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ESTUDIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL

ESTADO

(Paralelo de los regímenes en Derecho Privado y Público)

Autor: Hernán Cortes Correa.

Docente Univ. Libre Seccional Pereira.

20 de agosto de 2022

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 2

CAPITULO. I.

RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL O

PRENEGOCIAL:

Bibliografía: 1. Contratos mercantiles de Jaime Alberto

Arrubla Paucar, Edit. Dike, Bogotá,.1.995 Págs. 61y s.s.
séptima edic. 2. Contrato de la Administración Publica de
Francisco Cuello Iriarte, Ediciones Ecoe, Bogotá, 2002,
Págs. 51 a 84. 3. Estudios de Derecho Privado
contemporáneo de Jorge Suescun Melo, Tomo I. de la Edit.
Legis.
4. Tratado de responsabilidad Civil de Javier Tamayo
Jaramillo, Tomo I Págs. 557 a 563 de la Edit. Legis, 2.007
y 5. Teoría General de las Obligaciones de Álvaro Pérez
Vives, Volumen II, págs. 5 a 14, Ediciones Doctrina y Ley,
cuarta edición, 2011.

1. Noción y concepto:

Como su nombre lo indica, es aquella que tiene su origen en

las etapas previas a la celebración y perfeccionamiento del
contrato, como consecuencia del actuar u obrar de mala fe por
una de las partes, generando perjuicios a la otra que si está
interesada en la consumación del contrato proyectado.

Lo fundamental de la institución es tener plena consciencia

que las partes involucradas en ese periodo precontractual
todavía no están ligadas por un lazo que los una
contractualmente, pero si por un deber de obrar de buena fe
exenta de culpa, como lo dispone el art. 863 del Código de
Comercio, habida cuenta que todavía no existe contrato, a lo
sumo se da una manifestación unilateral de voluntad 1 tendiente a
producir efectos jurídicos que compromete y obliga a quien la
hace, so pena de tener que indemnizar los perjuicios en caso de
retirar o revocar su oferta.

1
Que para el caso constituye una verdadera oferta.

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 3

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en casación del

27 de junio-de 1.990 con ponencia del Dr. Pedro Lafont Pianeta 2,
la definió así:

“La responsabilidad precontractual mercantil en general,

sin perjuicio de normas especiales, se halla consagrada
prioritariamente en el art. 863 del Código de Comercio con
la eventual regulación civil supletoria (art. 822 y 2º Cod.
De ccio), en virtud del cual se incurre en ella cuando
estando las partes en un periodo precontractual,
asumen un comportamiento contrario a la buena fe
exenta de culpa causando daño a la otra. Ello ocurre
en la violación injustificada y perjudicial del periodo
precontractual”. (negrillas fuera del texto).

Precisamente en ese deber de actuar de buena fe en la

etapa preparatoria del contrato es que se fundamenta la
responsabilidad prenegocial o precontractual, pues, las partes
que se hallan en ese periodo previo al perfeccionamiento del
contrato, se deben mutua fidelidad, de tal manera que cada uno
cree estar seguro que efectivamente el negocio se va a celebrar,
y por tal razón incurre en gastos, realiza estudios previos que le
demandan tiempo y trabajo, pues, tiene la convicción que el
contrato se va a llevar a feliz termino.

Para una mejor comprensión de la institución, debemos

recordar en la teoría general del contrato, la clasificación que
trae el Código Civil en cuanto a su perfeccionamiento en:
consensuales, solemnes, y reales prevista en el art. 1.500,
puesto que es precisamente en este tipo de contratos en que se
puede apreciar con mayor nitidez, la aplicación de la institución
para efectos de la imputación de responsabilidad precontractual,
sin llegar a incurrir en el error de inferirla en los casos de
incumplimiento a los eventos de promesa de contrato 3, pues, en

2
En el proceso ordinario de Gustavo Arango y Luis Fernando Arango contra Sociedad Globo TV.). En idéntico sentido
véase las sentencias de del 28 de junio-89 en el ordinario de Sociedad Conquistador S.A. contra Juan Manuel López
Caballero con ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra. 2) Casación del 23 de nov.-89 en el ordinario de Armando Ponce
Muriel contra Banco del Comercio con ponencia del Dr. José Alejandro Bonivento F.

3
Nos referimos a los casos del art. 1611 del C.C. y 119 del Cod. De Ccio.

3
 4

tales hipótesis nos encontramos frente a una responsabilidad

contractual derivada del incumplimiento de una de las partes.

No se puede olvidar: que en el periodo precontractual nos

hallamos frente a una etapa desprovista de contrato, pues, este
todavía no existe, no se ha formado, y las partes apenas están
en ese periodo de diálogos, tratativas, investigaciones 4, en otras
de palabras de “proyecto de contrato”, mas no de promesa
contractual en los precisos términos de los arts. 119 del Estatuto
Mercantil y 1611 del Código Civil.

2. Orígenes y evolución:

Siguiendo al exmagistrado de la Corte Suprema -Sala Civil-

Jaime Alberto Arrubla Paucar5, podemos afirmar que las
legislaciones antiguas continuadoras de los principios del
Derecho Romano ignoraron lo que sucedía antes del contrato con
las declaraciones de voluntad de las partes, pues, partían del
supuesto de que el contrato es un acuerdo simultaneo de
voluntades sin preocuparse por lo que acontecía previamente a
la celebración del mismo.

La responsabilidad prenegocial viene siendo estudiada desde

el siglo XIX con el alemán Von Ihering, quien se refería a la
noción de culpa incontrahendi (culpa en los tratos
contractuales). Posteriormente en Italia se desarrollo el estudio
en forma similar a lo regulado por nuestra ley comercial.

3. Fundamento legal:

El Código de Comercio sistematiza en forma amplia y

detallada el estudio de la parte previa o anterior a la celebración
del contrato, cuestión que no hizo el código civil.

En efecto, en materia comercial el art. 863, consagra el

principio o fundamento básico de la responsabilidad prenegocial
o precontractual al disponer que: “ las partes deberán proceder
4
Como lo hace ver la Corte Suprema en la sentencia del Casación del 28 de junio-89 en el ordinario de Sociedad
Conquistador S.A. contra Juan Manuel López Caballero con ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra.

5
Arrubla Paucar, Jaime Alberto: Contratos Mercantiles, Tomo I, Editora Jurídica de Colombia-Dike, Medellín, séptima
edición 1.995, pág. 61.

4
 5

de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual so

pena de tener que indemnizar los perjuicios que se causen.”

En materia civil algunos autores (entre ellos Arrubla Paucar 6

y Alberto Tamayo Lombana) estiman que al no haber norma que
expresamente regule la materia puede acudirse por analogía al
Código de Comercio7. El profesor de la Universidad Externado
de Colombia, Dr. Fernando Alarcón es del criterio que el Art.
2341 del Código Civil sirve para fundamentar la responsabilidad
precontractual, habida cuenta que dicho precepto contiene la
noción de culpa como fundamento de responsabilidad y en
estricto sentido las partes en periodo precontractual todavía no
están ligadas por vinculo contractual alguno, de tal manera que
el daño causado viene siendo de naturaleza extracontractual.

En idéntico sentido se pronuncio la Sala Civil de la Corte

Suprema de Justicia en el proceso ordinario de Sociedad
Conquistador S.A., contra Juan Manuel López Caballero de fecha
28 de junio de 1.989 con ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra.

En efecto, discurrió así la Corte:

1. A propósito de la responsabilidad precontractual la

doctrina ha concluido que los actos, tratos o
conversaciones preliminares enderezados a preparar la
producción de un consentimiento contractual no son
intrascendentes; por el contrario, una vez formado el
consentimiento son parte integrante de él, y su
importancia se traduce en servir de medios auxiliares
para interpretar la verdadera intención der las partes,
cristalizada en las clausulas del contrato. De otra parte,
también ha considerado la doctrina, que durante el
decurso mismo de tales actos, tratos o conversaciones
las pates contratantes están ligadas por unas reglas
jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección
contra la mala feo la ligereza de su contraparte, pues,
no pueden considerarse vinculadas por un contrato
hasta que no se haya producido el consentimiento
respectivo; por ello los mecanismo de la
6
Ob. Cit. Pág. 61.
7
Tamayo Lombana, Alberto: Manual de Obligaciones, Edit. Derecho y Ley Ltda., Bogotá 1979,
pag. 53.

5
 6

responsabilidad extracontractual pueden ser

utilizados para impedir que una parte abuse de su
libertad para concluir o no el contrato proyectado,
en daño de aquella otra cuyo interés ha sido
solicitado por ella. Por consiguiente, se ha admitido
por la aludida fuente, que una interrupción intempestiva
de las negociaciones sin motivo justo (culpa
incontraendo) pueden dar derecho a una indemnización
por el daño que sea consecuencia de la defraudación de
la confianza en la seriedad de los tratos que venían
realizándose.”
(negrillas nuestras).

El insigne profesor Álvaro Pérez Vives, refiriéndose al

citado art. 863 del Código de Comercio, ayuda a zanjar el
aparente vacío normativo del Código Civil, cuando expone:

“Esta norma positiva indica que existe el periodo

precontractual y que cualquier actuación llevada a
cabo en ese periodo, contraria a la buena fe exenta
de culpa, compromete la responsabilidad civil y
obliga a indemnizar perjuicios.

No puede pensarse que lo dicho tiene efectos tan

solo en el Derecho Comercial. La regla del art. 863 ya
citada deberá armonizarse ciertamente con el art. 8º
de la ley 153 de 1.887, para hacer extensiva al
Derecho Civil la noción de precontrato y la
responsabilidad precontractual a que hubiere lugar. 8

En el sector público (contratación con entidades del

Estado), la responsabilidad precontractual se puede apreciar de
manera mas evidente en materia de contratación estatal, pues,
buscando cumplir los fines del Estado (Art. 2º Cons.Pol.) los
funcionarios públicos encargados de tal misión tienen que
someterse a los principios consagrados en el Art. 209 idem, y en
especial al Art. 3º de la ley 80 de 1.993 en el sentido de que al
celebrar los contratos y en la ejecución de los mismos las
entidades publicas buscaran el cumplimiento de los fines
8
Pérez, Vives Álvaro: Teoría General de las Obligaciones, Volumen II, parte 1ª., cuarta edición,,
Ediciones Doctrina y Ley, pag.14.

6
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estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios

públicos, así como la efectividad de los intereses y derechos de
los administrados que colaboran con la Administración en la
consecución de dichos fines.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 25 Nral. 12 primer inciso

de la ley 80 de 1.9939 en armonía con lo dispuesto en el Art. 30
nral 1º ídem10, no se podrá abrir licitación o concurso de
selección alguno mientras no se hayan realizado los estudios,
diseños y proyectos previos en los cuales se analice la
conveniencia y oportunidad del contrato, su adecuación a los
planes de inversión de adquisición o de compras, así como su
adecuación al presupuesto y ley de apropiaciones. 11

Una vez, superada esa etapa, si es posible abrir la licitación

o concurso para escoger la mejor propuesta que se adapte o
haya cumplido los requisitos previstos en los pliegos de
condiciones. A partir de este momento la entidad publica
adquiere una responsabilidad precontractual para con las
personas jurídicas o naturales que adquirieron los pliegos y están
interesados en participar en la licitación.

Responsabilidad que va desde la fecha de apertura de la

licitación o concurso hasta la fecha en que se adjudique el
contrato, pues, una vez, adjudicado deja de ser una
responsabilidad precontractual para convertirse en
responsabilidad contractual frente a la persona que resulto
triunfadora en la licitación al serle adjudicado el contrato, pues
de ahí en adelante cualquier conflicto de intereses que se
presente entre las partes se rige por las normas legales de
contratación estatal acudiendo al medio de control de
“Controversias Contractuales” previsto en el art. 139 del
C.P.A.C.A (ley 1437 del 18 de enero de 2011).

9
Se aclara que el segundo inciso del Nral. 12 del citado art. 25 de la ley 80-93 fue derogado por el art. 32 de
la ley 1150-07, pero en nada altera o modifica nuestros comentarios sobre lo que es materia de estudio.
10
Sigue vigente, pues la ley 1150 de 2.007 no lo derogo.

11
A nuestro juicio lo ocurrido con el Metro de Bogotá, puede ser un buen ejemplo de los reglado
en estas dos normas (art. 25 Nral. 12 en concordancia con el art. 30 nral. 1º de la ley 80 de 1.993).
Practicamente pasaron tres administraciones municipales, esto es: las alcaldías de Enrique
Peñaloza, Luis Eduardo Garzón y Claudia López, para que se pudiera llevar a cabo lalicitacion y
posterior adjudicación del contrato al mejor proponente.

7
 8

Durante ese periodo precontractual cada uno de los

interesados o proponentes incurre en una serie de gastos
absolutamente necesarios para poder diseñar y concretar su
propuesta en busca de lograr ser el mejor proponente, de tal
manera que si la entidad publica que abrió la licitación decide en
forma unilateral e intempestiva romper abruptamente el
desarrollo del proceso licitatorio, aduciendo por ejemplo razones
de orden presupuestal o financiero, incurre en responsabilidad
precontractual exponiéndose a posibles demandas de
indemnización de perjuicios por parte de las personas
interesadas en la licitación.12

Apoyados en la sentencia 27 de enero de 2.000 del Consejo

de Estado (Expediente Nro. 16549) con ponencia del Dr. Jesús
María Carrillo Ballesteros13, somos del criterio que la resolución
mediante la cual se adjudica una licitación es un acto
precontractual y no del periodo pos-contractual, como
erróneamente lo plantea el Dr. Francisco Cuello Iriarte en el
cuadro sinóptico que aparece en las paginas 82 a 84 de su obra
ya citada, lo cual es de vital importancia para escoger
apropiadamente la acción judicial pertinente, esto es, la de
nulidad con restablecimiento del derecho (art. 138 del
C.P.A.C.A.) y no la contractual (art. 141 idem), y mucho menos
la de reparación directa (art. 140 idem).14

En este último aspecto, relacionado con la adecuada

escogencia del medio de control para el proponente o licitante
“vencido” en la licitación, y que considera haber sido privado de
manera injusta de la celebración y ejecución del contrato estatal,
es conveniente hacer las siguientes precisiones:

a) Los pliegos de condiciones que afectan de alguna manera a

cualquiera de los proponentes en la fase precontractual,
pueden ser cuestionados en sede judicial vía acción de
tutela como “mecanismo transitorio” cuando se vislumbre
la violación a algún derecho fundamental, como por
ejemplo el debido proceso, el derecho de defensa o de
igualdad, que suelen ser los más vulnerados en este tipo
12
Los contratos de la Administración Publica de Raúl Cuello Iriarte, Ediciones Ecoe, segunda edición,
Bogotá, 2002, Págs. 82 a 84.
13
Citada parcialmente por Cuello Iriarte en su obra . (ver. Pág. 81).
14
Hoy se hablara del medio de control de nulidad y restablecimiento, acogiendo la nueva
denominación adoptada por la ley 1437 del 19 de enero de 2.011 (C.P.A.C.A).

8
 9

actuaciones administrativas, evento en cual ha de

argumentarse como “perjuicio irremediable” la
imposibilidad de participar en la selección a causa de dicha
vulneración.

b) Si después de la audiencia de observaciones y

modificaciones a los pliegos, la autoridad pública
contratante toma alguna decisión que pueda afectar a
alguno de los proponentes, estos podrán ejercitar los
recursos ordinarios en sede administrativa, para luego
ejercitar el medio de control de nulidad con
restablecimiento del derecho para el evento de no haberse
revocado la decisión al resolver el respectivo recurso en
sede administrativa.

c) En los eventos de adjudicación arbitraria e ilegal (como

suele ocurrir en los casos de corrupción) descalificación
injusta, calificación arbitraria, quien considere que era el
mejor proponente que de acuerdo a los pliegos de
condiciones era el más “opcionado” para ganarse la
licitación, deberá hacer uso del medio de control de nulidad
con restablecimiento del derecho por ser un tercero en esa
adjudicación ilegal, y en manera alguna acudir al de
controversias contractuales del art. 141 por no ser parte
en el contrato.

4. Regulación Civil y Comercial:

Como se dejo visto líneas atrás, la legislación civil no regula

expresamente la materia, de ahí que debamos acudir a las
normas del Código de Ccio (Art. 845 a 863), siendo necesario
distinguir dos figuras contempladas en el Cod, de Ccio., esto es,
la oferta y la aceptación.

- La oferta: Es un acto jurídico unilateral dirigido al

perfeccionamiento de un contrato, debe contener los
elementos esenciales del negocio proyectado y deber ser
comunicada al destinatario.

- Requisitos para que se presente:

9
 10

a. Que exista una declaración de voluntad expresa o tácita

(por ejemplo, las mercancías expuestas al público en
general sobre mostradores, vitrinas, anaqueles, etc).
b. Que esté encaminada a la celebración de un negocio
jurídico, esto es, que para el oferente la propuesta debe
ser vinculante para el evento en que el destinatario la
acepte. No será oferta aquella en que se agregue la nota
“sin compromiso”, o cuando queda sujeta a confirmación
por el proponente.
c. Que sea completa: la oferta debe ser comprensiva de
todos los elementos esenciales del negocio proyectado. Así
por ejemplo siendo un negocio jurídico consensual con la
mera aceptación queda perfeccionado. No sucede lo mismo
con el negocio solemne, pues quedara pendiente para el
perfeccionamiento del contrato el cumplimiento de la
solemnidad, pues, en la ley comercial la oferta puede ser
verbal o escrita.
d. Debe ser comunicada al destinatario por cualquier medio
idóneo.

- Obligatoriedad de la Oferta.

Nos referimos a la imposibilidad que tiene el oferente de

“revocarla” en el lapso de tiempo que media entre su
formulación y el tiempo de que dispone el destinatario para su
aceptación. Según el primer inciso del Art. 846 la propuesta es
“irrevocable” , o sea que una vez comunicada no podrá el
oferente retractarse so pena de indemnizar los perjuicios que con
su revocación se causen al destinatario. La norma es muy clara,
pues, no admite la posibilidad de que el oferente se arrepienta
de ella, o en otras palabras de revocarla después de haber sido
comunicada al destinatario.

- Autonomía de la oferta.

Según el inciso final del art. 846 la propuesta conserva su

fuerza obligatoria y mantiene su vigencia, aunque el proponente
muera o llegue a ser incapaz, salvo que de la naturaleza de la
oferta o de la voluntad del proponente se deduzca intención
contraria. Así por ejemplo un hermano que reside en Bogotá le
oferta en venta un apartamento a otro de sus hermanos que

10
 11

tiene en la ciudad de Medellín, y le advierte que lo espera hasta

el 30 de diciembre a las 6.00 p.m. del respectivo año en que
hace la oferta para que manifieste su aceptación a la oferta;
transcurren varios meses y el oferente fallece un mes antes de
expirar el plazo para manifestar la aceptación de la oferta, en
cuyo caso los herederos del oferente tendrán que respetar la
oferta al menos hasta la fecha en que se vence el plazo de
aceptación.

La norma nada dice para el evento de que quien fallezca o

sea declarado incapaz sea el destinatario. Arrubla Paucar
considera que se debe aplicar por analogía el mismo principio, de
tal forma que los herederos o sucesores puedan aceptar la oferta
(debo hacer la cita a pie de pag.).

- Destinatario de la oferta:

Según lo dispuesto en el art. 847 las ofertas de mercancías

con indicación del precio dirigidas a personas determinadas y
acompañadas de una nota que no tengan las características de
una circular, son obligatorias si en ellas no se hace alguna
salvedad, como ocurre por ejemplo, las que se realizan en
almacenes de cadena: Makro, Homcenter, Alkosto, a sus
clientes ya registrados.

Las dirigidas a personas indeterminadas en circulares o

propagandas no serán obligatorias, salvo el caso previsto en el
Art. 848: mercancías expuestas en vitrinas mostradores con
indicación del precio son obligatorias hasta agotar existencias, en
cuyo caso se entiende terminada la oferta por justa causa (Art.
849).

En las ofertas dirigidas al público en general si varios aceptan

al mismo tiempo tendrán derecho el que primero haya
manifestado la aceptación al oferente. Y si varios avisan al
mismo tiempo el oferente escoge al que mejor hay cumplido las
condiciones, pudiendo partir la prestación si fuere divisible (Art.
858).

Según lo dispuesto en el art. 850 la oferta verbal debe ser

aceptada o rechazada inmediatamente entre presentes. Mientras

11
 12

que el art. 851 establece que la oferta escrita debe ser aceptada
o rechazada dentro de los 6 días siguientes a la fecha que tenga
la propuesta si las partes viven en el mismo sitio, y si no se
sumara el tiempo de la distancia, calculado según el medio de
comunicación empleado por el proponente. El art. 858 nos habla
de seis (6) días, sin precisar si son hábiles o comunes, pero por
aplicación de los dispuesto en el inciso 5º del art. 829 del Cod.
de Ccio, debe entenderse que son “hábiles”, toda vez que los
plazos fijados por el legislador son “hábiles”, mientras que los
fijados por las partes son comunes o calendarios.

- Aceptación de la oferta.

Es un acto voluntario del destinatario en forma

incondicional y oportuna, pues de ser condicionado o
extemporáneo se asimila a una nueva propuesta.

Si se repudia la oferta o se guarda silencio no se generan

obligaciones para el destinatario, pero debe obrarse de buena fe
so pena de tener que indemnizar los perjuicios. La aceptación
debe hacerse conocer al oferente por un medio idóneo. Las
partes pueden fijar plazos distintos a los previstos en el Código
de Ccio para la aceptación o rechazo de la oferta. (Art. 853).

5. Tipos o especie de perjuicios que se causan:

Aquí es bueno precisar que la clasificación que se hace es de

orden jurisprudencial, pues, ningún precepto legal (Código de
Comercio, Código Civil y las leyes de contratación estatal)
contempla clasificación alguna de ellos.

En efecto, La Corte Suprema en diversas sentencias de Sala

de Casación Civil15 ha clasificado los perjuicios que se pueden
generar en la responsabilidad precontractual o prenegocial en
dos grupos o especies a saber:

- Interés negativo o de confianza: Son todos aquellos

perjuicios o gastos causados por la parte que estaba
esperanzada en que el contrato se iba a realizar, de tal
15
Véase: 1) Casación del 28 de junio-89 en el ordinario de Sociedad Conquistador S.A. contra Juan Manuel López
Caballero con ponencia del Dr. Rafael Romero Sierra, y 2) Casación del 23 de nov.-89 en el ordinario de Armando Ponce
Muriel contra Banco del Comercio con ponencia del Dr. José Alejandro Bonivento F.

12
 13

manera que si hubiera sabido o podido prever que no se

llevaría a cabo, con toda seguridad no hubiera incurrido en
ellos, por ejemplo: costo de los pasajes o tiquetes de
avión, gastos de hospedaje, alimentación, honorarios
profesionales o pago de salarios a asistentes por concepto
de proyectos, planos, maquetas, estudios, costos de
certificados de tradición y en general cualquier gasto que
guarde relación causal o conexidad con el contrato
proyectado. Incluso hasta el daño moral, según lo refiere
la Sala Civil de la Corte.16

- Interés positivo o de cumplimiento: Son aquellas

perdidas (lucro cesante, ganancias frustradas, perdida de
oportunidad, etc.) o beneficios que hubiera recibido la
parte afectada si el contrato proyectado se hubiera llevado
a feliz termino.

Para efectos de distinguir los dos tipos de perjuicios, pues, en

ocasiones se les suele confundir, nos atrevemos a sugerir que se
debe hacer una ficción, en el sentido de imaginar el escenario
de los beneficios o utilidades que hubiera percibido o disfrutado
la parte que estuvo dispuesta a perseverar en el proyecto de
contrato, y que dejo de recibir precisamente por el rompimiento
de las relaciones precontractuales de la otra parte que no estuvo
dispuesta a realizar el contrato proyectado.

En otras palabras: el interés negativo o de confianza hace

referencia a todos los gastos en que incurrió la parte que estuvo
dispuesta a realizar el contrato, mientras que el interés positivo
o de cumplimiento se refiere a las utilidades dejadas de recibir
por la no concreción del negocio proyectado.

6. La promesa de contrato en materia comercial (Art.

861):

16
“Ahora bien, cuando esa ruptura del procedimiento, adoptado en forma unilateral y sin causa justificada por el
anunciante, se sucede antes de culminar aquel en el perfeccionamiento del contrato, mediante la adjudicación al
concursante mejor calificado, es decir, mientras subsista aun el periodo preparatorio, los participantes perjudicados
tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo-
exigible únicamente en la hipótesis contratos efectiva y válidamente realizaos- sino que vendrá dada por el que
comúnmente se llama “ interés negativo o de confianza” ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación
patrimonial negativa en la que pueden encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la
negociación no se interrumpiría. En consecuencia dicha indemnización tiende a compensar los menoscabos de todo orden,
materiales y morales, resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas; … “ (Casación del 23 nov.
1.989 en el ordinario de Anibal Ponce Muriel contra el Banco del Comercio.- negrillas fuera del texto).

13
 14

Como lo expusimos líneas atrás, la promesa de contrato es un

verdadero contrato celebrado entre dos partes a diferencia de la
oferta que tiene origen en una sola parte o persona. La promesa
es un contrato diferente al proyectado, por tanto, como negocio
jurídico autónomo que es, deberá reunir los elementos
esenciales de todo contrato, además de los especiales que señala
la ley.

A diferencia del código civil (Art. 1611) la promesa de

contrato en materia comercial puede ser verbal, virtud a que el
Art. 861 no reproduce la formalidad del escrito que trae el
Código Civil, porque el Art. 824 del Cod, de Ccio establece que
los comerciantes pueden expresar su voluntad en forma verbal o
por escrito.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de

noviembre de 1.981 con ponencia del Dr. Alfonso Guarín Ariza es
partidario de la tesis de la consensualidad en la promesa
mercantil. Criterio acogido por algún sector de la Doctrina
(Enrique Gaviria Gutiérrez), pero, los que se apartan de la tesis
de la consensualidad se apoyan en el Art. 822 del Cod de Ccio
que permite acudir a las normas del Cod. Civil, entre ellos
Arrubla Paucar, quien sostiene que patrocinar la tesis de la
consensualidad seria fomentar la más absoluta inseguridad
jurídica.17

No compartimos el criterio de la H. Corte Suprema de

Justicia, expuesto en esa ocasión ni el de tan
distinguido comercialista. Consideramos que la
remisión que hace al art. 822 del Código de
Comercio a las normas del Código Civil, en cuanto a
la formación de los actos y sus efectos, siempre que
ley mercantil no establezca otra cosa, tiene plena
vigencia tratándose de la promesa de compraventa.
(…)

No sabemos cuál sea la opinión de los partidarios de

la tesis de la con sensualidad de la promesa
mercantil de contrato sobre los demás requisitos que
estable la ley 153 de 1887, diferentes al de constar

17
Ob., cit. Pag.75.

14
 15

por escrito, pero sería de suponer según su

razonamiento, que tampoco se exigen, pues no los
produjo el analizado art. 861 del Código de
Comercio, con lo cual se llegaría a la verdadera
inseguridad jurídica de tener que aceptar como
promesas de contrato, manifestaciones verbales de
las partes, que no señalan ni plazo ni condición para
perfeccionar el contrato prometido, o ni siquiera los
elementos esenciales del mismo.” (Subrayas fuera
del texto).

No se olvide que el Art. 119 del Cod de Ccio obliga a realizar

la promesa de contrato de sociedad por escrito, lo que permitiría
concluir que esta es la excepción, mientras que la regla general
es la de que sea en forma verbal, sin perjuicio claro esta del
criterio antes expuesto del Dr. Arrubla Paucar.

CAPITULO II.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

15
 16

Bibliografía: 1º. La culpa contractual de Javier

Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, 1.989. 2º
Derecho Civil Contrato de Arturo Valencia Zea.,
Tomo IV., Edit,Temis. 3º. Estudios de Derecho
privado contemporáneo de Jorge Suescun Melo,
Edit. Legis, dos tomos.
4º. Tratado de Responsabilidad Civil de Javier
Tamayo J, Tomo I, Págs. 395 a 574 Edit. Legis,
segunda reimpresión 2.007.-
5º.La responsabilidad profesional y su
aseguramiento de Diego Fernando García
Vásquez, Ediciones Librería del profesional,
Bogotá, 2010.

1. Noción:

Es la que se presenta entre dos partes o personas ligadas por

un vínculo contractual, de tal manera que la víctima o acreedor
es la parte perjudicada en el contrato por el incumplimiento de la
otra parte: su deudor incumplido.

Hay eventos en que resulta difícil establecer el tipo de

régimen jurídico que habrá de regir la reclamación de perjuicios,
esto es, si debe acudirse a las normas de la responsabilidad civil
contractual, o bien a la extracontractual, como acontece en los
casos de transporte “benévolo o de cortesía” como cuando un
vecino le ofrece a otro su vehículo para llevarlo hasta el centro
de la ciudad por tener un destino común sin cobrarle a cambio
contraprestación o precio alguno, y en el curso del viaje su
vehículo se ve involucrado en un accidente en el cual resulta
lesionado su acompañante, esto es, el vecino transportado
gratuitamente sin contraprestación alguna18.

18
Sobre este particular, el profesor Jorge Santos Ballesteros de la Univ. Javeriana, quien participa
de la tesis de la responsabilidad aquiliana en su obra Instituciones de Responsabilidad Civil Tomo
II (pags. 222 a 227) nos resume como ha sido el comportamiento de la Doctrina extranjera así:
tesis de la responsabilidad contractual: Rene Savatier en Francia, José de Aguiar Díaz en Brasil,
Jorge Mosset Iturraspe de Argentina; mientras que son de la tesis de la responsabilidad
extracontractual: Francisco Messineo de Italia, Gustavo Ordoqui, Ricardo Olivera y Jorge
Peirano Facio en el derecho uruguayo, Jorge Bastamente Alsina, y Roberto Brebbia en Argentina.
Nuestra Corte Suprema de Justicia viene aplicando la tesis de la responsabilidad aquiliana desde el
año 1.946 (sentencia del 11 de febrero) y en casación del 8 de julio de 1964.

16
 17

Igual fenómeno acontece en los eventos de prestación de

servicios médicos, ya bien sea con instituciones prestadoras de
salud (tanto en el ámbito del sector público como del privado)
cuando el paciente queda en peores condiciones de salud a las
que tenía antes de la cirugía o atención médica, de tal manera
que se producen malformaciones estéticas y perturbaciones
funcionales o fisiológicas que no solo producen perjuicios en la
salud del paciente (victima directa), sino también en su núcleo
familiar (esposo, hijos, hermanos, etc). Respecto de la víctima
directa (el paciente) la responsabilidad es de tipo contractual,
pero respecto de sus familiares (victimas indirectas o de rebote)
será una reclamación de tipo extracontractual.19

No es por demás, hacer referencia al fenómeno de la

concurrencia de los regímenes de responsabilidad contractual y
extracontractual por un mismo hecho dañoso, esto es, cuando
quien causa el daño (victimario) vulnera de manera simultánea
ambas esferas de la responsabilidad, pero de ello nos
ocuparemos con mayor profundidad en el capítulo IV del
presente trabajo, pues, por ahora solo adelantamos que ello
genera varios problemas jurídicos desde las ópticas del derecho
procesal (la posibilidad o no de acumular pretensiones en una
misma demanda, e incluso de acciones, o bien el derecho de
opción a escoger la que más convenga a los intereses del actor),
y del derecho sustancial (relativas a la posibilidad que tiene la
victima de acumular los beneficios económicos que cada régimen
plantea, y la de permitir al demandado o responsable del daño
el descuento o compensación de tales beneficios para así evitar
una condena más alta.

2. Elementos:

19
Así lo ha dejado establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación civil: ver las sentencias del
mayo de 2005 criticada por María Patricia Castaño , la del 31 de julio de 2.008 Rad. 2001-00096-
01 y la del 28 de sept. de 2016 con ponencia del Dr. LUIS ALONSO RICO PUERTA Casación
SC-15996-2016.

17
 18

La doctrina20 y la jurisprudencia21 han coincidido que los

elementos de la responsabilidad contractual son: a) La previa
existencia de un contrato. b) El daño o perjuicio causado al
acreedor. c) Incumplimiento imputable al deudor (nexo de
causalidad) y d) La mora del deudor en algunos casos.

Respecto del elemento culpa, según el profesor Javier Tamayo

Jaramillo, no hay uniformidad de criterios 22, pues los
doctrinantes se encuentran divididos, pudiéndose extractar dos
corrientes doctrinarias:

a) Quienes consideran que la culpa contractual consiste en

“la inejecución o ejecución defectuosa de la prestación”, y
el solo hecho de no haberse cumplido la prestación, o haberse
cumplido de manera imperfecta se asume que el deudor ha
incurrido en culpa. En otras palabras: la inejecución de la
obligación es sinónimo de culpa; de este criterio son: Arturo
Alesandry Rodríguez, Jean Carboniere, Marty Rainaud, Philipe le
Torneau, y el colombiano Álvaro Pérez Vives.

b) Quienes consideran que la culpa no es elemento esencial

de la responsabilidad contractual, pues, se hace necesario
indagar y verificar en cada contrato el tipo de obligación
existente. Así por ejemplo en las obligaciones de medio la culpa
es esencial, pues, debe ser probada o demostrada por el actor,
mientras que, en las obligaciones de resultado, la culpa no juega
papel importante por cuanto la responsabilidad es objetiva y al
deudor le incumbe la carga de probar una causa extraña para
poderse exonera de responsabilidad, pues, al no hacerlo se le
presume responsable. De esta corriente son los extranjeros
Marcel Planiol, George Ripert, Boris Starck, y Cristian
Larroumet. Posición que es asumida y defendida por Javier
Tamayo Jaramillo23, quien comparte plenamente la tesis
expuesta por Planiolt y Ripert en el sentido de que la culpa del
deudor no es elemento esencial en la responsabilidad
Castro de Cifuentes, Marcela: Derecho de las Obligaciones, Tomo II, Vol.1, pág. 22, Univ. de
20

Los Andes, Edit. Temis. Bogotá, 2010. En idéntico sentido: Jorge Suescun Melo: Estudios de
Derecho Privado Contemporáneo, Tomo I, pag 260. Edit. Legis, Bogotá, 2004.
21
Casacion del 11 de sept. 2002 Exp. 6430 mag.pon. Jose Fernando Ramírez Gómez (Jurisp. Y
Docyrina Tomo XXXI-571 nov. 2002 págs. 2362 a 2386)- Casación del 17 de nov. 2011 Rad.
1999-00533-01 y SC-15996-2016 del 29 Nov. 2016 mag.pon. Dr. Luis Alonso Rico Puerta.
22
Tamayo Jaramillo, Javier: Tratado de responsabilidad Civil, Tomo I, Pág. 399 y s.s. Edit. Legis, 2.007.
23
Ob., cit, págs. 403 y 404.

18
 19

contractual, por cuanto hay eventos en que la responsabilidad es

objetiva, esto es, dejando a un lado el elemento subjetivo, como
acontece en los siguientes casos que el mismo autor cita como
ejemplos:

1. Responsabilidad patronal en accidentes de trabajo (Art. 9º

Decreto 1295-94 y art. 3º de la ley 1562 de 2015). Nos
referimos a los eventos de accidentes de trabajo ocurridos
en condiciones normales, a los cuales se les aplica la
teoría de la responsabilidad por riesgo profesional,
bastándole al trabajador demostrar tan solo la existencia
del hecho dañoso y el nexo de causalidad.24

2. Responsabilidad en el transporte terrestre (art. 981 y s.s.

del Cod. de Ccio) aéreos pasajeros. (Art. 1880 idem), y
las demás modalidades de transporte (fluvial, marítimo,
ferroviario), por cuanto se trata de obligaciones de
resultado, en las cuales el acreedor esta eximido de tener
que probar la culpa de su deudor.

3. Obligaciones de género o en dinero (habida cuenta que el

género no perece).

4.Saneamiento por evicción y vicios ocultos (Art. 932 y 949

C, Ccio).
5. Responsabilidad bancaria por pago de cheques falsos o
adulterados (Art. 1391 ídem).
6. Las ventas protegidas por el estatuto del Consumidor. 25

Respetando la posición del ilustre tratadista, la cual no

compartimos, somos del criterio que la “culpa” siempre va a
estar presente como elemento de la responsabilidad contractual,
y que la discusión no debe girar en torno a si es o no un
elemento esencial de la responsabilidad, sino al hecho de

24
Estas hipótesis no se refieren a los casos del art. 216 del C.S.T., en los cuales si esta de por
medio la culpa del patrono, la cual debe estar suficientemente comprobada para que pueda tenerse
derecho a la indemnización plena o integral de perjuicios (aquella que comprende además el daño
de orden inmaterial: daño moral y daño a la salud-antes daño a la vida de relación-).
25
Véase: arts. 7,8, 10, 11, y 16 de la ley 1480 del 12 Oct. 2.011 (Estatuto del Consumir).
26. Se recomienda la lectura del artículo de la profesora Milagros Koteich publicado en la obra
Estudios de Derecho Civil, homenaje al Dr. Fernando Hinestroza Forero (vol. .II), Univ.
Externado de Colombia, 2003 págs. 175 a 192. Según la autora los únicos códigos
latinoamericanos que contienen la clasificación tripartita de la culpa son: Colombia (art. 63), Chile
(art.44) Salvador (art. 42), y Ecuador (art. 29).

19
 20

verificar si debe ser o no probada en el respectivo proceso

judicial. Como lo veremos más adelante, ya se tiene por
establecido que en las obligaciones de medio la culpa debe ser
probada por el acreedor perjudicado con el incumplimiento
contractual, y que en las de resultado está exento de su prueba.

3º. Graduación de la culpa contractual:

a. Noción:

Nuestro Código Civil a diferencia de otras legislaciones 26,

adopta el criterio de la clasificación tripartita de la culpa en:
grave o lata, leve y levísima. En efecto, el art. 63 las define y el
primer inciso del art. 1604 establece las reglas de
responsabilidad para el deudor, según el beneficio obtenido en el
contrato, así: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata
(grave) en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio reciproco; y de la levísima en los
contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.”.

De dicho enunciado, podemos extraer las siguientes reglas

o criterios de distinción:

- A mayor beneficio en el contrato para el deudor mayor su

compromiso y responsabilidad, pues se responde hasta de la
culpa grave, esto es, por las tres especies de culpa: grave, leve
y levísima, habida cuenta que si responde por el descuido mas
sutil e imperceptible con mayor razón debe responder por
aquellos comportamientos que implican descuido leve y grave.
Un ejemplo de esta hipótesis sería el contrato de comodato.

- A menor beneficio para el deudor menor su responsabilidad,

pues, solo se responde por la culpa grave, de tal manera que el
legislador le tolera o perdona la culpa leve y levísima. Aquí la
responsabilidad es directamente proporcional al beneficio
recibido. Ejemplo de esta segunda hipótesis, sería el contrato de
depósito gratuito en el cual el depositario no reciba
contraprestación alguna.

26

20
 21

- A mayor beneficio para el acreedor, menor compromiso para el

deudor, quien solo responde de la culpa grave, de tal forma
que no responde por la leve y la levísima. Como acontece en el
ejemplo anterior: contrato de depósito no remunerado.

- A menor beneficio para el acreedor mayor compromiso par el

deudor, pues, responde de los tres grados de culpa: grave, leve
y levísima. Aquí la relación es inversamente proporcional entre el
beneficio y el compromiso, y

-En los casos de beneficio reciproco: el deudor responde hasta

de la culpa leve, esto es, por la grave y la leve, como acontece
en los contratos de compraventa, permita, mandato
remunerado, mutuo con intereses, y en general en todos los
contratos bancarios (cuentas corrientes, ahorros, depósito a
término, leasing, etc.)

También, debe tenerse presente, que el inciso final del art.

1604 consagra la posibilidad que el legislador establezca
disposiciones especiales27 que modifican dichas reglas, o bien
que las partes en atención al principio de la autonomía
contractual modifiquen el grado de responsabilidad, como
acontece por ejemplo en los casos de los arts. 1732 (donde el
deudor puede hacerse responsable de todo caso fortuito o de
alguno en particular), 2203 Nral 4º (en el contrato de
comodato) y 2247 en el contrato de depósito.

Es fundamental tener muy claro el concepto de la “culpa “

en materia civil y la clasificación que de ella hace el art. 63 del
Código Civil,28 norma que acude a modelos de comportamiento
del ser humano, considerando que incurre en culpa GRAVE
aquella persona que se comporta de manera manifiesta y
ostensiblemente imprudente o descuidada, al punto que a simple
vista se aprecia su evidente torpeza y negligencia; mientras que
incurre en culpa LEVE aquella persona que se comporta como un
buen padre de familia, e incurre en culpa LEVISIMA la persona
que es supremamente diligente y cuidadosa, de tal forma que se
requiere de mayores esfuerzos intelectuales para identificar su

27
Como ocurre en las hipótesis de los arts. 1883, 2155, 2203, 2204 y 2247 del Código Civil..
28
En materia civil el art. 63 define tres especies de culpa y en materia penal solo se consagran dos
tipos de culpa: consciente o con previsión e inconsciente o sin previsión (art. 23 de la ley 599 de
2.000).

21
 22

grado de culpa, pues, prácticamente es imperceptible e

inapreciable. En otras palabras: la culpa grave se aprecia a
simple vista por lo evidente, pues la torpeza y negligencia es
protuberante; la culpa leve es la que observamos en el común de
las personas, es la del sentido común; y la levísima es la que
generalmente está presente en personas supremamente
diligentes y cuidadosas, cuya identificación o apreciación puede
ofrecer dificultades.

Ahora bien, por nuestra experiencia en el ejercicio

profesional en los estrados judiciales, siempre hemos sostenido
la tesis que el concepto de “culpa” es muy relativo y subjetivo,
por la simple razón que no todos los seres humanos razonan de
igual manera, por diversos factores o razones que van desde el
nivel social y cultural hasta el nivel de estudio y preparación de
cada individuo29. Soy consciente que las comparaciones por
“niveles sociales y de cultura” de las personas puede ser odiosa e
incómoda, pero la experiencia ha enseñado que las personas con
estudios y niveles académicos superiores suelen ser más
prudentes y previsivos que aquellos con niveles de educación
inferior. Obviamente que no se puede generalizar, hay
excepciones en las cuales se pueden encontrar personas muy
prudentes sin tener estudios, pero que son muy idóneos y
profesionales en su respectivo oficio, arte o profesión.

Por último, para culminar este acápite, deseamos hacer

una reflexión, en el sentido que no estamos de acuerdo con la
razón por la cual en nuestro país los códigos civil y de Derecho
Penal30 establecen diferencias conceptuales en la definición de la
culpa, siendo que deberían ser un mismo concepto edificado
sobre el modelo de comportamiento del ser humano, hasta el
punto que el concepto se traduce y resume de manera sencilla y
sin mayores elucubraciones jurídicas en un error de conducta o
de comportamiento31. Igual fenómeno podría decirse que

29
Asi lo considera el alemán VON TUHR, citado por el profesor Pérez Vives (op. Cit. Pag.76).
30
Ver los arts. 63 del Código Civil y 23 del Código Penal (ley 599 de 2.000) relativos a la
definición de la culpa en materia civil el primero y en materia penal el segundo. Aquel distingue
tres especies de culpa y este solo dos especies: culpa sin previsión y culpa con previsión. El
tratadista español Antonio Quintano Repolles en su obra “Tratado de la Culpa Penal” en la parte
general dogmática de su obra (capit. V) se refiere ampliamente a las diferencias entre la culpa civil
y la criminal. (págs. 135 a 157)
31
Compartimos plenamente el criterio de profesor Álvaro Pérez Vives, cuando al referirse al
concepto de lo que debe entenderse por culpa, concluye: “La definición que mayor aceptación ha
tenido fue la elaborada GENY y perfeccionada por los hermanos MAZEAUD. De acuerdo con

22
 23

acontece en la responsabilidad patrimonial del Estado, pues, de

la lectura del art. 90 de la Const. Política y de los arts. 6º y 7º
de la ley 678 de 2001 (Reglamentaria de la acción de repetición,
modificados ambos por la ley 2195 de 2022) tal parece que solo
se tiene en cuenta la “ culpa grave” para efectos de imputarle
responsabilidad al funcionario que por sus hechos o
comportamiento dio lugar a una condena a cargo del Estado, o
bien al ejercicio de una acción de reparación directa, de tal
manera que se permite actuar a título de “culpa leve o levísima”
sin que haya lugar al ejercicio de la acción de repetición. En
otras palabras: tal parece que en Derecho Público para efectos
de la responsabilidad patrimonial del funcionario en los precisos
términos de la acción de repetición (ley 678 de 2001) no se
tienen en cuenta los conceptos de culpa leve y levísima.
Curiosamente en el Derecho Disciplinario de los servidores
públicos (leyes 200 de 1995, 734 de 2002 y 1952 de 2019)
nunca se ha hecho referencia a esa clasificación, pues, se
consagran las hipótesis de falta disciplinarias en: gravísimas,
graves y leves (art.42 de la ley 734 de 2002), y en el art. 43 de
la citada ley se establecen los criterios para determinar la
gravedad o levedad de la falta.

b. Objeciones del Dr. Tamayo Jaramillo a la

clasificación tripartita 32:

Nos parece conveniente traer a colación la posición que

tiene el profesor Javier Tamayo Jaramillo, quien critica
seriamente la clasificación tripartita de la culpa al considerar
“que bien miradas las cosas, esa graduación de culpa es
inaplicable como principio general, ya que son tantas las
contradicciones que encierra el artículo 1.604, que es imposible
acomodarlo dentro de un contexto general, dadas las
numerosísimas excepciones en que no es aplicado ni aplicable …”

Veamos a continuación algunas de esas críticas, 33 según

el criterio del autor.

estos autores, la culpa consistiría en un error de conducta en que no habría incurrido una
persona prudente y diligente colocada en las mismas circunstancias s externas en que obro el
autor del daño”. (op.cit. pág. 73).
32
Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Págs. 437 a 449 Edit. Legis, segunda
reimpresión 2.007.
33
El autor señala en total 7 criticas, pero solo menciono las que a mi juicio son más contundentes.

23
 24

- Confunde las nociones de contrato y obligación al pretender

generalizar el grado de responsabilidad en cada contrato por el
beneficio obtenido en el mismo, siendo que en cada contrato
pueden haber varios tipos de obligaciones con un régimen de
responsabilidad o de culpa diferente, como por ejemplo en el
contrato de arrendamiento: hay obligaciones de dar (pagar la
renta: la cual es de genero, cuya responsabilidad es objetiva), de
conservar la cosa en la cual se responde por la culpa leve, de no
sub.-arrendar o ceder el contrato (obligación de no hacer, cuya
trasgresión implica dolo). En conclusión, pretendió el código
establecer que todas las obligaciones de un mismo contrato
fueran de la misma naturaleza susceptible de aplicarles el mismo
régimen probatorio, lo cual no se puede aceptar.

- Considera compatibles la culpa y el caso fortuito: cuando en el

segundo inciso del Art. 1604 establece que el deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido
en mora, o que este haya sobrevenido por su culpa, pues, es un
contrasentido suponer que el caso fortuito y en general la causa
extraña pueda ser imputable al deudor, pues, lo uno excluye lo
otro, es decir si el caso fortuito se presente es porque no hubo
culpa del deudor, y por el contrario siempre que haya culpa del
deudor en cualquier grado no se podrá hablar de caso fortuito o
fuerza mayor.

- Cuando la ley sólo habla de culpa sin cualificarla, no se debe

aplicar la clasificación del Art. 1604: Mientras el primer inciso del
1604 hace responsable al deudor de un determinado grado de
culpa según el beneficio, el segundo inciso lo responsabiliza de
cualquier grado de culpa pues no hace distinción. De igual
manera en muchos artículos del código se responsabiliza al
deudor en general por la culpa sin cualificarla, tales como el
1578 (deudores solidarios), 1882 (vendedor que retarda la
entrega) 1983 (arrendador o sus dependientes) 2005 (daños del
arrendatario) 1730 (la cosa que perece en poder del deudor).
Entonces, nos preguntamos: ¿Cuándo la cosa vendida perece por
culpa levísima del deudor no se responde, por cuanto como el
contrato beneficia a ambos el deudor solo responde por la culpa
leve? He ahí la gran contradicción.

24
 25

- La culpa presunta es incompatible con la graduación de las

culpas: Pensemos en el ejemplo de la persona que le prestan un
caballo dos hermanos copropietarios, pero uno de ellos si le
cobra y el otro no. Entonces respecto del que cobra el deudor
tendrá una responsabilidad hasta por culpa leve, mientras que
respecto del que no cobro se tendrá una mayor responsabilidad,
esto es, hasta por culpa levísima, de tal manera que seria
absurdo en el evento de haberse perdido el caballo por una
“culpa levísima” que quien cobro suma alguna no pudiera
reclamar por la perdida del equino, mientras que quien presto
gratis si pudiera reclamar, siendo que en ambos casos se
presume la culpa del deudor (Art. 1730).

- Falsa equidad en la graduación de culpas: Según Tamayo la

norma no hace diferencia respecto del deudor en cuanto al grado
de su responsabilidad según el beneficio que reporte del contrato
(lo cual es errado, pues, pienso que el Código si lo hace), así por
ejemplo: el depositario de un caballo que cobra $ 1.000,oo
mensuales por el deposito, tendrá el mismo grado de
responsabilidad de quien cobra $ 100.000,oo mensuales, pues,
en ambos casos se reporta beneficio. Y quien presta el mismo
servicio en forma gratuita solo responde de la culpa grave,
mientras que quien cobra $ 1.000,oo responde de la grave y la
leve al igual que lo hace quien cobra $ 100.000.oo, siendo que
no hay gran diferencia monetaria entre quien cobra $ 1.000,oo y
quien no cobra nada, mientras que si la hay entre quien solo
cobra $ 1.000,oo y quien cobra $ 100.000,oo de tal manera que
no seria justo que quien solo cobra $ 1.000,oo tenga el mismo
grado de responsabilidad de quien cobra $ 100.000,oo mientras
que quien no percibe nada por el deposito tenga menor
responsabilidad siendo que no hay gran diferencia monetaria con
el que cobra $ 1.000,oo

c. Casos de culpa calificada:

Nos referimos a algunos eventos en que el Código Civil si

clasifica el grado de culpa para efectos de definir la
responsabilidad del deudor:

Art. 1883: Mora del comprador en recibir la cosa vendida.

Genera dos efectos bien particulares, uno para cada parte, así:

25
 26

para el comprador la obligación de pagar bodegaje por cada día

de mora en recibir la cosa comprada, y para el vendedor el
derecho a quedar liberado o descargado del cuidado ordinario de
la cosa, esto es, queda exento de la culpa leve, y en su lugar
solo responde frente a hipótesis de la culpa grave.

Art. 1.997: En el arrendamiento establece una culpa leve para

el arrendatario en la conservación de la cosa, de tal manera que
responde por eventos de culpa grave y leve, esto es, se confirma
la regla general del primer inciso del art. 1604.

Art. 2155: En el mandato establece culpa grave y leve para el

mandatario como regla general (en los eventos del mandato
remunerado) y excepcionalmente de culpa grave en los eventos
en que el mandatario siente “repudio” por el encargo, o se siente
compelido u obligado a aceptar el encargo, como acontece por
ejemplo en las defensas de oficio en materia penal y en los
amparos de pobreza en las jurisdicciones civil y laboral.

Art. 2203: Culpa levísima para el comodatario en el contrato de

comodato, como regla general, de tal manera que también
responde por las culpas leve y grave.

Art. 2204: Culpa leve para el comodatario cuando el comodato

fuere en pro o beneficio de ambas partes, y culpa grave
solamente cuando fuere en beneficio exclusivo del comodante.

Art. 2247: Culpa grave para el depositario como regla general,

salvo que por convenio de las partes se acuerde que responda de
toda especie de culpa; o bien que se le permita usar la cosa, que
se haya ofrecido para ser preferido en el depósito, u obtenga
algún beneficio en el depósito, en cuyo caso responde por las
culpas grave y leve.34

34
Como acontece en los almacenes de cadena, en los centros comerciales y en los centros
recreacionales que ofrecen el servicio de parqueaderos a sus visitantes sin cobrar suma alguna por
concepto de parqueadero. La Sala Civil del Tribunal Superior de Pereira, así lo ha dejado
establecido en dos ocasiones: Sentencia del 28 de feb. De 2006 con ponencia del Dr. Gonzalo
Florez Moreno en el ordinario de Carlos Alberto Giraldo Mazuera contra la Corporación Caja de
Compensación Familiar de Risaralda-Rad. 2002-00247-01 y en el ordinario de la Constructora
Atenas v.s. Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A, Rad. 2.004-0071-01 con ponencia del Dr.
Jaime Alberto Saraza Naranjo. En ambos procesos se condenó a los demandados a reconocer a sus
propietarios el valor del vehículo hurtado de sus parqueaderos con fundamento en el art. 2247 del
C.C.

26
 27

d. Casos de Culpa sin cualificar:

Son aquellos eventos en que el Código olvida u omite

clasificar la culpa, en cuyo caso somos del criterio que se hace
necesario interpretar las normas en armonía con la regla general
del art. 1604, esto es, acudir a dicho precepto y verificar la clase
de contrato en particular según el beneficio reportado. Otra
solución podría ser acudir al segundo inciso del art. 63 que
dispone: “ Culpa o descuido sin otra calificación, significa
culpa o descuido leve.” Claro esta que para el profesor
Tamayo Jaramillo ambas interpretaciones son erróneas: “ …, no
solo por lo excluyentes, sino porque cualquiera de las dos que se
trate de aplicar hasta el extremo desestructura totalmente la
teoría general de las obligaciones.”35

Art. 1578: Caso de los deudores solidarios en la entrega de la

cosa.
Art. 1730: La cosa que perece en poder del deudor.
Art. 1882: Caso del vendedor que retarda la entrega de la cosa.
Art. 1941: El hecho o culpa del comprador en el pacto de
retroventa.
Art.1983: La culpa del arrendador en la entrega del bien
arrendado.
Art. 2005: Los daños de la cosa arrendada en poder del
arrendatario.

e. Casos en que no se aplica la clasificación de la culpa:

Nos referimos a aquello eventos en que no tiene operancía la

clasificación de la culpa, pues de todas maneras habrá
responsabilidad del deudor, sin que el acreedor tenga alguna
carga probatoria o de establecer algún grado de culpa en su
deudor incumplido, pues en todos ellos la culpa se presume.

a. Casos de incumplimiento puro y simple en obligaciones de

dar o entregar cosas de género ( ejem: pagos de sumas de
dinero).
b. Casos de responsabilidad moratoria, pues, solo se admite
como causal de exoneración el caso fortuito o fuerza
mayor (Art. 1616).
35
Op, cit, pag. 442 último párrafo.

27
 28

c. Art. 928 del Cod, Ccio, el vendedor solo se exonera por la

perdida de la cosa invocando una causa extraña.
d. El saneamiento por evicción y por vicios ocultos o
redhibitorios, pues, somos del criterio que son verdaderas
obligaciones de resultado, e incluso elementos de la
naturaleza del contrato de compraventa que, aunque las
partes guarden silencio y no las incluyan en el respectivo
contrato, se entenderán pactadas.
e. Art. 982 del Cod. de Comercio en relación con el Contrato
de Transporte, ejemplo típico de las obligaciones de
resultado, pues el transportador queda obligado
transportar las personas (sanas y salvas) o las cosas
(recibirlas, conducirlas y entregar en el mismo estado en
que las reciba) de un lugar a otro, y solo se exonera con la
prueba de la causa extraña, o bien la culpa de la victima.
f. Art. 1391 del cod. Ccio, que consagra la responsabilidad
del banco por el pago de cheques falsos o adulterados,
salvo que logre demostrar la negligencia del
36
cuentacorrentista.

4. Cláusulas que limitan, reducen o exoneran de

responsabilidad:

Virtud al principio de la autonomía contractual consagrado

en los arts. 15, 16 y 1.602 y s.s. del Código Civil, las partes
contratantes pueden hacer estipulaciones contractuales
tendientes a lograr la reducción, o bien establecer limites y hasta
incluso exonerarse total o parcialmente de responsabilidad. Las
líneas que siguen pretenden fijar algunas reglas o principios para
tratar de solucionar la compleja casuística que pueda darse sobre
el particular.37

Antes que todo conviene destacar que sobre el tema no

hay uniformidad de criterios, 38 de tal forma algún sector de la
36
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia viene manejando desde el año 1.936 la tesis de la
responsabilidad por riesgo profesional en la actividad bancaria. Se pueden consultar entre otras las
siguientes sentencias de Casación del 9 de dic. De 1936 con ponencia de Antonio Rocha Alvira.
Casación del 15 de julio de 1938 con ponencia de , Juan Francisco Mujica, Casación del 11 de
marzo de 1.943 con ponencia de Isaias Cepeda, y casación del 19 de diciembre de 2016 con
ponencia del Dr. Ariel Salazar Ramírez.
37
Se recomienda la consulta de la obra del profesor José Manuel Gual Acosta: Validez de las
Clausulas Exonerativas de Responsabilidad. Edit. Ibañez, Bogotá, 2008.
38
Se recomienda la lectura del capitulo 2º Nral. 7º de la obra del profesor Jorge Santos Ballesteros de la Pontificia Univ.
Javeriana (Tomo II, Págs. 172 a 180), y del capitulo IX Nral. 1.8 de la obra del Dr. Jorge Suescun Melo (Tomo II, Págs.
343 a 358).

28
 29

Doctrina39 y la jurisprudencia nacional son del criterio que no son

validas por cuanto atentan contra los sentimientos morales y las
leyes básicas de la organización social, fomentan el descuido en
la prestación de los servicios, disculpan la torpeza la negligencia
e incluso la malicia; o bien, porque no fueron discutidas y
analizadas por la parte a quien se le quieren oponer o hacer
valer, sino que por el contrario le han sido impuestas contra su
voluntad, como ocurre en los contratos de adhesión 40.

Por el contrario, otro sector de la doctrina considera que

son validas o aceptadas, siempre y cuando no lleguen al extremo
de perdonar el dolo o la culpa grave, o no afectar derechos de la
personalidad relacionados con la salud o la integridad corporal, 41
o bien, porque el mismo legislador colombiano permite en el
inciso final del art. 1604 modificar el régimen común de
responsabilidad del deudor, y en algunos casos puntuales
establece la posibilidad de exonerarse de responsabilidad, como
acontece en las hipótesis previstas en los arts. 2072
(arrendamiento de transporte) y 2271 del Cod. Civil (este ultimo
en relación con el contrato de hospedaje).42

Consultada la doctrina nacional y extrajera sobre el particular,

podemos extraer los siguientes principios generales para admitir
la legalidad o validez de las cláusulas limitativas, reductivas o
exonérativas de responsabilidad del deudor:

a) Que no viole el principio previsto en el articulo 15 del

Código Civil, en el sentido que la renuncia solo se refiera al
interés individual del renunciante, y que la renuncia no
este prohibida por el legislador43 como acontece en los
casos previstos en el art. 524 del Cod. De Ccio., que
establece unos privilegios o derechos para el inquilino en
materia de renovación del contrato (estabilidad y
preferencia), los cuales no pueden ser desconocidos ni
renunciados en el contrato de arrendamiento, o bien en las
hipótesis previstas en el art. 1162 para el contrato de
39
Por ejemplo Fernando Hinestrosa Forero, Curso de Obligaciones, Pág. 370 y s.s.
40
Véase casación del 6 de marzo de 1.972 Mag. Pon. Dr. Humberto Murcia Ballén.
41
Véase a Jorge Santos Ballesteros, ob, cit. Pág. 172.
42
Véase a Suescun Melo, ob, cit, Pág. 348.
43
Asi por ejemplo en material laboral el art. 16 del C.S.T., permite la transacción y renuncia a derechos
laborales sobre derechos inciertos y discutibles. El art. 198 del C.C. prohíbe a los cónyuges pactar en las
capitulaciones matrimoniales la renuncia al derecho de pedir la separación de bienes. De igual manera el art.
424 del C.C. prohíbe la renuncia al derecho de pedir alimentos.

29
 30

seguro cuyas normas son inmodificables por las partes,

específicamente los arts. 1058 incisos 1º, 2º y 4o., 1065,
1075, 1079, 1089, 1091, 1092, 1131, 1142 a 1146, 1150,
1154, y 1159.

b) Que no violen el orden público, y las buenas costumbres

(art. 16 del C.C). Así por ejemplo en la ley 675 de 2001
(propiedad horizontal) la Corte Constitucional 44 dejo
establecido que en ella existen algunas normas de “orden
público” que no pueden ser vulneradas o desconocidas por
los miembros de la Propiedad Horizontal con capacidad de
tomar decisiones. Así por ejemplo los principios
orientadores de la ley consagrados en el art. 2º de la ley
675 son de inexorable cumplimiento y no pueden ser
vulnerados o desconocidos en los actos de creación y/o
reforma de los estatutos que regulan las relaciones entre
los copropietarios del edificio y entre estos y la persona
jurídica de la Propiedad Horizontal.

c) Que sean analizadas y discutidas por las partes del

contrato, pues, su redacción unilateral e impuesta les resta
validez.45 De ahí que se diga que son inoponibles frente a
terceros, como acontece con las cláusulas exonerativas de
responsabilidad para la entidad financiera en los contratos
de leasing de vehículos cuando se causan daños a terceros
(pasajeros y no ocupantes del vehículo objeto de leasing).
En hora buena, la ley 1480 de 2011 (Estatuto del
Consumidor) señala en el art. 37 la obligación para la parte
que redacta las clausulas y condiciones negóciales en los
contratos de adhesión de haber informado suficiente,
anticipada y expresamente al adherente las clausulas, su
existencia, efectos y alcances de las mismas, so pena de
su ineficacia y tenerse por no escritas.

44
Ver sentencia C-488 del 26 de junio de 2002 con ponencia de Dr. Álvaro Tafur Galvis.
45
Casación de Humberto Murcia Ballén del 6 de mayo de 1972.: “ (…) las clausulas de
irresponsabilidad, cuya presencia no es rara hoy en ciertos tipos de contratos son absolutamente
nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximir de responsabilidad
por su culpa grave la que en materia civil se asimila al dolo.. (…). Ver. Art.37 de la ley 1480 de
2011 (Estatuto del Consumidor).

30
 31

d) Que no se refieran a derechos relacionados con la

integridad corporal o de la salud del contratante, 46 como
acontece en los contratos de prestación de servicios
médicos en los cuales el galeno pretende exonerarse de
responsabilidad por daños causados al paciente o efectos
adversos por hipótesis de riesgos previsibles, pues, el art.
16 de la ley 23-81 solo le permite exonerarse en los casos
de “ riesgos atípicos o imprevisibles”. 47 Más adelante nos
ocuparemos en profundidad del tema (capítulo
VII:Responsabilidad Medica), pero, al menos por ahora,
dejemos establecido que el art. 10 del Decreto 3380 de
1981 (reglamentario de la ley 23 de 1981) establece: “ El
medico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que
se refiere el inciso segundo del art. 16 de la ley 23 de
1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su
paciente o a sus familiares o allegados con respecto a los
efectos adversos, que en su concepto, dentro del campo de
la practica medica puedan llegar a producirse como
consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.”
(negrillas nuestras).

En ese orden de ideas, el medico está obligado a informar

al paciente de manera previa al acto médico los riesgos
“típicos” o previsibles, de los cuales debe responder, si ha
mediado culpa o negligencia en su actuar, como
acertadamente lo refiere la Dra. María Patricia Castaño de
Restrepo en su obra, ya citada:

“Resulta entonces importante destacar que la

aceptación por parte del paciente del riesgo
previsto que le ha sido informado, no exonera al
profesional de la responsabilidad que pueda surgir
por un comportamiento imperito, imprudente,
negligente o violatorio de ciertas normas o
reglamentos de obligatorio cumplimiento que guarde
una relación de causalidad con la producción de un
efecto adverso en el usuario del servicio, ya que, el
paciente “ acepta” los riesgos propios del
46
Santos Ballesteros, Jorge: Instituciones de Responsabilidad Civil, Tomo II, Pontificia Univ.
Javeriana, pag.172.
47
Son aquellos que aun la ciencia médica no ha sido capaz de advertir o prevenir con anticipación
y que se suelen presentar en cirugías de alto riesgo. Ver obra de María Patricia Castaño:
Consentimiento informado del paciente, Edit. Temis, Bogotá, 1.997 pág. 194 y ss.

31
 32

procedimiento, pero no los producidos en el

comportamiento culposo en que incurre el
profesional. Piénsese, por ejemplo, en que un
radiólogo no responde por los riesgos inherentes al
procedimiento que haya previamente informado al
paciente o a sus responsables, pero, si puede
responder por los efectos adversos producidos por
una mala manipulación de los instrumentos o
materiales de contraste.” 48

Por la importancia del tema y para complementar los

temas vistos en este trabajo, respetando la fuente del autor, nos
parece conveniente transcribir a continuación las conclusiones
(se recomienda su lectura completa) de la interesante
conferencia dictada por el Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO en la
Universidad EAFIT de Medellín en octubre de 2.005.

(V).
CONCLUSIONES

55. Primera. En el derecho privado colombiano es posible

pactar, dentro de ciertos límites (entre ellos la prohibición
expresa de la ley), cláusulas que disminuyan o supriman
para el deudor el riesgo económico que representa el
incumplimiento del contrato.

Segunda. Dichas cláusulas también son válidas en la

contratación estatal. Sin embargo, éste no es un tema que
se haya definido clara y abundantemente por la
jurisprudencia. Los funcionarios públicos son renuentes al
pacto de las cláusulas de exoneración de responsabilidad o
limitación del daño indemnizable.

Tercera. Como todo negocio jurídico estos pactos deben

ser libremente conocidos y consentidos por las partes.
Corresponde al deudor demostrar que el acreedor conoció
y aceptó las cláusulas. Por ello vale la pena redactar esas
cláusulas en letra grande y tipo destacado, e inclusive, de
ser posible, que el comprador firme expresamente haberlas

48
Ob.cit, pag. 204.

32
 33

leído y aceptado. En materia de seguros, por ejemplo, las

exclusiones de la póliza deben ser redactadas en una letra
más destacada y visible que el resto del clausulado del
contrato.

Cuarta. Las cláusulas no pueden violar normas

imperativas, el orden público ni las buenas costumbres.

Quinta. Es muy importante analizar el tipo de contrato en

el cual se van a incluir las cláusulas para exonerar o limitar
la responsabilidad. Es necesario hacer un análisis de la
cláusula de cara a las normas que disciplinan el contrato,
para determinar si las cláusulas están o no prohibidas por
la ley. En otras palabras, lo ideal es que la cláusula esté
pactada a la medida del contrato; la utilización de una
cláusula modelo puede determinar que la cláusula
contradiga normas imperativas propias de la disciplina del
contrato y pierda su eficacia.

Sexta. Las cláusulas que establezcan prerrogativas a la

parte fuerte en los contratos de adhesión pueden resultar
sometidas a un análisis bastante estricto por parte de los
jueces. Las cláusulas no son prohibidas en los contratos de
adhesión o cuando una empresa utilice condiciones
negóciales generales, pero el análisis judicial de su eficacia
puede ser más estricto, sobretodo en lo relacionado con la
prueba de que el comprador conoció y aceptó las
cláusulas49.

Séptima. El principio del abuso del derecho puede tener

aplicación en este caso. En la medida en que el juez
considere que la cláusula fue impuesta por un contratante
que abusó de su posición dominante, el fallo puede llegar a
desconocer el valor vinculante del pacto.

las cláusulas ambiguas se interpretan en contra de quien

las redactó, si la ambigüedad proviene de la falta de una
explicación que haya debido darse (Art. 1623 del Código

49
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia evidencia rigor en la interpretación de ciertas cláusulas del contrato de
seguro. Sobre el particular se destacan las sentencias del 21 de marzo de 1977 con ponencia de José María Esguerra
Samper y la sentencia de febrero 2 de 2001, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo. En ambos casos, la Corte decidió no
reconocer eficacia a cláusulas que imponían cargas probatorias demasiado estrictas en cabeza del asegurado y que
favorecían de forma excesiva o exagerada al asegurador.

33
 34

Civil). Debe agregarse que tratándose de profesionales,

éstos tienen la obligación de informar suficientemente al
comprador antes de cerrar el contrato, y además deben
darle las instrucciones y consejos necesarios para que la
cosa comprada pueda ser útil para el comprador50.

5. Riesgo de la cosa debida:

La institución se refiere a definir cuál de las partes debe

asumir la pérdida del “cuerpo cierto que perece” estando
pendiente su entrega, cuando la causa de la pérdida o
destrucción de la cosa es debida a un evento de fuerza mayor o
caso fortuito totalmente ajeno o extraño al deudor. Como
veremos a continuación en el derecho privado nuestros Código
Civil y de Comercio, regulan de manera diferente la institución,
lo cual es una evidente contradicción que no tiene sentido y que
a nuestro juicio debe ser eliminada con una reforma legal.

A juicio del profesor Jorge Suescun Melo (docente de las

Universidades del Rosario y de Los Andes) este es uno de los
temas en que se encuentra oposición y contradicción en su
regulación normativa en los Códigos Civil y de Comercio, pues,
mientras para el Derecho Civil la perdida la asume “el
comprador”, para el Derecho Comercial la perdida la asume el
“vendedor”.

En efecto, según el Art. 1607 del Cod. Civil el riesgo del

cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre a cargo del
acreedor, esto es, del comprador. Salvo que el deudor se haya
constituido en MORA, o que se haya obligado a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas.

Pero en materia comercial, según el Art. 928 del Cod de

Ccio, una vez vendido el cuerpo cierto, le incumbe al vendedor la
obligación de conservarlo hasta la entrega al comprador. Y según
el Art. 930 ídem, en la venta de un cuerpo cierto el riesgo de la
perdida por caso fortuito o fuerza mayor antes de la entrega
corre a cargo del vendedor, salvo que el comprador se constituya
en mora de recibirla. Así por ejemplo la compra de un reloj de

50
LE TOURNEAU-CADIET, ob.cit., n. 2082.

34
 35

pared (con características muy especiales) para el día de la

madre que habiendo sido pagado por el comprador se destruye
por un terremoto o un evento de la naturaleza estando aun en
poder del vendedor. Por el código civil la perdida la asume el
comprador, mientras por el código de comercio la asume el
vendedor. Nos parece más justa la solución del código mercantil.

El Dr. Arturo Valencia Zea, considera que en todo caso el

vendedor debería restituir el dinero para evitar que sé de un
enriquecimiento ilícito, y explica la situación argumentando que
en Francia la tradición se opera al celebrar el contrato, pues no
se diferencia entre titulo y modo, mientras que en nuestro país,
precisamente por operarse la tradición en un momento diferente
al titulo es que se da esa situación de “riesgo” para el
51
comprador.

6. Obligaciones de medio y de resultado:52

Lo primero que debe advertirse es que no se encontrara

norma o precepto legal alguno en los códigos civil y de comercio
que contenga la definición o concepto de lo que deba entenderse
por obligaciones de medio y de resultado, de ahí que nos
atrevamos a afirmar, que el concepto es de creación doctrinario
y jurisprudencial.53

a. Noción:

- En las de medio: el deudor se obliga a “ejecutar” con toda

la prudencia y diligencia posible una conducta tendiente a
lograr un resultado pretendido por el acreedor, pero no a
OBTENER ese resultado. En el supuesto que el resultado no
se logre, no puede afirmarse ligeramente que el deudor
incumplió su obligación, deberá el acreedor demostrar la
negligencia o culpa en que ha incurrido su deudor.
51
Valencia Zea, Arturo: Derecho Civil Contratos, Tomo IV, Edit. Temis, Bogotá, 1982 pag. 85.
52
Biblio.:1). Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, Págs.491 a 555 Edit. Legis, segunda
reimpresión 2.007. 2). Tratado de Obligaciones de Femando Hinestroza Forero, Edit. Legis …Teoría básica de la
indemnización, manual de responsabilidad civil, Beatriz Quintero de Prieto, Edit. Leyer, Bogotá, 2.000 Págs. 21 a 26.
3). Estudios de derecho Privado contemporáneo de Jorge Suescun Melo, Edit. Legis, 2 tomos
53
Según el profesor Jorge Suescun Melo el concepto se le debe al francés Rene Demogue (op.
Cit.pag. 358 Tomo I. y la primer sentencia de la Corte Suprema de Justicia que las consagro de
manera expresa es la del 31 de mayo de 1938, pero reconoce que el criterio ha sido reiterado en
posteriores decisiones: marzo 5 de 1940, diciembre 12 de 1940, marzo 18 de 1942, mayo 5 de
1942, octubre 29 de 1945, junio 11 de 1974, noviembre 3 de 1977, sept. 12 de 1985 y junio 24
de 1988 (op.cit.pag.361).

35
 36

- En las de resultado: el deudor por disposición expresa del

legislador, por acuerdo de las partes, o por la naturaleza
de las cosas, se obliga a LOGRAR el resultado pretendido
por el acreedor. Si este no se logra, se presume que ha
sido por la culpa o negligencia del deudor, en cuyo caso
tendrá que probar un “causa extraña” para liberarse de
responsabilidad.

Precisamente por esa diferencia de contenido en las

prestaciones, la carga de la prueba actúa de manera diferente
en ellas. Así en las de medio la culpa no se presume, pues, le
incumbe al acreedor probarla. Mientras que en las de
resultado algunos estiman que como regla general la culpa se
presume, y el deudor se exonera probando una causa
extraña. Otros autores, como Tamayo Jaramillo son del
criterio que se presume la responsabilidad y no la culpa, pues,
ni siquiera la causa extraña lo exonera, como acontece en las
obligaciones de genero, en la del transporte aéreo, en el
saneamiento por evicción y vicios ocultos, y en la
responsabilidad patronal por accidentes de trabajo, casos
estos de evidente responsabilidad objetiva contractual, de ahí
que no haya razón para presumir la culpa.

No se puede generalizar en el sentido de afirmar que todas

las obligaciones de un contrato son de medio, o bien de
resultado en “ forma exclusiva” , pues, bien puede ocurrir que
en un solo contrato existan ambos tipo o especies de
obligación, como acontece por ejemplo en el contrato de
arrendamiento: son de medio las de conservar la cosa en
buen estado y de resultado las de pagar el precio o renta y
darle el uso pactado en el contrato, así como restituir el bien
una vez terminado el contrato. En el contrato de mandato o
representación judicial, son de medios la pericia e idoneidad
en la ejecución de los servicios profesionales jurídicos, y de
resultado la rendición de informes en las fechas acordadas, o
la presentación de la demanda antes que se opere la
caducidad para el ejercicio de la respectiva acción judicial. De
igual manera, en este tipo de contratos de representación
judicial se suele pactar el pago de los honorarios profesionales
en un porcentaje (10 %, 20%, 30% etc) dependiendo del

36
 37

éxito en la gestión, de tal manera que, si en el proceso no se

obtiene un resultado favorable, el poderdante no está
obligado a pagar suma alguna por la gestión encomendada,
pues su obligación de pago queda supeditada a lograr un
resultado favorable.

b. Las partes pueden cambiar la naturaleza de la

obligación:

El inciso final del Art. 1604 del C.C., les permite a las
partes modificar la regla general de responsabilidad, de tal
manera que es aceptado que siendo la obligación de medio
las partes la conviertan en de resultado, como acontece con el
cantante que exonera al empresario del pago para el evento
de que no se logre el resultado obtenido, o el abogado que
exonera del pago a su cliente si no triunfan en el proceso. De
todas maneras, la ley es más rígida en tratándose de la
conversión de la obligación de resultado a una de medios,
pues, en principio puede decirse que no está permitido
hacerlo.54 Así por ejemplo en el contrato de transporte no se
aceptan las cláusulas exonerativas de responsabilidad del
transportador (Art. 992 Cod, de Ccio.). El Art. 1732 del CC.,
permite al deudor hacerse cargo de algún caso fortuito en
especial, o de todo caso fortuito, lo que se traduce en
convertir la obligación de medios en de resultado.

c. Criterios para distinguirlas:55

Partiendo de la premisa que en ambos tipos de

obligaciones el deudor está obligado a realizar (conducta de
hacer) un comportamiento determinado, como, por ejemplo:
transportar al pasajero o la cosa u objeto entregado en
remisión, prestar la asesoría jurídica, realizar la cirugía
contratada, etc., o bien en una prohibición o abstención,
como per ejemplo: la cesión del contrato o el subarriendo y la
destinación diferente para el fin contratado, puede llegar a ser
54
Tamayo Jaramillo se apoya en el contrato de transporte para dar ejemplo de la restricción o
prohibición de modificar una obligación que en principio es de resultado y convertirla luego en de
medios, pero, establece que mientras no exista la prohibición el deudor puede perfectamente
comprometerse a un resultado determinado, aunque en principio su obligación sea de medios.
(op.cit. pag.420).
55
Tratado de Responsabilidad Civil de Javier Tamayo J, Tomo I, pags. 533 a 538 Edit. Legis, segunda reimpresión 2.007.

37
 38

difícil identificar frente a qué tipo de obligaciones nos

encontramos. De la obra del profesor Tamayo Jaramillo,
encontramos y extraemos los siguientes criterios que ayudan
a identificar frente a que tipo de obligación estamos:

a. Por decisión expresa del legislador: Nunca veremos en el

Código Civil norma alguna que expresamente hable de
obligaciones de medio o de resultado. Pero si se encuentran
normas que regulen el régimen probatorio de la culpa en
determinados contratos, como acontece en el transporte de
personas o cosas (Art. 992), en el mandato cuando establece
que solo podrá ser condenado el demandado cuando se
pruebe su culpa.

b. Por voluntad de las partes: Virtud al principio de la

autonomía contractual de las partes, estas pueden convenir
que la obligación sea de medio o de resultado. Como acontece
en el Art. 1732 del C.C, que permite al deudor hacerse cargo
de todo caso fortuito o de alguno en particular. La ley
permite que al deudor se le rodee de mayor severidad en el
régimen probatorio, de tal manera que es muy factible hacer
que una obligación de medios se convierta en de resultado,
como acontece en el contrato de seguro frente a los amparos
de pérdida o destrucción del bien asegurado por eventos de:
terremoto, tsunami, erupción volcánica, inundación, hechos
mal intencionados de terceros (sedición, asonada, motín etc.),
y en los contratos de prestación de servicios (artistas,
cantantes, abogados, etc) en que suele pactar el pago en un
porcentaje, dependiendo del resultado obtenido.

c. Por la naturaleza de la obligación: En algunos contratos que

tienen pluralidad de prestaciones para las partes, resulta
difícil en un momento dado calificar la naturaleza de las
obligaciones principales que lo conforman, de tal manera que
es difícil encasillarlos en uno u otro grupo de obligaciones, tal
como acontece en el contrato de hospitalización en donde la
obligación de albergar al paciente presenta muchos matices
en relación con la mayor o menor onerosidad del servicio
prestado, pues, si el servicio es gratuito y las condiciones del
hospital son precarias, con toda seguridad que no habrá
forma de brindare compañía nocturna al paciente, de tal

38
 39

forma que si este se lesiona durante en la noche por

levantarse de la cama, muy probablemente no habrá
responsabilidad del centro medico. De todas maneras, por
muy gratuito que sea el servicio, al menos habrá una cama
que no ofrezca peligros de caída, o una habitación que se vea
sometida a filtraciones de aguas o de viento excesivo que
puedan afectar la salud del paciente, etc.

d. Por la mayor o menor probabilidad de lograr el resultado:

Cuando ni las partes, ni el legislador han señalado el régimen
probatorio, la obligación será de medio o de resultado, según
la mayor o menor posibilidad que tenga el deudor de alcanzar
el objetivo propuesto por el acreedor. Si el deudor cuenta con
reducido número de posibilidades de lograr el resultado
entonces la obligación será de medio, como acontece con los
médicos y abogados. En esto también influye el papel activo o
pasivo que juegue el acreedor en la ejecución del contrato, así
por ejemplo en el contrato de transporte el pasajero y los
equipajes asumen un papel completamente pasivo, mientras
que el deudor o transportador asume un papel activo en la
ejecución del contrato, de tal manera que el acreedor ve
menguadas sus posibilidades de lograr el resultado pretendido
porque no tiene forma de controlar y conocer los movimientos
del deudor, mientras que este tiene mayores probabilidades
de conseguirlo.

7. Obligaciones de Seguridad y garantía:

A juicio del profesor Fernando Hinestrosa Forero del

Externado, las obligaciones de seguridad y garantía son una
variedad de las obligaciones de resultado, en la cual el deber del
deudor es más estricto, pues pueden ir hasta el de tener que
asumir el riesgo mismo. Para el autor en la obligación de
garantía el deudor no solo se compromete a la obtención de un
resultado concreto y favorable al acreedor, sino que asume toda
clase de riesgos, o algunos específicos y determinados por
disposición legal (contrato de transporte) o por convenio de las
partes (Art. 1732 del C C. , responder hasta por el caso fortuito).

En la obligación de seguridad el interés del acreedor consiste

en una tranquilidad o seguridad de que el deudor le presta u

39
 40

otorga al estar asumiendo determinados riesgos, como por

ejemplo el saneamiento por evicción, por vicios ocultos, y el
mismo contrato de seguro.56

La doctora Beatriz Quintero de Prieto en su obra “Teoría

básica de la indemnización” (Pág. 26) las trata como sinónimas o
idénticas en el sentido de por ellas una persona debe indemnizar
a otra por un daño que muy probablemente obedece a un caso
fortuito. En ellas el obligado es un garante, un asegurador que
responde o cubre un caso fortuito. Así por ejemplo en el contrato
de transporte la persona humana se ve casi como “un objeto “al
que se le debe transportar de un lugar a otro “sano y salvo”.
Igual situación acontece con las personas o pacientes
hospitalizados en un centro medico. En estos casos, la doctrina
universal considera que, aunque no se pacte en el contrato o el
legislador no lo diga se entiende inmersa o inherente al contrato.

8. Responsabilidad profesional:

Hubiéramos deseado tratar este tema en capítulo aparte e

independiente por la importancia del mismo, aunque sorprende
el hecho que son pocos los autores nacionales que se dedican al
estudio de la responsabilidad civil57 separen algunas páginas en
sus obras. No obstante, trataremos de hacer un bosquejo muy
general, que al menos pueda servir de ubicación conceptual
sobre el tema.

En un texto con versión impresa y publicada en internet los

autores LILIA COTE y PAUL GARCIA58, afirman que se entiende
por responsabilidad profesional:

“ La obligación de reparar y satisfacer las consecuencias

de los actos, omisiones y errores voluntarios e
involuntarios incluso, dentro de ciertos límites, cometidos
en el ejercicio de su profesión. Entraña el compromiso
moral de responder de los actos propios y, en algunos
casos, de los ajenos, y la obligación de reparar o

56
(Véase revista de la Univ. Externado de Colombia Nro. 3, 1.984 Págs. 53 a 55).

57
Entre los más conocidos, solo se ocupan del tema: Javier Tamayo Jaramillo, Jorge Santos Ballesteros, y Jorge Suescun
Melo.
58
Al parecer de México, pues el articulo lo baje por internet de la pagina: http/Juan Sanchez.webcindario.com

40
 41

indemnizar las consecuencias de actos perjudiciales para

terceros.

(Cursiva y negrillas fuera de texto).

Por su parte el abogado Diego Fernando García Vásquez, 59

en su obra Responsabilidad Profesional y su Aseguramiento
(Ediciones del Profesional Ltda.), refiriéndose a la naturaleza de
la responsabilidad profesional expone:

“Finalmente, debe decirse, que la responsabilidad civil de

los profesionales no constituye un caso especial de
responsabilidad, sino más bien una aplicación de la teoría
general de la responsabilidad civil a cada profesión en
particular, en el entendido que cada una cuenta, por
regla general, con normas especiales que regulan
temas puntuales de su ejercicio y de su
responsabilidad.” (negrillas fuera de texto).60

Estamos completamente de acuerdo con el citado autor, y

en ese orden de ideas, agregamos que el concepto aplica para
todas las profesiones, e incluso algunas de ellas han tenido de
tiempo atrás su propio estatuto ético-disciplinario, que además
de consagrar sus obligaciones legales y contractuales, establece
las sanciones por faltas cometidas en el ejercicio profesional.

Veamos a título de ejemplo algunas de ellas:

1º. Abogados: Inicialmente el Decreto 196 de 1.971 y en

la actualidad por la ley 1123 de 2.007 art. 19:
DESTINATARIOS. Son destinatarios de este código los abogados
en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de
asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas,
tanto de derecho privado como de derecho público, en la
ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se
encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión
y quienes actúen con licencia provisional. Se entienden cobijados
bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones
públicas relacionadas con dicho ejercicio, así como los curadores
59
Miembro del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado. IARCE.
60
Ob. Cit. En este trabajo, pag. 3 .

41
 42

ad litem. Igualmente, lo serán los abogados que en

representación de una firma o asociación de abogados suscriban
contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier
título. (subrayas fuera de texto).

2º. Médicos en general: Ley 23 del 18 de febrero de

1.981 y su decreto reglamentario Nro. 3380 de 1.981. Se
recomienda la lectura de los arts. 1º a 14 (deberes de los
médicos) y 62 a 90 inclusive (régimen disciplinario de la
ley 23-81)61.

3º. Médicos anestesiólogos: la ley 6ª de 1.991.

4º. Bacteriólogos: la ley 36 de 1.993.

5º. Terapia Ocupacional: ley 31 de 1.982.

6º. Fisioterapia: Ley 9ª. de 1.976. (arts. 3º, 10, y 12).

7º. Sicólogos: ley 58 de 1.983 (arts. 12, 13 y 14).

8º. Microbiología y laboratorio clínico: ley 58 de 1.983

(arts. 4º, 11 y 12).

9º.Odontólogos: Ley 35 de 1.989 y Decreto 491 de

1.990.

10º. Enfermeras: Ley 911 del 5 de octubre de 2.004.

11º Contadores: Inicialmente el Gobierno Nacional

mediante el Decreto legislativo Nro. 2373 de 1.956
reglamento la profesión de contador. Luego con la ley 145
de 1.960 derogo el anterior decreto y reglamento
igualmente dicha actividad profesional. Posteriormente 30
años más tarde modifica esta última expidiendo la ley 43
de 1.990, sobre la cual ya existe sentencia de
constitucionalidad la Nro. C-530 del 10 de mayo de 2.000.
Se recomienda la lectura de los arts. 8º relativo a las
normas que deben observar los contadores en su
61
En el titulo VII Legislación suplementaria de la obra Régimen Jurídico del Ejercicio Medico de la Edit. Legis, págs. 155
a 189 puede consultarse toda la legislación de las diversas especialidades medicas que citamos en este trabajo.

42
 43

profesión, el art. 23 sobre las sanciones imponibles por

violación al Estatuto, art. 25: causales de suspensión y 26
sobre las causales de cancelación de la inscripción de
contador. Por último, los arts. 35 a 51 de la citada ley
contienen el Código de Ética profesional del contador.

12º. Ingenieros Civiles: Arts. 5º, 6º, 7º, 23, y 50 de la

ley 400 de 1.997, ley 842 de 2.003 (ética de los
ingenieros), ley 1229 de 2.008 (construcciones sismo
resistentes), y art. 2060 Nral. 3º del Cod.Civil.

13º. Arquitectos: ley 435 de 1.998.

Finalmente, partiendo de la premisa que por regla general los

profesionales practican o ejercen su profesión en el ámbito
contractual, esto es, virtud a la celebración de un contrato de
prestación de servicios profesionales, conviene precisar que es
indiscutible la aplicación de los conceptos relativos a las
obligaciones de medio y resultado, en este campo para poder
inferir responsabilidad profesional al deudor. Además, de algunas
obligaciones propias y muy particulares de este régimen:

a) Fidelidad con su cliente.

b) Secreto profesional: médicos, abogados y
contadores.
c) Aplicar los conocimientos actualizados de su ciencia o
arte. (médicos, ingenieros, arquitectos, contadores,
entre otros).
d) Aplicar las normas de la lex artis, lo cual se hace
extensivo a: médicos, abogados, ingenieros,
contadores etc.

43
 44

CAPITULO III.

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:

Bibliografía: 1) La Responsab. Civil Extracontractual

en Colombia de Gilberto Martínez Rave, Edit. Dike,
Medellin, 1.986 3ª. Edict. – 2) Responsabilidad Civil de
Tamayo Jaramillo, “Las presunciones de responsabilidad
y sus medios de defensa”. Tomo I, Vol.2. Edit. Temis. –
3) Responsabilidad por las construcciones y los
animales. Medios de defensa, Tomo III, de Javier
Tamayo J. Edit. Temis, Bogota 1999. – 4)
Responsabilidad del Estado, el riesgo excepcional y las
actividades peligrosas de Tamayo Jaramillo, Edit. Temis,
Bogota, 1.997. – 5) Responsabilidad por riesgo de
Matilde Zavala de González, Edit. Hamurabi, Buenos
Aires-Argent. 2ª, edic. 1.997. – 6) Del Daño, obra de
varios autores, Edit. Jurídica de Colombia, Bogota,
2.001 1ª edic. 7) Estudios de Responsabilidad Civil de

44
 45

Jorge Santos Ballesteros, tres tomos, Univ. Javeriana. -

7. Responsabilidad Civil Extracontractual de Obdulio
Velásquez Posada, Edit. Temis, Bogotá, 2.009.

1º. Noción:

Es aquella que se presenta cuando entre el ofensor o

causante del daño y la victima no existe relación contractual
alguna, de ahí que también se le conozca con el nombre de
“Responsabilidad por encuentro social ocasional “, o bien,
simplemente como Responsabilidad Aquiliana. 62

2º. Tipos o especies de responsabilidad aquiliana:

La doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir tres grandes

grupos, a saber:

a. Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad

directa con régimen de culpa probada (Art. 2341 del C.C.).

b. Responsabilidad por el hecho ajeno o indirecta, con

régimen de culpa presunta (Arts. 2346, 2347, 2348 y 2349
del C.C.).

c. Responsabilidad por el hecho de las cosas: que a su vez se

subdivide en:

Cosas animadas: animales domésticos (Art. 2353),

animales fieros (Art. 2354) y caninos potencialmente
peligrosos. (leyes 746 de 2002 y 1801 de 2016).

Cosas inanimadas: Ruina de edificios (Art. 2350) vicios de

construcción (art.2351), y cosas que caen de la parte alta
de los edificios (Art. 2355).

Por actividades peligrosas (Art. 2356).

62
En la obra del Dr. Fernando Hinestroza Forero del Externado, se observa la denominación de
Responsabilidad por encuentro social ocasional referida a la responsabilidad aquiliana o
extracontractual.

45
 46

Ocupémonos a continuación en detalle de cada una de estas

especies de responsabilidad.

3º. Responsabilidad por el hecho propio:

Todo el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido

daño a otro es obligado a la indemnización de perjuicios, sin
perjuicio de la pena que la ley imponga por el delito cometido.
(art. 2341 C.C.). Se trata de un principio general de prudencia,
en el sentido que toda persona debe obrar con diligencia y
cuidado. (principio del nemen laedere).

Cuando el daño producido recae sobre la integridad

personal (lesiones corporales o muerte) es innegable la
presencia del derecho penal, en cuyo caso la victima tendrá la
opción de escoger el escenario jurisdiccional donde habrá de
reclamar su indemnización, esto es, ante la justicia penal
después de la sentencia de condena mediante el tramite
incidental previsto en los arts. 103 a 107 del Código de
Procedimiento Penal, o bien mediante el ejercicio de la acción
civil ante los jueces civiles.

En este tipo de responsabilidad la victima debe probar los

cuatro elementos tradicionales de la responsabilidad: hecho,
culpa, daño y nexo causal.63 Por su parte el demandado en
principio puede permanecer pasivo en el proceso, pues, se
presume inocente, habida cuenta que le incumbe al actor aportar
la prueba de la culpa. De todas maneras, el demandado se
puede exonerar de responsabilidad probando diligencia y
cuidado, o bien una causa extraña (caso fortuito, fuerza mayor,
hecho de un tercero y hecho o culpa exclusiva de la victima).

Debe aclararse que si el hecho dañoso es cometido en

ejercicio de una actividad peligrosa (por ejemplo, manejo y
conducción de vehículos) la victima está exenta de la carga de
tener que probar la culpa, pues en tales eventos el fundamento
de imputación de responsabilidad es la “teoría del riesgo” en las
cuales no aplica el concepto de culpa, en cuyo caso la victima

63
Así lo dejo sentado la Sala Civil del Tribunal Superior de Pereira en sentencia del 30 de abril de
2014 expediente Nro. 2009-00248-02 con ponencia del Dr. Edder Jimmy Sánchez Calambas.

46
 47

solo debe probar el hecho, el daño y el nexo causal. Por su parte

al demandado no se admite como factor de exoneración de
responsabilidad la prueba de la diligencia y cuidado, ni alegar el
caso fortuito originado en fallas mecánicas del vehículo. 64

También, conviene precisar que si tanto la víctima como el

demandado ejercen actividad de riesgo y el daño se produce
virtud a esa concurrencia de actividades peligrosas, la
jurisprudencia de la Corte Suprema en Sala de Casación Civil 65
ha considerado que ya no aplica la presunción de
responsabilidad o de culpa en el demandado, pues en tales
eventos como ambas partes involucradas en el evento dañoso
ejercen actividad de riesgo o de peligro las presunciones de
responsabilidad se “neumatizan o neutralizan” y en tal virtud
deberá probar la victima que el demandado ha incurrido en una
“culpa adicional” al mero ejercicio de la actividad de riesgo
(conducción de vehículos), como por ejemplo: que se desplazaba
a exceso de velocidad y sin conservar distancia prudente con
relación al vehículo de adelante, o que conducía bajo el efecto
del licor o sustancias psicoactivas, y en general cualquier
conducta antirreglamentaria de las normas del Código Nacional
de Transito.

Son ejemplos de conductas que constituyen responsabilidad

por el hecho propio las siguientes:

- Cualquier delito que se cometa en perjuicio de otra

persona.
- La competencia desleal entre comerciantes.
- La responsabilidad derivada por actividades deportivas, en
aquellos eventos en que se practica el deporte de manera
gratuita sin ánimo de lucro, o que los asistentes no pagan
boleto o tiquete alguno por el ingreso al evento. 66
- La violación de los deberes de administración legal.

64
Véase casación del 24 de agosto de 2.009 con ponencia del Dr. William Namen Vargas en el
proceso ordinario de José Absalón y Gerardo Esteban Zuluaga Gómez contra Bavaria S.A. Rad.
2001-01054-01.
65
Casacion del 5 de junio de 1991 de Alberto Ospina Botero.
66
Santos Ballesteros Jorge: Instituciones de Responsabilidad Civil, Tomo II, Pontifica Univ.
Javeriana, Bogotá, 2.004 págs. 238 a 243 El autor se ocupa en detalle de la cuestión, precisando
en cuales eventos se trata de una responsabilidad contractual y en cuales de la aquiliana.

47
 48

- La critica inadecuada por medios escritos (caso de los

periodistas sin tocar los linderos del derecho penal con los
delitos de injuria y calumnia).
- Los eventos del ejercicio abusivo de los derechos. Para el
profesor Pérez Vives el abuso del derecho sería una
especie particular de “culpa aquiliana”, que puede ir desde
el dolo (animus nocendi) hasta el daño ocasionado por
simple negligencia no intencional.67 No obstante la opinión
del citado autor nos parece conveniente destacar que se
presenta una discusión en la doctrina extranjera, pues,
algunos autores suelen expresar este ejemplo como una de
las hipótesis de responsabilidad civil extracontactual,
mientras que otros le dan a la institución jurídica su
completa autonomía, de tal forma que se concluye que se
trata de un fenómeno jurídico diferente a la hipótesis del
Art. 2341 del Código Civil, e incluso se ha llegado al
extremo de considerar que el abuso del derecho solo
admite la hipótesis “intencional o dolosa”, mientras que
otros son del criterio que se puede dar de las dos maneras:
esto es, con intención de causar daño, o bien de manera
culposa por imprudencia o falta de cuidado en el ejercicio
del derecho.

Muy importante precisar que las personas jurídicas de

derecho publico o privado comprometen su responsabilidad en
forma directa, virtud a la “teoría del órgano” en el sentido de
que cualquier hecho cometido por un empleado o dependiente es
como si lo cometiera la persona jurídica, de tal manera que no se
les aplica la responsabilidad por el hecho ajeno del Art. 2347 del
Cod. Civil, sino la directa del art. 2341 por el “hecho propio” 68.
Distinción que genera un beneficio para las víctimas, en lo
relacionado al termino del prescripción para el ejercicio de la
acción civil, toda vez, que en lugar de los tres (3) años que se
tienen para los eventos de la responsabilidad por el hecho ajeno
consagrada en los arts. 2346, 2347, 2348 y 2349 son los diez
(10) de que trata el art. 2536 del C.C., según lo tiene
67
Para ello se apoya en sentencias de Casación de la Sala Civil de fechas: 21 de feb. de 1938, 19
de agosto de 1938, y 24 de marzo de 1939. (op. Cit. Pags.113 y 114).
68
Javier Tamayo J., “ De la responsabilidad civil, Tomo I, Vol.2, Edit. Temis 1.989, Pág. 6. En idéntico
sentido Gilberto Martínez Rave, obra citada, Pág. 177. Se recomienda la lectura de las Sentencias del 30
de junio de 1962 (Reinaldo Tinjaca v.s. Mpio de Bogotá) y Casación del 7 de octubre de 2.015 de la
Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. Ariel Salazar Ramírez que le impuso condena a la Iglesia
Católica (Diócesis del Líbano –Tolima) por actos de pederastia de un sacerdote contra dos hermanitos
menores de edad. (Rad. 2.009-00042-01

48
 49

establecido la jurisprudencia de la Sala Civil Corte Suprema de

Justicia.69

Cuando el hecho dañoso es cometido por varias personas, o

virtud al fenómeno de la concausalidad concurren al resultado
dañoso con hechos de trascendencia, todas ellas son
responsables en forma solidaria, según lo dispone el Art. 2344
del Código Civil. Cuestión que no ocurre en el derecho
argentino, pues el art. 1.113 del Código Civil de ese país,
consagra el concepto de la “obligación divisible o a prorrata,
habida cuenta que exonera parcialmente al demandado.”70

Conviene tratar la situación del fenómeno “concausal” en la

producción del hecho dañoso en materia de responsabilidad
extracontractual del Estado (art. 90 C.P. y 140 del C.P.A.C.A.),
habida cuenta que la redacción que tiene el inciso final del art.
140 del CPACA, tal parece que hubiera acogido el criterio del
Derecho Argentino, en el sentido de no imponer “condena
solidaria”, sino a cuota parte, cuando en la responsabilidad del
Estado concurren una entidad pública y otra persona del sector
privado, de tal manera que la condena a imponer es “divisible o
por cuota parte”, según el grado de influencia “causal” que tiene
el comportamiento, acción u omisión de cada uno de los
demandados.

En efecto, la norma dispone: “En todos los casos en los que

en la causación del daño estén involucrados particulares y
entidades públicas, en la sentencia se determinara la proporción
por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta
la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del
daño.”

La norma en mención (art. 140) fue demandada ante la Corte

Constitucional por tres ciudadanos que hacen parte del grupo de
acciones públicas de la Universidad Javeriana, bajo los cargos de
violar los arts. 2, 13, 58, 29, 90, 93, 229 y 230 de la Carta
magna, pues, a su juicio se viola la cláusula general de
responsabilidad que establece el art. 90 superior, la garantía de
la propiedad y el patrimonio contendía en los arts. 2 y 58 , el
69
Casación del 7 de octubre de 2015 con ponencia del Dr. Ariel Salazar Ramírez, citada en el pie
de pag. anterior.
70
Así lo deja consignado Javier Tamayo Jaramillo, ob. Cit. Pag. 136 y 137. Tomo II.

49
 50

principio de igualdad consagrado en el art. 13, y el derecho a la

reparación integral de las victimas establecido a partir de la
interpretación armónica de los arts. 1º, 2º, 29, 93, 229 y 250
de la Carta Fundamental.

La Corte en aplicación del método de interpretación histórico,

acudió a revisar las diversas gacetas constitucionales en que se
consignaron los debates que tuvieron los proyectos de ley Nro.
198 ante el Senado y 315 de la Cámara para reformar el
C.C.A. ,solo encontró en los informes de ponencia para tercer
debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente de la
Cámara que el inciso final del citado art. 140 contenía en la parte
final la siguiente expresión: “La obligación será conjunta y no
se dará aplicación a la solidaridad prevista en el art. 2344
del C.C.” Sin embargo, durante el debate en la Plenaria de la
Cámara en sesión del 29 de nov. de 2011 el representante a la
Cámara Didier Burgos Ramírez radico una proposición
solicitando la eliminación completa del inciso final del art. 140
del Proyecto de ley 315, pero conto con el aval de los ponentes
solo para eliminar la última frase del inciso que hacia referencia
la condena divisible y eliminación de la solidaridad del art. 2344
del C.C., de tal manera que se aprobó el inciso en la plenaria de
la Cámara con la redacción actual que tiene la norma.

En la parte final del acápite VI de la sentencia C-055 de

2016 relativa a los Fundamentos de la Decisión, la Corte
concluye:

31. De acuerdo lo expuesto en líneas precedentes, la

Corte luego de emplear los criterios de interpretación
histórico y literal, definió que el inciso final del art.
140 del CPACA no implica la exclusión o eliminación
de la responsabilidad solidaria del Estado en caso de
concurrencia con un particular en la causación del
daño derivado de la responsabilidad extracontractual.
De allí que el juez en su sentencia pueda dar
aplicación a la solidaridad que establece el art. 2344
del C.C. en los casos que valore necesarios,
siguiendo las reglas fijadas en la doctrina judicial del
derecho viviente.” (subrayas fuera del texto).71

71
Ver sentencia C-055 del 10 de febrero de 2016 con ponencia del Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

50
 51

4º. Responsabilidad por el hecho ajeno:

En este tipo de responsabilidad el daño lo produce una

persona que depende de otra y por tanto la compromete
civilmente, y se fundamenta en la obligación legal o contractual
que tienen ciertas personas de cuidar y vigilar a otras que por
especiales circunstancias (económicas, psicofísicas, minoría de
edad, etc.) no están en condiciones de responder en forma
directa por sus propios actos. Podría decirse que el fundamento
de imputación de responsabilidad en esta especie lo constituyen
la “culpa in eligendo, o bien la culpa in vigilandi”, esto es: la
culpa en la elección y la culpa en la vigilancia, lo cual solo aplica
respecto a la responsabilidad de los patronos y artesanos por el
hecho de sus dependientes y aprendices. En lo que respecta a la
responsabilidad de los padres, tutores, curadores y directores de
colegio o escuela, solo se tiene en cuenta “la culpa en la
vigilancia”.

El Art. 2347 del Código Civil distingue varias hipótesis, a

titulo de ejemplo, pues, como lo asegura el profesor antioqueño
Gilberto Martínez Rave, no debe entenderse tal enunciación
como taxativa72 a saber:

- Los padres por los actos de los hijos menores de edad que
habitan en la misma casa con sus padres.
- El tutor o curador por los actos del pupilo que vive bajo su
propia dependencia y cuidado.
- Los directores de colegios y escuelas por el hecho de sus
discípulos mientras estén bajo su cuidado.
- Los patronos y artesanos por los hechos de sus
dependientes, empleados y aprendices, mientras estén
bajo su cuidado.

Ocupemos en detalle de cada uno de ellos:

72
Gilberto Martínez Rave, Responsabilidad Civil Extracontractual,, Edit. Temis, undécima
edición, Bogotá, 2003, Pág. 102: “La primera observación que hacen los tratadistas es si la listas
que se indica en el art. 2347 del C.C. colombiano es taxativa o si, por el contrario es
simplemente enunciativa, es decir, si solo indica algunos ejemplos, y por ello permite incluir más
casos de los mencionados en la norma… (…) . Para nosotros o hay duda de que el art. 2347
consagra la responsabilidad de las personas que tiene otras bajo su cuidado, sin interesar si
quedan o no incluidas en la enumeración que allí se hace, pues, como ya quedo dicho, esa es una
lista enunciativa.”

51
 52

4.1 Por los actos de los hijos menores de edad: El

precepto no distingue que tipo de padres (legítimos, adoptantes,
extramatrimoniales), ni de hijos, de tal manera que se
comprende todas esas especies. Es fundamental tener en cuenta
la noción de “Patria Potestad”, pues, en principio la tienen y
ejercen ambos padres, y sobre ella se edifica la responsabilidad
que tienen por sus actuaciones, habida cuenta que les confiere
derechos y obligaciones. Aquí el fundamento de imputación es
básicamente el criterio de la “culpa en la vigilancia” por parte de
los padres que no están pendientes de la buena educación y
formación moral de sus hijos, que implica la preocupación
constante de asegurarse porque sus hijos adquieran o asimilen
“principios y valores” que los hagan convertirse en personas de
“bien” para la sociedad.73

¿Nos preguntamos qué pasaría en aquellos casos en que

los padres están separados de hecho o legalmente? En principio
son responsables ambos, pero si alguno de ellos asume la patria
potestad junto con los derechos que adquiere sobre su hijo,
asume igualmente las obligaciones indemnizatorias por sus
actuaciones dañosas. Martínez Rave, es del criterio que la
titularidad la patria potestad es suficiente para solucionar los
casos en que se presenten en los eventos de separación de los
padres por vía de hecho, o bien en forma legal.74

La norma establece una condición o exigencia en el sentido

de que el hijo “habite en la misma casa de los padres”, lo que
daría pie para dudar de la obligación de indemnizar en aquellos
casos en que el menor “huye del hogar “o es internado en un
establecimiento de educación, o simplemente es llevado a vivir
en caso de algún pariente (tío, abuelo, etc.). Entonces se ha
dicho que el requisito de la cohabitación es para brindarle
seguridad a la victima y favorecerlo en el régimen probatorio,
pues, no tendrá que probar la culpa de los padres, ya que esta
se presume; cuestión que no ocurriría en los eventos que el
menor no conviva con sus padres, pues, en tal caso no

73
Aunque la Corte en Sala de Casación Civil refiere que hoy en día, esa obligación puede resultar
“exótica” y de difícil cumplimiento por los avatares del mundo moderno y las garantías de los
derechos fundamentales al “libre desarrollo de la personalidad.(casación del 22 de mayo de 2.000
con ponencia de Jorge Santos Ballesteros.
74
Martínez Rave, Ob., cit, Pág. 107.

52
 53

desaparece la responsabilidad de ellos, solo que habrá que

demostrar la culpa de estos75.

Sobre este particular conviene destacar y distinguir lo

reglado por el Art. 2348 del Código Civil, pues, en él no se
menciona el requisito de la cohabitación, además, se establece
que los padres serán siempre responsables del daño causado por
las culpas o delitos de sus hijos que conocidamente provengan
de mala educación o de hábitos viciosos que les dejaron adquirir.
Según Martínez Rave76, esta norma se refiere exclusivamente a
los hechos dañosos provenientes de los delitos o culpas, a
diferencia del Art. 2347 que solo se refiere al hecho dañoso (y no
al delictual) y exige el requisito de la convivencia en el hogar de
los padres, como sería el caso por ejemplo la rotura de los
vidrios de un ventanal del predio vecino jugando al fútbol.

De otro lado, conviene mencionar que en los casos del Art.

2347 los padres podrán exonerarse de responsabilidad si
demuestran que con la autoridad y cuidado que su respectiva
calidad les confiere no les fue posible evitar el hecho; cuestión
que no acontece en los casos del Art. 2348 del Código Civil. 77 De
igual manera, cuando el daño es causado en ejercicio de una
actividad peligrosa (conducción de vehículos), en tales eventos
no aplica la regla exonerativa del inciso final del art. 2347,
según lo dejo consignado la Corte en Sentencia del 22 de mayo
de 2.000 con ponencia de Jorge Santos Ballesteros, pues en
tales hipótesis no sirve como eximente de responsabilidad aducir
que se actuó con diligencia y cuidado, lo único que sirve es
invocar la causa extraña que impida el cumplimiento del deber
de vigilancia y cuidado para con el menor 78.

Así se expresó La Corte en la citada sentencia:

75
Ob., cit, Pág. 107 y 109.
76
Ob, cit. Pág. 110
77
Se recomienda la lectura de la sentencia de fecha mayo 22 de 2.000 de la Sala de Casación Civil con
ponencia del Dr. Jorge Santos Ballesteros que trata el espinoso tema del régimen exonerativo de
responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores de edad. Proceso ordinario de Gilma
Acenet Reyes Bejarano y otros contra Humberto Rafael Jimeno y María Cristina León de Jimeno. Revista de
la Edit., Legis Juris. y Doctrina nro. 343 mes de julio, pags. 1133 a 1140.
78
Jurisprudencia y Doctrina, Edit. Legis, Revista Nro. 343 mes de julio de 2.000 pags.1133 a
1140.

53
 54

4.Por consiguiente, demostrado que el menor fue el

autor del hecho ilícito del que nace la obligación de
reparar, acreditada su condición de hijo de familia y la de
padres de este que tienen los demandados, tocaba a estos
para exonerarse, demostrar, como lo exige el art. 261 del
Cod. Nal de Transito (vigente para la época de los hechos)
una causa extraña que les hubiese impedido cumplir, en
ese momento con su deber. Y, es aquí donde el sistema del
Código queda subrogado por el que se consagra en el
aludido art. 261, al exigir este que el llamado a responder
por los hechos de otro demuestre que no pudo cumplir con
su deber jurídico concreto de vigilar al menor responsable,
por haber ocurrido una causa extraña, esto es, un caso
fortuito o una fuerza mayor, un hecho exclusivo de un
tercero, o de la víctima, de modo tal que ese ligamen, esa
obligación a que estaba sometido fue imposible de cumplir
para él. (Decimos nosotros por ejem: por estar
secuestrado, o recluido en un centro médico por grave
enfermedad).

Este precepto (se refiere al art. 261), que recibió de

la Corte Suprema de Justicia la declaración de su
exequibilidad en sentencia del 21 de agosto de 1.986
(expediente Nro. 1552) en la precisa medida en que regula
la responsabilidad derivada de una actividad peligrosa
como lo es la circulación de animales y vehículos por las
vías públicas (objeto del Cod. Nal de Transito y por tanto
no aplicable el precepto a otros casos de actividades
peligrosas) es norma de especial alcance y aplicación, que
subroga parcialmente la directriz general prevista en el
último inciso del art. 2347 del Código Civil. Por tanto, y, en
otras palabras, probado el daño y el hecho imputable al
subordinado en la producción del mismo acaecido en
ejercicio de esa actividad peligrosa que es la conducción de
automóviles, y acreditado el nexo de subordinación
concreto que vincula al vigilado con el llamado por ley a
responder, no es tema de prueba a cargo de este la
diligencia o la prudencia en su actuar. En la hipótesis
contemplada en el art. 261 del Cod. Nal Transito, ese
vigilante: padre, tutor, director de colegio, patrono, solo se
exonera de responder mediante una causa extraña que

54
 55

obstaculice el cumplimiento de su deber concreto de

vigilancias, cuidado y educación, esto es, que le haga
imposible el cumplimiento de ese deber jurídico concreto,
por fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero, o
culpa exclusiva de la víctima.” (subrayas fuera del texto).

Con todo respeto, del criterio expuesto por la Corte

en la citada decisión, nos apartamos de la interpretación
que hace en el sentido que los padres solo pueden
exonerarse de responsabilidad aduciendo una causa
extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero
o culpa exclusiva de la víctima) que les haga imposible
cumplir con la obligación de vigilancia y cuidado de sus
hijos en el preciso momento de ocurrencia del hecho
dañoso, limitando o restringiendo con ello la posibilidad de
aducir otras circunstancias o situaciones, como por
ejemplo el hecho de un tercero, o bien la culpa exclusiva
de la víctima frente a las reales circunstancias de
ocurrencia del hecho que genera la responsabilidad. En el
caso puntual objeto de estudio en la referida sentencia se
trataba de un accidente de tránsito con un vehículo
conducido por un menor de edad que atropello a un peatón
que se hallaba bajo los efectos del licor (circunstancia
incluso tenida en cuenta por la Sala Civil del Tribunal para
aplicar la reducción de la indemnización en los términos del
art. 2347 del C.C.), de tal manera que si por ejemplo al
peatón lo empuja sobre la vía un compañero, o bien pierde
el equilibrio por su estado de alicoramiento y cae sobre la
vía en el preciso momento que cruzaba el vehículo
conducido por el menor, no podrían argumentarse tales
hechos como exonerante de responsabilidad para los
padres del menor?.

En lo que, si estamos de acuerdo con la sentencia, es

el hecho de no poderse alegar la ausencia de culpa, o bien
la “diligencia y cuidado”, por la simple razón que es criterio
reiterado en la jurisprudencia de la Corte, que en los
eventos del ejercicio de actividades peligrosas no se
admite como factor exonerante de responsabilidad aducir

55
 56

que se actuó con “diligencia y cuidado”, como lo autoriza el

inciso final del art. 2347 del Código Civil.

Finalmente, conviene hacer precisar que en las

hipótesis previstas en el art. 2348 del Código Civil (Los
padres serán siempre responsables del daño causado por
las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores de
edad, y que conocidamente provengan de mala educación
o hábitos viciosos que les han dejado adquirir)” (subrayas
nuestras). Podríamos decir, que estamos frente a aquellos
eventos en que los hijos prácticamente se han
“desencarrilado del buen ejemplo y actuar de sus
progenitores”, se han ido por el sendero equivocado, de
tal forma que ya no son capaces de ejercer control sobre
ellos por la simple razón que ya no les obedecen, e incluso
hasta los enfrentan. A juicio del profesor Gilberto Martínez
Rave, en estos casos a los padres se les presume
culpables, pero con la diferencia que no es requisito la
cohabitación (vivir bajo un mismo techos) del hijo con sus
padres, como si acontece en las hipótesis del art. 2347 del
C.C.79 El profesor Manuel Guillermo Sarmiento García de la
Univ. Externado de Colombia, tiene una tesis “insular” que
va más allá de la doctrina tradicional, pues es del criterio
que estamos frente a una “ responsabilidad por riesgo”.

Razona así el Dr. Sarmiento García:

“ En cambo la regulación establecida en el art.

2348 del C.C. respecto de la responsabilidad
de los padres por los daños causados por sus
hijos menores, derivados esencialmente de
mala educación, o de hábitos viciosos que les
han dejado adquirir, en nuestro sentir, tiene su
fundamento en la idea de riesgo, ya que en
este caso específico la ley no les permite a los
padres descargar su responsabilidad
acreditando ausencia de culpa, sino que les
impone de pleno derecho la obligación de
indemnizar siempre y cuando el daño causado
por el hijo menor provenga de mala educación

79
Ob, cit. Págs. 109 y 110.

56
 57

o de hábitos viciosos,…” (Subrayas fuera del

texto).80

4.2 Responsabilidad de tutores y curadores:

Recordemos que la tutela es para los impúberes (varón menor
de 14 años y mujer menor de 12 años)81. La cúratela es para los
menores adultos: varón mayor de 14 años y menor de 18;
mujer mayor de 12 y menor de 18, y para los dementes y
sordomudos que no pueden darse a entender. La norma solo se
refiere a la cúratela personal y no a las cúratelas de bienes ni a
las ad ítem. De todas maneras, se exige que el pupilo viva bajo
la dependencia y cuidado de su tutor. Conviene destacar que
respecto de los sordomudos el Art. 1504 en su inciso primero
decía que no puedan darse a entender por “escrito”, pero la
sentencia de la Corte Constitucional Nro. C-983 del 13 de nov-02
con ponencia del Dr. Jaime Córdoba Triviño declaro inexequible
el vocablo entre comillas, de tal forma que en la actualidad
siguen siendo incapaces los sordomudos que no puedan darse a
entender.

4.3 Responsabilidad de los Directores de colegios y

escuelas: La norma solo se refiere a los “directores”
del centro educativo, de tal manera que no se
comprende al personal de profesores, ni al personal
administrativo del colegio. Además, se requiere que el
alumno este bajo el cuidado, dependencia y vigilancia
del Director, pues, no basta la simple calidad de
alumno. Cuando el estudiante sale de su jornada
educativa (ya está en su residencia), o bien a
vacaciones escolares la responsabilidad del Director
cesa, salvo el caso de los paseos o excursiones donde
todavía esta por cuenta del Director. Cuando el hecho
dañoso ocurre durante la jornada educativa solo se
puede demandar al centro educativo, pues, no es
posible acumular en la demanda con el régimen de la
responsabilidad de los padres. Según Martínez Rave, la
norma no distingue que el estudiante sea menor o
mayor de edad, de tal forma que también quedarían

80
Sarmiento García, Manuel Guillermo: Estudios de Responsabilidad Civil, Edit. Univ. Externado
de Colombia, 2003, pág. 231.
81
La sentencia Nro. C- 534 del 24-mayo-2005 de la Corte Constitucional declaro inexequible los apartes del
artículo 34 del Código Civil que establecía dicha diferencia de edades por sexos.

57
 58

incluidos los rectores de las universidades, mientras que

Arturo Alexandri Rodríguez considera que no responden
porque ellos tienen labores netamente administrativas y
en manera alguna de educación o enseñanza 82.
Personalmente, somos del criterio que la razón no
estriba en que el rector de la Universidad se dedique a
labores administrativa o de oficina y no a labores de
docencia, pues, creemos que la razón para no
responder es la circunstancia de ser el estudiante mayor
de edad, en cuyo caso respondería el mismo estudiante
por el hecho propio y personal suyo (Art. 2341 del
C.C.). No obstante, el profesor Tamayo Jaramillo con
cita a pie de página del maestro francés Philippe Le
Tourneau es del mismo criterio de Martínez Rave, en el
sentido que la responsabilidad del director de colegio
también queda comprendido en los eventos de daños
causados por estudiantes mayores de edad.83

De otro lado, conviene precisar que estas normas del Código

Civil solo se aplican en eventos ocurridos en instituciones
educativas del sector privado, 84 pues, en tratándose de
instituciones educativas oficiales o del sector público debe
acudirse al art. 90 de la Constitución política y a las normas que
rigen la educación (leyes 30 de 1990 y 115 de 1.991), pues, esa
es la pauta jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de
Estado que siempre se ha ido por el sendero de la “falla probada
del servicio” habida cuenta que a las instituciones educativas del
sector público, les asiste la obligación de cuidado y deber de
vigilancia de los educandos, siendo la inobservancia de tales
deberes la fuente o factor de imputación de responsabilidad
patrimonial para dichos centros educativos85- 86.

82
Gilberto Martínez Rave, obra citada, Pág. 114..
83
Ob. Cit. Pag.744.
84
Ob, cit, pag. 744, Tomo I, Javier Tamayo Jaramillo.
85
Al respecto puede consultarse la sentencia del 30 de agosto de 2011 del Tribunal Contencioso
Administrativo de Risaralda con ponencia de la Dra. Dufay Carvajal Castañeda en el proceso de
reparación directa de Andrea del Pilar Herrera y otros contra el Municipio de Pereira. Expediente
Nro.66001-23-31-002-2008-00286-00 .
86
En la anterior providencia del Tribunal Contencioso de Risaralda a partir de la pag. 15 se hace
referencia a las sentencias del 20 de febrero de 2003 expediente Nro. 14.144 en el proceso de
Manuel María Copete y otros contra el Municipio de Pereira Sentencia del 23 de junio de 2010
Expediente Nro. 18.468 Mag.Pon. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, y a la sentencia del 11 de mayo
de 2011 expediente Nro. 18.276 con ponencia Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

58
 59

Finalmente, debemos advertir que, si el hecho dañoso se

produce durante la jornada escolar por un docente, o bien por
cualquier trabajador de la institución educativa (personal de aseo
y mantenimiento, por ejemplo), somos del criterio que no aplica
la regla de responsabilidad del art. 2347 referida al Director de
Colegio, sino las reglas de la responsabilidad contractual que
tendrían su origen en el incumplimiento a las obligaciones
previstas en el respectivo contrato de prestación de servicios
educativos, siendo procedente invocar los arts. 1602, 1604 y
1732 del C.C.

4.4. Los artesanos y empresarios por el hecho de sus

aprendices o dependientes: Siguiendo al profesor
Martinez Rave, la noción de artesano-aprendiz ha
quedado prácticamente superada en nuestro medio por
los avances científicos y tecnológicos, de tal manera que
resulta ser un concepto arcaico o pasado de moda, salvo
en lo que concierne al contrato de aprendizaje, pues, a
juicio del citado docente: este sería un caso de aplicación
actual de la norma 87, pero, a nuestro juicio debe
precisarse que en tales eventos no se requiere que el
aprendiz sea menor de edad, pues como es sabido las
normas laborales que regulan el contrato de aprendizaje
incluyen también a los estudiantes mayores de edad, de
tal manera que el patrono que vincula trabajadores bajo
esa modalidad laboral, las instituciones o academias de
enseñanza y aprendizaje que brindan instrucción a los
alumnos (sean mayores de edad o menores) responden
por los daños que sus alumnos puedan causar mientras
están recibiendo la capacitación. Esto que acabamos de
expresar aplica para las academias de enseñanza
automotriz.

Respecto a los empresarios (sean estos personas

naturales, o bien personas jurídicas) con relación a los actos de
sus dependientes o empleados, debemos de expresar por
adelantado que el hecho dañoso debe ser causado en el servicio,
esto es: por causa o con ocasión del trabajo, pues de lo
contrario no se configura la responsabilidad del patrono: así por
ejemplo cuando un empleado en el vehículo asignado por la
87
Ob., Cid, pig. 116.

59
 60

empresa para el cumplimiento de sus funciones lo destina un fin

de semana para irse a pasear con su familia con tan mala suerte
que atropella un peatón, tenemos que tal hecho hay que
enfocarlo por la responsabilidad derivada por el ejercicio de las
actividades peligrosas (Art. 2356) y en manera alguna por la del
Art. 2347 (responsabilidad por el hecho ajeno) puesto que el
hecho no fue cometido durante la prestación del servicio 88, de tal
manera que al propietario del vehículo se podría imputar la
responsabilidad por ser el “guardián material y jurídico” del
vehículo con el cual se causó el daño, en cuyo caso el apoderado
judicial de las victimas habrá de tener especial cuidado en saber
invocar el fundamento adecuado de imputación de
responsabilidad, pues a nuestro juicio no podrá ser el art.2347
del C.C., por cuanto la parte demandada bien podría alegar como
medio de defensa que el hecho dañoso no fue cometido por
causa o con ocasión de la función desplegada por el trabajador.
En tales hipótesis lo procedente seria invocar el art. 2356 del
C.C. aduciendo la responsabilidad del guardián o propietario de
la actividad riesgosa, y en lo que concierne al conductor del
vehículo la responsabilidad directa por el hecho propio y personal
del art. 2341 del C.C.

En materia de la responsabilidad administrativas y patrimonial

del Estado por los hechos dañosos cometidos por los servidores
públicos, se hace necesario definir y establecer cuando la
conducta o comportamiento que produce un daño del funcionario
está o no en “conexión con el servicio”. En otras palabras: si la
conducta del funcionario constituye una “falta personal del
individuo en completa y absoluta desconexión con el servicio” no
habrá responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado,
en cuyo caso la victima solo podrá accionar y reclamar contra el
servidor público invocando las normas del Derecho Privado 89, lo
que supone un litigio planteado ante la jurisdicción civil o penal,
según que se hayan causado o no lesiones corporales, y teniendo
en cuenta la elección que haya hecho la víctima, según la
asesoría de su respectivo abogado, pues, en estos casos no se
puede demandar en ambas jurisdicciones de manera simultánea.

88
Se recomienda la lectura de las sentencias: Tribunal Superior de Pereira-Sala Penal sentencia. Del 15-feb.96. Rad. 5764.
Caso del odontólogo muerto por vigilante del Centro Comercial-Zaguán de la Quinta, y Tribunal Superior de Bogotá-Sala
Penal. 13-sept.2007. Caso del enfermero del Club El Nogal que abuso sexualmente en condiciones de inferioridad.
89
A este respecto se puede consultar el capit. 13 de la obra “La Responsabilidad Extracontractual
de la Administración Publica” del exmagistrado Ramiro Saavedra Becerra, pags. 335 a 358 Edit.
Ibañez, Bogotá, 2003.

60
 61

En el escenario del Derecho Público es fundamental indagar y

verificar cuando estamos en presencia de una “falta personal v.s.
una falta en conexión con el servicio”, y para ello, ayuda en gran
medida el criterio expuesta por la Sección Tercera de la Sala
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado que ha
establecido unos factores que ayudan a establecer y definir
cuando el comportamiento dañoso del funcionario está o no en
conexión con el servicio.

Tales criterios son: a) factor espacial, b) Factor temporal, c)

instrumental, d) funcional y e) decisional. Expliquémoslos
brevemente cada uno de ellos, dando un ejemplo de cada factor.

-Factor espacial: Significa que le hecho haya sido causado

en el lugar o espacio destinado para cumplir la función de la
entidad pública comprometida. Como acontece con las personas
detenidas provisionalmente en los comandos de estación de
policía y resultan lesionadas por tratos abusivos o excesivos de
la fuerza pública. Así como en todos los eventos que muere un
soldado o un policía mientras uno de sus compañeros ensaya el
arma, o le hace aseo y mantenimiento causándole lesiones o la
muerte de manera accidental.

-Factor temporal: Significa que el hecho dañoso haya sido

causado en pleno horario de trabajo. Los ejemplos citados en el
anterior factor sirven de igual manera para este evento.

-Factor instrumental: Nos referimos a que el hecho dañoso

haya sido causado con armas de dotación oficial, herramientas
de trabajo, equipos y utensilios, vehículos, maquinaria pesada,
etc., todos ellos usados en el cumplimiento de las labores del
funcionario. Es abundante la jurisprudencia del Consejo de
Estado en que se ha condenado al Estado por hechos en que se
han visto involucrados servidores públicos que, con el uso del
arma de dotación, o los equipos y herramientas asignados para
cumplir la función les causan daños a terceras personas. Incluso
en casos en que el hecho dañoso se produce por fuera del sitio y
horario de trabajo, como lo dejo sentado la Sección Tercera de la
Sala Contencioso Administrativo en sentencia del 27 de abril de
1989 con ponencia de Antonio José Irisarri Restrepo en el

61
 62

proceso ordinario de Olga Celis de Sepúlveda y otros contra La

Nación Ministerio de Defensa Nacional.

Razono así la Corporación en dicho asunto judicial, al referirse

al puntual tema del “Nexo con el Servicio”:

1. Para el caso de autos, estima la Sala necesario

determinar di la conducta del agente Saturnino Aponte,
guardo o no relación con el servicio público al cual
estaba adscrito. Para ello, se procederá a hacer algunas
consideraciones respecto al nexo con el servicio, como
el elemento indispensable para que proceda la
declaratoria de responsabilidad.
2. Conocido es, que para la responsabilidad
extracontractual del Estado sea declarado, menester
que la actuación que dio origen al perjuicio cuyo
resarcimiento se pretende, sea administrativa, y vincule
por tanto al servicio cuestionado. Dicho de otra manera,
se exige que la actuación causante del perjuicio guarde
un vínculo con el servicio cuya responsabilidad se
pretende declarar, lo que vale tanto como decir, en los
eventos de la falla del servicio, que aquella falla que no
esté desprovista de toda relación con el servicio, será
falla de este.
3. Pese a la claridad que puede observarse de este
enunciado general, su aplicabilidad a los casos
concretos no deja de presentar dificultades máxime
cuando el mencionado vinculo o nexo con el servicio
puede presentar múltiples facetas.
4. Por ello, se analizarán las diversas hipótesis que puedan
presentarse observando de antemano, que el nexo con
el servicio debe ser estudiado tomando en consideración
la relación agente-servicio. Dicha relación, no es más
que el análisis, frente a la realidad histórica del proceso,
de los diversos vínculos que pueden servir de indicio
para unir la actuación del agente con el servicio.
5. Asi, según el doctrinante Douc Rasy, (Las fronteiras de
la faute personnelle et de la faute de service en droit
administratif francais”) existen dos criterios a tener en
cuenta en aras de establecer el nexo con el servicio.
6. De una parte, el elemento que hace que el nexo sea
perceptible; es decir, las formas externas y ostensible
bajo las cuales se presenta la relación agente-servicio.
Dichas formas pueden ser: espaciales, temporales, y / o
instrumentales.
7. De otra parte, el elemento que hace que el nexo sea
inteligible, es decir, el examen del grado de influencia

62
 63

que en la producción del perjuicio tuvo el servicio. En

este sentido, para poder establecer que la falla no está
desprovista de relación con el servicio, debe el juez
indagar si el agente actuó con el deseo de ejecutar un
servicio, o, si el agente actuó bajo la impulsión del
servicio público al cual está adscrito. Así, en este último
evento, el servicio no está totalmente desvinculado de
la falla cuando el agente, a pesar de encontrarse en
franquicia, causa el perjuicio en virtud de una actuación
u omisión funcional del servicio que permitió al agente
consumar el hecho dañoso.” 90

-Factor funcional: Significa que el hecho dañoso haya sido

causado por causa o con ocasión de la función desplegada por el
servidor público. Pensemos por ejemplo en los frecuentes
“retenes de policía de carreteras o de agentes de tránsito”
ubicados en plena curva de la vía, o en sitios inadecuados que
crean las condiciones favorables para que se presente un
accidente de tránsito.

-Factor decisional: Este es un factor que suele presentarse

en concurrencia con otros factores (espacial, temporal e
instrumental y funcional) de tal manera que genera la posibilidad
que resulten varias entidades públicas a las cuales se le pueda
imputar la responsabilidad del hecho dañoso. Para comprender el
funcionamiento de este factor, podemos traer a colación el
accidente de trabajo que se presentó el día 17 de agosto de
1988 durante las fiestas de aniversario de la ciudad de Pereira
en que el Municipio de Pereira dispone la organización y
ejecución de todas las actividades que tradicionalmente se
despliegan ese mes para celebrar el cumpleaños de la fecha de
fundación del Municipio. Los hechos ocurren de la siguiente
manera: La Secretaria de Fomento al Turismo de la época,
previamente delegada por el señor Alcalde dispone el traslado de
una tarima que estaba en el estadio Hernán Ramírez Villegas
para ser reubicada y armada nuevamente en la Plaza de Bolívar

90
El caso fallado por el Consejo de Estado se refería a un agente de policía que el fin de semana
salio de franquicia y cometió el error de llevarse el arma de dotación oficial para su casa.
Posteriormente sale con su novia al pueblo se embriagan ambos y de regreso a su residencia
deciden en zona empradizada una sesión de “intimo jolgorio” y una persona que pasaba por el
lugar se burla de ellos, lo que hace que el agente lo persiga y le cause la muerte con su arma de
dotación oficial. Como puede verse, solo estaba presente el factor “instrumental” y los de mas no,
pero el Consejo de Estado considero que la falla en el servicio estuvo en no haberlo desarmado,
esto es, el funcionario encargado de verificar que los policía dejen las armas en el cuartel, omitió
ese deber.

63
 64

(calle 19 con Cras. 7ª y 8ª); la tarea es desplegada por obreros

del Municipio en una volqueta de propiedad de la Empresa de
Energía de Pereira, conducida por un empleado de la misma, y
cuando venia del sector de la Villa Olímpica hacia el Centro de la
ciudad, cuando transitaba por la Cra. 8ª con calle 41 el
conductor se desplazaba a una velocidad no prudente, siendo
que existía un desnivel al cruzar de la calle 41 hacia la calle 40
de tal manera que la volqueta sufre un brinco haciendo que una
de las cerchas metálicas que se hallaban sobre el volcó en
posición diagonal descansando sobre el capacete del vehículo se
levante hacia arriba y se enreda con las ramas del guadual de
bambú que existía en esa época sobre el lugar donde en la
actualidad esta una de las estaciones de abordaje del Megabus
(Estación Egoya) generando la caída sobre la vía publica de uno
de los obreros del municipio que estaba ubicado sobre la cercha
en posición de “jinete de caballo”, pues dado el sobrecupo de la
carga no tenía otro sitio para ubicarse dentro del volcó. El obrero
es lanzado sobre la vía se lesiona gravemente (trauma cráneo
encefálico), luego es llevado a la Clínica del Seguros Social y a
los tres días fallece como consecuencia de las graves lesiones.

El apoderado de las victimas (esposa e hijos) demanda al

Municipio de Pereira (factor decisional: por ser el organizador de
las fiestas de la cosecha) a las Empresas Publicas por ser la
propietaria del vehículo, conducido por una de sus funcionarios
(factor instrumental), a la Corporación de Parques y Arborización
(factor funcional, espacial, y temporal) por tener en mal estado y
sin podar el guadual de bambú que sus ramas estaban caídas
sobre la Cra. 8ª por donde pasaban los vehículos, y al
Departamento de Risaralda por el propietario del parque donde
se hallaba el guadual de bambú (factor funcional: también tenía
la obligación de hacerle mantenimiento, según criterio del
apoderado de las victimas).

La sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de

Risaralda91 en primera instancia fue favorable a la parte
demandante, pero, solo se condenó al Municipio de Pereira y a
las demás entidades se les absolvió, por cuanto logro
demostrarse que toda la operación de organización y ejecución
de las actividades programadas para las fiestas de la Cosecha
91
Sentencia del 30 de julio de 1991 con ponencia del Dr. Leonel Zapata Parra, la cual apelada ante
el Consejo de Estado y confirmada en sentencia del 24 de sept. De 1.992

64
 65

que tradicionalmente se realizan en el mes de agosto de cada

año, lo fueron de manera exclusiva y absoluta por el Municipio
de Pereira (factor decisional) sin importar que la volqueta fuera
de propiedad de las Empresas de Energía, porque al fin y al cabo
había sido “prestada” en comodato para precisamente desplegar
las actividades requeridas durante las fiestas. La Corporación de
Parques y Arborización fue exonerada por haber demostrado
diligencia y cuidado en las actividades del mantenimiento del
parque, y respecto del Departamento de Risaralda se logró
establecer en el proceso que dos años atrás de ocurridos los
hechos había donado el parque a la Universidad Libre Seccional
Pereira.

La sentencia fue objeto de apelación por ambas partes, y en

decisión de segunda instancia, la Sección Tercera de la Sala
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, razono de la
siguiente manera:

Para la Sala, estuvo acertado el Tribunal cuando no

condeno a los otros entes demandados, o sea, a las
Empresas Publicas de Pereira, al Departamento de
Risaralda, y a la Corporación de Parques y Arborización.
Los argumentos expuestos por el Tribunal a quo son
satisfactores y relevan a la Sala de otras
92
consideraciones.”

Ahora bien, la pregunta que debemos hacernos es si deben o

no concurrir los cinco elementos o factores de conexión con el
servicio para poderles imputar responsabilidad a las entidades
demandadas. Creemos que no por cuanto como se dejó visto
líneas atrás el Consejo de Estado ha impuesto condenas a la
Nación Ministerio de Defensa (Fuerzas Armadas: Ejercito -Policía
Nacional) en casos que solo se acredita el factor instrumental
(arma de dotación oficial) sin estar presentes los demás factores,
pues el funcionario actúa por fuera del sitio de trabajo, en
momentos en que no presta el servicio por estar en franquicia o
descanso laboral, de tal manera que podríamos concluir actúa en
interés privado e íntimo por fuera de sus funciones, de su sitio
de trabajo y horario de trabajo.
Sentencia del 24 de septiembre de 1992 con ponencia del Dr. Carlos <Betancourt Jaramillo.
92

Expediente Nro. 6945. Actor: Elizabeth >Gómez Vda. De Puerta y otros.

65
 66

Exoneración de responsabilidad: Bajo este sub-regimen

de responsabilidad en el ámbito civil el patrono se exonera
probando “diligencia y cuidado”, esto es, que aun con la
autoridad y el cuidado que su calidad les confiere no les fue
posible evitar el hecho (inciso final del art. 2347). Igualmente se
exonera probando el rompimiento del nexo causal con la
presencia de una causa extraña (culpa exclusiva de la victima, el
hecho de un tercero, el caso fortuito y la fuerza mayor). En el
ámbito del Derecho Público (responsabilidad del Estado) deberá
acreditarse la falta personal del funcionario, o bien que el hecho
dañoso está completamente desligado con el servicio, o bien
acreditando una “causa extraña”, esto es: culpa exclusiva de la
víctima, el hecho de un tercero, o bien el caso fortuito y la fuerza
mayor.

Acción de subrogación: Por último, no se puede dejar a un

lado el contenido del Art. 2352 del C.C., como quiera que les
confiere a las personas que deben responder por los hecho de
otros la acción de “ reversión o subrogación” contra su empleado
que tuvo la culpa en el suceso, o bien la posibilidad de llamarlos
en garantía dentro del mismo proceso civil en que se reclame la
indemnización por el tercero afectado.93

Por último, conviene recordar, como se dejó visto líneas atrás,

que esta hipótesis de responsabilidad se refiere al caso de los
patronos que son personas naturales o físicas, pues, en
tratándose de las jurídicas, se aplica el régimen de la
responsabilidad directa o por el hecho propio virtud a la
aplicación de la “teoría organicista”, y en manera alguna el de
responsabilidad por el hecho ajeno del Art. 2347.94

5º. Responsabilidad por el hecho de las cosas animadas:

Respecto del ser humano hablamos de “hechos y de actos

“ambos con relevancia o trascendencia jurídica. Aquellos
comprenden una actividad material que comporta un cambio o
93
Martínez Rave, ob, cit, pig. 118.
94
Como se dejó visto en el pie de pág. Nro. 49 se recomienda la lectura de las Sentencias del 30 de
junio de 1962 (Reinaldo Tinjaca v.s. Mpio de Bogotá) y Casación del 7 de octubre de 2.015 de la
Corte Suprema de Justicia con ponencia del Dr. Ariel Salazar Ramírez que le impuso condena a la
Iglesia Católica (Diócesis del Líbano –Tolima) por los hechos de abuso sexual de un sacerdote
contra dos hermanitos menores de edad. (Rad. 2.009-00042-01

66
 67

transformación con implicaciones jurídicas, como por ejemplo: el

hecho del nacimiento, de la muerte, cumplir la mayoría de edad,
etc., en los cuales no interviene la voluntad del hombre, pero,
sin embargo se generan situaciones que implican
transformaciones jurídicas: derecho a heredar, transmitir
patrimonios a los herederos, adquirir la capacidad de ejercicio o
de obrar; mientras que en los ACTOS si tiene connotación la
voluntad del ser humano, de ahí que se hable de actos jurídicos,
como por ejemplo: el testamento, la oferta, el contrato, el
homicidio, etc., todos ellos con evidente participación del hombre
e implicaciones jurídicas.

La anterior precisión, simplemente para destacar que los

animales se reputan cosas animadas, y cuando con sus
actuaciones cometen daños hablamos del “hecho de las cosas
animadas” y no de los actos causados por ellos, por cuanto los
animales no realizan actos jurídicos en el sentido que lo hacen
los seres humanos.

El Código Civil regula este régimen de responsabilidad en

dos artículos, distinguiendo los animales domésticos y
domesticados del animal fiero. Veamos:

Art. 2353: Se refiere a los animales domésticos y

domesticados95 , estableciendo la responsabilidad en el
propietario del animal, aun en el evento de haberse soltado o
extraviado, salvo que la soltura, extravió o daño no pueda
imputarse a culpa del dueño, o del dependiente en- cargado de
la guarda del animal. También responde la persona que a pesar
de no ser dueño del animal se sirve de él, como por ejemplo el
arrendatario (guarda acumulativa: propietario y tenedor que se
beneficia de la cosa)96. Pero la persona que no siendo dueño se
beneficia del animal, puede repetir contra el propietario por
haberle ocultado los vicios del animal que debió conocer con
mediana inteligencia y cuidado.

95
Art. 687 del C.C.: Son domésticos los que viven ordinariamente bajo la dependencia del
hombre, como las gallinas, las ovejas, cerdos, y domesticados los que no obstante ser bravíos por
naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del
hombre: caballos, toros, perros amaestrados, tigre de circo, etc. Son bravíos: los que viven
naturalmente en forma libre e independiente del hombre, como las fieras y los peces (Art. 695
ídem).
96
Javier Tamayo Jaramillo, Responsabilidad por el hecho de las cosas animadas e inanimadas,
Edit. Temis, Bogota, 1.999, Pág. 61.

67
 68

Régimen probatorio: Se trata de una responsabilidad con

“régimen de culpa presunta” donde al perjudicado solo se le
exige probar: el hecho, el daño, el nexo causal entre aquel y
este y la propiedad del animal, pues no esta obligado a probar la
culpa, en la medida que esta ya se presume 97. Por su parte el
propietario puede exonerarse si demuestra que la soltura o
extravió no ocurrió por su culpa o la de las personas
dependientes de él encargados de la vigilancia y custodia del
animal. Pero, cuando el daño sea sin soltarse o extraviarse el
animal, no le es admisible exonerarse de responsabilidad
probando diligencia y cuidado, solo puede argumentar en su
defensa una causa extraña (culpa de la victima, el hecho de un
tercero, caso fortuito y fuerza mayor).

Art., 2354: Daño causado por el animal fiero, del cual no se

reporta utilidad alguna para la guarda o servicio de un predio,
será siempre imputable al que lo tenga. Y si alegare que no le
fue posible evitar el daño, no será oído. La norma no se refiere
al propietario, porque se supone que los animales fieros no son
de nadie, esto es, no poseen dueño, de ahí que la norma
imponga la responsabilidad a cargo de la persona que tenga o
posea el animal al momento del daño.

Para Martínez Rave, este artículo contiene una “ presunción de

derecho” que no admite prueba en contrario respecto del
elemento culpa, o sea que le impide destruir la presunción de
culpa que pesa en su contra.98

Para el Dr. Tamayo Jaramillo, basta probar la tenencia del animal

fiero para deducir la culpa, pues, la fiereza del animal no permite
alegar ni demostrar la ausencia de culpa, toda vez, que el
fundamento de la responsabilidad es precisamente la
imprudencia de tener un animal fiero dentro de la casa.99

El profesor del Externado Manuel Guillermo Sarmiento, comparte

la tesis del francés Rene Savatier, en el sentido de que es una

97
Así lo dejo establecido la Sala Civil del Tribunal Superior de Pereira en sentencia del 8 de marzo
de 2017 Rad. 2013-00072-01 ordinario de Francisco Javier Aguirre y otros contra Diego María
Aguirre Grajales y Carlos Eduardo Ángel Mejía con ponencia del Dr. Jaime Alberto Saraza
Naranjo: “ Del contenido de esta norma emerge una presunción de culpa, incluso cuando el
animal se haya soltado o extraviado, al margen de las excepciones que ella misma refiere...”
98
Ob., cit,- Pág.128.
99
Responsabilidad por las construcciones y los animales, Tomo III, Pág. 66.

68
 69

“responsabilidad por riesgo”, máxime que el mismo legislador no

le permite alegar “ausencia de culpa”.100

La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6

de abril de 1.989 declaro la constitucionalidad de la norma (art.
2354), al ser demandada por vulnerar el derecho de defensa y el
debido proceso (art. 26 de la Constitución de 1.886) bajo el
entendido que la presunción radicaba solamente sobre el
elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es: la culpa, pues
los demás elementos: el hecho, el daño y el nexo causal debían
ser probados por la víctima101. Razono así la Corte:

“ La Corte no comparte la tesis del Procurador para

quien la presunción es de rango meramente legal por
no haberle dado la ley expresamente como lo exige
el art. 66 del Código Civil, el calificativo de
presunción de derecho. Según esta disposición es
de derecho cuando la ley expresamente “presume de
derecho” una cosa} hecho; o, cuando sin emplear
esos términos sacramentales rechaza también en
forma terminante la prueba del hecho que
legalmente se presume; y además porque conforme
al art. 176 del C.P.C., el hecho legalmente presumido
admite prueba en contrario cuando la ley lo autorice
expresamente.

“Ahora bien: en el caso que ocupa la atención de la

Corte la presunción pertenece a la estirpe de las de
derecho, pues, el demandado no puede alegar ni
intentar probar siquiera, que con el empleo de su
diligencia y cuidado el daño no se habría evitado.

Esta entonces eximida la parte demandante de la

prueba de la culpa, pero no de la de otros elementos
de la responsabilidad que deben ser acreditados por
el actor por no quedar comprendidos en la
presunción. Su ausencia puede alegarse por el

100
Ob, cit. Pág. 232.
101
La demanda de inconstitucionalidad fue presentada bajo la vigencia de la Constitución anterior
con relación al art. 26, pero hoy debe entenderse referida al art. 29 de la Constitución de 1.991 y
para esa época no existía la Corte Constitucional en nuestro país.

69
 70

demandado cuando aquel no los acredite

debidamente en el proceso”.102

Según el Dr. Tamayo Jaramillo, si el animal es útil para la

guarda o vigilancia de un predio, no se podrá imputar
responsabilidad del dueño por el Art. 2354, pero si por el Art.
2356 invocando “ actividades peligrosas”. 103 Además precisa el
citado autor que este tipo de responsabilidad no es aplicable en
materia contractual, así por ejemplo el arrendatario de un
caballo deberá acudir a las normas de la responsabilidad civil
contractual para endilgarle responsabilidad al propietario del
animal por haberle ocultado los vicios que tenia el caballo y que
debió conocer. De igual manera el visitante al Zoológico o al
Circo que resulte lesionado o afectado por un daño causado por
un animal de dicho parque o evento, deberá invocar el
incumplimiento a las obligaciones de seguridad y resultado del
respectivo contrato.104

Por último, es conveniente hacer referencia a la ley 746 del

19 de julio de 2003 que regulo inicialmente la tenencia y registro
de perros potencialmente peligrosos, modificando para tal efecto
algunos preceptos del Código Nacional de Policía Decreto 522 de
1971 y que hoy han sido recogidos en el Código Nacional de
Policía y Convivencia en los arts. 126 a 134 (ley 1801 del 29 de
julio de 2016).

Veamos a continuación, brevemente lo regulado en algunos

de esos preceptos legales del Código Nacional de Policía que a
nuestro juicio son de gran utilidad para las víctimas:

En el art. 126 se establecen los criterios y características

para identificar los caninos potencialmente peligrosos; el art.
127 establece la responsabilidad de los propietarios y tenedores
de los caninos potencialmente peligrosos, así como la obligación
de adquirir pólizas de responsabilidad civil extracontractual para
cubrir los daños y lesiones corporales que causen dichos
ejemplares. El art. 128 establece la obligación de llevar un
registro de caninos potencialmente peligrosos en las alcaldías

102
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, abril 6 de 1989. Expediente Nro. 1887. Revista
Jurisp. Y Doctrina Nro. 211, julio de 1989 pags. 465 y ss.
103
Ibidem, Pág. 65.
104
Ibidem, Pág. 69.

70
 71

municipales indicando la raza, edad, características fenotípicas

que hagan posible su identificación, nombre del mismo,
identidad de los propietarios, lugar donde permanece el animal,
y la póliza de responsabilidad que lo respalda, para así obtener el
respectivo permiso de tenencia dichos animales, el cual deberá
ser renovado cada año, acreditando la constitución de la póliza
de responsabilidad civil.

Se destaca, pues, la enorme utilidad y conveniencia de estas

nuevas exigencias legales, pues, las victimas tendrán una
dependencia del gobierno local donde acudir, al menos para
lograr la identificación plena del canino y su respectivo
propietario, y la compañía de seguros que podría cubrir los
daños causados por el canino.

6º. Responsabilidad por el hecho de cosas inanimadas:

Aquí nos referimos a las hipótesis previstas en los Art. 2350,

2351 y 2355 del Código Civil, relacionados con la ruina de los
edificios, vicios de la construcción y cosas que caen de la parte
alta de los edificios.

Nos ocuparemos de cada una de ellas en el orden propuesto:

6.1. Responsabilidad por la ruina de los edificios: (Art.

2350).

Lo que reprime y sanciona el legislador es que el dueño del

edificio deberá responder por los daños que ocasione su ruina,
ocurrida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por
haber faltado al cuidado de un buen padre de familia. La mayoría
de los autores coinciden en afirmar que se trata de una
responsabilidad con régimen de culpa probada, salvo Martínez
Rave en nuestro país y José de Aguiar Díaz en Brasil que se
inclinan ´por la tesis de la presunción de culpa, como tendremos
oportunidad de exponerlo en párrafos más adelante.

El concepto de edificio no debe entenderse en el sentido

natural y obvio de la palabra misma, esto es, de un inmueble ya
construido de varios pisos, sino como toda construcción
elaborada por el hombre, sin importar que este culminada en su

71
 72

totalidad, pues, basta que se este construyendo, de tal manera

que una columna, un muro, el techo, el cielo raso, etc. para
efectos de la norma quedan comprendidos dentro del concepto
de “ edificios”. Tamayo Jaramillo lo define como la estructura de
materiales durables hecha por el hombre y adheridas al suelo en
forma permanente, tales como casas, iglesias, puentes, túneles,
bodegas, establos, acueductos etc., sin que puedan
comprenderse los equipos mecánicos adheridos al predio, tales
como ascensores, transformadores. 105

Ruina: es el desprendimiento o destrucción parcial y-o total

de los materiales que estructuran el edificio, como, por ejemplo:
una teja, una cornisa, un pedazo de chimenea, de fachada, etc.
No se requiere que el inmueble colapse o se destruya en su
totalidad, basta un deterioro parcial como por ejemplo el
desprendimiento de una teja, cornisa y fragmento de la fachada
que al caer le produce daños materiales a una persona, o bien
lesiones corporales a los transeúntes. 106

Es importante diferenciar la época o el momento en que se

presenta el hecho “ruinoso” para efectos de establecer
responsabilidad del dueño o del constructor y la norma aplicable,
toda vez que, el daño puede ocurrir durante su construcción o
después de terminada la obra, lo cual es preciso definir para
efectos de inferir responsabilidad en el constructor o en el
propietario del edificio, o en ambos según el caso.

Si el daño ocurre durante la construcción, responderán

solidariamente el constructor y el propietario del inmueble, pero
aquel responderá con fundamento en el Art. 2356 por ser la
construcción una actividad peligrosa107, o con fundamento en el
Art. 2347 respecto de la culpa de sus empleados, o bien por el
Art. 2341 por el hecho propio (como ocurriría con los maestros

105
Ob, cit. Pag. 18. Sin embargo el autor cita sentencia de la Corte en Sala Civil de fecha 1o oct.-
63, en la que se considera que los casos de ascensores si quedan comprendidos en la noción del
Art. 2350, y que incluso la victima puede invocar el Art. 2356 sobre actividades peligrosas.
106
Para Tamayo Jaramillo por ruina debe entenderse el desprendimiento o destrucción total o
parcial de os materiales que estructuran el edificio, según una sentencia de casación del l 1º de oct.
De 1.963. G.J. Tomo CIII, pag. 172. (Ob.cit. pag. 18).
107
Asi lo dejo establecido la Corte Suprema en reiteradas sentencias de la Sala de Casación Civil:
La sentencia del 25 de octubre de 1.999, la del 24 de agosto de 2009 y la del 19 de diciembre de
2018.

72
 73

de obra) y el propietario del inmueble responde por el Art. 2350.

108

Si el daño ocurre después de culminada la obra, se aplicará el

Art. 2350 respecto del propietario del inmueble, si se dan los
presupuestos de la norma (omisión y negligencias en las obras
de conservación y mantenimiento del inmueble). Y, el art. 2351
para imputarle responsabilidad al empresario constructor, pero,
aclarando que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Nral. 3º
del art. 2060 del C.C., que establece una responsabilidad
contractual para las relaciones existentes entre el dueño de la
obra y el empresario constructor que la construyo; mientras, que
respecto de los terceros afectados (transeúntes, visitantes al
inmueble, familiares de los propietarios que fallezcan en caso de
colapsar el edificio) la responsabilidad se rige por el art. 2351 del
C.C., como tendremos oportunidad de analizarlo más adelante.

Carga de la prueba: La victima en principio debe probar: -

Que el daño fue causado por la ruina del edificio, y que el
demandado era el propietario del edificio al producirse la ruina,
pues, respecto al elemento subjetivo (la culpa) no hay
uniformidad de criterios en cuanto a si deba ser probada o no. La
Corte Suprema en ocasiones la presume, en otras considera que
debe ser probada, y la Doctrina nacional es variable o sin
uniformidad de criterio, al igual que ocurre con la doctrina
extranjera, salvo el caso de Aguiar Díaz en Brasil (se inclina por
la presunción de culpa) y Alessandri Rodríguez en Chile (régimen
de culpa probada) como a continuación pasamos s revisarlo:

Santos Ballesteros, en el Tomo I de su obra: “Instituciones

de Responsabilidad Civil” trata de manera integradas las
responsabilidades que surgen de la “ruina de edificios” del art.
2350 y la de los “vicios de construcción” a que alude el art.
2351, citando para el efecto una sentencia de la Corte Suprema
del 27 de abril de 1972 en la cual se concluye que ambos
preceptos legales no contienen una “presunción de culpa”, lo que
implicaría para la victima la carga de tenerla que probar.
Posteriormente cita algunos doctrinantes extranjeros (Jorge
Peirano Facio del Uruguay partidario de la tesis de la
108
Santos Ballesteros, Jorge: Instituciones de Responsabilidad Civil, Tomo, I, Univ. Pontificia
Javeriana, 1.996 pág. 201.Comparte el criterio de Tamayo Jaramillo con apoyo en jurisprudencias
de la Corte Suprema.

73
 74

responsabilidad objetiva, y Arturo Alessandri Rodríguez de Chile,

por el contrario, partidario de la tesis subjetiva que establece la
carga de probar la culpa), para terminar siendo partidario de la
tesis de Alessandri Rodríguez (responsabilidad subjetiva con
culpa probada).

“Naturalmente dentro del sistema de la

antijuridicidad seguido en esta obra, la
responsabilidad se acredita si la victima demuestra
que la ruina del edificio acaeció por omisión de las
reparaciones necesarias o por haber faltado el dueño
a los deberes jurídicos objetivos relacionados con el
cuidado del edificio, según la interpretación cabal que
cabe hacer a la referencia “buen padre de familia”,
que trae el citado art. 2350 del Código Civil”.109
(subrayas fuera del texto).

Martínez Rave, admite que hay dos corrientes doctrinarias

en relación con el deber o no de probar la culpa, los partidarios
de la tesis subjetiva son del criterio que debe ser probada,
mientras que los defensores de las teorías objetivas, refieren que
la víctima solo debe probar el daño, la ruina y el nexo causal, y
agrega que: la tendencia de favorecer al perjudicado exige que
sea el causante del daño, el propietario, quien debe destruir la
presunción. Por tanto el perjudicado solo debe probar la
existencia del daño, el hecho o ruina y el nexo de causalidad que
existe entre los dos, y, como es obvio su condición de
propietario. (subrayas nuestras).110

Tamayo Jaramillo, después de citar algunos doctrinantes

nacionales (Álvaro Pérez Vives y Eduardo Zuleta Ángel), así
como algunas sentencias de la Sala de Casación Civil de nuestra
Corte Suprema de Justicia, llega a la siguiente conclusión:

“No obstante la autoridad de los juristas citados, seguimos

pensando que en la responsabilidad por la ruina de los
edificios no existe presunción de culpa, y que, en
109
Ob, cit, págs. 204-208.
110
Ob, cit. Pág. 133

74
 75

consecuencia, la victima deberá probar la omisión de las

reparaciones necesarias, o cualquier otra negligencia y
descuido…. (…). En conclusión, consideramos que para
comprometer la responsabilidad del dueño de un edificio
cuya ruina ha originado un daño, será necesario probar la
ausencia de reparaciones necesarias, o cualquiera otra
culpa capaza de originar el daño, a menos que se trate de
una ruina causada por actividades peligrosas, en cuyo
caso, la prueba de la culpa surge del simple hecho de
demostrar la peligrosidad de la causa de la ruina.” 111
(subrayas nuestras).

Ahora, revisemos lo que acontece con la doctrina extranjera:

En Francia el art. 1386 del Código Civil francés regula de

manera integral la responsabilidad del propietario del inmueble
por ruina de edificios acaecida por falta de conservación, o bien
por vicios de construcción, a diferencia de nuestro país, que
como veremos más adelante regula por separado cada situación:
en el art. 2350 la ruina de edificios acaecida por omisión en
labores de conservación y mantenimiento y en el art. 2351 la
ruina que tiene su origen en los vicios de construcción. Los
hermanos Henry y Leon Mazeaud, después de analizar las
normas que podrían ser aplicadas para dirimir los conflictos que
pudieran resultar dependiendo del origen de la ruina, esto es, si
ocurrió por falta de conservación, o bien por vicios en la
construcción son del criterio que si llegare a invocarse el art.
1382 (de ese país: responsabilidad por el hecho propio y
personal) la victima tendrá que probar la culpa del propietario,
pero si llegase a invocar el inciso primero del art. 1384
estaríamos frente a un régimen de “culpa presunta” en la cual
las victimas están exentas de su prueba, por cuanto la norma
consagra una presunción de culpa contra el guardián de una cosa
inanimada, o para ser más exactos una presunción de
responsabilidad. Y, terminan los hermanos Mazeaud el acápite
respectivo de su obra (relativo a la responsabilidad por el hecho
de los edificios), concluyendo lo siguiente:

111
Ob, cit. Pags.21-23.

75
 76

“La culpa sigue siendo por tanto fundamento de la

responsabilidad que establece el art. 1386. La
victima tiene la obligación de establecer la prueba de
una culpa, y el autor de esa culpa es quien, debe, en
definitiva, garantizar su reparación. Las más de las
veces el propietario no es sino ”un responsable
provisional”.112

En el derecho uruguayo, Jorge Peirano Facio después de

hacer referencia al art. 1386 del Código Civil francés y sus
implicaciones en el derecho uruguayo, se limita a describir el
escenario doctrinal en su país, pero no llega a ninguna
conclusión, como puede verse del siguiente párrafo:

“ Acerca de este punto, que naturalmente no es sino

un cariz de la cuestión del fundamento de esta
responsabilidad, se han defendido en nuestro medio
dos tesis opuestas: la primera, que ve el
fundamento tratamiento de este artículo en la noción
de culpa (con sus diversos matices de culpa a probar
y culpa presumida), y la segunda que recurre, al
menos parcialmente, a la idea de una responsabilidad
objetiva, para explicar la razón de ser y el
mecanismo de esta norma (se refiere al art. 1327 del
Código Civil de su país).113 (Subrayas fuera del
texto).

En el Derecho brasileño JOSE DE AGUIAR DIAZ, después

de analizar las dos posturas a que se refería Peirano Facio,
(existentes por demás, también en el derecho francés) se inclina
por la tesis de la “presunción de culpa”, como puede apreciarse
en el siguiente razonamiento:

“Pues bien, eso es, para nosotros, la defensa cabal del

principio de la presunción de culpa. ¿Cómo, pues, poner
su prueba a cargo de la víctima, cuando tales

112
Henry Mazeaud, Leon Mazeaud, Elementos de la Responsabilidad Civil, Edit. Leyer, Bogotá
2006, pag. 296 a 315.
113
Peira Facio, Jorge: Responsabilidad Extracontractual” Edit. Temis, Bogota, 2004 pag. 634.

76
 77

circunstancias, además, muy bien recordadas, claman tan

alto contra el propietario?114

En el derecho Chileno, como se dejó expuesto líneas atrás,

con cita de Jorge Santos Ballesteros el tratadista Alessandri
Rodríguez es partidario de la tesis subjetiva con régimen de
culpa probada.

Exoneración de responsabilidad: En principio demostrando

que no omitió las reparaciones necesarias, o que no ha cometido
culpa en la conservación del inmueble. Y cuando no obstante
haberse probado la omisión en las reparaciones, se prueba que
el daño se produjo en forma exclusiva por una causa extraña:
hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima, caso fortuito,
fuerza mayor (terremoto, huracán, etc.).

No se aplica en materia contractual: La ruina del edificio no

puede implicar el incumplimiento de un contrato, así por ejemplo
en el arrendamiento se estaría incumplimiento la obligación de
“seguridad y resultado” que tiene el arrendador para con su
arrendatario. Si por ejemplo se causan lesiones al arrendatario y
a su grupo familiar, llegando a morir alguno de ellos por la ruina
del predio, la acción por las lesiones propias del inquilino será
contractual, mientras que la acción de los demás miembros del
grupo familiar será de naturaleza extracontractual por la simple
razón que entre ellos y el arrendador no existe vinculo
contractual.

Edificio o propiedad de varias personas: Si el edificio

pertenece a varias personas pro indiviso, se dividirá entre ellos a
prorrata de sus cuotas el monto de la indemnización que deben
pagar: el copropietario NN dueño del 20% responde en esa
proporción, y así sucesivamente los demás, según su cuota
parte.

Propiedad sometida al régimen de propiedad horizontal de la

ley 675 de 2001: Aquí se hace necesario distinguir diversas
situaciones que se podrían llegar a presentar:

De Aguiar Dias, Jose: Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo II, Edit. Jose M. Cajica, ,
114

Mexico, 1996, pag. 86.

77
 78

A) Si los daños tienen su origen en zona o área común del

edificio o propiedad horizontal (por ejemplo: desprendimiento de
la fachada, fractura o rotura de los pasamanos en las escaleras,
huecos sobre la vía de acceso a los parqueaderos, etc) la
responsabilidad será de quien tenga a cargo la administración de
la propiedad horizontal, según lo dispuesto en los arts. 50 y 52
Nrales 7º y 8 de la ley 675 de 2001.115

B) Si el daño es originado en cualquiera de las unidades

privadas de la propiedad horizontal (la casa que pertenece a
alguien en particular), entonces será responsabilidad exclusiva
del respectivo propietario.

C) Daños originados en varias partes del edificio

perteneciente cada parte a determinado propietario; así por
ejemplo en un edificio de 4 pisos ocurre un daño global que tuvo
su origen en los apartamentos 1 y 2 del primer piso, en cuyo
caso la responsabilidad es solidaria, esto es, cada persona
afectada podrá cobrar la totalidad del daño a cualquiera de los
dos propietarios, pues se aplica el principio previsto en el Art.
2344 del C.C.

Finalmente, conviene hacer referencia a la situación de la

ruina en PREDIOS VECINOS a que se refiere el art. 988 del C.C.,
habida cuenta que el Cod. Civil en su art.999 exige que el
propietario del predio vecino afectado formule querella contra el
dueño del predio vecino que amenaza ruina, so pena de no poder
cobrar la indemnización. En otras palabras: si el propietario del
predio afectado tiene conocimiento que el predio vecino amenaza
ruina y no le formula querella, tendría que asumir su propio
daño, por cuanto se presenta el fenómeno de la “asunción del
riesgo” que prácticamente equivale al de “culpa exclusiva de la
víctima”. Nos preguntamos ¿si la falta de querella o denuncia
tiene su origen en la ignorancia o desconocimiento que el vecino
afectado pueda tener? ¿Sería justo dejarlo sin indemnización?
115
Arts. 50 segundo inciso: Los administradores responderán por los perjuicios que, por dolo,
culpa leve, o grave, ocasiones a la persona jurídica, a los propietarios, o a terceros. Se presumirá la
culpa leve del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones,
violación de la ley o del reglamento de propiedad horizontal. –Art. 52: La administración
inmediata del edificio conjunto estará a cargo del administrador, quien tiene facultades de:
ejecución, conservación, representación y recaudo. Son funciones básicas las siguientes: ( …)
Nral. 7º. Cuidar y vigilar los bienes comunes, y ejecutar los actos de administración,
conservación, y disposición de los mismos de conformidad con las facultades y restricciones
fijadas en el reglamento de propiedad horizontal.

78
 79

Creemos que no, pues, somos del criterio que podría invocar el
art. 2350 del C.C, norma esta ubicada en el titulo XXXIV del
Libro IV del Código Civil que se refiere de manera exclusiva a la
responsabilidad civil extracontractual.(creo que Tamayo Jaramillo
es de ese criterio).

6.2. Daños causados por la ruina de un edificio por

vicios en la construcción: (Art. 2351 y 2060 Nral 3º ).

Aquí la responsabilidad sigue siendo del dueño del edificio,

quien puede repetir contra el constructor, o bien llamarlo en
garantía dentro del proceso civil.

En consideración al auge que tuvo la construcción en los

últimos años en nuestro país, actividad que es netamente
mercantil (Art. 20 Nral. 15 del Cod., de Ccio), se observa un
vació evidente sobre la materia en el Estatuto Mercantil que a
juicio del Dr. Tamayo Jaramillo116 debe suplirse con las normas
del código civil (Art. 2060 y 2351) y con la reciente ley 400 de
1.997 (Código de construcciones sismo-resistentes).

Régimen de la culpa: No hay acuerdo entre los autores:

Manuel Guillermo Sarmiento es del criterio de la teoría del riesgo
creado (responsabilidad objetiva), Álvaro Pérez Vives y Alesandri
Rodríguez son de la tesis de “ culpa probada”, esto es, que la
victima debe probar que la ruina del edificio obedeció a un vicio
de construcción. Tamayo Jaramillo se va por el camino de la “
presunción de culpa”, pero estima que la Ley 400-97
prácticamente estableció un régimen de responsabilidad objetiva
para los constructores, quienes a pesar de cumplir con los
requisitos de las normas técnicas sobre construcción deben
asumir los riesgos derivados de los temblores de tierra, con lo
cual no esta de acuerdo el autor, pues es absurdo exigirle al
constructor la garantía de que el edificio sea capaz de resistir
ciertos temblores; el legislador fue soberbio legislando contra las
leyes de la naturaleza 117.

116
Véase numerales 121 7, 1223 y 1225 de la obra del Dr. Tamayo, Tomo III, Págs. 28, 32 y 34,
respectivamente.
117
Ibidem, Págs. 49 a 51.

79
 80

Responsabilidad del constructor: Debemos distinguir los casos

de responsabilidad contractual y extracontractual, pues,
generalmente concurren ambos regímenes de responsabilidad.
Veamos:

Contractualmente: responde frente al dueño de la obra o

edificio por los vicios en los materiales, en el suelo y en la
construcción. Pero, podrá exonerarse frente al dueño alegando
que le suministro materiales de mala o deficiente calidad, o que
le oculto los vicios del suelo (Art. 2060 Nral. 3º del C.C.).

Extracontractualmente: El Art. 2351 solo se refiere a la

responsabilidad que le cupiera por los vicios de la construcción,
pero, el Dr. Tamayo Jaramillo considera que debe abarcar los
vicios en los materiales y en el suelo, si en razón de su oficio
debió conocerlos, aclarando que el vicio en el suelo constituye
fuerza mayor cuando ni el constructor ni el propietario los
conocen, ni debieron conocerlos en razón de su oficio. 118

El parágrafo único del Art. 1º de la ley 400-97 dispone: “

Una edificación diseñada siguiendo los requisitos consagrados en
las normas que regulan las construcciones sismo resistente debe
ser capaz de resistir además de las fuerzas que le impone su
uso, temblores de poca intensidad sin daño, temblores
moderados sin daños estructurales, pero posiblemente con algún
daño en elementos no estructurales y un temblor fuerte con
daños a elementos estructurales y no estructurales pero sin
colapso”. (Negrillas fuera de texto).

Obsérvese, que la norma dispone que “debe ser capaz ...” y

distingue tres grupos o tipos de temblores: de poca intensidad,
moderados y fuertes. Compartimos plenamente el criterio
expuesto por el Dr. Tamayo en el sentido de que el legislador se
atrevió a legislar contra las leyes de la naturaleza, o mejor
contra las leyes divinas, pues, como decía un ingeniero civil
frente al fuerte impacto destructivo de los temblores y
terremotos “frente a la ira de Dios, no hay nada que hacer”.

118
Ob., cit, Pág. 52 Nrales. 1254 y 1255.

80
 81

Vigencia de la garantía de los constructores: El art. 2060 Nral.

3º establece una garantía decenal (10 años) que se computa a
partir de la fecha de entrega de la obra, de tal manera que la
caída o colapso de la edificación debe tener ocurrencia dentro de
los diez años siguientes a su entrega para que el dueño pueda
ejercitar la acción indemnizatoria de tipo contractual contra el
constructor, o bien los terceros afectados: visitantes de la obra,
familiares del propietario del inmueble que hubiere fallecido o
resultare lesionado.119

Nos preguntamos: ¿Que pasara en caso de venta del

inmueble? Sera que el nuevo propietario puede accionar contra
el constructor? La respuesta es afirmativa, así lo dejo establecido
la Corte Suprema en Casación del 5 de junio de 2.009 en el
proceso ordinario de Rosa Coral Erazo y otros contra el Consorcio
Técnico de Construcciones-Conteco y Construcciones del Caribe
S.A. (Rad. 1.993-08770-01):

“Así que con independencia de otras acciones que pueda

ejercer el actual propietario del inmueble contra su vendedor,
no cabe duda que tanto el dueño de la obra como aquel,
según sea el caso, pueden beneficiarse de la garantía prevista
en el art. 2060 ordinal 3º del Código Civil, cuando el edificio
perezca o amenace ruina en el término de diez años
siguientes a su entrega, por vicios de la construcción, del
suelo, o de los materiales, porque se trata de una garantía
indisoluble y temporalmente ligada al edificio que no
desaparece por las enajenaciones que del mismo o parte de él
se hagan.

Por lo tanto, como la garantía en cuestión pervive, durante

cierto tiempo, al edificio, resulta claro que, en el caso de ser
vendido, esto igualmente involucra, mientras esté vigente,
dicha garantía, pues en caso de activarse, el enajenante no
podría hacerla valer por ausencia de interés. Desde luego que,
exteriorizados los vicios en mención, con incidencia en la
estabilidad, solidez y firmeza de la edificación, quien sufriría
los daños es el propietario final, de donde absurdo seria no
permitirle disfrutar de esa prerrogativa, pese a ser al único
que beneficia.”

(Subrayas fuera del texto).

Recuerdese la tragedia del Edificio Space en octubre de 2012 en la ciudad de Medellin y las del
119

Edificio Blas de Lesso en Cartagena ….

81
 82

Hacer referencia al error del Nral. 3º del art. 2060 del C.C.
con el criterio de MATINEZ RAVE..

6.3. Daños causados por las cosas que caen de la parte

alta de los edificios, (Art. 2355):

Como principio general podemos decir que el daño causado

por una cosa que cae o se arroja de la parte alta de un edificio
es imputable a todas las personas que habitan la misma parte
del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a
menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o intención
de alguna de ellas en particular, en cuyo caso será de esta
persona en forma exclusiva la responsabilidad.

Aquí la responsabilidad es del HABITANTE del edificio y no del

PROPIETARIO. De igual manera el objeto que cae no hace parte
del edificio, como por ejemplo un matero o adorno del mismo.

|La responsabilidad de los habitantes es conjunta y divisible,

según el área que ocupen en el predio, de tal manera que no se
trata de una obligación solidaria.

Según Martínez Rave, parece que la norma solo se refiere a

edificios donde habiten personas, pero debe exigírsele
responsabilidad al vigilante o patrono del mismo en un edificio o
construcción aun no terminada, o aun no habitada. 120

¿Que debe probar la victima?: Para Martínez Rave la victima

debe probar: el hecho (caída de la cosa), el daño, el nexo causal,
y que el demandado habita en la parte alta del inmueble. No
debe demostrar la culpa del demandado, pues, su
responsabilidad se presume.121

Tratar el tema de la hojarasca de los árboles en predios

privados que afectan al vecino inundando las canales de su
techo…
120
Ob., cit, Pág. 231
121
Ibidem, 232.

82
 83

7. Responsabilidad por actividades peligrosas:

Para desarrollar el tema se hace necesario a manera de

introducción, advertir que debemos ocuparnos en primer lugar
de la noción de riesgo, para luego ocuparnos de las diferentes
teorías que soportan y fundamentan la responsabilidad por el
hecho de las cosas inanimadas que generan peligro, así como la
noción de “ actividad peligrosa”, y distinguir las diferentes
hipótesis en que según la Doctrina y la Jurisprudencia se incurre
en responsabilidad por actividades peligrosas.

Empecemos, pues, en el orden mencionado a desarrollar el

tema:

7.1. Noción de riesgo y Teoría del Riesgo:

- Por riesgo se entiende la “contingencia de un daño”, la

posibilidad de que al obrar se cause daño.

El objetivo fundamental de dicha noción es colocar el derecho

de la responsabilidad a tono con los avances tecnológicos e
industriales del mundo contemporáneo y proteger a los
particulares. La noción de riesgo se presente como “ sustituta”
de la idea de “ culpa” como elemento fundamental de la
responsabilidad civil, lo cual implico el desconocimiento o
desplazamiento del dogma milenario heredado del Derecho
Romano, según el cual “ no hay responsabilidad sin culpa
comprobada” y que constituye la “ teoría clásica o tradicional”
de la responsabilidad.

Frente a esa concepción absoluta y dogmática se opone la

“Teoría del riesgo” cuyo rasgo fundamental es elevar el daño a
la categoría de elemento estructural de la responsabilidad,
eliminando la culpa como elemento de esta, toda vez, que la
culpa es un elemento “ subjetivo e invisible” de difícil
apreciación, mientras que el daño es “ elemento objetivo “
fácilmente detectable y apreciable.

Así entonces al sustituir la noción de culpa por el concepto de

riesgo, se paso de un sistema de responsabilidad subjetiva a uno

83
 84

de responsabilidad objetiva o de “acto sin culpa”, de tal manera

que la victima solo esta obligado a demostrar el hecho, el daño y
el nexo causal entre aquel y este.

Variantes de la teoría del riesgo: Tanto la doctrina, nacional

como la extranjera, como la jurisprudencia han detectado las
siguientes tesis o especies de teoría del riesgo: 1. Riesgo
Provecho o riesgo-beneficio. 2. Riesgo Creado y 3. Riesgo
profesional.

- Riesgo provecho o beneficio: La obligación de

indemnizar esta en relación directa con el provecho o
beneficio que una determinada actividad le reporta o
representa al autor del daño, independientemente de que
haya mediado culpa o no en la Causación del daño. Esta
tesis sirvió en Francia para respaldar y fundamentar el
sistema de responsabilidad en los accidentes de trabajo
con la ley 9ª de 1.898. Boris Starck, la sintetiza así: “
Allí donde hay provecho también hay carga”.

- Riesgo creado: Aquí la obligación de indemnizar los

perjuicios no radica en el provecho o beneficio que le
reporta al autor del daño la actividad que ejerce, sino que
la responsabilidad es consecuencia inevitable de ejercer
una actividad que genera riesgos para los demás personas
sin importar si hubo culpa o no de su parte. Así por
ejemplo en las actividades del aeromodelismo, la cacería,
el tiro al blanco, etc., la persona que las ejerce puede no
reportar beneficio económico, sin embargo puede haber un
beneficio espiritual o satisfacción personal que de todas
manera pone en peligro a las demás personas.

- Riesgo profesional: Algunos autores la incluyen como

una modalidad del riesgo provecho, sobre todo en materia
laboral en la responsabilidad por accidentes de trabajo
(Josserand). Para el profesor Manuel Guillermo Sarmiento
del Externado, la noción de riesgo profesional puede
desligarse un poco de la noción de riesgo provecho y
adquirir cierta autonomía por ser la actividad creadora del
riesgo altamente calificada y especializada que le exige a
quien la ejerce determinados conocimientos sobre una

84
 85

ciencia o arte, de tal manera que los daños causados hay

que indemnizarlos sin importar si hubo culpa o no del
agente. Por ejemplo: en el campo de las ciencias médicas,
la responsabilidad bancaria por el pago de cheques falsos o
adulterados (Art. 1391 del Cod, de Ccio.).

Antecedentes históricos de la Teoría del Riesgo: Según el

profesor Tamayo Jaramillo, cincuenta años de desarrollo
industrial y tecnológico fueron suficientes para echar por tierra
2.000 años de cultura jurídica, pues, la idea general de la
responsabilidad con “ culpa probada” ha cedido paso a las
teorías que eximen a la victima de tener que probar la culpa.
Hasta principios del siglo XIX el principio filosófico de la
responsabilidad por culpa se mantuvo y era confirmado por el de
que “ le incumbía al actor probar la culpa del demandado”. Con
el advenimiento del maquinismo y el desarrollo industrial los
daños a las personas aumentaban considerablemente, las
victimas se veían desprotegidas, pues el demandado resultaba
absuelto si no se lograba demostrar su culpa.

Planteado así el problema de la dificultad probatoria, se fue

decantando y formando por la jurisprudencia y la doctrina el
criterio según el cual en “ ciertos casos” la víctima no estaba
obligada a probar la culpa.

Según Jorge Peirano Facio,122 las teorías objetivas de la

responsabilidad inician su vida jurídica con los trabajos de Mataja
en Alemania en 1.888, Orlando en Italia en 1.894, pero con más
ímpetu con los trabajos de Raymond Saleilles 123 y Louis
Josserand 124 en Francia en 1.897, creando así la “ gran
revolución “ en esa materia.

Aportes de la jurisprudencia francesa a la teoría del riesgo: Con

apoyo en el inciso primero del Art. 1384 125del Código Civil

122
Citar mi libro
123
La publicación en Paris de la obra sobre “los accidentes de trabajo en la responsabilidad civil,
publicada en 1.897.
124
Su obra relativa a la “Responsabilidad por falta de las cosas inanimadas” basado en el
enunciado del art. 1384 del Cod. Civ. Francés, en el sentido de que se es responsable por el hecho
de las cosas que se tienen bajo guarda, dejando a un lado el elemento subjetivo de las
responsabilidad, de tal manera que sugiere un principio de “responsabilidad objetiva”.
125
“ Se es responsable del hecho de las cosas que se tienen bajo guarda”.

85
 86

francés, la Corte de Casación Francesa en diversos fallos ha

encontrado un principio de “ responsabilidad objetiva” con
exclusión del elemento subjetivo “ culpa”.

-La sentencia del 16 de junio de 1.897 conocida como el caso del

remolcador La Marie, donde se condeno o declaro responsable al
propietario del remolcador de la muerte del mecánico ocasionada
por la explosión de una caldera por defectos de construcción, sin
que le fuera posible al propietario exonerase de responsabilidad
probando la culpa del constructor de la caldera, o el carácter
oculto del defecto de la cosa. Planiol, sin embargo censura
abiertamente este fallo con el adjetivo de “ monstruoso”.

- La sentencia del 13 de febrero de 1.930, conocido como caso “

Handheur”, donde se declara la responsabilidad por la muerte de
una menor en un accidente de transito, sin importar que el
vehículo estuviera o no en movimiento, pues, se responde por la
noción de riesgo creado y no por la de culpa del guardián de la
cosa, de tal manera que se cambia la noción de presunción de
culpa, por la de presunción de responsabilidad. Esta sentencia
rompe en dos la historia jurídica de Francia, mereciendo elogios
de Josserand y violentas críticas de Henry Capitán, quien acusa a
la Corte de usurpar el papel del legislador.

Aportes de la jurisprudencia en Colombia: Ha sido

significativa, sobre todo en la época de la llamada “Corte de Oro”
en la década de los años 30 y 40:

a. Sentencia del 5 de agosto de 1.937 que acepta la noción

de “ riesgo creado” citada por el profesor Manuel G.
Sarmiento.126
b. La sentencia del 14 de marzo de 1.938 con ponencia del
Dr. Ricardo Hinestrosa Daza, donde la Corte con
fundamento en el Art. 2356 del C.C., aplica la teoría del
riesgo creado, aduciendo que la norma establece una
presunción de “responsabilidad” y no de culpa.
c. De la misma línea de la anterior esta la sentencia del 31 de
mayo de 1.938 con ponencia del Dr. Liborio Escallon, sobre
la responsabilidad derivada del hecho con maquinas a

126
Vease Pág. 212 de sus conferencias: fueron facilitadas por el suscrito para fotocopia.

86
 87

vapor. En idéntico sentido la del 25 de nov,-38 con

ponencia del Dr. Hinestrosa Daza.
d. La sentencia del 15 de julio de 1.938 con ponencia del Dr.
Juan Francisco Mújica, acepta la tesis del “riesgo
profesional” en la responsabilidad bancaria por el pago de
cheques falsos o adulterados.
e. Esta tendencia de la Corte, sigue con los fallos del 18 de
abril de 1.943 y 2 de diciembre de 1.943, pero se trunca
con la sentencia del 15 de mayo de 1.946 sobre
responsabilidad en el transporte aéreo, argumentando que
la Corte no había entendido la teoría del riesgo con
fundamento en la responsabilidad objetiva, volviendo así al
régimen de culpa como fundamento de la responsabilidad,
y radicando en cabeza del pasajero los riesgos del aire y no
del transportador (lo cual es absurdo).
f. En sentencia del 31 de agosto de 1.954 se vuelve a la tesis
del riesgo creado, y se recomienda en el futuro seguir
trabajando con ella.
g. La sentencia del 30 de abril de 1.976 con ponencia del Dr.
Humberto Murcia Ballén, relativa a la responsabilidad por
contaminación del medio ambiente.
h. La sentencia del 25 de octubre de 1.999: “Tomando como
punto de partida los ejemplos que trae el Art. 2356, los
cuales se explican para la época de expedición del código,
la jurisprudencia de la Corte y la doctrina particular,
analógicamente y en consideración a casos concretos, ha
venido calificando como actividades peligrosas, las labores
que conllevan al empleo de maquinas o a la generación,
utilización, distribución o almacenamiento de energías. En
este orden de ideas, ha señalado como actividades
peligrosas, entre otras, la conducción de vehículos
automotores terrestres, la aviación, la construcción de un
edificio, la utilización de elevadores de carga, la conducción
de ganado frente a los peatones, fumigaciones aéreas,
utilización de explosivos, los gases residuales de las
fabricas, las chimeneas, las instalaciones industriales, etc.
(Véase Jurisprudencia y Doctrina, revista Nro. 336, Dic.-
99, Pág. 2227 a 2229).
i. La sentencia del 24 de agosto de 2.009 con ponencia del
Dr. William Namen Vargas de la Sala de Casación Civil, en
la cual se trata el complejo tema de la “concurrencia del

87
 88

ejercicio de actividades de riesgo”, esto es el caso de dos

vehículos en movimiento. 127

j. La sentencia de responsabilidad por energía eléctrica….

k. La sentencia del caso Machuca del 19 de dic- 2018 de

Margarita Cabello Blanco.

Aplicación normativa y legislativa en nuestro país:

Veamos a continuación someramente como el legislador de
nuestro país ha acogido la teoría del riesgo:

a. El Art. 2 de la ley 57 de 1.915 en materia de accidentes de

trabajo (hoy el Decreto 1295 de 1.994).
b. El Art. 191 de la ley 46 de 1.923 relativa a la
responsabilidad de los bancos por el pago de cheques
falsos o adulterados (Art. 732 y 1391 del Cod, de Ccio.).
En el capítulo segundo del libro citamos algunas sentencias
de la Sala Civil de la Corte Suprema que asi lo dejan
sentado.
c. Art. 16 de la ley 23-73: daños causados a los recursos
naturales por contaminación del medio ambiente, y
d. Los arts. 126 y 127 del Código Nacional de Policía (ley
1801 de 2016) en relación con la tenencia y guarda de
caninos potencialmente peligrosos.

7.2 Teoría de la “ falta en la guarda (Responsabilidad del

guardián):

En la responsabilidad por el hecho de las cosas dejamos

visto que por aplicación de la teoría del riesgo se dispensa o
exime a la victima de probar la culpa del demandado, y lo que es
peor aun, no se le permite al demandado probar que actuó con
diligencia y cuidado -que no ha cometido culpa- toda vez, que
solo se libera de responsabilidad mediante la prueba de una
causa extraña.128

Entonces nos preguntamos: ¿Como conciliar el problema

de que una culpa es necesaria, CUANDO EN REALIDAD ella no

127
Proceso ordinario de José Absalón y Gerardo Esteban Zuluaga contra Bavaria S.A. y Colseguros S.A.
128
Con la aclaración que no lo exonera el caso fortuito por falla mecánica del vehículo.

88
 89

tiene que ser probada, y de otra parte la presunción no puede

ser desvirtuada probando diligencia y cuidado. Se suele hablar
entonces de: responsabilidad de pleno derecho (Rene Rodiere),
de presunción de responsabilidad (ver fallo Handheur del 13 de
febrero de 1.930), de presunción de causalidad, etc.129

Correspondió a los hermanos Mazeaud , la elaboración de

la teoría de la “ Culpa en la guarda”, que permite a la victima la
prerrogativa o beneficio de no tener que demostrar o probar una
negligencia en cabeza del demandado “ guardián de la cosa”.

Según esta teoría, la responsabilidad civil por el hecho de

las cosas, esta fundamentada en una obligación de resultado
consistente en impedir que la cosa cause daño, en guardar la
cosa, en impedir que escape al control material del hombre.

Ahora surge el interrogante acerca de ¿Quien ejerce la

guarda sobre la cosa?: Es un aspecto que preocupa a la
Doctrina y a la Jurisprudencia, para así determinar quien es la
persona que en últimas debe responder por los daños. En otras
palabras, se trata de identificar a la persona que tiene la calidad
jurídica de guardián de la cosa: propietario, poseedor, tenedor,
usuario, etc.

Esta dificultad se presenta en Francia, pues el Art. 1384 del

Código Civil francés en su primer inciso solo se refiere a : “...
las cosas que se tienen bajo su guarda” , mientras que en otras
legislaciones no ocurre lo mismo, así por ejemplo en Uruguay el
Art. 1124 dispone: “ las cosas de que uno se sirve o están bajo
su cuidado”, y en Argentina el Art. 1113 dispone: “ La
responsabilidad del dueño o guardián derivada de daños
ocasionados por el vicios o riesgo propio de la cosa”.

Nuestro Código Civil no trae una norma expresa que regule

la responsabilidad del guardián de una cosa, pero en el Derecho
Francés se han expuesto tres teorías a saber:

129
Se recomienda la lectura de la sentencia del 9 de mayo de 2.009 de Namen Vargas.

89
 90

a. La referida al aprovechamiento económico de la cosa, en

virtud de la cual solo aquel que se beneficia económicamente de
ella debe ser considerado guardián. Esta teoría se fundamenta
en el concepto de riesgo.

b. La referida a la guarda material, según la cual el guardián

de una cosa es quien tiene sobre ella una relación de hecho física
y directa, independientemente del titulo jurídico que respalde
esta relación. Tesis difundida por Planiol, Ripert, Esmein, y
Henry Capitán entre otros. De igual manera la jurisprudencia
francesa mediante sentencia del 2 de diciembre de 1.941,
decidió que el dueño del vehículo robado no era responsable de
los daños causados por el ladrón.

c. La referida a la guarda jurídica, según la cual es necesario

distinguir entre el detentador ultimo de aquel que tiene un poder
jurídico de dirección y control de la cosa, que por consiguiente
esta en la obligación jurídica de guardarla. Solo es responsable
la persona que tuviera alguna relación jurídica con el objeto que
causo el daño, por ejemplo, el propietario, el comodatario, el
usuario, el arrendatario, etc.

Pluralidad de guardines respecto de una misma cosa:

La tesis de la distinción entre guarda jurídica y material fue
defendida principalmente por los hermanos Mazeaud, pero de
todas maneras se detecto que en ciertos casos la guarda de una
cosa puede estar en cabeza de varias personas, ya sea porque
son copropietarios, o porque de una o de otra forma tienen
poder de dirección y control sobre ella desde diferentes ámbitos,
como acontece en los contratos de leassing y en los eventos de
vehículos vinculados a empresas de transporte de pasajeros en
modalidades del transporte colectivo o urbano y en las del
servicio intermunicipal, en las cuales el contrato de vinculación o
afiliación genera que la guarda sea compartida entre la empresa
y el respectivo propietario.

Cuando se trata de copropietarios decimos que la guarda

es común o colectiva y se responde solidariamente por los
daños, sin que haya discusión alguna; pero cuando sobre la cosa
varias personas desde ámbitos diferentes ejercen la guarda se
habla de una guarda alternativa y no acumulativa, es decir la

90
 91

tiene el uno o el otro, pero es imposible que haya dos o mas

guardianes (Tesis de Boris Starck, Philipe Torneau, entre otros).

Sin embargo, otros autores (Mazeaud Tunk Chabas) han

contemplado la posibilidad de hablar de una guarda acumulativa
cuando dos o mas personas son guardines a diferentes títulos.

Guarda en la estructura y en el comportamiento: La

tesis de la guarda acumulativa dio lugar al nacimiento de la
teoría de la guarda en la estructura y en el comportamiento, con
ocasión del fallo de casación francesa del 10 de junio de 1960 en
el caso de las pipetas de gas de propiedad de la empresa L.
Oxigene liquide, quien encargo su transporte por vía férrea a una
empresa de ferrocarriles, y en el curso del viaje exploto una
pipeta de gas causando lesiones al empleado del destinatario, sin
poderse establecer la causa de la explosión. Se impuso condena
a la empresa propietaria de las pipetas por la guarda en la
estructura y se absolvió a la empresa de ferrocarriles por la
guarda en el comportamiento. En idéntico sentido puede
consultarse el famoso caso Colombiano de unos camiones en la
ciudad de Cali cargados con dinamita que explotaron y
destruyeron ocho (8) manzanas, fallado mediante sentencia del
29 de marzo de 1962130

Guarda Compartida: Se presenta cuando varias personas

(naturales o jurídicas) desde diversos ángulos o esquinas (sic) en
consideración a sus propios intereses o beneficios, pueden
ejercer de manera simultánea o al mismo tiempo: la dirección y
el control efectivo de la cosa sometida a “guarda” y que a todas
luces les impone el deber jurídico de impedir que se convierta
en fuente de riesgos o perjuicios para terceros. Es lo que ocurre
en las empresas de transporte urbano colectivo de pasajeros e
intermunicipal en las cuales los propietarios de los vehículos los
afilian a ellas mediante un contrato de vinculación o afiliación
(regido por el Decreto Reglamentario 1079 de 2015) en los que
se establecen obligaciones reciprocas para la empresa y cada
propietario, como por ejemplo la obligación de adquirir las
pólizas de SOAT y responsabilidad civil para poder ejercer la
actividad del transporte, mantener los vehículos en óptimas
condiciones técnico-mecánicas de funcionamiento, así como
130
Vease la obra de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo I volumen II, Editorial Temis, pagina 79.

91
 92

someterse a la distribución y rotación de turnos para los

despachos en las rutas asignadas por la respectiva autoridad de
transporte, de tal forma que tanto la empresa afiliadora como
el propietario vinculado terminan ejerciendo la “guarda material
y jurídica” de manera simultánea.

Igual fenómeno, acontece con los ingenios azucareros del

país, agremiados en ASOCAÑA (Riopaila, Manuelita, Incauca,
Pichichi, Mayaguez, y Risaralda S.A., entre otros), quienes a
través del representante legal de la agremiación tramitan ante
INVIAS el permiso para la actividad del transporte de caña por
las carreteras del país, presentando para ello la lista de los
vehículos de modalidad “tren cañero” indicando sus placas y el
ingenio para el cual prestan sus servicios, de tal manera que la
entidad pública les expide un acto administrativo (Resolución de
autorización) que los cobija a todos y les impone unas
obligaciones a cumplir, como por ejemplo adquirir pólizas de
responsabilidad civil contractual y extracontractual, limpiar las
vías cada vez que las ensucien con el pantano o terrones de
tierra que se desprenden de las enormes llantas de los vagones,
colocar señales preventivas que anuncian la salida de los
vehículos a la via publica, así como responder por los daños y
perjuicios que causen a terceras personas con la actividad del
transporte de caña. 131,132

131
En un accidente de tránsito ocurrido en el municipio de Cartago en el cual perdiera la vida un
motociclista al ser atropellado por uno de los vagones del tren cañero de propiedad de un
contratista del Ingenio Risaralda, los familiares (padres y hermanos) demandaron civilmente al
contratista y al Ingenio solicitando condena solidaria de perjuicios. En dicho proceso judicial actué
como apoderado defensor del Ingenio, formulando las excepciones de fondo denominadas “falta
de guarda material” sobre le vehículo de propiedad del contratista, y la de culpa exclusiva de la
víctima por haber realizado maniobra de adelantamiento en plena glorieta. En el fallo de primera
instancia se condenó a ambos en forma solidaria, pero se redujo la condena en un 30% por
aceptarse la concurrencia de la culpa de la víctima. Solo interpuso recurso de apelación la parte
demandada y el Tribunal de Buga revoco la sentencia declarando probada la excepción de culpa
exclusiva de la víctima, pero negó la excepción propuesta por el Ingenio relativa a la “falta de
guarda material” con el argumento que en dicho evento se daba el fenómeno de la Guarda
Compartida”. (Ver sentencia del 2 de sept. de 2021 en el ordinario de Pedro José Calderón Cañas y
otros contra el Ingenio Risaralda S.A. y el contratista Invertrans R.G.M. S.A.S.. Rad. 2017-00136-
01.
132
132. Es abundante la jurisprudencia de la Corte Suprema en relación con la responsabilidad civil
y penal por la teoría de la “falta en la guarda”. Al respecto pueden consultarse las sentencias de la
Sala Civil: 14 de marzo de 1938, 18 de mayo de 1972, 26 de mayo de 1989,4 de junio de 1992, 22
de abril de 1997, 14 de marzo de 2000, 25 de feb.2002 Rad. 6727. del 17 de mayo de 2011 Rad.
2005-00345-01. Y, en Casación Penal: 20 de nov. De 2013 Rad. 38.430 y 8 de junio de 2016
expediente Nro. 45.804 relativa a un accidente de tránsito en el municipio de Cartago con un tren
cañero de un contratista del Ingenio Risaralda SA., en el cual también tuvimos la oportunidad de
asesorar a la parte demanda.

92
 93

7.3. teoría de la garantía de Boris Starck

En 1945 el profesor Starck enuncia su teoría así: “La

discusión entre la teoría del riesgo y la de la culpa es un falso
dilema, debido a que el problema ha sido mal planteado, ya que
tanto la una como la otra han mirado el asunto solo desde el
punto de vista del agresor, dejando a un lado la víctima y las
razones para reclamar sus perjuicios”.

Dice el autor que cada persona tiene derechos protegidos

por el Legislador, tales como: ¿Derecho a la vida, a su integridad
personal, a la protección de su patrimonio económico y moral
etc., y cuando la víctima sufre un atentado a alguno de esos
derechos, si estos existen no deben ser acaso garantizados por
el derecho?, y los daños que la persona sufre no constituyen
acaso atentados a esos derechos. Acaso el atentado a un
derecho de esos, no es razón suficiente para pronunciar una
sanción. Sanción que no es otra cosa que la de reparar el daño,
esto es el deber u obligación de reparar.

El riesgo y la culpa son elementos que coexisten en la

responsabilidad, pero actúan en forma independiente y
cumpliendo distintas funciones: La noción de riesgo solo debe
tenerse en cuenta en el campo del derecho civil como elemento
de reparador del daño con prescindencia del elemento subjetivo,
mientras que la noción de culpa es propia del derecho penal y
solo allí puede operar.

La garantía y la culpa son pues los dos pilares en que

reposa la obligación de reparar, pues la culpa conserva su
calidad de fuente de responsabilidad, y cada una de ellas opera
por si misma, veamos: La garantía será aplicable en todos
aquellos casos en que el daño consista en atentados contra la
integridad corporal y material del ofendido, y en los cuales el
agresor no tiene derecho a perjudicar. Mientras que la teoría de
la culpa o de la falta se aplica en aquellos eventos en que la
actividad por dañina que sea es en principio justificada por el
ordenamiento jurídico, así por ejemplo: la competencia comercial
no es fuente de responsabilidad a menos que sea desleal; el
ejercicio de las vías judiciales no compromete la responsabilidad
de un litigante, salvo que provea una causa injusta o con

93
 94

evidente mala fe; la critica literaria no es fuente de

responsabilidad, salvo que sea tendenciosa.

Desde el instante que existe culpa en el ejercicio del

derecho a dañar, no es ya la teoría de la garantía la que se
aplica, sino la teoría de la falta o culpa la que justifica y
fundamenta la responsabilidad del agresor.

El Dr. Tamayo Jaramillo considera que esta teoría solo es

aplicable en la responsabilidad por el hecho de las cosas, y no en
la responsabilidad por el hecho propio. En algunas instituciones
relativas al derecho de bienes se encuentran una serie de
obligaciones de indemnizar independientemente de toda culpa,
veamos:

a) El artículo 988 del C.C. consagra una acción contra el

propietario del edificio vecino que amenaza ruina. A
diferencia de los casos previstos en los artículos
2350 y 2351 que se estructuran sobre la base de que
la ruina acaezca por culpa del dueño o del
constructor. En el caso del Art. 988 es una
responsabilidad puramente objetiva en que la ruina
tiene origen en la cosa misma y el orden jurídico
quiere que el propietario garantice a los vecinos de
los perjuicios causados por su propiedad.

b) La accesión por adjunción (Art. 728 C.C.) en que, no

habiendo conocimiento del hecho o mala fe, el dueño
de lo principal deberá pagar al dueño de lo accesorio
su valor.

c) El caso previsto en el Art. 1002 del C.C. para quien

cava un pozo del que no se reporta utilidad alguna.

d) Los casos de accesión de cosas muebles e inmuebles

previstos en los Art. 738 y 739 del C.C.

7.4. Noción de actividades peligrosas:

La dificultad de una teoría sobre la responsabilidad por

actividades peligrosas, había sido advertida en Francia con

94
 95

ocasión de la segunda sentencia del caso Jandheur de fecha

feb.13-1.930 133 que desautorizo la teoría de la “ peligrosidad”
propuesta Georges Ripert con ocasión de la primera sentencia
del caso Jandheur ( febrero-21/27) en la cual se destacaba la
responsabilidad por el hecho de las cosas sin importar si la cosa
era o no accionada por la mano del hombre, habida cuenta que
el Art. 1384 del Cod. Civil francés no distinguía tal situación, y lo
que realmente importaba era que se hubiera faltado o fallado a
ese deber de cuidado y custodia de la cosa en razón de los
peligros que ella representaba para terceros.

En efecto, con ocasión de la primera sentencia Ripert

estableció que la responsabilidad por el hecho de las cosas solo
se comprometía cuando estas eran peligrosas, y cuando no lo
eran el régimen de responsabilidad era el del Art. 1382 (que
equivale al Art. 2341 de nuestro código civil) o responsabilidad
por el hecho propio, habida cuenta que la cosa tenia un papel
pasivo en el hecho dañoso, de tal forma que esta respondía a los
impulsos del hombre. El autor incluso llego hasta elaborar una
lista de cosas que representaban peligro, lo cual fue criticado por
los hermanos Mazeaud. Finalmente con la segunda sentencia del
caso Jandheur se condeno dicha teoría al expresar que no podía
aplicarse el Art. 1384 solo a aquellos casos en que se causaba
daños con cosas “ peligrosas”, habida cuenta que perdería
importancia y significación la norma que esta vinculando la
responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cosa misma,
pues el precepto no distingue si la cosa es o no accionada por el
hombre, ni es necesario que tenga un vicio inherente a su
naturaleza.

La realidad es que la doctrina y jurisprudencia francesa 134

para ese entonces se enfrasco en la discusión de distinguir
entre el “ hecho de la cosa “ y el “hecho del hombre” por la
misma redacción que tiene el primer inciso del Art. 1384 en el
sentido de que “ ... se es responsable por las cosas que se
tienen bajo su guarda”, de tal manera que se hacia necesario en
un caso particular dilucidar si el hecho dañoso había tenido
origen en alguna conducta imprudente del hombre, o bien en la

Véase la obra de los Hermanos Mazeaud, nros. 1219 y 1220 en material suministrado en clase
133

Págs. 254 y 255.

134
Hermanos Mazeaud, Ob. Cit. Nros. 1212 a 1248 Págs. 245 y s.s.

95
 96

cosa misma que por su estructura o naturaleza era capaz de

producir un daño. El siguiente ejemplo ayudara a comprender
la dimensión del problema: un arma de fuego, un bisturí, una
navaja, un cable eléctrico, un vehículo apagado o quieto, son
cosas que en principio por si solas no causan daño, pues,
requieren el concurso del hombre para que se incremente el
riesgo de causar daño, salvo que por la estructura de la cosa
puedan generarlo, como acontece con el filo del cuchillo que
estando sobre la mesa una persona se lesiona por si misma
desconociendo que se hallaba en ese sitio.

Pero, hay una serie de cosas u objetos que por si solas si

producen o generan riesgo de dañar, como acontece con las
bacterias de laboratorio, las sustancias explosivas (dinamita, por
ejemplo), las pipetas de gas, una deficiente instalación eléctrica
por cables de reducido calibre que generan un incendio. En todos
estos ejemplos la cosa por “ si misma” es peligrosa, de ahí que
se pueda hablar del “ hecho de las cosas”.

Sobre esta distinción es que se ha edificado la mayor

dificultad para los doctrinantes franceses en lo que se refiere a la
aplicación de la teoría de la responsabilidad por el hecho de las
cosas, pues no se sabe si el hombre debe ser juzgado con
fundamento en la teoría de la responsabilidad por el hecho
propio (con culpa probada), o bien por el régimen de la
responsabilidad presunta del Art. 1384 (Art. 2356-Colombia)
donde a la victima se le dispensa el deber de probar la culpa del
demandado, pues, se presume que el daño se debió a la “ falta
de la guarda o custodia en la conservación de la cosa.

Así las cosas, surge a primera vista el siguiente

interrogante: ¿ Las actividades peligrosas pueden tener
ocurrencia con cosas o sin ellas?: Si revisamos el texto del Art.
2356 del C.C, del cual nuestros doctrinantes y la jurisprudencia
de la Corte han edificado toda la teoría de la responsabilidad por
el ejercicio de actividades peligrosas, veremos que los ejemplos
mencionados por la norma hacen referencia a una “ conducta” y
no al “ resultado de la cosa” : disparar un arma, remover las
lozas de una cañería o acequia, no construir o reparar el
acueducto o fuente que atraviesa un camino, etc., de tal forma
que no es usual ni corriente decir: la persona murió porque el

96
 97

arma se disparo, o la persona se lesiono porque la loza dejo de

tapar el hueco o alcantarilla. La responsabilidad surge de
disparar el arma y no del arma disparada; de remover las lozas y
no de las losas descubiertas.

Pensemos no más en las actividades de acrobacia en el

circo donde el acróbata se vale de su ingenio y habilidades en los
ejercicios y maniobras riesgosas que realiza. De igual manera el
parasicólogo utiliza sus poderes mentales que pueden llegar a
causar trastornos mentales en el público o en la persona que se
presta para la escena. Y el comerciante que realiza acciones de
competencia comercial agresivas al punto que pueden llevarlo a
la quiebra-suicida, o bien causarles perjuicio a sus competidores.
135

La jurisprudencia de la Corte ya tiene antecedentes sobre este

particular que ayudan a despejar el interrogante:

- casación del 29-abril/43: “ la norma que acaba de

mencionarse (Art. 2356) no tiene aplicación sino cuando a
quien se designa como demandado estaba ejercitando una
actividad peligrosa, por si o por medio de una cosa que le
pertenece...”

- Casación del 28 de febrero de 1.956: “ La presunción

de responsabilidad de que se trata – Art. 2356- estriba en
la actividad peligrosa, no en la cosa.”

- Casación del 18-mayo-72: “ ... no es de por si el hecho

de la cosa, sino en ultimas la conducta del hombre, la base
necesaria de aplicación de esa norma (se refiere al Art.
2356).

135
Son ejemplos extraídos de la obra de Tamayo Jaramillo Tomo I, Vol.2, “ las presunciones de
responsabilidad”, Pág. 113.

97
 98

CAPITULO IV.

CONCURRENCIA EN UN MISMO HECHO DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL:

Bibliografía: - 1º. La concurrencia de responsabilidad

civil contractual y extracontractual en un mismo hecho
dañoso. Problemática en Derecho Sustantivo Español, de
Juan José Blanco G., Edit. Dikinson, Madrid, 1.996. –2º. La
concurrencia de responsabilidad contractual y
extracontractual de Cavanillas Múgica S., Pamplona
(España), 1.992 –3º. El problema de la acumulación de la
responsabilidad contractual y delictual en el Derecho
español de García Valdecasas, G., Revista de Derecho
Privado Tomo XLVI, 1.962, Pág. 831 y s.s. -4º. La

98
 99

denominadas acumulación de responsabilidad contractual y

Aquiliana, de Sánchez Vásquez, J. Revista de Derecho
Privado, Tomo LVI, 1.972. –5º. La zona fronteriza entre la
responsabilidad contractual y Aquiliana. Razones para una
moderado unificación, Izquierdo Tolsada, M., en Revista
Critica de Derecho Inmobiliario, año LXVII, marzo-abril-91,
Nrol. 603 Pág. 444 y s.s. -6º. El Contrato de Transporte
de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, Bogota, 1.991,
Págs. 423 a 454. 7º. Estudios de Responsabilidad Civil de
Jorge Santos Ballesteros, de la Universidad javeriana. 8º.
Tratado de Responsabilidad Cvil de Tamayo Jaramillo Tomo
I, Edit. Legis, Págs. 125 a 184.

4.1. Noción:

El objeto de estudio en el presente capitulo es quizás uno

de los temas que mayor importancia tiene en los campos de los
derechos laboral, civil y contencioso administrativo, por las
singulares y suspicaces interferencias que se dan entre los
citados campos del derecho, habida cuenta de la indiscutible
relación e intimidad que la materia ofrece para esas tres ramas
del derecho, sin echar de menos el añejo criterio de nuestra
Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil plasmado en
providencia de fecha 30 de mayo de 1.980 (que nos indujo en
gran porcentaje a despertar el interés por el tema), en el
sentido que “ Unos mismos hechos no pueden servir para irradiar
reclamos en todas las latitudes y campos del derecho, porque en
su defecto se llegaría, por un cómodo sendero, a lograr lo que la
ley y los principios generales del derecho rechazan, o sea el
cúmulo de indemnizaciones y el enriquecimiento injusto.” 136.

Criterio, que como podrá verse al final de este capitulo, y así

lo demostraremos, está llamado a ser revisado, por los
novísimos criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, sin
dejar a un lado el de las Salas Laboral y Civil de la misma Corte
Suprema de Justicia, que, aunque no lo digan expresamente,
están insinuando la posibilidad de permitir la acumulación de las

136
Mag. Ponente Alberto Ospina Botero.

99
 100

indemnizaciones que provienen de diferente fuente legal, como

lo expondremos al final del presente capitulo.

4.2. Formulación del problema:

Las hipótesis o eventos más frecuentes que nos pueden servir

para ubicarnos en la problemática a tratar son los accidentes de
transito con pasajeros lesionados y/o fallecidos y los accidentes
de trabajo, bien sea en el sector privado, o en el publico con
servidores del sector oficial, distinguiendo en este ultimo caso,
las hipótesis en que el accidente laboral se deba al hecho de un
tercero, o bien a la “culpa patronal”.

En efecto, se pueden presentar las siguientes situaciones:

 Por un mismo hecho dañoso se pueden generar

diversas acciones de naturaleza civil: contractual
para que el pasajero reclame el perjuicio derivado
del incumplimiento al contrato de transporte, y
extracontractual para los herederos del pasajero
fallecido que reclaman su daño directo y personal por
la muerte de su familiar, e igualmente el perjuicio
contractual heredado mortis causa, que de no haber
muerto el pasajero lo reclamaría por si mismo.

 Por un mismo hecho dañoso se pueden generar

diversas acciones de diferente jurisdicción, como
acontece en los accidentes de trabajo por culpa
patronal, pues, surge una acción laboral contractual,
e incluso una civil extracontractual a favor de los
familiares del trabajador fallecido.

 En los eventos de responsabilidad patrimonial del

Estado por falla del servicio, cuando se ha logrado
identificar al funcionario responsable del ilícito que
genero la falla del servicio, surgen dos acciones
resarcitorias: una en el proceso penal contra el
funcionario responsable, y otra de reparación directa
ante la jurisdicción contencioso administrativa contra
la entidad publica que tenia a su cargo el funcionario

100
 101

responsable del ilícito (ver Radic. 10.150 de la Sec.

3ª. Del C.E., Pág. 6).

Las anteriores hipótesis nos llevan a formular los siguientes

problemas jurídicos que aspiramos a resolver al final de este
capitulo:

 ¿Podrá la victima del hecho daño que tuvo su origen en el

incumplimiento de un contrato valerse o fundamentar su
reclamación en las normas de la responsabilidad civil
extracontractual? Ejemplo: el pasajero lesionado que
acude al Art. 2356 del C.C. por ser el transporte una
actividad peligrosa.

 ¿Podrá el trabajador lesionado del sector privado virtud al

accidente de trabajo ocurrido por culpa patronal, reclamar
contra su patrono además de las prestaciones de la
seguridad social, la indemnización plena o integral que
comprenda el daño emergente, el lucro cesante y el daño
moral?.

 ¿Pueden los familiares del funcionario publico fallecido en

un hecho producto de la falla del servicio, reclamar además
de las prestaciones económicas de la seguridad social, la
indemnización plena o integral a cargo de la Entidad
Publica responsable del daño? ¿De igual manera podrán los
familiares del trabajador (sector privado) fallecido,
reclamar además de las prestaciones de la seguridad
social, la indemnización plena o integral contra el
responsable del daño?

 ¿Podrá el lesionado en un hecho dañoso que tuvo su origen

en la responsabilidad extracontractual o aquiliana, recibir
la indemnización plena del responsable del daño, además
de la forfait proveniente de la seguridad social?

 ¿En todas las preguntas anteriores podrá la parte

demandada excepcionar pago parcial o total, e inexistencia
de la obligación, virtud a los pagos cubiertos con la póliza
del SOAT, o con los seguros privados y la seguridad social
a la victima?

101
 102

Así las cosas, tenemos que en no pocas ocasiones suele

ocurrir que con un mismo hecho se violen las normas de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual en forma
simultanea, o lo que es mejor que el sujeto agresor con una
misma conducta vulnere a la vez intereses legalmente
protegidos por la ley contractual, e intereses o derechos
protegidos por las normas que regulan la responsabilidad civil
extracontractual.

Así por ejemplo el transportador que en desarrollo y

ejecución del contrato se ve involucrado en un accidente de
transito en el cual algunos pasajeros fallecen y otros quedan
lesionados, se desprende que el pasajero lesionado tendrá
acción contractual contra el transportador por los perjuicios
causados como consecuencia del incumplimiento del contrato.
Mientras que, en el caso del pasajero fallecido, vemos que se
presenta una dualidad de acciones a ejercer: de un lado los
herederos podrán ejercer la acción contractual que el
causante les transmite para reclamar los perjuicios causados
directamente al pasajero fallecido, y de otro lado tendrán
acción extracontractual para reclamar los perjuicios propios y
personales por ellos sufridos como consecuencia de la falta de
su ser querido (daño emergente, lucro cesante y perjuicios
morales).

De igual manera, el conductor de una empresa de

transporte de carga que se ve involucrado en un accidente de
transito en el cual fallece su pasajero acompañante
(empleado de la misma empresa), siendo declarado
responsable penalmente, en cuyo caso la esposa o herederos
del pasajero fallecido tendrá acción civil extracontractual
contra el empresario por la culpa de su dependiente (Art.
2341 y 2347), al igual que acción contractual derivada de las
obligaciones patronales en lo que concierne a las prestaciones
económicas y de seguridad social por haber ocurrido la
muerte en accidente de trabajo (para el evento en que la
empresa no lo tuviere asegurado). Y, por último, tendrá
acción civil extracontractual contra el conductor del camión
por la responsabilidad civil derivada del “hecho propio” en los
términos del Art. 2341 del C.C.

102
 103

4.3. Factores o criterios de la distinción:

En principio podemos decir que ambas responsabilidades

son instituciones paralelas situadas en un mismo plano, pues
se parte de la existencia de una obligación con efectos
resarcitorios, y el problema estaría en dilucidar si quien no
cumple una obligación contractual esta regido por: los
mismos principio de la responsabilidad extra-contractual en
la medida que le ha causado un daño al acreedor 137.

No obstante, lo anterior, se pueden sintetizar los siguientes

factores de distinción entre una y otra especial de
responsabilidad. Veamos:

a)- Por su origen y naturaleza jurídica: La contractual tiene

su origen en una convención o relación contractual
preexistente; la extracontractual en un delito, o en el
incumplimiento general a un deber legal. Lo cierto es que
en ambas se supone el quebranto a un deber ya bien sea
contractual o de orden legal, y en ambas se da la
posibilidad de exigir el cumplimiento de una obligación, de
ahí que se estime que tienen idéntica naturaleza jurídica y
por lo tanto no se justifique la distinción al decir de Trigo
Represas138.

b)- Por los criterios de imputación de responsabilidad: Aquí

nos referimos al grado de culpa para inferir
responsabilidad, sin olvidar que algunos autores como
Valencia Zea estiman que en la responsabilidad
extracontractual no opera la graduación de la culpa (grave,
leve y levísima), como si acontece en la responsabilidad
contractual. En la extracontractual se responde aun en los
casos de culpa levísima, mientras que en la contractual
debe tenerse en cuenta el beneficio que reporta el contrato
a cada parte y lo que ellas hayan convenido, pues, el Art.
1604 in fine permite hacer acuerdos diferentes a la regla
general. Por ultimo, no se puede olvidar que en ambos
eventos puede darse la responsabilidad objetiva, pues,
137
La Concurrencia de Responsabilidad Civil contractual y extracontractual en un mismo hecho
dañoso, de Juan José Blanco Gómez, Editorial Dikinson, Madrid, 1.996 Pág. 29.
138
Citado por Juan José Blanco Gómez, ibidem.

103
 104

como se dejo visto la culpa no es elemento esencial en la

responsabilidad contractual.

c)- Por la carga de la prueba: En la contractual por regla

general la culpa es “presunta” incumbiéndole al deudor
exonerarse de responsabilidad; mientras que en la
Aquiliana por regla general la carga de la prueba la tiene el
actor y solo excepcionalmente se le dispensa de tener que
probar la culpa del deudor o demandado.

d)- Por la capacidad del obligado: En la contractual por

regla general se requiere tener capacidad de ejercicio o de
obrar, mientras que en la extracontractual no, pues,
recuérdese los casos de responsabilidad por el hecho de los
menores de edad (Art. 2347).

e) Por la responsabilidad contraída por el hecho de los

dependientes: En la extracontractual se introduce una
presunción legal de culpa que admite prueba en contrario
en el sentido de que con la autoridad y cuidado que tenia
sobre el dependiente no le fue posible evitar el hecho (Art.
2347). Mientras que en la contractual se responde por el
hecho del dependiente en forma ilimitada, pues, no hay
regla exceptiva de responsabilidad 8art. 1738 del C.C.).

f) Por la pluralidad de responsables: En la responsabilidad

contractual se da la posibilidad de que los deudores sean
solidarios, o bien a prorrata de sus cuotas; mientras que
en la Aquiliana por regla general se responde en forma
solidaria (Art. 2344), y excepcionalmente es divisible en
los casos de los Art. 2350 (a prorrata de su cuota parte en
el predio) y 2355 (a prorrata de su cuota o área de
ocupación en el predio).

g) Por la extensión del resarcimiento: En la contractual es

limitada a lo pactado en el contrato, o a la naturaleza del
mismo; mientras que la Aquiliana es mas amplia y global,
pues se indemnizan todo tipo de perjuicios (daño
emergente, lucro cesante, perjuicios morales.).

104
 105

h) Por la autonomía de las partes: En la contractual la ley

le permite a las partes hacer pactos o convenios, por
ejemplo en el régimen de la culpa (Art. 1604), o hasta
cambiar el sentido y naturaleza de la obligación, como
acontece en las obligaciones de medio que pueden ser
convertidas en de resultado, pero jamás a la inversa.
Mientras que en la responsabilidad extracontractual no es
posible tales pactos.

i) Por el fenómeno de la mora: En la contractual por regla

general el acreedor debe constituir en mora al deudor,
cuestión que no se da en la Aquiliana.

j) Por la prescripción: Como dato curioso tenemos que en

España los términos de prescripción en la contractual son
de 15 años y en la Aquiliana de un año, mientras que en
Colombia es a la inversa, para la extracontractual hay
términos que van de los 3 años hasta los 20 y en la
contractual hay términos de 12 meses, 18 meses, de tres
y cuatro años.

4.4. ¿Se justificaría la unificación de los regímenes

de responsabilidad?

El autor Izquierdo Tolsada139 es un defensor

empedernido de la unificacion de los dos regímenes,
aunque sea moderada. Para tal afirmación parte del
supuesto de que los jueces por regla general tienden a
favorecer mas a las victimas de la responsabilidad
extracontractual otorgándoles indemnizaciones plenas,
cuestión que no ocurre en la contractual, tal vez porque se
le da prelación al convenio de las partes. El autor citado,
considera no obstante que es mejor tratar de unificarlas
por las siguientes razones: a) De orden sustantivo: las
victimas en ambos regímenes no se diferencian en nada,
pues ambas sufren perjuicios y se les debe indemnizar
plenamente hasta su situación inicial, esto es, antes de
daño. No hay razón lógica para proponer soluciones
diferentes, según que la victima sea un contratante o un
tercero. b) De orden sistemático: Por tradición seguida con

139
Citado por Juan José Blanco Gómez, ibidem, Pág. 43.

105
 106

el Código Civil Francés, es habitual encontrar las normas

que regulan la responsabilidad contractual en el capitulo
relacionado con los “ efectos de las obligaciones”, y el tema
de la responsabilidad Aquiliana en el capitulo relacionado
con las “ fuentes de las obligaciones”, lo que de por si
estable diferencias en el tema por parte de los autores
cuando no debiera ser así porque como se dijo antes la
naturaleza jurídica de los dos institutos es la misma.

Por su parte Juan José Blanco Gómez en su extensa

obra, considera que cualquier estudio que se haga sobre
las diversas manifestaciones del deber de reparar los
daños, debe partir del presupuesto irrenunciable del
“tratamiento jurídico unitario del fenómeno resarcitorio”. El
autor no ve razón alguna para que en materia contractual
solo se le preste atención a temas relacionados con la
culpabilidad y la imputabililidad, dejando aun lado los
demás elementos de la responsabilidad: el daño, la
relación de causalidad y la antijuridicidad, los que son
monopolizados por la teoría de la responsabilidad
Aquiliana, siendo que el principio universal del “ neminen
laedere” (no causar daño a los demás” no es de aplicación
exclusiva de la responsabilidad extracontractual.

4.5. Delimitación del problema:

Podríamos partir del principio general en el sentido

de “ que siempre que no se reúnan las condiciones
necesarias para que haya responsabilidad contractual, la
victima pueda ubicarse en el terreno de la Aquiliana “.

La distinción de los dos regímenes es clara en teoría,

pero se complica cuando el daño se inserta en un área
común de ambos regímenes, de tal manera que se da la
posibilidad de aplicar las normas de cada régimen al mismo
caso. Entonces surge el gran interrogante de cual grupo de
normas aplicar, o bien regular el caso por ambas especies
de responsabilidad.

106
 107

Según CAVANILLAS MUGICA, citado por Juan José

Blanco 140 se pueden dar las siguientes hipótesis:

a) Que las normas en concurrencia puedan acumularse o

no: Si es lo primero, significa que las normas puedan
sumarse, lo cual no parece viable, pues implicaría una
doble indemnización de un mismo daño. Y si no se pueden
acumular, significas que son excluyentes, como acontece
en nuestro país en los casos del transporte y los accidentes
de trabajo donde no se pueden invocar las normas de la
responsabilidad civil extracontractual por actividades
peligrosas, pues, las normas que regulan el contrato de
transporte excluyen la aplicación del Art. 2356 del C.C., y
las normas que regulan la responsabilidad laboral de los
patronos en materia de accidentes de trabajo excluyen la
aplicación de las normas del Código Civil 141.

b) Que el propio legislador organice el régimen de

coexistencia de las normas concurrentes permitiendo a una
de las partes escoger en juicio o fuera de el la norma a
aplicar, pues, mientras no lo haga subsistirá el conflicto. En
nuestro país el Art. 1006 del Cod, de Ccio, es vivo ejemplo
de la situación al no permitirle a los herederos del pasajero
fallecido ejercitar las dos acciones en una misma demanda
o proceso, y solo hacerlo en forma separada (simultanea o
sucesivamente).

Juan José Blanco Gómez, admite la posibilidad de

que la victima invoque las normas de la responsabilidad
contractual en forma principal y de manera subsidiaria las
extracontractuales para el evento en que fracasen
aquellas. La jurisprudencias española es del criterio que la
victima en los casos de responsabilidad medica escoja el
tipo de acción, según sus conveniencias: “ ... En el
supuesto de pretendida responsabilidad del medico
concurren conjuntamente los aspectos contractual y
extracontractual, la jurisprudencia española admitiendo
dicho concurso, se muestra, por modo general, inclinada a

140
Ibidem, Págs. 58 y 59
141
Tamayo Jaramillo, obra citada, Pág..

107
 108

conferir al perjudicado la elección entre aplicar las normas

contractuales y las extracontractuales, con posibilidad de
acogimiento, según las características y circunstancias de
la relación jurídica a que afecte, de las ventajas que
ambas normativas ofrecen...” (Sentencia del 7-feb.-90.
subrayas fuera de texto)142

4.6. Principio de la prohibición o interdicción de la

acumulación:

Aquí nos referimos a las razones o fundamentos para no

permitir la acumulación de los dos regímenes de
responsabilidad, y que según Juan José Blanco,
básicamente son dos fundamentos para no permitir tal
acumulación:

-Fundamento normativo o legislativo: El orden jurídico no

puede imponer de manera simultánea a dos personas dos
diferentes deberes de protección de un mismo interés.
Además, por el principio de la seguridad jurídica se impone
el respeto por las categorías o conceptos jurídicos
legalmente acuñados o establecidos.

- Fundamento convencional: parte de la voluntad de las

partes expresada en el contrato. A titulo de ejemplo mírese
las cláusulas exonerativas de responsabilidad
extracontractual que aparecen siempre en los contratos de
leasing o arrendamiento financiero.

4.7 Evolución jurisprudencial:

4.7.1. Tratamiento jurídico en la jurisdicción laboral:

Podría decirse que básicamente gira en torno a dos criterios: uno

que le permite al patrono descontar lo pagado por él, o por la
142
Citada por Juan José Blanco Gómez, obra citada, Pág. 61.

108
 109

seguridad social al trabajador lesionado, y a los familiares del

trabajador fallecido; y otro criterio que no lo permite, de tal
manera que está autorizando la acumulación de las prestaciones
económicas de la seguridad social con la indemnización integral y
plena del responsable del daño comprensiva del perjuicio
material (daño emergente y lucro cesante) y el perjuicio
inmaterial (daño moral y a la vida de relación).

CRITERIO QUE PERMITE EL DESCUENTO:

FUNDAMENTOS

De esta corriente jurisprudencial son las sentencia de la Corte

Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral apoyadas en
los Art. 216 del Código Laboral y 83 inciso 2º del Acuerdo
número 155 de 1.963 expedido por el Instituto de Seguros
Sociales, establecen la obligación patronal de pagar al trabajador
que haya sufrido un accidente de trabajo por culpa
suficientemente comprobada del empleador la indemnización
total y ordinaria de perjuicios, de la cual podrá descontarse el
valor en dinero de las prestaciones sufragadas por el patrono o,
si es el caso, por el Instituto de Seguros Sociales cuando este
haya asumido el riesgo, ello con el fin de evitar que la víctima
del accidente reciba un valor superior al que le corresponde y
obtenga un enriquecimiento sin causa.

Veamos a continuación cada una de las sentencias:

Antecedentes Jurisprudenciales:

109
 110

El caso analizado y estudiado por la Corte es el de un trabajador

de una empresa de textiles de Rionegro (Antioquia) que hacía las
veces de operario de limpieza de las maquinas textiles, que sufre
un accidente de trabajo en momentos que le hacía limpieza a
una de ellas, generándose la amputación de la mano izquierda a
la altura de la muñeca, lo que le genero una pérdida de
capacidad laboral.

En efecto: en esta sentencia la Sala Laboral de la Corte, por vez

primera se ocupa del tema del posible dolo y culpa en que haya
podido incurrir el patrono en la ocurrencia del accidente para
destacar que no son asegurables, de tal manera que si el
accidente de trabajo se presento por culpa imputable al patrono,
no podría beneficiarse de las sumas de dinero que el Instituto de
Seguros Sociales haya pagado al trabajador lesionado, pudiendo
por consiguiente éste ejercer la acción de subrogación contra el
patrón responsable del accidente, impidiendo con ello la
acumulación de los beneficios en el trabajador, por cuanto a la
postre el patrono saldría pagando dos veces: una al trabajador
lesionado y otra al seguro social que por vía de subrogación
repite contra el responsable del daño.

“El art. 216 del Código Sustantivo del Trabajo

establece que del monto de la indemnización total y
ordinaria por perjuicios debe descontarse el valor de
las prestaciones en dinero pagadas por el patrono,
descuento que se ordena con el fin de evitar que el
trabajador reciba una indemnización superior a la
plena o total, y obtenga así un enriquecimiento sin
causa.

Las prestaciones de carácter laboral dejaron de

estar a cargo de los patronos cuando el riesgo fue
asumido por los Seguros Sociales, de acuerdo con lo
dispuesto en el inciso 2º del art. 193 del C.S.T. Al
asumir el riesgo proveniente de accidentes trabajo,

110
 111

se regulo el pago de la indemnización total por culpa

del patrono en el art. 83 del Reglamento general del
Seguro Social obligatorio de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, aprobado por el Decreto
3170 de .1964. (…) La norma anterior (se refiere al
art. 83 del Acuerdo Nro. 155 Reglamento General del
Seguro Social) prevé dos situaciones: primera,
cuando el Instituto demanda al patrono para el
reconocimiento de la indemnización plena que ha
acordado pagar al trabajador, y segunda, cuando la
víctima o sus causahabientes instauran la acción
pertinente contra el patrono. No se trata en el caso
en estudio de la primera situación, sino de la
segunda, pues, el actor es la victima del accidente y
el demandado es el patrono. Ante esa circunstancia,
del monto de la indemnización total y ordinaria por
perjuicios, “deberá descontarse el valor de las
prestaciones en dinero pagados por el Instituto”, tal
como lo dice el inciso 2º del transcrito art. 83. Si del
hecho del accidente de trabajo acaecido por culpa del
patrono surgen obligaciones de este con los seguros
sociales, ello no sería materia del proceso seguido
por la víctima o sus causahabientes contra el
patrono. Mas no siendo asegurables la culpa y el
dolo, no le es dable al patrono beneficiarse de las
sumas pagadas por el instituto de seguros sociales al
trabajador para cubrir el riesgo de accidente de
trabajo, y este, en consecuencia, podrá repetir los
valores que han sido descontados de la
indemnización total de perjuicios causados por el
accidente de trabajo.”143 (Subrayado por los autores
fuera del texto).

Como veremos más adelante, este criterio ha sido reiterado por

la Corte en otras sentencias que comentaremos a medida que se
van citando.

“La hipótesis de hecho que encontró demostrada el

Tribunal Superior fue la regulada por la segunda
parte del primer inciso y por el segundo inciso del ya
citado art. 83 que prevén las consecuencias del
accidente imputable a culpa del patrono. Cuando esto
ocurre y por la simple y potísima razón de que nadie
puede asegurar su propia culpa prevé la norma en

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. Radicación 9981. Sentencia del
143

15 de Marzo de 1985. Magistrado Ponente Dr. José Eduardo Gnecco C.

111
 112

primer término la posibilidad de que el Seguro Social

demande al patrono el pago de la indemnización que
se cause como consecuencia del accidente hasta el
monto de las prestaciones que el Instituto
reconociere al trabajador accidentado o sus
beneficiarios y les entregue el saldo, si lo hubiere, sin
que ello impida naturalmente que la víctima y sus
causahabientes pueden instaurar contra el empleador
culpable del accidente las acciones pertinentes para
obtener la indemnización total de los perjuicios, de
cuyo monto deberá descontarse el valor de las
prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de
acuerdo con su reglamento144.” (Subrayado de los
autores).
En esta sentencia se reitera el criterio expuesto en la
precedentemente citada, pero, no entendemos como
la Corte echa por la borda el criterio expuesto en las
sentencias del 9 de agosto de 1.979 (Radicación
6666) y 9 de febrero de 1.984 Rad. 9952 en las
cuales si se permitía la acumulación de los conceptos
pagados por la Seguridad Social y la indemnización
común u ordinaria a que fuere condenado en patrono
responsable del accidente de trabajo. Es una muestra
más, de la inestabilidad jurídica que reinaba en ese
entonces sobre el tema objeto de estudio.

El caso objeto de estudio por la Corte en esta sentencia, se

refiere a la hipótesis de un trabajador que sufre un accidente de
trabajo que le genera una pérdida de capacidad laboral superior
al 50% y por ende lo hace acreedor a la pensión de invalidez.
Como el accidente fue imputable a culpa patronal el trabajador
perjudicado demando de este la indemnización plena u ordinaria
a que alude el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo,
logrando sentencia de primer grado a su favor, pero autorizando
solo el descuento por la pensión de invalidez hasta la fecha de
esa sentencia.

La sentencia de primera instancia fue apelada ante el Tribunal,

pero, según el censor en casación el juez ad quem sin dar

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. Radicación Número 4097.

144

Sentencia del 21 de Marzo de 1991.

112
 113

explicación alguna la confirma en su integridad, de tal manera

que el trabajador resulta a la postre beneficiado, pues recibe un
doble resarcimiento que se computa hasta su vida probable.

La Corte en su estudio le concede la razón al recurrente en

casación, declara la prosperidad del cargo, y ordena descontar
del monto de la indemnización total en cuantía de $
13.819.427,63 el monto de la pensión de invalidez prospectado
por todo el tiempo de la vida futura del trabajador, incluso por el
tiempo posterior a la sentencia de primera instancia, quedando
así la condena por indemnización futura reducida al valor de $
1.627.017, oo.

Al igual que lo expresamos, respecto de la sentencia del 21 de

marzo de 1.991 en el expediente radicado bajo el número 4097,
no entendemos como la Corte hecha por la borda el criterio
expuesto en las sentencias del 9 de agosto de 1.979 de
Radicación 6666; Radicación 9952 del 9 de febrero de 1.984 en
las cuales si se permitía la acumulación de los conceptos
pagados por la Seguridad Social y la indemnización común u
ordinaria a que fuere condenado en patrono responsable del
accidente de trabajo. Así se expresó:

“Observa, entonces el casacionista que así como la

indemnización plena y ordinaria de un siniestro
laboral declarado culposo abarca la vida probable del
trabajador perjudicado, si a éste se le ha concedido
también una pensión vitalicia, como lo es la de
invalidez pagada por el ISS, a la luz de lo
preceptuados por los artículos 216 del Código
sustantivo del trabajador y 83 del Acuerdo 155 de
1963 del consejo directivo del ISS, resulta
indiscutible que del monto de la indemnización plena,
que se reconoce computando la vida probable del
afectado, ha de descontarse el valor de aquella
pensión de invalidez, pagadera también por toda la

113
 114

vida probable del invalido. (Subrayado de los

autores).

A este respecto, le asiste la razón al recurrente en

sentir de la sala, dado que los aludidos artículos 216
del Código sustantivo del trabajo y 83, inciso 2º del
acuerdo 155 de 1963 del ISS establecen la obligación
patronal de pagar al trabajador que haya sufrido un
accidente de trabajo por culpa suficientemente
comprobada del empleador, la indemnización total y
ordinaria de perjuicios, pero por supuesto autorizan a
descontar del monto de dicha indemnización el valor
de las prestaciones en dinero sufragada por el
patrono o, si es el caso, por el ISS cuando este haya
asumido el riesgo, ello con el fin de evitar que las
víctimas de accidentes reciba un valor superior al que
le corresponde y obtenga, consiguientemente, un
enriquecimiento sin causa”145. (Subrayado de los
autores).

Desde luego, tratándose de las prestaciones del ISS,

es considerado que ellas bien pueden consistir en
pensiones prácticamente vitalicias como acontecen
en el asunto de los autos, de formas que su valor
monetario mal puede tasarse imponiendo un límite
temporal artificial o arbitrario, como la fecha de una
sentencia, pues el juzgador no puede desconocer que
las mesadas seguirán pagándose aun después de la
emisión del acto del acto procesal. Por lo tanto, de
aceptarse lo decidido por el tribunal, el trabajador
demandante terminaría percibiendo un doble
resarcimiento siendo que la ley permite solo uno,
dado que recibiría la pensión de invalidez vitalicia y
paralelamente un pago indemnizatorio total que
comprende las cifras que se calcula habría
devengado de haber permanecido sano durante su
vida probable. (…) Así las cosas, el cargo prospera y
habrá de quebrantarse la sentencia impugnada en
tanto confirmo el literal a del fallo de primer grado
que contiene la condena en cuantía de $
13.819.429.63 como indemnización futura, sin
descontar de esta cifra el valor prospectado de la
pensión de invalidez que percibe el demandante a
cargo del ISS. En sede de instancia bastan las
razones expuestas para concluir que, a la

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. Radicación Número 5480 del 10
145

de Marzo de 1.993 Magistrado Ponente Manuel Enrique Daza Álvarez.

114
 115

indemnización de perjuicios reconocida, ha de

hacerse el referido descuento, para lo cual la sala
estima viable acoger los datos contenidos en el
Peritaje actuantes a Fls. 171 al 175 del informativo,
dado que no fue objetado y el mismo casacionista lo
invoca como fidedigno pese a ser una prueba pedida
por la parte actora de forma que la condena por
indemnización futura se reducirá a la cifra de $
1.622.017 que figura en el dictamen”.

CRITERIO QUE PERMITE LA ACUMULACIÓN

De esta línea mayoritaria son las que constituyen el criterio

imperante en la actualidad y que de manera categórica, los
autores avalan dicha posición, las cuales giran todas ellas en
torno a los siguientes argumentos tomados de la sentencia de
Sala Plena del 12 de noviembre de 1.993 con ponencia de Rafael
146
Méndez Arango Radicación 5868

FUNDAMENTOS

 Nadie puede asegurar su propia culpa, y mucho menos

obtener algún beneficio de ella.

 El Instituto de los Seguros Sociales no ha asumido, ni

racionalmente podía asumirlo el riesgo de daño al
trabajador que le sobrevenga por causa de un accidente de
trabajo o enfermedad profesional en cuya ocurrencia se
compruebe suficientemente la culpa del patrono.

 Quien está habilitado para obtener la devolución de lo

pagado por concepto de prestaciones sociales que cubren
los perjuicios derivados de la responsabilidad objetiva del

146
Véase: Diez años de Jurisprudencia Laboral, Editorial. Legis, Bogotá, 2.000 pág. 30

115
 116

patrono en la producción del accidente o enfermedad

profesional es el Instituto de los Seguros Sociales y en
manera alguna el patrono.

Ahora, ocupémonos de cada una de las sentencias que

constituyen la actual línea jurisprudencial:

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES

“Conforme al artículo 83 del acuerdo 155 de 1963

del instituto de seguro sociales, aprobado por el
decreto 3170 de 1964, cuando el patrono es
declarado culpable de la ocurrencia de un
accidente de trabajo y se condena al resarcimiento
pleno de perjuicios a la victima de éste, el instituto
tiene derecho al reembolso de las sumas que le
hubiere satisfecho al accidentado y un monto es
descontable del de la indemnización
correspondiente.

Pero si el instituto no es parte en el juicio

respectivo, lo previsto en dicho artículo 83 no da
base para que judicialmente se disminuya la carga
patrimonial del empresario derivado de la condena
al pago de indemnización plena del perjuicio,
desde luego que el no puede lucrarse con el
aprovechamiento en beneficio suyo de un valor
pecuniario que en realidad le pertenece a personas
distintas: el Instituto de Seguros Sociales.

Lo que acontece en la hipótesis que se analiza es

que el instituto puede reclamarle judicial o
extrajudicialmente al beneficiario con la condena
al pago de los perjuicios plenos, el monto de lo
recibido por este último a títulos de simple
indemnización laboral y como asegurado por el
riesgo de accidente de trabajo o enfermedad
profesional.

Pero nunca podrá deducirse del monto de la

condena dispuesta contra el patrono culpable del
siniestro lo pagado a sus expensas por el instituto
a la victima de él, porque tal rebaja constituirá un

116
 117

enriquecimiento sin causa para el empleador y un

empobrecimiento ilegitimo e irreparable para la
entidad de seguridad social que atendió al
percance del trabajador por el aspecto meramente
laboral”147. (Subrayado de los autores).

En esta sentencia la Corte precisa y distingue los efectos

jurídicos de lo dispuesto en el artículo 83 del Acuerdo número
155 de 1.963 del Instituto de los Seguros Sociales (aprobado
mediante Decreto Nro. 3170 de 1.964), en el sentido que
cuando el patrono es declarado culpable de la ocurrencia de
un accidente de trabajo y se condena al resarcimiento pleno
de perjuicios a la victima de éste, el instituto tiene derecho al
reembolso de las sumas que le hubiere satisfecho al
accidentado y su monto es descontable del de la
indemnización correspondiente, siempre y cuando el Instituto
hubiere sido parte en el proceso.

Pero si el Instituto no es Parte en el juicio respectivo, lo

previsto en el artículo 83 no aplica para que judicialmente se
disminuya la carga patrimonial del empresario derivado de la
condena al pago de indemnización plena del perjuicio, por
cuanto este no puede lucrarse con el aprovechamiento en
beneficio suyo de un valor pecuniario que en realidad le
pertenece a personas distintas: el Instituto de Seguros
Sociales. Además, el Instituto puede reclamarle judicial o
extrajudicialmente al beneficiario con la condena al pago de
los perjuicios plenos, el monto de lo recibido por este último
a título de simple indemnización laboral y como asegurado por
el riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional,
pero nunca podrá deducirse del monto de la condena
dispuesta contra el patrono culpable del siniestro lo pagado a

Corte Suprema De Justicia Sala de Casación Laboral. Radicación Número 6666 del 9
147

de Agosto de 1.979.

117
 118

sus expensas por el instituto a la victima de él, porque tal

rebaja constituirá un enriquecimiento sin causa para el
empleador y un correlativo empobrecimiento ilegitimo e
irreparable para la entidad de seguridad social que atendió el
accidente de trabajo.

Esta nueva Jurisprudencia148 se refiere al caso de la demanda

impetrada por la esposa del trabajador fallecido en nombre
propio y el de sus ocho hijos menores de edad, con ocasión
del accidente de trabajo ocurrido en una empresa de
construcciones, mientras el trabajador laboraba en un
andamio colgante propio para estos menesteres. La empresa
demandada, siempre adujo como eximente de responsabilidad
la “culpa exclusiva de la víctima” por no haber tenido puesto
el cable de seguridad que lo sujetaba al andamio,
proponiendo, además, las excepciones de pago y
compensación, habida cuenta de los pagos hechos por el
Seguro Social. Mientras que por su parte el apoderado de los
demandantes, consideraba que se había presentado la culpa
patronal por falta de previsión de lo previsible, toda vez, que
el andamio fallo o tuvo un desperfecto, siendo esta la causa
principal del accidente.

Tanto el juzgado que conoció del asunto en primera instancia,

como la Sala del Tribunal Superior, condenaron a la empresa
constructora y le impusieron condena al pago de perjuicios
morales y materiales por la muerte del trabajador en hecho
imputable a culpa patronal.

La Corte se ocupó principalmente del tema relativo al origen

del accidente de trabajo, para finalmente concluir que
148
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. Radicación 9952. Sentencia del
9 de Febrero de 1984. Magistrado Ponente Fernando Uribe Restrepo.

118
 119

evidentemente el hecho se había presentado por culpa del

patrono, pero lamentablemente no se ocupó de manera
principal sobre el punto que es objeto de estudio en el
presente trabajo, sino que tangencialmente se limitó a reiterar
que el pensamiento mayoritario de la Corporación en cuanto
a los descuento por sumas pagadas por ISS en caso de una
indemnización total y ordinaria de perjuicios, no es en realidad
el pensamiento de la Corporación, sino el planteado en los
fallos del 9 de agosto de 1.979 (Radicación 6666), que
coincide con lo que sostuvo por unanimidad la Sección
Primera de la Sala en sentencia del 24 de mayo de 1.978 rad.
6190, Zoila Rosa Vergara contra Gaseosas Posada Tobón S.A.

Sobre este punto destacó la Corte:

“Advierte la Sala que la supuesta jurisprudencia de

la Corte citada por el Tribunal, en cuanto a los
descuento por sumas pagadas por ISS en caso de
una indemnización total y ordinaria de perjuicios,
no es en realidad el pensamiento de la
Corporación, como puede verse en el salvamento
de voto del magistrado José Eduardo Gnecco. En
el citado fallo (agosto 9 de 1.979 radicado 6666),
que coincide con lo que sostuvo por unanimidad
la Sección Primera de la Sala en sentencia del 24
de mayo de 1.978 rad. 6190, Zoila Rosa Vergara
contra Gaseosas Posada Tobón S.A”. (subrayado
de los autores).

A nuestro juicio, esta es la primer sentencia de la Corte en Sala

Plena Laboral que se ocupa del polémico tema objeto de estudio,
con mayor juicio y profundidad, distinguiendo todas las minucias
o detalles previstos en las normas que regulan la materia:
artículo 216 del Código Laboral y artículo 83 del Acuerdo número
155 de 1.963 del Instituto de Seguro Social.

119
 120

En efecto, en primer lugar, destaca con claridad como existe una

disparidad de criterios al interior de la misma Corte, al indicar las
sentencias que contemplan criterios encontrados: uno que
autoriza el descuento, y otro que patrocina la acumulación.

En segundo lugar, sienta el criterio que las normas del Acuerdo

número 155 de 1.963, en especial el artículo 83 debe ser
interpretado en armonía con el texto del artículo 216 del Código
Laboral, de las cuales se infiere que el Instituto de los Seguros
Sociales no ha asumido, ni podía asumir el riesgo del daño al
trabajador que le sobrevenga por causa de un accidente de
trabajo en cuya ocurrencia se compruebe fehacientemente la
culpa del empleador, de tal manera que quien está habilitado o
facultado para hacer el descuento es el seguro social, y en
manera alguna el patrono, pues de llegar a permitírsele tal
descuento se le estaría patrocinando un enriquecimiento en su
favor, pues, se repite el seguro social no lo ha cubierto ni
asegurado en su dolo o culpa grave.

En tercer lugar, la Sala concluye que de la indemnización total y

ordinaria de perjuicios se autoriza apenas descontar solo en
aquellas hipótesis en que el patrono ha pagado previamente el
valor de las prestaciones en dinero, y posteriormente resulta
condenado como culpable del accidente o de la enfermedad
profesional. Veamos:

“Y además de estos dos fallos que expresan

criterios encontrados en torno al punto de a favor
de quién puede autorizarse el descuento de lo
pagado por el Instituto de Seguros Sociales al
trabajador accidentado o enfermo, o a sus
beneficiarios, por razón de las prestaciones en
dinero que reconoce de acuerdo con sus
reglamentos, cabe traer a colación las sentencias

120
 121

de 24 de mayo de 1978, radicación 6190 (G. J.,

tomo CLVIII, págs. 255 a 269), y de 9 de febrero
de 1984, radicación 9952, en las cuales la Sala por
medio de unas de sus secciones consideró
procedente el descuento en favor del patrono
condenado a pagar la indemnización total y
ordinaria de perjuicios; descuentos que, en
cambio, negó pudiera hacerse en favor del
empleador culpable del daño causado por el
accidente de trabajo o la enfermedad profesional,
mediante su otra sección en la ya citada sentencia
de 9 de agosto de 1979 y en los fallos de 15 de
marzo de 1985, radicación 9981, y 21 de marzo
de 1991, radicación 4097.

Salta a la vista, pues, la rotunda divergencia en el

entendimiento y alcance que al segundo inciso del
artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963, por el cual
se expidió el reglamento del seguro social
obligatorio de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, aprobado mediante
el Decreto 3170 de 1964, le han dado las dos
secciones de la Sala. Esta norma debe entenderse,
desde luego, en armonía con lo dispuesto en el
artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, por
cuanto es esta disposición legal la que establece
que al existir culpa suficientemente comprobada
del patrono en la ocurrencia del accidente de
trabajo o de la enfermedad profesional, quedará
éste obligado a la indemnización total y ordinaria
de perjuicios, “pero del monto de ella debe
descontarse el valor de las prestaciones en dinero
pagadas en razón de las normas consagradas en
este capítulo”.

En ejercicio de esta función unificadora de la

jurisprudencia, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia luego de sopesar los
diferentes argumentos en pro y en contra de
ambas tesis jurídicas, concluyó que no sólo por
expresarlo así claramente el mentado artículo 83
del Acuerdo 155 de 1963 sino, y ésta fue la razón
principal que tuvo la Sala, porque nadie puede
asegurar su propia culpa ni muchísimo menos
obtener algún beneficio de ella, el genuino sentido
de lo dispuesto en los artículos 216 del Código
Sustantivo del Trabajo, que la recurrente acusa de

121
 122

indebidamente aplicado por el fallo, y del artículo

83 del susodicho acuerdo, que se dice inaplicado,
es el de que el Instituto de Seguros Sociales no ha
asumido, ni racionalmente podrá asumirlo, el
riesgo de daño al trabajador que le sobrevenga
por causa de un accidente de trabajo o de una
enfermedad profesional en cuya ocurrencia se
compruebe suficientemente la culpa del
empleador; y que por ello quien está habilitado
para obtener la devolución de lo que pague por
concepto de las prestaciones que cubren los
perjuicios derivados de la responsabilidad objetiva
del patrono en la producción del accidente o la
enfermedad profesional, es el Instituto de Seguros
Sociales.(…). Por tanto, es únicamente el Instituto
de Seguros Sociales el que está facultado, cuando
otorga las prestaciones al afiliado o sus
beneficiarios, para demandar el pago de la
indemnización que según el Código Sustantivo del
Trabajo o según el derecho común, queda
obligado a pagar el empleador cuando el accidente
o la enfermedad profesional se producen por acto
intencional o culposo suyo; pero nunca podría ser
el mismo empleador responsable del daño que
sufren el trabajador o sus beneficiarios, por culpa
patronal suficientemente comprobada, quien a la
postre resulte beneficiado al permitírsele
descontar de la asuma a la que se prueba
asciende el perjuicio una prestación otorgada por
el Instituto de Seguros Sociales, el cual está dicho
no le ha asegurado sus actos dolosos o culposos
sino que lo ha subrogado en el cubrimiento de los
riesgos inherentes al trabajo de los que el patrono
o empleador responde por su actividad objetiva
como tal y sin que medie culpa alguna de su
parte. (…). De este monto de la indemnización
total y ordinaria de perjuicios se autoriza
descontar, como es apenas obvio, “el valor de las
prestaciones en dinero pagadas en razón de las
normas consagradas en este capítulo”, según las
voces del artículo 216 del Código Sustantivo del
Trabajo, y desde luego sólo para aquellas hipótesis
en que el patrono previamente ha pagado el valor
de las prestaciones en dinero y posteriormente
resulta condenado como culpable del accidente o
de la enfermedad profesional. Y en los términos
del artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 y para los

122
 123

casos en que el Instituto de Seguros Sociales

otorgó las prestaciones establecidas en el
reglamento general del seguro social obligatorio
de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, queda facultado para demandar al
empleador por el valor de la indemnización que
éste debe pagar por habérsele comprobado
suficientemente la culpa en la producción del
accidente o de la enfermedad profesional, puesto
que la entidad de previsión social no asegura los
daños causados por dolo o culpa del patrono. Que
es la hipótesis que prevé el primer inciso. La otra
situación que puede darse y que contempla el
segundo inciso del artículo 83, es el supuesto de
hecho según el cual “la víctima o sus
causahabientes instauren las acciones pertinentes
de derecho común para obtener la indemnización
total y ordinaria por perjuicios”, caso en el cual del
monto de ella y por el mismo Instituto deberá
descontarse el valor de las prestaciones en dinero
pagadas de acuerdo con las normas del
reglamento.

Quiere esto decir que en ninguna de las hipótesis

consagradas por los artículos 216 del Código
Sustantivo del Trabajo y 83 del Acuerdo 155 de
1963, le es dado a quien causó el perjuicio
descontar suma alguna del valor de las
prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de
Seguros Sociales, pues ello conduciría a que el
empleador culpable resultara a la postre
obteniendo beneficios del daño que causó, o al
menos exonerándose de la responsabilidad en un
riesgo producido por su acto intencional o culposo.
Y es apenas obvio que nadie puede alegar en su
favor su propia torpeza, ni muchísimo menos
puede lucrarse del daño ajeno que él causó,
conforme resulta de los principios generales de
derecho expresados en los antiguos pero siempre
actuales brocardos latinos: “Non auditur propiam
allegans turpitudinem” (El que se alega su propia
torpeza no debe ser oído) y “Nemo deber lucrari
ex alieno damno” (Nadie debe lucrarse del daño
ajeno)”149. (Subrayado de los autores).

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Radicación Número 5868.

149

Sentencia del 12 de Noviembre de 1.993.

123
 124

Por último, reitera la Corte que en ninguna de las hipótesis

consagradas en los artículos 216 del Código Laboral y 83 del
Acuerdo número 155 le es permitido a quien causo el daño (se
refiere al patrono) descontar suma alguna del valor de las
prestaciones pagadas por el Instituto de los Seguros Sociales,
pues, ello conduciría a que el patrono culpable resulte a la postre
beneficiado del daño que causó, o al menos exonerándose de
pagar un daño que causó de manera intencional o culposa. Así se
plasmó:

“Según la sentencia de la Sala Plena Laboral, el

empleador puede efectuar el descuento
únicamente cuando él mismo ha hecho un pago
anticipado para reparar el daño producido por el
accidente o la enfermedad, pero no puede pedir
que se descuente lo pagado con ese fin por el
seguro social, porque entonces será dicha entidad
la única legitimada para solicitar el reembolso.

El fundamento de la decisión de Sala Plena parte

de considerar que el seguro social no ha sido
establecido para indemnizar los daños que sufre el
trabajador como consecuencia de actos dolosos o
culposos del empleador pues estos perjuicios
deben ser reparados exclusivamente por el
patrono. Este, por consiguiente, no puede
asegurar su propia culpa ni aprovecharse de ella.
La responsabilidad común, entonces, no es del
seguro social sino del empleador.

Lo que ocurre en la práctica es que el sistema de

la seguridad social prescinde temporalmente de la
responsabilidad dolosa o culposa del patrono y por
mandato de la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3170
de 1964, el seguro social debe considerar como
accidente de trabajo el que se produce por acto
intencional del patrono (art. 3º, lit. c); y por esa
única razón está en el deber de entregarle a la
víctima el valor que usualmente tiene destinado
para cubrir la responsabilidad objetiva, lo que
realiza sin perjuicio de su derecho de repetir
contra el responsable, de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 83 del decreto citado.

124
 125

El empleador culpable no asegura ante la entidad

de previsión los perjuicios que ocasiona su culpa y
no puede exigirle al seguro social que le pague al
trabajador las indemnizaciones tarifadas que
establecen sus reglamentos. El seguro social las
asume temporal o transitoriamente, por mandato
legal, más no porque el patrono tenga derecho a
que esa asunción se produzca.

En la acción laboral mediante la cual se fija en el

empleador la responsabilidad común que establece
el artículo 216 del C.S.T., una vez que el juez
determina que el accidente de trabajo ha ocurrido
por culpa del patrono, debe radicar sobre éste la
obligación de pagar la totalidad de los perjuicios,
pues la indemnización común es suya
exclusivamente y la sentencia sólo podrá autorizar
el descuento de las prestaciones pagadas con
anticipación por el propio empleador. Las que
hubiere cubierto el seguro social ni siquiera deben
ser materia de pronunciamiento si la entidad no
interviene en el proceso, pues el juez no puede
anticiparse a suponer que el seguro efectivamente
hará valer su derecho de repetición contra el
patrono o el derecho a reclamar de la víctima del
accidente la devolución del valor de las
prestaciones que la entidad cubrió por esa misma
causa.

Constituye una generalización inadmisible sostener

que si el trabajador ejercita la acción de
responsabilidad común que establece el artículo
216 del C.S.T. habiendo recibido del seguro social
las prestaciones del riesgo profesional, está con
ello demandando una doble reparación. No puede
perderse de vista que el seguro social reconoce
prestaciones calculadas con base en tarifas
determinadas en función de ciertos índices
(salario, años de servicios, número de
cotizaciones, edad, vida probable, etc.) en lugar
de compensar perjuicios realmente producidos,
como sí ocurre con la indemnización común del
artículo 216 citado, que busca resarcir la totalidad
del daño sufrido. En la indemnización tarifada es
posible que exista hasta cierto punto, una
desvinculación entre los hechos concretos y la

125
 126

cifra pagada, que puede ser igual, menor o

superior a los perjuicios realmente producidos. Por
ello sólo con base en las circunstancias concretas
de cada caso en particular puede decirse con
certeza (que no admite generalizaciones) si la
acción indemnizatoria del derecho común se limitó
a la diferencia entre el riesgo objetivo y el
subjetivo, o si se propuso una acumulación de
indemnizaciones superior al daño como la que
teóricamente critica la censura.

La tesis de la recurrente llevaría a imponerle al

juez el deber de presumir que el actor siempre
demanda la indemnización tarifada y la del
derecho común y, sobre esa base, cualquiera que
sea el caso que se le someta, ordenar el
descuento de las prestaciones pagadas por el
seguro social para permitirle al patrono que si la
indemnización tarifada resulta igual a la
indemnización del derecho común, nada deba
pagarle a la víctima del accidente, sin que pueda
perderse de vista que, como lo dijo la Corte en
sentencia que invoca la recurrente, “el seguro
social es un sistema técnico de protección más
benéfico para los trabajadores que el sistema de
prestaciones directas a cargo del patrono”.

El criterio de la recurrente igualmente llevaría al

juez a una consideración inevitable: si la
indemnización tarifada que pagó el seguro social
resultara superior a la del derecho común, el
mismo funcionario tendría que admitir la demanda
del patrono contra la víctima que recibió el pago
en exceso —que sería indiscutiblemente un pago
de lo no debido—, pues, según la impugnación, el
empleador tiene un “derecho” total o parcial sobre
la indemnización común, no obstante haber
cotizado para un riesgo distinto: el profesional que
sí asume el seguro social y el único del cual queda
liberado.

Desde el punto de vista de la seguridad industrial

y su relación con el sistema de seguridad social no
aparece razonable que el empleador descuidado
que incumpla su deber legal de protección contra
accidentes se beneficie con los dineros que el
seguro social le reconoce a la víctima, porque con

126
 127

ello la repetición de los actos culposos no

encontraría el correctivo necesario. Ese, desde
luego, no puede ser considerado ni siquiera como
criterio de equidad. Y —aunque no es éste un
argumento propuesto por la censura— tampoco
debe necesariamente suponerse que al autorizar el
juez la retención por el empleador de los dineros
que eventualmente deban devolverse al seguro
social, dichos valores quedarán en mejores manos
porque el empleador, dada su mayor solvencia
económica, sea mejor garante de los fondos
públicos que el trabajador, pues de igual manera
sería válido aceptar que la víctima del daño resulta
ser más adecuado custodio de esos dineros que un
empleador calificado judicialmente como persona
imprudente150”.

En otra oportunidad la Corte reafirma una vez más, su criterio

en el sentido que el empleador no puede obtener que las
prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de los
Seguros Sociales sean descontadas del valor de la
indemnización que haya de reconocérsele al trabajador en la
sentencia.

La razón es muy simple, según la misma Corte: Los artículos

216 del Código Laboral y 83 del Acuerdo número 155 de
1.963 no lo facultan, ni le conceden la prerrogativa de poder
hacerlo. Los únicos pagos que el patrono puede descontar son
los mismos que él ha hecho de manera anticipada para
reparar el daño producido por el accidente o la enfermedad
profesional.

Reitera la Corte, una vez, más que el Seguro Social no ha sido

instituido para indemnizar los daños que de manera culposa o
dolosa realice el patrono, los cuales deben ser reparados de

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Radicación número 6569

150

Sentencia del 31 de Mayo de 1994. Magistrado Ponente Hugo Suescun Pujols.

127
 128

manera exclusiva por él, pues la responsabilidad común en

que incurra es de su resorte exclusivo y en manera alguna del
Instituto de los Seguros Sociales, quien nunca puede pensarse
sirve como garante para responder por los hechos culposos o
dolosos del patrono. Veamos:

“Aunque el Tribunal no hizo referencia alguna al

descuento de las prestaciones pagadas por el ISS
del monto de la indemnización a cargo de
empleador derivada del accidente previsto por el
artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963, al confirmar
en su integridad la sentencia de primer grado
prohijó indudablemente, en este punto, los
argumentos del Juzgado que se había pronunciado
sobre el tema en los siguientes términos: Del
monto de la condena no se descontará los valores
que ha reconocido y reconocerá el ISS., como lo
hizo el señor Perito al rendir su dictamen, lo
anterior según lo esbozado en providencia de la
sala de Casación Laboral de fecha 13 de junio de
1990 cuando dijo: 'De lo anterior se deduce que el
cargo es fundado, pero resulta ineficaz ya que en
sede de instancia no encontraría la Sala prueba de
los valores exactos que se hayan pagado
realmente por el ISS a los actores por concepto de
la pensión de sobrevivientes. En efecto: De la
fotocopia que obra a fls. 96 a 97 cuaderno No.1
solamente consta que a los demandantes les fue
reconocida por el ISS dicha pensión. Al fl. 100
cuaderno No. 1 el dictamen rendido por el perito
dice que por dicho concepto se le han pagado a los
demandantes determinadas sumas de dinero, pero
esta afirmación es exclusivamente una estimación
teórica basada en un cálculo matemático abstracto
propio de un perito actuario y no de un testigo y,
por consiguiente, no prueba el hecho real de que
efectivamente se hayan hecho los correspondientes
pagos, como lo exigen los arts. 216 y 83 citados al
disponer que se debe hacer el respectivo descuento
de las prestaciones en dinero pagadas, pues no se

128
 129

refieren estas normas a las que se 'debieran pagar'

ni a las que se 'pagarán' (fls. 191 y 192). Resulta
evidente que el fundamento esencial de la
sentencia, que el cargo no controvierte, fue el de
haber considerado imposible realizar descuentos o
deducciones a la indemnización de perjuicios a
cargo de los demandados por no poderse establecer
de manera concreta, en los términos del dictamen
pericial, los valores efectivos pagados por el ISS a
los causahabientes del trabajador fallecido. Esa
sustentación fáctica y probatoria del fallo no podía
acusarse por la vía directa de violación de la ley que
eligieron los recurrentes. Aunque la deficiencia
técnica anotada impone a la Corte la desestimación
del cargo, es pertinente advertir que no encuentra
la Sala en los argumentos expuestos por la censura
razón alguna que justifique la variación de la
jurisprudencia adoptada en la sentencia de Sala
Plena de Casación Laboral del 12 de noviembre de
1.993.

En primer término, no dijo esa sentencia que el

trabajador o sus causahabientes debieran recibir
doble indemnización por el daño derivado del
accidente ocasionado por culpa del empleador. Lo
que allí se precisó fue que el artículo 83 del Acuerdo
155 habilita al Instituto de Seguros Sociales --y no
al empleador-- "para obtener la devolución de lo
que pague por concepto de las prestaciones que
cubren los perjuicios derivados de la responsa-
bilidad objetiva del patrono en la producción del
accidente o la enfermedad profesional". La Corte
partió entonces del supuesto de que nadie puede
asegurar su propia culpa y que en tal circunstancia
el ISS no asumía el riesgo de un daño producido a
su afiliado por negligencia del empleador, pues a lo
único que estaba obligado el Seguro era a
reconocer las indemnizaciones previstas en sus
reglamentos, derivadas de la responsabilidad
objetiva.

129
 130

Al estudiar un asunto similar, en el cual se le

presentaron argumentos iguales a los que en este
caso plantean los recurrentes, dijo la Corte:

En la decisión de Sala Plena del 12 de noviembre de

1.993 todos los Magistrados que la componen,
incluyendo desde luego a quienes salvaron su voto,
coincidieron en sostener que el empleador no tiene
ningún interés jurídicamente tutelado según los
artículos 216 del CST y 83 del Acuerdo 155 de 1963
para obtener que las prestaciones en dinero
pagadas por el Seguro Social le sean descontadas
del valor de la indemnización ordinaria por
perjuicios que deba asumir por su actuación dolosa
o culposa en el accidente de trabajo o la
enfermedad profesional.

Sobre este preciso tema conviene destacar el

aparte del salvamento de voto que textualmente
dice: Debemos enfatizar que nuestro criterio no
conduce a beneficiar al empleador, cuya culpa o
dolo originó el accidente de trabajo o la enfermedad
profesional, como se desprende de la tesis
mayoritaria cuando expresa: ello conduciría a que
el empleador culpable resultara a la postre obte-
niendo beneficios del daño que causó, o al menos
exonerándose de la responsabilidad en un riesgo
producido por su acto intencional o culposo, apre-
ciación que consideramos desacertada por cuanto
que la Sección Primera no hizo tal afirmación en la
sentencia del 10 de marzo de 1993 (radicación No.
5480) sino que dio cabal entendimiento al artículo
83 del estatuto referenciado y tuvo en cuenta el
imperativo que establece esta norma para que el
Instituto de Seguros Sociales demande del
empleador la restitución de las cantidades
correspondientes.

Según la sentencia de la Sala Plena Laboral, el

empleador puede efectuar el descuento únicamente
cuando él mismo ha hecho un pago anticipado para
reparar el daño producido por el accidente o la
enfermedad, pero no puede pedir que se descuente

130
 131

lo pagado con ese fin por el Seguro Social, porque

entonces será dicha entidad la única legitimada
para solicitar el reembolso.

El fundamento de la decisión de Sala Plena parte de

considerar que el Seguro Social no ha sido
establecido para indemnizar los daños que sufre el
trabajador como consecuencia de actos dolosos o
culposos del empleador pues estos perjuicios deben
ser reparados exclusivamente por el patrono. Este,
por consiguiente, no puede asegurar su propia
culpa ni aprovecharse de ella. La responsabilidad
común, entonces, no es del Seguro Social sino del
empleador.

Lo que ocurre en la práctica es que el sistema de la

seguridad social prescinde temporalmente de la
responsabilidad dolosa o culposa del patrono y por
mandato de la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3170 de
1964, el Seguro Social debe considerar como
accidente de trabajo el que se produce por acto
intencional del patrono (artículo 3o. literal c); y por
esa única razón está en el deber de entregarle a la
víctima el valor que usualmente tiene destinado
para cubrir la responsabilidad objetiva, lo que
realiza sin perjuicio de su derecho de repetir contra
el responsable, de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 83 del Decreto citado.

El empleador culpable no asegura ante la entidad

de previsión los perjuicios que ocasiona su culpa y
no puede exigirle al Seguro Social que le pague al
trabajador las indemnizaciones tarifadas que
establecen sus reglamentos. El Seguro Social las
asume temporal o transitoriamente, por mandato
legal, más no porque el patrono tenga derecho a
que esa asunción se produzca.

En la acción laboral mediante la cual se fija en el

empleador la responsabilidad común que establece
el artículo 216 del CST, una vez que el juez
determina que el accidente de trabajo ha ocurrido
por culpa del patrono, debe radicar sobre éste la

131
 132

obligación de pagar la totalidad de los perjuicios,

pues la indemnización común es suya exclusi-
vamente y la sentencia sólo podrá autorizar el
descuento de las prestaciones pagadas con
anticipación por el propio empleador. Las que
hubiere cubierto el Seguro Social ni siquiera deben
ser materia de pronunciamiento si la entidad no
interviene en el proceso, pues el juez no puede
anticiparse a suponer que el Seguro efectivamente
hará valer su derecho de repetición contra el
patrono o el derecho a reclamar de la víctima del
accidente la devolución del valor de las prestaciones
que la entidad cubrió por esa misma causa.

Constituye una generalización inadmisible sostener

que si el trabajador ejercita la acción de
responsabilidad común que establece el artículo 216
del CST habiendo recibido del Seguro Social las
prestaciones del riesgo profesional, está con ello
demandando una doble reparación. No puede
perderse de vista que el Seguro Social reconoce
prestaciones calculadas con base en tarifas
determinadas en función de ciertos índices (salario,
años de servicios, número de cotizaciones, edad,
vida probable etc.) en lugar de compensar
perjuicios realmente producidos, como sí ocurre con
la indemnización común del artículo 216 citado, que
busca resarcir la totalidad del daño sufrido. En la
indemnización tarifada es posible que exista, hasta
cierto punto, una desvinculación entre los hechos
concretos y la cifra pagada, que puede ser igual,
menor o superior a los perjuicios realmente
producidos. Por ello sólo con base en las circuns-
tancias concretas de cada caso en particular puede
decirse con certeza (que no admite
generalizaciones) si la acción indemnizatoria del
derecho común se limitó a la diferencia entre el
riesgo objetivo y el subjetivo, o si se propuso una
acumulación de indemnizaciones superior al daño
como la que teóricamente critica la censura.

132
 133

La tesis de la recurrente llevaría a imponerle al juez

el deber de presumir que el actor siempre demanda
la indemnización tarifada y la del derecho común y,
sobre esa base, cualquiera que sea el caso que se
le someta, ordenar el descuento de las prestaciones
pagadas por el Seguro Social para permitirle al
patrono que si la indemnización tarifada resulta
igual a la indemnización del derecho común, nada
deba pagarle a la víctima del accidente, sin que
pueda perderse de vista que, como lo dijo la Corte
en sentencia que invoca la recurrente. El Seguro
Social es un sistema técnico de protección más
benéfico para los trabajadores que el sistema de
prestaciones directas a cargo del patrono”151.

Continúa la alta Corporación reafirmando nuevamente su

criterio en el sentido que el empleador no puede obtener que
las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de los
Seguros Sociales sean descontadas del valor de la
indemnización que haya de reconocérsele al trabajador en la
sentencia.

La razón es muy simple, según la misma Corte los artículos

216 del Código Laboral y 83 del Acuerdo número 155 de
1.963 no lo facultan, ni le conceden la prerrogativa de poder
hacerlo. Los únicos pagos que el patrono puede descontar son
los mismos que él ha hecho de manera anticipada para
reparar el daño producido por el accidente o la enfermedad
profesional.

Reitera la Corte, una vez, más que el Seguro Social no ha sido

instituido para indemnizar los daños que de manera culposa o
dolosa realice el patrono, los cuales deben ser reparados de

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. Radicación número 7716.

151

Sentencia del 17 de Octubre de 1995. Magistrado Ponente Hugo Suescun Pujols.

133
 134

manera exclusiva por él, pues la responsabilidad común en

que incurra es de su resorte exclusivo y en manera alguna del
Instituto de los Seguros Sociales, quien nunca puede pensarse
sirve como garante para responder por los hechos culposos o
dolosos del patrono. Así se argumentó:

“El tenor literal del artículo 216 del Código

Sustantivo del Trabajo, explícitamente, autoriza al
patrono culpable de un accidente de trabajo que
es obligado a la indemnización total y ordinaria de
perjuicios, para que del monto de ella descuente
“el valor de las prestaciones en dinero pagadas en
razón de las normas consagradas en este
capítulo”.

Quiere decir ello que si se trata de darle cabal

cumplimiento a lo literalmente dispuesto en el
artículo 216, el patrono que por su culpa ha dado
lugar a un accidente de trabajo sólo puede
descontar las prestaciones en dinero previstas en
el mismo Código Sustantivo del Trabajo que él
haya pagado al trabajador a quien por virtud de la
sentencia judicial se ve obligado a resarcir la
totalidad de los perjuicios que haya podido
causarle. (…) se omitieron dos párrafos.

Conviene precisar que el fundamento de la

jurisprudencia de la extinguida Sala Plena de
Casación Laboral, respecto de la cual la recurrente
manifiesta su preferencia por el criterio expresado
en el salvamento de voto, fue el de considerar que
el seguro social no ha sido establecido para
indemnizar los daños que sufre el trabajador como
consecuencia de actos dolosos o culposos del
patrono, pues tales perjuicios deben ser reparados
exclusivamente por él, ya que como empleador no
puede asegurar su propia culpa ni aprovecharse
de ella, dado que la responsabilidad común es
suya y no del Instituto de Seguros Sociales. Lo
que en verdad ocurre no es otra cosa diferente a
que el sistema de la seguridad social prescinde de
la responsabilidad culposa o dolosa del patrono, y
por mandato de la Ley 90 de 1946, considera

134
 135

como accidente de trabajo también el que se

produce por su acto intencional o negligente.

Y sin necesidad de controvertir las interesantes

disquisiciones gramaticales que hace la
impugnante respecto de la palabra “pagadas”, y si
en la oración gramatical en la que se expresa la
norma el participio “pagadas” cumple o no la
función de verbo, o si equivale o no a un pretérito
sinónimo de las locuciones “se hayan pagado” o
“hayan sido pagadas”, por ser sabido que no
siempre la expresión lingüística de la norma
coincide con su significación normativa, considera
la Corte que en los ingeniosos argumentos que
trae el cargo no hay ninguno que obligue a tener
por equivocado el vigente criterio jurisprudencial,
conforme al cual el empleador no está legitimado
para deducir del monto de la indemnización total y
ordinaria por perjuicios las prestaciones que el
trabajador accidentado reciba del Instituto de
Seguros Sociales.

Por tal razón debe hoy reiterar la Sala que el

Instituto de Seguros Sociales no ha asumido el
riesgo del daño que al trabajador le sobrevenga
por causa de un accidente de trabajo o de una
enfermedad profesional en cuya causación exista
culpa suficientemente comprobada del patrono.

Interesa igualmente destacar que el poder

normativo de los reglamentos del Instituto de
Seguros Sociales está limitado por las finalidades
propias de su objeto social como entidad
aseguradora de los riesgos originados en la
prestación de servicios subordinados, lo que
restringe la potestad reguladora de tales riesgos
que le confiere la ley, la que no le ha extendido
dicha atribución a determinar la consecuencia de
la culpa del patrono en la ocurrencia de un
accidente de trabajo o de una enfermedad
profesional, pues ellas corren a cargo exclusivo de
los empleadores culpables de riesgos
profesionales.

Dentro de la competencia que le reconoce la ley

para subrogar al patrono en la asunción de riesgos
laborales, lo que puede hacer el Instituto de

135
 136

Seguros Sociales, mediante sus reglamentos, es

determinar “las prestaciones, servicios sociales o
medidas de seguridad social” que deban ser
amparados a los directos beneficiarios de los
seguros sociales o de quienes ellos derivan su
derecho, tal como lo prescribe el artículo 7° del
Decreto Ley 433 de 1971; pero no está legalmente
facultado para injerirse en la regulación de las
indemnizaciones originadas en enfermedades
profesionales o accidentes de trabajo sucedidos
por la culpa suficientemente comprobada del
patrono, y mucho menos para aminorar la carga
de quien, por mandarlo así el artículo 216 del
Código Sustantivo del Trabajo, está obligado a
pagar “la indemnización total y ordinaria por
perjuicios”. Indemnización plena que es de cargo
exclusivo del empleador como responsable por
culpa del accidente o de la enfermedad, y que
dejaría de tener este carácter si fuera compartida
en su monto por la entidad de previsión social que
lo subroga únicamente en el riesgo propio de la
denominada “responsabilidad objetiva”.

Estos argumentos que aquí se expresan fueron ya

anticipados por los magistrados que en su
momento aclararon el voto al dictarse las
sentencias de la Sala Plena de Casación Laboral de
12 de noviembre de 1993 (G.J., Tomo CCXXVI,
págs. 595 a 607) y de 17 de octubre de 1995
(Rad. 7716) de la extinguida Sección Segunda, y
ellos obligan a considerar que si acaso se aceptara
que el sentido del artículo 83 del Acuerdo 155 de
1963 fuera el que propugna la recurrente,
resultaría forzoso concluir en su inaplicabilidad, al
igual que el artículo 1º del Decreto 3170 de 1964
que lo aprueba, en cuanto permitiría descontar de
la indemnización total y ordinaria por perjuicios “el
valor de las prestaciones en dinero pagadas por el
instituto de acuerdo con las normas de este
reglamento”.

Esta conclusión, que en rigor no contradice lo que

fundamentalmente constituye la jurisprudencia de
la desaparecida Sala Plena de Casación Laboral en
lo atinente al punto de derecho, no desconoce el
efecto útil del artículo 216 del Código Sustantivo
del Trabajo, ni lo hace inarmónico con el sistema

136
 137

de seguridad social contemplado en los

reglamentos del Instituto de Seguros Sociales,
como tampoco peca contra la lógica y el sentido
común, y muchísimo menos se muestra inicua, por
no ser cierto que permite “una acumulación de
indemnizaciones por un valor superior al daño”,
como infundadamente lo sostiene la recurrente. En
cambio, lo que en verdad contrariaría la razón
práctica es la tesis expuesta en el cargo, y la que
no es más que una reiteración de la defensa que
propuso la impugnante al contestar la demanda
inicial; oportunidad procesal en la que planteó, sin
tapujos, que para el caso de ser condenada a
pagar los perjuicios civiles materiales derivados de
la comprobación de su culpa en el accidente de
trabajo, resultaría entonces “...procedente
descontar del lucro cesante, lo que el demandante
ha recibido y continúa recibiendo de la empresa a
título de salarios y prestaciones sociales, más lo
que ha recibido y recibirá en el futuro a título de
pensión de invalidez a cargo del seguro social, por
cuanto estos ingresos enriquecen su patrimonio y
dejan sin efecto el supuesto lucro cesante...”
(Folio 31 —subraya la Sala—).

A nadie escapa que en este caso la pensión

vitalicia reconocida por el Instituto de Seguros
Sociales por razón del cubrimiento del daño que
resulta de la responsabilidad objetiva que le ha
asegurado al patrono, supera el monto de la
indemnización que por un capital fijo debe pagar
el empleador culpable del accidente, por lo que
realmente atenta contra el sentido común que el
afiliado inválido víctima del accidente de trabajo
quede adeudando al patrono el mayor valor de la
prestación reconocida por la entidad de previsión
social, o que no obtenga de éste toda la
reparación del daño que le ocasionó.

Es por ello que se mantiene el criterio

jurisprudencial expresado por la entonces
denominada Sala Plena de Casación Laboral,
conforme al cual en ninguna de las hipótesis
consagradas por los artículos 216 del Código
Sustantivo del Trabajo y 83 del Acuerdo 155 de
1963, le es dado a quien causó el perjuicio
descontar suma alguna de las prestaciones en

137
 138

dinero pagadas por el Instituto de Seguros

Sociales, pues, se insiste en este aspecto, dicha
entidad de previsión social cubre el riesgo laboral
propio de la denominada responsabilidad objetiva
del patrono en la ocurrencia del accidente de
trabajo o de la enfermedad profesional, mas no la
responsabilidad que se deriva de la culpa del
empleador en la causación del accidente o de la
enfermedad”152.

Una vez más el Seguro Social no ha sido instituido para

indemnizar los daños que de manera culposa o dolosa realice
el patrono, los cuales deben ser reparados de manera
exclusiva por él, pues la responsabilidad común en que
incurra es de su resorte exclusivo y en manera alguna del
Instituto de los Seguros Sociales, quien nunca puede pensarse
sirve como garante para responder por los hechos culposos o
dolosos del patrono.

En esta sentencia, la Corte reafirma nuevamente su criterio

en el sentido que el empleador no puede obtener que las
prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de los Seguros
Sociales sean descontadas del valor de la indemnización que
haya de reconocérsele al trabajador en la sentencia. Veamos:

“Se procede a examinar esa argumentación de la

recurrente, en este orden: 1. El alcance de la
sentencia de la Corte que citó el Tribunal; 2. El
alcance de la normatividad que acusó el cargo en
casación. 3. La relación de los dos temas
anteriores, en orden a precisar si el Tribunal
transgredió o no la ley sustancial; o mejor, para
determinar el alcance del artículo 216 del CST. La
sentencia de la Corte del 8 de Mayo de 1997 que
invocó el tribunal, destacó que los reglamentos del
seguro Social vigentes para la época de los hechos
analizados, y concretamente el artículo 83 del
Acuerdo 155 de 1963, no autorizaron al patrono a

Corte Suprema de Justicia Sala Plena de Casación Laboral. ? Radicación Número 9389
152

del 8 de Mayo de 1.997. Magistrado Ponente Rafael Méndez Arango.

138
 139

descontar de la indemnización ordinaria las sumas

que el Seguro Social reconociera al trabajador o a
sus derecho habientes, por prestaciones en dinero.

El artículo 83 del acuerdo 155 de 1963 del Seguro,

que fuera aprobado por el decreto 3170 de 1964, y
para cuya expedición invocó el Presidente de la
República los artículos 9° de la ley 90 de 1946 y 5°
del decreto 1695 de 1960, disponía:

“El otorgamiento de las prestaciones establecidas

por el presente reglamento por parte del Instituto
exonera al patrono de toda otra indemnización
según el Código Sustantivo del Trabajo o según el
derecho común por causa del mismo accidente o
enfermedad profesional. Pero si el riesgo se hubiere
producido por acto intencional o por negligencia o
culpa del patrono procederá a demandar el pago de
esta indemnización, la que quedará a su favor hasta
el monto calculado de las prestaciones que el
Instituto acordare por el accidente o enfermedad,
debiendo entregar a los beneficiarios el saldo, si lo
hubiere.

“Lo dispuesto en el inciso anterior no es óbice para

que la víctima o sus causahabientes instauren las
acciones pertinentes de derecho común para
obtener la indemnización total y ordinaria por
perjuicios, de cuyo monto deberá descontarse el
valor de las prestaciones en dinero pagadas por el
Instituto de acuerdo con las normas de este
reglamento”.

Pese a la equívoca redacción de la norma transcrita,

ella no permitía la tesis de la sociedad recurrente,
que desde luego se funda en otro sistema legal.
Pero la Corte despejó el equívoco en la sentencia
del 8 de mayo de 1997. Es importar recordar, en
resumen, las razones que tuvo en cuenta para
fundar su tesis: 1) El poder normativo de los
reglamentos del Seguro está limitado por su objeto
social: es entidad aseguradora de los riesgos
originados en la prestación de servicios
subordinados; la ley no le dio al Seguro la
atribución de determinar las consecuencias de la
culpa del patrono en la ocurrencia de un accidente
de trabajo o de una enfermedad profesional, pues
esas consecuencias corren a cargo exclusivo del
empleador culpable. 2) La competencia que le

139
 140

reconoce la ley al Seguro para subrogar al patrono

en la asunción de riesgos laborales está dentro del
ámbito de las prestaciones, de los servicios sociales
o de las medidas de seguridad social que deben
amparar a sus beneficiarios, como lo prescribe el
artículo 7º del decreto ley 433 de 1971; pero el
Seguro no está legalmente facultado para regular
las indemnizaciones originadas en enfermedades
profesionales o accidentes de trabajo que ocurran
por la culpa suficientemente comprobada del
patrono. El Seguro tampoco está legalmente
facultado para aminorar la carga patrimonial del
patrono en esa materia, por lo cual, asume
toda la responsabilidad ordinaria por mandato del
artículo 216 del CST; y, por lo mismo, el Seguro
subroga al patrono únicamente en el riesgo que da
lugar a la denominada responsabilidad objetiva. 3)
Si, por su equívoca redacción, el artículo 83 del
Acuerdo 155 de 1963 consagrara el derecho del
empleador culpable del accidente para descontar
del monto de la indemnización ordinaria lo pagado
por el Seguro por prestaciones en dinero, la norma
sería inaplicable, al igual que el artículo 1º del
decreto 3170 de 1964 que lo aprobó. 4) El Seguro
reconoce prestaciones para cuyo cálculo toma en
cuenta variables como el salario, los años de
servicios, el número de cotizaciones, la edad del
trabajador, la vida probable, etc. En cambio, no
toma en cuenta los perjuicios realmente
producidos, lo cual marca una diferencia entre la
indemnización a que se refiere el artículo 216 del
CST, que busca reparar la totalidad del daño
ocasionado por el patrono culpable, con la actividad
aseguradora del Instituto. 5) No es cierto que el
trabajador se beneficie doblemente (con la
indemnización plena y con las prestaciones
económicas del Seguro), puesto que el seguro ha
sido tomado por el mismo accidentado, de modo
que el patrono no puede restar de la indemnización
total y ordinaria de perjuicios lo pagado por el
Seguro Social en virtud del cubrimiento de un
riesgo que no ha sido asegurado por él.

Ahora, procede el examen del régimen de la ley

100 de 1993, empezando por su reglamentación,
como lo propone el cargo:

140
 141

El decreto 1771 de 1994 es reglamentario del 1295

del mismo año (estatuto con alcance legal). Su
artículo 12 dispone:

“Subrogación. La entidad administradora de riesgos

profesionales podrá repetir, con sujeción a las
normas pertinentes, contra el tercero responsable
de la contingencia profesional, hasta por el monto
calculado de las prestaciones a cargo de dicha
entidad administradora, con sujeción en todo caso
al límite de responsabilidad del tercero.

“Lo dispuesto en el inciso anterior no excluye que la

víctima, o sus causahabientes, instauren las
acciones pertinentes para obtener la indemnización
total y ordinaria por perjuicios, de cuyo monto
deberá descontarse el valor de las prestaciones
asumidas por la entidad administradora de riesgos
profesionales”.

Es una redacción similar a la de su antecesor, el 83

del acuerdo 155 de 1963, de manera que por este
solo aspecto, si el artículo 12 del decreto 1771 de
1994 fuera puesto en relación con el 216 del CST,
no sería útil para dar por sentada la posibilidad de
descontar las prestaciones económicas del Seguro
Social de la indemnización ordinaria de perjuicios.

Ninguna de las normas cuya acusación plantea el

cargo permite concluir en la tesis de la censura.

En efecto: El artículo 139-11 de la ley 100 de 1993

confirió al Presidente de la República precisas
facultades extraordinarias pro tempore para “Dictar
las normas necesarias para organizar la
administración del sistema general de riesgos
profesionales como un conjunto de entidades
públicas y privadas, normas y procedimientos,
destinados a prevenir, proteger y atender a los
trabajadores de los efectos de las enfermedades y
los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o
como consecuencia del trabajo que desarrollan. En
todo caso, la cotización continuará a cargo de los
empleadores”; luego nada indica que en esta
atribución de facultades legales, el Presidente de la
República pudiera regular las consecuencias de la
culpa patronal del artículo 216 del CST.

141
 142

El decreto ley 1295 de 1994, según su

encabezamiento, determina la organización y
administración del Sistema General de Riesgos
Profesionales. El artículo 13 se limita a señalar
quiénes son los afiliados al dicho sistema; el 34
consagra el derecho a las prestaciones; el 49
establece que, en caso de muerte del afiliado o del
pensionado por riesgos profesionales, como
consecuencia del accidente de trabajo o de la
enfermedad profesional tendrán derecho a la
pensión de sobrevivientes las personas descritas en
el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y sus
reglamentos; pero esa norma nada dice sobre la
responsabilidad por culpa patronal en el accidente
de trabajo o en la enfermedad profesional. El
artículo 50 se limita a fijar el monto de la pensión
de sobrevivientes y el 53 a precisar las condiciones
de la devolución de saldos y de la indemnización
sustitutiva cuando ocurre la muerte del asegurado.
El artículo 78 dice que el Instituto de Seguros
Sociales continuará administrando los riesgos
profesionales de conformidad con sus reglamentos,
lo cual no le da la razón a la sociedad recurrente.
Pero sí conviene precisar que la tesis de los
opositores sobre esta norma no es acertada, puesto
que ella no remite a los reglamentos anteriores de
una manera incondicional sino subordinada a lo
dispuesto en el decreto 1265 que se estudia, puesto
que la norma dice que los reglamentos del Seguro
Social “… deberán ajustarse a lo dispuesto en este
decreto…”. Y el 97 fija la vigencia del sistema
general de riesgos profesionales.

Como ninguna de las normas acusadas, puestas en

relación con el artículo 216 del CST, permite
concluir que haya variado el sistema legal que
informó la jurisprudencia de la Corte, la conclusión
es que sigue vigente la interpretación que allí se
consignó”.153 (Subrayado por los autores fuera de
texto).

153
Corte Suprema De Justicia Sala de Casación Laboral. Radicación Número
14847. Sentencia del 9 de Noviembre de 2000. Magistrado Ponente: Germán Valdez
Sánchez.

142
 143

En una nueva ocasión se impetra una demanda por los hijos de un

trabajador que laboró por espacio de 27 años al servicio del
Ingenio La Cabaña S.A del Valle del Cauca, que perdió la vida en
un accidente de trabajo por hecho imputable a culpa del patrono.
La demanda contenía pretensiones por concepto de perjuicios de
orden moral y material al amparo del art. 216 del Código Laboral.

En primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de

Cali, absolvió a la sociedad demandada mediante sentencia del 11
de noviembre de 1.999, la cual fue apelada por la parte actora, y
como resultado de la alzada la Sala Laboral del Tribunal de Cali,
revoco la del inferior mediante decisión del 3 de mayo de 2.000
por considerar que el accidente de trabajo en que perdió la vida el
trabajador era imputable a culpa del patrono en los términos del
art. 216 del Código Sustantivo del Trabajo, y en lo que respecta al
lucro cesante, después de precisar la cuantía del mismo
reconocida a los demandantes dejo sentado que no procedía el
descuento de las sumas que por concepto de prestaciones había
pagado el I.S.S., por cuanto ese es el criterio reiterado de la Corte
Suprema, citando para el efecto la sentencia del 8 de mayo de
1.997 Radicación número 9389, comentada por los autores en el
precedente ordinal.

El principal argumento manejado por la sociedad demandada es

que la sentencia del 8 de mayo de 1.993 invocada por el Tribunal
corresponde a un hecho ocurrido en el año de 1.992 y por
consiguiente anterior a la vigencia de la ley 100 de 1.993, y los
decretos reglamentarios citados por el recurrente (Decretos
números 1295 y 1771 de 1.994), motivo por el cual la Corte
procede a estudiar de fondo el asunto sometido por el
casacionista.

143
 144

Del estudio que hizo la Corte se pueden destacar o resaltar los

siguientes puntos:

1. Que efectivamente hasta el año de 1.993, en un número plural

de providencias la Corte venía sosteniendo la tesis que el patrono
si podía descontar del valor de la indemnización ordinaria de
perjuicios las prestaciones pagadas por el Seguro Social.

2. Pero que, en la sentencia del 8 de mayo de 1.993, la cual es de

Sala Plena, decidió que el Seguro Social no había asumido para
ese entonces, el riesgo del daño que al trabajador le sobreviniera
por causa de una accidente de trabajo o de una enfermedad
profesional imputable a culpa suficientemente comprobada del
patrono.

3. Que en esa sentencia (la del 8 de mayo de 1993) la Corte

destacó que los reglamentos del Seguro Social vigentes para la
época de los hechos, específicamente el artículo 83 del Acuerdo
número 155 de 1.963 no autorizan al patrono a descontar de la
indemnización ordinaria las sumas que el Seguro Social
reconociera al trabajador o a sus herederos por prestaciones en
dinero.

4. Que pese a la equivocada redacción del artículo 83 del citado

Acuerdo, ella no permite la interpretación que hace la sociedad
recurrente, la cual se funda en otro sistema legal.

5. Que el poder normativo de los reglamentos del Seguro Social

está limitado por su objeto social: es una entidad aseguradora de
los riesgos originados en la prestación de servicios subordinados,
la ley no le dio al Seguro la atribución de determinar las
consecuencias de la culpa patronal en la ocurrencia de un

144
 145

accidente o enfermedad profesional, pues, esas consecuencias

corren a cargo exclusivo del patrono. Tampoco está el Seguro
Social legalmente facultado para regular las indemnizaciones
originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo
que ocurran por la culpa suficientemente comprobada del patrono.
Tampoco está facultado para aminorar la carga patrimonial del
patrono en esa materia.

6. Que no es cierto que el trabajador se beneficia doblemente con

la indemnización plena y con las prestaciones económicas del
Seguro, puesto que el seguro ha sido tomado por el mismo
accidentado, de modo que el patrono no puede restar de la
indemnización total y ordinaria de perjuicios lo pagado por el
Seguro Social en virtud del cubrimiento de un riesgo que no ha
sido asumido por él.

7. Finalmente, que ninguna de las normas acusadas en el recurso

de casación, puestas en relación con el artículo 216 del C.S.T.
permiten concluir que haya variado el sistema legal que informo la
jurisprudencia de la Corte, la conclusión obligada es que sigue
vigente el criterio de la Corte plasmado en la multicitada sentencia
del 8 de mayo de 1.993.

En esta consecuente sentencia154 se destaca el caso de un

trabajador que habiendo laborado por espacio de tres años
largos (diciembre de 1995 y junio de 1.999) perdió la vida en
accidente de trabajo imputable a culpa del patrono por
incumplir las normas sobre seguridad industrial. La demanda
fue presentada por su compañera permanente en nombre

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. Radicación Número 23656 del
154

10 de Marzo de 2.005. Magistrados Ponentes Doctores Eduardo López Villegas y Luis

Javier Osorio López

145
 146

propio y de sus dos hijos menores de edad, al igual que en

cuerda separada por la madre de otro hijo tenido en anterior
relación sentimental. La administradora de riegos
profesionales (A.R.P. ALFA S.A.) reconoció la pensión de
sobrevivientes a sus beneficiarios, quienes demandan ante la
justicia laboral el reconocimiento de lucro cesante, daño
emergente y perjuicios de orden moral.

La parte demandada propuso como excepciones: inexistencia

de obligación, cobro de lo no debido, prescripción,
compensación y pago entre otras.

Acumulados los procesos, el Juzgado Primero Laboral del

Circuito de Palmira dicto sentencia el 13 de febrero de 2.003 a
favor de los demandantes, reconociendo sendas sumas de
dinero por concepto de perjuicios materiales y de orden
moral.

Interpusieron recurso de apelación la sociedad demandada y

la madre del menor Jhon Alexander Obando Valencia. El
Tribunal al desatar el recurso, modifico la condena, en el
sentido de aumentar la condena por perjuicios materiales a
favor del citado menor, y en los demás aspectos que nos
interesan en este trabajo confirmo la sentencia del juez a quo.

La Corte se ocupó básicamente del tema relativo a la

posibilidad del patrono de hacer descuento de lo pagado por la
A.R.P., en aquellos casos de accidentes de trabajo por hecho
imputable a culpa del empleador.

Para dirimir la censura, la Corte trae a colación como

precedente la sentencia del 9 de noviembre de 2.000

146
 147

Radicación 14847 transcribiendo “in extenso” algunas apartes

de ella, para luego terminar haciendo referencia a una
marcada línea jurisprudencial155 de las cuales se infiere que
no es posible el descuento de lo pagado por la A.R.P.,
precisamente porque no es posible argumentar su propia
culpa y menos que puedan beneficiarse de ella, pues nadie
debe lucrarse del daño ajeno.
Así se dejó plasmado:

“CARGO SEGUNDO-. Acusa la “Violación directa,

por interpretación errónea de los artículos 216 del
C.S.T. y 12 del Decreto 1771 de 1994; en relación
con los artículos 8º, 9º, 34, 49, 50 y 51 del
Decreto 1295 de 1994; 108 y 348 del C.S.T.; 47
de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 153 de 1887;
1 del Decreto 1771 de 1994; 1604, 1614, 2341 y
2349 del Código Civil”.
En su demostración advierte que si bien la tesis
jurisprudencial en que se apoyara el ad quem para
concluir que no procedía descuento alguno por las
pretensiones que pagó la Administradora de
Riesgos Profesionales “tiene plena validez antes de
la instauración del sistema de seguridad social,
dada la impresión de las normas anteriores y la
ausencia de una verdadera protección social
institucional en casos de siniestros profesionales …
en la actualidad el tema amerita una nueva
reflexión pues desde la instauración del sistema
integral de seguridad social en riesgos
profesionales gobernado por las leyes 100 de 1993
y 776 de 2003 y por el Decreto 1295 de 1994, la
pensión de sobrevivientes que ellas consagran
cubren con creces los eventuales perjuicios que
hubiere podido padecer un afiliado al sistema
como consecuencia de una accidente de trabajo,
así este sea resultado de una culpa patronal”.
“Naturalmente, habrá casos en los que los daños
irrogados por la conducta del empleador sean
superiores en su monto a la suma de
indemnizaciones o de prestaciones previstas en el

Rad. 9981 del 15 de mayo-91, Rad. 4097 del 21 de marzo de 1.991, Rad. 5865 del 23
155

de nov. de 1.993, Rad. 7716 del 17 de oct.-95, Rad. 6666 del 9 de agosto de 1.999, Rad.
18520 del 25 de julio de 2.002, y Rad. 18515 del 7 de marzo de 2.003.

147
 148

sistema de seguridad social integral, en cuyo caso

el excedente de esa indemnización total y
ordinaria de perjuicios debe satisfacerla el
empleador culpable y en tales hipótesis queda
incólume la obligación patronal de reparar el
menor valor.

“Pero distinta debe ser hoy en día la solución de

cara a un sistema que procura la protección
universal e integral de las contingencias de los
afiliados, como en efecto es el cometido de todo el
acervo legislativo que floreció de 1993 en
adelante, que se identifica con la auténtica noción
de seguridad social, en el que el conjunto de los
amparos ahí instituidos no puede divorciarse de la
temática tratada en el artículo 126 del C.S.T:, a
fortiori frente a una nueva regulación que gobierna
de manera diferente la materia.

“En efecto, la filosofía y razón de ser de la pensión

de sobrevivientes consagrada a favor de los
beneficiarios de un afiliado que como consecuencia
de un infortunio laboral perdió la vida, no es otra
que resarcir la capacidad de ganancia que como
consecuencia del deceso padeció el grupo familiar.
De análoga manera el cometido del lucro cesante
que cubre los perjuicios materiales ocasionados
por ese hecho es idéntico. De suerte que en la
actualidad pensión de sobrevivientes por riesgos
profesionales y lucro cesante por culpa patronal,
no tienen ninguna diferencia en su naturaleza y
cometido, por lo que en el escenario de ya nueva
filosofía y normativa, ya no se justifica la
duplicidad de beneficios, que no conduciría sino a
un enriquecimiento sin causa en aquello que
exceda la indemnización plena de los perjuicios”.

Se remite a lo dispuesto en el artículo 12 del

decreto 1771 de 1994 y concluye:

“En consecuencia, bajo la nueva regulación,

cuando los causahabientes de la víctima logran,
como en el caso de autos, la indemnización total y
ordinaria de perjuicios por demanda instaurada

148
 149

contra el empleador responsable de la

contingencia profesional, del monto respectivo
debe descontarse necesariamente el valor de las
prestaciones asumidas por la entidad
administradora de riesgos profesionales, lo que
traducido al caso bajo examen significa que de
indemnización total y ordinaria de perjuicios
fulminada por el juez colegiado debe ‘descontarse’
(porque así lo ordena la norma) el valor de lo
pagado por la A.R.P. por concepto de pensión de
sobrevivientes, siempre que este último valor sea
igual o inferior al de la susodicha indemnización.

“El invocado artículo 12 del Decreto 1771 de 1994

está vigente, no ha sido derogado, suspendido, ni
anulado, luego goza de la presunción de legalidad
que reclama la plenitud de sus efectos en el caso
concreto, por lo que considero que el tribunal
incurrió en el defecto enrostrado, lo que conduce
al prosperidad del cargo, porque solo como
consecuencia del alejamiento del sentido de las
normas aplicables, no ordenó el descuento del
‘valor de las prestaciones asumidas por la entidad
administradora de riesgos profesionales’, como lo
solicito en el alcance de la impugnación subsidiario
…”.

La parte opositora pone de presente que “es

jurisprudencia de la Corte –Sala Laboral que no
proceden los descuentos por las prestaciones que
se pagan de riesgos profesionales y seguros de
vida con ocasión de los accidentes de trabajo,
posición esta que no ha sido modificada y que se
mantiene incólume después de la expedición de la
ley 100 de 1993”.

CARGO TERCERO-. Acusa la “Violación directa, por

infracción directa del artículo 12 del Decreto 1771
de 1994; en relación con los artículos 216 del
C.S.T.; 8º, 9º, 34, 49, 50 y 51 del Decreto 1295
de 1994; 108 y 348 del C.S.T.; 47 de la Ley 100
de 1993; 8º de la Ley 153 de 1887; 1 del Decreto
1771 de 1994; 1604, 1614, 2341 y 2349 del
Código Civil”.

149
 150

Transcribe el texto del artículo 12 del decreto

1771 de 1994 que advierte no fue aplicado por el
sentenciador y alega:

“Como se ve, tal precepto goza de la presunción

de legalidad pues no ha sido suspendido, anulado
ni derogado, y dispone que cuando los
causahabientes de la víctima logran, como en el
caso de autos, la indemnización total y ordinaria
de perjuicios por demanda instaurada contra el
empleador responsable de la contingencia
profesional, del monto respectivo debe
descontarse necesariamente el valor de las
pretensiones asumidas por la entidad
administradora de riesgos profesionales, lo que
traducido al caso bajo examen significa que de la
indemnización total y ordinaria de perjuicios
fulminada por el juez colegiado debe
“descontarse” (porque así lo ordena la norma) el
valor de lo pagado por la A.R.P. por concepto de
pensión de sobrevivientes, siempre que este
último valor sea igual o inferior al de la susodicha
indemnización.
“Si el Tribunal hubiera aplicado el mentado artículo
12 del Decreto 1771 de 1994, habría ordenado el
descuento del “valor de las prestaciones asumidas
por la entidad administradora de riesgos
profesionales”, como lo solicito en el alcance de la
impugnación subsidiario…”.

La oposición considera que este cargo tampoco

está llamado a prosperar pues el tribunal “lo que
ha hecho es estar acorde con lo explicitado en
reiteradas ocasiones con la sala laboral…”.

SE CONSIDERA
Los cargos se estudian conjuntamente dado que
básicamente plantean el mismo problema, es decir
si en los casos de responsabilidad del empleador
en la ocurrencia de un accidente de trabajo o
enfermedad profesional, puede dicho empleador
descontar lo pagado por la administradora de
riesgos profesionales.
Los argumentos que informan la referida tesis,
tienen su sustento jurídico, según la censura, en la
nueva normatividad que regula el sistema de la
seguridad social integral, para lo cual cita las

150
 151

Leyes 100 de 1973 y 776 de “2003” (sic) y el

Decreto 1295 de 1994. Pues bien, la doctrina de la
Corte sobre el particular está consignada en la
sentencia del 9 de noviembre de 2000, radicación
14847, en la que dijo:
“El Tribunal se basó en la sentencia de la Corte del
8 de mayo de 1997 (expediente 9389) para decir
que las prestaciones que el Seguro Social
reconoció a la cónyuge del trabajador fallecido (la
pensión para sobrevivientes), no podían afectar el
lucro cesante que judicialmente le reconoció.

Transcribió el Tribunal un aparte de esa sentencia,

en el cual textualmente se dice: “Es por ello que
se mantiene el criterio jurisprudencial expresado
por la entonces denominada Sala Plena de
Casación Laboral, conforme al cual en ninguna de
las hipótesis consagradas por los artículos 216 del
Código Sustantivo del Trabajo y 83 del acuerdo
155 de 1963, le es dado a quien causó el perjuicio
descontar suma alguna de las prestaciones en
dinero pagadas por el Instituto de Seguros
Sociales, pues, se insiste en este aspecto, dicha
entidad de previsión social cubre el riesgo laboral
propio de la denominada responsabilidad objetiva
del patrono en la ocurrencia del accidente de
trabajo o de la enfermedad profesional, mas no la
responsabilidad que se deriva de la culpa del
empleador en la acusación del accidente o de la
enfermedad (Sentencia 08/05/97– Expediente
9389)”.

Es cierto, como lo anota la sociedad recurrente,

que la reseñada sentencia de la Corte
corresponde a un hecho ocurrido en el año
1992, y por lo mismo, anterior a la vigencia de la
ley 100 de 1993 y a la de los decretos señalados
en la proposición jurídica. Por ello es admisible el
examen de fondo que propone.

El artículo 216 del CST dice que, cuando exista

culpa suficientemente comprobada del patrono en
la ocurrencia del accidente de trabajo o de la
enfermedad profesional, está obligado a la
indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero
del monto de ella debe descontarse el valor de las
prestaciones en dinero pagadas en razón de las

151
 152

normas consagradas en el capítulo que la

contiene.

Hasta el año 1993, y en número plural de

providencias, la Corte sostuvo que el patrono sí
podía descontar del valor de la indemnización
ordinaria de perjuicios las prestaciones pagadas
por el Seguro Social. Pero la Corte en Sala Plena
(integradas las dos Secciones que conformaban la
Sala Laboral), decidió, con la sentencia del 12 de
noviembre de 1993, que el Seguro Social no había
asumido, para entonces, el riesgo del daño que al
trabajador le sobreviniera por causa de un
accidente de trabajo o de una enfermedad
profesional imputable a culpa suficientemente
comprobada del patrono.

Ahora, en este recurso, la sociedad recurrente

sostiene que la interpretación del artículo 216 del
CST, puesta en relación con el nuevo ordenamiento
de la ley 100 de 1993 y con los decretos de la
proposición jurídica, debe ser esta: que el
empleador culpable del accidente de trabajo o de la
enfermedad profesional sí puede deducir las
prestaciones económicas que haya pagado el
Seguro Social al trabajador o a sus causahabientes
de lo que adeude por su propia responsabilidad
ordinaria de perjuicios.

Se procede a examinar esa argumentación de la

recurrente, en este orden: 1. El alcance de la
sentencia de la Corte que citó el Tribunal; 2. El
alcance de la normatividad que acusó el cargo en
casación. 3. La relación de los dos temas
anteriores, en orden a precisar si el Tribunal
transgredió o no la ley sustancial; o mejor, para
determinar el alcance del artículo 216 del CST.

“…El artículo 83 del acuerdo 155 de 1963 del

Seguro, que fuera aprobado por el decreto 3170 de
1964, y para cuya expedición invocó el Presidente
de la República los artículos 9° de la ley 90 de 1946
y 5° del decreto 1695 de 1960, disponía: “El
otorgamiento de las prestaciones establecidas por
el presente reglamento por parte del Instituto
exonera al patrono de toda otra indemnización
según el Código Sustantivo del Trabajo o según el
derecho común por causa del mismo accidente o
enfermedad profesional. Pero si el riesgo se hubiere

152
 153

producido por acto intencional o por negligencia o

culpa del patrono procederá a demandar el pago de
esta indemnización, la que quedará a su favor hasta
el monto calculado de las prestaciones que el
Instituto acordare por el accidente o enfermedad,
debiendo entregar a los beneficiarios el saldo, si lo
hubiere...”

“Lo dispuesto en el inciso anterior no es óbice para

que la víctima o sus causahabientes instauren las
acciones pertinentes de derecho común para
obtener la indemnización total y ordinaria por
perjuicios, de cuyo monto deberá descontarse el
valor de las prestaciones en dinero pagadas por el
Instituto de acuerdo con las normas de este
reglamento”.

Pese a la equívoca redacción de la norma transcrita,

ella no permitía la tesis de la sociedad recurrente,
que desde luego se funda en otro sistema legal.
Pero la Corte despejó el equívoco en la sentencia
del 8 de mayo de 1997. Es importar recordar, en
resumen, las razones que tuvo en cuenta para
fundar su tesis: 1) El poder normativo de los
reglamentos del Seguro está limitado por su objeto
social: es entidad aseguradora de los riesgos
originados en la prestación de servicios
subordinados; la ley no le dio al Seguro la
atribución de determinar las consecuencias de la
culpa del patrono en la ocurrencia de un accidente
de trabajo o de una enfermedad profesional, pues
esas consecuencias corren a cargo exclusivo del
empleador culpable. 2) La competencia que le
reconoce la ley al Seguro para subrogar al patrono
en la asunción de riesgos laborales está dentro del
ámbito de las prestaciones, de los servicios sociales
o de las medidas de seguridad social que deben
amparar a sus beneficiarios, como lo prescribe el
artículo 7º del decreto ley 433 de 1971; pero el
Seguro no está legalmente facultado para regular
las indemnizaciones originadas en enfermedades
profesionales o accidentes de trabajo que ocurran
por la culpa suficientemente comprobada del
patrono. El Seguro tampoco está legalmente
facultado para aminorar la carga patrimonial del
patrono en esa materia, por lo cual, asume
toda la responsabilidad ordinaria por mandato del
artículo 216 del CST; y, por lo mismo, el Seguro

153
 154

subroga al patrono únicamente en el riesgo que da

lugar a la denominada responsabilidad objetiva. 3)
Si, por su equívoca redacción, el artículo 83 del
Acuerdo 155 de 1963 consagrara el derecho del
empleador culpable del accidente para descontar
del monto de la indemnización ordinaria lo pagado
por el Seguro por prestaciones en dinero, la norma
sería inaplicable, al igual que el artículo 1º del
decreto 3170 de 1964 que lo aprobó. 4) El Seguro
reconoce prestaciones para cuyo cálculo toma en
cuenta variables como el salario, los años de
servicios, el número de cotizaciones, la edad del
trabajador, la vida probable, etc. En cambio, no
toma en cuenta los perjuicios realmente
producidos, lo cual marca una diferencia entre la
indemnización a que se refiere el artículo 216 del
CST, que busca reparar la totalidad del daño
ocasionado por el patrono culpable, con la actividad
aseguradora del Instituto. 5) No es cierto que el
trabajador se beneficie doblemente (con la
indemnización plena y con las prestaciones
económicas del Seguro), puesto que el seguro ha
sido tomado por el mismo accidentado, de modo
que el patrono no puede restar de la indemnización
total y ordinaria de perjuicios lo pagado por el
Seguro Social en virtud del cubrimiento de un
riesgo que no ha sido asegurado por él.

Ahora, procede el examen del régimen de la ley

100 de 1993, empezando por su reglamentación,
como lo propone el cargo:

El decreto 1771 de 1994 es reglamentario del 1295

del mismo año (estatuto con alcance legal). Su
artículo 12 dispone:

“Subrogación. La entidad administradora de riesgos

profesionales podrá repetir, con sujeción a las
normas pertinentes, contra el tercero responsable
de la contingencia profesional, hasta por el monto
calculado de las prestaciones a cargo de dicha
entidad administradora, con sujeción en todo caso
al límite de responsabilidad del tercero. “Lo
dispuesto en el inciso anterior no excluye que la
víctima, o sus causahabientes, instauren las
acciones pertinentes para obtener la indemnización
total y ordinaria por perjuicios, de cuyo monto
deberá descontarse el valor de las prestaciones

154
 155

asumidas por la entidad administradora de riesgos

profesionales”. Es una redacción similar a la de su
antecesor, el 83 del acuerdo 155 de 1963, de
manera que por este solo aspecto, si el artículo 12
del decreto 1771 de 1994 fuera puesto en relación
con el 216 del CST, no sería útil para dar por
sentada la posibilidad de descontar las prestaciones
económicas del Seguro Social de la indemnización
ordinaria de perjuicios. Ninguna de las normas cuya
acusación plantea el cargo permite concluir en la
tesis de la censura. En efecto: El artículo 139-11 de
la ley 100 de 1993 confirió al Presidente de la
República precisas facultades extraordinarias pro
tempore para “Dictar las normas necesarias para
organizar la administración del sistema general de
riesgos profesionales como un conjunto de
entidades públicas y privadas, normas y
procedimientos, destinados a prevenir, proteger y
atender a los trabajadores de los efectos de las
enfermedades y los accidentes, que puedan
ocurrirles con ocasión o como consecuencia del
trabajo que desarrollan. En todo caso, la cotización
continuará a cargo de los empleadores”; luego nada
indica que en esta atribución de facultades legales,
el Presidente de la República pudiera regular las
consecuencias de la culpa patronal del artículo 216
del CST. El decreto ley 1295 de 1994, según su
encabezamiento, determina la organización y
administración del Sistema General de Riesgos
Profesionales. El artículo 13 se limita a señalar
quiénes son los afiliados al dicho sistema; el 34
consagra el derecho a las prestaciones; el 49
establece que, en caso de muerte del afiliado o del
pensionado por riesgos profesionales, como
consecuencia del accidente de trabajo o de la
enfermedad profesional tendrán derecho a la
pensión de sobrevivientes las personas descritas en
el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y sus
reglamentos; pero esa norma nada dice sobre la
responsabilidad por culpa patronal en el accidente
de trabajo o en la enfermedad profesional. El
artículo 50 se limita a fijar el monto de la pensión
de sobrevivientes y el 53 a precisar las condiciones
de la devolución de saldos y de la indemnización
sustitutiva cuando ocurre la muerte del asegurado.
El artículo 78 dice que el Instituto de Seguros
Sociales continuará administrando los riesgos

155
 156

profesionales de conformidad con sus reglamentos,

lo cual no le da la razón a la sociedad recurrente.
Pero sí conviene precisar que la tesis de los
opositores sobre esta norma no es acertada, puesto
que ella no remite a los reglamentos anteriores de
una manera incondicional sino subordinada a lo
dispuesto en el decreto 1265 que se estudia, puesto
que la norma dice que los reglamentos del Seguro
Social “… deberán ajustarse a lo dispuesto en este
decreto…”. Y el 97 fija la vigencia del sistema
general de riesgos profesionales. Como ninguna de
las normas acusadas, puestas en relación con el
artículo 216 del CST, permite concluir que haya
variado el sistema legal que informó la
jurisprudencia de la Corte, la conclusión es que
sigue vigente la interpretación que allí se consignó”.
En igual sentido pueden consultarse las sentencias
con radicación 9981 de mayo 15 de 1991, 4097
de marzo 21 de 1991, 5865 de noviembre 23 de
1993, 7716 de octubre 17 de 1995, 6666 de
agosto 9 de 1999, 18520 de julio 25 de 2002 y
18515 de marzo 7 de 2003, las cuales no permiten
el descuento del cual se ocupa el censor
precisamente porque no es posible argumentar
su propia culpa y menos que puedan beneficiarse
de ella, pues nadie debe lucrarse del daño ajeno”.

En esta ocasión, la Corte156 dirime la controversia surgida con

ocasión al accidente de un trabajador de una mina del
Municipio de Marmató Caldas, quien pierde la vida en
accidente de trabajo por culpa imputable al empleador. La
demanda es presentada por su esposa en su propio nombre y
su hijo menor solicitando indemnización total y ordinaria de
perjuicios. La parte demandada se opone a las pretensiones
de la actora indicando que la indemnización patronal de
protección no es de resultado sino de medio, de igual manera
propone las excepciones de inexistencia del daño emergente,
prescripción, culpa de la víctima y pago con subrogación total
o parcial de la eventual condena indemnizatoria; El Juzgado
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. Radicación: 18520. Sentencia
156

del 25 de julio de 2002. Magistrado Ponente José Roberto Herrera Vergara.

156
 157

Civil del Circuito de Riosucio Caldas, dicta sentencia de

primera instancia el 27 de julio de 2001, declarando que el
accidente de trabajo ocurrió por culpa suficientemente
probada del patrono y condenó a la empresa demandada al
pago de la indemnización de perjuicios plena y ordinaria y en
beneficio de los demandantes, consistente en lucro cesante en
cuantía de $32.4918.918, y $22.127.753, respectivamente, y
por daño moral, cinco millones de pesos para cada uno de los
reclamantes.

Interpuesto el recurso de apelación por la parte demandada,

el Tribunal Superior de Manizales en sentencia del 29 de
noviembre de 2001 confirmó el fallo recurrido.

La Corte refiriéndose al puntual tema del descuento de las

prestaciones en dinero pagadas por el Seguro Social con
ocasión al accidente de trabajo, de la indemnización plena u
ordinaria a que fuere condenado el patrono expresó lo
siguiente:

“No incurre el Tribunal en el yerro jurídico que le

imputa la censura al no haber descontado del
monto de la condena impuesta a la demandada el
valor de las prestaciones en dinero pagadas por el
Seguro Social con ocasión del accidente de
trabajo, pues lo cierto es que vio el juzgador al
art- 216 del C.S.T. una interpretación que coincide
con la Corte.
Entiende la Corporación que cuando la disposición
en cita autoriza al patrono a descontar del monto
de la indemnización el valor de las prestaciones en
dinero pagadas en razón a las normas
consagradas en éste capítulo, se refiere única y
exclusivamente a la suma que él haya pagado con
anterioridad si al trabajador con ocasión al
accidente pero no las prestaciones que haya
reconocido el Instituto de los Seguros Sociales por

157
 158

ese motivo, el cual no tiene porqué asumir el

riesgo del daño que al trabajador le sobrevenga
por causa del accidente de trabajo o una
enfermedad profesional en cuya causa exista culpa
suficientemente probada del patrono”.

En esta sentencia157 la Corte resuelve el recurso de casación

interpuesto por el apoderado judicial de Albán de Jesús Loaiza
Gracia contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de octubre
de 2007, en el proceso seguido por el Señor Loaiza Gracia contra
Ismocol de Colombia S.A. y solidariamente contra Ecopetrol S.A.,
Bp Exploration Company Colombia Limited y al cual fue llamada
en garantía, la Compañía Aseguradora De Finanzas S.A.
Confianza S.A..

Se trata de un accidente de trabajo ocurrido el 9 de septiembre

de 1999, por falta de medidas de seguridad industrial, que le
generó una lesión a nivel lumbar irreversible. En consecuencia,
La Junta Regional de Calificación de Invalidez le dictaminó
pérdida de capacidad laboral de 53,23% y se le otorgó pensión
de invalidez.

En la respuesta al libelo de ISMOCOL que es la que aquí interesa,

ésta se opuso a las pretensiones; admitió unos hechos y negó
otros, sostuvo que el Boletín de Seguridad se publica con el fin
de buscar mejoramiento continuo en materia de salud
ocupacional y seguridad industrial, pero en el que se dio a
conocer con ocasión de este accidente no se está reconociendo
culpa de la empresa. Propuso como excepciones de fondo las de

157
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. Expediente número 35261.
Sentencia del Dieciséis (16) de Marzo de dos mil diez (2010).Magistrado Ponente Eduardo
López Villegas

158
 159

inexistencia de culpa del empleador, inexistencia de las

obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación y
prescripción.

En el fallo no se transcriben las razones en que la sociedad

demandada fundamenta las excepciones de inexistencia de la
obligación, cobro de lo no debido y compensación. Suponemos
que a lo mejor se invoca el hecho de que al trabajador se le
reconoció la pensión por invalidez por parte de la A.R.P., la cual
debe ser descontada o deducida del valor impuesto en la
condena.

Extrañamente la sentencia no se ocupa del tema, pues, la mayor

preocupación de la Sala giro en torno al tema de la demostración
de la culpa patronal, la cual hallo probada y por ende impuso la
respectiva condena plena o de indemnización ordinaria
comprensiva del lucro cesante reclamado, y perjuicios de orden
inmaterial en las modalidades de daño moral y a la vida de
relación.
Concluye la Corte, el caso sometido a estudio en los siguientes
términos:

“Así las cosas, se revocará el fallo del juzgado en

cuanto absolvió a ISMOCOL, para en su lugar
declarar que se demostró culpa patronal de esa
empresa en el accidente de trabajo de que fuera
víctima el demandante, y condenarla a la
indemnización plena de perjuicios prevista en el
artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en
los términos especificados.
Sin costas en el recurso extraordinario dada la
prosperidad del cargo. Las de las instancias a
cargo de ISMOCOL.

159
 160

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad
de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de
veintiséis (26) de octubre de dos mil siete (2007),
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso
seguido por ALBÁN DE JESUS LOAIZA GRACIA
contra ISMOCOL DE COLOMBIA S.A. y
solidariamente contra ECOPETROL S.A., BP
EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED y al
cual fue llamada en garantía, la COMPAÑÍA
ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. CONFIANZA
S.A., en cuanto confirmó del numeral tercero del
fallo de primera instancia, la absolución dispuesta
en favor de ISMOCOL DE COLOMBIA S.A.. No la
casa en lo demás. En sede de instancia REVOCA
PARCIALMENTE el numeral tercero de la sentencia
de 27 de junio de 2007 del Juzgado Catorce
Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió
a ISMOCOL DE COLOMBIA S.A. y adiciona el fallo
para declarar culpa patronal por parte de esta
empresa en el accidente de trabajo sufrido por el
demandante y condenarla a pagar las siguientes
sumas de dinero, a favor del actor:

Por lucro cesante consolidado y futuro

$248.316.651.92.; Por daño moral $20’000.000,
oo.; Por daño a la vida de relación $25’000.000,
oo. Y a favor del menor Albán Mauricio Loaiza
Rincón, representado por su padre, la suma de
$10’000.000, oo por concepto de perjuicios
morales.
1.2. Posición actual de la Corte en Sala Laboral: Si
no ha variado el criterio plasmado en las dos
últimas sentencia citadas de fechas 10 de marzo
de 2005 Rad. 23656 y 16 de marzo de 2.010 Rad.
35261, y tal parece que es así, toda vez, que no
hemos encontrado con posterioridad otras que lo
modifiquen, tenemos que si se permite la
acumulación, pues, solo es dable al patrono
descontar lo pagado por el mismo, y en manera
alguna lo que el Seguro Social le hubiere pagado
al trabajador o a sus familiares en caso de este
haber fallecido. Lo cual aplica solamente en
aquellos eventos que hubiere culpa

160
 161

suficientemente comprobada del patrono en la

ocurrencia del accidente, pues, en aquellos casos
de accidente de trabajo en condiciones normales,
esto es, por responsabilidad objetiva, solo habrá
derecho a reclamar las prestaciones sociales
derivadas de la seguridad social, habida cuenta
que no se genera indemnización integral o plena a
favor del trabajador y a cargo de su patrono”.

Criterio del autor:

Apoyados en los criterios de algún sector de la doctrina

nacional158 la posición de los autores radica en que ayudaría a
solucionar el problema de manera definitiva el hecho de poder
determinar la verdadera naturaleza jurídica de los pagos por
concepto de la seguridad social (prestaciones económicas) en el
sentido de si constituyen o no una “ indemnización para el
trabajador” y si procede o no la acción de subrogación a favor
de las entidades de seguridad social contra el responsable del
daño, pues, en principio no queda la menor duda que por el
hecho de tener fuente legal diferente serian perfectamente
acumulables y no se excluyen entre sí.

En efecto, sobre este particular, los autores a que nos hemos

referido en la presente investigación han considerado:

El ex consejero de la Sección Tercera del Consejo de Estado

Doctor Ricardo Hoyos Duque al comentar la sentencia de fecha
octubre 3 de 2.002 (Radicación número 14207) de la cual fue
ponente expuso:

“Creemos que la definición sobre la procedencia o

no de la acumulación de la indemnización de
perjuicios con las prestaciones pagadas a la

Los autores se refieren a los Doctores. Juan Carlos Henao Pérez, Ricardo Hoyos
158

Duque y Enrique Gil Botero.

161
 162

víctima por la seguridad social, sea que se

demande la responsabilidad plena del patrono o
empleador o de un tercero, debe efectuarse a
partir de la naturaleza jurídica de la seguridad
social y de la existencia o no de la subrogación en
los derechos de la víctima por parte de la entidad
de la seguridad social”159.

Por su parte el Doctor Enrique Gil Botero quien es fuerte crítico

de la ponencia que hiciera el Doctor Hoyos Duque en la anterior
sentencia (Radicación número 14207 del 3 de octubre 2002),
sobre el particular expone:

“En el derecho francés la subrogación es la figura

jurídica que permite materializar la imposibilidad
de acumulación de las prestaciones derivadas de
ley y la indemnización propiamente dicha. Y la
adjetivación de la una y la otra, es de suya tan
importante que “además, como se ha observado,
la subrogación dependerá de si se califica o no
como indemnizatoria determinada prestación,
porque si no es indemnizatoria la subrogación no
opera.” Y en nuestro medio jurídico en ningún
momento en el at. 216 Del C.S.T, se refiere a las
prestaciones sociales identificándolas como
“indemnización”, sino que por el contrario dentro
de su comprensión literal se destaca que cuando
exista culpa del patrono debidamente
comprobada, este estará obligado a la
indemnización total y ordinaria de perjuicios y de
su monto se deben descontar las prestaciones
pagadas en razón de lo dispuesto en el respectivo
capitulo denominado como “accidente de trabajo y
enfermedad profesional”. Más aun, “en nuestra
jurisprudencia se parte, a diferencia de lo que
ocurre en el derecho francés, como ya se había
visto que el pago de la prestación laboral no es
indemnizatorio, como si ocurre en el pago
propiamente de la responsabilidad civil”. Y puede
observarse en la sentencia de la Sección Tercera
del Consejo de Estado que se cuestiona, que se
incurre en un paralogismo o distracción

Véase artículo publicado en la Revista número 13 del Instituto Antioqueño de

159

Responsabilidad Civil y del Estado (Noviembre de 2002), pág. 46.

162
 163

argumentativa al sostener que “si a través de la

seguridad social el patrono traslada los riesgos a
otra entidad (I.S.S., cajanal, o administradora de
riesgos profesionales) las prestaciones derivadas
del accidente de trabajo tienen una naturaleza
indemnizatoria… “.Como diáfanamente se
desprende de lo expuesto, las prestaciones
laborales y la indemnización derivada del hecho
dañoso son categorías diferentes y no se debe
confundir la naturaleza de cada una de las dos
instituciones.”160

El exmagistrado de la Corte Constitucional Doctor Juan Carlos

Henao Pérez, en su obra El Daño, análisis comparativo de la
responsabilidad extracontractual del Estado en derecho
colombiano y francés, expresó:

“Ha establecido entonces claramente el juez

colombiano que son independientes la
indemnización que se causa con el hecho dañino y
la prestación laboral o legal que se genera por el
mismo hecho, porque estas últimas tienen una
causa jurídica diferente. En nuestra jurisprudencia
se parte a diferencia de lo que ocurre en el
derecho francés, como ya se ha visto, de que el
pago de la prestación laboral no es indemnizatorio
como si ocurre con el pago proveniente de la
responsabilidad civil. Se da también prevalencia al
concepto de causa jurídica y no al de su
subrogación que, en derecho francés, ayuda a
resolver el problema de la acumulación de
compensaciones…¨

(…) Con la misma lógica, y mayor razón, en otros

eventos en los cuales la prestación social o el
derecho laboral lo cancela persona distintas a la
directamente responsable, el juez ha tomado la
misma vía, apartándose de la concepción francesa.
(págs. 56 y 57).161

Véase artículo publicado en la Revista número 16 del Instituto Antioqueño de

160

Responsabilidad Civil y del Estado (Febrero de 2004), págs. 49 y 50.

161
Obra citada: págs. 55 a 58.

163
 164

De otro lado, el profesor y tratadista Javier Tamayo Jaramillo

en su ensayo publicado en las memorias de XX Encuentro
nacional de Acoldese, página 249, expuso:

“Una primera lectura de la ley 100 de 1.993 y de

su abundante reglamentación nos permite afirmar
que no hay una norma que, como principio
general, le conceda una acción subrogatoria a las
entidades que otorgan las prestaciones previstas
en la nueva legislación sobre seguridad social En
consecuencia, será indispensable averiguar si en
casos especiales la subrogación fue establecida.”

Finalmente, los autores expresan las siguientes conclusiones en

materia laboral:

 En nuestra legislación lo que permite la acumulación de

los beneficios y prestaciones de la seguridad social con
la indemnización del responsable del daño es la
circunstancia de tener origen o fuente legal diferente.

 También se permite tal acumulación por la circunstancia

de no existir en nuestra legislación una norma de
carácter legal (no un acto administrativo como acontece
con el Acuerdo número 155 de 1963 del Seguro Social,
ni el Decreto 1771 del 56 de agosto de 1.994,
reglamentario del Decreto ley número 1295 de 1.994)
que permita la subrogación a favor de las entidades de
seguridad social, pues, de existir estaría prohibida la
acumulación.

 Como no existe la norma que permita la subrogación

para las entidades de seguridad social contra el
responsable del daño, se infiere que las prestaciones

164
 165

económicas de la seguridad social no constituyen pagos

indemnizatorios, y como no lo son, naturalmente el
patrono no puede deducir o descontar de la
indemnización plena a que fuere condenado lo pagado
por la seguridad social.

 Por último, aceptando en gracia de discusión que lo

pagado por la seguridad social constituya un pago
indemnizatorio, estaría permitida la subrogación a
favor de las entidades de seguridad social, en cuyo
caso la victima(s) no podría acumular los beneficios de
la seguridad social con la indemnización del responsable
del daño, pues, tal pago seria visto como una especie
de abono o pago anticipado de la indemnización que
hace el obligado a tener que indemnizar el daño
causado.

4.7.2. TRATAMIENTO JURÍDICO EN LA JURISDICCIÓN

CIVIL

Al igual que en la Jurisdicción laboral, en la civil el tratamiento

del problema no ha sido uniforme, pues en un comienzo se venía
sosteniendo que la víctima no podría acumular la reparación que
debe recibir del responsable del daño con lo pagado por la
seguridad social, por cuanto ello constituiría un pago doble.
Mientras, que en la actualidad se ha optado por una solución
contraria en el sentido de permitir la acumulación de los pagos
hechos por la seguridad social y la indemnización integral o plena
del responsable del daño, bajo la consideración de tener fuente
legal y causa jurídica diferente.

165
 166

CRITERIO QUE PERMITE EL DESCUENTO

Son muy escasas las sentencias encontradas, apenas se lograron

ubicar dos, las cuales comentaremos a continuación.

Antecedentes Jurisprudenciales

Esta sentencia de la Corte162 trata de un accidente de tránsito en

el cual perdió la vida un trabajador y sus causahabientes
demandaron civilmente al patrono responsable del daño. La
Corte se ocupa principalmente de distinguir los efectos jurídicos
de las responsabilidades que surgen del incumplimiento
contractual y de la responsabilidad aquiliana ausente de todo
vinculo contractual, haciendo especial hincapié sobre la
imposibilidad de ejercitar las dos acciones de manera simultánea
so pena de patrocinar un enriquecimiento a favor de la victima
por recibir dos indemnizaciones de diferente fuente legal.

Y como el caso analizado por la Corte se refería al de un

accidente de trabajo imputable a culpa patronal, señala la Sala
Civil de la Corporación que el asunto debe quedar plenamente
definido por las normas del Código Laboral, pues, no puede el
actor a su libre arbitrio escoger la legislación que más le
convenga, por cuanto esta opción iría en contra de la ley y de
los principios generales del derecho, teniendo en cuenta que el
daño es uno solo y que el responsable no está obligado a
indemnizarlo mas de una vez.

En efecto, así se expresó:

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil – Fecha: 30 de Mayo de 1980.

162

Magistrado Ponente Alberto Ospina Botero

166
 167

“Entonces, teniendo en cuenta que el daño es uno

solo cualquiera que sea el número de
reclamantes; que el responsable no está obligado
a repararlo más de una vez; que su reparación,
según ocurran los hechos, puede entrar regulada
por el derecho del trabajo o por el civil y, por
ende, el conocimiento de la misma puede
corresponder a la justicia del trabajo o a la civil,
no puede la víctima o víctimas, adlibitum escoger
la legislación que ha de regular el caso. Esto del
derecho aplicable no queda a la discreción del
litigante, porque se trata de normas que no se
pueden franquear con interpretaciones extensivas
y bondadosas.

Unos mismos hechos no pueden servir para

irradiar reclamos en todas la latitudes y campos
del derecho, porque en su defecto se llegaría, por
un cómodo sendero, a lograr lo que la ley y los
principios generales del derecho rechazan, o sea,
el cúmulo de indemnizaciones y el enriquecimiento
sin causa…”

Con todo respeto de la Corte, los autores estiman que el

criterio es errado, por cuanto a la luz de las normas laborales
reclaman la esposa y los hijos del trabajador fallecido los
derechos labores que surgen con ocasión de la muerte del
trabajador, no pudiendo hacerlo sus padres que fungen como
victimas extracontractuales, toda vez que Io pagado a la
viuda y sus hijos tiene su origen en las normas laborales, y
estas no contemplan el pago de prestaciones o
indemnizaciones de los padres del trabajador fallecido en
concurrencia con la viuda y sus hijos.
Criterio que insistimos, nos parece errado por cuanto es
innegable que los padres del trabajador fallecido son víctimas
directas y también tienen derechos a solicitar la
indemnización ordinaria o civil en la modalidad de daño
emergente, lucro cesante y daño moral.

167
 168

Igualmente, la segunda jurisprudencia163 al respecto, analiza

el caso de un trabajador que mientras hacia su oficio de
apunta tiempo Il (sic) un camión de la Empresa de Gaseosas
de Sucre S.A., conducido por un empleado de la misma
perdió el control de él yendo a parar a la escalera donde
estaba el trabajador con tan mala suerte que le trituró la
pierna, generándose la amputación de la misma (miembro
inferior izquierdo).

La demanda no discrimina ni distingue pretensiones,

simplemente hace referencia a una condena por valor de $
16.000.000, oo por los perjuicios sufridos. Por su parte la
sociedad demandada formula como excepciones: El caso
fortuito, renuncia a prestaciones económicas, cosa juzgada y
prescripción, argumentando que el trabajador siguió
laborando normalmente, recibió los valores correspondientes
a servicios médicos, quirúrgicos y ortopédicos, así como las
indemnizaciones laborales de ley.

El juez de primera instancia desestima las excepciones

propuestas por el demandado y profiere sentencia “in genere”
a favor de la parte actora. El demandado interpone recurso de
apelación, y el Tribunal Superior confirma en su integridad la
sentencia de primera instancia.

La parte demandada interpuso recurso de casación, la Corte

se ocupó básicamente de dos temas: Uno relativo a los
perjuicios morales reclamados por el demandante, y el otro
que es precisamente el que nos interesa: si es viable o no
descontar de la indemnización plena a que fuere condenado el

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Sentencia Del 9 de Septiembre de

163

1991. Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianeta.

168
 169

responsable del daño los conceptos pagados por la seguridad

social al trabajador lesionado.

Sobre este último tópico la Corte estima que “un daño solo
puede ser indemnizado una sola vez, sin que sea posible
recibir o acumular varias prestaciones con funciones
indemnizatorias que excedan la reparación total del daño, en
tanto que son admisibles las que carezcan de esta fuente
(donaciones por ejemplo).” Criterio que deberá seguirse
igualmente, cuando de acuerdo con las reglas civiles se
pretenda establecer la responsabilidad civil, y obligación de un
particular de indemnizar a una persona, que, por estar
amparada por una relación laboral preexistente con un tercero
(distinto del victimario), al momento de ocasionarle el daño,
ha obtenido beneficios o ventajas laborales.

Veamos los apartes pertinentes de la mencionada sentencia:

“Ahora bien, el mismo criterio deberá seguirse

cuando de acuerdo con las reglas civiles se
pretenda establecer la responsabilidad civil y
obligación de un particular de indemnizar a una
persona, que, por estar amparada por una relación
laboral preexistente con un tercero (distinto del
victimario), al momento de ocasionársele el daño,
ha obtenido beneficios o ventajas laborales.

Por lo tanto, como quiera que estos beneficios

laborales, si bien tienen una fuente mediata
distinta (la relación laboral), y una clasificación
diferente como de prestaciones no económicas
(vgr. de asistencia de personas, auxilios médicos,
farmacéuticos, hospitalaria, quirúrgica, etc. ) y
económicas (vgr. auxilios monetarios, salariales,
indemnizaciones individuales, etc., que tienen su
causa y finalidad en la protección social del trabajo
a cargo del empleador para con el trabajador: no
es menor cierto, que se trata de prestaciones

169
 170

funcionalmente indemnizatorias, de reparación

inmediata que se le impone (por la utilidad que
deriva de la labor) y cumple este tercero, con,
entre otras, las siguientes consecuencias: De una
parte, que la víctima no puede acumular al
cumplimiento de esas prestaciones laborales
auténticamente indemnizatorias y el derecho a
pedir al tercero victimario indemnización por el
mismo concepto (vgr. gastos médicos,
farmacéuticos, hospitalarios etc.), sino los no
satisfechos (vgr. partes salariales no recibidas,
aumentos, etc.) y, de la otra, que la entidad
empleadora canceladora goza del derecho de
repetición contra el victimario por el valor de las
prestaciones laborales cumplidas. Todo lo cual se
entiende sin perjuicio de que en forma inequívoca
se trate de un cumplimiento a título de donación y
no indemnizatorio, caso en el cual el derecho a la
indemnización queda intacto contra el tercero.”164
(Subrayado de los autores fuera de texto).

CRITERIO QUE PERMITE LA ACUMULACION

Antecedentes Jurisprudenciales

165
El caso objeto de estudio por la Corte, se refiere a un
trabajador de la empresa Electrificadora de Santander S.A., que
perdió la vida en accidente de tránsito causado por un tercero
que conducía un vehículo afiliado a la empresa Coopetran Ltda.,
quedando su esposa e hija cobijadas por la pensión de
sobrevivientes, al estar su difunto esposo afiliado al Instituto de
los Seguros Sociales.

La parte demandada siempre adujo que había una doble

indemnización en caso de permitírsele a las victimas reclamar

164

165
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Radicación número 4662.
Fecha 24 de Junio de 1996, Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianeta

170
 171

lucro cesante, sabiendo que el Seguro Social les había

reconocido el derecho a la pensión de sobrevivientes.

La Corte al dirimir la controversia dejo establecido, que siendo

independiente la causa de las prestaciones sociales a favor de la
cónyuge y la hija del trabajador fallecido, mal haría la parte
demandada en pretender el descuento de los valores a que fuere
condenado por su responsabilidad, de las sumas de dinero
pagadas a la demandantes en virtud de la relación laboral que su
esposo y padre tenía con la empresa para la cual prestaba
servicios, pues, si se permitiera tal descuento, resultaba a la
postre el demandado beneficiado y la victima perjudicada, pues,
se le estaría negando un derecho que por ley puede acceder a él.

Así se argumentó:

“…De suerte que, siendo independiente la causa de

estas prestaciones a favor de la viuda y la hija de
Edelberto Niño Granados, mal podría aceptarse que
la parte demandada pudiese descontar del monto
de la indemnización por ella debida, el valor de las
sumas pagadas a las demandantes en virtud de la
relación laboral que su esposo y padre tenía con
una empresa diferente y, como trabajador afiliado
al ISS, pues, en tal caso, el responsable civilmente
de una actividad peligrosa, a la postre resultaría
obteniendo un beneficio de lo que las leyes de
carácter laboral han previsto en beneficio del
trabajador y su familia, sin que hubiere ninguna
causa de orden jurídico ni norma expresa en
contrario, y, siendo ello así, a expensas de lo que
paga el Seguro Social, se disminuiría el valor de la
indemnización a cargo de la parte demandada, por
el daño ocasionado a los damnificados por su
actividad, es decir, que, vendría a lucrarse por el
hecho de que la víctima del accidente estuviere
afiliada al Instituto de Seguro Social. No hay pues,
pese a lo afirmado en el tercero de los cargos de la

171
 172

primera demanda de casación una doble

indemnización”. (Subrayas de los autores).

De otro lado, viene un argumento de la Corte 166 donde a juicio de

los autores es de capital importancia, por cuanto se refiere a las
dos antes mencionadas, esto es, la del 9 de septiembre de
1991 y del 24 de junio de 1996, por cuanto las analiza y
termina por concluir que la procedencia o no de la acumulación
queda supeditada a que la subrogación sea establecida por ley.

En efecto, expresó la Corte:

“A decir verdad, la doctrina no ha sido uniforme en

el análisis del tema que plantea la impugnación.
En ocasiones se ha sostenido que la víctima no
puede acumular la reparación que obtiene del
responsable a la prestación que recibe por virtud
de un seguro o de la seguridad social, por cuanto
ello constituiría una doble indemnización. En otras
oportunidades, se opta por una solución contraria,
advirtiendo la procedencia de la acumulación pues,
lo pagado por la seguridad social o la compañía
aseguradora tiene una causa jurídica diferente de
la que genera la obligación indemnizatoria del
tercero responsable del daño.

“De manera que ambas providencias parten de

supuestos válidos y legales, pero llegan a
diferentes soluciones, lo que hace necesario que la
Corte con ocasión del presente caso, fije con
exactitud el verdadero alcance del problema, para
optar por una u otra de las alternativas que las
decisiones referenciadas proponen, lo cual implica
definir si el pago del Seguro o de la Seguridad
Social extingue la obligación del tercero
responsable, o si apenas soluciona su propia
obligación, caso en el cual subsistiría la
indemnizatoria del victimario”.

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil. Radicación número 4866.

166

Sentencia del 22 de Octubre de 1.998. Magistrado Ponente José Fernando Ramírez

Gómez.

172
 173

“Así las cosas, la improcedencia de la acumulación

no puede fundarse en el argumento simple del
resarcimiento de la víctima por el seguro, y el
carácter indemnizatorio del mismo sino en la
consagración legal de una acción de subrogación
del asegurador que pagó, pues de no existir dicha
acción la acumulación no tendría reproche, porque
el tercero no puede quedar impune y constituirse
en el verdadero beneficiario del seguro tal como lo
predica en la sentencia 24 junio de 1996.
(Subrayado de los autores).

“…Véase como el Código de Comercio en el

artículo 1096 concede la subrogación en beneficio
del asegurador, mientras que en el artículo 1029
la prohíbe, autorizando, así, implícitamente la
acumulación”.

“…De modo que es la ley y no la naturaleza del

seguro la que abre paso a la acumulación.
Además, el seguro sólo tiene carácter
indemnizatorio cuando el asegurador extingue la
obligación del responsable, como sucede en el
seguro de responsabilidad civil, donde el
asegurador, para liberar al asegurado responsable
indemniza directamente a la víctima. De lo
contrario, lo que existe son dos prestaciones
surgidas de un mismo hecho, pero con causas
jurídicas diferentes. Por consiguiente, puede
afirmarse, que cuando se produce un daño
imputable a una persona, si un tercero por mera
liberalidad o por virtud de cualquier relación
contractual otorga en favor de la víctima una
prestación que tenga por fundamente la necesidad
jurídica de indemnizar el señalado daño,
independientemente o no remediar o no
subrogación legal o voluntaria en los derechos de
la víctima por parte de ese tercero, es la
circunstancia no puede aprovechar al responsable
para liberarlo de la obligación indemnizatoria a su
cargo, en igual medida a la de aquella prestación.

Por lo tanto, si el seguro Social dispusiese de una

acción subrogatoria especial contra el responsable
del daño del trabajador, la acumulación de
indemnización no sería posible puesto que el
responsable se vería abocado a indemnizar dos

173
 174

veces el mismo daño. En consecuencia, cada vez

que la seguridad social indemniza a la víctima por
los daños sufridos, será preciso averiguar si la
legislación especial establece o no el derecho de
subrogación, porque lo dispuesto en el Código de
Comercio en comercio en materia de seguros no
es aplicable, por lo menos, en el régimen actual, a
los sistemas de seguridad social…¨167

En este caso, se trata de un accidente de tránsito sufrido

por un conductor de bus interdepartamental de la empresa
Flota La Macarena al ser colisionado por un camión
transportador de ganado, resultado seriamente lesionado
al punto de perder la extremidad inferior izquierda y dos
dedos del pie derecho, quedando totalmente imposibilitado
para ejercer su profesión de conductor, habida cuenta que
para la fecha de los hechos estaba en plena aptitud laboral,
pues contaba con 38 años de edad. Al trabajador lesionado
se le reconoció la pensión de invalidez por parte del Seguro
Social.

La sentencia de primera instancia le reconoce a la víctima

el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral,
mientras que la del Tribunal Superior, modifica
parcialmente la condena en el sentido de permitir el
descuento de lo pagado por la seguridad Social, e incluso
ordena librar oficio al Instituto de los Seguros Sociales
comunicando lo resulto en la sentencia a fin de evitar un
doble pago.

En el recurso de casación, la Corte se ocupa principalmente

del tema relativo a la procedencia o no de acumular los

Véase Revista Jurisprudencia y Doctrina, Diciembre de 1998, Número 324 páginas

167

1731 a 1734.

174
 175

beneficios recibidos por la Seguridad Social con la

indemnización plena o integral del responsable del daño.
Para ello destaca por adelantado la no pacifica discusión
existente sobre el tema a nivel doctrinario, pues, en
ocasiones se ha sostenido que la víctima no puede
acumular la reparación que obtiene del responsable del
daño a la prestación que percibe por virtud de un seguro o
de la seguridad social, por cuanto ello se traduce en una
doble indemnización. Mientras que en otras ocasiones se
ha optado por una solución contraria en el sentido que es
viable la acumulación por tener fuente y causa legal
diferente.

Termina la Corte analizando el contenido del art. 12 del

Decreto 1771 del 3 de agosto de 1.994 para concluir que
ni este precepto, ni el art. 83 del Acuerdo número 155 de
1.963 del Instituto de los Seguros Sociales, regulan un
sistema asegurativo de la responsabilidad civil en que
pueda incurrir el tercero responsable del daño, carece de
todo respaldo su pretensión encaminada a obtener que las
prestaciones económicas pagadas por la seguridad social le
sean descontadas del valor de la indemnización plena a
que fuere condenado como responsable del daño.

No obstante, lo anterior, nos queda un gran interrogante

en la parte de la sentencia que se refiere a la comunicación
u oficio ordenado por el Tribunal al Seguro Social, en el
sentido de indicar que como lo que se trata es de evitar un
doble pago indemnizatorio, la orden de suspender el pago
de la pensión de invalidez solo puede cumplirse cuando el
demandante efectivamente haya recibido el pago de la

175
 176

condena dineraria que a los demandados impuso la

sentencia.

Nos parece que la parte resolutiva no está acorde con la

considerativa, pues, mientras en aquella se infiere
tácitamente que no se pueden acumular los beneficios, en
esta se dice lo contrario.

CRITERIO DE LOS AUTORES

De las lecturas de las sentencias transcritas parcialmente en éste

capítulo, se infiere las siguientes conclusiones:

 Siempre que el responsable del daño sea un tercero,

persona que no tiene vínculo laboral alguno con la víctima,
la acumulación de las prestaciones derivadas de la
seguridad social con la indemnización integral del
responsable del daño , será siempre viable, por la simple
razón de que ambas tienen fuente legal diferente, y de
llegar a prohibirse la acumulación se estaría patrocinando
la impunidad del responsable del daño por cuanto se
beneficiaría con el descuento de lo pagado por la seguridad
social.

 Finalmente, por la circunstancia que a los patronos

responsables de los daños causados a sus empleados no se
les demanda en esta jurisdicción, la Sala Civil ha tenido el
criterio constante de permitir la acumulación y prohibir el
descuento de lo pagado por la seguridad social.

4.7.3. Tratamiento en la jurisdicción administrativa:

176
 177

Al igual que ocurrió en las Jurisdicciones ordinaria laboral y civil

ya analizadas debo hacer un breve resumen…

4.8. Conclusiones:

Como lo habíamos anunciado al comienzo del capítulo,

a la vez que exponemos nuestro punto de vista iremos
despejando o dando respuesta a los problemas jurídicos
planteados:

 Con relación al primer problema jurídico en el

sentido de si le es posible a la víctima de un
contrato ejercer la acción extracontractual, somos
del criterio que no, pues hacerlo sería patrocinar la
tesis de la “opción” al permitírsele ejercer la que
más le convenga, como acontecería en el referido
ejemplo del accidente de tránsito en vehículos de
servicio público donde el pasajero lesionado
después de los dos años de ocurrido el accidente
inicia la acción extracontractual invocando el
ejercicio de las actividades peligrosas, siendo que
ya está prescrita la acción (2 años Art. 993 Cod,
de Ccio). Otra cosa muy distinta es que el
pasajero lesionado ejercite la acción contra el
conductor del vehículo, pues, dicha acción si es
aquiliana, habida cuenta que el conductor no es
parte en el contrato de transporte. 168

168
No podemos olvidar que algunos doctrinantes españoles son del criterio de ejercer la acción
contractual como pretensión principal y subsidiariamente la extracontractual, y que la
jurisprudencia de ese país permite a la victima la opción de escoger la que mas le convenga en los
casos de responsabilidad medica (léase Págs. 12 y 13 de este documento). Otros autores son
partidarios de la OPCION de escoger la que más le convenga: Joserand, de Cupis y Pachioni (léase
Teoría básica de la Indemnización de Beatriz Quintero Pietro, Edit. Leyer Pág. 20).

177
 178

 Con relación al segundo problema jurídico

planteado en el sentido de si es posible que la
victima acumule la indemnización plena o integral
con lo recibido por la seguridad social, nos
identificamos con el criterio del Dr. Hoyos Duque
en la sentencia del 3 de octubre de 2002 Rad.
14.207 de la Seccion Tercera de la Sala
Contencioso Administrativa del Consejo de Estado,
en el sentido que debe distinguirse si el hecho es
imputable o no al patrono de la victima, pues
siendo lo primero no podrá la victima acumular
ambas indemnizaciones, puesto que el patrono
puede descontar lo que ya pago la seguridad
social, según lo dispuesto en el Art. 216 del
Código Laboral y 12 del Decreto 1771 de 1.994
que permite la subrogación de la A.R.L. contra el
responsable del daño, de tal forma que la victima
no puede acumular las indemnizaciones. Y, cuando
el responsable del daño es un tercero, si puede
acumularlas, puesto que tienen fuente legal o
jurídica diferente, y porque no hacerlo seria
favorecer al demandado eximiéndolo de un pago
en que no tuvo ninguna participación ni
contribución en beneficio del trabajador
169
lesionado.

 Con relación a la posibilidad de que el demandado

(nos referimos al tercero que no es patrono de la
víctima) en la responsabilidad aquiliana pueda
excepcionar pago o compensación, virtud a los
pagos realizados por causa o con ocasión de las
pólizas del SOAT, seguros privados y la seguridad
social de la víctima, nos atrevemos a considerar
que por regla general no puede hacerlo, y
excepcionalmente si cuando la aseguradora virtud
a la acción de recobro que tiene ejercita la
subrogación contra el responsable del daño, según
lo autorizado en los Art. 1100 del Cod, de Ccio,
169
Criterio que sostenemos a pesar de la única y aislada sentencia de la Corte Suprema en Sala
Civil del 3 de sep.-91 que no lo acepta por considerar que hacerlo seria permitir una doble
indemnización y un enriquecimiento para la victima.

178
 179

Art. 12 del Decreto 1771-94 y 194 Nral 4º del

Decreto 663 del 2 de abril de 1.993 (Estatuto del
Sistema Financiero), pues, no permitírselo seria
patrocinar un doble pago a cargo del demandado.

 Finalmente, la última pregunta formulado como

problema jurídico a resolver ya ha quedado
resuelta con lo expuesto en la anterior, pero con la
advertencia que según la sentencia del 8 de mayo
de 1.997 de la C.S.J. el Acuerdo Nro. 155 de
1.963 (aprobado por el Decreto Nro. 3170 de
1.964) es ilegal, y por lo tanto debería ser
inaplicado en caso de establecer o permitir la
subrogación, básicamente por el simple
argumento que el poder normativo de los
reglamentos del Seguro Social esta limitado por su
objeto social, habida cuenta que es entidad
aseguradora de los riesgos originados en la
prestación de servicios subordinados, sin que
pueda legislar o regular las consecuencias
jurídicas de la culpa patronal en caso de accidente
de trabajo o enfermedad profesional, ya que esas
consecuencias corren a cargo exclusivo del
empleador.170

CAPITULO V.

EL DAÑO COMO ELEMENTO DE RESPONSABILIDAD

Bibliografía: -1. El daño: Análisis comparativo de la

responsabilidad extracontractual del Estado en derecho
Colombiano y francés, de Juan Carlos Henao. Univ.

Citada por el Dr. Ricardo Hoyos Duque en un artículo sobre el tema que aparece en la Revista
170

Nro. 13 (nov.-2002) del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, Pág. 38.

179
 180

Externado de Colombia, Bogota, 1998. -2. El daño, obra

de varios autores Editorial Jurídica de Colombia, Bogotá
2001. -3. Responsabilidad Civil de Javier Tamayo Jaramillo,
Tomo II. Los perjuicios y su indemnización. -4. El Daño de
Eduardo Zanoni, - 5. El daño, teoría general de la
responsabilidad civil, de Adriano de Cupis. Edit. Bosch,
España 1.970.

5. 1 Noción:

Veamos algunas definiciones citadas por el Dr. Juan Carlos

Henao en su obra sobre el concepto de daño:

- Adriano de Cupis: Es la aminoración o alteración de una

situación favorable. El daño antijurídico lo constituye la
lesión del interés ajeno.171
-
- Fernando Hinestroza: Es la lesión al derecho ajeno,
consistente en el quebranto económico recibido, en la
merma patrimonial sufrida por la victima, a la vez que el
padecimiento moral que la acongoja.172

- Javier Tamayo Jaramillo: Daño civil indemnizadle es el

menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona
para disfrutar un bien patrimonial y extrapatrimonial. 173

- Jorge Bustamante Alsina: Es el menoscabo que se

experimenta en el patrimonio por el detrimento de los
valores económicos que lo componen, y también la lesión a
los sentimientos, dolor o las afecciones legitimas. 174

- Jaime Santos Briz: Es todo menoscabo material o moral

causado contraviniendo una norma jurídica que sufre una
persona y del cual haya de responder otra.

171
De Cupis el daño, teoría general de la responsabilidad civil, Pág. 81
172
De Fernando Hinostroza, derecho de obligaciones, Universidad externado de Colombia,
Bogotá, 1967 Pág. 529.
173
De Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad civil, Tomo II, Pág. 5

Jorge Bustamante Alsina, teoría general de la responsabilidad civil, Editorial Abeledo Perrot, 4ª.
174

Edición, buenos Aires , 1983, Pag. 143.

180
 181

- Finalmente, la del mismo profesor Juan Carlos Henao : Es

la aminoración patrimonial sufrida por la victima. 175

5.2. Distinción entre daño y perjuicio:

Para el francés Raynaud citado por Tamayo Jaramillo 176: (Se

les suele usar indistintamente), daño es la lesión a un bien, y
perjuicio la disminución patrimonial o extrapatrimonial que de
esa lesión se deriva.

Para el francés Paúl Benoit, citado por Juan Carlos Henao 177
el daño es un hecho, es toda afrenta a la integridad de una cosa
de una persona, de una actividad, de una situación; mientras
que el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que
aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del
daño para la victima. Mientras el daño es un hecho que se
constata, el perjuicio es una noción subjetiva apreciada en
relación con una persona determinada.

La Corte Suprema en sentencia del 13 de diciembre del 43

afirmo: “El daño es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor,
la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su
patrimonio; mientras que el perjuicio es el menoscabo
patrimonial que resulta como consecuencia del daño.

5.3. Algunas precisiones en el estudio del daño:

a.) El daño debe ser el primer elemento a estudiar y a analizar

en un proceso de responsabilidad, toda vez que es la causa de la
reparación y esta es la finalidad ultimo de la responsabilidad
civil. Si no hubo daño o no se puede determinar, o no se puede
evaluar, hasta allí habrá de llegarse, pues todo esfuerzo adicional
por probar los demás elementos resultarían hechos inútiles 178. En
este sentido se pueden consultar las sentencias de la Corte
Suprema de justicia el 4 de abril de 1968, con ponencia del Sr.

175
Ob. Cit. Pag. 84.
176
Ob., cit Pág. 6.
177
Ob. Cit. Pag.77

178
Vease Juan Carlos Henao, Ob. Cit. Pag. 35

181
 182

Hinostroza Forero, y del Consejo de estado del 5 de marzo de

1998, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández 179.

b.) El daño es requisito necesario más no suficiente para que se

declare la responsabilidad: Puede ocurrir que a pesar de existir el
daño la responsabilidad no es declarada, lo cual se presenta en
dos hipótesis: - El daño existe, pero no es atribuible al
demandado. – El daño existe y es imputable al demandado, pero
este no tiene el deber de indemnizarlo, por cuanto no es
antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre, como
acontece en los casos de legitima defensa.

c.) El daño debe ser probado por quien lo sufre, sopena de que
no proceda su indemnización. Sin embargo el juez Colombiano
en ocasiones se apoya en presunciones que atenúan la carga de
la prueba de la victima, como ocurre en los siguientes casos: -
En el evento de lesiones o fallecimiento de una persona se da la
aplicación automática de la indemnización por lucro cesante,
incluso en los casos de estar desempleado, pues se supone que
al menos tendrá la posibilidad de producir el salario mínimo
mensual vigente. – En los casos de colaboración económica entre
familiares, a pesar de no existir la prueba, se ha presumido en
virtud del concepto de obligación alimentaría del Código Civil
(léase sentencia del Consejo de Estado del 23 de octubre del
92).

d.) El daño debe ser indemnizado plenamente: La reparación del

daño debe dejar indemne a la victima, en lo posible volverlo a su
situación inicial o a la más próxima, pues según la Corte
Constitucional el resarcimiento del perjuicio debe guardar
correspondencia directa con la magnitud del daño sin superarlo.
Se aplica el siguiente principio general del derecho: “Si el daño
se indemniza por encima habrá un enriquecimiento sin justa
causa a favor de la victima, y si se indemniza por debajo habrá
un empobrecimiento sin justa causa para la victima” (véase
sentencia del 20 de mayo/93)180.

5.4. Condiciones de existencia del daño:

179
Vease expediente No. 11179 de la Sección tercera del Consejo de Estado.
180
Vease sentencia Nro. C-197, citada por Juan Carlos Henao en su obra citada Pág. 45.

182
 183

Lo que a continuación se expondrá puede ser consultado

en la obra del profesor Tamayo Jaramillo como características del
daño, mientras que para el profesor Juan Carlos Henao son
elementos necesarios para que el daño exista.

5.4.1 El daño debe ser personal:

Significa que el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita

la indemnización. En Francia se requería que la persona que
había sufrido el perjuicio fuera victima de la violación de un
derecho o de una situación jurídicamente protegida por la ley.
Así por ejemplo en el fallo Savelly del 18 de nov.-60 el Consejo
de Estado francés niega el reconocimiento de la indemnización al
demandante por la muerte de su concubina, quien para la época
de los hechos no estaba casada con el demandante, de tal
manera que ni siquiera en vida podía exigir obligación
alimentaría.181 A juicio del profesor Henao se trataba de una
construcción jurisprudencial artificiosa inspirada en sentimientos
religiosos que buscaba descalificar las uniones maritales de
hecho en defensa de los matrimonios consolidados
182
jurídicamente, pura “moral victoriana”. A contrario sensu el
Consejo de Estado colombiano por primera vez reconoció en fallo
del 29 de abril de 1.980 con ponencia del Dr. Jorge Valencia
Arango indemnización a la concubina por la muerte de su
compañero, apoyado en criterios de la legislación laboral que
reconocían pensión al concubinario por la muerte de su pareja, 183
lo cual para la época era un avance significativo, si tenemos en
cuenta que todavía no se había expedido la ley que autorizaba
las uniones maritales de hecho.

Se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 2342 del

CC, que se refiere a la legitimación activa para solicitar la
indemnización, distinguiendo varias hipótesis al efecto: la del
dueño, poseedor, usurario, usufructuario, habitador el heredero
y el caso del mero tenedero quien solo podrá reclamar en
ausencia del dueño, o bien en casos muy particulares, como
acontece en la hipótesis del arrendatario de un local comercial
quien sufre daños materiales por la colisión de un vehículo en su
establecimiento, pues, obviamente podrá demandar a quien
181
Citado por Juan Carlos Henao Pérez en su obra El Daño, Pág. 89.
182
Ibidem, Pág. 91.
183
Sección tercera del C. de E. Expediente 1ro. 2506. actor: Ana Ríos Osorio.

183
 184

causo tales daños en la modalidad de daño emergente

(mercancías destruidas, vitrinas, etc.) y lucro cesante.

También es necesario distinguir el daño personal en caso

de lesiones y muerte, pues, como sabemos pueden haber
perjudicados indirectos, reacuérdese el caso del pasajero muerto
cuyos herederos pueden reclamar el perjuicio contractual
heredado y el personal o extracontractual.

Los conceptos de interés legítimo o interés jurídicamente

protegido están íntimamente relacionados con la moral, de tal
forma que se vislumbra un conflicto entre la legalidad o el
derecho y la moral. A titulo de ejemplo veamos las siguientes
hipótesis: 1. El accidente de transito donde resulta con daños
materiales un inmueble y su inquilino quien es un expendedor de
alucinógenos, quien se lesiona gravemente. 2. El caso de la
mujer que se practica el aborto y sufre lesiones corporales por
un mal procedimiento medico. 3. La prostituta que resulta
lesionada en un accidente de transito: será que puede reclamar
indemnización por lucro cesante. 4. El caso de los homosexuales
pues, hay países que permiten el matrimonio entre ellos
(Argentina, Mexico, etc.) mientras que en nuestro país, todavía
no se ha expedido ley alguna que lo autorice. No obstante, es
conveniente referirnos a la línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional sobre este particular:

En efecto, mediante sentencia C-075 de 2007 se reconoció

la deficiente regulación existente en materia patrimonial de
comunidad de bienes de las parejas homosexuales lo cual atenta
contra los principios de la dignidad humana y libre desarrollo de
la personalidad184; en la sentencia C-811 del mismo año 2007 se
reconocieron los derechos en materia de seguridad social y
salud, de tal manera que el compañero podía afiliar al sistema de
seguridad a su respectiva pareja185; en las Sentencias C-521 de
2007 y C-336 de 2008 se reconoció el derecho a la pensión de
sobrevivientes; en las sentencias C-1033 de 2002 y C-798 de
2008 en materia de alimentos; en la sentencia C-577 de 2011
en régimen matrimonial, esto es el derecho a casarse y en la C-
238 de 2012 el derecho a heredar en materia sucesoral.

184
Ver la consideración jurídica Nro. 6.2.2 y 6.2.3de la sentencia con ponencia del Dr. Rodrigo
Escobar Gil en la cual se declara la constitucionalidad condicionada de la ley 54 de 1.990 Gil.
185
Ver consideración jurídica Nro. 5 dela sentencia con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy
Cabra.

184
 185

Así las cosas, nos preguntamos si en los eventos de daños

causados en materia extracontractual a un homosexual (lesiones
o muerte) su respectiva pareja pueda pedir indemnización por
los perjuicios que tal hecho le ha generado?. Somos del criterio
que la respuesta es afirmativa, con apoyo en lo dispuesto en el
art.16 de la ley 446 de 1.998.

5.4.2. certeza del daño:

Este elemento se refiere a su existencia actual o futura,

mas no a su determinación o cuantificación. Según Juan Carlos
Henao,186 debemos distinguir dos situaciones:

a) Perjuicio consolidado: Denominado por Tamayo Jaramillo

como el perjuicio cristalizado que no ofrece problema alguno,
pues, es fácil su cuantificación, habida cuenta de que no hay que
proyectarlo hacia el futuro, pues, ya esta consumado o agotado.
El juez simplemente verifica y comprueba lo pedido en la
demanda, claro esta sin perjuicio de poder ser indexado o
actualizado por efectos de la devaluación de la moneda, como
por ejemplo: los gastos causados en la reparación del bien
dañado, los costos de la cirugía, el lucro cesante dejado de
percibir durante el tiempo de incapacidad de lesionado o el
tiempo en que se reparo el vehículo.

b) Perjuicio no consolidado: Aquí el perjuicio es futuro y debe ser

liquidado, pues se proyectas hacia el futuro. El Dr. Henao Pérez
en su obra distingue dos situaciones:

- A partir de una situación existente: La situación sometida a

estudio ya existe, lo único que hace el juez es juzgar la certeza
de su prolongación en el tiempo, esto es, que el perjuicio
continuara y no se quedara estático, como por ejemplo la muerte
de una persona, las lesiones sufridas, el salario devengado, la
fecha del suceso, etc. Lo importante por definir es que no se
proyecta de manera indefinida en el tiempo, pues, existen
limites, así por ejemplo en los casos de muerte o lesiones de una
persona hasta la vida probable o esperanza de vida (según
certificación de la Súper bancaria) ; en los casos de ayuda
económica recibida por los hijos hasta que el reclamante cumpla

186
Ob., cit. Págs. 132 y 136.

185
 186

la mayoría de edad (18 años) o 25 si es estudiante; en los casos

de ayuda económica de los hijos a los padres puede ser por
tiempo mayor a dichas edades cuando se demuestran que los
padres requerían de la ayuda para siempre por ser inválidos 187;
en los casos de la concubina o compañeras permanente hasta
que el hijo menor cumpla la mayoría de edad ; 188en caso de
daños a bienes muebles e inmuebles el Consejo de Estado ha
reconocido por lucro cesante por la inactividad del bien el tiempo
que razonablemente duren los trabajos de reparación, de tal
manera que ha habido fallos donde solo reconocen dos meses
para vehículos y hasta de 12 meses en inmuebles, dependiendo
de la gravedad del daño. El Dr. Tamayo Jaramillo, no acepta esta
tesis (léase el 1ro. 232 de su obra, Pág. 321).

- A partir de una situación inexistente: El juez analiza la

existencia del perjuicio con relación a situaciones inexistentes al
momento ven que se debe calificar la certeza. El juez debe
pronunciarse a partir de supuestos que según el actor se habrían
de producir de no haberse causado el daño. El caso típico lo
constituye la perdida de una oportunidad, como por ejemplo
ganar un concurso, lograr un ascenso de cargo laboral, obtener
una curación o mejoría de salud, ganarse un proceso judicial,
haber impedido aprovechar las ventajas tributarias de una ley
(reacuérdese el caso de Ley Cumbayá por terremoto del año
1999 en Armenia), no haber podido ejecutar un contrato que ya
estaba firmado, etc.

5.5. Compensatio lucri cum damno: (lucro

compensatorio del daño)

Adriano de Cupis, estudia en su obra aquellas situaciones

en que a raíz de un mismo daño el afectado recibe
compensaciones o beneficios de varias fuentes, definiendo el
fenómeno como “La disminución proporcional que el daño
experimenta cuando con el concurre un lucro o ventaja, o mejor

Sentencia del 8 de sept.-94 Sección Tercera del C, de E, actor Abelardo Alfonso Berrillo López,
187

Rad. 9407, citado por Henao Pérez, Ob., cit, Pág. 150.

188
Juan Carlos Henao, no comparte tal tesis, pues no ve jurídico ni constitucional que se distinga el
casos de las madres en unión libre al de las casadas, con ello se vulneran los Art. . 13 y 42 de la
C.N. (Vease comentarios en Págs. 152 a 154 Ob. Cit.).

186
 187

dicho: la reducción del montante del daño resarcible por la

concurrencia del lucro”.189

El tema es interesante por estar relacionado con la regla de

la indemnización plena del daño, puesto que obviamente la
victima ha de quedar en una situación mejorada por recibir
además de la indemnización del responsable otros beneficios o
compensaciones provenientes de otras fuentes: un seguro de
vida, la seguridad social, el soat, las donaciones de terceras
personas, un testamento, etc.

El quid del asunto es verificar que la indemnización y las

compensaciones o beneficios de otras fuentes se puedan
“acumular por no ser excluyentes”, de tal manera que con ello
no se viola la regla de la indemnización plena del daño. la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que las sumas
provenientes de la seguridad social y las prestaciones sociales no
se descuentan para la reparación del daño, por cuanto tienen
una causa u origen diferente al hecho dañino, de tal manera que
la victima las puede acumular. En este sentido pueden
consultarse las sentencias de fechas: 7 de febrero de 1.995 actor
Helida Inés Domínguez, expediente 1ro. S-247; 16 de julio-96
Consejo de Estado en Sala Plena, actor: Susana Becerra de
Medellín, expediente 1ro. S-422.; sentencia del 4 de julio-97 de
la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Dr.
Ricardo Hoyos Duque, etc. 190

Cuestión que no ocurre en Francia, porque en tal país se

permite la subrogación a favor de la Entidad de Seguridad Social
que pago las prestaciones económicas, quien puede repetir
contra el causante del daño lo que pago por prestaciones
sociales; de igual manera en nuestro país el Art. 1096 del Cod,
de Cio, permite la subrogación en el seguro de responsabilidad
civil por daños contra el causante del daño y a favor de la
aseguradora, de tal forma que el asegurado no podrá en la
demanda reclamar contra el ofensor lo que su aseguradora le
pago, pues, seria cobrar doblemente, de ahí que la aseguradora
tenga acción de recobro contra el causante del daño.
189
Citado por Juan Carlos Henao, Pág. 50 Ob., cit.
190
En la cita a pie de pagina 1ro. 49 de la obra del Dr. Henao se mencionan buena cantidad de
sentencias del Consejo de Estado en tal sentido. Ob., cit., Pág. 56.

187
 188

No ocurre los mismo en los seguros de personas (vida Art.

1139 Cod de Ccio), pues, no se prevé la subrogación a favor de
la aseguradora, habida cuenta de que lo pagado no constituye
una indemnización, sino una prestación contractual, de ahí que si
puedan acumularse la indemnización del obligado a reparar el
daño y la prestación pagada por la aseguradora en el seguro de
vida.

A juicio del profesor Juan Carlos Henao, La figura de la

Compensatio Lucri Cum Damno no se puede confundir con la
noción de “disminución o cesación del daño”, por circunstancias
futuras como acontece con la viuda que contrae nuevas nupcias
con un hombre de mejor condición económica a su anterior
esposo. Para el Dr. Henao Pérez las nuevas nupcias no beneficia
o favorece al causante del daño u obligado a indemnizar para
alegar la reducción del monto a indemnizar, por ser una
situación que le pertenece exclusivamente a la viuda; mientras,
que el Dr. Tamayo Jaramillo es del criterio opuesto, en el sentido
de que si le favorece y puede pedir la reducción de la
indemnización hasta la fecha del nuevo matrimonio y no hasta la
vida probable de la viuda, para ello se apoya en una sentencia
de la Corte Suprema de Justicia-Sala de negocios Generales del
11 de agosto de 1.949.191

Nos parece muy conveniente traer a colación lo dispuesto

en la sentencia del 3 de octubre de 2.002 expediente Nro.
14.207 Con ponencia del Dr. RICARDO HOYOS DUQUE de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, que recoge todas las
posiciones jurisprudenciales del fenómeno objeto de estudio por
parte del Consejo de Estado y las Salas Civil y Laboral de la
Corte Suprema de Justicia192, puesto que estamos seguros nos
serán de gran utilidad para despejar los interrogantes que se
dejaron planteados al inicio de este escrito.

En efecto, la sentencia trata el caso de un accidente de

tránsito ocurrido en marzo del año 1.993 en las carreteras del
Dpto. del Cauca en un vehiculo perteneciente a la Fiscaliza

191
Vease nros. 230 y 233 Ob., cit. Págs. 144 y 145.
192
Vease Revista Nro. 373 del mes de enero de 2003 de Jurisprudencia y Doctrina.

188
 189

General de la Nación en el cual muere su conductor (funcionario

de la Fiscaliza) y resulta gravemente lesionado uno de sus
ocupantes (funcionario de la entidad) quien quedo parapléjico de
por vida. Demandan al Estado el lesionado, su esposa, la madre
del mismo y una hermana solicitando indemnización por daño
emergente (gastos médicos) lucro cesante, perjuicios morales y
de orden fisiológico. El Tribunal Administrativo del Cauca
mediante sentencia del 8 de julio de 1.997 falla a favor del actor,
su hermana y madre, pero solo reconoce lo relativo a los daños
extrapatrimoniales (perjuicio moral y fisiológico), lo que obligo a
los actores a interponer recurso de apelación.

El Consejo de Estado para dirimir el asunto en lo que respecta

al tema materia de estudio, considera que es fundamental
distinguir dos situaciones, a saber:

 El daño es imputable al patrono del lesionado o victima.

 El daño es imputable a un tercero, esto es, persona ajena

contractualmente al actor.

En cada una de ellas la sentencia refiere las diversas

posiciones jurisprudenciales que han adoptado el Consejo de
Estado y la Corte suprema de Justicia en sus Salas Laboral y
Civil, infiriéndose de ello que no ha sido nada pacifica la
discusión sobre el tema, pero, que no obstante podemos afirmar
que ha girado básicamente en torno a dos posiciones:

1. Una relativa a permitir la acumulación de las prestaciones

sociales económicas de la seguridad social con la
indemnización integral o plena del derecho común, por la
simple razón que provienen de fuente legal diferente. De
esta posición son las sentencias de fechas: Consejo de
Estado: 7 de feb-95 Sala Plena, 16-julio-96 ídem, 10-
abril-97 Sección 3ª. 24-abril-97 ídem, y 4 de julio-97
ídem.
2. La otra relativa al criterio de no permitir la acumulación, de
tal forma que el patrono si puede descontar lo pagado por
la Seguridad Social. De esta posición, son las sentencias de
fechas: 13-dic-83 de Sala Plena, 7 de febrero de 1.995 y 6
de nov.-97 de la Sección Tercera.

189
 190

De igual manera la Sala Laboral de la Corte Suprema se ha

movido en esos dos extremos: permite la acumulación en
sentencias del 9 de agosto de 1.979, 12 de noviembre de 1.993,
y 8 de mayo-97. Y, no la permite, de tal forma que el patrono
puede descontar lo pagado en los fallos del 24 de mayo-78, 10
de marzo de 1.993. y 31 de mayo de 1.994.

La Sala Civil de la Corte en lo que atañe al daño imputable a

un tercero, se ha movido bajo dos puntos de vista, de tal forma
que su criterio tampoco es uniforme. En efecto, en algunos fallos
ha permitido la acumulación bajo la consideración que por tener
causas jurídicas diferentes es viable: sentencia del 24 de junio
de 1.996. Y el otro punto de vista se apoya en la consideración
que permitir la acumulación es patrocinar un enriquecimiento o
doble indemnización a favor de la victima: sentencia del 3 de
sept.-91. Pero, en la sentencia del 22 de octubre de 1.998 la
Corte termina por permitir la acumulación y prohibir al tercero
causante del daño el descuento de lo pagado por la Seguridad
Social.

5.6. Liquidación del daño:

Apoyados en las obras del profesor Henao Pérez del

Externado, Tamayo Jaramillo y Martínez Rave, trataremos en
este aparte de dar unas nociones fundamentales que sirvan de
parámetro y ayuda para el complejo proceso de liquidación de
perjuicios en todas las hipótesis de común ocurrencia, tales
como daños a personas (lesiones corporales) e incluso por
perdida de la vida y daños causados a bienes muebles e
inmuebles.

5.6.1. Liquidación en caso de muerte de personas:

Lo que se indemniza no es el valor de la vida, sino el dinero que

la persona fallecida dejo de aportar a aquellos con quienes
conviviría y les colaboraba económicamente. Es fundamental
probar las fechas de nacimiento de la persona que daba la ayuda
y las de quienes la recibían, pues, conociendo esos datos se
podrá saber el tiempo de vida probable y por ende la fechas
hasta la cual se proyectara la indemnización, aclarando que solo

190
 191

se toma la fecha de la persona que tiene menos esperanza de

vida.

Ejemplo: Hombre que fallece dejando esposa y dos hijos. Fecha

del hecho dañino: 20 de sep.-89. Fecha de la sentencia: 31 de
enero-97. (hacer otro diferente de los mios en clase).
Edad del occiso: 24 años, esperanza de vida 49,17 años (590.04
meses). Salario mínimo en el año 1.989 $ 32.559, oo. Salario
mínimo en 1.997 $ 172.005, oo.

Para actualizar la renta o salario se utiliza la siguiente formula:

Ra = Rh I.P.C. actual
I.P.C. Inicial

Donde: Ra: renta a buscar o a actualizar.

Rh: renta histórica (devengada al momento del
daño).
I.P.C. actual: Índice de precios al consumidor del
mes inmediatamente anterior a la fecha de la
sentencia.
I.P.C. inicial: a la fecha del daño.

Ra = $32.559.60 x 578.72 = $156.736.

120.72

Como este salario ($156.736) indexado es menor que el mínimo

de 1997 se toma el de este año, o sea $172.005.

Jurisprudencialmente se ha descontado el 25% del salario base

para efectos de manutención y sostenimiento del occiso en vida:
$172.005. x 25% = $43.001. que al restarlos nos queda un
salario de $129.003.75.

Como dejo esposa y 2 hijos se reparte así: Para la esposa 50% o

sea $64.501.87 y para cada uno de los hijos el 25% o sea
$32.251.

Ahora procederemos a liquidar la indemnización para la esposa y

los hijos, distinguiendo dos situaciones: Liquidación hasta la
fecha del fallo, y liquidación a partir de la fecha del fallo y hasta

191
 192

la fecha de quien habría de morir primero. Aclarando que en los

2 eventos se utilizan formulas diferentes, como se vera a
continuación:

a) liquidación para la esposa hasta la fecha del fallo:

Utilizamos la siguiente formula:
S = Ra (1 + i) – 1
i

S : Suma buscada de la indemnización a consolidar

Ra: Renta actualizada
i : Intereses legal
n: Numero de meses transcurridos entre la fecha del daño y la
fecha de la sentencia. (para el ejemplo son 88,33 meses).

Ahora procederemos a despejar la formula con los datos del

ejemplo:

S = $64.501.87 (1 + 0.004867) – 1
0.004867

S = $64.501.87 0.53550512
0.004867

S= $64.501.87 x 110,027.

S = $7.096.995,oo Corresponde al valor del lucro cesante

que recibe la esposa consolidado entre el 20 de
septiembre/89 y el 31 de enero/97.

b) Liquidación para la esposa a partir de la fecha del fallo

hasta la esperanza de vida del occiso: Se utiliza la
siguiente formula, pero el exponencial varia, pues se
trabaja con 590,04 referido a la esperanza de vida del
occiso, claro esta que debe descontarse los 88, 33 que ya
se liquidaron en el literal a.

S= Ra (1+ i) –1
i(1+i)

S= $ 64.501,87 10,42609306

192
 193

0.05561079

SA $ 64.501,87 X 187,4832755

SA $ 12.093.020,oo suma que le corresponde a la

viuda.

c. Indemnización para la hija de año y medio de edad:

hasta la fecha del fallo.

SA $ 32.550,93 (1+0,004867) – 1
0.004867

SA $ 32.250,93 X $ 110.027

S= $ 3.548.496,95

Cifra que es el 50% de lo asignado a la madre.

Nota: Los demás pasos del ejemplo se desarrollan en igual forma

a la parte del ejercicio que se ejecuto, pudiendo consultarse la
obra del Dr. Henao Pérez en las paginas 287 a 303, pues de ahí
se tomo el ejercicio.

5.6.2. Liquidación en caso de heridas o lesiones

corporales:

El ejemplo que vamos a desarrollar es de una persona que sufrió

lesiones que lo han dejado invalido en forma absoluta, en cuyo
caso no se hace descuento del 25% para manutención y
sostenimiento.

- Fecha de los hechos: 8 de febrero/92

- Fecha sentencia: 22 mayo/97 (60.63 meses).
- Salario a la fecha de los hechos: $65.168. (s.m.l.v.)
- Edad: 27 años
- Expectativa de vida: 556.56 meses (46.38 años)

Se aplica la formula para RA = $65.168 IPC 588.31

IPC 226.46

193
 194

RA = $65.168 x 2.597.853
RA : $169.296.

Con las formulas vistas del ejemplo anterior se proyecta el lucro

cesante futuro en las 2 situaciones que se dejaron expuestas,
esto es, de la fecha del daño a la fecha de la sentencia, y de la
fecha de la sentencia hasta la expectativa de vida.

5.6.3 Liquidación en caso de daños a bienes

Como regla general el daño se cuantifica y actualiza desde la

fecha en que se cause el gasto y no de la fecha del hecho
dañino, hasta la fecha de presentación de la demanda con la
formula vista de la renta actualizada y el I.P.C.

Se utiliza la siguiente formula: VP = VH IPC actual

IPC inicial

Donde VP: Valor presente o valor actual

VH: Valor histórico: Fecha en que se causa el gasto
IPC actual: IPC un mes antes del fallo
IPC inicial: IPC al momento de causarse el gasto

Ejemplo: Se trata de los daños causados a un vehículo particular

en colisión de transito, ocurrida el 15 de enero del año 2000, que
tuvieron un costo de $3.500.000., y la demanda se presento en
el mes de junio del año 2000.

Con la formula de VP = VH IPC actual

IPC inicial

VH = $3.500.000.
IPC actual = $116.85
IPC inicial = $110.65

VP = $3.500.000. x 116.85 =
110.65
VP = $3.500.000 x 1.056

VP = $3.696.113.70

194
 195

5.7. Tipología del daño. Clasificación del daño:

Veamos algunas clasificaciones del daño según la Doctrina

nacional y extranjera.

- Tamayo Jaramillo: - daño extrapatrimonial: Perjuicio

moral.

- Juan Carlos Henao: - Perjuicio material: Daño emergente

y lucro cesante - Perjuicio Inmaterial: daño moral,
fisiológico, estético y alteración de las condiciones de
existencia.

- Adriano de Cupis: Tiene la misma división de Tamayo

Jaramillo y otra adicional, según el origen del daño, así: -
Daño incontrahendo: el causado en la etapa
precontractual. Daño contractual en la fase contractual y –
Daño extracontractual por fuera de la relación contractual.

- Eduardo Zanoni: - Patrimonial y No patrimonial (moral

objetivo o parte social del individuo y moral subjetivo:
dolor físico, angustias, aflicciones).

5.8. El perjuicio moral: noción, alcance, clases y

valoración:

5.8.1. Noción:

Constituyen aquellos atentados contra el individuo como

persona de difícil exteriorización, por ser netamente espirituales,
y que por su misma naturaleza son invaluables o de difícil
conmensuración.

Comprenden aquellas lesiones al patrimonio moral, esto

es, la honra el honor y la reputación; a los sentimientos,
pensamientos y afectos; el dolor físico, psíquico, las angustias,

195
 196

depresiones y aflicciones; a los bienes de la personalidad (art. 4º

del Decreto 1260-70).

5.8.2. Clasificación, según la doctrina:

Louis Josserand: - lesión al patrimonio moral (honor, honra,

reputación).
- Lesión a los sentimientos o patrimonio afectivo.

Los Mazeaud: - Los que afectan la parte social: honor, honra,

reputación.
- Los que lesionan la parte afectiva del individuo:
sentimientos,
- pensamientos.

Eduardo Zanoni: - Moral objetivo: la parte social del individuo.

- Moral Subjetivo: Dolor físico, angustias, aflicciones.

5.8.3. Valoración del daño moral: (Consultar a Milagros

Kotheis del Externado…

Partiendo de la premisa de que los bienes lesionados de la

persona tienen la virtualidad de no exteriorizarse por su mismo
carácter espiritual y no físico, además de que no son
comerciables, podemos inferir la enorme dificultad para
valorarlos. Así las cosas, tratar de fijarles un valor aunque sea
aproximado, implicaría la posibilidad de volverlos una mercancía
susceptible de ser comercializada, lo cual de por si constituye
una inmoralidad, según palabras de profesor Felipe Navia
Arroyo193. He aquí la gran dificultad practica en tratar de
establecer un criterio de indemnización del daño moral: “ el dolor
y las lagrimas no se pagan”.

No obstante, lo anterior y tratando de descifrar la naturaleza

jurídica de la indemnización misma del daño moral los
doctrinantes se han agrupado en varias escuelas o corrientes:

a. La indemnización del daño moral reviste la calidad de una

pena privada: buscando ante todo castigar al responsable

193
Estudio sobre el daño moral, Univ. Externado de Colombia, Bogota, 2.000 Pág. 30.

196
 197

dejando a un lado la indemnización de un perjuicio que es

invaluable. De esta corriente son seguidores Ripert y Boris
Starck en Francia. Aquí prácticamente no hay
indemnización a favor de la victima, sino que el
responsable es castigado con una pena, lo que supone o
implica demostrar su culpa, de tal manera que en esta
escuela no se indemniza el daño moral proveniente del
ejercicio de actividades peligrosas en la cuales se descarta
el elemento subjetivo. Además, como se maneja el
concepto de “pena” y no de obligación, de ella solo
respondería el directo responsable del daño y solo se
beneficia la victima directa del daño virtud al carácter
personal del mismo, de tal manera que no seria
transmisible ni activa ni pasivamente, o sea que por cada
daño solo se puede imponer una pena y no cuantas
victimas sean.

b. La que sostiene que el daño moral solo se debe reparar

cuando sea susceptible de ser reparado “ in natura”: y que en
todos los demás eventos la condena debe ser excluida. Se
fundamente esta corriente doctrinaria en que toda indemnización
de perjuicios debe suponer sustituir o reponer el interés o
ventaja perdida por otras de la misma calidad. Como el dinero es
incapaz de sustituir el dolor sufrido entonces no sirve como
reparación del daño moral. Con base en esta tesis solo se
indemnizan aquellos daños extrapatrimoniales en donde sea
posible encontrar un restablecimiento de la situación anterior
como acontece en los casos de injuria y calumnia ordenando la
publicación de una nota rectificadora o recogiendo la publicación
calumniosa.

c. La indemnización del daño moral debe darse solo en los casos

especialmente previstos por el legislador: Esta escuela busca
limitar la indemnización del daño moral más por razones
prácticas que por principios. Así por ejemplo se considera que
debe eliminarse en los casos de muerte y lesiones corporales en
accidentes de transito, pues, la consideración de este rubro del
daño siempre esta al arbitrio del juez, distorsionando con ello el
mercado de los seguros al elevar el costo de las primas. Tesis
sostenida en Francia por Andre Tunc.

197
 198

Ninguna de estas tesis doctrinarias ha tenido éxito ante los

jueces, quienes por el contrario en la actualidad admiten que
todo daño extrapatrimonial es indemnizadle, sin que importe que
pueda repararse in natura, o si el hecho que lo causo se debió o
no a culpa del agente, o si se produjo o no en un accidente de
transito.

De todas maneras subsiste la dificultad en fijar el valor de

la indemnización, frente a lo cual se ha optado por establecer
limites al arbitrio judicial por mandato expreso del legislador
como ocurrió en nuestro caso en el art. 95 del C.P. de 1936 al
fijar el limite de $1000, y el art. 106 del C.P. de 1980 con 1000
gramos oro; o bien en forma tacita por vía jurisprudencial
mediante adopción a ciertas referencias o “baremos”: se parte
del análisis estadístico del monto concedido por los jueces en
casos de lesiones corporales, unos topes para el pago del
pretium doloris, según que la lesión se ubique en el cráneo, en la
cara, en el tórax o en la columna, etc. similar a lo que ocurre en
las tablas del orden laboral para los accidentes de trabajo y las
enfermedades profesionales.

En Francia, por ejemplo, el dolor físico se suele clasificar

en: Inexistente, poco importante, moderado o importante. Para
cada uno de esos grupos se fija un valor en francos como límite
máximo a que puede llegar el juez (Max Le Roy).

En Italia puede consultarse a Patricia Petrelli quien cita

unos criterios para la valoración de la indemnización: - La
gravedad del hecho (doloso o culposo). - La entidad de dolor
sufrido. – Las condiciones sociales, económicas y personales de
las partes. – La relación de parentesco con la victima. – El grado
de sensibilidad de la persona ofendida.

El tribunal de Génova por ejemplo establece una escala de

valores de la indemnización de acuerdo con el numero de puntos
de la invalidez usados por las compañías de seguros para liquidar
extrajudicialmente las indemnizaciones, así por ejemplo: De 1 a
5 puntos dan $800.000 liras, de 5 a 10 puntos dan $1.000.000
de liras; y si la invalidez es transitoria dan $50.000 liras por cada
día de incapacidad.

198
 199

5.8.4 Evolución jurisprudencial en Colombia:

La primera vez que la Corte Suprema de justicia reconoció

el perjuicio moral lo hizo mediante sentencia del 21 de junio de
1.922 al reconocer al propietario de un mausoleo en el
cementerio central de bogota, la construcción de otro por un
valor equivalente de $3.000 en honor a la memoria de su esposa
cuyos restos habían sido exhumados sin autorización de su
esposo. Condena que resultaba considerable, si tenemos en
cuenta que 14 años más tarde la legislación penal estableció un
límite de $2.000 por perjuicio moral.

A partir de ese momento la norma del Código Penal fue

considerada de aplicación forzada para tasar el daño moral,
siendo reiterado el criterio de la corte en fallos a partir de 1.937,
y hasta el año 1.954 en que la Corte en sala de casación civil
mediante sentencia del 27 septiembre de 1.974 con ponencia del
Dr. German Giraldo Zuluaga, se abandona dicho criterio por
considerar que el art. 95 del Código penal no era aplicable en la
jurisdicción civil, pues tal precepto solo era aplicable para valorar
el daño moral proveniente del delito, de tal manera que fija
como suma máxima la de $30.000, buscando con ello que la
condena cumpla una satisfacción con la victima y no una
compensación.

A partir de ese año la Corte mantiene vigente su criterio,

modificando solo el valor de la cuantía a indemnizar, así por
ejemplo en sentencia del 4 de agosto de 1.981 lo eleva a
$100.000, en sentencia del 2 de julio de 1.987 lo eleva a
$500.000; el 25 de noviembre de 1.992 lo eleva a un
$1.000.000; el 30 de mayo de 1.994 lo eleva a $4.000.000., y el
5 de mayo de 1.999 lo eleva a $10.000.000, el 6 de sept. 2000
lo reduce a $ 7.000.000,oo el 7 de septiembre del 2.001 lo
estable en $15.000.000,oo el 30 de junio-2005 lo sube a $
20.000.000,oo -18-oct.2005 la fijo en $ 15.000.000,oo y la
sentencia SC-152 del 30 de junio de 2.005 con ponencia de
Jaime Alberto Arrubla Paucar fijo en $ 22.000.000. Casacion del
28 de sept. de 2.016 Rad. SC-15996-2016 con ponencia del
Dr.Luis Alonso Rico Puerta lo actualizo al orden de los $
60.000.000,oo la sentencia del caso Machuca en Segovia
(Antioquia) por la tragedia al explotar un poliducto de petróleo

199
 200

del 19 de dic. De 2018 de Margarita Cabello Blanco Rad….. os

estimo en $ 72.000.000,oo

5.8.5. Evolución jurisprudencial del Consejo de Estado:

Desde que asumió el conocimiento de las acciones de

reparación directa en los eventos de la responsabilidad civil
extracontractual del Estado el Consejo de Estado siempre fue
del criterio que el art. 95 del Codigo Penal de 1.936 era aplicable
también a la jurisdicción administrativa, pues no era exclusivo
del derecho penal.

Luego a partir de la sentencia del 9 de febrero de 1.978 no

se sintió obligada por la suma límite de $2.000 consagrada en el
art. 95 del C.P, decidiendo actualizarla con fundamento en el
hecho notorio de la perdida del valor adquisitivo de la moneda,
para ello se valió de una regla de 3, de tal manera que en 1.937
un gramo oro valía $ 2 y con los $2.000 se compraban 1.000
gramos oro. Coincidencialmente el decreto 100 del 80 fijo en su
art. 106 el límite de los 1.000 gramos oro.

El Consejo de Estado siguió aplicando el criterio de la

remisión al gramo oro con el límite máximo del Código Penal a la
fecha de cada sentencia. En 1.995 en el salvamento de voto del
Dr. Hugo Palacio Mejia, como conjuez de la Sección Tercera en la
sentencia del 16 de noviembre del 95, se puntualizo que no era
correcto indemnizar con el valor de $1.000 gramos oro a la fecha
de la sentencia, sino con el valor actualizado de 1.000 gramos
oro en 1.980 a la fecha de la sentencia con el I.P.C. pues no
siempre el valor del gramo oro tiene tendencia a subir, de tal
forma que los 1.000 gramos oro de 1.980 al actualizarlos con el
I.P.C. en 1.995 puede tener un valor mayor a los 1.000 gramos
oro de 1.995. En idéntico sentido había hecho aclaración de voto
el Dr. Fernando Hinestrosa Forero a la sentencia del 25 de
febrero de 1.982.

Finalmente, mediante sentencia del 6 de septiembre de

2.001 con ponencia del Dr. Alier Eduardo Hernández, el Consejo
de Estado abandonó la fórmula del gramo oro para aplicar el
nuevo parámetro del actual Código penal (Ley 599/2000),
utilizando el patrón de los salarios mínimos mensuales

200
 201

reconociendo a los padres del occiso 100 salarios mínimos

mensuales vigentes y a los hermanos 50 s.m.m.v; la sentencia
se fundamento en la aclaración de voto del Hinestrosa Forero y
en el salvamento de voto del Dr. Palacio Mejía, haciendo el
ejercicio practico de actualizar el valor de 1.000 gramos oro en
enero del 81 hasta agosto del 86 y compararlo con el gramo oro
en 1996, demostrando con ello que el valor del oro no fluctúa ni
varia en la misma proporción de la moneda del país, pues se
trata de una mercancía cuyo precio depende de las fluctuaciones
del mercado nacional e internacional.

5.8.6. Daño a la salud (antes: daño a la vida de relación):

Nos parece conveniente referirnos en esta sección a la

evolución que ha tenido en la jurisprudencia de la Sección
Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de
Estado la denominación y valoración de un perjuicio de carácter
extrapatrimonial o inmaterial diferente al daño moral que se ha
presentado inicialmente en casos de lesiones corporales y que
fue llevado posteriormente a otros escenarios (en casos de
muerte y privación injusta de la libertad).

En efecto, nos referimos a los conceptos de: perjuicio

fisiológico (1.993), daño a la vida de relación (2.000), alteración
a las condiciones de existencia (2.007) y daño a la salud (2.011),
según la siguiente cronología de sentencias:

a) Perjuicio fisiológico…..
b) Daño a la vida de relación……
c) Alteración de las condiciones de existencia…..
d) Daño a la salud: mayo de 2011 y sept. 2011.

201
 202

CAPITULO VI.

EL NEXO CAUSAL COMO ELEMENTO DE LA

RESPONSABILIDAD.

Bibliografía: 1. Responsabilidad Civil

Extracontractual en Colombia de Gilberto Martines
Rave, Edt. Dike, pags. 149 a 173. 2. De la
responsabilidad Civil, Tomo III, de Javier Tamayo J.,
Edit. Temis, Págs. 79 a 200. 3. Teoría del Hecho
Punible de Servio Tulio Ruiz, 4. La responsabilidad
extracontractual de la Administración Publica de
Ramiro Saavedra B, Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez, Págs. 533 a 587.. 5. El daño justificado de
Jorge Santos Ballesteros, Págs. 17 -39. 6. Estudios

202
 203

de derecho privado contemporáneo, Tomo I, de Jorge

Suescun Melo. 7. Imputación y Causalidad en Materia
de responsabilidad por daños de Luis Guillermo
Serrano Escobar. Ediciones Doctrina y Ley, 2011.

6.1. Introducción:

A nuestro juicio es quizás uno de los temas más importantes en

el estudio de la responsabilidad, toda vez, que le permite al
demandado o presunto responsable exonerarse o desvirtuar la
responsabilidad que se le imputa, cuando se logra demostrar el
rompimiento del nexo causal entre el hecho y el daño.

Quienes ejerzan la profesión como asesores de empresas de

transporte, constructoras, entidades financieras, y en general
toda actividad productiva que implique generación de riesgos, e
incluso en el sector publico defendiendo al Estado, podrán hacer
buenas defensas jurídicas de sus representados en la medida
que “dominen y/o comprendan “todos los conceptos que
involucran el “nexo de causalidad” como elemento esencial de la
responsabilidad. Nos referimos puntualmente a los conceptos de
“Causa Extraña” sus elementos y diversas especies de la misma,
como factor exonerante y al fenómeno de la “Concausalidad,” así
como a las diversas teorías que ha ideado la doctrina extranjera
para solucionar los eventos de concurrencia de causas en la
producción del daño.

Las líneas que siguen a continuación, tienen ese puntual

propósito.

6.2 Noción:

Es la relación o vinculo que debe existir entre el hecho y el

correspondiente daño, la cual se vuelve indispensable para
poder hablar de responsabilidad.194

Para los partidarios de la escuela tradicional o de la

“responsabilidad subjetiva” en el sentido de que no hay

194
Gilberto Martínez Rave, Responsabilidad Civil extracontractual en Colombia, Pág. 149.

203
 204

responsabilidad sin culpa, el nexo causal debe darse entre la

culpa y el daño; mientras que para los partidarios de las teorías
objetivas o de la responsabilidad por riesgo, la relación de
causalidad se da entre el hecho y el daño.

De todas maneras el tema resulta en ocasiones complejo

porque muchas veces se confunden los fenómenos de “ culpa y
causa” o se mezclan de tal forma que se hace difícil separarlos,
al punto que un daño puede tener como origen varias causas,
haciéndose necesario determinar cual fue la causa que
realmente produjo el daño.

En este sentido conviene precisar y distinguir los conceptos

de causalidad física o material y causalidad jurídica o factor de
imputación de responsabilidad. Así por ejemplo: en el caso de la
muerte del exministro de Justicia en el gobierno de Virgilio Barco
Vargas (Dr. Enrique Low Murtra) la causa física de su muerte fue
el “sicario que lo asesino”, pero la causalidad jurídica o factor de
imputación de responsabilidad fue la desprotección en que lo
dejo el Estado al no brindarle escoltas de seguridad que lo
protegieran, sabiéndose de antemano que era un ex servidor
público amenazado de muerte por las mafias del narcotráfico, en
otras palabras: la falla del servicio.195

6.3 El fenómeno de la concausalidad:

Para ubicarnos conceptualmente y comprender la

institución, es oportuno traer a colación la canción anónima
inglesa referida a la Batalla de Waterloo (18 junio de 1815) en
que fue derrotado Napoleón Bonaparte, transcrita por Isidoro
Goldenberg en su obra relativa al nexo de causalidad en la
responsabilidad civil.196

A causa de un clavo
La herradura se perdió.

A causa de la herradura
195
Ver sentencia del 19 de junio de 1.997 Expediente Nro.11.875 con ponencia del Dr. Daniel
Suarez Hernández.
196
La relación de la causalidad en la responsabilidad civil. Edit. Astrea, Buenos Aires 1.984
(citado por Jorge Santos Ballesteros y Carlos Dario Barrera Tapias en su obra El daño justificado-
Univ. Javeriana, Bogota, 2003, pág. 17.

204
 205

El caballo se perdió.

A causa del caballo

El jinete se perdió.

A causa del jinete

El mensaje se perdió.

A causa del mensaje

La Batalla se perdió.

A causa de la batalla
La guerra se perdió.

A causa de la guerra
El Imperio se perdió.

A causa de un clavo
El imperio se perdió.”

En los accidentes de tránsito suele ocurrir que la causa del

mismo sea imputable a ambos conductores, o a un tercer
vehículo involucrado en el hecho, e incluso que también haya
influencia causal de factores de la vía (su mal diseño, su mal
estado, la falta de señalización, etc). Otro tanto puede ocurrir en
los eventos de responsabilidad por falla en la prestación de
servicios médicos, pues en ocasiones ocurre que la causa de la
muerte del paciente, o su agravación, no solo se deba a la
negligencia profesional del médico o del personal asistencial
(enfermeros), sino también a patologías o preexistencias
médicas en el paciente que contribuyen al desenlace final.

Tampoco se puede dejar de comentar, lo que acontece en

los eventos de la determinación del origen de la pérdida de
capacidad laboral en materia de riesgos profesionales, que
genera constantes litigios entre las entidades encargadas por ley
de atender las prestaciones económicas (las ARL y las EPS), en
la medida que cada una de ellas está interesada en demostrar
que el riesgo no tiene origen laboral, o que simplemente se trata
de un “riesgo común” que deberá ser asumido por la respectiva
EPS, o bien el Fondo Pensional, según el caso.

205
 206

Para solucionar estos eventos (por cierto, no escasos) la

doctrina extranjera (en especial la alemanda e italiana) ha
diseñado algunas teorías, que a juicio del profesor Santos
Ballesteros tuvieron sus orígenes en el derecho penal, para luego
difundirse a todo el ámbito del derecho, y en especial al campo
de la responsabilidad civil.197

Según Santos Ballesteros las teorías se agrupan en dos

grupos: -las no individualizadoras (teoría de la equivalencia de
las condiciones o conditio sine qua nom), y las individualizadoras
que surgen como reacción a la anterior, de las cuales se
destacan: De la causalidad adecuada, de la causa próxima, y de
la causa eficiente, entre otras.

En la obra del profesor Servio Tulio Ruiz, Estructura del

Hecho Punible,198 se mencionan otras que no son muy utilizadas,
pero solo nos ocuparemos de las que aplican nuestros jueces en
la jurisdicción civil y penal.

-Teoría de la conditio sine qua nom: Conocida como de

la equivalencia de las condiciones, propuesta por el alemán
Maximilian Von Buri en 1.860, la cual parte del criterio de que
todo resultado es determinado y verificado por un conjunto de
antecedentes que han contribuido a la producción causal del
resultado. La causa seria el conjunto de antecedentes y
condiciones necesarias para la producción del resultado, pues
cada una de ellas tiene igual valor para producirlo, de ahí que los
jueces en sus sentencias no puedan excluir o desechar alguna de
ellas, puesto que todas se miran como equivalentes.

En esto radica precisamente la falencia de la teoría, pues,

exagera el concepto de causa, de tal forma que el fabricante y el
vendedor del arma o vehículo también serían responsables del
hecho dañoso. No obstante, esa exageración en el concepto de
causa, que implica abrir mucho el “abanico “de posibles causas,
el Dr. Jorge Santos Ballesteros es del criterio que la teoría es
197
Ob. Cit., véase capit. II, pag. 17 y 18.

198
Servio Tulio Ruiz: Teoría del Hecho Punible, comentarios al nuevo Código Penal (Decreto 100
de 1980),pags. 160 a 167. Además, de las cuatro citadas en este trabajo, el autor menciona las
siguientes: Teoria de la Causalidad humana exclsusiva, teoría de la condición calificada para el
peligro.

206
 207

aplicable en aquellos eventos de responsabilidad solidaria del

Art. 2344 del Código Civil, pues, evidentemente el hecho ha sido
producido por el concurso de dos o mas personas que han tenido
ingerencia o responsabilidad en su producción, de ahí que el
daño se les impute a todos ellos.

En las hipótesis de concurrencia de culpas de la víctima y el

victimario, donde el art. 2357 del C.C. faculta al juez para
reducir el monto de la indemnización, también es procedente la
invocación de esta teoría de equivalencia de condiciones.

Teoría de la causalidad adecuada o causalidad “típica”:

Expuesta por Antolisei, Grispigni y Massary, la cual sostiene que
no todas las causas o condiciones que concurren a un resultado
son idóneas para generar responsabilidad, pues hay que separar
aquellas que realmente son determinantes en el resultado.

También se acude a las reglas de la experiencia y de la

estadística, para extraer la causa que normalmente o
generalmente produce un resultado, de tal forma que no se le
pueden atribuir al ser humano aquellos efectos que al momento
de la conducta se consideran como improbables y atípicos. Para
entender la causalidad adecuada, es necesario partir de que la
conducta del hombre debe ser proporcionada o adecuada al
resultado, lo que significa que no se le pueden cargar a sus
cuentas los resultados que de su comportamiento eran
imprevisibles y excepcionales. La critica formulada por Maggiore
a la teoría es que se negaría el vinculo causal en aquellos
eventos de causa inadecuada o atípica, como por ejemplo el
tirador excepcional que da en el blanco, el atleta que `perfora
con el dedo el tórax de su adversario, etc.

Muchas de las normas del Código Nacional de Transito están

edificadas sobre esta teoría, e incluso algunas de ellas consagran
como medida preventiva la inmovilización del vehículo hasta que
sea corregida la falla o situación generan de la inmovilización. 199

Teoría de la causa eficiente: Es una variable de la

anterior, sostenida en Alemania por Kholer y Mayer, y en Italia
por Manzini y Stopato, según la cual hay que escoger dentro de

199
Art. 131: literal C.20, 21, 27, 35, 36, y 38. Literal D1, 6, 8, y 14. Literal E: 1, 4 y F.

207
 208

varias causas una sola que haya sido determinante. Por ejemplo,
el vehículo varado en plena curva sin señales, o con ellas, pero
puestas a muy corta distancia, pues de todas maneras se
produce el choque, mientras que si las hubiese colocado a la
distancia reglamentaria de los 40 metros mínimos el accidente
no se produce. Otro ejemplo seria el del vehículo que omite la
señal de PARE y un motociclista a exceso de velocidad se golpea
y lesiona. La critica a esta teoría esta en la dificultad científica de
poder determinar la causa eficiente. El Art. 21 del Cod. Penal de
1.980 (Decreto 100-80.) es fiel reflejo de esta teoría, 200 y con
toda seguridad que ha sido aplicada por nuestros jueces y
fiscales, apoyados en la cita del Dr. Eugenio Raúl Zafarony , en
el sentido de que para hallar la causa eficiente se debe acudir a
una hipótesis mental en la cual imaginamos la conducta
cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiera
sobrevenido, habrá una relación de determinación entre la
violación al deber objetivo de cuidado y el resultado; y por el
contrario si aun en el caso de que la conducta humana hubiese
sido cuidadosa el resultado se habría producido de todas
maneras, no existe esa relación de determinación, pues el
resultado dañoso se habría producido con o sin violación al deber
objetivo de cuidado, porque precisamente el otro sujeto fue
quien puso la causa eficiente.

Teoría de la causa próxima: También es una variable de

la causalidad adecuada y consiste en extraer la causa mas
próxima en el tiempo como la determinante del resultado, como
acontece en el ejemplo de la persona herida por arma de fuego y
al ser conducida al hospital otro vehículo colisiona al que lleva al
herido y le produce la muerte; o el del paciente que habiendo
sido atropellado por un vehículo inicialmente, y una vez llevado
al centro medido se niega a aceptar sangre de otra persona que
recomendó el medico por transfusión sanguínea, de tal manera
que la herida se agrava por la actitud del paciente frente al
medico.

6.4. Aplicaciones de las teorías por nuestros jueces:

Las cuatro teorías que se acabaron de mencionar, son las

más aplicadas por nuestros jueces en sus providencias
Art. 21: Causalidad: nadie podrá ser condenado por un hecho punible, si el resultado del cual
200

depende la existencia de este no es consecuencia de su acción u omisión.”

208
 209

judiciales. A continuación, relacionamos y transcribimos

parcialmente algunas decisiones judiciales de casos en que
hemos intervenido, o hemos tenido que consultar para una
mejor defensa de nuestros representados, previa explicación
sucinta del caso objeto de litigio.

Sentencia del 14 de mayo de 2007 del Juzgado

Promiscuo del Cto de Apia-Rda en proceso penal por
homicidio culposo Rad. Nro 2.006-0090-00.201

Un campero de ruta interveredal afiliado a la empresa

Transportes Apia hacia su ruta normal de la Vereda Villa María
(sobre la vía que de Apia conduce a Pueblo Rico), y cuando
regresaba al punto de partida en la Plaza Principal del pueblo en
el preciso momento que adelantaba un camión en vía ascendente
que venia del Choco cargado con madera se encontró de manera
sorpresiva un motociclista que venía descendiendo en sentido
contrario a exceso de velocidad, sin casco protector en su
cabeza, sin portar licencia de conducción, y por todo el centro de
la calzada.

En el proceso quedo demostrado que la maniobra de

adelantamiento del campero se realizó en vía ascendente antes
de llegar a la curva, que el motociclista nunca había obtenido su
licencia de conducción ante las autoridades de tránsito, que se
desplazaba excediendo el límite de velocidad de los 30 k.p.h, por
aproximarse a una curva pronunciada sin visibilidad alguna, y
que su recorrido lo hacía por todo el centro de la vía sin
conservar su respectivo carril.

La teoría del caso planteada por la Fiscalía consistía en que el

conductor del campero realizo maniobra de adelantamiento en
plena curva, y que el motociclista conservaba su carril. Por el
contrario, la defensa aducía que la maniobra de adelantamiento
del conductor del campero no se realizó en la curva, sino antes
de llegar a ella, y que el motociclista había infringido varias

201
En este proceso penal actuamos como abogado de la defensa, el juez de primera instancia
absolvió, el apoderado de las víctimas y la Fiscalía apelaron ante la Sala Penal del Tribunal
Superior de Pereira. El magistrado ponente proyecto sentencia confirmatoria de la absolución, pero
los demás magistrados no acogieron su ponencia, luego el magistrado que le siguió en turno
proyecto la revocatoria del fallo. Finalmente, en el incidente de reparación de perjuicios se llegó a
un acuerdo amistoso aplicando la compensación de culpas del art. 2357 del C.C.

209
 210

normas del Cod. Nal de Transito: los arts. 74 (no reducción de

la velocidad por aproximación a una curva y 94 (transitar por la
derecha de las vías a una distancia no mayor de un metro de la
acera u orilla), sin dejar a un lado las relativas a no portar
licencia de conducción, ni el casco protector de cabeza.

El Juzgado de primera instancia, absolvió al procesado con la

siguiente argumentación:

“Por estas elucubraciones no puede aceptarse la teoría del

apoderado de las victimas cuando asevera que el conductor
de la moto iba a velocidad moderada, porque de lo contrario
los muertos hubiesen sido dos. Y no puede avalarse esta
teoría porque precisamente la magnitud del daño (muerto y
lesiones permanentes) es lo que autoriza confirmar la alta
velocidad.

Ahora, si se aceptara que el procesado fue imprudente al

intentar adelantar al camión en un tramo ascendente tan
corto (de 55 metros) cuando conocía la existencia posterior
de la curva, lo cierto es que esta no fue la causa eficiente
del accidente, porque como se dijo, gran parte del automotor
ya se encontraba nuevamente en su carril, por eso el
impacto sucedió en este sitio, lo que significa que el
motociclista, si acata la norma de transito correspondiente al
límite de velocidad y no transita por fuera de la banda de
circulación que es de un metro a la berma, tranquilamente
pasa por su carril y o hubiese tenido que realizar la maniobra
que algunos pregonan, por eso no es cierto la narración de la
parrillera cuando dice que el conductor de la moto no tuvo
espacio para continuar por su trayecto. No, si lo tenía, lo
que pasa es que estaba recorriendo el centro de la vía y a
exceso de velocidad lo que está prohibido para los
motociclistas a tono con los artículos 74 y 94 del C.N.T.,
máxime en este caso porque se reducen las condiciones de
visibilidad porque se encontraba en una curva.

(…)

Razón, pues, le asiste al dictamen pericial o informe

técnico como lo llamo la Fiscalía, cuando después de analizar
diferentes factores como normas de tránsito, estado de la
vía, clase de vehículos, y posibilidad de adelantar, concluyo
que la causa provocadora del insuceso, fue el exceso de
velocidad del motociclista y no transitar por la banda de
circulación adecuada.”.

210
 211

Sentencia del 29 de junio de 2007 de la Sala Penal del

Tribunal Superior de Pereira en el proceso penal por
homicidio culposo Rad. 2.004-0013-02

El conductor de un bus escalera (chiva) 202 hacia la ruta

interveredal que del Corregimiento La Bella conduce al de la
Florida en el municipio de Pereira en horas avanzadas de la tarde
(después de las 6.30 p.m.) ya casi de noche, no alcanzo a
visualizar dos peatones que descendían por el lado derecho de la
via en el mismo sentido de dirección que lo hacia el bus, de tal
manera que atropello a uno de ellos estrujándolo contra la pared
o muralla de cemento del barranco que había sobre el lado
derecho de la via.

En el proceso quedo demostrado que el conductor llevaba su

radio prendido en alto volumen, que estaba entretenido (según
el dicho de los pasajeros que iban en la primera banca del bus),
que la vía era en descenso, que el peatón atropellado había
consumido licor y que se desplazaba por el lado derecho de la
via, cuando lo correcto era que se desplazara por el lado
izquierdo de la via, de tal manera que pudiera observar los
vehículos que vienen en sentido contrario y no ser atropellado
por los que vienen detrás de él, según lo dispone el art. 120 del
C.N.T.

La tesis de la Fiscalía en su “teoría del caso” fue del actuar

imprudente y falta de cuidado del conductor del bus escalera. Por
su parte la defensa aducía la culpa exclusiva de la víctima por su
estado de alicoramiento y la violación del art. 120 del C.N. de T.

La sentencia de primera instancia del Juzgado Sexto Penal del

del Cto. de Pereira del 27 de julio de 2006 fue condenatoria, la
defensa la apelo y la Sala Penal del Tribunal, la confirmo, pero
reconoció para efectos indemnizatorios la compensación de
culpas por aceptar que el peatón también había sido imprudente,
por aplicación de la teoría de la equivalencia de condiciones.

Razono de la siguiente manera el Tribunal:

También actuamos como apoderado en defensa del conductor acusado. Mag. Ponente Dr. Jorge
202

Arturo Castaño.

211
 212

Causalidad, incremento del riesgo y fin de protección de

la norma:

No toda infracción de transito es causa de resultado ni

viola los intereses que la norma pretende proteger. No es
pues suficiente con establecer que determinada violación a
un deber estuvo presente en la actividad de riesgo que se
analiza, se requiere además determinar si la conducta
imprudente fue CAUSA EFICIENTE de ese resultado y se
encontraba al margen de la situación de hecho que la
norma quiere preservar.

Cuando se dice, por ejemplo, que si el conductor de la

“chiva” no hubieses transitado con exceso de velocidad o
no estuviera entretenido con la joven que lo acompañaba,
o hubiera tomado la curva de una manera más abierta,
como debía saberlo en atención a su experiencia; o que si
el peatón no se estuviese desplazado por el lado derecho,
sino por el izquierdo de la calzada, como es lo exigido por
la norma de tránsito, o no estuviera bajo los efectos de
alcohol, entonces el funesto desenlace no habría ocurrido,
se está haciendo alusión a la teoría de Conditio sin qua
nom o equivalencia de condiciones, que ya ha sido
superada. En efecto, según esta teoría “todas las
condiciones generadoras de un resultado tienen igual valor
causal” son equivalentemente causales todas-, y de ese
modo se sostiene que “una acción es causa de un
resultado, si suprimida idealmente su realización
desaparece también el resultado”; en otras palabras, se
iguala la causa a la condición. Ha sido criticada tal posición
por su laxitud, pues, entendida una relación causal en ese
sentido, se llegaría a la causa incausada y cualquiera causa
por leve que sea se asimilaría a las demás. (Así
respondería por homicidio quien fabrico el revólver y hasta
los padres del homicida). Con la teoría de la causa
adecuada, en cambio: “una acción es causa de un
resultado, cuando según el normal acontecer produce
determinado evento” y se establecen los siguientes
criterios limitativos: 1. La previsibilidad objetiva. 2.La
diligencia debida, 3. El incremento del riesgo permitido. 4.

212
 213

El fin de protección de la norma. Se trata de elementos

complementarios entre si que por tal motivo deben estar
concatenados, llegándose a afirmar que: “puede
incrementarse el riesgo sin que de allí se derive
responsabilidad penal alguna, por estar fuera del ámbito de
protección de la norma.”

Con esas premisas fundamentales, cabe preguntarnos para

acceder al asunto debatido: ¿será que el hecho de transitar
el peatón por el lado derecho de la carretera-cuneta- y en
estado de embriaguez, fue la Causa Eficiente o
determinante del acontecer culposo? O mejor, ¿eso
exonera totalmente de la culpa que se pregona del
conductor del bus que según se sostiene iba con exceso de
velocidad, y tomo la curva sin las precauciones debidas?

(…)

Cabe argumentar, incluso, que ese estado de

alicoramiento, así pudiésemos decir que, aunque
corresponda al primer grado de alcoholemia y se tuviera
como suficiente para alterar su equilibrio, no fue la causa
eficiente del resultado lesivo. Y no lo fue porque con o sin
ebriedad se puede llegar a concluir que de todas formas el
atropellamiento se habría ocasionado. Es que, recuérdese,
lo peor de todo, consiste en que el chofer del bus ni
siquiera los vio, muy a pesar de tratarse de dos personas,
lo que traduce que ninguna prueba nos está indicado que
el impacto tuvo por causa o concausa algún movimiento
inesperado de parte del peatón.

En lo que, si debemos reconocer una causa efectiva del

resultado atribuible a la víctima, es en el hecho de estar
transitando por la margen derecha de la carretera, en claro
desconocimiento de expresas normas de tránsito que
exigen que ese desplazamiento se haga por la izquierda
(art. 120 ya citado). Con ese proceder si se puso en
situación de peligro y es conducta que concurre
culposamente con la ya referida en cabeza del conductor.
Por demás, el fin de protección de la norma en este caso,
porque el dispositivo reglamentario está diseñado

213
 214

precisamente para evitar que la personas circulen dándole

la espalda a los vehículos que transitan en igual sentido y
por el mismo carril lo mismo que los peatones puedan
divisar “de frente” los automotores que circulan en sentido
contrario al suyo; todo ello indudablemente, para que
tengan ocasión de reaccionar adecuadamente.

- Sentencia del 22 de febrero de 2017 de la Sala Penal

del Tribunal Superior de Pereira. Rad.2010-01077-01
en proceso por lesiones culposas en accidente de
transito.

Un conductor de buseta de transporte urbano de pasajeros

afiliada a la empresa Transperla del Otún S.A. que hacía la ruta
del Centro Recreacional Comfamiliar, ya de regreso en el sector
de Galicia se detuvo a recoger pasajeros de tal manera que la
mayor parte del vehículo quedo sobre la vía y un 30% sobre la
berma, segundos después un motociclista que estaba amanecido
por haber estado ingiriendo licor la noche anterior, se golpea
contra la parte trasera lado izquierdo de la buseta, causándose
lesiones corporales de gran consideración hasta el punto de
quedar invalido con una pérdida de capacidad laboral que supera
el 70%.

La teoría de la Fiscalía consistió en atribuirle la

responsabilidad al conductor de la buseta por detener la marcha
sobre la vía de manera intempestiva. Por su parte la defensa
edifico su teoría del caso sobre la culpa exclusiva de la víctima
por no conservar la distancia prudente de seguridad y su estado
alicoramiento.

En el proceso quedo demostrado que el accidente había

ocurrido en una vía recta con visibilidad superior a los 100
metros, que la buseta se detuvo en gran parte sobre la vía y no
en la berma, y que el conductor estaba bajo los efectos del
alcohol (según la historia clínica), pero no se logró establecer el
grado de alcoholemia, porque la prueba no fue introducida al
juicio oral.

214
 215

La sentencia de primera instancia fue de carácter

condenatorio, la defensa la apelo y el Tribunal la confirmo, pero
al igual que en el caso anterior, reconoció la compensación de
culpas del art. 2357 del C.C. aplicando la teoría de la
equivalencia de condiciones con los siguientes argumentos:

De las pruebas practicadas en el proceso se desprende que

el conductor de la buseta detuvo la marcha de su vehículo
de manera inapropiada, pues, no tuvo la precaución de
ingresar a la berma del costado derecho de la vía, sino que
se detuvo sobre la misma, y por su parte el conductor de la
motocicleta se distrajo al saludar a un amigo del sector, lo
que hizo que no alcanzara a reaccionar para evitar la
colisión, a lo cual se le suma el hecho de que
efectivamente estaba bajo los efectos del licor, de tal
manera que se presenta el fenómeno de la concurrencia
culposa de ambos conductores, lo que determina la
aplicación del art. 2357 del C.C., sobre la compensación de
culpas, como lo ha dejado sentado la Sala penal de la
Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de agosto
de 1.997 y en tal lugar se dispondrá una reducción de los
perjuicios en una suma equivalente al 30% que deberán
ser asumidos por la víctima, y el conductor de la buseta
debe indemnizar a la víctima solo en el equivalente al 70%.

-
- Sentencia del 16 de mayo de 2014 de la Sala Penal
del Tribunal Superior de Pereira expediente Nro.
2.009-00898-01 (pasajera lesionada en buseta de
servicio público)203

Una señora de 74 años de edad aborda una buseta de

transporte urbano de la empresa Urbanos Cañarte Ltda. Y
cuando llega a su destino final al bajarse de la misma se cae y se
lesiona, sin que el conductor se haya dado cuenta de ello.

La sentencia de primera instancia fue de carácter absolutorio

por aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pero al
resolverse en segunda instancia el recurso de apelación
203
En el proceso penal no tuvimos intervención alguna, ni se tramito el incidente de reparación
integral, pero la victima directa y sus hijos formularon demanda civil ante la jurisdicción civil,
lográndose conciliar el asunto durante la audiencia del art. 372 del C.G.P.,aplicando el principio de
la compensación de culpas reconocida por la Sala Penal del Tribunal Superior.

215
 216

interpuesto por el apoderado de la víctima, la revoco para

condenar al conductor, pero reconociendo la participación
culposa de la víctima, por tratarse de una persona anciana de la
tercera edad (art 59 del C.N.T.).

Razono así el Tribunal:

El art.9 del Código Penal proscribe la responsabilidad

objetiva como fundamento para imputar jurídicamente un
resultado lesivo de un bien jurídico tutelado, al indicar que:
“la causalidad por si sola o basta para la imputación
jurídica del resultado”. De acuerdo con lo anterior, en el
caso sub lite, debe establecerse un nexo de causalidad
entre la acción desplegada por el procesado y las lesiones
sufridas por la víctima, proceso que desde el punto de
vista de la teoría de la imputación objetiva se realiza a
través de la creación de un riesgo jurídico desaprobado y
su concreción en el resultado producido.

(…)

En criterio de esta Corporación, en el presente asunto se

presentó igualmente una conducta antinormativa de la
víctima, que tuvo efectos en el resultado producido al
recorrer las vías públicas sin acompañante, en la medida
en que el art. 59 del C.N.T. ordena que los ancianos sean
acompañados por personas mayores de 16 años de edad
cuando se encuentren cruzando vías. Sin embargo, esta
situación no puede conducir a confirmar la sentencia
absolutoria proferida en primera instancia a favor del
procesado, ya que su conducta tuvo notoria injerencia en
el accidente que se presentó. Ahora bien, como en materia
penal no opera el principio civil de la “compensación de
culpas” se debe dar aplicación al art. 2357 del C.C. lo que
tiene efectos frente a la fijación del monto de los perjuicios
originados en la conducta punible….

Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, ese

porcentaje de disminución en el monto de los perjuicios
será del 30%, lo cual se estima proporcional al grado de
concurrencia de culpas y al porcentaje de compensación de
carácter civil que el caso amerita.”

- Sentencia del … de .. de en el proceso de Belén de

Umbría de Juez Fernando Valderrama. Rad.

216
 217

El conductor de un campero Carpati afiliado a la empresa

Cootransbel (Coop. de Transportadores de Belén de Umbría)
hacia su ruta normal Belén de Umbría a Mistrató y llegando a
una curva se encontró a un motociclista que se desplazaba a
gran velocidad y en estado de alicoramiento….

- Sentencia del Tribunal Cont. Adtvo de Emp.Energia

Pereira.Rad….

Una señora iba caminando en horas de la noche por el andén

de la Cra. 5ª. Con calles 24 y 25 de Pereira al pasar por un
cárcamo o rejilla que permite el ingreso de los trabajadores de la
empresa de energía y el acueducto para verificar el estado de las
redes de acueducto y energía se desprende la rejilla por su mal
estado de mantenimiento, lo que produce la caída al hueco con
más de un metro de profundidad, causándose lesiones corporales
en una de sus extremidades (fractura del hueso ….).

La demanda de reparación directa fue promovida contra las

Empresas Publicas de Pereira, la Empresa de Energía y Enelar
S.A., como empresa encargada del alumbrado público de la
ciudad. El apoderado de la víctima le imputaba responsabilidad a
todas ellas invocando la teoría de la “falla del servicio” por el
pésimo estado de la rejilla y la penumbra de la noche por el mal
estado de las luminarias del alumbrado público.

Sentencia del 15 de junio de 2017 del Juzgado

Primero Penal del Circuito de Dosquebradas en el
proceso penal por homicidio culposo Rad. 2014-
000921-00

Un conductor de una buseta de transporte colectivo de

pasajeros afiliada a Urbanos Cañarte Ltda., hacia la ruta que del
sector del barrio el Japón a Frailes en Dosquebradas, cuando al
llegar a una curva se encuentra de frente a un motociclista que
venía a exceso de velocidad se chocan de frente perdiendo la
vida de manera inmediata el conductor y el parrillero queda
gravemente lesionado, pero al cabo de dos horas fallece en la
clínica.

La teoría del caso planteada por la Fiscalía era la imprudencia

del conductor de la buseta por invadir el carril contrario en plena
curva por adelantar a otro motociclista que iba en su misma
dirección. Por su parte la defensa del conductor de la buseta

217
 218

argumento la culpa exclusiva de la víctima frente a la

reclamación de los familiares del conductor de la moto, y frente
a los familiares del parrillero se alegó el “hecho del tercero”.

En el proceso quedo plenamente demostrado que el conductor

de la moto iba bajo los efectos de la cocaína, según los médicos
legistas (toxicólogo y quien realizo la necropsia), también se
demostró que la velocidad de la moto superaba los 30 k.p.h, por
la dimensión de los daños de ambos vehículos, y que el
conductor de la buseta invadió el carril de la moto en una
distancia cercana a los 80 centímetros del otro carril.

La sentencia de la juez penal del Circuito de Dosquebradas,

aplica la teoría de la “causa eficiente” para resolver el caso,
declarando responsable al conductor de la buseta, con los
siguientes argumentos:

“Pese a que existe prueba de estos dos aspectos (velocidad

de la motocicleta y consumo de estupefacientes por el
conductor de la moto) que para la defensa fincan su
hipótesis, no fueron los “excesos de la víctima” los que
determinaron el nefasto resultado, pues, es claro que el
conductor de la moto pese a que decide conducir de
manera rápida y en su sangre portaba estupefaciente, su
propósito final era llevar a su cuñado al sitio de trabajo,
mismo que hubiese logrado si el conductor de la buseta no
invade su carril en plena curva.

Para analizar la responsabilidad del conductor de la buseta,

acudiremos a los postulados de la imputación objetiva,
concretamente a las teorías del “riesgo permitido” y “el
principio de confianza” (tomadas de las escuelas finalistas
del Derecho Penal).

(…)

Al aplicar lo anterior al caso en estudio, considera esta

funcionaria que Juan Pablo … (motociclista) tenía plena
confianza en que los demás ocupantes de la vía actuarían
conforme al reglamento, jamás estimo como probable que
en plena curva su vía estaría invadida por una buseta de
servicio público, estaba lejos de imaginarse que el señor
Augusto (conductor de la buseta) decidiera en plena curva
adelantar el obstáculo- que ocupaba su via- invadiendo el
carril contrario dejándolo en absoluta imposibilidad de
maniobrar su rodante, encontrándose de frente con la
muerte, suerte que acompaño a su pasajero…

218
 219

Pese a aceptar que Juan Pablo en el momento en que fue

arrollado se movilizaba a gran velocidad y con rastros de
alucinógenos en su cuerpo, se encontraba amparado bajo
la egida del principio de confianza, ya que si hacemos acto
de abstracción de la conducta imprudente del procesado:
“invasión del carril contrario en curva”, seguramente que el
accidente de tránsito no habría tenido ocurrencia a pesar
de la alta velocidad del motociclista y la ingesta de
estupefacientes.”204

Sentencia del 19 de abril de 2018 en el proceso penal por

homicidio y lesiones culposas. Rad.2012-00121-00(May
William Bermúdez Palom).
-
Un conductor de un tracto camión (tren cañero) de
propiedad del Ingenio Risaralda S.A., venia del sector Toro
(Valle del Cauca) en dirección a Cartago, y cuando estaba
llegando a la Estación de Servicio El Bordado un microbús
afiliado a la empresa Cooperativa de Transportadores la vieja
Ltda., impacta en el quinto vagón produciéndose la muerte
inmediata de la acompañante del microbús y se lesiona el
conductor del mismo.

6.5 Rompimiento del Nexo causal:

Aquí nos referimos al hecho de que el nexo causal se

interrumpe o destruye por la presencia de algún hecho
constitutivo de causa extraña, no imputable al demandado.
204
El raciocinio que realiza el Despacho corresponde a la “teoría de la causa eficiente”.

219
 220

Doctrinal y jurisprudencialmente se suelen ubicar dentro

del concepto de causa extraña: El caso fortuito, la fuerza
mayor, el hecho de un tercero y el hecho exclusivo de la
victima.

Se entiende por causa extraña, aquel evento imprevisible e

irresistible, jurídicamente ajeno al demandado205. Sin
embargo, es conveniente hacer algunas precisiones con
relación a este concepto, a saber:

 La causa extraña no puede concurrir con la culpa

del deudor. Quiere ello decir, que la fuerza mayor, el
caso fortuito y el hecho de un tercero no pueden
concurrir con la culpa del demandado, para efectos de
exonerarse de responsabilidad, pues si existe alguna
culpa de su parte el daño se le debe imputar en su
totalidad. Por el contrario, si concurren la culpa del
responsable demandado y la culpa de la victima, hay
lugar a una reducción de la indemnización por
aplicación del artículo 2357 del Código Civil.

 Si el demandado ejerce una actividad peligrosa,

debe demostrar además que no ha cometido una
culpa adicional: Quiere decir lo anterior que si el
agente es demandado por actividades peligrosas y
logra demostrar que ha existido una causa extraña,
para que la exoneración sea total debe probar ausencia
de culpa en el manejo de su actividad. Igual fenómeno
acontece en los casos en que se logre probar la culpa
de la victima, pues si quiere exonerarse totalmente
tendrá que demostrar ausencia de culpa por su parte,
pues si no lo hace la exoneración solo será parcial por
aplicación del artículo 2357.

 Ningún evento puede considerarse o excluirse a

priori como causa extraña: Lo cual quiere decir, que
ningún hecho físico por espectacular que sea, que

205
Tamayo Jaramillo Ob.cit Págs. 84 y 85: Conviene destacar que el autor suprime el requisito de
la imprevisibilidad por razones que más adelante se indicaran.
63 Citada parcialmente en la obra El contrato de transporte de Tulio Mario Ocampo Lopera, Pág.
343.

220
 221

incluso se asemeje a la definición de fuerza mayor

contenida en el art. 64 del C.C. puede ser considerado
como causa extraña, si ha mediado culpa del deudor, o
los efectos del fenómeno eran resistibles. Así por
ejemplo el transportador aéreo que a sabiendas de una
tempestad realiza el viaje, o por ejemplo el conductor
de un vehículo que se queda sin frenos, solo se exonera
penalmente en caso de muerte o lesiones, pues
civilmente debe responder, lo cual es importante para
efectos de verificar los efectos del fallo penal
absolutorio sobre lo civil (Art. 57 C.P.P.). Así por
ejemplo: la absolución penal por caso fortuito originado
en “falla mecánica del vehículo” en los accidentes de
transito exonera penalmente al conductor, pero en
manera alguno lo libera de responsabilidad civil.

 Es aplicable en ambos regímenes de

responsabilidad, esto es, contractual y
extracontractual, pero aclarando lo relativo al régimen
de la prueba de la culpa así: en la contractual por
obligaciones de resultado se da el régimen de culpa
presunta (no hay necesidad de probarla) al igual que en
la responsabilidad extracontractual del Art. 2356 por
actividades peligrosas y no le es permitió al demandado
probar diligencia y cuidado. Mientras que en las
obligaciones de medio la culpa debe ser probada, al
igual que en la responsabilidad extracontractual del Art.
2341, pues al demandado o al deudor se les presume
inocentes y se pueden exonerar probando diligencia y
cuidado.

 Así las cosas, se afirma que la causa extraña no es

sinónimo de fenómeno físico, sino mas bien un
concepto jurídico dentro del cual se engloba el hecho
físico cuyos efectos fueron irresistibles y no imputables
al deudor o demandado. Así por ejemplo: el menor que
es atropellado por un vehículo cuyo conductor no puede
evitar o superar la salida fortuita o imprevista del
menor a la calle, no se le puede imputar
responsabilidad, porque esta la tiene la persona
encargada de la vigilancia de menor que por un

221
 222

descuido dejo salir al menor a la vía. De igual manera

habrá responsabilidad de la persona jurídica encargada
de la vigilancia y guarda material de la dinamita que es
hurtada por delincuentes o guerrilleros aprovechando el
descuido del centinela.

6.6. Requisitos de la causa extraña:

De acuerdo a la definición vista, podemos concluir que son tres

los elementos:

 La irresistibilidad del evento o fenómeno.

 La imprevisibilidad del mismo.
 La exterioridad o no imputabilidad al demandado o deudor.

Ocupémonos de cada uno de ellos:

6.6.1.La irresistibilidad:

Significa que el hecho es previsible pero inevitable o

irresistible, como por ejemplo un huracán, una tempestad, un
tornado. No se puede confundir la simple dificultad con la
imposibilidad, pues el demandado debe probar que estaba
imposibilitado de cumplir la obligación o de evitar el daño,
para que pueda hablarse de “ irresistibilidad”. Tampoco se
trata que el deudor o el demandado hagan hasta lo
sobrehumano para cumplir la obligación o evitar el resultado,
pues se trata de una “ imposibilidad razonable” que el juez en
cada caso particular valore y analice como “ irresistible o no
“; en otras palabras: la irresistibilidad se valora frente al
hombre en “abstracto” medianamente diligente y cuidadoso
colocado en las mismas circunstancias de modo, tiempo y
lugar atendiendo la naturaleza de la obligación.

Igualmente juega papel importante el contenido de la

obligación, para efectos de determinar si el hecho debe o no
ser considerado como irresistible. Así por ejemplo: no es lo
mismo transportar mercancías resistentes al calor (madera)
que productos que requieren de un cuidado especial o que el
vehículo este equipado con refrigeradores (transporte de
helados, carnes, etc.), pues, en el segundo caso obviamente

222
 223

se requiere de esos equipos. De igual manera, no se le puede

exigir una mayor vigilancia al transportador de un cargamento
de poco valor que no amerita escolta y cuyo flete es barato,
mientras que el transportador de mercancía valiosa o costosa
se le exige mayores, como por ejemplo ser escoltado. En
este sentido es conveniente observar lo preceptuado por el
Art. 1005 del Cod de Ccio: “ El transportador que a sabiendas,
se obliga a conducir enfermos, dementes, menores de edad,
deberá prestarles dentro de sus posibilidades los cuidados
ordinarios que exija su condición.

6.6.2. La imprevisibilidad:

Aquello que no es posible contemplar con anticipación a su

ocurrencia. No se trata de referirnos a lo que jamás haya
pasado por la mente del hombre, pues, hoy en día con los
avances científicos y tecnológicos por lo general todo es
previsible, por ejemplo: una fuerte tormenta, un huracán,
vendaval, etc. La industria del transporte se ve muy afectada
con la presencia de este requisito, habida cuenta que por los
noticieros radiales y de televisión se conocen las zonas mas
vulnerables del país a la piratería terrestre, de ahí que por lo
general nuestros jueces no exoneran de responsabilidad a los
transportadores que alegan el “ asalto o atraco “ en
carreteras, por ser hechos que se pueden prever y evitar con
solo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las
cosas, pues, solo constituyen “ caso fortuito” probando que no
obstante tales previsiones fue imposible evitar el suceso,
como cuando se consuman por un asalto violento que domina
la guardia suficiente con que se custodiaba la cosa. (léase
sentencia del 20 de octubre-88 de Eduardo García Sarmiento.
En idéntico sentido Casación del 30 de nov.89 de Pedro Lafont
Pianeta).

También se suele identificar como imprevisible al “ hecho

de rara ocurrencia”, esto es, a aquel que dentro de las
condiciones normales de la vida, no es posible contemplar con
anticipación, así lo dejo establecido la Corte en sentencia del
20 de nov. de 1.989. El profesor Guillermo Ospina Fernández,
es de similar criterio, pues, según él se debe tener en cuenta

223
 224

la normalidad o frecuencia con que ocurre el fenómeno, o por

el contrario su rareza y repentinidad.

Tamayo Jaramillo, apoyado en la redacción del Art. 64 del

CC., considera que la noción de fuerza mayor y caso fortuito
como exonerarte de responsabilidad no conlleva la expresión “
imprevisibilidad”, sino como al hecho “imprevisto” como algo
súbito y repentino, que se presenta pese a la diligencia y
cuidado adoptado para evitar el resultado..

6.6.3. La exterioridad o no imputabilidad al deudor:

Significa que el hecho debe serle ajeno jurídicamente al

demandado o al deudor, aunque le sea interno desde el punto
de vista físico. En palabras de Tamayo Jaramillo, hay que
entenderlo como una exterioridad jurídica, o sea que el hecho
es causado por una conducta, una actividad o una cosa por la
cual no debe responder el deudor o demandado. Así por
ejemplo: los Art. 1738 y 2347 tornan responsable al deudor o
al demandado del comportamiento de las personas que de el
dependen, de tal forma que no será licito alegar el hecho de
tercero como eximente cuando ese tercero depende laboral o
jurídicamente del demandado.

La falla mecánica de un vehículo es un hecho interno al

demandado o deudor desde el punto de vista físico, pero
puede serle externo jurídicamente cuando ha sido provocada
por un tercero en forma dolosa que no depende del
demandado.

6.7. Especies de causa extraña:

6.7.1. El hecho o culpa de la victima:

Nos referimos al hecho culposo o no de la victima que

conduce a la exoneración total o parcial de responsabilidad,
según el caso, pues, si el comportamiento activo de la victima
es determinante en la producción el resultado habrá
exoneración total de responsabilidad, mientras que si apenas
contribuyo con la culpa del demandado a la producción del

224
 225

resultado dañoso, habrá compensación de culpas por

aplicación del Art. 2357 del CC, norma esta que supone
necesariamente la intervención culposa de victimario y
victima, pues, si esta no obro con culpa no hay lugar a la
exoneración parcial de responsabilidad.

Se habla del “hecho de la victima” en aquellos eventos en

que la victima interviene, pero sin culpa, como por ejemplo:
el peatón que al momento de cruzar la vía sufre un paro
cardiaco, motivo por el cual es atropellado, siendo absurdo
imputarle responsabilidad al conductor del vehículo por haber
ausencia de culpa en el peatón; o en los casos del Art. 2346
el CC., por los hechos cometidos por los menores de 10 años
y los dementes que no son capaces de cometer delito o culpa.
En todos estos casos, nos hallamos frente al hecho de la
victima como causa exclusiva del daño donde no hay
responsabilidad del deudor o del demandado.

La culpa de la victima tiene incidencia en ambos regimenes de

responsabilidad, pues el Art. 2357 del CC, la consagra para la
extracontractual y el Art. 1003 del Cod, de Ccio, la trata por
ejemplo en materia de contrato de transporte, de ahí que sea
un error considerar que solo es aplicable en materia de
responsabilidad civil extracontractual.

En tratándose del ejercicio de actividades peligrosas, la

victima tiene el privilegio de no tener que probar la culpa del
demandado, como quiera que esta se presume, pero a su vez,
el demandado si quiere exonerarse de responsabilidad aunque
sea parcialmente (Art. 2357) tendrá que probar que la victima
también cometió culpa, pues de no hacerlo tendrá que
indemnizar totalmente. Pero, cuando el demandado y la
victima ejercían simultáneamente actividad peligrosa ambos
deben contribuir a la reparación del daño, pues existe culpa
probada de ambas partes, sin necesidad de tener que acudir
al juego de las presunciones (tesis de Tamayo Jaramillo),
incluso la Corte ha dicho que en tales eventos las
presunciones e responsabilidad se neutralizan, debiendo la
victima tener que probar los cuatro elementos tradiciones de
la responsabilidad, es decir, también tendrá que probar la

225
 226

culpa del demandado (una culpa adicional a la del ejercicio de

la actividad peligrosa).

Es conveniente hacer una precisión en lo que concierne a la

aplicación del Art. 2346 del CC, pues, según criterio reiterado
de la Corte, tal precepto solo se refiere a quien causa el
daño, y no a la victima, de ahí que la norma termina diciendo
que de los daños por ellos causados serán responsables las
personas a cuyo cargo estuvieren tales menores o dementes,
si a tales personas pudiera imputárseles negligencia.

Ahora, nos referiremos al problema jurídico de establecer a

quien se le puede oponer o alegar la “culpa de la victima”
frente a una acción indemnizatoria, habida cuenta que no solo
la victimas directa tiene la posibilidad de demandar, sino
también las victimas indirectas o por reflejo (victimas de
rebote), como lo son los parientes y herederos, en cuyo caso
surge el interrogante de saber si frente a ellos el demandado
puede oponer la excepción de “culpa exclusiva de la victima”,
o bien la del “ hecho de un tercero”.

Veamos a continuación las hipótesis que se pueden presentar:

 Cuando el hecho de la victima (culposo o no) es causa

exclusiva del daño, no cabe duda que el demandado es
exonerado totalmente, cualquiera que sea el
demandante, ya que en tales casos la actividad de la
victima se asimila o es equivalente a un evento de “
fuerza mayor”.

 Respecto de la acción personal de los terceros que son

familiares o herederos de la victima directa para
reclamar el perjuicio propio y personal que les genero la
muerte de su hijo o padre, tenemos que el demandado
puede igualmente oponer la excepción de de “culpa e la
victima”. Y si la victima directa es un demente o un
menor de 10 años (Art. 2346), la culpa de los padres o
de la persona que tenia a cargo su vigilancia hace
posible que se les oponga la excepción de culpa de la
victima.

226
 227

 Existe la discusión cuando el reclamante es un tercero

que no es familiar o heredero de la victima directa,
pues, en tales casos el Tribunal Superior de Medellín en
sentencia del 7de abril de 1.981 dejo establecido que no
era posible por cuanto frente a los demandantes esa
culpa de la victima se presenta como el “ hecho de un
tercero”, sentencia que fue revocada por la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de
mayo de 1.982 con ponencia de Horacio Montoya Gil,
básicamente por razones de economía procesal, pues
ese tercero demandante a la postre tendría que volver a
iniciar otra acción civil contra la victima inicial o sus
herederos para recamar su perjuicio, siendo que toda la
controversia por haber tenido origen en unos mismos
hechos mejor definirla en un solo proceso. Dijo la Corte
en aquella ocasión: “tratándose de personas que al fin y
a la postre van a resultar recíprocamente deudores y
acreedores, los demandantes, por razón del óbito de la
victima directa, tanto la equidad como la economía
procesal insinúan la conveniencia, sin que en verdad se
vislumbre impedimento para ello, de que en el mismo
proceso se decidan esas relaciones materiales que se
hallan íntimamente relacionadas entre si;… Cuando el
legislador mediante el Art. 2357 del CC., dispuso que la
indemnización del daño esta sujeta a reducción, si el
que lo ha sufrido se expuso a el imprudentemente, no
quiso tal vez limitar su aplicación al caso de que sea la
propia victima la que demande, sino sentar el principio
general de que, en caso de que haya culpa de la
victima, concurrente con la del demandado, debe haber
reducción de la indemnización. (subrayas fuera de
texto).

El criterio de la Corte que se acaba de exponer es compartido

por Tamayo Jaramillo, quien considera que es mas justo y
equitativo admitir que la culpa de la victima sea oponible a
cualquier demandante.

6.7.2. El caso fortuito y la fuerza mayor:

227
 228

El Art. 1º. de la ley 95 de 1.890 que subrogo el Art. 64 del

CC, los define como “El imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionario
publico, etc. No obstante, la claridad de esa definición legal,
la doctrina y la jurisprudencia se esfuerzan por diferenciar los
conceptos así, por ejemplo, los hermanos Mazeaud resumen
el pensamiento de la doctrina:

 Quienes consideran al caso fortuito como un evento de

la naturaleza (huracán, tempestad, rayo, terremoto,
avalancha, etc., el Art. 2350 del CC. acoge esta noción
en la responsabilidad por ruina de edificios), y a la
fuerza mayor como una acción del hombre (atraco,
detención de autoridad, etc.).

 Otros dicen que la fuerza mayor se refiere al

constreñimiento o violencia a que ha sido sometida la
persona y que no puede evitar ni resistir; mientras que
el caso fortuito se refiere a lo imprevisible del evento.

 Otros dicen que lo irresistible se refiere a la fuerza

mayor, y que lo imprevisible al caso fortuito y que no es
necesario que concurran ambos requisitos en los dos
conceptos, de tal forma que simplemente se trata de
dos categorías de eventos: los unos son irresistible e
inevitables, y los otros simplemente son imprevisibles.

 Paúl Esmein, se refiere a la fuerza mayor como el “vicio

mayor, y al caso fortuito como la “ausencia de falta”.

 Tamayo Jaramillo, por su parte considera que los

concretos son idénticos a condición de que conserven su
no imputabilidad al deudor, esto es, que sean
jurídicamente externos al deudor.

 Nuestra Corte Suprema no ha tenido una posición clara

al respecto, pues, en ocasiones las distingue, `pero por
regla general los asimila: casación del 27 de sep.45, del
10 de abril de 1.978, entre otras.

228
 229

 El Consejo de Estado por regla general los distingue,

pero en lo que concierne al caso fortuito puntualiza que
es aquel evento en que la causa del daño permanece
desconocida.

6.7.3. El hecho de un tercero:

Primero que todo es fundamental definir y precisar que se

entiende por “tercero”, y decimos que es aquella persona
diferente al deudor o causante del daño y que no tenga
ninguna relación de dependencia jurídica con el demandado.

Según Jorge Santos Ballesteros, esa relación de

dependencia se refiere no solamente a la actividad peligrosa
en si misma considerada, sino también a cualquier otra
persona, cosa o actividad que dependa jurídicamente del
demandado. Así por ejemplo no cabra duda alguna de que el
patrono no podrá argumentar la conducta de su empleado
como hecho de un tercero, sin embargo, algunos consideran
que la “huelga” puede ser alegada por el patrono como “causa
extraña” en la modalidad de fuerza mayor, siempre que sea
imprevisible e irresistible.

No es esencial que el hecho del tercero sea “culposo” para

que pueda ser alegado como eximente de responsabilidad,
bien puede ser “ doloso”, lo importante es que sea causa
exclusiva del daño.

Lo que si se discute es si debe o no ser “identificado” para

poderlo considerar como eximente. Son partidarios de la tesis
de que no se debe identificar: Jorge Santos Ballesteros 206 y
Tamayo Jaramillo, al igual que Jean Carboniere, Mazeaud
Tunc-Chabas. Mientras que nuestra Corte Suprema en
sentencia del 24 de marzo-39 considera que si se le debe
identificar, pues, el hecho no debe ser obra del azar, además
para que la victima pueda después demandar a quien
realmente le hizo el daño. Nosotros consideramos que no es
esencial identificarlo cuando la misma victima acepta que

El Daño Justificado de Jorge Santos Ballesteros y Carlos Darío Barrera Tapias, Pontificia
206

Universidad Javeriana, Pág. 35. En idéntico sentido Jorge Peirano Fabio, citado por Santos
Ballesteros.

229
 230

hubo la participación de un tercero en el hecho y que huyo del

sitio para evitar verse comprometido.

Finalmente, conviene destacar o distinguir la incidencia del

hecho del tercero como factor exonerante de responsabilidad
por ser causa exclusiva del daño, y el evento en que concurre
con la culpa del demandado, pues son fenómenos diferentes,
así: en el primer caso libera por completo de responsabilidad,
mientras que en el segundo caso contribuye en forma
solidaria a indemnizar con el demandado, virtud a lo
dispuesto en el Art. 2344 del CC. Cuestión que no ocurre en
Argentina, pues, en ese país el Art. 1113 del código civil
prevé una reducción de la indemnización que favorece al
demandado en forma similar como ocurre con el Art. 2357 de
nuestro código civil en los casos de concurrencia de la culpa
de la victima y el demandado.

La regla de la solidaridad prevista en el Art. 2344 tiene una

excepción o limitación en el sentido de que se presente la
hipótesis de la concurrencia de hecho daños en materia de
contrato de transporte y un tercero que no es transportador,
pues, la figura de la solidaridad esta prevista para los eventos
de responsabilidad civil extracontractual, y no en aquellas
hipótesis que concurren un daño proveniente del contrato de
transporte y un tercer vehículo que nada tiene que ver con la
actividad transportadora de la empresa.

Se hace necesario, pues, distinguir la reclamación de los

herederos del pasajero fallecido, pues, la acción por su
perjuicio propio y directo es de naturaleza extraxontractual
contra la empresa transportadora y el propietario o guardián
del tercer vehículo que tambien tuvo responsabilidad en el
hecho, siendo ambos solidarios en su responsabilidad por lo
dispuesto en el Pert. 2344 del C.C. No ocurre lo mismo en
relación con la acción del pasajero lesionado, o con los
herederos del pasajero fallecido que reclaman motriz causa el
perjuicio contractual transmitido, pues, solo hay acción de
naturaleza contractual contra el transportador, mientras que
la del guardián o propietario del tercer vehículo es de
naturaleza aquilina y el art. 2344 solo se refiere a las acciones
extracontractuales, de ahí que no sea posible demandarlos en

230
 231

forma solidaria, habida cuenta que el legislador no previo la

solidaridad intercalando los dos regimenes de responsabilidad.

CAPITULO VII.

RESPONSABILIDAD MÉDICA:

Bibliografía: -1. Consentimiento informado del

paciente en la responsabilidad medica de Maria
Patricia Castaño. Edith. Temis, Bogota 1.997- -2.
Nuevos Conceptos de Responsabilidad Medica de Luís
Guillermo Serrano Escobar, Ediciones Doctrina y Ley,
Bogotá, 2.000. – 3. Régimen Jurídico del Ejercicio
Medico, de la Editorial Legis, 1.998. –4. Sobre la
prueba de la Culpa Medica, de Javier Tamayo
Jaramillo, Edit. Dike, 2.001. –5. Responsabilidad
Civil de los médicos de Alberto Bueres, Edit.
Amuraba, Buenos Aires, 1.992. –6. Responsabilidad
por prestación medico asistencial de Carlos Alberto
Ghersi, Edit. Dike, Bogotá, 1.993. –7. Prueba de la
Culpa Medica de Roberto Vásquez Ferreyra, Edit.
Dike, 1.995 –8. Daños y perjuicios en el ejercicio de
la medicina, de Roberto Vásquez Ferreira, Edit. Dike,
Medellín 1.993.- -9. La Culpa en la Actividad Médica
de Eduardo Montealegre Linet, de la Univ. Externado
de Colombia, Bogota, 1.988 10. La Responsabilidad
Civil Médica de Sergio Yépez Restrepo, Edith. Dike,
Medellín, primera dic. 1.992. –11. Responsabilidad
Civil del Medico, tendencias clásicas y modernas, de
Rosana Pérez de Leal, Edith. Univ. De Buenos Aires,
1.995. –12. Tratado de Responsabilidad Medica de
Marcelo J. Mesa y otros autores de la Edit. Legis,
Bogota, 2007. 13. Revista Colombiana de
Responsabilidad Medico-Legal de la Sociedad
Colombiana Anestesiología y Reanimación, Vol. III,
Nro. 2. –julio-diciembre-97. –14. Revista del
Instituto Nacional de Medicina legal de Colombia, Año
22, Vol. XVI, Nros. 1 y 2, Bogota, 1.997.

231
 232

1º. Naturaleza de la actividad medica:

Para poder hablar de responsabilidad médica, primero

debemos establecer la naturaleza de la actividad médica como
tal. Naturaleza que ha fluctuado según los doctrinantes entre
considerarla como un arte, o como una ciencia, o bien con una
posición intermedia de ciencia y arte a la vez, sin dejar a un lado
quienes se atreven a catalogarla como “actividad peligrosa o de
riesgo”.

En la antigüedad cuando el Estado romano se vio precisado

a intervenir la enseñanza de la medicina reglamentando su
ejercicio la califico y definió como una “ ciencia”, lo cual no fue
aceptado por los galenos de la época quienes la catalogaban
como “ un arte”, el arte de curar, lo cual fue aceptado y
tolerado por mucho tiempo sin argumentos no muy
convincentes, al punto de pregonar la tesis de la “
irresponsabilidad del medico”, que también perduro por muchos
años en gran detrimento de la sociedad. Calificar así la
medicina, implicaba que fuera un arte pleno de conjeturas, en
los cuales los médicos se someten a unas practicas de actos mas
o menos probables, nacidos del empirismo con base en la
habilidad y la rutina, sin ningún fundamento científico, según la
opinión de Alfredo Hernández Cardona (véase: La
207
Responsabilidad Medica ante la Ley ).

En contraposición a dicha corriente doctrinaria, otros

opinan que el ejercicio de la profesión medica es una ciencia, que
responde a un conjunto de conocimientos organizados,
sistemáticos y ciertos, los cuales se rigen por métodos de
investigación rigurosos, dejando para desempeñar el papel de
arte solo a algunos casos de la practica medica.

Como posición intermedia encontramos la opinión de los

Dres. Fidel Ilizastegui y Luís Alfonso Vélez Correa, quienes en su
orden exponen: “ Como consecuencia de esta partición, los
clínicos tienen la creencia de que las ciencias clínicas consisten
en correlacionar o aplicar en el cuidado del enfermo los
conocimientos ganados de la investigación científica básica en el
laboratorio, y que el arte clínico es el conocimiento ganado
Citado por Luis Guillermo Serrano Escobar, Nuevos Conceptos de Responsabilidad Medica,
207

Ediciones Doctrina y ley, Pág. 55.

232
 233

empíricamente de la experiencia. Por el momento es bueno

decir, que nada que se haga en la naturaleza puede ser
totalmente arte o ciencia. Por lo tanto, la medicina clínica como
otras actividades humanas, es una mezcla indivisible del arte y
ciencia.”

Vélez Correa, opina: “la medicina es el arte y la ciencia

que cuida la salud del ser humano. Es arte porque debe efectuar
acciones para cumplir sus fines, es ciencias porque se necesita
un cúmulo de conocimientos para ejercerla. La parte artesanal es
la exploración clínica, los exámenes complementarios, el hablar
con el paciente; y la parte científica, técnica, es la aprendida por
los libros y al pie de los maestros.” 208

Finalmente, no sobra advertir, que algunos se atreven a

considerarla como una actividad de “riesgo”, o mejor dicho como
“actividad peligrosa” por los peligros y riesgos que se presentan,
sobre toda en las complicadas y delicadas intervenciones
quirúrgicas definidas por el mismo personal medico como
“intervenciones de alto riesgo”, al punto que surge el
interrogante en el sentido de: ¿Quien debe asumir el riesgo? : El
medico que practica la operación o el paciente que se somete a
ella voluntariamente. El profesor Tamayo Jaramillo,209 sobre el
particular ha considerado que “... tradicionalmente se ha dicho
que el riesgo pertenece al paciente, por razones y argumentos
de diversa índole que van desde la dificultad para lograr el
resultado deseado, el de no exigibilidad de otra conducta, la
justificación del hecho, o el simple fin noble perseguido por el
medico. Razones, estas que, en nuestra opinión, ayudan a
fundamentar la tesis de no poderse considerar a la actividad
medica como una “actividad peligrosa”.

Rene Savatier,210 incluso se atreve a comparar los riesgos

de la medicina con los derivados de la conducción de un
vehículo, así: “El automóvil no esta destinado a combatir el
sufrimiento, la enfermedad o la muerte; el riesgo de la ruta es
imputable al automovilista. Los riesgos de la morbilidad son, al
contrario, imputables a la naturaleza.”

208
Citados por Luis Guillermo Serrano Escobar, ibidem, Pág. 56.
209
Véase: “Sobre la prueba de la Culpa Medica, Edit. Dike, Bogota, 2.001 Pág. 58.”
210
Citado por Tamayo Jaramillo, ibidem, Pág. 62.

233
 234

Sobre este particular ya se ha pronunciado el Consejo de

Estado en sentencia del 18 de abril de 1.994 con ponencia del
Dr. Julio Cesar Uribe Acosta:

“El sentenciador no avala la tesis de quienes predican que

la prestación del servicio medico es una actividad riesgosa,
y que por los mismo, su sola ejecución defectuosa
comporta una suerte de responsabilidad objetiva, extraña
a la idea de culpa...” 211

Por último el Dr. Fernando Guzmán Mora en articulo

publicado en la Revista Colombiana de Responsabilidad Medico
Legal, refiriéndose concretamente al tema de considerar o no a
la actividad medica como un “ actividad peligrosa” expone lo
siguiente:

“De modo que tenemos en la raíz misma del

comportamiento un móvil diferente, opuesto: mientras el
medico aspira a servir, a curar, a restablecer la salud del
prójimo, el hombre armando aspira a todo lo contrario, así
sea solo en caso de necesidad. Equiparar a los dos sujetos
para introducir la profesión medica en las actividades
peligrosas es, por decir lo menos, un acto de
irresponsabilidad intelectual.” 212

2º. Naturaleza de la obligación medica:

Tradicionalmente ha expuesto la Doctrina y la

Jurisprudencia que la obligación del galeno se ha movido u
oscilado dentro de la clasificación general ya conocida de:
“obligaciones de medio y-o de resultado”, de tal manera que los
autores y los jueces se han enfrentado por tomar partido por
clasificarla en una u otro grupo. Así por ejemplo la
jurisprudencia francesa desde 1936 viene adoptando la postura
de catalogarla como una obligación de “medio” en la medida que
el medico se compromete a poner toda su experiencia y
conocimientos en procura de mejorar la salud de su paciente, sin
que pueda comprometerse a lograr un resultado por el alea
211
Citada parcialmente en la obra Régimen Jurídico del Ejercicio Medico de la Edit. Legis,
Bogota, 1.998 Pág. 7. *0035*
212
Revista Colombiana de Responsabilidad Medica, Vol. III. Nro. 2, Julio-Dic.-97. Pág. 35 a 38.

234
 235

mismo que constituye el ejercicio de la profesión donde se puede

fracasar o triunfar; criterio que es sostenido incluso en los casos
de cirugía estética.

Nuestra Corte Suprema ha adoptado por regla general el

patrón de considerar la actividad medica contractual como una
obligación de medio, salvo en lo que concierne a la cirugía
estética que comporta por si misma una obligación de resultado
en la medida que lo pretendido por las partes es una
modificación estética: “... Puede haber casos en que el medico
asume una obligación de resultado, como la intervención
quirúrgica en una operación con fines estéticos. Algunos
expositores sostienen que, salvo estipulación en contrario, el
medico en ese caso esta vinculado a una obligación de
resultado.” 213

Posteriormente la Corte vario su criterio en lo que respecta

las operaciones de cirugía estética, dejando la tesis de que
constituye una obligación de resultado, para hacerla depender de
la distinción de cual fue la obligación adquirida por el medico con
su paciente, de tal manera que si se comprometió a un resultado
determinado será “obligación de resultado”, y si no se obligo a
un fin especifico se aplicaran las reglas generales. 214

Sin embargo, en lo que respecta a los casos de cirugía

estética el criterio doctrinario es general en el sentido de que
constituye una obligación de “resultado”, por cuanto no se esta
hablando de una curación del paciente, sino de realizar unos
cambios estéticos en la persona que al ser precisos y
determinados se constituyen en un resultado, que entre otras
cosas ha sido previamente convenido en el contrato de servicios
médicos. 215

Incluso el Consejo de Estado ha extendido este criterio a

los casos de la obstetricia, cuando en sentencia del 19 de febrero
de 1.998 con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández, expuso:

213
Sentencia del 5 de marzo de 1.940 Mag. Pon. Liborio Escallón.

Véase sentencia del 26-nov.-86 con ponencia del Dr. Héctor Gómez Uribe, ibidem., Pág. 110.
214

Véase la Responsabilidad Civil Medica de Sergio Yépez R, citado por Luis Guillermo Serrano
215

Escobar en su obra ya citada. (Pág. 111).

235
 236

“ ... el hecho de ingresar a una clínica a una mujer sana a

efectos de dar a luz, torna a la entidad deudora de una
obligación de resultado, salvo que demostrare los riesgos
que en el caso concreto debiose afrontar y que impedían
asegurar otra cosa que no fuese la máxima diligencia en el
arte de la actividad profesional comprometida. Es evidente
que un parto normal, no puede generar riesgos que no
sean susceptibles de previsión y consiguiente control por
parte de los médicos”.

En idéntico sentido, puede consultarse la sentencia del

Consejo de Estado, Sección tercera del 17 de agosto de 2.000
expediente nro. 12.123 con ponencia del Dr. Alier Hernández,
citada en la obra de Responsabilidad Civil Médica de Carlos
Ignacio Jaramillo J. 216

Luís Guillermo Serrano, es del criterio que es necesario

repensar la naturaleza de la obligación medica, creando una
solución que sirva indistintamente para todo tipo de actividad
medica en general sin necesidad de tener que distinguir la
especialidad sujeta a forzosos acomodos interpretativos que no
le dan certeza y calidad a la prestación medica. Una de estas
propuestas es la del profesor argentino Carlos Alberto Ghersi,
quien sostiene: “la obligación del medico es saber la medicina
actualizada. Por lo que la clasificación de medios y resultados ya
esta superada, porque el hecho de saber la medicina actualizada
y científicamente, para mí, ya es un resultado.... Por que el
medico al paciente no le puede garantizar: ni salvarle la vida, ni
siguiera mitigarle el dolor. Lo que el medico esta obligado es a
aplicar esta técnica y esperar como derecho de expectativa que
el resultado adecuado sea el que normal y ordinariamente debe
producirse217

Criterio este, que es compartido plenamente por Luís

Guillermo Serrano Escobar, quien considera que la obligación del
medico es una sola: “ realizar su actividad de la mejor manera
posible, de acuerdo a los conocimientos adquiridos y
actualizados, y conforme a las técnicas y usos existentes
aceptados por las autoridades medicas, con miras a que el
resultado sea el que normal y ordinariamente debe producirse Y
216
Responsabilidad Civil Medica, de Carlos Ignacio Jaramillo, Univ. Pontificia Javeriana, Pág. 398
217
Citado por Serrano Escobar, Ob. cit. 113.

236
 237

si no se alcanza el resultado por circunstancias no previsibles

ajenas al acto medico, el profesional no compromete su
responsabilidad... “218

3º. Acto medico y Actividad Médica:

Siguiendo al profesor argentino Carlos A. Gerhsi, diremos

que se entiende por ACTO MEDICO como “El conjunto de actos,
o tareas propias desarrolladas por los médicos, y demás
profesiones afines, que tienden a la conservación, mejoras, y en
general, promoción de las condiciones de la salud humana
individual o colectiva, en todas sus facetas físicas, psíquicas, y
sociales.”219

Para el profesor del Externado y Director del Instituto

Nacional de Medicina legal Ricardo Mora Izquierdo: “Acto Medico
es una actuación del medico tratante hacia el paciente, realizada
dentro del ejercicio profesional. Y Actividad Medica es el conjunto
de actos médicos realizados al paciente, comprende tanto
intervenciones médicas como quirúrgicas. ” 220

Las intervenciones médicas que se dan dentro de la actividad

médica se pueden clasificar en las siguientes categorías o
grupos:

a. Diagnosticas: Aquellas en las que se utiliza un

procedimiento para establecer el diagnóstico de la
enfermedad.
b. Terapéuticas: Las que tienen por objeto hacer tratamiento
y curación de la enfermedad.
c. Profilácticas: En las cuales el objetivo es hacer prevención
primaria de la enfermedad (uso de vacunas) o evitar la
complicación del procedimiento (por ejemplo, el uso de
antibióticos después de una cirugía).
d. Estéticas: La persona no esta enferma, pero desea mejorar
su aspecto físico (liposucción, lipoescultura, cirugías
faciales, etc.).

218
Ob. cit., Pág. 113.
219
Citado en la obra Régimen Jurídico del Ejercicio Medico, de la Edith. Legis, Pág. 6. [0029[.
220
Revista del Instituto Nacional de Medicina Legal, Año 22, Vol. XVI, Pág. 26.

237
 238

e. Experimentales: En las cuales el objetivo es realizar un

experimento de una técnica o un procedimiento novedoso
con fines curativos.

4º. El secreto profesional:

Según Francisco Herrera Jaramillo: “Es aquel que se

adquiere en virtud del ejercicio profesional, y que implica el
deber de lealtad para con la persona que tiene interés en que se
guarde, dentro de los limites del bien común”221

El Art. 74 de la Cons. Nal, lo protege y La ley 23 de 1.981

(Ley de Ética medica) en su Art. 37 lo define así: “Entiéndase por
secreto profesional medico aquello que no es ético, ni licito
revelar sin justa causa. El medico esta obligado a guardar el
secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de
su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos
contemplados por disposiciones legales.”

Según el Art. 38 de la citada ley: la revelación del secreto

profesional se podrá hacer en los siguientes casos:

- 1. Al enfermo, en aquello que estrictamente le concierne y

convenga.
- 2. A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al
tratamiento.
- 3. A los responsables del paciente, cuando se trate de
menores de edad o de personas mentalmente incapaces.
- 4. A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los
casos previstos por la ley, y
- 5. A los interesados, cuando por defectos físicos
irremediables o enfermedades graves infectocontagiosas o
hereditarias, se ponga en peligro la vida del cónyuge o de
su descendencia.

El medico velara o vigilara que sus auxiliares guarden el

secreto profesional (Art. 39 ídem), pero no será responsable por
las revelaciones que ellos hagan (Art. 24-Decreto 3389/81).
221
Citado en la obra Régimen Jurídico del Ejercicio Medico, Edit. Legis , Pág. 11 [0058[.

238
 239

Se recomienda la lectura en la obra “El Alma de la Toga” de

Ángel Osorio del capitulo alusivo al secreto profesional que
plantea los conflictos de intereses que se le pueden presentar al
profesional en relación con la guarda y conservación del secreto
profesional: a) Conflicto con su propia conveniencia (en cuyo
caso no puede revelarlo); b) Conflicto con el interés particular o
ajeno (también debe conservarlo, pues no le es licito revelarlo) y
c) Conflicto con un grave interés social (esta de por medio el
interés colectivo, en cuyo caso le esta permitido revelar el
secreto).222

5º. El consentimiento informado del paciente:

Dentro del campo de la responsabilidad civil medica este es

uno de los temas que implica el mayor estudio e interés, pues,
de el surgen diversas consecuencias jurídicas en torno a la
relación medico-paciente, sobre todo porque el común de las
gentes se muestra introvertida o tímida al abordar al profesional
de la medicina. Es casi un temor reverencial originado en la
propia ignorancia o desconocimiento de los temas médicos. Al
decir de la Dra. Maria Patricia Castaño Restrepo debiera
denominarse “Voluntad Jurídica del Paciente”, pues en estricto
rigor jurídico de ese se trata 223 de una verdadera voluntad
jurídica del enfermo.

5.1. Noción:

Podríamos decir en términos generales que el

consentimiento del paciente consiste en la autorización que
otorga el ENFERMO al medico para que efectué un tratamiento
medico o una intervención quirúrgica.

Tal manifestación de voluntad puede ser dada

directamente por el mismo paciente, y en caso de imposibilidad
física o mental puede ser otorgada por los familiares y-o
representantes legales del paciente (menor de edad), y en casos
extremos por urgencia medica para salvar la vida del paciente se

222
Vease El Alma de la Toga, de Ángel Osorio, Ediciones Ejea, Buenos Aires, 1.975, paginas 59 a
65.
223
El Consentimiento informado del paciente en la responsabilidad medica, Edit. Temis, Bogota,
1997, Pág. 1.

239
 240

puede proceder omitiendo tal consentimiento (Art. 14-ley 23-

81.).

Amparados en los principios de autonomía y libertad, toda

persona es libre para decidir si se somete o no a un tratamiento
medico o intervención medica, de ahí que su consentimiento
deba siempre obtenerse y respetarse, salvo en aquellos casos
donde esta en juego su vida y no es posible obtener su
autorización.

5.2. Características:224

Cualquier autorización del paciente no es suficiente para

legitimar una intervención médica. Es necesario que el
consentimiento del paciente reúna ciertas características, y en
especial que sea LIBRE E INFORMADO, lo cual significa que la
persona deba tomar su determinación sin coacciones ni engaños,
por ejemplo induciéndolo a error: se exageran los riesgos de la
dolencia y se minimizan los peligros del tratamiento.

La decisión que habrá de tomar el paciente debe ser

PREVIAMENTE INFORMADA, esto es, fundarse en un
conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean
relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y
beneficios de la intervención, así como valorar las posibilidades
de las diferentes alternativas de curación, pues, como el paciente
generalmente es lego en temas médicos (ignorancia técnica), el
profesional de la salud tiene el deber de suministrar al enfermo
de una manera comprensible la información del avance sobre los
riesgos y beneficios de la terapia y las posibilidades de otros
tratamientos, incluyendo los efectos de la ausencia de otros
tratamientos con el fin de que la personas pueda hacer una
elección racional y adecuada, se trata pues, de buscar un
equilibrio entre la discreción y la información que solo debe
apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar su
salud, superar una enfermedad o mitigar un dolor.225

5.3. ¿De quién se obtiene el consentimiento?:

224
Véase considerando Nro. 14 de la sentencia de la Corte Const. SU-337-mayo-12-99 de Alejandro
Martínez Caballero, Juris. y Doctrina, agosto-99, Pág. 1554 y s.s.)
225
Ver sentencia del Corte Constitucional Nro. T-477 de 1.995 fundamento Nro. 11.

240
 241

De la lectura de los Art. 12, 14, 15 y 18 de la ley 23-81 se

pueden extractar las siguientes reglas generales:

a. Del paciente: cuando se halla en pleno uso de sus

facultades mentales. (Aquí el consentimiento se denomina
“ directo”).
b. De los familiares: cuando el paciente se encuentra en
imposibilidad física o mental. 226 (Aquí el consentimiento se
denomina como “ diferido o sustituto).
c. De los padres: en caso de intervenciones quirúrgicas a los
hijos menores de edad. 227 (Consentimiento diferido o
sustituto.)
d. No se requiere obtener el consentimiento en casos de
extrema urgencia para salvar la vida del paciente.

5.4. Conflicto de intereses y derechos en la determinación

de la eficacia del consentimiento:

La medicina plantea problemas éticos y jurídicos complejos

por cuanto en muchas ocasiones la decisión en este campo pone
en tensión y conflicto principios constitucionales y morales de
gran importancia. Así por ejemplo, los médicos desde el
juramento de Hipócrates, deben orientar su practica y ejercicio
profesional por los principios o criterios universales, inmersos en
dicho juramento hipocrático (véase art. 2º ley 23-81)
denominados como principios de “ beneficencia y de
utilidad”, entendidos el primero: como el deber del medico de
contribuir positivamente al bienestar del paciente y de
abstenerse de causarle el menor daño posible, en procura de
salvarle la vida; y el segundo relacionado con el mejoramiento y
perfeccionamiento de las técnicas medicas que supone el
desarrollo de la experimentación y la investigación científica a
favor de la población, de tal manera que se de la mayor

226
La ley 23-81 no establece el orden en que los parientes o familiares deben ser oídos, no obstante
lo dispuesto en el Art. 61 del CC., la Corte Constitucional en sentencia Nro. T-401 de 1.994
dispuso que por analogía debe darse aplicación al Art. 5º de la ley 73 de 1.988 sobre el
consentimiento en materia de trasplantes y disposición de órganos. En idéntico sentido la Dra.
Maria Patricia Castaño en su obra ya citada (Pág. 147 y s.s.).
227
Se exceptúan los casos de terapias invasivas y extraordinarias como acontece en los casos
de reasignación de género y readecuación de sexo, donde prevalecen los principios del libre
desarrollo de la personalidad, dignidad humana, intimidad y autonomía del menor. (Ver
sentencias de la Corte Constitucional Nro., 477 del 23-oct.-95,- SU-337 del 12-mayo-99,- T-850-
2002, - T-248 de 2.003 y T-560 del 27 de julio de 2.007.).

241
 242

utilidad posible a la sociedad y a los futuros pacientes en

general.

Lo anterior mirado desde la óptica del galeno, pero si nos

ubicamos al lado del paciente y sus familiares, analizamos los
distintos derechos de rango constitucional que giran en torno a la
salud, la vida y la libertad del ser humano (en todas sus facetas,
autonomía y libre desarrollo de la personalidad, privacidad,
libertad de conciencia de cultos, etc.), de tal forma que en un
momento dado se pueden presentar conflictos por hacer
prevalecer determinado derechos o interés de la persona.

La Dra. Maria Patricia Castaño en su obra ya citada, deja

planteados los siguientes interrogantes:

¿Hasta donde el paciente puede, virtud al derecho al libre

desarrollo de la personalidad y su autonomía, tomar decisiones
que los afecten o arriesguen su vida? Caso típico de los testigos
de Jehová.

¿Se encuentra seriamente limitado el ejercicio del derecho a la

libertad y autonomía del paciente en todas sus manifestaciones
por el obligatorio cumplimiento del deber de auto cuidarse?

¿Hasta donde pueden los padres de un menor de edad en

ejercicio de los derechos de patria potestad, tomar decisiones
médicas por el menor en aquellos tratamientos médicos que
comprometen la personalidad del mismo? Casos típicos:
hermafroditismo y ambigüedad sexual.

Así por ejemplo: el paciente que es “ testigo de Jehová”

que requiere de una transfusión sanguínea para salvar su vida,
pero por sus profundos y arraigados principios religiosos se
niega a recibirla, se encuentra en un conflicto de intereses por su
derecho a la libertad de cultos y principios religiosos que
apoyado en el libre desarrollo de su personalidad hará imponer
sobre el derecho a la vida y a la salud que sus padres invocaran
en beneficio de su hijo, e incluso el mismo medico vera
enfrentado el “ principio de beneficencia” al derecho a la libertad
de autodeterminación del paciente. (Se recomienda la lectura de
la sentencia nro. T-474 del 25 de sep.96 con ponencia del Dr.

242
 243

Fabio Morón Díaz, Exped. Rad. T -100472, en la cual se hizo

prevalecer el derecho a la vida y el deber de proteger la salud
sobre el derecho a la libertad, al libre desarrollo de la
personalidad y el de cultos o convicción religiosa).

Igual referencia encontramos en la sentencia C-133 del 17

de marzo-94 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell
(Exped. Nro. D-386) que declaro exequible el art. 343 del Cod.
Penal de 1.980 sobre la penalización del aborto, en la cual se
hizo prevalecer el derecho a la vida del que esta por nacer “
nasciturus” sobre los derechos de autonomía y libre desarrollo de
la personalidad de la pareja o mujer que pretende el aborto.

Por el contrario, encontramos otras decisiones de la Corte

Constitucional en que se hace prevalecer el derecho a la
autonomía y al libre desarrollo de la personalidad del paciente,
sobre los derechos que puedan esgrimir sus padres en los casos
de ambigüedad sexual o hermafroditismo (sentencia SU-337-
mayo-12-99 de Alejandro Martines Caballero), o el caso del
infante que fue emasculado por el cercenamiento que un perro
hizo de sus genitales (Sentencias T-477-del 23-oct-95 de
Martínez Caballero sobre readecuación sexual), no se autoriza el
consentimiento de los padres para realizar intervenciones
quirúrgicas sobre los menores que se hallen en estas situaciones,
por cuanto se trata de casos en que se hace necesario esperar a
que el paciente se desarrolle mas para que pueda ser el quien
tome la decisión y no sus padres por estar de por medio
tratamiento médicos extraordinarios e invasivos que
comprometen seriamente la personalidad del paciente.

Otro caso llevado a los estrados judiciales, en que se hace

prevalecer el derecho a la autonomía privada y libertad del
paciente por negarse a aceptar ciertos procedimientos médicos,
lo constituye el del paciente que lo trataban con “ Diálisis
Peritoneal” y el medico sin consultarle le cambio el tratamiento
medico por “ hemodiálisis” procedimiento invasivo y angustiante
(sentencia Nro. T-401-94 de Eduardo Cifuentes Muñoz), de tal
manera que chocan el principio de beneficencia con el de libertad
y autonomía del paciente de aceptar o rechazar un
procedimiento medico. En idéntico sentido, puede consultarse

243
 244

sentencia Nro. T-493 del 28 de oct-93 con ponencia del Dr.

Antonio Barrera Carbonell.

Finalmente, encontramos otro antecedente jurisprudencial

en que se hace prevalecer el derecho a la autonomía y libre
desarrollo de la personalidad del paciente, la sentencia nro. C-
221 del 5 de mayo-94 con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz,
relacionada con la despenalización de la dosis personal, de la
cual se desprende que la Corte hace prevalecer el derecho a la
autonomía del paciente para negarse u oponerse a un acto
medico, siempre que no se vulnere el interés, general, los
derechos de los demás, ni la ley y el orden publico.
(Léase Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXIII, revista Nro.
271,Pág. 828).

5.5. Información previa y contenido de la misma:

Luego de realizar el diagnostico, el medico debe informar

al paciente sobre su condición de salud, la enfermedad que lo
aqueja, el tratamiento que se va a realizar, o la intervención
quirúrgica que se debe practicar, así como los posibles
resultados y los eventuales riesgos que se puedan presentar,
todo ello con el único fin de que el paciente pueda emitir su
consentimiento con suficientes elementos de juicio y así evitar
que el consentimiento este viciado por error, fuerza o dolo.

Constituye, pues, la información previa una obligación o

deber medico de singular importancia para el tratamiento; a su
vez un derecho del paciente y un requisito indispensable de su
consentimiento, que al decir de la Dra. Maria Patricia Castaño:
“... se trata de una etapa importantísima partiendo del
presupuesto de que el paciente es un “ignorante técnico” y uno
no puede decidir sobre lo que no conoce “.

Sobre este particular es oportuno el caso Berkey-vs.-

Anderson, fallado por el Tribunal de Los Ángeles-E.E.U.U. en
1.970 de un paciente que tenia una lesión cervical que se fue
agravando con el tiempo, y al ser tratado por primera vez se le
realizaron varias electromielegrafias pero posteriormente el
medico tratante Dr. Frank Anderson al ver deterioro en su salud
(problemas en una pierna y en la espalda) le sugirió la

244
 245

realización de una “ mielografía” para verificar si existía algún

tipo de daño en la medula espinal. El paciente consulto sobre las
características del nuevo tratamiento pues, creía que podría ser
similar a la electromielografia que le practicaban inicialmente. El
galeno le explico someramente en que consistía el nuevo
examen, que era similar al ya conocido por el paciente, pero no
le explico lo relativo a una “ punción lumbar” ni los riesgos que
ello implicaba. El paciente con la información que ya tenia del
primer examen y la nueva dada por el galeno accedió al
procedimiento y en pleno examen sintió unos pinchazos o
punzones y luego un dolor profundo en la espalda.
Posteriormente se determino que el paciente sufrió como
consecuencia de la punción lumbar, lo que se conoce en el argot
medico como “pie caído, o pierna de goma”. El galeno fue
demandado y el Tribunal lo hallo responsable por negligencia
medica al no explicarle al paciente en forma idónea y clara todo
lo relativo al examen o procedimiento medico.

El contenido y volumen de la información previa depende

en todo caso de la condición clínico patológica del paciente y su
personalidad, los cuales serán evaluadas por el medico con el fin
de medir o verificar que tanta información le puede dar en
busca de su recuperación (Art. 11 de la ley 23-81.) O mejor
dicho, como lo expresa Romeo Casabona: “ Siempre pertenece
a la discrecionalidad del medico la extensión de información
atendiendo a la personalidad y formación del paciente... y en
ultimo extremo podrá prescindir de ella ante el temor cierto de
que la misma pueda contribuir a un resultado desfavorable del
tratamiento, provocado por la situación anímica o negativa del
paciente que se originaria como consecuencia de la información
recibida.” 228

5.6. Advertencia de los riesgos:

Antes de emitir su consentimiento el paciente debió haber

sido informado por el galeno de los posibles riesgos y efectos
adversos o negativos que puedan presentarse (Art. 16, ley 23-
81.). Existe la obligación de advertir los riesgos previstos, esto
es, aquellos que conforme a la lex artis y a la práctica médica
pueden llegar a presentarse en un momento dado como
228
Citado por Sergio Yépez Restrepo en la obra “ La Responsabilidad Medica”, Edit. Dike, tercera
dic. Bogota , 1994 Pág. 114.

245
 246

consecuencia del procedimiento medico, y que la Doctrina

denomina como “ riesgos típicos”. Por el contrario aquellos
riesgos que son totalmente impredecibles y ubicables dentro de
la categoría del caso fortuito son los que la Doctrina denomina
como “ riesgos atípicos”, respecto de los cuales el medico no
esta obligado a informar por la misma naturaleza del riesgo.

En opinión de Sergio Yépez, en su obra ya mencionada, el

medico debe advertir al paciente de los riesgos típicos, pero sin
detallar una lista exagerada de todos los riesgos posibles, pues,
el enfermo nunca se sometería a la intervención, y si lo hiciera
estaría sometido a una carga sicológica contraproducente. En
idéntico sentido léase a Jean Penau, citado por Sergio Yépez.

La clasificación de riesgos típicos y atípicos es importante

para efectos de deducir responsabilidad en el medico, pues,
cuando el Art. 16 de la ley 23-81 nos esta diciendo que la
responsabilidad del medico por reacciones adversas, inmediatas
o tardías producidas por efectos del tratamiento no ira mas allá
del riesgo previsto, nos esta diciendo que el medico nunca debe
responder por los accidentes imprevisibles, y de igual manera
nos esta significando que el consentimiento prestado por el
paciente con la advertencia previa del riesgo previsto no implica
que se exima de responsabilidad al medico so pretexto de que el
conocimiento de los riesgos no implica aceptación de estos,
pues, el paciente se somete a la operación sabiendo que puede
presentarse riesgos pero confía en que el medico actuara con
diligencia y cuidado.

5.7. Alcance de la voluntad del paciente:

Una vez el paciente de la autorización a su medico,

comienza a desarrollarse la labor profesional de este sobre el
organismo de aquel buscando su curación o al menos su
mejoría, pues, al fin y al cabo el galeno tiene en principio una
obligación de medio y no de resultado (Art. 10 y 11 ley 23-81.).

El consentimiento dado por el paciente al medico

determina el campo de acción donde podrá desenvolverse el
galeno, sin que puede accederse del asunto o materia objeto de
autorización, salvo que se trate de una situación grave e

246
 247

inaplazable que ponga en peligro de morir al paciente. Debe

pues, el medico limitarse a operar el órgano o la parte del
cuerpo convenida sin que pueda excederse o ampliar la
operación a otros órganos o parte del cuerpo no convenidas
previamente, salvo como se dejo visto cuando por extrema
urgencia se corra el riesgo de perder la vida del enfermo.

El tema cobra especial importancia en lo relacionado con el

“ HALLAZGO MEDICO”, esto es, la lesión descubierta
súbitamente respecto de la cual no se tenía información,
estudios previos, ni conocimiento, y mucho menos
consentimiento del paciente. Suele ocurrir en las intervenciones
quirúrgicas donde se descubren otros males o lesiones, respecto
de los cuales ni el paciente ni el medico tenían conocimiento, de
tal manera que surge el interrogante de si el consentimiento
inicial se entiende prolongado o extendido a la nueva lesión.

5.7.1. Veamos a continuación algunos criterios

Doctrinarios y Jurisprudenciales que se ocupan del
problema:

- El español ROMEO CASABONA,229 citado por la Dra. Maria

Patricia Castaño es del criterio que el consentimiento del
paciente solo abarca lo previsto y todo aquello que sea
complementario o accesorio vinculado a la lesión inicial,
pues, de no ser así, se requerirá un nuevo consentimiento
del paciente.

- El español JAVIER FERNÁNDEZ, también citado por la Dra.

Maria Patricia Castaño 230 es de criterio similar al anterior
en el sentido de que el consentimiento para determinadas
actuaciones médicas no implica un consentimiento “ a
priori o total” para todas las que le sigan, salvo que la
ultima fuera consecuencia ineludible de la primera.

- El francés GEAN PENEAU, citado por Serrano Escobar,

considera que hay una tendencia jurisprudencial a
considerar que el cirujano debe interrumpir su intervención

229
Obra citada, Pág. 266.
230
Ibidem, Pág. 267.

247
 248

quirúrgica, y solo continuarla cuando haya obtenido el

consentimiento del paciente. (Ob., cit, Pág. 84).

- Por su parte la Dra. PATRICIA CASTAÑO, 231es del criterio

que lo mas sano es que el medico sea previsivo y procure
obtener un consentimiento general y ampliado, pero sin
llegar al extremo de preocupar al paciente.

- Fallo del Tribunal Supremo español de 1.959, sobre el caso

de un paciente que dio la autorización para ser intervenido
quirúrgicamente de una “ hernia inguinal” y el cirujano
extendió el consentimiento para cercenarle o mutilarle de
raíz el miembro sexual frente al hallazgo aparente de un
sarcoma sin haber mediado evaluación previa, ni
autorización del paciente. Todo lo cual solo era licito
hacerlo en caso de gravedad extrema e intervención
inaplazable, pues de no serlo se requería nueva
autorización del paciente, máxime que se trataba de una
operación mutilarte con dramáticas y agobiantes
consecuencias para el paciente.

- Posición del Consejo de Estado colombiano: con

sentencia del 9 de julio de 1.993 con ponencia del Dr. Julio
Cesar Uribe Acosta se dirimió el caso de una señora que
voluntariamente fue sometida a “ intervención cesárea”, y
una vez dio a luz se le hizo una “ tubectomia bilateral tipo
Pomeroy” argumentado que en el evento de volver a
quedar en embarazo corría mucho riesgo el bebe de morir
por el gran deterioro que presentaban los tejidos
abdominales, lo cual impedía futuras intervenciones de
esos mismos tejidos. El Consejo de Estado apoyado en la
prueba recaudada, habida cuenta que un testigo (medico
lógicamente) expuso que dicha operación no podía
hacerse en el mismo acto quirúrgico de la cesárea, sino
algunos meses después, sentó el precedente en el sentido
de que pudiendo ser aplazada la intervención sin peligro
para la paciente se debe obtener un nuevo consentimiento
del paciente.

231
Ibidem . Pág. 280.

248
 249

La Corte Constitucional en sentencias Nro. T-401 de 1.994

con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes, dirime el caso de
un paciente que se le venia aplicando un tratamiento de “
diálisis peritoneal” y el medico tratante considera prudente
cambiárselo por el de “ hemodiálisis” sin consultarle al
paciente y sin estar de acuerdo con ello; el nuevo
tratamiento era “agobiante o mutilante“ de tal manera que
se requería de nuevo el consentimiento del paciente, pues
no hacerlo seria irse contra el principio de la “autonomía
personal” del ser humano.

5.7.2. Criterios aplicables para solucionar el “hallazgo

medico”:

Según la Dra. Maria Patricia Castaño, siguiendo a Mazeaud

y Tunc, no siempre se puede adoptar un criterio “ único y
exclusivo” para solucionar todos los casos, pues, se hace
necesario revisar cada caso en particular y reconocerle cierta
libertad discrecional al medico cirujano, siempre y cuando obre
ajustado al marco obligacional y de posibilidades que contempla
la ciencia medica.

No obstante, lo anterior, tenemos los siguientes criterios

doctrinarios y jurisprudenciales:

- Aplicación del Art. 2174 del CC.: Las facultades concedidas

al mandatario se interpretaran con alguna mas latitud
(laxitud), cuando no este en condiciones de poder
consultar al mandante. La medicina es una ciencia que
supone largos años de estudio, lo que permitiría aplicar por
analogía las normas que regulan el contrato de mandato,
según lo dispuesto en el Art. 2144 ídem.

- Criterio de beneficencia: El cual esta inmerso en el

juramento hipocrático de los médicos, en el sentido de
procurar siempre el bienestar para el paciente con el
menor daño posible. En ocasiones chocara con el principio
de la autonomía del paciente, pero de todas maneras el
galeno analizara la relación : riesgo-beneficio- y sopesara
los riesgos con los beneficios. En este sentido, la
jurisprudencia francesa ha admitido la posibilidad de que

249
 250

los médicos amplíen la orbita del consentimiento para

evitar futuras intervenciones quirúrgicas que a lo sumo son
costosas e incomodan al enfermo.

- Criterio del urgencia o intervención inmediata:

Obviamente para salvar la vida del paciente, en cuyo caso
el medico esta exento de pedir la autorización del paciente
o sus familiares.

- Criterio de la presunción de confianza: Se supone que el

paciente busca la medico de su entera y absoluta
confianza, de tal manera que le otorga un consentimiento
amplio y general para el evento en que descubra otros
males o lesiones durante la intervención quirúrgica.

- Criterio de la previsibilidad. El medico debe estar en

condiciones de prever lo que pueda sobrevenir durante la
operación medica.

6º Régimen de la Culpa Médica:

Para dilucidar o definir si la victima esta o no obligada a

probar la culpa del galeno conviene recordar lo expuesto en el
Nral 2 del presente capitulo en relación con la naturaleza de la “
prestación u obligación medica”, pues, dependiendo de que se le
considere como obligación de “medio o de resultado” esta o no
obligada la victima a aportar la prueba de la incuria medica, de
tal manera que si nos inclinamos por las tesis tradicional de
considerarla como una obligación de “ medio” la victima deberá
soportar la carga de aportarla, mientras que si tomamos el
camino de considerarla como una obligación de resultado, como
acontece en los casos de cirugía plástica y en los eventos de
ginecoobstretricia, la victima esta eximida de aportar la prueba.

Lo expuesto en principio y desde un punto de vista teórico

suena como la “ panacea del problema “, y como el criterio
salomónico para definir los litigios que sobre el particular se
presenten, pero, como dice el adagio popular “del dicho al
hecho hay mucho trecho”, otra cosa muy distinta ocurre en la
vida practica para los abogados litigantes que defienden o

250
 251

representan los intereses de las victimas, pues, a la hora de ir a

recaudar la prueba para formular su demanda se encuentra con
una gran cantidad de circunstancias adversas que hacen que la
prueba de la culpa medica se constituya en una “ prueba
diabólica”, todo por situaciones como las que a continuación
enunciamos a titulo de ejemplo:

a. La ignorancia técnica del paciente en asuntos médicos que

genera una barrera infranqueable entre el enfermo y el
galeno.
b. La mayoría de las pruebas se encuentran en poder del
medico, o de la institución que lo atendió, como, por
ejemplo: la historia clínica, respecto de la cual aducen la
reserva de la misma por disponerlo así el art. 34 de la ley
23-81, los exámenes de laboratorio, radiografías, etc.
c. Hay sitios que son impenetrables o inabordables para los
familiares del paciente que fallece, como el quirófano, las
unidades de terapia intensiva, a los cuales no se tiene
acceso por la misma salud del paciente.
d. El paciente esta anestesiado e inconsciente, de tal forma
que le es imposible darse cuenta de los que acontece a su
alrededor.
e. En ocasiones, como en los casos de la “ gangrena gaseosa”
el componente anatómico, o el cadáver es cremado sin
permiso de los familiares.
f. La frecuente parcialidad de los testigos: enfermeras,
personal paramédico, colegas compañeros de equipo en
sala de cirugía, etc., que por “colegaje y solidaridad”
encubren o favorecen a su colega.
g. En los casos de psiquiatría, la consulta o ínter consulta es
absolutamente privada y reservada, no hay testigos
grabaciones o filmaciones. Incluso para el mismo medico
es una dificultad defenderse.
h. El reducido espacio bucal en que el odontólogo realiza su
trabajo, pues, apenas tiene acceso y visualización el
medico mismo.

6.1. Soluciones doctrinales y jurisprudenciales:

Para evitar que por este juego de la carga de la prueba en la

victima esta quede desprotegida en la medida que si no logra

251
 252

demostrar la culpa galenica (sic) el medico es absuelto, se

vienen abriendo paso diversas tesis que tienden a “aligerar o
suavizar” la carga de la prueba.

Veamos:

a. En España el Tribunal Supremo mediante sentencia del 5

de abril de 1.963 dejo establecido que las pruebas se
valoran en beneficio del más débil, citando como ejemplo
el caso del menor de edad que le extraen dos dientes
creyendo que eran de leche. Se acoge la tesis de la “
Culpa virtual” o res ipsa loquitor (las cosas hablan por si
solas), esto es, que frente a un cúmulo de causas
probables, o frente a las circunstancias mismas que rodean
el hecho se tiene por sentado o establecido que la única
explicación es la “ culpa del medico”. Pero, en aquellos
eventos que la causa del daño o lesión “ permanece
desconocida” necesariamente se habrá de absolver al
galeno, por cuanto no es admisible una responsabilidad
objetiva y por cuanto no esta probada la imputabilidad del
daño (léase sentencias del 7 de febrero y 6 de noviembre
de 1.990, citadas por Tamayo Jaramillo en su obra “
Prueba de la Culpa Medica”, Págs. 138 y 141).

b. En Italia: La jurisprudencia italiana ha ido evolucionando

en el sentido de invertir la carga de la prueba de la culpa
en las obligaciones de medio, acudiendo para ello al
criterio de “la normalidad” , relevando a la victima de
tener que probar lo que es difícil demostración, pues, lo
evidente no necesita demostración, quien alega lo normal
no necesita probar, siendo la contraparte quien debe
probar lo contrario, esto es, lo que es anormal. En
sentencia de casación del 21 de dic.-78 se dejo establecido
que cuando se trata de operaciones de fácil ejecución, lo
normal es que a la operación le siga la recuperación de la
salud, de tal forma que la culpa se presume,
incumbiéndole al medico probar la diligencia y cuidado.
Nuestro Consejo de Estado ha tenido en consideración este
criterio en los casos de atención ginecoobstetra cuando el
parto es “normal”.

252
 253

c. En Francia: Inicialmente se dijo que los médicos solo

debían responder de una culpa grave o evidente,
fundamentados en el carácter hipotético de la ciencia
médica, esto es, por ser una ciencia inexacta. Criterio que
luego fue modificado por el de aceptar cualquier tipo de
negligencia medica, esto es, culpa leve o levísima.
Posteriormente, se paso a deducir la culpa con base en las
pruebas aportadas por la victima, de tal manera que por
las circunstancias en que ocurre el daño este solo se
explica por la culpa del medico: noción de culpa virtual.
Finalmente, se llego a la posición de no solo deducir la
culpa del medico, sino también la “ causalidad”, en los
casos de omisión medica, donde se deduce que por tal
falta de diligencia se le restaron posibilidades de curación o
de sobrevivir al paciente.

d. En Argentina. La doctrina argentina se ha movido entre

las dos posiciones de que le incumbe al actor probar la
culpa del galeno, y la de presumir la culpa en ciertos
casos. La doctrina de la
“ carga dinámica de la prueba” tiene su origen en dicho
país, pero como principio residual, esto es, como
excepción y no como regla general, siendo su máximo
expositor Jorge Peirano Facio.

6.2 Causales de exoneración de responsabilidad:

En términos generales diríamos que la exoneración de

responsabilidad por el acto medico defectuoso se da de dos
maneras:

a. Eliminando el factor subjetivo de atribución, esto

es, probando que se actuó con diligencia y cuidado
(Art. 2341 Código Civil). La jurisprudencia del
Consejo de Estado partiendo de la premisa que la
obligación del medico es de “medio”, asumía que el
paciente tenia la carga o debía probar la culpa del
medico, pero, a partir de un fallo del 24 de octubre
de 1.990 con ponencia del Dr. Gustavo de Greiff
Restrepo (expediente nro. 5902, Pág. 151 de
Tamayo Jaramillo) empieza un radical viraje que

253
 254

culmina con la admisión del principio de general,

según el cual se “ presume la falla del servicio
medico”, reiterado en posterior sentencia del 24 de
agosto de 1.992 con ponencia de Carlos Betancourt
Jaramillo (expediente nro. 6754, Pág. 160 ídem).

b. Atacando el elemento objetivo, esto es

desvirtuando el nexo causal entre el acto medico y el
daño, mediante la prueba de una causa extraña
(caso fortuito, fuerza mayor, el hecho de un tercero
o la culpa exclusiva de la victima). Respecto a la
causal del hecho de un tercero, debe advertirse que
esa tercera persona debe ser totalmente ajena al
medico y a la institución medica, pues si por ejemplo
se trataba de un auxiliar, una enfermera, etc. tal
conducta compromete al medico o a la institución.

Respecto a la causal de exoneración de responsabilidad de

“culpa de la victima”, puede ocurrir que la victima halla tenido
una participación no absoluta ni determinante en el resultado,
sino que haya concurrido con la culpa del medico, en cuyo caso
se da el fenómeno de la compensación de culpas previsto en el
Art. 2357 del Código civil.

Finalmente, a manera de aclaración para los eventos de

responsabilidad del Estado por falla presunta de la actividad
medica, y para diferenciarla de la falla presunta del Estado por
actividades peligrosas, digamos que en esta no exonera la
diligencia y el cuidado, mientras que en aquella si, lo cual se
explica porque en la responsabilidad por actividades peligrosas
estamos frente a una responsabilidad objetiva o por riesgo,
cuestión que no ocurre en el servicio medico.

7º Responsabilidad Médica Contractual:

7.1. Noción:

Según Luís Guillermo Serrano Escobar, consiste en la

obligación de reparar los perjuicios causados como consecuencia
de la violación al contrato de asistencia medica.

254
 255

Por regla general la naturaleza de la responsabilidad civil

del medico es contractual, porque en la mayoría de los casos el
vinculo jurídico entre el paciente y el medico es un contrato.
Incluso nuestra Corte Suprema desde 1.940 con sentencia del 5
de marzo del Dr. Liborio Escallon, viene afirmando que la
responsabilidad del medico es contractual, no solo en aquellos
eventos en que percibe honorarios por sus servicios, sino
también en los casos de simple solidaridad humana donde los
cuidados se brindan sin contraprestación alguna.

El art. 4 de la ley 23-81 tiene establecido que la asistencia

medica se fundamentara en la libre elección del medico por el
paciente, excepto en el trabajo institucional, donde la posibilidad
de escogencia esta supeditada a las posibilidades ofrecidas por la
institución (art. 2 del decreto 3380-81). Y el art. 8º de la ley 23-
81 prescribe el que el medico respetara la decisión del paciente
de prescindir de sus servicios.

7.2. El contrato medico:

Según Serrano Escobar, es el negocio jurídico mediante el

cual el medico se compromete a tratar al paciente a cambio de
una remuneración, y el paciente a seguir las indicaciones
prescritas por el profesional de la salud. En los casos de
atención gratuita por voluntad del galeno, no se desdibuja la
obligación contractual que surge del consentimiento de las
partes.

La Corte en sentencia del 26 de nov., de 1.986 con

ponencia del Dr. Héctor Gómez Uribe, admite la posibilidad de
que el contrato medico sea remunerado, o bien gratuito, sin que
por ello se desnaturalice la relación contractual.

7.3. Características del contrato medico:

El autor citado, Serrano Escobar, destaca las siguientes

características:

 Consensual: Porque se perfecciona con el simple acuerdo

de voluntadas de las partes, sin que sea esencial que
conste por escrito, pero se recomienda hacerlo de esa

255
 256

manera para brindarle seguridad al paciente. Algún sector

de la doctrina, considera que en la actualidad con apoyo en
las nuevas leyes de seguridad social (ley 100-93 y sus
decretos reglamentarios), prácticamente estamos frente a
un contrato de “ adhesión” o de sumisión a las condiciones
que establezca la entidad asistencial, donde se pierde el
derecho del paciente a la elección del medico tratante.

 Es intuito personae: precisamente por lo establecido en el

art. 4 de la ley 23-81 donde el paciente tiene el derecho a
elegir su medico, y este a su vez tiene la posibilidad de
rehusarse a atender al paciente en los casos previstos en
los Art. 6 y 7 de la ley 23-81 (en los casos de actos que
sean contrarios a la moral, existan condiciones que
interfieran el libre ejercicio de la profesión, que el caso no
corresponda a su especialidad, que el paciente reciba la
atención de otro profesional que excluya la suya y cuando
el enfermo rehúsa seguir las indicaciones del medico).

 Es bilateral: pues, surgen obligaciones reciprocas para

ambas partes.

 Es oneroso: Por regla general, aunque puede ser gratuito

por liberalidad del medico.

 Es continuo: El servicio se presta en un tiempo

considerable, en distintas sesiones o ínter consultas
(odontólogos, psicólogos, etc.)

 Es un contrato civil: El art. 23 Nral 5 del Cod., de Ccio

excluye como mercantiles la prestación de los servicios
inherentes a las profesiones liberales, y como es sabido la
medicina es catalogada como profesión liberal. Otra cosa
es que en la práctica algunos médicos hayan hecho de ella
un lucrativo negocio. Se discute por la Doctrina el tipo o
especie de contrato que es, algunos consideran que se
trata de un “ arrendamiento de servicios inmateriales”,
otros de un contrato de “ mandato”, quienes consideran
que es un contrato de “ confección de obra material”,
sobre todo en los eventos de intervenciones quirúrgicas, y

256
 257

por ultimo, quienes estiman que es un contrato “sui

generis” diferente de todos los contratos clásicos.

7.4. Obligaciones de las partes:

Las principales obligaciones de las partes en la relación medico-

paciente, son:

 Del paciente: 1. Pagar los honorarios. 2. Explicar e

informar sus síntomas, sin ocultar nada. 3. Colaborar con
el tratamiento y cumplir las prescripciones medicas.

 Del medico: 1. Poner su experiencia, conocimientos y

preparación al servicio del paciente. 2. Elaborar en forma
clara, legible y correcta la historia clínica. 3. mantener el
secreto profesional. 4. Utilizar procedimientos y
tratamientos autorizados por la lex artis.

7.5. La historia clínica:

El art. 34 de la ley 23-81 la define como: “ El registro

obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un
documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede
ser conocido por terceros previa autorización del paciente en los
casos de ley.

En cumplimiento de lo previsto en el citado art. 34 la

Resolución nro. 1995 de 1.999 del min., de Salud el paciente
autoriza a las aseguradoras a consultar y verificar la historia
clínica en los eventos de seguros de vida.

Debe ser diligenciado con claridad, y en los casos de

cambio de medico, el reemplazado deberá entregarla junto con
sus anexos al nuevo medico tratante.

Se presenta la discusión doctrinaria en relación con la

pregunta de a ¿Quién pertenece la historia clínica?. Al medico
por contener ella valoraciones, conclusiones y diagnósticos del
medico que son fruto de la producción intelectual del galeno (art.
30 del decreto 3380-81)?, o bien al paciente por contener datos

257
 258

relevantes de su personalidad y vida intima que le permiten

conservar en su absoluta privacidad.

He aquí un conflicto de intereses y derechos entre el

medico y el paciente, que afortunadamente ya fue resuelto por la
Corte Constitucional al fallar una tutela de una señora en
Barranquilla a la cual el seguro Social le negó la expedición de
copia autentica con el argumento que solo podía ser autorizada
por orden de autoridad conforme a lo dispuesto en el art. 34 de
la ley 23-81 . La Corte mediante sentencia Nro. T-158 del 24 de
marzo de 1.994 tutelo los derechos a la salud, la vida, y el
acceso a los documentos públicos, así como el derecho de
petición.

La Corte Constitucional tenia el criterio inicial de la

“Reserva de la Historia Clínica” después de la muerte del
paciente, en el sentido que solo era posible acceder a ella por
petición judicial, pues, los familiares no tenían acceso, ni siquiera
por derecho de petición (sentencias: T-158-94 mag. Pon.
Hernando Herrera Vergara, T-650 del 2-sept.99. Mag. Pon. Dr.
Alfredo Beltran Sierra, entre otras), pero este criterio fue
modificado en la sentencia Nro. T-834 del 12 de octubre de
2.006 con ponencia de Nilson Pinilla P.(Expediente Nro. T-
1370709 actor: Iveth Patricia Pérez Ramos).

8º Responsabilidad Médica Extracontractual:

Excepcionalmente la responsabilidad medica es de

naturaleza extracontractual, y nace por la violación al deber
general de cuidado establecido en la ley en aquellos eventos en
que no existe contrato medico con el paciente o sus familiares,
como acontece en los casos de atención por “ urgencia” (léase
art. 5 ley 23-81).

Se puede presentar frente al paciente, cuando no existe

contrato previo con el medico, o bien el daño no tiene nada que
ver con el acto medico, como cuando explotan algunos equipos
en la antesala donde esta paciente esperando a ser atendido. O
bien, frente a terceros, cuando a pesar de existir contrato entre
el paciente y el galeno, los interesados o familiares inician acción
judicial por el daño propio, aunque también podrían reclamar por

258
 259

el daño contractual hereditario que les transmite el paciente

fallecido.

8.1. Elementos de la responsab. Medica extracontractual:

Para que se configure es necesario la concurrencia de los

siguientes elementos: el hecho, la culpa, el daño y el nexo
causal.

 El hecho: Aquí nos referimos no solo a la conducta del

medico, pues, puede referirse a hechos cometidos con los
equipos utilizados para la asistencia, o bien realizados por
el personal auxiliar. El hecho puede ser positivo (una
acción culposa), o bien negativo (una omisión).

 La culpa: Nos referimos a la negligencia, imprudencia,

impericia, violación de las reglas de la lex artis. Se discute
si el medico debe responder en los eventos de culpa
levísima, virtud a lo dispuesto en el art. 1604 del C.C,
según el beneficio que reporta en el contrato, sobre todo
en aquellos eventos de atención gratuita, pues, en los
casos de atención remunerada se supone que no tiene
responsabilidad.

 El daño: Nos referimos a las lesiones causadas, al

menoscabo de la integridad física o moral del paciente o
sus familiares.

 El nexo causal: Nos referimos a la relación de causalidad

que debe existir entre la culpa del galeno y el daño. En
oras palabras el perjuicio debe ser producto de la acción o
de la omisión medica.

8.2. Fuentes de la responsab. Medica extracontractual:

De igual manera que la responsabilidad civil consagra tres

fuentes o especies de responsabilidad, en la actividad medica
extracontractual se presentan las siguientes fuentes: directa o
por el hecho propio, indirecta o por el hecho ajeno, y por el
hecho de las cosas.

259
 260

 Directa: Nos referimos a la imprudencia, negligencia,

descuido u omisión del galeno que atiende o trata al
paciente. También, se da por parte de la institución
asistencial aplicando la Teoría del Órgano, en el sentido
de que la falta u omisión del empleado o agente es
como si fuera cometida por la persona jurídica.

 Indirecta o por el hecho de tercero:_ Si el medico en la

prestación del servicio se vale de la asistencia y
colaboración de personal auxiliar, las faltas cometidas
por ellos lo comprometen a el, pues su responsabilidad
se fundamenta en el deber de vigilancia y cuidado que
tiene el galeno para con su personal subalterno.

 Por el hecho de las cosas: Aquí nos referimos a que la

cosa haya tenido una participación directa o activa en el
daño, como por ejemplo una falla técnica o mecánica
del equipo de rayos X que le causa daño al paciente, o
el equipo de oxigeno que falla, etc. Si el equipo es
utilizado por el medico como instrumento de la actividad
(por ejemplo, el bisturí) y se causa daño, estamos
frente a una responsabilidad directa o por el hecho
propio del medico. Al decir de Arturo Alexandri
Rodríguez, la responsabilidad se fundamenta en que el
propietario de un bien o equipo debe mantenerlo en
buen estado para que no cause daño (teoría de la falta
en la guarda de los hermanos Mazeaud).

 Por ultimo conviene destacar: Que en la

responsabilidad por el hecho de las cosas no se aplica el
art. 2356 del C.C., habida cuenta que la actividad
medica no es catalogada como actividad riesgosa o de
peligro.

9º Responsabilidad de las Instituciones de asistencia

medica:

9.1. Noción:

260
 261

Aquí nos referimos básicamente a las instituciones

asistenciales (clínicas, hospitales, centros de salud) donde se
prestan los servicios de atención medica, en la medida que
proporcionan al medico los medios físicos y técnicos aptos para
el normal ejercicio de su profesión desde la consulta externa,
pruebas diagnosticas, de laboratorio, y los recursos para la
intervención quirúrgica y la rehabilitación física si fuere
necesario.

De la naturaleza de este servicio se derivan obligaciones

para el ente asistencial, que bien pueden ser de tipo contractual
si ha mediado un contrato o acuerdo con el paciente o sus
allegados, o bien de tipo extracontractual cuando se trata de
personas atendidas por urgencias que por imperativo legal tienen
que ser atendidas (art. 2º de la ley 10 de 1.990 y decreto 412-
92).

En los contratos de prestación de servicios hospitalarios

celebrados entre la institución y el paciente o sus familiares,
surgen obligaciones reciprocas (recordemos las que se dan en la
relación medico-paciente), pero son diversas dependiendo del
nivel de atención o clasificación que tiene la Entidad, y algunas
de ellas se entienden pertenecerle aunque no estén pactadas
virtud a la naturaleza del contrato (art. 1501 del c.c.). Así por
ejemplo la institución normalmente se obliga a prestar los
servicios de cirugía, asistencia medica, paramédica, y de
enfermería, laboratorios, farmacia, cama alimentación, e incluso
la “ obligación de seguridad” entendida esta como la de evitar
que el paciente sufra riesgos o accidentes durante el tiempo que
este siendo atendido en el centro medico. Así lo ha dejado
establecido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha
Sep.12-85 con ponencia de Horacio Montoya Gil:

2. Si, en orden a determinar el contenido de las

obligaciones originales en los contratos de hospitalización,
se examina esta clase de acuerdos a la luz de las
previsiones del Art. 1501 del CC., resulta necesario admitir
que de el, al igual que en los demás contratos, surgen para
la entidad asistencial obligaciones que pertenecen a la
naturaleza misma del acuerdo, que hacen parte suya en
condiciones normales de contratación, tales como: las de

261
 262

suministrar habitación y alimentos al enfermo, lo mismo

que las drogas que le prescriban los facultativos, la de un
debido control y la atención por parte de los médicos
residentes y enfermeras del establecimiento, que para
excluirlas validamente se deberían pactar en contrario con
tal que no se desnaturalice el contrato.

Dentro de ese mismo genero de obligaciones es

indispensable también incluir la llamada por la doctrina
obligación de seguridad, en este caso de seguridad
personal del enfermo que impone al centro asistencial la de
tomar las medidas necesarias para que el paciente no
sufra, algún accidente en el curso o con ocasión del
cumplimento del contrato.

Además de esas obligaciones, puede distinguirse en el

contrato de hospitalización otras que no son de la esencia y
le pertenecen por su naturaleza, sino que requieren de
estipulaciones especiales, como los servicios de laboratorio,
rayos XX, enfermera permanente, custodia y vigilancia
especial, acompañante, etc. Se trataría en este caso de
estipulaciones que, al decir de la doctrina de los autores,
imprimen a los efectos jurídicos propios de contrato una
dirección diferente a la establecida por las normas
subsidiarias del derecho, por ejemplo agravando o
atenuando la responsabilidad del deudor, señalando plazos
o condiciones, etc.

3. En armonía con lo dicho se tiene que, en virtud del

contrato de hospitalización el establecimiento asume frente
al enfermo una obligación de seguridad que le impone la
de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con
ocasión del cumplimiento del contrato, obligación que
comprende también la de “custodia y vigilancia” si se trata
de establecimientos para enfermos con afecciones
mentales, pues, en tal caso además del tratamiento se
busca la propia seguridad personal. De tal suerte que trate
de hospitales o clínicas que prestan servicios generales
distintos de los siquiátricas, y por causa de la clase de
padecimientos que presenta el enfermo, este requiere de
una enfermera permanente o de una “custodia y vigilancia

262
 263

“especial, el contrato de la hospitalización requerirá de una

estipulación expresa respecto de la prestación de ese
servicio, por cuanto en tal caso no seria de su naturaleza.”

(Transcrita parcialmente en la obra “Responsabilidad Civil

Medica” de Carlos Ignacio Jaramillo J., Universidad
Pontificia Javeriana, Págs. 487 y 488).

En idéntico sentido puede consultarse la sentencia del 1º

de febrero de 1.993 con ponencia del Dr. Carlos Esteban
Jaramillo Schools.

2. En el mismo orden de ideas y tratándose de

enfermos mentales internados en casas de salud,
asilos de alienados, residencias de reposo y demás
organismos asistenciales especializados en
suministrar los cuidados adecuados para esta clase
de padecimientos, ninguna duda queda de que
estas entidades, a las par de las obligaciones
atinentes a las prestaciones medicas propiamente
dichas, contraen así mismo una obligación
sobreentendida de seguridad junto con el deber de
custodia que a ella le es consustancial, obligación
que naturalmente no requiere de estipulación
expresa, tampoco de advertencias explicitas de los
interesados acerca de la necesidad de cumplirla a
cabalidad, y cuyo objeto no es otro que el de vigilar
al paciente con el grado de diligencia que demanden
sus circunstancias, determinadas ellas en principio
por la clase de enfermedad que sufre y las
manifestaciones que ofrece, y así poder evitar que
experimenten daño alguno mientras permanezcan
en las instalaciones del establecimiento. En
consecuencia si estas se producen y son fruto de la
iniciativa personal del internado, lo que de ordinario
se da en los eventos de lesiones ocasionadas por
conductas autodestructivas, a la institución
hospitalaria habrá de tenérsele en principio como
responsable, a menos que pruebe en forma de suyo
categórica, que el accidente provocado mediante la
participación activa del destinatario de la prestación

263
 264

de seguridad en cuestión, ocurrió sin culpa a dicha

institución imputable, es decir, si acredita que
ejecuto correctamente el acto o serie de actos que,
ante las particularidades de la situación especifica
materia de controversia y según los dictados de la
buena practica atinente al cuidado de persona
aquejadas por desequilibrios psíquicos, es preciso
que se cumplan para evitar dolorosos infortunios …”
(Léase obra citada, Pág.,. 495).

9.2. Servicio de asistencia en caso de urgencias:

El art. 2º de la ley 10 de 1.990 (por la cual se reorganiza el

Sistema Nacional de Salud) dispone que todas las instituciones o
entidades que presten servicios de salud estén obligadas a
prestar la atención inicial de urgencias con independencia de la
capacidad socioeconómica de los demandantes de los usuarios
del servicio.

El servicio de urgencia fue reglamentado inicialmente por

el Decreto 1761 de 1.990, que a su vez fue derogado por el
Decreto 412 de 1.998, el cual regula en sus arts. 2 a 4 todo lo
concerniente al servicio de atención en caso de urgencias.

Veamos:

Art. 2º: reitera la afirmación que hace el art. 2º de la ley 10 de

1.990 en el sentido de que todas las instituciones que ofrecen
servicios de alud están en la obligación de prestar la “ atención
inicial de urgencias” independientemente de la capacidad
socioeconómica de los usuarios.

Art. 3º adopta las siguientes definiciones para los efectos

mismos del Decreto:

 Urgencia: Es la alteración de la integridad física y/o

mental de una persona, causada por un trauma o por una
enfermedad de cualquier etiología que genera una
demanda de atención medica inmediata y efectiva,
tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

264
 265

 Atención inicial de urgencias: Son todas las acciones

realizadas a una persona con patología de urgencia y que
tienden a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un
diagnostico de impresión y definirle el destino inmediato,
tomando como base el nivel de atención y el grado de
complejidad de la entidad que realiza la atención inicial.
 Atención de urgencia: Es el conjunto de acciones
realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado
con los recursos materiales necesarios para satisfacer la
demanda de atención generada por las urgencias.
 Servicio de urgencia: es la unidad que en forma
independiente, o dentro de una entidad que presta
servicios de salud, cuantía con los recursos adecuados,
tanto humanos como físicos y de dotación que permite la
atención de personas con patología de urgencia, acorde
con el nivel de atención y grado de complejidad
previamente definidos por el Ministerio de Salud.

Finalmente, el art. 4o del Decreto 412-92 establece las

responsabilidades de las entidades de salud con respecto a la
atención inicial de urgencias, dejando definido que estarán
enmarcadas por los servicios que presten acorde con el nivel
de atención y grado de complejidad que a cada entidad le
determine el Ministerio de salud. Mediante Decreto 1760 del 2
de agosto de 1.990 dicho ministerio estableció y definió los
“niveles de atención, tipos de servicio y grados de
complejidad. De igual manera, mediante Resolución Nro.
14.680 del 29 de octubre de 1.990 el Ministerio de Salud
clasifico las entidades de salud del sector oficial en Risaralda
de acuerdo a los niveles de atención y grado de complejidad.

Así por ejemplo los puestos salud en veredas,

corregimientos y barrios, son de primer nivel de atención
donde escasamente se hacen primeros auxilios y muy
pequeñas cirugías (ambulatorias); el Hospital Mental de
Pereira es de segundo nivel, el San Jorge es de tercer nivel,
etc.

9.3 Responsabilidad por el ejercicio medico en equipo:

265
 266

Debido a la complejidad de ciertos casos médicos en que

por lo general hay que realizar delicadas y riesgosas cirugías, se
hace necesario conformar un equipo medico con personal auxiliar
(anestesiólogo, instrumentadotes, enfermeros etc.) que no
ofrece dificultad alguna en la imputación de la responsabilidad
por el daño medico causado al paciente, cuando dicho equipo
medico pertenece en forma exclusiva a la Clínica o entidad
prestadora de salud que contrato el paciente, pues, nos
encontramos frente a un típico caso de responsabilidad
contractual por incumplimiento en la prestación del servicio.

El problema se presenta cuando dicho equipo medico no

es dependiente de la Clínica, o simplemente la clínica contrato
con el paciente y a su vez subcontrata con un grupo o equipo
medico para que realice la cirugía dentro de sus instalaciones,
haciéndose necesario definir y distinguir los tipos de relación
contractual que surgen al interior de ese subcontrato que realiza
la Clínica con el equipo medico, pues, puede ocurrir por ejemplo:
que la clínica solo contrata al medico jefe del equipo, y este a su
vez tiene un grupo de personas que normalmente trabajan con
el, incluyendo al anestesiólogo, como también puede ocurrir que
este sea contratado directamente por la Clínica, en cuyo caso se
hace necesario distinguir cada caso en particular, de tal forma
que la doctrina suele distinguir dos tipos de responsabilidad
frente al paciente: una vertical que empieza en el medico-jefe
del equipo pasando por cada uno de sus auxiliares y ayudantes,
donde el titular de la responsabilidad es el medico-jefe; y otra
horizontal donde no responde el medico jefe del equipo, sino
que se hace necesario indagar el origen del daño y definir la
imputación de responsabilidad, como por ejemplo por una sobre-
dosis de anestesia, la cual será imputable al medico
anestesiólogo, o la agravación de la lesión por no haberse hecho
una inadecuada asepsia del material quirúrgico imputable al
grupo de personal dedicado a la instrumentación.

9.4. Retención de pacientes que no han cancelado los

servicios:

Lamentablemente se ha llegado a presentar esta situación

por parte de algunos centros médicos o entidades prestadoras
de servicios de salud, cuyos directivos han dado la instrucción al

266
 267

personal subalterno encargado de la salida de los pacientes de

negar el permiso para salir mientras no se pongan al día en el
pago de los servicios médicos causados. Esta práctica es
manifiestamente ilegal, constituye un ejercicio arbitrario de las
propias razones, y puede llegar hasta constituir un delito de
secuestro. Así lo dejo establecido nuestra Corte Constitucional en
sentencia Nro. T-487 del 11 de agosto de 1.992 con ponencia del
Dr. Alejandro Martínez Caballero.

CAPITULO. VIII.
EL CONTRATO DE SEGURO:

Bibliografía: 1. Teoría general del seguro de Efrén

Ossa Gómez, edit. Temis, Segunda edición, Bogota,
1991. 2. Comentarios al contrato de seguro de
Seguro de Hernán Fabio López Blanco, Dupre,
Editores, Cuarta edición, Bogota, 2.004 3. El

267
 268

contrato de seguro, ley 389-97 y otros estudios, de

Andrés E. Ordóñez O., Univ. Externado de Colombia,
Bogota, 1.998 4. Lecciones de derecho de seguros,
cuestiones generales y caracteres del contrato, de
Andrés E.Ordoñez, de la Univ. Externado de
Colombia, Bogota, 2001. 5. .JORGE EDUARDO
NARVAEZ BONET: El contrato de seguro en el sector
Financiero, Ediciones Librería del Profesional Ltda.,
segunda edición, 2004, Bogota, Págs. 345 a 365. 6.
JORGE SUESCUN MELO: Derecho Privado, estudios
de derecho civil y comercial contemporáneo, Tomo II,
Segunda edición, edit. Legis, Bogota, Págs. 605 a
651. 7. HERNANDO TAPIAS ROCHA: Prescripción de
las acciones derivadas del seguro de responsabilidad
civil, Conferencia dictada en el último Congreso de
ACOLDESE celebrado en octubre 6 al 10 de 2.004 en
Barranquilla. 8. JUAN MANUEL DIAZ GRANADOS: La
prescripción en el contrato de seguro, conferencia
dictada en el Congreso de Acoldese realizado en
octubre de 2.004 en Barranquilla. 9. Sentencia del 31
de octubre de 1.994 de la Corte Suprema de Justicia,
radicación Nro. 5759, con ponencia del Dr. Guillermo
Chahin Lizcano, en la Revista Nro. 277 de
Jurisprudencia y Doctrina, enero de 1.995, Pág. 51 a
53. 10. Sentencia del 3 de mayo de 2.000 Radicado
bajo el Nro. 5360 de la Corte Suprema de Justicia-
Sala Civil con ponencia del Dr. Nicolás Bechara
Simancas, en Revista Jurisprudencia y Doctrina Nro.
342, mes de junio-2000 Págs. 921 a 933. 11.
Sentencia del 29 de junio de 2.007 de la Corte
Suprema de Justicia-Sala Civil con ponencia del Dr.
Carlos Ignacio Jaramillo, Rad. 11.001,

1. Noción:

Nuestro Código de Comercio a diferencia de otras

legislaciones foráneas, no define el contrato de seguro, sino
que como afirma Hernán Fabio López B, nuestra legislación
comercial opto por describirlo utilizando un criterio descriptivo

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 269

al señalar las principales características del contrato. Es así,

como el art. 1036 dispone: “ El seguro es un contrato
consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución
sucesiva.”

Conviene destacar que el art. 1 de la ley 389 de 1.997

modifico la característica de ser “ solemne” por la de “
consensual”, de tal forma que ya por excelencia es un
contrato que se perfecciona por acuerdo de las partes, sin
que sea de la esencia que conste por escrito, pero, a juicio de
Andrés Ordóñez, la nueva ley impuso una limitación
probatoria en materia de la prueba del contrato de seguro, en
el sentido de que solo se probara por escrito o por confesión,
y en manera alguna con un “ principio de prueba por
escrito”. O sea que se trata de un requisito “ ad probationem
y no ad solemnitatem”, de tal forma que si faltare el escrito
no afectara la validez y existencia del contrato.

2. características:

De la definición dada por el art. 1036 se desprenden sus

características, a saber:

 Consensual: Significa que se perfecciona por el acuerdo de

voluntades del tomador o asegurado y la aseguradora.
Pero, de todas maneras debe ser probado por escrito, o
bien por confesión.

 Bilateral: Por que se generan obligaciones para ambas

partes, así por ejemplo para el tomador están las de:
pagar la prima, mantener el estado del riesgo, evitar la
extensión del riesgo, dar aviso del siniestro, informar sobre
la existencia de otros seguros, formular la reclamación,
asumir el deducible, etc. Mientras que para la aseguradora,
están las de: expedir la póliza, atender los siniestros que
se presenten, pagar la indemnización, etc.

 Oneroso: Significa que reporta beneficio para ambas

partes, pues, cada uno se grava en forma reciproca, de tal
forma que nunca será gratuito.

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 270

 Aleatorio: Como es sabido los contratos onerosos pueden

ser conmutativos (los de prestaciones equivalentes:
compraventa por ejemplo) y aleatorios aquellos en que las
prestaciones no son equivalentes. Para la aseguradora no
se sabe si tendrá o no que pagar la prestación o la
indemnización, todo depende de la ocurrencia del siniestro,
pues, su obligación es condicional.

 De ejecución sucesiva: Pues, durante su vigencia persisten

unas obligaciones reciprocas para las partes, como por
ejemplo para el tomador mantener el estado del riesgo,
informar circunstancias que impliquen su agravación,
observar las garantías dadas, etc., y para la aseguradora la
de brindarle asistencia técnica y jurídica como acontece en
los seguros de responsabilidad civil. Algunos dicen, que en
realidad el contrato apenas comienza cuando se
perfecciona.

Según LOPEZ BLANCO, existen otras características que se

desprenden de otras normas del Cod, de Ccio, así:

 Es contrato indemnizatorio: De la lectura del art. 1088 se

desprende tal característica para el seguro de daños y del
art. 1127 para el seguro de responsabilidad civil. No así,
respecto del seguro de vida en los términos del art. 1138,
pues, en tal caso es simplemente la prestación a que esta
obligada la aseguradora.

 Es contrato intuito personae: Pues, se realiza en

consideración a la persona, así por ejemplo en un seguro
de incendio es mejor tener asegurada una casa campestre
de madera de persona honesta, que n edificio bien
construido de persona cuya reputación es dudosa. Se
analiza el riesgo moral vs. riesgo físico.

 Es contrato de adhesión: Por estar contenidos en formatos

de extensos y complejos clausulados, los cuales no puede
discutir el tomador. La ley 389-97 obliga a la aseguradoras
a redactarlos en letra grande de fácil lectura y a
suministrarlo a sus clientes.

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 271

3. Elementos esenciales:

Son aquellos cuya falta o ausencia genera la ineficacia del

contrato o no producción de efectos jurídicos sin necesidad de
declaración judicial, pues, hace que el contrato sea ineficaz de
pleno derecho (art. 897 - Cod, de Ccio.).

Según el art. 1045 tales elementos son: 1. Interés

asegurable, 2. Riesgo asegurable, 3. la prima y 4. La obligación
condicional de la aseguradora.

Ocupémonos de cada uno en su orden:

 Interés asegurable: Es la relación jurídica de contenido

patrimonial susceptible de afectarse cuando ocurre un
siniestro. Así por ejemplo: en los seguros de daños (art.
1083) el interés asegurable lo constituye el patrimonio del
asegurado (su vehículo, su casa, su oficina, etc.) . En los
seguros de personas (Art. 1137) lo constituye la vida
propia del tomador, o de las personas que por ley se deben
alimentos. Sobre una misma cosa pueden concurrir o
recaer varios intereses asegurables, así por ejemplo en la
póliza de vehículos o de automóviles están los amparos por
pérdida parcial y total, hurto, responsabilidad civil en que
incurra el asegurado etc. (art. 1084). El interés
asegurable, debe mantenerse durante la vigencia del
contrato de seguro (art. 1086), de ahí la razón para que en
caso de venta del vehículo se declare terminado el contrato
de seguro, a menos que el tomador conserve otro interés
asegurable (otro vehículo por ejemplo en caso de
permuta).

 El Riesgo asegurable: Según el art. 1054 se entiende por

riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente
de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario, y
cuya realización genera la obligación condicional de la
aseguradora. Los hechos ciertos (salvo la muerte) y los
físicamente imposibles (que se caiga el sol) no constituyen
riesgos asegurables. Según el art. 1055 el dolo la culpa
grave y los actos meramente potestativos del tomador,
asegurado o beneficiario (suicidio, por ejemplo) son

271
 272

inasegurables. Pero, debe aclararse que conforme al art.

84 de la ley 45-90 que modifico el art. 1127 del C, de ccio,
la culpa grave es asegurable en los seguros de
responsabilidad civil contractual y extracontractual.

 La prima o precio del seguro : es la contraprestación a

cargo del tomador y a favor de la aseguradora. Es
importante determinar su valor, pues, que se haya pagado
o no es irrelevante para su eficacia. Según el art. 1066
debe ser pagada a más tardar dentro del mes siguiente a
su expedición, salvo convenio de las partes, y según el art.
1068 la mora en el pago de la prima dará derecho a la
terminación automática del contrato, previa exigencia del
pago de la prima devengada o causada. El pago
fraccionado de la prima no afecta la unidad del contrato ni
de los amparos (Art. 1069).

 La obligación condicional de la aseguradora : Quiere ello

decir, que la obligación o prestación de la aseguradora esta
sometida a una condición (hecho futuro e incierto) que no
depende de la sola voluntad del tomador o asegurado. Por
el contrario, si llega a asegurarse un daño proveniente de
un hecho ya ocurrido, aunque las partes lo ignoren, no
tendrá eficacia el contrato. Algunos tratadistas como el
argentino Juan Carlos Morandi consideran que este
elemento se subsume dentro de la noción de “riesgo
asegurable”, de ahí que en su criterio solo sean tres los
elementos esenciales del contrato: El riesgo, la prima y la
prestación de la aseguradora.

4.partes en el contrato de seguro:

Según el art. 1037 del C, de ccio, son partes en el contrato de

seguro: el asegurador y el tomador. Aquella es la persona
jurídica (las naturales no pueden serlo) debidamente autorizada
por el Estado para asumir los riesgos, y esta es la persona
natural o jurídica que por cuenta propia o ajena traslada los
riesgos.

272
 273

Solamente las personas jurídicas pueden tener la calidad de

aseguradoras, y más concretamente las sociedades anónimas y
las cooperativas.

Debemos distinguir los conceptos de “asegurado y

beneficiario”, pues, puede darse el evento que en una misma
persona concurran las calidades de tomador, asegurado y
beneficiario, como acontece en las pólizas de vehículos para el
amparo de daños parciales o totales. Pero, también pueden ser
personas distintas, como acontece en los seguros bancarios por
créditos hipotecarios que en el evento de incendio o terremoto el
beneficiario es el banco para seguridad de su crédito, igual
acontece en los seguros de vida cuando el tomador es por
ejemplo la empresa donde labora el asegurado y este designa o
nombra como beneficiario a su esposa e hijos.

La noción de asegurado se identifica con la del titular del

interés asegurable, cuestión que no acontece con el tomador,
pues este puede no tener interés asegurable.

La noción de beneficiario se refiere a la persona que recibe la

prestación (seguros de vida) o al tercero afectado que recibe la
indemnización (en los seguros de responsabilidad civil de
automóviles, etc.).

El art. 1044 del C, de Ccio, precisamente se refiere a los

eventos en que tomador, asegurado y beneficiario son personas
diferentes, disponiendo que la aseguradora podrá oponerle al
beneficiario las mismas excepciones que tuviera contra el
tomador o asegurado en caso de ser personas distintas, y al
asegurado las que le hubiera podido alegar al tomador.

A su vez el beneficiario lo puede ser a titulo gratuito u

oneroso por elección de tomador, pero, si este guarda silencio se
presumirá que ha sido a titulo gratuito (Art. 1141), en cuyo caso
podrá ser cambiado las veces que lo desee el tomador. Mientras
que en los casos de beneficiario oneroso (créditos bancarios),
este tiene un derecho propio, autónomo e independiente que no
puede ser desconocido por el tomador, de tal forma que debe
consultarle y obtener su consentimiento si desea cambiarlo.
(Art.1148).

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 274

5. Otras personas que intervienen en el contrato:

Por la notable importancia que tiene el seguro en las

relaciones comerciales y económicas de las personas, en la
formación del contrato suelen intervenir o participar otras
personas diferentes al tomador y asegurado, que si bien es cierto
inicialmente se dio una relación de hecho entre ellos que por
fuerza de las circunstancias se torno en costumbre mercantil, al
punto que hoy en día se encuentra completamente regulada por
el legislador. Nos referimos a los casos de los agentes de
seguros, las agencias, los corredores y los ajustadores de
seguros.

Ocupémonos de cada uno de ellos:

- Agentes de seguros: Son personas naturales que

promueven la celebración de contratos de seguros, y que
bien pueden ser empleados de las aseguradoras, o bien
trabajar independientemente vinculados con un contrato
de agencia comercial para una o varias aseguradoras en
forma simultanea (el Art. 3 del Decreto 1730 de 1.991 o
estatuto Orgánico del Sistema Financiero se refiere a
ellos).

- Agencias de seguros: Son personas naturales o

jurídicas que representan a una o varias compañías de
seguro en un determinado territorio, ligados por un vinculo
comercial (nunca laboral), pudiendo recibir primas,
administrar los siniestros, inspeccionar riesgos, intervenir
en salvamentos y en general promover la celebración de
contratos de seguros. Se diferencia con los agentes
básicamente en que están ligados con la aseguradora
virtud a un contrato comercial, y nunca laboral, cuestión
que si ocurre con los agentes de seguros. (Art. 3 ibidem).
Sus actos comprometen a las aseguradoras, de tal forma
que los compromisos adquiridos en el giro ordinario de los
negocios las involucran, pues, son estas quienes las
contratan e inscriben ante la Superintendencia Bancaria.

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 275

- El corredor de seguros: Son las empresas constituidas

como sociedades comerciales, colectivas o de
responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea
exclusivamente ofrecer seguros, promover la celebración
de los respectivos contratos, y obtener su renovación en su
condición de intermediario entre el asegurado y la
aseguradora. Requieren permiso de la Súper bancaria, al
igual que las agencias de seguros, pues, quedan sometidos
a su control y vigilancia; nunca una persona natural podrá
ser corredor. (Art. 1347 a 1353 del C, de Ccio.). No están
ligadas a ninguna de las partes en el contrato de seguro
por relaciones de dependencia laboral, así como tampoco
las liga un contrato de mandato o representación, de tal
manea que no obligan con sus actos a las aseguradoras,
pues, son verdaderos intermediarios entre la aseguradora
y el asegurado.

- El ajustador de seguros: Es las persona natural o

jurídica que revisa la pérdida o siniestro para avaluarlo. Es
una auxiliar de la Aseguradora ligado por contrato de
prestación de servicios que no constituye mandato. A
diferencia de las otras figuras, todavía no ha sido regulada
por el legislador. Su actividad o labor en el siniestro se
supone debe ser “objetiva y neutral”, esto es, sin tender a
favorecer a alguna de las partes.

6. La ocurrencia del siniestro en el seguro de

responsabilidad civil:

Este tema es de singular importancia en consideración a la

nefasta practica de algunas compañías de seguros que frente a
las reclamaciones formuladas por las victimas les manifiestan
que se requiere el “ fallo de transito” en los casos de simples
colisiones (citar las normas de la ley 23-91 que reformaron el
Cod. de transito de 1970…., o bien el fallo de la justicia penal
que declare la responsabilidad del conductor asegurado, y
mientras tanto va corriendo el termino de prescripción de 2 años
consagrado en el Art. 1081 del Cod, de Ccio, de tal forma que
cuando sale la sentencia del juez penal o civil ya han
transcurrido esos dos años y naturalmente van a objetar la
reclamación invocando la prescripción extintiva.

275
 276

Sobre este particular el profesor del Externado Andrés Eloy

Ordóñez, estima que hay varias posiciones doctrinarias en
consideración a la dificultad tradicional para ubicar el concepto
de “riesgo” en la póliza de responsabilidad civil.

 Tesis del hecho dañoso: Es la posición más difundida en

el sentido de considerar que el siniestro se produce en el
momento en que se realiza el hecho dañoso. Nuestro país
la acoge cuando en el Art. 1131 del Cod, de Ccio, establece
que “… se entenderá ocurrido el siniestro en el momento
en que acaezca el hecho externo imputable al
asegurado,..” . Comparten la teoría Camilo Viterbo y
Donaty en Italia, e igualmente Rubén Stiglitz en Argentina
con apoyo en el Art. 109 de la ley de seguros de ese país,
que identifica el hecho dañoso con el siniestro en el seguro
de responsabilidad civil.

 Tesis del “reclamo de la victima”: Seguida en

Alemania y Francia, consistente en que el seguro de R.C.,
pretende cubrir todo ataque dirigido contra el asegurado
por un tercero, ya bien sea extrajudicialmente o por la vía
judicial. Tesis sostenida en Italia por Vivante, pero
limitándola solo al reclamo por la vía judicial. En Argentina
Horacio Roitman al explicar su oposición a la tesis del
hecho dañoso, argumenta que mientras no haya
reclamación por parte del tercero afectado, no hay
siniestro por cuanto la aseguradora prohíbe transigir sin su
consentimiento. En Francia: Picard, Besson y Capitán,
comparten esta tesis, quizás por la misma redacción del
Art. 124.1 del Código de seguros de ese país: “En los
seguros de responsabilidad civil, el asegurador no se obliga
sino en la medida en que posteriormente al hecho dañoso
previsto en el contrato, el tercero formula un reclamo
amistoso o judicial contra el asegurado.”

 Tesis de liquidación del daño: El siniestro solo puede

entenderse configurado desde el momento en que la deuda
de responsabilidad se ha hecho liquida y convertido en una
suma de dinero determinada. Esta corriente doctrinaria

276
 277

implica la necesidad de un proceso de liquidación del

siniestro ya sea judicial o por transacción amigable.

 Tesis del pago: Según esta corriente doctrinaria, el

siniestro solo se entiende ocurrido cuando el asegurado
paga la indemnización al tercero afectado, lo que comporta
que el seguro de responsabilidad civil se convierta en un
seguro de reembolso, de tal forma que si el asegurado se
insolventa o se declara en bancarrota va a ser muy difícil el
nacimiento del crédito a su favor y en contra de la
aseguradora.

 Tesis del hecho complejo: Sostenida por Joaquín

Garriguez en España, quien asume una posición intermedia
a las anteriores tesis, al afirmar que el siniestro esta
integrado por varias etapas que van desde la ocurrencia
del hecho dañoso, la declaración judicial, o el
reconocimiento privado de responsabilidad, y hasta la
verificación del pago a las victimas. Tamayo Jaramillo,
comparte esta tesis en el segurote responsabilidad civil por
productos defectuosos, al considerarle la deuda del
asegurado proviene de un hecho complejo que comienza
en la concepción, fabricación y distribución del producto
defectuoso y termina con la ocurrencia del daño en cabeza
del consumidor-victima.

Para Andrés Ordóñez, la tesis mas viable es la del “hecho

dañoso”, pues, a partir de ese hecho es que se genera el debito
de responsabilidad, no en el reclamo, ni en la liquidación del
siniestro, y mucho menos en la sentencia del juez. Aunque
ciertamente la realización del hecho dañoso no implica
necesariamente el pago efectivo de la indemnización, ya que
puede no haber reclamo de la victima, o este ser ineficaz por
cualquier motivo que no implique necesariamente ausencia de
responsabilidad (por ejemplo: no acreditar el valor de la pérdida,
o la ausencia del algún requisito en la reclamación).

7.Computo del término de prescripción en el seguro de

R.C.:

277
 278

Dada la deficiente y confusa redacción de los art. 1081 y

1131 del Cod. de Ccio., podríamos decir que el tema ofrece
mayores dificultades de interpretación, que nos obliga a acudir a
los comentarios de la doctrina nacional, e incluso a las diversas
sentencias que ha producido nuestra Corte Suprema de Justicia
en Sala de Casación Civil. Así lo han reconocido -en especial en
lo que respecta al art. 1081- diversos autores, tales como:
EFREN OSSA GOMEZ,232 HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO233,
JORGE SUESCUN MELO234 y JORGE EDUARDO NARVAEZ
235
BONET entre otros, e incluso la misma Corte Suprema de
236
Justicia .

No obstante lo anterior, haremos un esfuerzo por poner un

poco de orden en la actual confusión conceptual que impera,
pero, advirtiendo eso si, que nuestro mayor interés se dirige
hacia el seguro de responsabilidad civil, para al menos dejar
unas consideraciones y puntos de vista personal que puedan
servir de conclusiones en la difícil temática abordada.

Se hace necesario iniciar el tema con la trascripción integra del

art. 1081 del Cod. De Ccio.:

232
Citado por Hernando Tapias Rocha en el ultimo congreso de ACOLDESE, realizado en Barranquilla en octubre de
2.004: “ Desde la promulgación del decreto 410-71 hasta hoy, su art. 1081 que regula la prescripción de las acciones a
que el contrato de seguro da origen, a suscitado en la doctrina y en la jurisprudencia las mas variadas y contradictorias
reacciones. De su análisis se han ocupado la Superintendencia Bancaria, la Corte Suprema de Justicia, la Asociación
Colombiana de Derecho de Seguros en dos de sus encuentros nacionales, amen de distinguidos expositores y tratadistas
colombianos. Y no existe aun una interpretación uniforme sobre tan importante precepto del Código de Comercio
vigente.”

233
Véase su obra: Comentarios al Contrato de Seguro, cuarta edición, ediciones Dupre, Bogota, 2006,
Pág.267: “ …, el texto de la norma (se refiere al art. 1081) no fue el mas apropiado, lo cual ha generado
incertidumbre en el alcance de la disposición a causa de la falta de precisión y disímiles interpretaciones a
que se prestan algunos de los vocablos en ellas empleados …, de ahí que se imponga la necesidad de una
terminante solución legal sobre el punto, única forma de acabar con la incertidumbre que existe sobre el
tema.”
234
Estudios de Derecho Civil Contemporáneo, Tomo, II, Edit. Legis, Bogota 2.004 Pág. 605 “ Es bien sabido
como la redacción ambigua de la norma transcrita (se refiere al art. 1081) ha dado origen a multitud de
criterios distintos en cuanto a su interpretación, polémica que ha permanecido desde la expedición del
Código de Comercio y que aun hoy subsiste, por lo menos en parte, a pesar de los constantes esfuerzos de la
doctrina por aclarar el contenido y alcance de la disposición, y a pesar de algunas reformas normativas que
han contribuido a precisar y aclarar algunos de sus efectos.”
235
Véase: El contrato de seguro en el sector financiero, Ediciones Librerías del Profesional, segunda edición
Bogota, 2.004, Pág. 346… la disposición contenida den el art.1081 del Código de Comercio ha propiciado
diversas interpretaciones en la doctrina y a esa confusión, a pesar de denodados esfuerzos interpretativos,
también ha contribuido la jurisprudencia.
236
Casación del 4 de julio de 1.977: “2. No puede negarse-dice la Corte- que el art. 1081 del actual código
de Comercio, adolece de falta de claridad en su redacción, lo que ha dado lugar a diversas y contradictorias
interpretaciones de su texto…”

278
 279

Art. 1081: “La prescripción de las acciones que se

derivan del contrato de seguro o de las disposiciones
que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La ordinaria será de dos años y empezará a correr
desde el momento en que el interesado haya tenido o
debido tener conocimiento del hecho que da base a la
acción.

La extraordinaria será de cinco (5) años, correrá

contra toda clase de personas y empezará a contarse
desde el momento en que nace el respectivo
derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las

partes.”

Ahora, en lo que respecta al seguro de responsabilidad civil

el mismo Código de Comercio, curiosamente trae una regulación
especial en otro articulo (el 1131), ubicado en la Sección IV del
capitulo II del Titulo V del libro IV del Cod, de Ccio, como si se
tratara de un seguro especial, diferente a todos los demás, que
ameritara la necesidad de ser regulado de manera diversa a lo
establecido en el art. 1081 para el contrato de seguro en
general. Lo cierto del caso, es que hasta la fecha de hoy se
desconocen las razones que tuvo el legislador para imponer una
regulación diferente.

Art. 1131: Configuración del siniestro en el seguro

de responsabilidad civil: En el seguro de
responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en
el momento en que acaezca el hecho externo
imputable al asegurado, fecha a partir de la cual
correrá la prescripción respecto de la victima. Frente
al asegurado ello ocurrirá desde cuando la victima le
formule la petición judicial o extrajudicial.

Al igual que en el Código Civil, nuestra legislación

comercial consagra dos especies de prescripción: una que
denomina ordinaria que es corto tiempo (dos años), y otra que
denomina extraordinaria de cinco (5) años.

279
 280

De la lectura del citado art. 1081 se infieren las diferencias

entre una y otra especie de prescripción, básicamente por el
momento a partir del cual se empieza computar su termino, y
frente a que tipo de personas se puede alegar o invocar.

Veamos:
 En la ordinaria su termino empieza a contar, a partir del
momento en que el interesado237 haya tenido o debido
tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
(criterio netamente subjetivo).
 La extraordinaria empieza a contarse desde el momento en
que nace el respectivo derecho.
 La ordinaria solo se alega entre las partes del contrato,
esto es, tomador, asegurado y aseguradora. También se le
puede alegar al beneficiario.
 La extraordinaria se alega frente a todo el mundo, este es,
entre las partes, e incluso frente a terceros que no son
partes en el contrato, incluyendo el caso de los menores de
edad.

Sin que sea necesario volver a transcribir el art. 1131 del

Cod, de Ccio, debemos reiterar, como ya lo habíamos
manifestado en líneas atrás, que nuestro Código de Comercio
regulo el fenómeno de manera diferente a como lo regulo en el
art. 1081 para el contrato de seguro en general, estableciendo la
especial diferencia sobre la manera de empezar el computo de la
misma, pues, respecto de la victima, la computa a partir de la
fecha del siniestro, mientras que para alegársela al tomador o
asegurado lo hace a partir de la fecha en que le radicaron la
reclamación.

Íntimamente relacionado con lo expuesto en el precedente

acápite y de una complejidad enorme, como se vera mas
adelante, esta lo relativo con la determinación del momento a
partir del cual debe empezar a computarse el termino de
prescripción en el contrato de seguro de responsabilidad civil. En

237
Por interesado debe entenderse la persona que deriva algún derecho del contrato de seguro. Y
según los numerales 1º, 2º, y 3º del art. 1047 son: el tomador, el asegurado, el beneficiario y el
asegurador.” (véase obra del profesor Suescun Melo, Pág. 607.

280
 281

otras palabras: determinar a partir de que momento o situación

se empieza el conteo de los términos prescriptivos.

En primer lugar, debemos tener en cuenta los Art. 1081 y

1131 del Cod, de Ccio., este ultimo referido en especial al seguro
de responsabilidad civil, pues el primero se aplica a todos los
seguros en general.

Como lo habíamos dicho líneas atrás el art. 1081 distingue

dos especies de prescripción, así: la ordinaria que es de dos (2)
años y empieza a correr desde el momento en que el interesado
haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da
base a la acción. La extraordinaria que es de cinco (5) años y
correrá contra toda clase de personas empezando a contarse
desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Según Hernán Fabio López Blanco 238 por “ interesado” debe

entenderse la persona natural o jurídica que tiene la posibilidad
de ser indemnizada, e igualmente la aseguradora que tiene la
obligación de indemnizar o pagar la prestación, pues, a favor o
en contra de ambos corre le termino prescriptivo.

Para la Corte Suprema239 en sentencia del 4 de julio-77

“interesado” es la persona que deriva algún derecho del contrato
de seguro, esto es: tomador, asegurado, beneficiario y la
aseguradora (Art. 1047 del Cod de Ccio).

Por hecho que da base a la acción debe entenderse la

exigibilidad de la obligación o prestación, debiendo distinguirse el
caso, según la persona en cuyo favor va a obrar. Así por ejemplo
respecto del asegurado o tomador en caso de cobro de la prima
de seguro será a partir de la fecha en que se hacia exigible su
pago (si hubo plazo contractual), o a partir del mes siguiente a la
fecha de la póliza.

Respecto de la aseguradora en los casos de nulidad relativa

por reticencia, se contara desde el momento en que tuvo o debió
haber tenido conocimiento de las circunstancias constitutiva de
la reticencia, esto es, al momento de la celebración del contrato
y no cuando se presenta el siniestro. Así lo dejo establecido la
238
Ob. cit., Pág. 273.
239
Véase la Revista Informativo Jurídico de Fasecolda, Nro. 3 de sep.-77.

281
 282

Corte Suprema en sentencia del 3 de mayo de 2.000 con

ponencia del Dr. Nicolás Bechara Simancas-expediente nro.
5360-,240 quien sobre el particular puntualizo:

“ …. Tratándose específicamente de la acción de nulidad

relativa del contrato de seguro que al asegurador le otorga
el Art. 1058 del Cod, de ccio, no cabe duda que el
interesado en promoverla debe hacerlo dentro de lo dos
años siguientes a la fecha en que conoció o debió conocer
esas conductas- vale decir las reticencias o inexactitudes
en la declaraciones del tomador que dan motivo a la
nulidad- sin que en ningún caso pueda promoverla pasados
cinco años desde cuando se produjo el perfeccionamiento
del contrato quien dio nacimiento al derecho a demandar la
rescisión según se reseño…” (Véase Jurisprudencia y
Doctrina, Revista nro.342 mes de junio-2000 Pág. 921 y
s.s.).

En el caso particular del seguro de responsabilidad civil el

profesor ORDOÑEZ es del criterio que nuestro código de
comercio tuvo el indudable acierto (sic) de diferenciar dos
fenómenos que se suceden en momentos distintos, cuestión que
no ocurre en los demás seguros, pues, se suceden al mismo
tiempo (por ejemplo: seguro de vida), nos referimos a la
ocurrencia del siniestro y a la exigibilidad de la obligación. En
efecto, estima el citado autor:

“En el caso del seguro de responsabilidad civil esa

exigibilidad solo se produce una vez que la victima ha
formulado una reclamación judicial o extrajudicial al
asegurado. Con lo cual queda suficientemente claro que
el termino de prescripción extintiva de la acción contra el
asegurador no comienza a contarse sino desde ese
momento y no desde el momento de la ocurrencia del
siniestro, atendiendo a la regla general del inciso segundo
del Art. 2535 del CC., que señala claramente que los
términos de prescripción extintiva no pueden comenzar a
contarse sino a partir del momento de la exigibilidad de los
derechos personales u obligaciones. En otras palabras el
Cod, de Ccio, vario, en el caso del seguro de

240
Véase Revista Nro. 342 del mes de junio-2000 de Jurisprudencia y Doctrina, Pág. 921 y s.s.

282
 283

responsabilidad, la condición de cuya realización depende

la exigibilidad de la obligación del asegurador en el sentido
de que esa condición no es la realización del riesgo, sino
un evento posterior, el reclamo judicial o extrajudicial de
la victima.” (Véase: El Contrato de Seguro, ley 389-97 y
otros estudios, Universidad Externado de Colombia, Pág.
102. Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por su parte el Dr. JORGE SUESCUN MELO, en su estudio numero

XXXIV del Tomo II de su obra citada líneas atrás, comenta sobre
el particular:

“Fácilmente se advierte en el seguro de responsabilidad

civil que la obligación del asegurador de indemnizar al
asegurado esta sujeta a la ocurrencia de dos condiciones
suspensivas que se complementan y cuyo acaecimiento es
requisito previo y necesario para que nazca y se haga
exigible la obligación del asegurador. De una parte, se
requiere que el asegurado compromete su responsabilidad
civil por acción o por omisión ante un tercero a quien le
cause un daño, es decir, que se realice el siniestro. Y de
otra, que el tercero damnificado decida exigir reparación y
para tal efecto presente reclamación judicial o extrajudicial,
lo que tambien constituye un hecho futuro e incierto que
mientras no ocurra posterga la exigibilidad de las
obligaciones del asegurador frente al asegurado.

Con las anteriores premisas, puede decirse que en el

seguro de responsabilidad civil la prescripción ordinaria ha
de comenzar a correr desde que el asegurado recibe la
reclamación extrajudicial del tercero perjudicado, o desde
que el es notificada la demanda judicial, pues, es la
notificación del auto admisorio el factor que le da
conocimiento al asegurado, si dicha notificación es
personal, o que se presume haberle dado conocimiento, si
es por emplazamiento o con curador ad litem.”

No podemos dejar de comentar, por su innegable

importancia y favorecímiento a las victimas o terceros afectados,

283
 284

que a la postre resultan ser la “parte débil” en el contrato, 241 el

criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en reciente
sentencia de fecha 29 de junio de 2.007 con ponencia del Dr.
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo 242en el sentido de considerar
que a las victimas no se les puede aplicar el termino breve de
dos (2) años de la prescripción ordinaria consagrado en el art.
1081, sino el de cinco (5) años correspondiente a la
prescripción extraordinaria, y que a nuestro juicio modifica
la posición doctrinaria y jurisprudencial que se tenia al respecto.

En efecto, dejo la alta Corporación judicial en la citada

sentencia el siguiente criterio:

La Corte, en este orden de ideas, no desconoce que,

prima facie, se pudiera pensar que la prescripción
aplicable fuera la ordinaria, como quiera que se
traduzca en la regla general. Además, casi en forma
mecánica o automática se acude primero a ella en los
otros tipos aseguraticios, lo que explica la creencia y
conducta en mención (fuerza y peso de una
tradición). Empero, una mas detenida y decantada
lectura de las normas en cuestión conduce a un
resultado diverso que de alterarse, como se
menciono, supondría sustituir a legislador, quien se
centro en un punto de partida en el que el
conocimiento, en cualquiera de sus modalidades, no
tiene asignado ningún rol. Muy por el contrario, se
acudió a un percutor disímil, propio de un régimen
objetivo, acorde con los dictados que estereotipan la
prescripción extraordinaria en el contrato de seguro
(acaecimiento del hecho externo imputable).
Agregarle a la lectura del art. 1131 del estatuto
mercantil el segmento normativo reservado a la
prescripción ordinaria a cuyo tenor ella “comenzara a
correr desde el momento en que el interesado haya
tenido o debido tener conocimiento” equivale a
desdibujar el contenido y teleología del nuevo
articulo 1131, concebido después de tres lustros de
241
Si es que se nos permite considerarlas como “parte” en el contrasto de seguro, cuando bien
sabemos que no toman partido alguno o intervención alguna en la contratación del seguro, amen
que el art. 10. del C. de Ccio, ni siquiera los ubica como parte en el contrato.
242
Expediente Nro. 11001-31-03-009-1998-04690-01 que aparece en nuestra pagina de Internet
“www.irrce.gov.”

284
 285

prohijado el texto del articulo 1081 del Cod. De Ccio,

y de paso, de este mismo.

3.5. Corolario de lo anterior, a modo de reiteración,

es que si bien el art. 1131 del Cod. De Ccio no
exceptuó la aplicación del art. 1181 de la misma
obra, que se mantiene como la regla fundante en
materia de prescripción extintiva de los derechos y
acciones derivados del contrato de seguro o de la
normas que lo disciplinan, si consagro una excepción
a ese sistema, la cual es aplicable solamente al
seguro de daños en particular al seguro de
responsabilidad civil y que consiste en que a la acción
directa de la victima contra el asegurador autorizada
expresamente por la ley 45-90, es aplicable
únicamente la prescripción extraordinaria
contemplada en la segunda de las disposiciones aquí
mencionadas, estereotipada por ser objetivo; que
corre en frente de “ toda clase de personas”, vale
decir, capaces e incapaces, y cuyo termino es de
cinco años, que se contaran, según el caso, desde la
ocurrencia misma del siniestro, o sea, desde la fecha
en que acaeció el hecho externo imputable al
asegurado, detonante del aludido debito de
responsabilidad.

(…)

De suerte pues, que considerado el inequívoco y

adamantino propósito del legislador encaminado –
recta vía- al autorizar al perjudicado dirigirse en
contra del asegurador, siendo connatural al ejercicio
de dicha acción la satisfacción, voluntaria o forzada,
del deber de información, a que se ha hecho merito
en esta providencia debe igualmente concluirse en el
art. 1131 del Cod de Ccio modificado por el art. 86 de
la mencionada ley 45 en que se previo a favor de la
victima esa puntual reforma, estatuyo para la
referida acción directa solamente la prescripción
extraordinaria de cinco años, cuyo termino, además
por ser mas amplio y holgado, acompasa con el

285
 286

mencionado cometido legislativo y con la posibilidad

de obtener la victima del asegurador la efectiva
reparación del daño que el fue irrogado por el
asegurado, conforme a las circunstancias.

III. Surge paladino de las precedentes apreciaciones

de índole jurídica, que ciertamente el Tribunal al
acoger la excepción de prescripción propuesta por las
aseguradora demandada, erró en la apreciación de
los arts. 1081 y 1131 del Cod de Ccio, como quiera
que para arribar a tal determinación, sin parar
mientes en que dicho mecanismo defensivo se
propuso en frente de la acción directa ejercida por la
parte demandante en contra de la aludida empresa
hizo actuar la prescripción ordinaria de solo dos años
y, con tal base, coligió que la acción se promovió
por fuera de ese bienio, contado desde cuando tuvo
ocurrencia el siniestro, cuando, como amplitud se
dejo analizado, la prescripción llamada a disciplinar el
asunto era la extraordinaria de cinco años, …
(subrayas fuera de texto).
,
Estamos en completo acuerdo con la nueva tesis de la
Corte al considerar que el termino de prescripción aplicable a la
reclamación de las victimas es el de la extraordinaria de cinco
(5) años y no el de la ordinaria de dos (2) años por la potísima
razón que el legislador estableció un criterio objetivo, esto es, el
acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, para el
inicio del computo del termino prescriptivo, y en manera alguna
un criterio subjetivo, consistente en la información del hecho
que da base a la acción, o bien el conocimiento del hecho, como
efectivamente ocurre en la prescripción ordinaria.

A manera de conclusiones finales y recomendaciones, nos

permitimos plantear las siguientes:

 Somos partidarios de acabar con la inútil y necia

distinción243 de prescripción ordinaria de 2 años y

243
En este sentido LOPEZ BLANCO, escribe: “ …urge reforma la norma con el fin de establecer
un solo termino de prescripción y acabar con la anti técnica y problemática distinción, que rige,
producto, a no dudarlo de un discutible e innecesario afán de originalidad,… (véase obra citada,
Pág. 269).

286
 287

extraordinaria de 5 años, pues, como se dejo visto son

inoperantes y se prestan para contradicciones de difícil
solución. Seria conveniente que el legislador reformara el
código pensando en una sola especie de prescripción con
un término de tres (3) años, como lo había sugerido la
Superbancaria244.

 En el seguro de responsabilidad civil el término de

prescripción extintiva podría empezar a computarse desde
la fecha misma de ocurrencia del siniestro para todos los
“interesados”, solo en aquellos eventos en que sea
evidente e indiscutible la responsabilidad del asegurado.
No así, respecto de aquellos eventos en que haya duda o
se discuta la responsabilidad del asegurado, pues, en tales
casos, somos del criterio que a partir de la fecha en que
se declare la responsabilidad podría empezar a computarse
el término de prescripción.

 Respecto de las victimas, solo se les puede alegar la

prescripción extraordinaria de cinco (5) años, por cuanto el
legislador marco como punto de referencia para el conteo
del termino la fecha de ocurrencia del siniestro y no el
conocimiento del hecho que da base a la acción, o el
reclamo que le haga la victima al asegurado, de tal forma
que conforme al criterio expuesto en la sentencia citada
“in extenso” en el presente trabajo, nunca se les podrá
alegar la prescripción ordinaria a las victimas.

 Las aseguradoras pueden invocarle la prescripción

ordinaria de dos años a sus asegurados, pero solo a partir
de la fecha del reclamo judicial o extrajudicial de las
victimas, y en manera alguna a partir de la fecha de
ocurrencia del siniestro.

8. deberes de las partes en el contrato de seguro:

244
La Superintendencia Bancaria (hoy de servicios financieros) había propuesto de tiempo atrás
una reforma al art. 1081, en el sentido de cambiar su redacción y plazo, así: “Las acciones
derivadas del contrato de seguro prescriben en tres años contados desde cuando la respectiva
obligación se haya hecho exigible, fechas que para los casos de reclamo de la indemnización es
la ocurrencia del siniestro.”

287
 288

Aquí nos referiremos a las obligaciones que tienen cada

una de las partes en el contrato de seguro, no solo al momento
de su celebración, sino también con posterioridad y durante su
ejecución o desarrollo, en cuyo caso debemos distinguir dos
momentos diferentes: antes de la ocurrencia del siniestro y
después, en lo concerniente a las obligaciones de tomador,
asegurado y beneficiario, sin olvidar la aclaración hecha líneas
atrás en el sentido de que tales calidades pueden coincidir en
una misma persona, o bien estar en personas diferentes.

8.1. Del tomador y asegurado: A partir de la celebración del

contrato y antes de la ocurrencia del siniestro.

 Declarar sinceramente todas las circunstancias inherentes

al riesgo, o sea los que se conoce como “evitar
reticencias” (Art. 1058), so pena de nulidad relativa del
contrato, pues, con toda seguridad se opera un vicio del
consentimiento, habida cuenta que la aseguradora de
haberlo sabido no celebra el contrato, o lo hubiera hecho
en condiciones diferentes. Si la reticencia es por dolo o
culpa grave del tomador se genera nulidad relativa del
contrato, pero si fuere por “ error inculpable” del mismo,
no sobreviene la nulidad del contrato, pero la aseguradora
solo estará obligada a pagar un porcentaje de la prestación
asegurada en caso de siniestro, salvo la circunstancia
prevista en el Art. 1160 para el seguro de vida. La
reticencia se puede alegar mediante acción civil de la
aseguradora contra el tomador o asegurado, o bien como
excepción al contestar demanda. Por ultimo, debemos
destacar que la sanción por la reticencia es inoperante
cuando la aseguradora ha conocido o debido conocer los
hechos constitutivos de los vicios en la declaración, o si ya
celebrado el contrato se allana a subsanarlos, o los acepta
expresa o tácitamente. (inciso final del Art. 1058).

 Mantener el estado del riesgo (Art. 1060): Aquí nos

referimos al estado de la cosa (bien mueble o inmueble) o
persona sobre la cual recae el interés asegurable. Por
ejemplo, en el seguro de vehículos el deber de conservarlo
y la imposibilidad de venderlo o permutarlo. En el seguro

288
 289

de incendio para una fabrica o establecimiento comercial el

deber de conservar las mismas condiciones de
asegurabilidad. La variación del estado del riesgo puede
sobrevenir por voluntad del tomador o asegurado, en cuyo
caso debe notificarlo por escrito a la aseguradora con una
antelación no menor de 10 días a la fecha de modificación
del riesgo; o bien, por circunstancias ajenas a su voluntad,
en cuyo deberá avisarlas a mas tardar dentro de los 10
días siguientes a su conocimiento, el cual se presumirá
pasados 30 días de la fecha de la modificación. Una vez,
conocidas las circunstancias por la aseguradora esta podrá
revocar el contrato o exigir el reajuste de la prima. La falta
de notificación oportuna produce la terminación del
contrato, y si hubiere mala fe del tomador podrá retenerse
el valor de la prima no devengada. Según el Art. 1065 en
los casos de disminución del riesgo la aseguradora debe
reducir el monto de la prima proporcionalmente según el
tiempo que faltare para el vencimiento del contrato, salvo
en los seguros de vida.

 Cumplir estrictamente con las garantías (Art. 1060 y

1061): Se entiende por garantía la promesa en virtud de la
cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa,
o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual se
afirma o niega la existencia de determinada situación o de
hecho. La garantía implica una obligación futura, pues,
constituye una promesa escrita (de ahí que sea solemne)
por parte del tomador o asegurado de hacer o evitar
ciertas cosas que ayudan a evitar la ocurrencia del
siniestro, como por ejemplo: mantener extintores en el
sitio de trabajo, servicio de vigilancia permanente, tener
las cercas electrizadas e iluminadas de noche, de no
permitir que los empleados fumen, de no viajar de noche
por ciertas carreteras del país, etc.. Las garantías tiene por
fin primordial hacer mas remota la posibilidad de
ocurrencia del siniestro. Su incumplimiento genera la
nulidad relativa del contrato, sin que la aseguradora este
obligada a verificar o constatar el cumplimiento o no de las
mismas, pues, si una vez ocurrido el siniestro se constato
el incumplimiento de las garantías, se podrá exonerar de
pagar alegando la terminación del contrato a partir de la

289
 290

infracción (léase inciso final del Art. 1061). Según lo

dispuesto en el Art. 1062 las garantías son inoperantes
cuando por virtud del cambio de circunstancias ha dejado
de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento
puede llegar a ser violatorio de la ley o de alguna
disposición del orden municipal, como por ejemplo las
prohibiciones ordenadas a nivel local por el Concejo
Municipal en materia de uso de ciertas especies o razas de
perros.

 Pagar la prima (Art. 1066): La regla general es que su

pago debe hacerse a mas tardar dentro del mes siguiente
a la entrega de la póliza, salvo convenio de la partes en un
plazo mas extenso. La mora en el pago de la prima genera
terminación del contrato y concede el derecho a la
aseguradora de exigir el pago de la prima causada o
devengada. El pago fraccionado por cuotas no afecta la
unidad del contrato, ni la de los distintos amparos
individuales (Art. 1069).

 Avisar sobre la contratación de otros seguros respecto del

mismo objeto asegurado (Art. 1093), so pena de
terminación del contrato. Excepto en los seguros de vida,
pues, se pueden tener varios al mismo tiempo. Esta
obligación es diferente a la consagrada en el Art. 1076 que
se refiere al deber de informar las existencias de otros
seguros al momento del aviso del siniestro, pues, la
inobservancia maliciosa de la misma, le genera el no pago
del siniestro, pero el contrato sigue vigente, cuestión que
no ocurre en la hipótesis del Art. 1093, en la cual si se da
por terminado el contrato.

 No asegurar la parte dejada en descubierto (Art. 1103).

Aquí nos referimos a la parte de la prestación o porcentaje
que no cubre la aseguradora, incumbiéndole al tomador o
asegurado el tener que responder por esa parte dejada al
descubierto. Viene prácticamente a ser lo que se conoce
comúnmente como el “ Deducible”.

8.2 Del asegurado y beneficiario: Después de la ocurrencia

del siniestro.

290
 291

 Evitar la extensión o propagación del siniestro (Art. 1074).

 Dar aviso del siniestro (Art. 1075 a mas tardar en tres
días). El no darlo no genera exoneración de pago para la
aseguradora, pero, si reducción de la indemnización.
 Informar sobre la existencia de otros seguros con
indicación del valor y nombre de la aseguradora, pues, la
inobservancia maliciosa le genera el no pago de la
indemnización (Art. 1076).
 Demostrar la ocurrencia del siniestro y su cuantía (Art.
1077), así como formular la reclamación.
 No renunciar a los derechos que puedan impedir la
subrogación de la aseguradora (Art. 1097), salvo los casos
del Art. 1099

8.3. De la aseguradora:

 Entregar la póliza en original y su anexo al tomador a mas

tardar dentro de los 15 días siguientes a su expedición.
(Art. 1046).
 Pagar la indemnización dentro del mes siguiente a la fecha
en que se formalizo la reclamación, pues, si guarda silencio
o no la objeta en forma seria y fundada la póliza prestara
merito ejecutivo en su contra, según lo dispuesto en el Art.
1053 nral 3).

9. La indemnización: concepto y limites: (Art. 1079, 1084

y 1088).

Según el Art. 1079 el asegurador solo estará obligado a

responder hasta concurrencia de la suma asegurada, sin
perjuicio de tener que responder por los gastos razonables en
que hubiere incurrido el asegurador para impedir o evitar la
extensión del siniestro.

Dispone el Art. 1084 que sobre una misma cosa podrán

concurrir distintos intereses asegurables, los cuales se pueden
asegurar simultanea o sucesivamente hasta por el valor de cada
uno de ellos. Pero la indemnización no podrá exceder del valor
total de la cosa al momento del siniestro (Art. 1089). Se

291
 292

presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto
de acuerdo expreso entre las partes, pero el asegurador podrá
probar que el valor acordado excede notablemente el valor real o
verdadero, pero, no se le admitirá probar que es inferior al valor
real.

Conforme al Art. 1088 los seguros de daños son contratos

de “mera indemnización” y jamás podrán constituir para el
asegurado fuente de enriquecimiento. La indemnización
comprenderá el daño emergente y el lucro cesante, pero este
deberá ser objeto de acuerdo expreso. Mientras que el Art. 1127
establece que en el seguro de responsabilidad civil se impone a
cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios
patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) que cause el
asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que
incurra de acuerdo con la ley, y tiene como finalidad el
resarcimiento de la victima.

Según el profesor Andrés Ordóñez, el art. 1127 tuvo el

indudable error de referirse al patrimonio de la victima, cuando
la realidad es que el bien objeto de amparo y protección en este
tipo de seguro es el patrimonio del asegurado que puede verse
disminuido o menoscabado por tener que asumir el pago de unas
condenas de perjuicios que bien puede estar representada por
daños materiales (daño emergente y lucro cesante), o bien por
daños morales.

La fijación del monto de la suma asegurada es útil y cumple

como función la de fijar o determinar el monto de la prima, la
posibilidad de hacer reaseguros y servir como guía para
establecer la presencia de los conceptos de “ infra seguro y
supra seguro”.

Se entiende por infraseguro cuando el valor asegurado es

inferior al valor real del bien, en cuyo caso se indemniza el daño
a prorrata del valor del bien., salvo el caso de perdida total en
cuyo caso se indemniza el valor total asegurado excluyendo el
valor del deducible (Art. 1102). Mientras que el supraseguro es
el fenómeno en virtud del cual el valor asegurado es muy
superior al valor real del bien, como por ejemplo se asegura un
vehículo en $ 10.000.000, oo cuando en realidad vale $

292
 293

6.000.000, oo (Art. 1091). El efecto del fenómeno es que se

pagaran primas de seguro en exceso, lo cual va en detrimento
del asegurado y que frente a la ocurrencia del siniestro solo se
pagara hasta el valor real del bien. Estos conceptos no se aplican
en los seguros de vida, porque no estamos frente a la noción de
pago de indemnización, sino del pago de una prestación o suma
asegurada.

10. Pluralidad y coexistencia de seguros: (Art. 1094).

Se presenta esta figura cuando se dan los siguientes

requisitos: a) Diversidad de aseguradores, b) identidad del
asegurado, esto es, se trata de una misma persona, c) identidad
del interés asegurado, y d) identidad del riesgo. Por ejemplo:
aseguro mi vehículo en dos compañías aseguradoras diferentes,
en cuyo caso existe la obligación de avisar la existencia del otro
seguro a mas tardar dentro de los 10 días siguientes, so pena de
declararse terminado el contrato (Art. 1093).

El Art. 1095 se refiere a la figura del COASEGURO, cuando

dos o mas aseguradores a petición del asegurado, o bien por
disposición de la aseguradora previa consulta con el tomador,
acuerdan distribuirse entre ellos el seguro, como, por ejemplo: la
aseguradora B asume el 40% de la indemnización y la
aseguradora C asume el 60% restante.

En realidad no se presenta una diferencia o distinción

conceptual entre la pluralidad o coexistencia de seguros y
el coaseguro, pues, es evidente que en ambos casos el
riesgo resulta asumido por las dos aseguradoras, lo que no
significa que el tomador o asegurado vaya a recibir doble
indemnización, pues, simplemente las dos aseguradoras se
distribuyen o reparten la responsabilidad.

293
 294

CAPITULO IX.

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

Bibliografía: 1. La responsabilidad Extracontractual

de la Administración Publica de Ramiro Saavedra
Becerra. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2. Curso
de derecho Administrativo de Libardo Rodríguez. 3.
La Responsabilidad del Estado, el riesgo excepcional
y las actividades peligrosas de Javier Tamayo
Jaramillo, Edit. Temis, Bogota 1.997. 4. El daño de
Juan Carlos Henao, Univ. Externado de Colombia,
Bogota 1.998. 5. Responsabilidad Patrimonial del
Legislador de Luís Felipe Botero, Edit. Legis
Bogota.2007-.

1. Desarrollo histórico:

En este acápite solo pretendemos mostrar un panorama

muy general de la legislación y la fundamentacion normativa y
jurídica tenida en cuenta por los jueces para definir la
responsabilidad del Estado en aquellos eventos que fuese

294
 295

demandado. No se trata de hacer un recuento histórico de la

jurisdicción contencioso administrativa en este sentido, pues,
para ello se recomienda la lectura de los capítulos pertinentes en
las obras de los profesores Libardo Rodríguez y Ramiro Saavedra
Becerra, en especial de este ultimo, quien trata el tema con
mayor extensidad (léase ordinales 5 y 6 de la primera parte de
la obra citada, Págs. 95 a 137).

Lo primero que debemos decir es que antes del desarrollo

tecnológico e industrial que se dio en Europa, esto es, hasta la
primera mitad del siglo XIX, en Francia al igual que en Inglaterra
chocaba el principio de la responsabilidad del estado, pues,
regia el concepto de que por el Estado ser “ soberano” no
respondía a los ciudadanos por los dos daños causados en su
actividad gubernamental; en otras palabras: bajo el esquema o
principio de la Soberanía se daba una absoluta irresponsabilidad
estatal. Recordemos la proclama del Rey Sol LUÍS XIV “EL
ESTADO SOY YO”

A fines del Siglo XIX con los avances tecnológicos, el

desarrollo industrial, la intervención del Estado en las actividades
de los particulares, incluso la misma prestación de los servicios
públicos por parte del Estado fue dando paso al incremento de la
posibilidad de que la actividad publica se tradujera en daños a
los particulares, todo lo cual fue dando al traste con la aparición
de la “ institución de la responsabilidad administrativa por parte
del Estado, no pudiéndose echar de menos el famoso “Fallo
Blanco” del 8 de febrero de 1.873 en Francia con ocasión del
accidente de transito producido por una vagoneta de una
empresa estatal productora de tabacos que atropella a la menor
Agnes Blanco al cruzar los rieles que cortaban una calle en la
ciudad de Burdeos, su padre formula demanda civil ante un juez
civil, quien se declaro incompetente, conociendo del asunto el
Tribunal de Conflictos, destacándose del fallo en mención que se
acaba por completo con la absoluta irresponsabilidad del Estado,
se define la competencia en los jueces administrativos para
conocer de los procesos de responsabilidad extracontractual del
Estado y se deja establecido que dicha responsabilidad se regia
por normas especiales y en manera alguna por los preceptos del
Código Civil.

295
 296

Nuestro país no fue ajeno a tal influjo de la jurisprudencia

francesa, como lo veremos mas adelante, pero, no podemos
dejar de comentar que cuando Bolívar creo por vez primera el 30
de octubre de 1.817 el Consejo de Estado se trataba de un
organismo consultor del gobierno nacional, habida cuenta que no
contaba con funciones jurisdiccionales, sino meramente
consultivas. Posteriormente la Constitución de 1,830 le amplio
las funciones de órgano consultivo al de redactar proyectos de
ley, pero no pasaba de ahí, de tal forma que podemos afirmar
que era muy incipiente por no decir inexistente la
responsabilidad estatal, pues solo se consagraba en los casos
expresamente previstos por el legislador, como por ejemplo la
ley 1ª del 31 de julio de 1.823 sobre indemnización por daños
causados en trabajos públicos, y las diferentes leyes que se
expidieron con ocasión de las constantes guerras civiles que se
dieron en el siglo XIX para regular la indemnización de perjuicios
causados a los civiles por la ocupación de terrenos, toma de
ganados por parte de los ejércitos republicanos.

En la Constitución de 1.886 el Art. 151 le dio competencia

a la Corte Suprema de Justicia para conocer de los asuntos en
que el Estado fuera responsable por daños a los particulares, de
tal manera que se observa una marcada influencia del criterio
civilista en la definición de los procesos de responsabilidad
estatal, al punto que el profesor Libardo Rodríguez en su obra
detecta unas tres etapas cronológicas perfectamente
diferenciadles en lo que concierne a la aplicación de las teorías
civilistas que fundamentan la responsabilidad, esto es,
responsabilidad directa o por el hecho propio, teoría organicista
para imputarle responsabilidad a la personas jurídicas (siendo el
Estado una de ellas), responsabilidad indirecta o por el hecho
ajeno, culpa in eligiendo e invigilando, responsabilidad por
actividades peligrosas, etc.

Sin embargo y para efectos de estos apuntes, no nos interesa

rememorar aquellas épocas o etapas que señalo el profesor
Rodríguez, pero si nos parece conveniente citar algunas
sentencias que van desde fines del siglo XIX hasta 1.941 cuando
se expidió la ley 167 de ese año mediante la cual se expidió el
Código Contencioso Administrativo, en el cual se consagraron
dos acciones de responsabilidad extracontractual del Estado: una

296
 297

ordinaria para el restablecimiento del derecho violado por un

hecho o una operación administrativa, y la otra especial para la
indemnización por daños causados en trabajos públicos.
Veamos:

 Sentencia del 22-oct-1896 que le impone condena al

Estado por un delito cometido por uno de sus funcionarios
por la responsabilidad civil derivada de tal hecho punible,
acogiendo así la teoría del órgano.

 Sentencia del 20 de octubre de 1.898, mediante la cual

se impone condena al Estado por un hecho dañoso
cometido por uno de sus agentes, aplicando para ello las
teorías de la culpa in eligiendo e in vigilando.

 Sentencia del 19 de julio de 1.936 por falla o negligencia

en las obras de mejoramiento a una vía publica.

 Sentencia del 30 de junio de 1.941 que aplica la tesis de

la presunción de culpa por la falta de vigilancia del
funcionario y mala elección del mismo, así como la noción
de “falla del servicio” del Derecho francés, no siendo
necesario identificar al funcionario publico causante del
daño, pues, le bastaba a la victima demostrar la falla
anónima, orgánica o funcional del Estado y su nexo de
causalidad con el resultado o hecho dañoso.

 Sentencia de la CSJ del 30 de junio de 1.962 en el caso

de Reinaldo Tinjaca contra el Municipio de Bogota, con
ponencia del magistrado José J., Gómez, que acoge los
conceptos de la responsabilidad directa del Art. 2341 del
CC., y de la teoría organicista. La sentencia es unificadora
e integradora de muchas otras que se habían pronunciado
en los años 1.947, 1.955, 1.956, 1.958, 1960 y 1.961.

En el año de 1.964 se expidió el Decreto 528 que le atribuyo

competencia exclusiva al Consejo de Estado en materia de
acciones de reparación directa, perdiendo así la Corte Suprema
de Justicia la competencia que venia detectando hasta ese
entonces. A partir de este momento se abandona la legislación
civil para fundamentar las acciones de responsabilidad

297
 298

extracontractual del Estado y se empieza a utilizar el derecho

publico, esto es, algunos artículos claves de la Constitución de
1.886 (los Art. 6º, 13, 20, 30 y 33, etc.) como norma o
fundamento jurídico para imputarle responsabilidad al Estado,
pero en todo caso con un marcado influjo de la doctrina y
jurisprudencia francesa, lo cual se da hasta el año de 1.991
cuando se expide nueva Carta Constitucional.

Con la expedición de la actual Carta Política de 1.991 se

modifica por completo el sistema normativo que servia de
fundamento a la responsabilidad estatal para recoger en un solo
precepto contenido en el Art. 90 que consagra la noción o
concepto de “Daño Antijurídico imputable al Estado” todas las
diversas teorías que fundamentaban la responsabilidad estatal.

En efecto, dispuso el Art. 90 de la actual CPP. “El Estado

responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades publicas.” Se entiende por Daño Antijurídico como
aquel causado incluso por actuaciones licitas del Estado, pero
que el ciudadano no esta o no tiene por que estar obligado a
soportarlo.

En otras palabras, a juicio del Dr. Ramiro Saavedra Becerra,

se desplazo el centro de gravedad sobre el cual estaba
cimentada la responsabilidad estatal en el concepto de “Falla del
Servicio” para hacerla depender del nuevo concepto de “Daño
antijurídico” en el cual la antijuridicidad habrá de predicarse
cuando se cause un daño o detrimento patrimonial que carezca
de titulo jurídico valido y que exceda el conjunto normal de las
cargas publicas que deben soportar los ciudadanos.

A juicio de Ramiro Saavedra Becerra el exconstituyente Juan

Carlos Esguerra Portocarrero, presento una ponencia para
debate en la subcomisión, buscando sintetizar los diferentes
textos y propuestas presentadas las que estaban encasilladas
en la necesidad de buscar un texto constitucional que recogiera
no solo la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus
funcionarios, sino también incorporar los mas modernos criterios
sobre la materia consistentes en radicar el fundamento de esa

298
 299

responsabilidad en el concepto de daño antijurídico y su

imputación al Estado, de tal manera que se resolvía el problema
que planteaba en ese entonces la teoría de la falla del servicio
publico, dentro de la cual no cabían otras formas de
responsabilidad estatal, como lo era por ejemplo la “teoría del
daño especial” incorporada en nuestra jurisprudencia del
Consejo de Estado en el famoso caso del diario El Siglo S.A.,
mediante sentencia del 29 de julio de 1.947.

Expresa también, el Dr. Saavedra Becerra que la nueva

Constitución Política a pesar de su amplitud en materia de
responsabilidad no la hizo exclusivamente objetiva, ni borro del
ordenamiento jurídico el concepto de “ falla del servicio” , de tal
manera que la institución recoge de manera general todas las
diversas teorías que fundamentan la responsabilidad estatal,
desde los conceptos de falla presunta y probada del servicio,
falla anónima, riesgo excepcional, responsabilidad por trabajos
públicos, por daño especial y responsabilidad contractual. Para
llegar a tal conclusión se apoya en la sentencia del Consejo de
Estado de fecha 8 de mayo de 1.995 con ponencia del Dr. Juan
de Dios Montes, expediente Nro. 8118, de la cual nos permitimos
transcribir el siguiente parte:

“Esa laboriosa construcción jurisprudencial permitió al cabo

de muchos años, la consagración de un principio
constitucional constitutivo de la cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de
naturaleza contractual como la extracontractual; es el Art.
90 de la Constitución Política vigente. De el y
concretamente de su inciso primero se deduce, como ya lo
ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos las
condiciones indispensables para la procedencia de la
declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al
Estado y demás personas jurídicas de derecho publico, a
saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a
algunas de ellas. La noción de daño antijurídico es
invariable cualquiera que será la clase (contractual o
extracontractual), o el régimen de responsabilidad de que
se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o
extrapatrimonial que la victima no esta en el deber jurídico
de soportar.”

299
 300

En similar sentido se pronuncio la Corte Constitucional en

la sentencia C-333 de 1.996 al revisar la constitucionalidad del
art. 50 de lalley 80 de 1.993

2. Contenido obligacional del Estado como fuente de

responsabilidad.

Siguiendo al profesor antioqueño Efraín Gómez Cardona,

podemos afirmar que la Constitución de 1.886 se resume en el
enunciado “ El Derecho del poder”, esto es, la ley esta al
servicio del poder. Mientras que la Constitución de 1.991 es
precisamente todo lo contrario “ El poder del Derecho”, o mejor
dicho la ley al servicio del hombre.

Con ello pretendemos adentrarnos en la temática general

de que la responsabilidad patrimonial del Estado es consecuencia
del principio general del Estado Social de Derecho contenido en
los Art. 1º y 2º de la C.P., en la medida que algunos preceptos
de la C.P., entre ellos el Art. 209 enseñan que el
comportamiento y actuación de los funcionarios públicos en
desarrollo de los cometidos del Estado debe estar precedido u
orientado por los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
Economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

En otras palabras: del incumplimiento o desatención de

esos preceptos constitucionales que obligan al Estado a orientar
su conducta y tener por norte en todas sus actuaciones es que
hallamos la fuente constitucional de responsabilidad patrimonial
del Estado.

Así por ejemplo: la teoría del daño especial es fiel reflejo

del principio constitucional de la “ igualdad” en la medida que
todas las personas son iguales frente a la ley y las cargas
publicas; la corrupción de los funcionarios públicos de transito y
transportes que genera irregularidades en la legalidad y buena
procedencia de los vehículos es fiel reflejo del principio de la
Moralidad Administrativa; el funcionamiento tardío, defectuoso o
la simple omisión de actuación en la Administración Publica es
consecuencia natural de los principios relativos a la eficacia y
celeridad.

300
 301

De igual manera, existen una serie de disposiciones legales

(leyes, decretos, etc.) contentivas de mandatos a cargo del
Estado o de sus funcionarios, como por ejemplo: las leyes 100
de 1.993 en materia de salud y seguridad social, 105 de 1.993
en materia de transporte que le impone al Estado la obligación
de preservar y mantener todas las carreteras del país.

En conclusión, como lo habíamos expresado líneas atrás,

deseamos destacar que toda la responsabilidad administrativa y
patrimonial del Estado se edifica sobre la base del
incumplimiento por parte de los funcionarios públicos a los fines
del Estado previstos en la C.P., y demás normas legales que
regulan la actividad administrativa del Estado.

3. Imputación de responsabilidad:

Aquí nos referimos a la identificación del hecho dañino

generante del daño, y a la escogencia de la entidad o persona
publica que debe responder por el hecho dañino.

Respecto de lo primero se trata de identificar el hecho

dañino que genera la responsabilidad y no la causa inmediata
que produce el daño, así por ejemplo en el caso del asesinato al
ex ministro de Justicia Enrique Low Murtra la causa inmediata
fue el disparo del sicario, pero la causa de la responsabilidad fue
la “omiso de vigilancia y protección “ por parte del Estado para
un exfuncionario que de antemano se sabia estaba amenazado
de muerte.

Respecto de lo segundo, esto es, la escogencia o selección de

la Entidad Publica que debe responder, se hace indispensable
sobre todo en aquellos eventos que pueden ser varias las
entidades publicas a quienes les pueda imputar responsabilidad.
Para ello existen unos criterios, a saber:

 Orgánico: Hace referencia a la entidad a la cual pertenece

el bien o instrumento con el cual se causo el daño (arma
de fuego, vehículo, aeronave, etc.), o esta adscrito el
funcionario causante del daño.

301
 302

 Funcional: hace referencia a la persona pública respecto

de la cual el funcionario esta desplegando su actividad o
funciones. Así por ejemplo: el agente de policía que
dispara su arma de manera imprudente en un operativo de
persecución a un delincuente y le causa lesiones o la
muerte a un transeúnte. De igual manera cuando un grupo
de policías de transito o de guardas de transito establecen
de manera provisional un sitio sobre la vía cercano a una
curva cerrada para hacer control u operativos de control
vehicular sin ninguna señal preventiva de transito que
advierta a los usuarios de la via que se aproximan a un
sitio de control y por tal circunstancia se produce un
trágico accidente de tránsito con personas lesionada y
algunas fallecidas.

 Decisiónal: La persona publica que tenía el poder

decisorio sobre la actividad o cosa que genera el daño. Así
por ejemplo la Gobernación del Risaralda le confiere al
Mpio de Santa Rosa de Cabal en contrato de comodato una
volqueta de la Secretaria de Obras Publicas, y estando el
vehículo ya en uso por el Mpio de Santa Rosa se presenta
un hecho de transito imputable al conductor del vehículo
que es obrero del respectivo municipio. Tenemos que por
el factor decisional el hecho es imputable al Mpio de Santa
Rosa de Cabal, pero por el criterio orgánico es igualmente
imputable a la Gobernación por ser la propietaria del
vehículo. Jurisprudencial mente se ha dicho que el factor
decisional absorbe al funcional y este al orgánico. (citar
sentencias del Consejo de Estado en tal sentido).

3.1. Teorías que fundamentan la responsabilidad estatal:

conceptos de falla del servicio, responsabilidad por riesgo
excepcional, y teoría del daño especial.

 Falta o falla del servicio público: Es el régimen que

podría llamarse de derecho común de la responsabilidad
administrativa, el cual se caracteriza por la presencia de
tres elementos constitutivos: una falta o falla del servicio,
un daño o perjuicio y un nexo de causalidad entre aquella
y este.

302
 303

 Falta presunta del servicio: Comprende la misma

definición anterior, pero la victima esta exenta de probar la
falla del servicio, pues esta se presume.

 Falla probada del servicio: Aquí la noción de falta o falla

es a tal punto esencial que corresponde al actor dar la
prueba de su ocurrencia, so pena del fracaso en las
pretensiones.

 Teoría del daño especial: La responsabilidad de la

Administración se compromete cuando esta en ejercicio de
sus competencias y obrando dentro del marco de las
disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio
de naturaleza especial y anormal a un administrado, un
año que excede el sacrificio que los comunes de los
ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la
peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la
actuación estatal. La existencia del Estado y su
funcionamiento implica incomodidades e inconvenientes
para los asociados, que estos deben soportar en aras del
bien colectivo en tanto esas incomodidades no sobrepasen
el umbral de la igualdad del ciudadano ante la ley y las
cargas publicas, pues, cuando quiera que se quiebre esa
igualdad, aun por el obrar legitimo y ceñido al derecho,
será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que
hayan podido causarse, porque la equidad así lo impone.
Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad,
porque es subsidiarias, pues, solo se recurre a ella tan solo
en los casos en que el caso objeto de estudio no logra
encasillarse en los demás regimenes de responsabilidad. 245

 Responsabilidad por riesgo excepcional: Aquí el

Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que
en la construcción de una obra o en la prestación de un
servicio publico, desarrollados en beneficio de la
comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a

245
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho aplicación de esta teoría en los siguientes
casos: 1.Sentencia del 29 de julio de 1.947 actor El Siglo S.A.. 2. Sentencia del23 de mayo de
1.973 actor Vitalia Duarte Vda. De Pinilla., captura del guerrillero Efraín González. 3. Sentencia
del 28 de oct.-76 de Jorge Valencia Arango. 4. Sentencia del 30 de enero de 1.987 con ponencia
de Carlos Betancourt Jaramillo, 5. Sentencia del 3 de mayo de 1.990 con ponencia de Antonio e
Irisarri Restrepo, y 6. Sentencia del 10 de julio de 1.997 de Ricardo Hoyos Duque. (léase la
extensa cita hecha por Saavedra Becerra en su obra ya citada Págs. 436 a 439.

303
 304

los administrados, bien en sus personas, o en su

patrimonio, en situaciones de quedar expuestos a
experimentar un riesgo de naturaleza excepcional, que
dada su particular gravedad, excede notoriamente las
cargas que normalmente han de soportar los
administrados como contrapartida de los beneficios que
derivan de la ejecución de la obra o prestación del ser
servicio, pues, no seria lógica que al tiempo que la
administración se lucra de un servicio publico se
empobrezca paralemente el ciudadano, pues, quien quiera
que obtenga beneficios de una actividad generadora de
riesgo, asume las cargas que de ellos se deriven. En otras
palabras: es el precio que fatalmente debe pagar el
Estado frente a la modernización de los servicios a su
cargo.246

 Responsabilidad por expropiación y ocupación de

inmuebles en caso de guerra: Se fundamenta en el Art.
58 de la C.P. y en el principio de la igualdad ante las
cargas públicos, pero a diferencia de la teoría del daño
especial se refiere solo a casos específicos: la ocupación o
la expropiación de inmuebles en caso de guerra, siempre
que una y otra se muestren como indispensables para
lograr el restablecimiento del orden publico.

3.2. Carácter relativo de la falla del servicio.

Con este enunciado se pretende destacar que no siempre

el Estado debe responder por los daños causados a los
ciudadanos, pues, es necesario analizar cada caso en concreto,
en especial las circunstancias especificas en que se produce el
daño (circunstancias de tiempo, modo y lugar), los medios o
recursos con que contaba la Administración para atender el caso
particular, y la previsibilidad del daño, pues nadie esta obligado
a lo “ imposible”, de tal manera que podemos afirmar siguiendo
a Saavedra Becerra, que no es razonable exigir de la
administración un grado de perfección de comportamiento que
sus recursos humanos y materiales no le permitan alcanzar.

246
Léase sentencia del Consejo de estado Sección Tercera del 20 de febrero de 1.989 en
Jurisprudencia y Doctrina Tomo XVIII, Numero 208 Pág. 257 y s.s. de Antonio J. Irisarri
Restrepo.

304
 305

Pensemos por ejemplo en la atención hospitalaria de

urgencias en un pequeño poblado o corregimiento rural donde
escasamente habrá un “ puesto de salud” que no cuenta con los
recursos técnicos y humanos adecuados para atender un
paciente en inminente peligro de muerte. O en el atentado
terrorista indiscriminado en una capital de departamento para
alterar el orden publico, respecto del cual no se tenían noticias
de amenazas o posibilidad de ocurrencia, como ocurrió por
ejemplo al realizado en la ciudad de Cali en la calle 5ª entre
Cras. 39 y 40 donde el Consejo de Estado mediante sentencia
del 3 de nov.-94 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes
exonero de responsabilidad, precisamente por la imposibilidad de
prever el atentado.

Una sentencia muy significativa del tema en discusión es la

del 8 de mayo de 1.998 expediente Nro. 11.873 del Dr. Jesús
Maria Carrillo Ballesteros en relación con el tema de la
responsabilidad estatal por atentados terroristas:

En efecto, dio en aquella ocasión el alto tribunal:

“ Si bien esta probado que el demandante solicito a la

fuerza publica protección a sus bienes por amenazas que
lanzo la subversión, la mera circunstancia de elevar la
petición de vigilancia y amparo no es pues una causa
constitutiva de responsabilidad administrativa frente a los
daños ocasionados, pues, el control de orden publico que
corresponde al Estado no se maneja con criterio
ABSOLUTO SINO RELATIVO, ya que este servicio no es
uniforme o igual en todos los casos y situaciones, por
cuanto varia según el supuesto de que se trate, y aquí se
observa que frente al caso como el presente la Sala
encuentra estructurados los elementos propios de la del
carácter relativo de la falla el servicio en la medida en que
a la tropa prácticamente le era imposible instalar de
manera permanente cuarteles opuestos de vigilancia en
los predios del demandante.” (Mayúsculas fuera de texto).

4. Responsabilidad del Estado por Error Judicial.

305
 306

A nivel de la jurisdicción civil podría decirse que estaba

consagrada inicialmente en el Art. 40 del C.P.C., pero
curiosamente la responsabilidad era a titulo personal por el
hecho propio del juez o magistrado, quienes podrían ser
demandados en un juicio ordinario por la parte afectada con la
actuación del funcionario, demanda que se presentaba ante la
misma jurisdicción civil dentro del año siguiente a la terminación
del proceso respectivo, y no ante la jurisdicción contenciosa.

Algunos comentarista afirman que esta norma fue

sustituida por el capitulo VI de la ley 270 de 1.996 que vino a
reglamentar de manera completa el tema de la responsabilidad
del Estado por el hecho de sus empleados y funcionarios
judiciales247. Criterio que compartimos plenamente, por cuanto la
Sentencia nro. C-037 del 5 de febrero de 1.996 con ponencia de
Vladimiro Naranjo Mesa declaro ajustadas a la Constitución todos
los artículos 65 a 74 de la ley 270-96, salvo el inciso 2º del Art.
71, y el parágrafo transitorio del Art.73 248.

En efecto, disponen los artículos pertinentes de la ley 270-96,

lo siguiente:

 Art. 65: De La responsabilidad del Estado: El Estado

responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables causados por la acción u omisión
de sus agentes judiciales.
En los términos del inciso anterior el Estado responderá por
el defectuoso funcionamiento de la Administración de
Justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta
de la libertad.

El precepto recoge el principio general de responsabilidad

estatal contenido en el Art. 90 de la Const. Pólit, y señala los

247
léase Código de Procedimiento Civil de la editorial Leyer (vigésima primera edición, Bogota
2001), comentarios de Oscar Eduardo Henao Carrasquilla al citado Art. 40. (pag. 28).
248
No obstante la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo transitorio del Art. 73 que se refería
a la competencia del Consejo de Estado en única instancia para conocer de las acciones de
repetición que el Estado ejerza contra los magistrados de las Corte Constitucional, Suprema de
Justicia, Consejo Superior de la judicatura, y los Tribunales, o contra el Fiscal General de la
Nación, el Vicefiscal y los Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales,
consideramos que el contenido de tal norma ha recobrado vigencia con lo dispuesto en la ley 446
de 1.998 que modifico el Art. 128 Nrales 12 y 13 manteniendo vigente la regla de competencia.

306
 307

tres eventos puntuales de responsabilidad por fallas en la

Administración de Justicia, esto es: a) defectuosos
funcionamiento de la Administración de justicia. b) El error
jurisdiccional y c) privación injusta de la libertad.

 Art. 66: Error jurisdiccional: Es aquel cometido por una

autoridad investida de facultad jurisdiccional en su carácter
de tal en el curso de un proceso, materializado a través de
una providencia contraria a la ley.

Solo pueden incurrir en el los jueces singulares o colegiados y

fiscales en las providencias (autos y sentencias) que llegaren
a dictar en el curso de un proceso.

 Art. 67: presupuestos del error jurisdiccional: El

error jurisdiccional se sujetará a los siguientes
presupuestos:
1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley
en los eventos previstos en el Art. 70, excepto en los casos
de privación de la libertad del imputado cuando esta se
produzca en virtud de una providencia judicial.
2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme

La norma es de una claridad absoluta, pues, es lógico

suponer que si el afectado no interpone los recursos de ley
habrá incurrido en la causal de “culpa exclusiva de la
victima” (Art. 70 ídem) y ya no podrá invocar el error
jurisdiccional; además, si la providencia. no esta en firme,
es porque todavía es susceptible de recursos.

 Art. 68: Privación injusta de la libertad: Quien halla

sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al
Estado reparación de perjuicios.

 Art. 69: Defectuoso funcionamiento de la

Administración de justicia: Fuera de los casos previstos
en los artículos 66 y 68 de esta Ley, quien haya sufrido un
daño antijurídico, a consecuencia de la función
jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente
reparación.

307
 308

La norma se refiere en concreto a los casos de “ error

judicial” por defectuoso funcionamiento de la Administración
de Justicia que produce daño a los usuarios del servicio
judicial, como por ejemplo: 1. La perdida o extravió de una
demanda ejecutiva en la oficina judicial encargada de recibir
las demandas y hacer el reparto. 2. El hurto o defraudación
que hacen los funcionarios del juzgado con los depósitos
judiciales del Banco Agrario249.3.El error que se comete al
hacer el oficio de embargo de un vehículo con el numero o
letras de las placas de tal forma que la medida cautelar recae
sobre otro vehículo que nada tiene que ver con el problema.

 Art. 70: Culpa exclusiva de la victima: El daño se

entenderá como culpa exclusiva de la victima cuando esta
halla actuado con culpa grave o dolo o no halla interpuesto
los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de
responsabilidad al Estado.

 Art.71 Responsabilidad del Funcionario y del

empleado judicial: En el evento de ser condenado el
Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico
que halla sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá
repetir contra este.
En aplicación del inciso anterior, lo pagado por una entidad
publica como resultado de una conciliación equivaldrá a
condena (declarado inexequible, sentencia C-037 febrero
5/96).
Para los efectos señalados en este articulo, se presume
que constituye culpa grave o dolo cualquiera de las
siguientes conductas:

1. La violación de normas de derecho sustancial o procesal

determinadas por error inexcusable.
2. El pronunciamiento de una decisión cualquiera
restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de
los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida
motivación.

249
Como es sabido en los juzgados Cuarto Civil Mpal de Pereira (años 80.) y recientemente en el
Juzgado Primero Civil del Cto, de nuestra ciudad ocurrieron dos casos de esta naturaleza.

308
 309

3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificados

de los términos previstos por la ley procesal para el
ejercicio de la función de administrar justicia o la
realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere
podido evitarse el perjuicio con el empleo de recursos que
la parte dejo de interponer.

5. Responsabilidad del Estado por hechos del legislador:

En un principio existía la tendencia de aceptar la no

responsabilidad del Estado por el simple hecho de ser soberano.
Pero hoy en día se excluyen los casos en que la propia
constitución política ordena indemnizar en los eventos de
expropiación y establecimientos de monopolios (léase arts. 58 y
336 de la C.P.). En sentencia del 8 de mayo de 1995 expediente
No.8118 Magistrado ponente Juan de Dios Montes, se consagro
la responsabilidad del Estado por la declaración de
inconstitucionalidad de una Ley.

En sentencia No. C-149 del 22 de Abril de 1993 con

ponencia de José Gregorio Hernández Galindo se le dio efectos
retroactivos a la sentencia ordenándole al Gobierno Nacional
restituir los dineros percibidos por virtud de la norma declarada
inexequible.

309
 310

BIBLIOGRAFIA:

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Dike, Bogotá, 1.988 Págs. 71 a 85.

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Medios de defensa, Tomo III, de Javier Tamayo J. Edit. Temis,
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actividades peligrosas de Tamayo Jaramillo, Edit. Temis, Bogota,
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12) Responsabilidad por riesgo de Matilde Zavala de González,

Edit. Hamurabi, Buenos Aires-Argent. 2ª, edic. 1.997.

13) Del Daño, obra de varios autores, Edit. Jurídica de Colombia,

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16º. La concurrencia de responsabilidad contractual y

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1.992

17º. El problema de la acumulación de la responsabilidad

contractual y delictual en el Derecho español de García
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Pág. 831 y s.s. –

18. La denominadas acumulación de responsabilidad contractual

y Aquiliana, de Sánchez Vásquez, J. Revista de Derecho Privado,
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21º. Estudios de Responsabilidad Civil de Jorge Santos

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22º. Tratado de Responsabilidad Cvil de Tamayo Jaramillo Tomo

I, Edit. Legis, Págs. 125 a 184.

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23.El daño: Análisis comparativo de la responsabilidad

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Juan Carlos Henao. Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 1998.

24. El daño, obra de varios autores Editorial Jurídica de

Colombia, Bogotá 2001.

25. Responsabilidad Civil de Javier Tamayo Jaramillo, Tomo II.

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26. El Daño de Eduardo Zanoni, -

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Gilberto Martínez Rave, Edt. Dike, pags. 149 a 173.

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30. Teoría del Hecho Punible de Servio Tulio Ruiz,

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50. HERNANDO TAPIAS ROCHA: Prescripción de las acciones

derivadas del seguro de responsabilidad civil, Conferencia
dictada en el último Congreso de ACOLDESE celebrado en
octubre 6 al 10 de 2.004 en Barranquilla.

51. JUAN MANUEL DIAZ GRANADOS: La prescripción en el

contrato de seguro, conferencia dictada en el Congreso de
Acoldese realizado en octubre de 2.004 en Barranquilla. 9.
Sentencia del 31 de octubre de 1.994 de la Corte Suprema de
Justicia, radicación Nro. 5759, con ponencia del Dr. Guillermo
Chahin Lizcano, en la Revista Nro. 277 de Jurisprudencia y
Doctrina, enero de 1.995, Pág. 51 a 53. 10.

52. La responsabilidad Extracontractual de la Administración

Publica de Ramiro Saavedra Becerra. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez.

53. Curso de derecho Administrativo de Libardo Rodríguez.

54. La Responsabilidad del Estado, el riesgo excepcional y las

actividades peligrosas de Javier Tamayo Jaramillo, Edit. Temis,
Bogota 1.997.

55. Responsabilidad Patrimonial del Legislador de Luís Felipe

Botero, Edit. Legis Bogota.2007-.

Sentencia del 3 de mayo de 2.000 Radicado bajo el Nro. 5360 de

la Corte Suprema de Justicia-Sala Civil con ponencia del Dr.

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Nicolás Bechara Simancas, en Revista Jurisprudencia y Doctrina

Nro. 342, mes de junio-2000 Págs. 921 a 933.

Sentencia del 29 de junio de 2.007 de la Corte Suprema de

Justicia-Sala Civil con ponencia del Dr. Carlos Ignacio Jaramillo,
Rad. 11.001,

DEDICATORIA:

A Marianita, mi último retoño de vida, quien a la fecha de hoy

muestra serios indicios de seguir por el sendero del noble oficio
del estudio del Derecho. A Jimena por su constante apoyo, sin
ella no se hubiera acelerado la publicación de la obra.

A Santiago y Hernán, como un buen ejemplo a seguir en el curso

de sus vidas.

AGRADECIMIENTOS:

A todos mis alumnos, de ayer y hoy, pues su tímida insistencia,

pudo más que mi fuerte convicción a no poder hacer público este
modesto trabajo académico en una época de mi vida en que las
circunstancias no lo permitían.

A las Directivas de mi querida Universidad: Dra. Luisa Fernanda

Hurtado, nuestra Decana y al Dr. Miguel Hernando González
Rodríguez, quienes crearon las condiciones para hacerlo
realidad.

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