UNIDAD IV

CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

a.- INTRODUCCIÓN:

Antes de tratar específicamente el tema de los “conceptos jurídicos fundamentales”,

creemos necesario analizar algunos puntos relacionados al tema en cuestión, y cuyo
tratamiento entendemos, es prioritario para poder comprenderlo cabalmente.

Así, en primer lugar decimos que, cuando abordamos el tema de los conceptos
jurídicos básicos, abandonamos el lenguaje del derecho, -es decir el lenguaje en el que se
expresan las normas jurídicas-, para ingresar al mundo del lenguaje de los juristas,
entendiendo por este, el lenguaje que usan aquellos que hacen Ciencia del Derecho, y que
se expresan a través de proposiciones normativas.

Es importante señalar esto, ya que aquí el eje del análisis se desplaza desde aquello
que dicen las normas, hacia aquello que dicen sobre las normas quienes las estudian, con lo
cual entramos en el terreno del análisis científico del derecho, dejando de lado el nivel
prescriptivo del mismo.

Veremos aquí, alguna de las herramientas que utilizan quienes operan con el
Derecho para describirlo; es decir para informar sobre aquellos enunciados que prohíben,
permiten u obligan ciertas conductas, y que se ven reflejadas en los llamados enunciados
normativos.

Debemos decir que cuando hacemos referencia a este tipo de lenguaje, entendemos
que estamos hablando de un lenguaje que se ubica entre el lenguaje de las normas, y aquel
que hace referencia a situaciones propias de cada una de las disciplinas que constituyen las
llamadas ramas del derecho. Esto significa que, los conceptos jurídicos fundamentales,
abarcan un campo más amplio que el alcanzado por cada una de las ramas del derecho en
particular, y por lo tanto “Sirven para aislar e identificar situaciones de tipo general que,
si cabe el giro, cruzan los límites que separan, en forma más o menos clara, los dominios
de adjudicación de aquellas. Estas expresiones de tipo B son, por ejemplo, derecho
subjetivo, deber jurídico, responsabilidad, sanción, acto ilícito, etc.”1

Como segundo paso debemos preguntarnos ¿cuál es el papel que cumple la

teoría general respecto del tema que estamos tratando?. En respuesta a este interrogante
diremos que, a diferencia de la Dogmática en la que los juristas usan los conceptos básicos
para describir y sistematizar el derecho, y de la Filosofía del Derecho que se encarga de
valorar las conductas y hechos que son alcanzados por estos y formular modelos ideales
destinados a la reconstrucción del material normativo, la tarea de la Teoría General
consiste en precisar el significado de tales nociones y las relaciones y sus criterios de
1
Carrio Genaro Nota preliminar al texto de Hohfeld “Conceptos jurídicos Fundamentales”.
1
aplicación. Pero además, de este trabajo, la teoría general se encarga de estipular nuevos
conceptos y sus significados “con la finalidad de presentar los fenómenos del derecho en
una perspectiva que se juzga mas esclarecedora o más ricas en consecuencias teóricas. Tal
ocurre, por ejemplo, con la noción de deber jurídico entendida en su alcance mas lato”2

En los términos usados por Moreso y Vilajosana este sería un nivel intermedio de
abstracción del lenguaje de los juristas respecto del derecho, los demás niveles, -el bajo y el
alto-, corresponden a la dogmatica, (que se encarga de describir y sistematizar el derecho)
el primero, y a la filosofía el segundo.

Un tercer punto a tener en cuenta, y que incide en la posición que tomaremos, en el

análisis del tema que estamos tratando, se relaciona con las diferentes perspectivas teóricas
que se pueden asumir en el tratamiento de los conceptos jurídicos básicos.

Aquí encontramos dos visiones diferentes y que J.J. Moreso y J.M.

Vilajosana3, denominan en función de los objetivos que se proponen: a.- La coherencia
metodológica, y b.- La adecuación de los usos vigentes. (objetivos del análisis conceptual).

Respecto a la visión que sustentan los partidarios de la teoría de la

coherencia metodológica, diremos que esta tiene como misión, “Construir un aparato
conceptual coherente a partir de pocos conceptos básicos, incluso alrededor de un único
concepto central, y hacerlo prescindiendo de lo alejada que puede estar esa reconstrucción
de los usos vigentes de la comunidad de los juristas”4

Aquí la inquietud del teórico no se centra en determinar el significado de los

conceptos a partir de los usos vigentes en una comunidad jurídica determinada (juristas,
jueces, y demás operadores jurídicos) sino que su actividad será la de generar un aparato
conceptual coherente y económico, organizado en forma de sistema, que permita estudiar el
derecho.

Este dispositivo conceptual, que forma la base teórica de la ciencia jurídica, se

estructura a partir de un concepto independiente o primitivo, - que se define por si mismo
-, del cual se derivan directa o indirectamente las demás expresiones, -a las que se las
puede denominar derivadas-. Cabe aclarar que en esta visión, y siguiendo la posición de
Kelsen el concepto independiente (primitivo) es el de sanción y los demás (acto ilícito,
obligación jurídica, responsabilidad, etc.) derivados.

Quienes sustentan la visión denominada de la Adecuación a los usos vigentes, -

posición originada en la teoría desarrollada por Wesley N. Hohfeld 5-, entienden que los
teóricos generales no deben formular una definición estipulativa de un término central, del
cual se derivaran los dos demás términos -como en la teoría antes vista es la expresión
sanción-, sino que deben analizar el uso de los términos que se encuentran vigentes entre
2
Carrio Genaro
3
J.J. Moreso y J.M. Vilajosana
4
J.J. Moreso y J.M. Vilajosana
5
Hohfeld, Wesley N. “Conceptos jurídicos Fundamentales”.
2
los juristas, para a partir de allí “tratar de reconstruir los distintos conceptos jurídicos
fundamentales, que funcionarían como una especie de mínimo común denominador de
aquellos usos”6

Expuesto lo precedente, solo nos resta, analizar alguno de los conceptos básicos
que se utilizan en el Derecho7, en este propósito, nos centraremos en las expresiones
sanción, acto ilícito, obligación jurídica y responsabilidad. Antes de ello debemos hacer
dos precisiones: a) Analizaremos los mismos desde la concepción Kelseniana –coherencia
metodológica-; y b) Los conceptos que veremos no son los únicos, ya que a estos se les
suman los de derecho subjetivo, capacidad jurídica y competencia y persona jurídica (el
desarrollo de estos últimos se puede ver en el texto de Carlos Nino –Introducción al análisis
del Derecho-, el cual esta, para esta unidad, dentro de la bibliografía opcional.)

b.- SANCION

Si nos proponemos hacer un relevamiento entre personas ajenas al mundo del

derecho, acerca de lo que se entiende por sanción, seguramente nos encontraremos con que
todas coincidirán, palabras más palabras menos en que una sanción consiste en una
reacción negativa que se refleja en un daño o mal que se un individuo o el grupo social
infringe a aquella persona que no ha actuado conforme a los requerimientos de conducta
que ha asumido o se le han asignado.

Si bien podemos acordar en primera instancia, cierta corrección a esta definición, a

poco de analizarla nos encontraremos con que la misma presenta ciertas imprecisiones que
no son útiles para conocer cabalmente el alcance de esta expresión.

Así, preguntas como: ¿en qué consiste ese daño o mal?, ¿Quién o quiénes pueden
decidir aplicar el castigo?. ¿Cuáles conductas pueden ser castigadas?, ¿Quién determina la
calificación de esas conductas?, ¿Qué pasa con la sanción si el sujeto evade su
cumplimiento? Y si el castigo no le afecta ¿Se puede considerar o no como sanción lo
dispuesto?, nos impiden utilizar el concepto con la exactitud necesaria. Es por eso que la
Teoría General, cumpliendo con la tarea que señaláramos se ha encargado de precisar el
alcance del término.

En este sentido y continuando nuestro propósito, estudiaremos el concepto de

sanción a partir de la caracterización que del mismo hiciera Hans Kelsen, y del cual Carlos
Nino (1995), hiciera una reconocida reconstrucción.

Como señala Nino, el concepto de sanción, conforme lo sostenido por Hans Kelsen,
posee cuatro características necesarias y suficientes, las que son: 1.- La sanción es un acto
coactivo, 2.- Consiste en la privación de un bien; 3.- Es un acto coercitivo ejercido por una

6
J.J. Moreso y J.M. Vilajosana
7
Debemos decir que desarrollaremos el análisis de las expresiones jurídicas fundamentales, en
función de la postura desarrollada por Hans Kelsen en su “Teoría pura del derecho”, y que como se
expuso hemos denominado la teoría de la coherencia metodológica.
3
autoridad competente, y 4.- Es resultado de una conducta. Veamos ahora cada uno de estos
elementos.

1.- La sanción es un acto coactivo

Un acto coactivo, es aquel “que debe cumplirse incluso contra la voluntad del
afectado por él, pudiendo llegar en caso de oposición, al uso de la fuerza física”; (Moreso
y Vilajosana -2004-). Por ejemplo, si un sujeto ha sido condenado a una pena de prisión,
a.- puede comparecer y someterse pacíficamente al cumplimiento del castigo, o, 2.- Puede
resistirse a su acatamiento, con lo cual el Estado puede utilizar la fuerza para efectivizar la
punición. En ambos casos se puede hablar que existe sanción.

Ahora bien, una nota destacable en este punto es que la existencia de la sanción
es independiente de si su realización es efectiva; con lo cual, basta con que sea real la
posibilidad de utilizar la fuerza (aplicarla) cuando el justiciable no colabora, para que se
pueda hablar de sanción. Por ejemplo, del hecho que una persona evada la posibilidad de
ser condenado, (por ej. porque se fugó), no se sigue que no exista sanción, ya que como
hemos dicho, esta existe en tanto y en cuanto se ha previsto legalmente la eventualidad de
ser aplicada dado un caso calificado como antijurídico.

2.- Consiste en la privación de un bien

La sanción aparece en los Ordenamientos Jurídicos estatales de dos diferentes

maneras, a.- como sanción penal o pena, y b.-como sanción civil, o ejecución forzosa de
bienes; consistiendo ambos tipos de sanciones en “irrogar coactivamente un mal o,
expresado negativamente, en la privación coactiva de un bien…8”

Precisamente de esta afirmación surge la segunda condición que se debe dar para
que exista sanción: la existencia de una amenaza de ser privado de algún bien, en caso de
cometer algún acto ilícito. En el derecho, ese bien por lo general, se reduce a la pérdida de
la libertad, la propiedad (multa, indemnizaciones pecuniarias, ejecución forzosa de bienes),
derechos, (inhabilitación de ejercer cargos públicos, pérdida de la patria potestad).

Ahora bien la pregunta que debemos hacernos aquí es ¿qué ocurre si a una persona,
a la que se aplica una sanción, no le afecta perder alguno de esos bienes? Por ejemplo, un
multimillonario al cual pagar una multa no le significa ninguna afectación mayor, o a una
persona que no le interesa perder su libertad, ya que según alega, vive mejor en la cárcel
que en libertad; ¿se puede hablar “pérdida de un bien” y por lo tanto que no se da la
condición para hablar de sanción?.

Para poder responder a las cuestiones planteadas es necesario estipular el

significado de bien en este sentido diremos que “por “bien” debe entenderse un estado de
cosas que la generalidad de las personas considera valioso” (Moreso y Vilajosana -2004-).
Con lo cual, dada esta definición, podemos responder negativamente las cuestiones
8
Kelsen Hans, “Teoría Pura del Derecho”, ed. Universidad Nacional Autónoma de México; 1979;
pag. 123.
4
planteadas en el párrafo anterior, ya que, aun cuando una persona no considere valioso la
libertad, el patrimonio, la vida etc., al serlo para el común de la gente, han sido calificados
como “bienes” y por lo tanto se presentan como constitutivos del concepto de de sanción.

3.- Es un acto coercitivo ejercido por una autoridad competente

El tercer elemento tenido en cuenta es que la sanción debe ser ejercida por una
autoridad competente. Sabemos que una condición constitutiva del Estado de Derecho, es
que monopoliza el ejercicio de la coacción. Esto significa, que solo personas autorizadas
por normas de competencia (reglas de adjudicación), que integran el Ordenamiento
Jurídico pueden llevar a cabo el ejercicio del acto coercitivo.

Precisamente, esta característica es la que permite distinguir, un acto coactivo que

constituye un ilícito de aquellos actos que se consideran legales. Un ejemplo usado en la
doctrina para demostrar esta afirmación es la diferencia que hay entre el homicidio (quitar
ilegalmente la vida de otro), a la pena de muerte (que consiste en una pena consistente en
privar de la vida a un individuo que cometió algún delito, impuesta legalmente en algunos
Ordenamientos Jurídicos). Otro ejemplo que podemos mencionar es, la diferencia que
existe entre una condena de prisión efectiva (acto legal) y el secuestro (considerado un
delito en nuestro derecho positivo).

4.- La sanción debe ser el resultado de una conducta.

El último elemento constitutivo del concepto de sanción es que su imposición, deber

ser una respuesta a una conducta realizada por el sujeto a quien va dirigida.

Siguiendo a Kelsen podemos decir que se debe distinguir entre dos tipos de actos
coactivos, a.- aquellos que se estatuyen como reacción a una acción u omisión realizada
por un individuo, y b.- aquellos que no encuentran entre las condiciones para su aplicación,
“ninguna acción u omisión determinadas por el orden jurídico, correspondientes a
determinado individuo9”. Estos últimos son compatibles con las llamadas “medidas de
seguridad” las que se pueden disponer, en contra de alguien, como por ejemplo, la
internación de personas dementes, la cuarentena de enfermos contagiosos, etc.

Ahora bien, solo la primera aserción funda una sanción, ya que cumple con el cuarto
requisito exigido para que se constituya este concepto; para que se pueda imponer una
sanción a un individuo, previamente debe existir de parte de este o de algún allegado a él
una conducta antijurídica.

“Es por ello que solo hablamos de sanción en los casos en que entre las
condiciones de aplicación del acto coercitivo establecidas por un determinado sistema
jurídico se halle alguna acción u omisión de un determinado individuo10”

9
Hans Kelsen ob. cit, pag. 123.
10
Moreso, Juan José, y Vilajosana, Josep, ob. cit. pag. 133.
5
 Esta condición tiene además repercusión en un aspecto fundamental de las
sociedades democráticas que es que a ninguna persona se la puede castigar por su
condición, pensamiento o cualquier otro estado de cosas que ocurran sin actuación
humana.

c.- ACTO ILICITO

De los conceptos considerados secundarios veremos en primer lugar el de acto

ilícito, llamado también acto antijurídico o delito. Según la definición que da Kelsen se
considera un acto ilícito a aquella conducta (acción u omisión) para la cual el ordenamiento
jurídico tiene prevista una sanción. Como dicen Moreso y Vilajosana dentro del modelo
kelseniano de norma jurídica la conducta es el antecedente de la sanción, y ésta es a su vez
su consecuente. Por ejemplo: art, 79 del CP argentino “el que matare a otro tendrá prisión o
reclusión de 8ª 25 años”. La consecuencia de matar es que debe ir a prisión por el plazo
estipulado, en tanto que matar es justamente la conducta considerada ilícita.

Esta idea es propia de concepciones positivistas ya que un acto es ilícito o delito

porque existe una norma jurídica que prevé una sanción para el mismo (mala prohibita), y
no porque la conducta sea inmoral o mala en si misma (mala in se).

Una afirmación como esta última no es compatible con posiciones iusnaturalistas,

para quienes los actos ilícitos son inmorales por lo tanto preceden al derecho y este,
basándose en lo prescripto por el ordenamiento moral, debe castigarlo. Respecto esto,
Moreso y Vilajosana, señalan que desde un punto de vista estrictamente jurídico, -aunque
repugne moralmente-, solo puede ser considerado ilícito un acto solo si hay una norma
jurídica que establece para el mismo una sanción.

d.- OBLIGACION JURIDICA

También llamada por Kelsen deber jurídico (Moreso y Vilajosana prefieren hablar
de obligación), la obligación jurídica es entendida como la conducta opuesta al acto ilícito.
Por ejemplo si matar es la conducta ilícita su opuesto es no matar lo que constituye
precisamente una obligación.

Dentro de la teoría de las normas de Kelsen, en la norma primaria no aparece la

obligación, -sino el acto ilícito-, pero si lo hace en la norma secundaria (que es el derivado
lógico de la norma primaria). De allí que la obligación sea la conducta opuesta del acto
ilícito, por lo que quien incumple con la misma tendrá el mismo castigo previsto en la
norma primaria para quien ejecuta el acto ilícito. Siguiendo nuestro ejemplo del art.79 del
CP, en la norma primaria se castigaría a quien comete el acto ilícito (matar); en tanto que en
la secundaria estaría la obligación de abstenerse de matar.

De lo dicho se puede ver cómo, la existencia de una obligación legal, al igual que el
acto ilícito, dependen de una norma jurídica que prevea una pena o castigo para aquel que

6
realice el acto ilícito o no cumpla con su obligación. Lo que evidencia el carácter de
derivado o dependiente del concepto del concepto primitivo sanción.

e.- RESPONSABILIDAD JURIDICA

El último concepto que veremos es el de responsabilidad. Se considera que es

responsable del acto ilícito el sujeto al cual se dirige la sanción. La particularidad de esto es
que no siempre es responsable quien realiza el acto, ya que puede ser pasible del castigo
(por ser responsable) alguien que se encuentra ligado con el autor por algún tipo de
relación establecida en el mismo ordenamiento legal.

De allí la diferencia que, Siguiendo a Kelsen, Moreso y Vilajosana señalan que hay
en entre el uso común y el jurídico entre los conceptos estar obligado y ser responsable.
Así, en el lenguaje común se sostiene que uno es responsable por los actos propios siendo
estos aquellos a los que está obligado realizar o abstenerse. En tanto que en el lenguaje del
derecho uno puede ser responsable por los actos propios como por las conductas ajenas.

De tal manera hay distintos tipos de responsabilidad, a saber: (a) responsabilidad

directa e indirecta y (b) responsabilidad subjetiva y objetiva.

a) Responsabilidad directa e indirecta

Se dice que hay responsabilidad directa cuando el ordenamiento jurídico prevé una
sanción para aquel sujeto que ejecuta el acto ilícito; en tanto que hay responsabilidad
indirecta cuando el ordenamiento jurídico prevé una sanción para un sujeto distinto
(tercero) al que comete el acto antijurídico.

Una muestra característica de responsabilidad directa lo encontramos en el derecho

penal moderno, en el cual, quien es pasible de ser sancionado, es solo el sujeto que comete
el delito o la falta. Siguiendo con el ejemplo del homicidio solo puede ser condenado aquel
que lo cometió o tuvo alguna participación en el hecho.

La responsabilidad indirecta, es propia de otras ramas del derecho (no del penal)
coexistiendo con la responsabilidad directa, (por ejemplo derecho civil y comercial).
Ejemplos de este tipo de responsabilidad que se pueden señalar son: el caso de los padres
que deben responder por los actos de sus hijos (vgr. Hijo menor de edad que maneja el auto
del padre y choca ocasionando daños en la propiedad de un tercero –responde civilmente el
padre) o el caso del socio de una sociedad mercantil que deben responder por los actos de
otros socios o administradores (este supuesto es llamado responsabilidad colectiva por
Moreso y Vilajosana).

b) Responsabilidad subjetiva y objetiva

La responsabilidad subjetiva requiere como condición, para que se pueda aplicar la

sanción, que su destinatario haya previsto o querido el resultado del acto ilícito. Es decir
que para ser responsable de manera directa, el agente debe actuar con culpa o negligencia.

7
Cosa que no ocurre con la responsabilidad objetiva, ya que en esta, el autor de un acto
ilícito es pasible de ser sancionado, independientemente de que haya querido o previsto el
resultado de su conducta.

Ejemplo de responsabilidad subjetiva: x mata a alguien (y) queriendo hacerlo. Por

lo tanto x es responsable de la muerte de y.

Ejemplo de responsabilidad objetiva: Y tiene un limonero en su jardín. Sus ramas

sobresalen por la tapia de su casa. Tiene todos los cuidados (lo poda periódicamente) sin
embargo, un día un limón cae sobre una señora que pasa por la calle y le rompe los
anteojos.

Finalmente podemos decir que los tipos de responsabilidad pueden combinarse. Al

respecto hay que aclarar que siempre que haya responsabilidad indirecta habrá
responsabilidad objetiva; cosa que no ocurre a la inversa, ya que puede haber casos de
responsabilidad objetiva compatibles con la responsabilidad directa.

CASO PRÁCTICO

El mundo vivía una situación inesperada. Una enfermedad desconocida se expandió

rápidamente por todos los países contagiando y matando a un número considerable de
personas. Al no haber medicación para su cura, una de las medidas sanitarias que se
aconsejó fue el aislamiento de la población (cuarentena).

El país X decidió seguir las recomendaciones, imponiendo la cuarentena obligatoria a toda

la población, siendo más severa la medida para aquellos que se encontraran infectados.

Pese a lo ordenado y a estar contagiada, la señora Y, decidió salir de su casa contagiando a

un número no identificado de de vecinos. Denunciada, la policía, con orden de juez la
detuvo, iniciándosele un proceso judicial el cual termino con la condena de Y, al pago de
una suma de dinero cuyo monto ascendió a $50.000 y a la pena de prisión de 8 meses.

Analice el caso a la luz de lo visto en el tema de los conceptos básicos del derecho vistos.
SANCION y sus características definitorias,

ACTO ILICITO,

OBLIGACION JURIDICA,

RESPONSABILIDAD y sus tipos.