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Derecho de la antidiscriminación,
discriminación interseccional y
discriminación multiple: concepto y
relevanc...
Rodrigo Da Silva Vernes-Pinto

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La "discriminación múlt iple" como concept o jurídico para el análisis de sit uaciones de discriminación
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DERECHO DE LA ANTIDISCRIMINACIÓN, DISCRIMINACIÓN
INTERSECCIONAL Y DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE: CONCEPTO Y
RELEVANCIA EN EL DERECHO BRASILEÑO Y EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS1

Por

* **
ROGER RAUPP RIOS / RODRIGO DA SILVA
Consejero - International Council of Human Rights Policy, Juez federal - Justicia Federal
- Sección Judicial y profesor del Centro Universitario Ritter dos Reis, en el Máster Stricto
Sensu (Derechos Humanos) / Abogado

roger.raupp.rios@gmail.com / rodrigodsilva@hotmail.com

Revista General de Derecho Constitucional 19 (2014)

RESUMEN: El artículo examina el concepto de discriminación múltiple y su necesidad para el


enfrentamiento jurídico de la discriminación. A partir del derecho de la antidiscriminación, analiza la
comprensión de la discriminación múltiple, los orígenes y debates acerca de este concepto. Al
verificar la escasez normativa en los sistemas de protección de los derechos humanos y el
abordaje incipiente de la discriminación múltiple, trata de la importancia de la inserción del tema en
el combate a las situaciones discriminatorias, todo objetivando la mejor aplicación del principio de
la igualdad en el derecho interamericano y en el derecho brasileño.

PALABRAS CLAVE: Derechos humanos; Derecho de la antidiscriminación; Discriminación


interseccional; Discriminación múltiple - Igualdad; Derecho interamericano; Derecho brasileño.

INTRODUCCIÓN

El enfrentamiento de la discriminación experimentada por individuos y por grupos


requiere herramientas adecuadas a las diversas situaciones en que se presenta. Del
punto de vista jurídico, la práctica y la reflexión, delante de esas situaciones, se ha
desarrollado mediante la afirmación de un campo propio, denominado derecho de la

1
Los autores agradecen a la Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior
(CAPES) por el apoyo recibido para el desarrollo de este trabajo.
*
Posee graduación en Derecho por la Universidad Federal del Río Grande del Sur, máster en
Derecho por la Universidad Federal del Río Grande del Sur y doctorado en Derecho por la
Universidad Federal del Río Grande del Sur.
**
Posee máster en Derecho y graduación en Derecho por el Centro Universitario Ritter dos Reis
y es especializado en Derecho Empresarial por la Pontificia Universidad Católica del Río Grande
del Sur. Fue becario del Consejo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (CNPq).
RGDC
ISSN: 1886-6212, núm. 19, Octubre (2014) Iustel

antidiscriminación. En él, los elementos, los institutos y las modalidades de


discriminación reciben tratamiento jurídico específico (RIOS, 2008, p. 13).
En esta trayectoria, la percepción y la denuncia de las diversas formas de
discriminación atentan no solamente para los variados factores desencadenadores de
discriminación, como también para la interseccionalidad de este fenómeno. Delante de
eso, además de la enumeración de criterios prohibidos de discriminación (a que
corresponden determinadas circunstancias, tales como color y sexo), cada vez más se
constata la importancia del reconocimiento de la discriminación interseccional. En ella, la
presencia simultánea de varios factores de diferenciación injusta y prejudicial produce
nuevas y originales formas de discriminación, que, por su parte, desafían la comprensión
y respuestas jurídicas pertinentes.
El propósito de este artículo es presentar la discriminación interseccional como
concepto jurídico necesario para comprender y responder la dinámica discriminatoria que
van más allá de la mera suma de ciertos factores de discriminación (mujeres negras
sufren discriminación cualitativamente diversa de aquella vivida por hombres negros o
por mujeres blancas, por ejemplo). Visitando el debate surgido desde la proposición del
concepto, hasta las controversias conceptuales presentes en los textos legales
(descritas, por ejemplo, por las expresiones discriminación múltiple, discriminación
aditiva, discriminación compuesta y discriminación interseccional), se examinan las
referencias legislativas y jurisprudencias pertinentes. En este contexto, esta
investigación se vale del desarrollo de la materia en el sistema universal y en el sistema
regional europeo de protección a los derechos humanos, indicando posibles caminos y
proposiciones en el sistema regional americano y en el derecho interno brasileño.
Para tanto, este artículo se estructura en cinco pasos. La primera parte sitúa en el
ámbito del derecho de la antidiscriminación el cuadro conceptual donde el fenómeno
interseccional recibe traducción jurídica, más precisamente cuando de la enumeración de
los criterios prohibidos de discriminación. La segunda parte estudia la problemática de la
discriminación interseccional por medio de las divergencias conceptuales se que
presentan, dando lugar a conceptos como discriminación múltiple y las perspectivas de
discriminación aditiva, discriminación compuesta y discriminación interseccional. En la
tercera parte, se investiga el desarrollo de la legislación antidiscriminatoria en los
sistemas internacionales de protección de derechos, abriendo oportunidad para la
proposición de la discriminación interseccional en el derecho brasileño (cuarta parte). Por
fin, se destaca la necesidad del reconocimiento de la discriminación interseccional para
el perfeccionamiento del derecho internacional y nacional, sin lo que la discriminación no
es adecuada ni efectivamente enfrentada.

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Raupp Rios y Da Silva - Derecho de la antidiscriminación, discriminación interseccional y discriminación...

1) DERECHO DE LA ANTIDISCRIMINACIÓN Y CRITERIOS PROHIBIDOS DE


DISCRIMINACIÓN

Cuidándose de una investigación jurídica, el punto de partida para el examen de la


discriminación interseccional es el concepto jurídico de discriminación. Adoptándose la
definición desarrollada por los instrumentos internacionales de protección de los
derechos humanos, en especial la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial (NACIONES UNIDAS, 1965), la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (NACIONES
UNIDAS, 1979) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Deficiencia
(NACIONES UNIDAS, 2006) (todos incorporados al ordenamiento jurídico brasileño), se
tiene por discriminación “cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia que
tenga el propósito o el hecho de anular o menoscabar el reconocimiento, gozo o ejercicio
en pie de igualdad de derechos humanos y libertades fundamentales en los campos
económico, social, cultural o en cualquier campo de la vida pública”.
Al concepto jurídico de discriminación, se añade a la lista de criterios prohibidos de
discriminación, cuyo papel es atentar para manifestaciones específicas de
discriminación, conforme la experiencia histórica fue revelando. Tal es lo que ocurre con
la enumerada de factores como género, raza y etnia, religiones y creencias, orientación
sexual, deficiencias y edad (FREDMAN, 2011, p. 38). Estos criterios previstos, en los
ordenamientos jurídicos, conforme tres modos. Una primera plantilla lanza mano de
enumeración exhaustiva, con criterios fijos, como ocurre, ejemplificativamente, en las
legislaciones domésticas de Reino Unido y de la Unión Europea. La segunda plantilla
adopta técnica genérica y abstracta, como se da en la Constitución americana. Por fin,
una tercera forma elabora una lista ejemplificativa, abierta a la inclusión de nuevos
criterios, como ocurre en el derecho brasileño (FREDMAN, 2011, p. 112). De este modo,
la definición de criterios prohibidos de discriminación se revela como técnica de
protección desarrollada en el derecho de la antidiscriminación, los cuales requieren
interpretación, pueden o no admitir excepciones y puede conducir a distintas
intensidades de protección de los tribunales (DROSHOUT, et al., 2007, p. 33).
Delante de eso, las discriminaciones son identificadas, seleccionadas y se hacen
situaciones discriminatorias a ser combatidas (BAMFORTH, et. al., 2008, p. 19). La
predicción de las situaciones de discriminación por los criterios prohibidos de
discriminación implica la división en el texto legal, como si fueran “secciones” de
departamentos comerciales, permitiéndonos una comparación grosera. En determinadas
circunstancias, la intersección, inevitablemente, sucederá en relación a aquellos
subordinados dentro de tal escenario.

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Es en el contexto de los criterios prohibidos de discriminación, en especial en su


concomitancia e intersección, que se presenta el debate en lo que respecta a la
discriminación interseccional. Delante de la complejidad de la experiencia humana,
individual y social, donde las identidades no se experimentan de modo aislado o único,
no hay como huir de esta realidad cuando están en causa los criterios prohibidos de
discriminación, desafío que reclama la comprensión de la interseccionalidad de la
discriminación y su repercusión en el escenario jurídico.

2) DISCRIMINACIÓN, CRITERIOS PROHIBIDOS DE DISCRIMINACIÓN Y


DISCRIMINACIÓN INTERSECCIONAL

El fenómeno discriminatorio es múltiple y complejo. Los diferentes contextos, redes


relacionales, factores intercurrentes y motivaciones que emergen cuando, en el trato
social, individuos y grupos son discriminados, no se dejan reducir a uno u otro criterio
aislado (MACÊDO, 2008, p. 12).
Como referida, no basta reprobar la discriminación racial y la discriminación sexual,
pues la injusticia sufrida por mujeres blancas es diversa de aquella vivida por mujeres
negras, así como la discriminación experimentada por hombres negros y por mujeres
negras no es la misma. Delante de la realidad, por lo tanto, no basta una mirada, de
forma separada, aunque aritmética, para los criterios prohibidos de discriminación.
Percibir la discriminación como resultado de la articulación de varias dimensiones de la
existencia humana, es a la vez un desafío y una necesidad, tanto para las ciencias
sociales, cuanto para la ciencia jurídica.

2.1) DISCRIMINACIÓN INTERSECCIONAL: COMPRENSIÓN, RELEVANCIA Y


ENLACES ENTRE LOS CRITERIOS PROHIBIDOS DE DISCRIMINACIÓN

El derecho de la antidiscriminación surge a partir de demandas judiciales que


reclamaban la comprensión del derecho de igualdad como mandamiento
antidiscriminatorio, llevadas a cabo, en especial, a partir del movimiento estadunidense
por derechos civiles, después de la II Guerra Mundial. Conforme registra la literatura
especializada (FREDMAN, 2011, p. 142), dos precedentes se destacan en los orígenes
jurisprudenciales de reprobación legal de la discriminación múltiple. Son los casos De
Graffenreid v. General Motors (Federal Court of Appeals, 1977) e Jefferies v. Harris (US
Federal Court of Appeals, 1980).
En el primer caso, mujeres negras fueron despedidas en periodo de recesión. Ocurre
que la Compañía, hasta 1964, año de la promulgación de la Ley de los Derechos Civiles
nos Estados Unidos, no contrataba negros. En esta situación, hubo la tentativa de

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discusión por las perjudicadas, en 1976 en los Estados Unidos, sobre la existencia de
discriminación combinada entre raza y sexo, desconsiderada a la época. El tribunal
fundamentó que las mujeres envueltas no estaban autorizadas a combinar remedios
legales para crear un “súper remedio”. El caso debería ser tratado separadamente, bajo
la óptica de cada criterio prohibido de discriminación.
El segundo caso tuvo resultado diferente. En él, se discutió la existencia de
discriminación por motivos de sexo y raza en el ámbito de trabajo. La mujer perjudicada
refirió que había sido preterida en las promociones para cargos más elevados en virtud
de los criterios de sexo y raza. LA Corte de Apelaciones reconoció que la discriminación
contra mujeres negras puede existir como fenómeno específico y que mujeres negras
constituyen un subgrupo, aún en la ausencia de discriminación contra hombres negros o
mujeres blancas.
Sin embargo, en el caso Judge v. Marsch (1986), la directriz inaugurada por el caso
Jefferies no fue acogida, alejando la posibilidad de reconocimiento de la discriminación
múltiple. El Tribunal del distrito de Columbia , delante de alegación de discriminación en
el empleo contra mujer negra que habría sido preterida en la promoción de puestos,
consideró imposible hacer frente con una hidra de muchas cabezas con base en
subgrupos divididos (FREDMAN, 2011, p. 142).
Tal oscilación, verificada en los tribunales estadunidenses, al ocuparse de la
intercesión de criterios prohibidos de discriminación, indicaba la dificultad de enfrentar la
complejidad del fenómeno discriminatorio. Los precedentes europeos no se mostraron
diferentes de los americanos. Los juzgados oriundos de la Corte Europea de Justicia
indican que, aún delante de hechos caracterizadores de posible discriminación
interseccional, el tribunal no decidía por el reconocimiento de esta situación
discriminatoria.
En hipótesis de discriminación envolviendo mujeres migrantes, donde se presentan la
intersección entre género y nacionalidad se coloca (como en los casos Allué (ECJ 33/88
[1989]) (EURLEX, 2013) y Spotti (ECJ C-272/92 [1993]), las decisiones de la Corte
Europea de Justicia fueron fundamentadas en derechos de libertad de locomoción de
trabajadores y nacionalidad, sin atentarse para una posible problemática de género
envuelta (COMISIÓN EUROPEA, 2009, p. 7). En estos casos, mujeres migrantes, que
trabajaban como asistentes de lenguas extranjeras en determinadas Universidades, no
tuvieron sus contratos renovados, mientras que otros trabajadores tuvieron suerte
diversa (BIICL, 2013).
La reticencia de los tribunales en reconocer la interrelación existente entre la
discriminación en los casos en que este criterio sexual no se reveló mera coincidencia.

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Con efecto, es en el seno del feminismo que primero se denunció y se discutió el


carácter interseccional de las dinámicas discriminatorias.
De hecho, en las décadas de 70 y 80, las reivindicaciones del movimiento feminista
decían respeto, predominantemente, a los dominios del trabajo, del derecho a la salud y
de las oportunidades de ejercicio de poder entre los sexos, considerados estos de modo
abstracto (hombres y mujeres, genéricamente percibidos). A partir de la década de 90
del siglo pasado, se inicia la énfasis en la pluralidad y heterogeneidad de las mujeres
entre sí, lo que produjo nuevas expresiones y elaboraciones del feminismo (OLIVEIRA,
2006, p. 43).
Afirmada la diversidad de la identidad entre las mujeres, la atención se vuelve para la
bisagra entre los diversos criterios discriminatorios, al enlace de los criterios prohibidos
de discriminación (ser, simultánea y diversamente, dependiendo del contexto, no sólo
mujer, pero mujer y negra, mujer y deficiente, mujer y extranjera, mujer latina, soro
positiva, etc.). Así, como sucede cuando lo que está en pauta es la universalidad
abstracta de los derechos humanos, el principio jurídico de la igualdad reclama la
atención, en concreto y de modo singular, para los derechos humanos de las mujeres
además de la abstracción.
Siguiendo las lecciones traídas por el feminismo negro estadunidense, efectivamente
se percibe que la discriminación de género ocurre de forma diferenciada, dependiendo
de sus orígenes y pertenecientes raciales y étnicos. Se expone así la diversidad presente
en los diferentes individuos y grupos (MAKKONEN, 2002, p. 36). Se alcanza, así, una
visión más amplia de los problemas a ser evaluados por la interseccionalidad, donde se
insertan factores estructurales que se presentan en situaciones de discriminación
interseccional, tales como pobreza, analfabetismo y barreras culturales (MAKKONEN,
2002, p. 57). Hay efectiva atención para las diversidades culturales, raciales, de clase, de
entre otras, contexto en que se construyen las experiencias concretas de discriminación
(COSTA Y ÁVILA, 2005, p. 692).
El abordaje interseccional rechaza la reducción de subjetividades dentro de la historia
para categorías identidad fijas, conduciendo la alianzas y redes de solidaridad, sin
perderse la especificidad histórica (COSTA Y ÁVILA, 2004, p. 697). En este camino, los
criterios prohibidos de discriminación no son sólo un acumulo de clasificaciones; ellos se
refieren a las identidades fluidas que caracterizan la individualidad concreta de cada uno,
revelando el carácter procesal de la afirmación de las identidades (COSTA Y ÁVILA,
2004, p. 698).
El estudio de la interseccionalidad se revela, por lo tanto, fundamental para el
conocimiento y la práctica jurídica. Al hacer visibles situaciones discriminatorias no
percibidas, hay la posibilidad de visibilidad de individuos y de grupos hasta entonces

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ignorados, todo conduciendo las mayores oportunidades de éxito por parte de las
políticas públicas contra la discriminación (DORLIN, 2012, p. 10). Como afirma Mara
Viveros Vigoya (VIGOYA, 2010), con la interseccionalidad se posibilita la comprensión
teórica y política de las relaciones sociales de poder y de cómo se da su real
funcionamiento, muy además de la enumeración formal de criterios prohibidos de
discriminación, yendo además de concepción matemática de las desigualdades
(VIGOYA, 2008).
No por casualidad, es de la experiencia histórica de las mujeres negras
estadunidenses que la expresión “discriminación interseccional” surge de modo pionero.
En la concreción de la vida de ellas es que quedó patente la desatención para la
interseccionalidad, en la medida en que, al invocarse la prohibición con ocasión de sexo,
la única referencia era la discriminación vivida por mujeres blancas, sin abarcar las
experiencias de las mujeres negras (FREDMAN, 2011, p. 140). De forma inédita,
Kimberlé Crenshaw incorporó el concepto de discriminación interseccional a los estudios
jurídicos, al discurrir sobre la situación de las mujeres negras. De ella vino a la
advertencia más diseminada sobre la limitación al horizonte de las mujeres blancas en
cuestión de prohibición de discriminación sexual, así como ocurría en relación al hombre
negro cuando se trataba de discriminaciones con ocasión de raza, todo conduciendo a la
necesidad del abordaje interseccional (CRENSHAW, 1989, 65).
De ahí el concepto de interseccionalidad como “... una conceptualización del
problema que busca captar las consecuencias estructurales y dinámicas de la interacción
entre dos o más ejes de la subordinación. Ella trata específicamente de la forma por la
cual el racismo, el patriarcado, la opresión de clase y otros sistemas discriminatorios
crean desigualdades básicas que estructuran las posiciones relativas de las mujeres,
razas, etnias, clases y otras. (...)”. (CRENSHAW, 2002, p. 177).
Presente en perspectiva interseccional, se hace posible lidiar con los desafíos de la
desigualdad y de la discriminación sin desconsideraren las subjetividades y las
identidades de los sujetos concretamente envueltos. La intersección de diversos criterios
(tales como raza, clase, género, religión, edad y orientación sexual) es reveladora de
maneras particulares de opresión y privilegios (OLIVEIRA, 2006, p. 66), posibilitando al
derecho lidiar de modo adecuado con la realidad social que le desafía (COMISIÓN
EUROPEA, 2009, p. 5).
El pionerismo del abordaje interseccional, revelado por las feministas negras
estadunidenses, permite comprender también otras situaciones de discriminación, tales
como las experimentadas por homosexuales integrantes de minorías étnicas, negros con
deficiencia y jóvenes extranjeros de minorías (FREDMAN, 2011, p. 140).

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Mientras perspectiva de análisis y percepción del fenómeno discriminatorio, la


interseccionalidad evita distorsión e invisibilidades en el trato de casos de discriminación,
que se manifiestan como súper inclusión y sub inclusión de situaciones discriminatorias.
Conforme Kimberlé Crenshaw (CRENSHAW, 2002, ps. 174/176), cuando de la
intersección de los criterios prohibidos de discriminación, ocurren invisibilidades
interseccional intragrupo, cuya percepción puede ser constatada por las distorsiones
producidas por la súper inclusión o sub inclusión de situaciones.
Del punto de vista del derecho de la antidiscriminación, ocurre súper inclusión cuando
determinada dinámica discriminatoria, envolviendo más de un criterio prohibido de
discriminación, es descrita solamente a partir de un único factor. Ejemplo de eso es la
absorción de discriminaciones interseccional de raza y género bajo la perspectiva única
de la discriminación de género (como ocurre en el tratamiento soportado por mujeres
negras en el ambiente de trabajo, fenómeno irreductible exclusivamente a la
discriminación sexual vivida por mujeres blancas en las mismas circunstancias). Se
olvida, así, de la existencia de discriminación confrontada entre género y raza
(MAKKONEN, 2002, p. 14). Es lo que también sucede en el tráfico de mujeres, en que la
cuestión relativa al género se solapa a otras cuestiones, tales como la marginalización
social y racial. La percepción de otras formas de discriminación, envueltos en dada
circunstancia, queda perjudicada (CRENSHAW, 2002, p.174).
Un precedente esclarecedor sobre el asunto puede ser visto en Burton and Rhule v
De Vere Hotels. En este caso, juzgadas por el Tribunal de Apelación Laboral de Reino
Unido (Employment Appeals Tribunal) dos jóvenes negras camareras servían en una
cena de un hotel cuando un comediante hacía una presentación. Durante sus chistes,
diversas inserciones de naturaleza sexual y relacionada a hombres negros y a las
mujeres negras ocurrían y repercutían entre los clientes, alcanzando, inclusive,
directamente a las camareras. Las víctimas demandaron judicialmente con base en
persecución racial, pero también podría ser encaminada una demanda por discriminación
en razón del sexo. Raza y sexo estaban presentes simultáneamente, una vez que los
estereotipos dicen respeto a la sexualidad de las mujeres negras (BAMFORTH et. al.,
2008, p. 533). El hecho de atribuir mayor relevancia y describir la situación a partir del
criterio racial ejemplifica el carácter súper inclusivo de la calificación y de la percepción
de la discriminación.
Ya la sub inclusión, del punto de vista del derecho de la antidiscriminación, ocurre
cuando son indebidamente excluidas del alcance de un criterio prohibido de
discriminación determinadas situaciones discriminatorias, por no ser percibidas como
una cuestión pertinente al criterio en cuestión. Cuando, por ejemplo, cierta violación de
derechos alcanza determinado subgrupo de mujeres, por el hecho de ser mujeres, pero

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tal violación no es percibida como relativa al género, por no formar parte de la


experiencia de las mujeres de los grupos dominantes, se está delante de sub inclusión
(CRENSHAW, 2002, p. 175). Sub inclusión también puede ser ilustrada en la aplicación
restrictiva de la prohibición de discriminación con ocasión de sexo. Esta prohibición
constitucional también alcanza la prohibición de discriminación con ocasión de
orientación sexual, que es una manifestación de distinción injusta en virtud del sexo
(igual o diferente) de los sujetos envueltos (RÍOS, 2002, p. 131).
En síntesis, abordar de forma sub inclusiva la discriminación redunda que la
desigualdad hace invisible un conjunto de problemas, mientras abordar de forma súper
inclusiva hace la propia desigualdad invisible. La problemática súper inclusivo crea
distorsiones que pesan más que la discriminación por algo prohibido, de forma genérica,
mientras la visión sub-inclusiva crea distorsiones que fallan en llevar en cuenta
informaciones contextuales relevantes (BAMFORTH et. al., 2008, p. 534).
En suma, de más importante contribución de la discriminación interseccional reside
en no aportar un único criterio de discriminación aislada o sucesivamente, pero se vuelve
a la intersección de varios criterios, conjunta y simultáneamente. Se trata de un abordaje
atento para cuestiones estructurales y contextuales necesarias para la comprensión y el
enfrentamiento del fenómeno discriminatorio, evitando también los riesgos de la súper
inclusión y de la sub inclusión.

2.2) DISCRIMINACIÓN INTERSECCIONAL Y EL DEBATE JURÍDICO:


DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE, DISCRIMINACIÓN ADITIVA Y COMPUESTA

La literatura jurídica y la elaboración legislativa no son unánimes delante de la


discriminación interseccional. ¿Cómo concebir este fenómeno? ¿Se cuida de un dato de
la realidad resultante de la suma de los diversos criterios prohibidos de discriminación, ya
listados en el ordenamiento jurídico? O ¿se trata de un evento irreductible a la adición de
ciertas circunstancias y factores, importando en una nueva y original forma de
discriminación? Acaso si responder positivamente a la última cuestión, ¿cómo nombrarlo
y fundamentarlo, considerando las normas jurídicas vigentes?
Así, en consonancia con Dagmar Schiek (COMISIÓN EUROPEA, 2009, p. 3), la
discriminación interseccional muchas veces es tenida como sub-definición de un
concepto como discriminación múltiple. Ya conforme Nicholas Bamforth (BAMFORTH et.
al., 2008, p. 518), la discriminación interseccional puede ser entendida en un sentido de
interpretación cualitativa, contextualizada y estructural (discriminación interseccional en
sí) peculiar a la situación discriminatoria enfrentada. En contraste, Gay Moon (MOON,
2009, p. 7) indica que su tratamiento puede ser cuantitativo, resultante de mera suma de
criterios prohibidos (discriminación aditiva y compuesta).

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Discriminación múltiple, discriminación aditiva y discriminación compuesta son


expresiones que se refieren y dialogan, en sentidos diversos, con la noción de
discriminación interseccional. Siendo así, es necesario especificar estas relaciones y
aclarar la comprensión de estos conceptos.

2.2.1) DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE

El estado del arte en este campo conceptual apunta el predominio de la expresión


“discriminación múltiple” delante de la discriminación motivada por más de un criterio
prohibido. Como refiere Dagmar Schiek (COMISIÓN EUROPEA, 2009, p. 4), las
Organizaciones Internacionales y Organizaciones Europeas de protección de Derechos
Humanos utilizan el concepto de discriminación múltiple en una perspectiva abarcadora
(en la misma línea, MAKKONEN, 2002, p. 10). El concepto de discriminación múltiple es
considerado, así, un concepto “guardia-lluvia” dentro del escenario mundial de protección
de derechos humanos (COMISIÓN EUROPEA, 2007, p.11).
El desenrollar del debate europeo produjo, a partir del concepto más amplio de
discriminación múltiple, registra conceptos cuya comprensión apunta para perspectivas
diversas (COMISIÓN EUROPEA, 2009, p. 3). Mientras que discriminación aditiva y
discriminación compuesta se atraíllan a un punto de vista cuantitativo (donde la
discriminación en causa es considerada la suma de discriminaciones diversas),
discriminación interseccional se vincula a una perspectiva cualitativa (en la cual el
fenómeno discriminatorio es percibido como una nueva y específica forma de
discriminación, distinguida de la mera adición de criterios).

2.2.2) DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE EN PERSPECTIVA CUANTITATIVA:


DISCRIMINACIÓN ADITIVA Y DISCRIMINACIÓN COMPUESTA

Cuando se trata discriminación múltiple en perspectiva cuantitativa, se lanzan mano


de los conceptos de discriminación aditiva y de discriminación compuesta (MOON, 2009,
p. 7), en contraposición a la percepción de que la presencia de más de un motivo de
discriminación resulta en una situación diversa e inconfundible con la mera suma de los
factores (BAMFORTH et. al., 2008, p. 518).
En este cuadro, discriminación aditiva ocurre cuando una alguien es discriminado con
base en diferentes criterios prohibidos de discriminación y en momentos diferentes
(MAKKONEN, 2009, p. 10). Por ejemplo, una mujer portadora de deficiencia que sufre
discriminación con ocasión de sexo en su local de trabajo y no tiene la oportunidad de
ser promovida a cargos con mayores responsabilidades y remuneración. En otro
momento, la misma mujer portadora de deficiencia sufre discriminación por ser deficiente

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al no serle oportunizada el acceso a un edificio público con silla de ruedas (MAKKONEN,


2009, p. 10). En este ejemplo, podemos ver que hay la adición de criterios prohibidos de
discriminación, sin embargo, en situaciones distinguidas. Otro ejemplo se da cuando una
mujer perteneciente a una minoría étnica sufre, en situaciones separadas, discriminación
con ocasión de sexo y discriminación por motivo etnia (COMISIÓN EUROPEA, 2007, p.
16).
Así como en la discriminación aditiva, en la discriminación compuesta presupone el
sumatorio de criterios prohibidos de discriminación, en un sentido cuantitativo. Lo que
distingue la discriminación compuesta de la discriminación aditiva es la concomitancia de
factores en una misma situación (MAKKONEN, 2009, p.11). A título ejemplificativo, hay
determinados trabajos solamente disponibles para hombres o para inmigrantes,
acarreando discriminación compuesta en perjuicio de mujeres inmigrantes (MAKKONEN,
2009, p. 11). La selección de empleo, al prever la atención de determinadas exigencias,
produce violaciones a criterios prohibidos de discriminación, sumados, identificabais
aisladamente y en una misma situación (COMISIÓN EUROPEA, 2007, p. 16).

2.2.3) DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE EN PERSPECTIVA CUALITATIVA:


DISCRIMINACIÓN INTERSECCIONAL

Discriminación interseccional, como visto, se refiere, de inicio, a la percepción, en el


campo de las luchas políticas y de las ciencias sociales, del fenómeno peculiar e
irreductible que es la discriminación sufrida por mujeres negras, sin contrastada con
aquella vivida por mujeres blancas, realidad para cuyo análisis no se presta la invocación
abstracta de la prohibición de discriminación por sexo. Designada, en el ámbito jurídico,
bajo el concepto amplio de discriminación múltiple, se hace necesario distinguir, en el
interior del concepto jurídico, la perspectiva cuantitativa (discriminación aditiva y
compuesta) de la perspectiva cualitativa (discriminación interseccional). En este
contexto, por lo tanto, se utiliza la expresión “discriminación interseccional” como
categoría jurídica, que se refiere a la comprensión de la discriminación múltiple como
fenómeno original, irreductible e inasimilable al sumatorio de diversos criterios
prohibidos de discriminación, sean estos simultáneos o no.
La discriminación interseccional ocurre cuando dos o más criterios prohibidos
interaccionan, sin que haya posibilidad de descomposición de ellos (COMISIÓN
EUROPEA, 2007). La discriminación interseccional implica un análisis contextualizado,
dinámico y estructural, a partir de más de un criterio prohibido de discriminación. Por
ejemplo, una mujer perteneciente a una determinada minoría está sujeta la estigmas y
perjuicios que diversos de aquellos experimentados por hombres pertenecientes al
mismo grupo (MAKKONEN, 2009, p. 11). La discriminación basada en más de un criterio

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debe ser vista, en estas situaciones, bajo la perspectiva y considerando las experiencias
específicas del grupo subordinado, no de forma meramente cuantitativa (CRENSHAW,
2002, p. 174).
Así, la discriminación interseccional suministra herramientas para la identificación de
estructuras de subordinación que ocasionan determinadas invisibilidades decurrentes de
la discriminación. Por ejemplo, en un caso de discriminación contra la mujer, puede
ocurrir la interpretación tan solamente sexista, si se tenga una estructura racista de
"paño de fondo”, en que una discriminación con ocasión de raza puede ser invisible. La
interseccionalidade nos permite visualizar no sólo el aspecto inmediato, pero que
determinados hechos no son algo a ser visto con naturalidad y de forma común en el
cotidiano.
Asentada la investigación conceptual sobre la interseccionalidade de la discriminación
en el debate jurídico antidiscriminatorio, se examinan la apertura y la presencia de la
discriminación múltiple en los instrumentos legislativos más relevantes, sin lo que el
enfrentamiento de la discriminación quedaría comprometido. Como se verá a
continuación, tal se da de modo tímido, tanto en los sistemas internacionales universal y
regional (interamericano) de derechos humanos, cuanto en el derecho interno brasileño.

3) DISCRIMINACIÓN INTERSECCIONAL EN LOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS


DE LOS SISTEMAS UNIVERSAL Y REGIONAL DE DERECHOS HUMANOS

A partir de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en 1948, se


desarrolló el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Con eso, hubo un
proceso de universalización de los derechos humanos en un sistema integrado de
tratados y convenciones internacionales. Este sistema es conocido como sistema
universal o global, cuyo órgano representativo es la Organización de las Naciones
Unidas - ONU. A su lado, surgen los sistemas regionales de protección, cuyos objetivos
son los de concretizar los derechos humanos en los respectivos planes regionales como,
por ejemplo, los sistemas regionales de Europa, Américas y África (PIOVESAN, 2011,
ps. 41/42).
La percepción de la interseccionalidad de la discriminación y la necesidad de proveer
respuestas jurídicas proporcionando el desafío de formular legislación internacional de
derechos humanos adecuada, objetivando combatir tal injusticia.
En el sistema universal de derechos humanos, se registró preocupación con la
discriminación interseccional en la Conferencia Mundial sobre Mujeres Presas, realizada
en Beijing (NACIONES UNIDAS, 1995). En aquella oportunidad, los instrumentos de
derechos humanos internacionales dieron un paso para el reconocimiento de la
discriminación interseccional, al atenten para la importancia de llevarse en cuenta

12
Raupp Rios y Da Silva - Derecho de la antidiscriminación, discriminación interseccional y discriminación...

factores como edad, deficiencia, posiciones socio-económicas, pertenencia al grupo


étnico o racial.
En esa línea, se afirmó la noción de las “múltiples barreras” sufridas por las mujeres:

“(...) intensificar los esfuerzos para garantizar el ejercicio, igual de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales para todas las mujeres y niñas que
enfrentan múltiples barreras para su fortalecimiento y el avance a causa de
factores como raza, edad, idioma, etnia, religión, cultura o deficiencia o porque son
los pueblos indígenas.” (NACIONES UNIDAS, 1995).

Otro ejemplo de concienciación acerca de la discriminación múltiple en el sistema


universal de protección a los derechos humanos es la Conferencia Mundial de las
Naciones Unidas contra el Racismo, Discriminación Racial, Xenofobia e Intolerancia,
realizada en Durban (NACIONES UNIDAS, 2001). En esta Conferencia, se consolidó la
previsión sobre las múltiples o agravadas formas de discriminación:

“(...) Reconocimos que el racismo, la discriminación racial, xenofobia e


intolerancia conexas ocurren en los motivos de raza, color, descendencia u origen
étnico o nacional, origen y que las víctimas pueden sufrir múltiples o agravadas las
formas de discriminación con base en otros relacionados motivos como sexo,
lengua, religión, opinión política u otra opinión, origen social, riqueza, nacimiento,
o de otro estado. (...)” (NACIONES UNIDAS, 2001)

El año de 2006, el sistema universal trae otra importante referencia a la


discriminación múltiple, por medio de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Deficiencia (NACIONES UNIDAS, 2006). Allí también se presenta sobre las formas
múltiples y agravadas de discriminación sufridas por las mujeres y niñas deficientes:

“PREÁMBULO

(...) Preocupados con las difíciles situaciones enfrentadas por personas con
deficiencia que están sujetas la formas múltiples o agravadas de discriminación a
causa de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra
naturaleza, origen nacional, étnica, nativa o social, propiedad, nacimiento, edad u
otra condición;” (NACIONES UNIDAS, 2006).

“(...) Artículo 6

Mujeres con deficiencia

Los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con deficiencia están
sujetas la múltiples formas de discriminación y, por lo tanto, tomarán medidas para

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asegurar a las mujeres y niñas con deficiencia el pleno e igual ejercicio de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales.” (NACIONES UNIDAS, 2006).

En 2009, hubo un repaso de la Conferencia de Durban (NACIONES UNIDAS, 2009),


siendo que fue reafirmado en sus ítems 85 y 90 el tema de la discriminación múltiple, con
la sugerencia del incremento en el combate de tal situación discriminatoria.
En el sistema regional europeo, se inició el debate sobre la discriminación múltiple el
año de 2000 (COMISIÓN EUROPEA, 2009, p. 9). A través de las Directivas 2000/43
(EC, 2000) y 2000/78/EC (EC, 2000), ambas del Consejo de la Unión Europea, que
tratan, respectivamente, de la aplicación del principio de la igualdad en casos de raza y
origen étnico e igual tratamiento en los casos de relaciones de empleo, hubo el abordaje
de la discriminación múltiple (COMISIÓN EUROPEA, 2009, p. 9).
El año de 2009, el Parlamento Europeo efectuó algunas enmiendas en las Directivas
2000/43 y 2000/78 sobre el combate a la discriminación múltiple, en que se reafirmó la
necesidad de políticas en combate a la discriminación múltiple (COMISIÓN EUROPEA,
2009, p. 9) y quedó claro la alineación a la conceptualización referida, sin atentarse para
la discriminación interseccional. Quedó evidenciada una tendencia de simple adición de
criterios prohibidos de discriminación en análisis, de modo cuantitativo. No hubo una
visión cualitativa y contextual, como propuesto por el concepto de discriminación
inteerseccional (COMISIÓN EUROPEA, 2009, p. 10).
En un estudio realizado junto a los Estados Miembros de la Unión Europea, se
constató una diferenciación de abordajes acerca del tema de la discriminación múltiple
en las legislaciones nacionales de los Países, así como no existe mención que en
algunos Países a la discriminación múltiple (COMISIÓN EUROPEA, 2009, p. 17).
Tanto en el sistema universal cuánto en el sistema regional europeo, el fenómeno de
la discriminación múltiple ha entrado en la pauta normativa de manera lenta. Además de
eso, las referencias normativas han mencionado la discriminación múltiple, sin adentrar
en la diversidad de comprensiones (interseccional, aditiva y compuesta).
En el sistema regional interamericano, se destaca el Pacto de San José de Costa
Rica (OEA, 1969), firmado en 22/11/1969, donde hay la mención, en diversos momentos,
sobre la prohibición de discriminación acrecida de una lista de criterios prohibidos
i
(artículos 1º, ítem 1, 13, ítem 5, 17, ítem 2, 24 y 27, ítem 1) . Pero, no hay alusión, en
momento alguno, sobre la discriminación múltiple, la discriminación aditiva o compuesta
o la discriminación interseccional. Constatación idéntica ocurre en el examen del
Protocolo de San Salvador (OEA, 1988), firmado en 17/11/1988, en el cual hay la
obligación de no-discriminación, sin cualquier referencia a la discriminación
interseccional.

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Raupp Rios y Da Silva - Derecho de la antidiscriminación, discriminación interseccional y discriminación...

Aún en el ámbito del sistema regional americano, importante referir la reciente


aprobación de la Convención Interamericana contra el Racismo y Toda la Forma de
Discriminación e Intolerancia (IIDH, 2008). En ella, hay expresa referencia a la
discriminación múltiple (artículo 1º), en los siguientes términos:

Art. 1° - Para los efectos de esta Convención:

Discriminación múltiple o agravada es cualquier preferencia, distinción,


exclusión o restricción basada, de modo concomitante, en dos o más de los
criterios dispuestos en el Artículo 1.1, u otros reconocidos en instrumentos
internacionales, cuyo objetivo o resultado sea anular o restringir el reconocimiento,
gozo o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos y
libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales
aplicables a los Estados Partes, en cualquier área de la vida pública o privada
(OEA, 2013).

Este panorama normativo permite vislumbrar como ha se desarrollado el tratamiento


de la discriminación interseccional en los sistemas globales y regionales de protección de
derechos humanos. Hay inclusión normativa del tema a partir del concepto de
discriminación múltiple, con contenido más cuantitativo, sin referencia expresa a la
noción de discriminación interseccional.

4) DISCRIMINACIÓN INTERSECCIONAL EN EL DERECHO BRASILEÑO

En Brasil, el tratamiento jurídico de la discriminación múltiple es incipiente. Con la


incorporación del derecho internacional de los derechos humanos al ordenamiento
brasileño, en especial en los casos de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Deficiencia, firmada pelo Brasil (BRASIL, 2008), la Convención
Interamericana contra el Racismo y Toda la Forma de Discriminación e Intolerancia,
también ya firmada pelo Brasil, recientemente aprobada por la OEA, y las conclusiones
de las Conferencias de Durban y de Beijing, se registra el compromiso con el combate a
las múltiples formas de discriminación, inclusive con la discriminación múltiple.
En este estudio legislativo, se destaca el Estatuto de la Igualdad Racial, en que hay
una clara alusión a la discriminación múltiple, con la definición de desigualdad de género
y raza:

Art. 1º Esta Ley instituye el Estatuto de la Igualdad Racial, destinado a


garantizar a la población negra la efectuación de la igualdad de oportunidades, la
defensa de los derechos étnicos individuales, colectiva y difusa y el combate a la
discriminación y a las demás formas de intolerancia étnica.

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Párrafo único. Para efecto de este Estatuto, se considera:

I - discriminación racial o étnico-racial: toda distinción, exclusión, restricción o


preferencia basada en raza, color, descendencia u origen nacional o étnica que
haya por objeto anular o restringir el reconocimiento, propiedad o ejercicio, en
igualdad de condiciones, de derechos humanos y libertades fundamentales en los
campos político, económico, social, cultural o en cualquiera otro campo de la vida
pública o privada;

II - desigualdad racial: toda situación injustificada de diferenciación de acceso y


disfrute de bienes, servicios y oportunidades, en las esferas públicas y privadas,
en virtud de raza, color, descendencia u origen nacional o étnico;

III - desigualdad de género y raza: asimetría existente en el ámbito de la


sociedad que acentúa la distancia social entre mujeres negras y los demás
segmentos sociales; (BRASIL, 2010).

Además, en el derecho brasileño hay la previsión normativa del art. 3º, inciso IV, de la
Constitución Federal, cuyos hayamos indican la apertura constitucional para el
enfrentamiento de la discriminación interseccional. En términos normativos, esta
disposición abre espacio para la discriminación múltiple. Esto por intermedio de una
interpretación sistemática de las normas constitucionales, pues la norma alude, al final,
hay otras formas de discriminación”.
De este modo, además de las normas internacionales internalizadas sobre la
discriminación múltiple, la aludida apertura constitucional reclama la prohibición jurídica
de otras formas de discriminación, hipótesis que abriga la discriminación interseccional
como manifestación discriminatoria específica e irreductible a la mera suma de factores.
Aún en el ámbito del derecho brasileño, se tiene el Programa Nacional de Derechos
Humanos (PNDH). Tal Programa es actualizado de tiempos en tiempos por el Gobierno
brasileño, alcanzando ya los llamados PNDH 1, de 1996, PNDH 2, de 2002 y PNDH 3,
de 2010.
En el PNDH 1 (BRASIL, PNDH 1, 1996), en todos los objetivos relativos al combate a
la discriminación, hay la mención a los criterios prohibidos de discriminación, sin
cualesquier referencias a la discriminación múltiple o discriminación intersectorial. De la
misma forma en el PNDH 2 (BRASIL, PNDH, 2002), las disposiciones están
estrechamente vinculados solamente a los criterios prohibidos. Sin embargo, en el PNDH
3 (BRASIL, PNDH, 2010), ya desde el Prefacio hay expresa alusión a las múltiples
dimensiones existencial del ser humano, así como en sus objetivos se encuentra
mención a las múltiples dimensiones de la discriminación.

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Raupp Rios y Da Silva - Derecho de la antidiscriminación, discriminación interseccional y discriminación...

La referencia a las múltiples dimensiones en el texto de la NHRP permite considerar


la integración de los individuos y grupos de atención a la multifacética realidad
experimentada en la vida en sociedad. Incluso si no hay ningún registro expreso de
discriminación múltiple, hay apertura y la indicación de discriminatorios fenómenos
considerados enfoque en sus múltiples dimensiones.

CONSIDERACIONES FINALES

El esfuerzo desarrollado por este trabajo fue el examen de la discriminación


intersectorial como fenómeno discriminatorio a ser comprendido, traducido y enfrentado
jurídicamente. En este horizonte, que articula la denuncia de la injusticia invocada por el
movimiento feminista con los elementos que constituyen el tratamiento jurídico del
derecho de igualdad como mandamiento antidiscriminatorio, nos encontramos ante con
la insuficiencia de los instrumentos normativos internacionales y brasileños, donde la
discriminación intersectorial es, como mucho, referida de pasada y sin mayor contenido.
Evidencia-si, de este modo, la importancia y la necesidad de la comprensión de la
discriminación interseccional para la correcta concretización del principio de la igualdad
como mandamiento antidiscriminatorio. Una vez percibida y comprendida, el combate a
la discriminación tendrá más condiciones de prosperar, a partir de una interpretación
contextualizada, estructurada y dinámica del principio de la igualdad, para lo que la
atención para la interseccionalidad de la discriminación es fundamental, dada la
creciente complejidad de la vida individual y colectiva.

i
Capítulo I - ENUMERACIÓN DE LOS DEBERES
Artículo 1º - Obligación de respetar los derechos
Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades en
ella reconocidos y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna, con ocasión de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de otra naturaleza, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
Artículo 13º - Libertad de pensamiento y de expresión
(...)
5. La ley debe prohibir toda propaganda a favor de la guerra, así como toda apología al odio
nacional, racial o religiosa que constituya incitamento a la discriminación, a la hostilidad, al crimen
o a la violencia.
Artículo 17 – Protección de la familia
(...)
2. Es reconocido el derecho del hombre y de la mujer de contraer boda y de constituir una
familia, si tuvieran la edad y las condiciones para eso exigidas por las leyes internas, en la medida
en que no afecten estas el principio de la no-discriminación establecido en esta Convención.
Artículo 24 - Igualdad ante la ley

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Todas las personas son iguales ante la ley. Así pues, tienen derecho, sin discriminación alguna,
a la igual protección de la ley.
Artículo 27 - Suspensión de garantías
En caso de guerra, de peligro público, o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado parte, este podrá adoptar las disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitado a las exigencias de la situación, suspended las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, desde que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que le impone el Derecho Internacional y no concluya discriminación alguna fundada
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
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