FACULTAD DE DERECHO

SECCIÓN DE POSGRADO

“LA FALTA DE DELIMITACIÓN DE LOS ALCANCES DE LA

COSTUMBRE EN LA JURISPRUDENCIA LABORAL COALICIONAN
CON EL DERECHO ADQUIRIDO DEL TRABAJADOR”

PLAN DE TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAESTRO EN

DERECHO LABORAL

PRESENTADA POR:

MIGUEL ANGEL MIRANDA MENDOZA

LIMA - PERÚ

2018
ÍNDICE
CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Descripción de la situación problemática
1.2 Formulación del problema
1.3 Objetivos de la investigación
1.4 Justificación de la investigación
1.4.1 Importancia de la investigación
1.4.2 Viabilidad de la investigación
1.5 Limitaciones de estudio

CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de la Investigación
2.2 Bases teóricas
2.2.1 Los Contratos en el Derecho Laboral
2.2.2 Naturaleza Jurídica
2.2.3 Elementos
2.2.4 Clasificación de la Fuente de Trabajo
2.2.5 Diferencias
2.2.6 La costumbre y conflicto con la ley
2.2.7 La costumbre que corrobora la ley
2.2.8 La costumbre que es contraria a la ley.
2.2.9 Situación de la aplicación de la costumbre laboral en el Perú
2.2.10 La situación de la aplicación de la costumbre laboral en el Perú
2.2.11 La costumbre y la coalición con el derecho adquirido del trabajador

CAPÍTULO III METODOLOGÍA

3.1 Diseño metodológico
3.2 Aspectos éticos

FUENTES DE LA INFORMACIÓN
CAPÍTULO 1

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 Descripción de la situación problemática

En el estado peruano, el derecho adquirido por la costumbre resulta ser uno de los
conceptos legales no muy conocido por los trabajadores respecto a su forma de
uso, aplicación, y derecho adquirido por repetición de actos; asimismo la
costumbre también derecho consuetudinario, no tiene una regulación expresa en
la constitución respecto a su forma de uso, ampliación, alcances y delimitación,
por lo que, es común reconocer a la costumbre como fuente de derecho que, a
diferencia de las normas producidas por un órgano especializado del Estado o,
eventualmente, por los actores privados (el convenio colectivo sería una de las
principales fuentes del derecho no creadas por el Estado) se genera por el uso
social, esto es, son las partes agrupadas o no bajo un contrato social formal
determinado las que deciden con su actuar la creación y vigencia de determinadas
reglas que no son expresadas en textos o códigos.

En el Perú se ha aceptado a la costumbre como fuente de derecho pues la

Constitución de 1993 establece en el numeral 8 de su artículo 139 el deber de
todos los jueces peruanos de administrar justicia inclusive a falta (“vacío o
deficiencia” de norma aplicable, utilizando para ello “los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario”. Considerando que estamos ante una
fuente unánimemente aceptada veamos el concepto utilizado por el Derecho del
Trabajo y las situaciones que su uso plantea, no sin antes resaltar otra
característica de esta fuente de derecho cuál es su jerarquía en el sistema jurídico.

Es común incluir a la costumbre, con referencia formal expresa o no, en el último

nivel del sistema de fuentes, sujetándola al respeto de otras normas, en especial
las emitidas por el Estado. Siguiendo este criterio, la costumbre en el nivel
terciario, junto con el convenio colectivo y el reglamento interno de trabajo, por lo
que la costumbre, por consiguiente, nunca puede ser “contra legem” o ir contra
algún mandato normativo superior, aunque si “praeter legem” (actuar en ausencia
de norma escrita) o “secundum legem” (actuar por mandato de la norma escrita).
En Perú se ha considerado como número mágico para la costumbre dos años.
Así, hay decisiones que consideran que al segundo año ya se generó la
costumbre y otras establecen que dichos años deben ser “más de dos”, esto es el
tercer año crearía la costumbre.

Ahora bien, en el Perú de conformidad a la jurisprudencia únicamente se necesita

acreditar dos elementos: la práctica reiterada (en un periodo mínimo de 02 años) y
la conciencia de obligatoriedad, son suficientes para poder sustentar una
costumbre. En este punto creemos pertinente diferenciar a la costumbre como
fuente de derecho de los usos, la práctica reiterada o la concesión unilateral de
beneficios por parte del empleador, conductas que también generan derechos al
trabajador pero que no llegan a ser una norma por el hecho de que no son
generales y abstractas. Esto es, si ocurre alguna modificación peyorativa del
beneficio recibido el trabajador siempre podrá reclamar pero su argumento debería
ser diferente, si la práctica es aplicable a un grupo determinado, podríamos estar
ante una costumbre y deberá probar su existencia; en cambio, si la práctica
solamente lo beneficia a él o a otras tantas personas que no tienen elementos en
común, entonces estaremos ante un beneficio a ser protegido por el principio de
condición más beneficiosa, caso en el cual también debe probar la existencia del
beneficio. En tal sentido, es pertinente diferenciar a la costumbre como fuente de
derecho de los usos, la práctica reiterada o la concesión unilateral de beneficios
por parte del empleador, conductas que también generan derechos al trabajador
pero que no llegan a ser una norma por el hecho de que no son generales y
abstractas.

Por lo tanto, es necesario que la Jurisprudencia peruana delimite los alcances de

la aplicación de la costumbre a fin de crear algún derecho, debido a que esto
podría coalicionar con el derecho ya adquirido por el trabajador, pudiendo crear
situación en la que se vea en conflicto los derechos de los trabajadores, esto ha
generado que muchos empleadores dudan en repetir el otorgamiento de un
beneficio anual por más de un año pues no quieren que ello sea luego obligatorio,
esto es, desean mantener el carácter unilateral en la dación del monto.

Formulación del problema

Problema General:

¿La falta de delimitación de los alcances de la costumbre en la jurisprudencia

laboral coalicionan con el derecho adquirido del trabajador?

1.2 Objetivos de la Investigación

Objetivo General

- Determinar la falta de delimitación de los alcances de la costumbre laboral

en la jurisprudencia a fin que no coalicionen con el derecho adquirido del
trabajador.

Objetivos Específicos

- Determinar la falta de delimitación de los alcances de la costumbre laboral.

- Establecer sí la jurisprudencia laboral coaliciona con los derechos

adquiridos del trabajador.

- Analizar la Jurisprudencia sobre costumbre laboral y si esta resulta

coalicionar el derecho adquirido del trabajador.
1.3 Justificación de la Investigación

1.3.1 Importancia de la Investigación

La investigación será de suma importancia pues contribuirá desde un punto de

vista jurídico el análisis de la aplicación de la costumbre laboral establecida por la
jurisprudencia, y si esta vulnera el derecho adquirido del trabajador. Como parte
fundamental del presente análisis se desarrollará el concepto de costumbre, la
costumbre como fuente de derecho, y análisis jurisprudencial de aplicación, así
como su regulación en nuestra legislación, siendo importante conocer también
los antecedentes a lo largo de la historia, y comparación sobre la ampliación de la
costumbre en otros países,

Es por ello que la jurisprudencia debe delimitar el alcance de la costumbre y no lo

simplifique a una repetición de pago de beneficios, como ha venido ocurriendo,
debido a que se afecta el derecho adquirido del trabajador. Asimismo, debería
existir una clara diferenciación de la costumbre como fuente y del derecho
adquirido por algún trabajador o por un grupo de trabajadores que, por no ser
general o abstracto, no llega a ser una costumbre sino solamente una práctica
reiterada o un uso empresarial, el cual solamente podría ser defendido con la
aplicación, ya indicada, del principio laboral de la condición más beneficiosa, la
misma que según lo acepta la doctrina nacional, solamente se aplica para
defender beneficios obtenidos por fuentes no normativas, esto es, el contrato de
trabajo o los actos unilaterales del empleador, por lo menos este par de
precisiones podría incrementar la posibilidad de que el empleador pueda otorgar
beneficios a sus trabajadores sin el miedo a que no pueda retroceder en su
decisión o de verse obligado. Resultará importante en esta medida la validez que
pueda darse a los acuerdos individuales o colectivos que regulen una costumbre,
esto con el fin de evitar coalición con el derecho adquirido por el trabajador.
1.3.2 Viabilidad de la Investigación

El investigador cuenta con la experiencia académica, los recursos humanos,

financieros y de tiempo; así como el acceso a la información y otros necesarios
para desarrollar la investigación en relación a la falta de delimitación de los
alcances de la costumbre en la jurisprudencia laboral si coalicionan con el
derecho adquirido del trabajador.

1.3.3 Limitaciones de estudio

No existe limitaciones para el desarrollo de la presente investigación.

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de la Investigación

Para poder definir la costumbre señalamos el concepto utilizado por el Dr. Neves
Mujica (1999) el cual señal que: “La costumbre es una práctica reiterada que
genera en la comunidad en la que se da la convicción de que produce derechos y
obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de la combinación de un
elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada de una conducta
determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen de ella reglas
obligatorias”1. Como señala el Dr. Neves (2005), la costumbre comprende actos
reiterativos en el otorgamiento de un Beneficio que tiene que cumplir con ciertos
elementos tanto objetivo como subjetivo para su configuración.

De otro lado, conforme a lo señalado por el Dr. Daniel Ulloa (2000), establece
que: “La costumbre en el derecho significa la reiteración de un acto en el tiempo
con consciencia de obligatoriedad”. Conforme lo indica el Dr. Ulloa la Costumbre
consiste en la reintegración de un acto que genera una obligatoriedad por parte
de quien lo otorga. Ahora bien, cabe señalar que en toda rama del derecho existe
una costumbre así lo establece la doctrina; sin embargo, el presente trabajo está
enfocado a la costumbre en materia laboral, por lo que es de indicar que en un
extremo del presente trabajo desarrollaremos un análisis de la costumbre como
fuente del derecho laboral y su jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento
jurídico.

Para poder definir la costumbre a manera de ejemplo simple señalamos que si el

empleador repite en otorgar un beneficio por más de dos años consecutivos
(como un reintegro remunerativo extraordinario), no significa que ya existe
costumbre, sino que, para que pueda existir una verdadera costumbre como
fuente del derecho, debe configurarse en el otorgamiento de los beneficios los
elementos señalados por la doctrina, estos son:

a) el objetivo (reiteración de la conducta); y,

b) el subjetivo (conciencia de obligatoriedad).

De otro lado La costumbre tiene un carácter constitucional reconocido en nuestra

Constitución del año 1993, en su artículo 139 inciso 8, el cual señala: “El principio
de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso,
deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario”, como podemos observar el derecho consuetudinario está
referida a la costumbre que se aplicará en caso que exista deficiencia de la Ley,
a este hecho se le denomina derecho consuetudinario.

Asimismo, la costumbre es fuente de derecho ya que a diferencia de las normas

producidas por el Estado o, eventualmente, por los privados (el convenio
colectivo sería una fuente del derecho, no creadas por el Estado) ya que se
genera por el uso social, esto es son las partes agrupadas o no bajo un contrato
social formal determinado, las que deciden con su actuar la creación y vigencia
de determinadas reglas que no son expresadas en textos o códigos.

El Dr. Alonso Olea (1995), señala sobre la costumbre como: “una expresión de
los mandatos de la comunicad con independencia de su arquitectura formal”.
Asimismo, para Palomeque y Álvarez (1998) la costumbre es “realmente un
producto del sentir jurídico de la comunidad y como tal independiente en su
origen del poder normativo del Estado”, teniendo en cuenta los conceptos
señalados anteriormente, si existe derecho consuetudinario no estaríamos ante
un vacío o deficiencia dado que existía una norma (no en sentido formal, pero
norma finalmente).

Al respecto, indicamos que en el Perú se ha aceptado a la costumbre como

fuente de derecho pues la Constitución de 1993 establece en el numeral 8 de su
artículo 139 el deber de todos los jueces peruanos de administrar justicia
inclusive a falta (“vacío o deficiencia” señala el texto) de norma aplicable,
utilizando para ello” los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario - costumbre”.

Conforme a lo indicado se puede observar que la costumbre tiene una

importancia dentro del ordenamiento jurídico, siendo aceptada como una fuente
del derecho; sin embargo, es común incluir a la costumbre, con referencia formal
expresa o no, en el último nivel del sistema de fuentes, sujetándola al respeto de
otras normas. Algunos laboralistas incluyen a la costumbre en el nivel terciario,
junto con el convenio colectivo y el reglamento interno de trabajo.

La costumbre, por consiguiente, nunca puede ser contra legem o ir contra algún
mandato normativo superior, aunque si praeter legem (actuar en ausencia de
normas escrita) o secundem legem (actuar por mandato de la norma escrita).

De lo indicado y dando respuesta a la pregunta planteada queda claro que la

aplicación de la costumbre se da en ausencia de una norma escrita de
conformidad al Art. 139 inciso 8 de la constitución; sin embargo, no puede ir en
contra de algún mandato normativo; en tal sentido, la Jurisprudencia laboral
únicamente ha desarrollado la costumbre teniendo en cuenta la doctrina en el
requerimiento de dos años de uso repetitivo y el cumplimiento de los elementos
objetivo y subjetivo, pero no delimita su alcance, ya que únicamente simplifica la
costumbre a una repetición de pago de algún beneficio; siendo esto así,
consideramos que el Tribunal Constitucional a través de un precedente
vinculante pueda determinar los límites y alcances de la aplicación de la
Costumbre Laboral a fin de poder determinar de manera correcta cuando
corresponde o no un derecho al trabajador por costumbre laboral.

La costumbre, por consiguiente, nunca puede ser contra legem o ir contra algún
mandato normativo superior, aunque si praeter legem (actuar en ausencia de
normas escrita) o secundem legem (actuar por mandato de la norma escrita).

De lo indicado queda claro que la aplicación de la costumbre se da en ausencia

de una norma escrita de conformidad al Art. 139 inciso 8 de la constitución; sin
embargo, no puede ir en contra de algún mandato normativo; en tal sentido, la
Jurisprudencia laboral únicamente ha desarrollado la costumbre teniendo en
cuenta la doctrina en el requerimiento de dos años de uso repetitivo y el
cumplimiento de los elementos objetivo y subjetivo, pero no delimita su alcance,
ya que únicamente simplifica la costumbre a una repetición de pago de algún
beneficio; siendo esto así, consideramos que el Tribunal Constitucional a través
de un precedente vinculante pueda determinar los límites y alcances de la
aplicación de la Costumbre Laboral a fin de poder determinar de manera correcta
cuando corresponde o no un derecho al trabajador por costumbre laboral.

2.2. Bases Teóricas

2.2.1 La costumbre en el derecho laboral

En términos generales sobre la costumbre en derecho laboral y de su aplicación
práctica en esta rama del derecho indicamos lo desarrollado por el Dr. Neves
(1999): “La costumbre surge en ámbitos distintos, como la empresa, o unidades
menores (una categoría, un establecimiento) o mayores que ella (la rama de
actividad, una localidad). Más allá del ámbito en el que rija, para que la
costumbre sea propiamente tal debe tener efectos abstractos y generales. Si el
hecho que se repite sucede solo entre el empleador y un trabajador o algunos, y
estos se encuentran determinados, entonces no estamos ante una norma y, por
tanto, no hay costumbre. La eventual obligatoriedad que pudiera derivar en ese
caso de la conducta reiterada constituiría más bien lo que la doctrina denomina la
consolidación de beneficios por el transcurso del tiempo, que es una vía de
adquisición de derechos”.

Como se puede observar el concepto en esta área del derecho es similar a lo

desarrollado en el punto anterior y no presenta diferencias (únicamente en
material laboral lo requisitos establecidos por la doctrina para la aplicación de la
costumbre laboral), siendo que para su existencia exige la coincidencia de
determinados elementos (conforme a la doctrina española), los cuales son:

La localidad, más allá del ámbito en el que rija, para que la costumbre sea
propiamente tal debe tener efectos abstractos y generales. Si el hecho que se
repite sucede solo entre el empleador y un trabajador o algunos, y estos se
encuentran determinados, entonces no estamos ante una norma y, por tanto, no
hay costumbre. La eventual obligatoriedad que pudiera derivar en ese caso de la
conducta reiterada constituiría más bien lo que la doctrina denomina la
consolidación de beneficios por el transcurso del tiempo, que es una vía de
adquisición de derechos.

Como se puede observar el concepto en esta área del derecho es similar a lo

desarrollado en el punto anterior y no presenta diferencias (únicamente en
material laboral lo requisitos establecidos por la doctrina para la aplicación de la
costumbre laboral), siendo que para su existencia exige la coincidencia de
determinados elementos (conforme a la doctrina española), los cuales son: La
doctrina española exige tres elementos para poder hablar de una costumbre ellos
son:

a) Elemento Geográfico:
La costumbre debe tener un alcance local, ser aplicable en un determinado
ámbito territorial o comunidad de referencia. Este ámbito puede ser, inclusive un
centro de trabajo, siendo lo importante la delimitación espacial en la cual se
cumplen los otros elementos.

b) Elemento Objetivo:
Es la conducta reiterada, la manifestación en la realidad de la conducta que se
presenta normativa. Es, además, el principal elemento que todo beneficiario debe
probar para poder sustentar la existencia de una costumbre.

c) Elemento Subjetivo:
Es la conciencia de obligatoriedad, la sensación de que la conducta repetida se
cumple porque resulta imperativa.

Como se puede observar en el ordenamiento Jurídico español para la aplicación

de la costumbre es necesario que existan 03 elementos; a diferencia del Perú la
gran parte de la doctrina nacional y la Jurisprudencia señalan solamente la
presencia de los dos últimos elementos, descartando el primero. Si bien este ha
generado algún análisis, se entiende normalmente que la practica reiterada (en
un periodo mínimo) y la conciencia de obligatoriedad son suficientes para poder
sustentar una costumbre.

Sobre este punto creemos pertinente diferenciar a la costumbre como fuente de

derecho de los usos, la practica reiterada o la concesión unilateral de beneficios
por parte del empleador, conductas que también generan derechos al trabajador
pero que no llegan a ser una norma por el hecho de que no son generales y
abstractas. Las costumbres en desarrollo y en contra de las demás normas
suponen hipótesis de concurrencia normativa es decir de regulación simultanea
del hecho por dos o más normas. La diferencia entre ellas estriba en que en el
primer caso la concurrencia no es conflictiva y en el segundo sí. Mientras la
costumbre en desarrollo e las normas puede introducir precisiones o mejoras a la
regulación d estas, en un vínculo de complementariedad o mejoras a la
regulación de estas, en un vínculo de complementariedad o suplementariedad,
respectivamente; la costumbre en contra de las normas, contiene una regulación
incompatible con la de estas, y se genera entre ellas una relación de conflicto.

Esto es, si ocurre alguna modificación del beneficio recibido, el trabajador

siempre podrá reclamar pero su argumento debería ser diferente: si la práctica es
aplicable a un grupo determinado, podríamos estar ante una costumbre y deberá
probar su existencia; en cambio, si la practica solamente lo beneficia a él o a
otras tantas personas que no tienen elementos en común, entonces estaremos
ante un beneficio a ser protegido por el principio de condición más beneficiosa,
caso en el cual también debe probar la existencia del beneficio.

2.2.2 La costumbre como naturaleza Jurídica

Si partimos que el marco teórico de la investigación consiste en la teoría o teorías

en relación a la cual existe el problema y con cuya ayuda debe ser resuelto y
además sabemos que la teoría es un conjunto de conceptos, categorías y leyes
relacionadas entre sí en un cierto orden de dependencia, estaremos explicando
un fenómeno determinado y contribuyendo a la solución del fenómeno problema
que se estudia en este caso en particular la costumbre como fuente de derecho.
Entrando al análisis de esta Guillermo Charri (1997) nos señala al tratar el tema
de la naturaleza jurídica y fuentes del derecho de trabajo en su libro infra citado,
al tratar la costumbre específicamente nos dice:”, la costumbre, que ha sido
definida o entendida como el uso repetido y general de cierto hecho que termina
convirtiéndose en norma de convivencia y al cual los preceptos jurídicos de
algunos países le han dado el valor de regla de derecho.”

Guillermo Charri (1997) argumenta que “En el derecho de trabajo la costumbre

tiene una trascendencia extraordinaria”. La costumbre es una norma con carácter
general tanto en el derecho de trabajo como en el derecho común. Es un derecho
que se aplica cuando falta ley positiva y debe ser conforme la moral, pues no
puede invocarse como tal en hechos ilícitos y también debe ser acorde a el texto
legislativo pues de lo contrario podrían constituir una situación de desmejora de
los trabajadores con lo cual no podría aplicarse. La costumbre debe cumplir
ciertos requisitos, como se ha discutido previamente. 1. Se aplica cuando no
existe ley positiva, 2. Conforme a la moral, tratar hechos ilícitos y 3. Casi siempre
deberá producirse en el ámbito de trabajo siendo una empresa o taller
determinado.

Puede sorprender que se hable de costumbre como fuente del derecho procesal,
sobre todo, del proceso penal, que más que ningún otro parece reclamar esa
fijeza de contornos que confiere a sus normas la ley. Admitida la existencia de
una sola fuente primaria del Derecho, ella se divide en dos fuentes secundarias:
ley y costumbre, iguales en jerarquía e independientes entre sí. Prescindiendo de
cómo la costumbre hecho, mero fenómeno de repetición, se convierte en
costumbre- derecho, es decir de cómo alcanza la obligatoriedad de las normas
jurídicas, es evidente que ella se produce no solo en el ámbito del derecho
privado, sino también en el campo del derecho público, y, por consiguiente, en el
derecho procesal. En principio, la función normativa es impropia del juez, pero
ello no es obstáculos para que, en ocasiones la decisión judicial adquiere ese
carácter. De esto resulta que el derecho consuetudinario reconoce dos
procedencias: El derecho popular y el derecho judicial strictu sensu. Por lo tanto,
existe la posibilidad de una costumbre procesal, con todos los caracteres
genéricos de las demás costumbres jurídicas, y como cualidad específica, la de
producirse sólo al administrarse justicia. Dicha costumbre procesal tiene dos
modalidades: la jurisprudencia y el uso forense a la tramitación del proceso, por
lo tanto, la jurisprudencia es obra sólo del órgano jurisdiccional, mientras que el
uso forense lo es, además de todos cuantos intervengan en la administración de
justicia con cierta continuidad funcional. Por lo tanto, la jurisprudencia puede ser
tanto material como procesal, en tanto que los usos forenses sólo se abarcan el
desenvolvimiento del proceso”.

2.2.3 Elementos

La costumbre posee dos elementos fundamentales:

a. El material: definido como el valor de un hábito, nacido en el medio del

trabajo y seguido de manera regular y continua en la localidad y en la
profesión.

b. El subjetivo: definido como la convicción de que sus observancias

corresponden a una necesidad de derecho.

2.2.4 Clasificación de las fuentes del derecho de trabajo

Fuente: En general se entiende aquellos manantiales de donde provienen no

solo las formas que son propias de la norma jurídica, sino la sustancia o
contenido de los preceptos reguladores de la conducta humana. En el derecho de
trabajo las fuentes las podemos clasificar en:
Fuentes reales y formales.
Fuentes contractuales y legislativas.

Charri citando a Bonnecase (2001), al explicar las fuentes reales y formales del
derecho de trabajo dice: Las fuentes formales del derecho están constituidas por
aquellas formas que de acuerdo con el derecho positivo son imprescindibles para
darle vigor a la norma jurídica en su imperio sobre la conducta social y por
fuentes reales, aquellos principios o situaciones de hecho que dan contenido a la
norma jurídica. En este terreno son o pueden tenerse como fuente formales la ley
y la costumbre” A este respecto Cabanellas (2005) en el Diccionario
Enciclopédico señala que la costumbre aparece entre las fuentes del derecho, y
ella no es otra cosa que normas jurídicas no escritas, impuestas por el uso. Hay
quienes sostienen que la primera y principal fuente del derecho es la costumbre,
anterior a la ley escrita, y la que verdaderamente expresa normas surgidas
espontáneamente del consenso pública, para llenar necesidades generales.

De lo anotado sabemos entonces que la costumbre es una fuente formal del

derecho de trabajo y lo más importante que permite darle impulso necesario a la
norma jurídica para que prevalezca sobre la conducta social. Es en la vida social
en sus distintas manifestaciones, donde se encuentra la fuente real de todo
derecho y por ende del derecho de trabajo. Cuando la conducta humana
encuentra una forma de expresión y se mantiene como tal al responder a un
sentimiento general acerca de la necesidad de su vigencia estamos ante una
regla imperativa.

En un inicio esta regla imperativa que no es más que la transformación del

derecho preexistente en la ley fue la fuente formal más importante, sin embargo,
esta concepción está en crisis frente a la revalorización de las manifestaciones
espontaneas y libres del derecho, “se está como retornando a una etapa anterior,
pero a un nivel más elevado”. La cuestión relativa a las fuentes formales del
derecho ofrece una importancia especial en el derecho del trabajo, en razón de la
cantidad de formas mediante las cuales suelen manifestarse, las reglas jurídicas.

El derecho de trabajo dice Ferrari (1998): encontró en el derecho común muchas

dificultades para poder expresarse debido a que éste era un instrumento de
sujeción y dominación para una clase determinada, a esa cuenta se dio el
aparecimiento de otras fuentes o modos de manifestarse y de convertirse en
reglas imperativas. Primero porque tanto la doctrina como la ley remiten a ellas
para resolver una situación dada. Segundo por el hecho de existir en la vida de
una profesión numerosas, prácticas, a veces milenarias, a las que se presta
acatamiento como la ley misma, los usos y la costumbre son considerados en
General como una fuente formal, pero estimase por muchos que es en rigor una
fuente real o un hecho o conjunto de hechos.
Al analizar el papel que juega la costumbre como fuente del derecho del trabajo
se establece que en el proceso formativo de las fuentes deben reconocerse
distintos aspectos que influyen en su advenimiento y desarrollo unos generales
en relación a todas las ramas del derecho, como… las que se refieren a las
fuentes formales a las costumbres.

Tomando en cuenta otra clasificación de las fuentes del derecho de trabajo, hay
tres fuentes del derecho de trabajo:

 Un derecho interno de origen estático

 Un derecho interno de origen privado; y
 Una legislación interna de trabajo

Por ser de nuestro interés solamente trataremos el punto número dos, derecho
de origen profesional o privado: “Se manifiesta especialmente en la concertación
de los convenios colectivos de trabajo, los usos y las costumbres…”. Es
importante decir que varios autores como los citados, que esta fuente tiene cierta
relación con las de origen estático (leyes de trabajo, procedimientos civiles, etc.)
ya que realizan una labor de colaboración con el Estado, ya sea en función
consultiva o de tipo reglamentario.

Las fuentes jurídico-positivas:

Siempre los autores citados (Bayón Chacón y E. Pérez Botija) por Deveali (2005)
indican que estas fuentes son el resultado del acto creador de las fuentes de
producción y aquí aparece nuevamente la costumbre laboral, pero cuando es
admitida como una norma subsidiaria de la ley”. Ludovico Barassi (2007) al
comentar sobre la forma o modo de la regulación del trabajo enuncia 1. Por
voluntad del Estado, 2. Por voluntad de los interesados, 3. Por voluntad del
ambiente: En esta última se señala a los usos, costumbres y la equidad. Mario de
la Cueva citado por Deveali le enmarca como fuente formal. Dentro de las
fuentes formales considera una su clasificación: a. Las de carácter general: en la
cual ubicamos la costumbre y b. Las fuentes particulares: como la sentencia
colectiva que decide una controversia de intereses.

La costumbre en sus inicios jugó un papel muchas veces injusto ya que se

manifestaba a través de la presión del más fuerte, en la que los usos
sancionaban una práctica y hacían de ella la regulación considerada entonces la
mejor, aunque con ello ocasionara perjuicios a los trabajadores de allí su
rechazo, también la costumbre no se desarrolla fácilmente ahí donde, exista una
actitud de lucha entre grupos, clase patronal y obrera. Para que se desarrolle se
necesita una buena voluntad del patrono, puesto que es el quien va a otorgar a
sus obreros franquicias no fijadas en los contratos o en la ley, y la actitud de
lucha del proletariado es poco apta para despertar esa buena intención de los
patronos. se cuestiona la naturaleza de fuente formal a la costumbre pues el
derecho de trabajo nació como un medio que actuaría en contra de la costumbre
concebida como se mencionó anteriormente con todas aquellas consecuencias
injustas para el trabajador. Lo que si es cierto es que su manifestación objetiva se
realiza como una fuente real.

2.2.5 Diferencia entre usos y costumbre

Los usos dentro del derecho laboral, se caracterizan por la manifestación del
elemento material hábito, nacido en los medios de trabajo mantenido de manera
regular y continua en la localidad y la profesión. En cambio, la costumbre
adiciona al uso el elemento intelectual el modo que se manifiesta por lo que se
considera como el “sentimiento de la opinión necessitatis, o de la sumisión a una
regla. La costumbre es un estado de conciencia por la reiteración de los usos, en
modo que adquiera los caracteres de una fuente de derecho en virtud de que, en
base a la continuidad de los usos (elemento material) se forma la conciencia de
su estabilidad, que da la base intelectual de la costumbre. Mario de la Cueva
citado por Deveali (2005) afirma que la costumbre para ser jurídica debe ser
practicada por la colectividad con la conciencia de que se trata de un precepto
obligatorio, quiere decir, con la convicción de que de faltar ella, intervendrá el
Estado para imponerla coactivamente.

El lugar donde se produce la costumbre, su espacio es limitado, en el derecho de

trabajo se circunscribe comúnmente a una empresa, fábrica, taller, finca, etc., y
solo excepcionalmente es más amplia, como el caso de las convenciones de
industria que abarcan una o más regiones del país. Este hecho es lo que
diferencia de la costumbre a los usos en el campo civil ya que aquí es común esa
amplitud, en el derecho de trabajo, las costumbres constituyen modos de vivir y
reglamentar relaciones jurídicas entre obreros y patronos y por su propia
naturaleza son restringidos al lugar de trabajo.

2.2.6 La costumbre y sus conflictos con la ley

Para aplicar la costumbre debe tenerse presente: Primero: Demostrar la

costumbre, Segundo: Probar el hecho concreto que la constituye y Tercero: El
juez la aplica siempre y cuando no sea contraria a la ley.
En el caso del tercer inciso, tanto en el derecho del trabajo como en el derecho
común debemos establecer tres clasificaciones sobre la costumbre, a saber:

 La costumbre conforme a la ley

 La costumbre corrobora la ley, y
 La costumbre contraria a la ley.
La costumbre es una fuente de derecho, por lo tanto, debe determinarse que
vínculos se dan con la ley en las distintas relaciones laborales.
Cuando la costumbre concurre con la ley no existe problema o fricción alguna,
ésta tiene por finalidad realizar un modo interpretativo de la ley, se le ha llamado
a esta costumbre.

2.2.7 La costumbre que corrobora la ley

Cuando se considera el aspecto de que la costumbre supera la ley, ésta a su vez

se presenta de dos maneras: Praeter Legem o Extra Legem. La ley plantea
condiciones mínimas que pueden superarse de común acuerdo por las partes.
Aquí la costumbre y la ley no se oponen, pues la primera no modifica la segunda,
pues ésta (la ley) al fijar las bases mínimas no las impone como máximas, lo que
importa admitir que sus normas puedan superarse por mutuo consentimiento,
sobre la base de que sea más beneficiosa al trabajador, tarea encomendada a
los usos y costumbres. Reviste en este caso la costumbre su carácter de fuente
del derecho.

La ley no ha previsto alguna circunstancia o modalidad en la actividad laboral y la

costumbre se encarga de llenar estos vacíos integrando de esta manera el
ordenamiento jurídico. Se actúa así en una función supletoria o subsidiaria de la
ley con carácter prelegislativo pues solo se tiende a complementar sus
disposiciones y no hay fricción o contradicción. También llamada como la anterior
Praeter Legem y es así una fuente del derecho.

2.2.8 La costumbre que es contraria a la ley

Guillermo Charri (2006) argumenta que en el caso cuando la costumbre contraría

la ley deben observarse dos orientaciones:
  Cuando el hecho constitutivo de la costumbre contraría un texto expreso
de una ley. Esto se llama costumbre Contra Legem, al resolver el juez no
aplicaría la costumbre, es pues inaplicable, por ejemplo, el obtener la
autorización por costumbre de pagar prestaciones inferiores a las
señaladas por la ley, o exigir sin justificación alguna jornada de trabajo
por arriba de las señaladas sin pago extra alguno.

 El segundo caso lo constituyen aquellas prácticas o usos que, no estando

prohibidos por la ley, la sobrepasan en sus beneficios, veamos un
ejemplo que aclara el concepto. Si el texto legal establece en una
empresa 15 días de vacaciones por año de servicios continuos, una
práctica de esa empresa las amplia a 30 días, y de esto se demuestra en
juicio, estaríamos frente a la prueba de una costumbre, que no está
corroborando una ley, pero tampoco está en contra de ella, porque se
trata de un hecho lícito y segundo porque es favorable al trabajador, de
allí que en este caso el juez prefiera esa costumbre al texto de la ley.

Mario Deveali (2005) indica que la costumbre actúa contra las disposiciones de la
ley. Esta categoría tiende a que la costumbre modifica las normas de la ley,
también llamada costumbre Contra Legem. Para solucionar el problema se
recurre a la jerarquía de la fuente. El principio general dice: “Todas las leyes de
trabajo por ser de orden público derogan la costumbre, porque aquella es la
voluntad imperativa que se sobrepone al ambiente… hacer lo inverso sería una
contradicción pues si la ley es producto de un uso o una costumbre esto no
podría rebelarse si su energía deriva de la ley”. Además, esta ley no admite
renuncia ni transacción en relación a sus disposiciones. Excepción: Hay leyes
imperativas y dispositivas, las primeras no admiten modificación alguna, las
segundas si permiten esa posibilidad. Bayón, Chacón y E. Pérez Botija citados
por Deveali, al referirse a las leyes dispositivas afirman que estas fijan
condiciones mínimas”, para estas, agregan, “la costumbre contra la ley es
admisible, porque no va en realidad contra la ley, sino que se establecen reglas
diferentes de las legales, porque la ley lo permite… en este caso la costumbre
será aplicable en cada caso a través de un pacto entre partes”.

En verdad esta situación no cabría entones dice Deveali dentro de la

denominación “Contra Legem” pues se habla de condiciones mínimas, capaces
de ser superadas, en tal virtud esta situación correspondería ser analizada para
los supuestos denominados Praeter Legem. El termino Contra Legem se
entenderá cuando se apliquen normas que no generan ningún beneficio a los
trabajadores a consecuencia de la adopción de normas que contrarían sus
disposiciones ocasionando también un perjuicio a la comunidad o que afecten el
bienestar general. En ese supuesto no podrá aplicarse el uso o la costumbre
predominando en forma categórica la ley. Este supuesto sin embargo está
subordinado a situaciones concretas que deben analizarse en base a una prueba
eficiente y convincente y a la ponderación del juicio crítico. Su admisión en el
derecho comparado: “muchos códigos de trabajo del continente americano, han
admitido dentro de sus disposiciones a la costumbre y al uso como fuente de
derecho, tal como lo consiguen los códigos de México, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Guatemala, Nicaragua, Panamá, Honduras y Paraguay. De allí que la
costumbre adquiere el carácter de fuente formal, concurrentemente con el
carácter de fuente real o material.

Aparece así la posibilidad de que se forme una nueva costumbre contraria a la

que venía aceptada por el consenso general, en modo que, por su fuerza
creadora, y con los mismos caracteres formativos de la costumbre, pueden llegar
a desplazar a la anterior produciéndose el fenómeno por la dinámica social de la
costumbre que abroga la costumbre”.

2.2.9 Situación de la aplicación de la costumbre laboral en el Perú

En el Perú el nivel que le corresponde a la costumbre es el terciario. Aunque no

emana de la autonomía privada, que se exterioriza a través de productos
normativos o no, surgidos de actos, por extensión tiene que incluirse allí, porque
su origen está en los sujetos particulares. Un sector de la doctrina considera, sin
embargo, que la costumbre llamada por otra norma adquiere el rango de esta. De
modo que si fuera invocada por la ley pasaría a tener nivel primario.

No vemos la razón por la que la remisión de una norma a otra debe trasmitir el
rango de la primera al segunda. Esta tesis, por tanto, no nos parece convincente.
La determinación de su subnivel respecto del reglamento interno de trabajo
puede discutirse, por cuanto hay argumentos para colocarla encima (su
surgimiento no de un acto unilateral del empleador sino de una comunidad, a la
cual este además pertenece) o debajo (su carácter no escrito que la priva de la
certeza del reglamento interno de trabajo, que cuenta con aprobación
administrativa). Nos inclinamos por esta ultimo posición, por el carácter marginal
que ocupa la costumbre en los sistemas jurídicos predominantemente escritos,
como el nuestro. La costumbre, pues, puede desenvolverse en el espacio cada
vez más estrecho que las otras normas especialmente las referida a su mismo
ámbito la permitan.

Jurisprudencia no ha delimitado el alcance de la Costumbre, porque solo a la

fecha se ha desarrollado dos años consecutivos de un acto, y que cumpla con los
elementos objetivos y subjetivos; sin embargo, la costumbre laboral debe adquirir
un desarrollo más amplio que permita diferenciase de otros principios del derecho
laboral como el de la condición más beneficiosa, o en que situaciones nos
encontramos ante una costumbre o un derecho adquirido, esos puntos no han
sido debidamente desarrolladas ni analizadas por el Tribunal Constitucional;
asimismo, por motivos diversos a fin que se: 1. Permita determinar en qué
situaciones nos encontramos ante una costumbre en materia laboral o
simplemente esta se configura con la repetición del pago de algún beneficio por
más de dos años consecutivos. 2. Nos permita diferenciar entre la Costumbre
como fuente de Derecho Laboral y el Derecho Adquirido por el trabajador; 3.
Permita establecer cuál es el rango jerarquía normativa de la costumbre laboral;
4. Si es correcto que únicamente se otorgue un derecho por la repetición de un
acto por más de dos años; hechos y situaciones que consideramos que en
nuestro ordenamiento jurídico son deficientes, y que deben ser analizados y
tratados por el Tribunal Constitucional y Corete Suprema, para su correcta
aplicación.

2.2.10 La costumbre según nuestra jurisprudencia

El Tribunal Constitucional Hace algunos años el Tribunal Constitucional (en

adelante el “TC”) emitió en el expediente N° 47-2004-AI/TC su posición respecto
al sistema de fuentes del derecho de nuestro país, entre las cuales menciona,
como corresponde, a la costumbre. Por tal fuente del derecho se debe entender,
según el TC, al “conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han
alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad política36”. Con ello pareciera que el TC acoge el criterio de respetar
los anotados tres elementos para la existencia de la costumbre: (i) prácticas
jurídicas espontáneas, (ii) uso generalizado y conciencia de obligatoriedad y (iii)
que se dan en una comunidad política. Sin embargo, líneas después el máximo
intérprete de la Constitución establece que los elementos que constituyen la
costumbre son solamente dos:

a) Elemento Material: Hace referencia a la práctica reiterada y constante,

es decir, alude a la duración y la reiteración de conductas en el tiempo
(consuetudo inveterate).

b) Elemento Espiritual: Hace referencia a la existencia de una conciencia

social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante;
alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de
dicha conducta (opinio iuris necesitatis).

En este sentido, y yendo en contra de la doctrina española antes citada, el TC no

considera al elemento que Marcial Rubio llama uso generalizado, por el cual se
entiende que existen “sujetos involucrados en las conductas que se rigen por la
costumbre jurídica, reiteran constantemente y en conjunto, las pautas de
comportamiento que ella dicta”. En la doctrina comparada española se
reconocería al elemento mencionado como el de “comunidad de referencia”, por
lo cual se entiende que para que se configure la costumbre debe existir una
“sociedad o aquella parte de la misma en la que nace la norma consuetudinaria y
en la que la misma se ejercita y adquiere vigencia”.

Todo lo mencionado nos llevaría a considerar que la definición que nos da el TC

sobre la costumbre no es del todo completa porque olvida mencionar una
premisa imprescindible, como ya se ha mencionado, que viene a ser el grupo
humano en el cual tanto el elemento material como el elemento espiritual se
configuran: en nuestra opinión no basta con mencionar que existe una conciencia
social de la cual se podría intuir que hace referencia a que la obligatoriedad se
refiere a más de una persona sino que para ser más específicos se debió tener
en cuenta el elemento que mencionamos. Luego, la costumbre como fuente del
derecho no ha aparecido en alguna otra sentencia del TC.

2.2.11 La costumbre y la coalición con el derecho adquirido del trabajador.

En nuestro país, la jurisprudencia ha exigido la repetición de un comportamiento

a lo largo de dos años para la formación de una costumbre. Este requisito,
establecido originalmente a propósito de las gratificaciones por Fiestas Patrias y
Navidad, ha sido luego extendido a otros beneficios. En efecto, antes de que se
dictara la ley 25139, el otorgamiento de gratificaciones se volvía obligatorio –
según nuestros organismos jurisdiccionales – si se había pactado en un convenio
colectivo (o en un contrato de trabajo), o si se había concedido en dos
oportunidades consecutivas por el empleador, o sea, durante dos años seguidos.
Esta última exigencia, sin embargo, se empleó también respecto de beneficios de
periodicidad mensual. Así, por ejemplo, ciertas bonificaciones o asignaciones
 adquirían percepción obligatoria cuando habían sido pagadas de modo fijo (en su
monto) y permanente (en el tiempo), lo que se lograba al cabo de dos años. Nos
parece errada la aplicación del mismo requisito para supuestos tan diversos,
como aquellos que tienen cumplimiento anual y aquellos que lo tienen mensual.

La costumbre al margen de las otras normas se da cuando un hecho esta

exclusivamente regulado por aquella. No estamos en un supuesto de laguna,
respecto del cual la costumbre vaya a cumplir una función integradora, porque
aquel se produce ante la ausencia de normas de supletoriedad. Este tipo de
costumbre dejará de ser tal cuando el hecho se regule por otra norma. El hecho
en que cosiste la costumbre suele formarse a través de una cadena de actos.
Así, por ejemplo, si el empleador otorga por decisión unilateral en marzo de un
año una asignación por escolaridad y luego repite la entrega el año siguiente, la
sucesión de cada uno de esos actos asilados produce un hecho, que es la
costumbre, que lo obligara a hacerlo nuevamente en el tercer año (determinado
así por la doctrina y la jurisprudencia nacional), situación que particularmente no
compartimos, debido a que para su aplicación debe delimitarse sus alcances y no
simplemente otorgar un derecho por costumbre por un acto repetitivo.

Por lo tanto, es necesario que la Jurisprudencia peruana delimite los alcances de

la aplicación de la costumbre a fin de crear algún derecho, debido a que esto
podría coalicionar con el derecho ya adquirido por el trabajador, pudiendo crear
situación en la que se vea en conflicto los derechos de los trabajadores, esto ha
generado que muchos empleadores dudan en repetir el otorgamiento de un
beneficio anual por más de un año pues no quieren que ello sea luego
obligatorio.

CAPÍTULO III
METODOLOGÍA

3.1 Diseño metodológico

El investigador desarrollará una investigación cualitativa, ya que el investigador de
manera deductiva describirá la problemática de la falta de delimitación de los
alcances de la costumbre en la jurisprudencia laboral coalicionan con el derecho
adquirido del trabajador.

3.2 Aspectos éticos

El investigador declara que respetará los derechos de autor y todos los aspectos
éticos necesarios para desarrollar la investigación.

2.3 Cronograma de Actividades

Mes
Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio
Actividades

Presentación del Plan de

Tesis

Inicio de recolección de
datos

Desarrollo del Capítulo

01:
Marco Teórico
Capítulo 02:
Metodología
Desarrollo,
Resultados y discusión
del tema propuesto

Formulación de
Conclusiones y
Recomendaciones
Fuentes de la
información

Presentación del
proyecto de Tesis

FUENTES DE LA INFORMACIÓN

Referencias Bibliográficas

 NEVES MUJICA, Javier (2005), “Introducción al Derecho del Trabajo”

Segunda. Lima, edición – Fondo Editorial PUCP.

 Ulloa Millares, Daniel (2004), “Derecho y Sociedad 37”, Lima, Sociedad

Civil.

 ALONSO OLEA, Manuel (2003) Instituciones de derecho del trabajo y de

la seguridad social, Monterey, Ediciones Catedra.

 PALOME LOPEZ, Manuel y ALVAREZ DE LA ROSA, Manuel (2005),

Derecho del Trabajo, Madrid, Ediciones jurídicas.

 NEVES MUJICA, Javier (1997), “Introducción al derecho del trabajo”,

Lima, Ara editores.

 CORTES CARCELEN, juan Carlos (2009) “Las obligaciones laborales

derivadas de la voluntad unilateral del empleador” en “Libro homenaje a
Javier Neves Mujica”, Lima, Grijley.
 RENDON VASQUEZ (2003) “Introducción al derecho del trabajo”, Lima,
Ediciones Gales.

 BOZA PRO, Guillermo (2002), “Lecciones de derecho del trabajo”, Lima,

Fondo editorial.

 RUBIO CORREA, Marcial, “El sistema jurídico: Introducción al Derecho”,

Lima, Fondo Editorial.