Antonio Baylos Grau

ANTONIO BAYLOS
JOAQUÍN PÉREZ REY

T R O T T A
E D I T O R I A L
El despido o la violencia del poder privado

El despido o la violencia del poder privado
Antonio Baylos Grau

Joaquín Pérez Rey
E D I T O R I A L T R O T T A
COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS
Serie Derecho
A Daniel Baylos Barañano

A Jimena, Ana y Marcos Pérez Vidal
© Editorial Trotta, S.A., 2009, 2012

Ferraz, 55. 28008 Madrid
Teléfono: 91 543 03 61
Fax: 91 543 14 88
E-mail: editorial@trotta.es
http://www.trotta.es
© Antonio Baylos Grau y Joaquín Pérez Rey, 2009
ISBN (edición digital pdf): 978-84-9879-291-1

ÍNDICE GENERAL
Prólogo: Umberto Romagnoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Presentación de los autores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Abreviaturas más frecuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Capítulo Introductorio: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y POLÍTICA EN EL DESPIDO . 25

1. Hablar sobre el despido desde dentro y desde fuera de la técnica
jurídica a la vez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2. Despedir barato permite crear empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
3. Despedir es socialmente irrelevante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
4. Visiones dominantes, visiones subalternas: despido, ciudadanía,
derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
5. Un nuevo narrativismo jurídico «pro-laboralista» . . . . . . . . . . . 41
6. El despido como acto de violencia del poder privado . . . . . . . . 44
Capítulo 1: EL DESPIDO Y SU REVISIÓN JUDICIAL. PUNTOS DE PARTIDA: LA

DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL NACIONAL Y LA TUTELA DEL DESPIDO EN EL
ÁMBITO COMUNITARIO . .................................... 51
I. La revisión judicial del despido en el ordenamiento jurídico
español: aspectos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
1. La revisión judicial del despido, contenido esencial del de-
recho al trabajo del artículo 35 CE. . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
2. Las consecuencias de la revisión: la relevancia constitucio-
nal de la respuesta al despido ilegítimo . . . . . . . . . . . . . . . 57
3. Las garantías procesales y los requisitos del proceso como
elementos al servicio de la política de empleo . . . . . . . . . 67
4. El proceso de despido como figura procesal general de la
extinción del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
II. La dimensión comunitaria de la tutela frente al despido. . . . . 76
1. De la Carta de Niza (2000) a los debates sobre la moder-
nización del Derecho del trabajo en Europa (2006) y los
«principios comunes» de la flexiguridad (2007) . . . . . . . . 76
7
EL DESPIDO O LA VIOLENCIA DEL PODER PRIVADO
Capítulo 2. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DESPIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

1. La función ambivalente de la calificación jurídica del despido
por el órgano judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
2. La calificación jurídica del despido: líneas generales . . . . . . . . . 92
2.1. Despido procedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
a) Presunción de inocencia y despido . . . . . . . . . . . . . . . . 94
b) Alcance del control judicial de las causas del despido: de
nuevo sobre la libertad de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . 95
2.2. Despido improcedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
a) El ensanchamiento de las fronteras de la improcedencia
a expensas de la nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
b) Improcedencia y requisitos formales . . . . . . . . . . . . . . . 107
c) El reconocimiento unilateral de la improcedencia y sus
repercusiones sobre el control judicial . . . . . . . . . . . . . 114
2.3. Despido nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
a) Despidos nulos por discriminatorios o contrarios al
ejercicio de un derecho fundamental: el papel determi-
nante de la garantía del derecho al trabajo . . . . . . . . . . 121
b) Prueba indiciaria y pluricausalidad del despido . . . . . . . 124
c) Despidos nulos por incumplimiento de requisitos for-
males . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
d) Despidos objetivamente nulos: derechos de conciliación
de la vida familiar y laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
e) Despidos nulos por fraude de ley (y el fraude de ley en
los despidos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Capítulo 3. LOS EFECTOS DEL DESPIDO. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE

DESPIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
I. Los efectos del despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
1. Despido procedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
2. Despido improcedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2.1. La indemnización por despido . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
a) Indemnizaciones tasadas y despidos pluriofensivos 152
b) Cálculo de la indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
1) La determinación del salario . . . . . . . . . . . . . . 155
2) Los años de servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
2.2. Los salarios de tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
a) Descuento de los salarios de tramitación de otras
remuneraciones y cantidades percibidas por el tra-
bajador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
b) Efectos sobre los salarios de tramitación del reco-
nocimiento de la improcedencia del despido . . . . 166
c) La reclamación al Estado del pago de los salarios
de tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
3. Despido nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
II. La ejecución de las sentencias del despido . . . . . . . . . . . . . . . 175
8
ÍNDICE GENERAL
1. Ejecución provisional de las sentencias de despido . . . . . . 177

1.1. Opción por la readmisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
1.2. Opción por la indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
2. Ejecución de las sentencias firmes de despido . . . . . . . . . . 184
2.1. Despidos improcedentes. El incidente de no readmi-
sión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
2.2. Despidos de los representantes de los trabajadores,
despidos nulos y supuestos asimilados . . . . . . . . . . . 187
Índice de nombres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
9

PRÓLOGO
Umberto Romagnoli
Se dice muy pronto: «vamos a hablar del despido». Sería quizá conve-
niente preguntarse si eso es posible todavía, porque el lector informado
sabe que el despido se ha convertido en un tema que no se presta a
diálogos serenos. Verdaderamente nunca lo ha sido. Pero ahora se ha
convertido en un terreno de confrontación en el que antes que el sonido
de las palabras se oye el de los cráneos aplastados. Más aún, la crisis
más devastadora que haya conocido el mundo desde los años treinta
hasta aquí, debe haber excitado los ánimos más allá de lo lícito si se está
asentando la opinión según la cual el mejor incentivo legal para crear
puestos de trabajo consiste en permitir la destrucción de los existentes
por parte de los operadores económicos. Es decir, que el miedo a perder
el puesto de trabajo como consecuencia de un despido facilitaría su bús-
queda y en consecuencia la restitución de la licencia para despedir que
ha sido revocada en todas partes contribuye a hacer efectivo el derecho
al trabajo.
No es que el interés protegido por las regulaciones limitativas del
despido sea ajeno al horizonte de sentido de los enunciados constitu-
cionales que reconocen el derecho al trabajo: todo lo contrario. Sin
embargo nadie sospechaba que la protección del interés en la conser-
vación del puesto de trabajo acabara por sacrificar aquel derecho. Se
daba pacíficamente por adquirida la existencia de un nexo de interde-
pendencia no conflictiva entre ambos, porque la protección del interés
a la continuidad de la relación de trabajo y el reconocimiento constitu-
cional del derecho al trabajo actúan con ópticas que no coinciden sino
parcialmente. Una cosa es promover el pleno empleo, otra diferente es
tutelar a los empleados frente el riesgo de despidos injustificados. En el
primer caso se trata de adoptar políticas económicas que procuren la ge-
neralización del acceso a la ciudadanía social que gobernantes y gober-
11
UMBERTO ROMAGNOLI
nados entienden fundada sobre el trabajo. En el segundo caso, se trata

de construir mecanismos legales capaces de impedir que los individuos
sufran una arbitraria mortificación de la ciudadanía a la que el trabajo
confiere, precisamente, su título de legitimación. De hecho, ni siquiera
la mejor de las regulaciones restrictivas del despido puede hacer salir
al derecho al trabajo de la situación de extenuante espera en la que se
encuentra. Como tuvo ocasión de escribir hace algunos años el propio
Antonio Baylos, que comparte con Joaquín Pérez Rey la paternidad de
este libro, el derecho al trabajo ha quedado suspendido «en un lugar
parecido al limbo donde los católicos creen que se encuentran las almas
de los cándidos».
De cualquier manera, el incipit del libro es discursivo, tranquilo, y
el tono bajo, casi confidencial: «vamos a hablar de despido», proponen
Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey, y en el capítulo introductorio ex-
plican sus intenciones.
Los autores no se suman a la fila de nostálgicos del pasado que, sin
preocuparse de reproducir lo igual en lo desigual, desean su retorno. Es
decir que, por usar el léxico de moda, no son «modernizadores». Son
por el contrario defensores de la escala de valores que impulsa a las
democracias constitucionales del tiempo presente a revocar la licencia
para despedir que hacía del trabajador un moderno capite deminutus
porque el despido priva a su destinatario no sólo de su estatus de em-
pleo, sino también su estatus de ciudadanía.
Leyendo esta ágil monografía he comprendido por qué se equivo-
can los colegas italianos que han decidido modificar las prioridades de
la agenda de los juristas del trabajo. El despido conserva en ella la cen-
tralidad de siempre, pero el interés se polariza sobre la eficiencia del
control judicial de la justificación del despido, sobre sus tiempos y sobre
los costes que dependen de la productividad de la máquina judicial.
Convencidos de que la medida del éxito de cualquier regulación limi-
tativa del despido, incluso en términos de sostenibilidad política, está
dada en definitiva por el rendimiento de los jueces, para desenrarecer el
clima a estas personas se les ha metido en la cabeza que el rechazo del
control jurisdiccional ex post de la motivación del despido acaba por
relegitimarse de hecho en razón de la excesiva duración del proceso
abierto con la impugnación del despido o, lo que es la misma cosa, que
su aceptabilidad es inversamente proporcional a la dificultad de conse-
guir una verdad procesal compartida.
Por el contrario, un poco de comparación jurídica sugiere que no es
realista apostar sobre la posibilidad de reconducir los disensos causados
por la intervención del legislador en materia de despido a bases empí-
ricamente verificables. Éstas fluctúan continuamente incluso en países,
como en España, donde los costes del proceso son por término medio
12
PRÓLOGO
no superiores a un tercio de los que soportan el empresario (y el tra-

bajador) italiano. Los contrastes no pueden reducirse a comparaciones
entre posiciones que se valoran sobre la base de un test de racionalidad;
un test que entre vosotros, en España, puede considerarse superado de
manera brillante.
En efecto, el quantum y el quomodo de la rescindibilidad del con-
trato del trabajo han sido siempre entendidos por los directamente inte-
resados como los componentes de un sismógrafo que mide el ámbito de
sus respectivas esferas de autonomía. Es decir, son considerados indica-
dores, alternativamente, del valor progresivo del derecho del trabajo o
del estado de salud de la economía libre de mercado. De hecho —en el
presupuesto (toscamente aproximativo, pero recurrente en los discursos
in subiecta materia) que una sea incompatible con el otro— cualquier
limitación de la facultad de despedir ha sido interpretada como una con-
fiscación de la libertad de empresa o, por el contrario, como el alcance
del estadio de la civilización de las reglas del trabajo. Por esto, aunque
califiquen el despido como un acto de violencia del poder privado, los
autores no ofrecen flanco a la crítica de que se han dejado seducir por
una retórica apocalíptica. Pese a la aparente brutalidad del lenguaje, se
mantienen en el cauce de la tradición jurídica. Después de todo, la licen-
cia para despedir de un tiempo no es nada más que el botín de un robo.
«Está en derecho», sentenciaban los probiviri del despegue de la
industrialización apenas iniciada en Italia a finales del siglo XIX, que
el trabajador puede ser despedido con el único obstáculo del preaviso.
«Está en derecho» era la premisa de la que partían, pero era falsa. Era
cierto por el contrario que la legislación del siglo XIX tutelaba el interés
de los hommes du travail a la temporalidad de la obligación de trabajar
subordinadamente, mientras la estabilidad de la misma correspondía
en todo caso a un interés de los empresarios que éstos pretendían rea-
lizar en régimen de total discrecionalidad, apropiándose por tanto de
la licencia para despedir. Así, aunque la prohibición de relaciones obli-
gatorias perpetuas pudiera hipotéticamente ser motivo de agrado para
un homme du travail cuyo padre o abuelo hubiera sido oprimido por
el peso de la servidumbre feudal, no tuvo ni siquiera tiempo de valorar
las ventajas de la Ilustración del que era expresión la norma del código
napoleónico. Y eso porque la cultura jurídica de la época conjugó in-
mediatamente la recuperada libertad personal de los comunes mortales
con la completa libertad de extinguir la relación a iniciativa unilateral
de su patrón.
El caso es que necesitaba satisfacer la exigencia de las alienantes ma-
croestructuras de la producción de mantener bajo control multitudes de
desarraigados siempre a un paso de la rebelión y de educarles en la rígida
disciplina del trabajo masificado, procurándose los medios más idóneos
13
UMBERTO ROMAGNOLI
a este fin. Es decir, que el despido nace con el síndrome de la transgre-

sión del orden normativo, un orden dominado por el principio según el
cual salvo que la ley dispusiera lo contrario, los contratos se disuelven
mediante una sentencia constitutiva de resolución de relaciones obliga-
torias por incumplimiento.
Desde el inicio, pues, el despido se configura como un acto de vio-
lencia privada que una (in)cultura en impetuoso ascenso ocultará en
nombre del principio de igualdad formal, reconociendo así por igual
una actitud de provocar la muerte del contrato de trabajo tanto a la
libertad personal del contratante que se ha obligado a trabajar subordi-
nadamente como a la libertad de su partner contractual de actuar sobre
la base de cálculos de conveniencia económica. Una (in)cultura jurídica
que adquirirá respetabilidad académica mediante la intervención de los
iusprivatistas siempre atentos a valorar a los individuos en términos de
cuerpo-mercancía e indiferentes a todo lo demás. Como si se estuviera
tratando con sujetos cuyo corazón tuviera forma de alcancía.
Por muchos años a nuestros estudiantes les hemos contado que la

erosión del poder conectado con la originaria licencia para despedir ha
alcanzado un punto de no-retorno con el reconocimiento del derecho
al trabajo contenido en las constituciones europeas de la segunda mitad
del siglo XX. Como decía al comienzo, en los últimos tiempos sin em-
bargo, se ha comenzado a dudar del significado real de ese giro y de su
misma irreversibilidad.
No es que el asunto fuera históricamente inexacto. Lo que no im-
pide que las viejas resistencias del poder empresarial a cortarse las uñas
se hayan vuelto a manifestar inmediatamente a continuación de que se
haya producido ese retroceso.
De hecho, el fundamento constitucional de la tutela contra el des-
pido injustificado no ha podido poner a todos de acuerdo sobre el con-
tenido que ésta debe tener. Las divergencias se concentran sobre este
aspecto, tanto es así que hasta el momento no se puede hablar de un
contenido constitucionalmente vinculado a la protección contra el des-
pido. En efecto, el panorama normativo oscila entre un mínimo que
puede revelarse irrisorio si la estabilidad es obligatoria, y un máximo
que, por su parte, puede traducirse en un sueño prohibido porque la es-
tabilidad real puede convertirse en estabilidad imaginaria. Por otro lado,
los enunciados constitucionales relativos al derecho al trabajo tampoco
se prestan a lecturas unívocas en la medida en que no pueden sino con-
fiar al legislador y al intérprete la concreción tanto del lugar en el que
el trabajo debe encontrarse como de las características cuantitativas y
cualitativas que el trabajo debe poseer para que el derecho pueda no
considerarse lesionado.
14
PRÓLOGO
No son detalles que puedan pasarse por alto. Son pasajes por los que
pueden transitar incluso las ideas más extravagantes o desprejuiciadas.
Como la idea —ya subrayada— de que la tutela contra el despido debe
ser reducida porque, más allá de un cierto nivel, daña al outsider. No en
vano Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey hacen notar que la figura del
contrato del fomento del empleo indefinido introducida en 1997 «pasa
porque cueste menos destruirlo». No menos insidiosa es la idea de la no
esencialidad de las regulaciones limitativas de la libertad de despedir.
Una idea que —ojo a las fechas— entra en circulación en la Unión Eu-
ropea después de la performance pre- o para-constitucional (aún no sé
si lo he comprendido bien) de la Carta de Niza del siglo XXI.
En el 2001, un autorizado comentarista —que había sido también
uno de sus inspiradores— se declaraba convencido de que la Carta in-
fluiría las dinámicas político-institucionales europeas con independen-
cia de su juridificación. De otra parte, en el considerable arco temporal
transcurrido, el de Niza sigue siendo el documento político que era
y ha podido desarrollar en el firmamento del derecho comunitario la
función de una estrella de la que de vez en cuando nos llega su luz. Sin
la intermitencia de sus brillos no habría habido períodos de oscuridad
marcados por las acrobacias verbales que han permitido al Tribunal de
Justicia —en los casos Viking, Laval y Rüffert— vaciar de contenido lo
dispuesto en la Carta de Niza que reconoce explícitamente el derecho
de huelga (mientras se desliza, lo que es significativo, a propósito del
cierre patronal). Ni habríamos asistido a las cabriolas dialécticas con las
que los tecnócratas de Bruselas y alrededores han decidido despachar la
flexsecurity como complejo de medidas modernizadoras del más euro-
céntrico de los derechos. Cabriolas que parecen disgustar a Antonio
Baylos y a Joaquín Pérez Rey, pero sobre las que no podían dejar de
pronunciarse —aunque fueran cogidos por los pelos.
Los tecnócratas de Bruselas y alrededores informan que «los datos

empíricos atestiguan que los trabajadores se sienten mejor protegidos
por unas prestaciones de desempleo adecuadas que por una estricta pro-
tección frente al despido».
Sin detenerse ni un minuto a poner en duda la verosimilitud de la
referencia al dato de experiencia, porque su indeterminación es sufi-
ciente para privarle de cualquier credibilidad, la réplica de los autores
es seca: la protección frente al despido injustificado «constituye un lí-
mite infranqueable a la acción del legislador ordinario de los Estados
miembros de la Unión Europea [...] Con esta conclusión es consecuente
nuestro sistema constitucional, donde la causalidad del despido confor-
ma el contenido esencia e intangible de los derechos reconocidos por
la Constitución Española, que en definitiva es también la conclusión
15
UMBERTO ROMAGNOLI
que se obtiene del examen de la Carta de Niza». En efecto, pese a la

timidez que exhibe cualquier texto de compromiso, la Carta reconoce
a todo trabajador «el derecho a la protección contra cualquier despido
injustificado».
Puede suceder que sea un ejercicio de formalismo observar que ha-
bría sido más correcto insertar este precepto normativo, en vez de en el
capítulo III de la Carta dedicado a la solidaridad, en el capítulo dedica-
do a la igualdad. No se trata sin embargo de un formalismo de escaso
relieve. ¿Estamos seguros que es solo una cuestión de toponomástica y
que la colocación elegida no influye sobre el resultado final?
El optimismo de la voluntad que anima a considerar que los go-
biernos de la Unión Europea no olvidan la perspectiva que se abrió
en Niza de constitucionalizar a nivel comunitario el derecho a la pro-
tección contra todo despido injustificado no es una buena razón para
subestimar la ubicación textual del precepto. Ésta en realidad refleja la
inseguridad del pensamiento sistemático que ha guiado a los autores
de la Carta, induciéndoles a abstenerse de calificar la carencia o, lo que
en el fondo es la misma cosa, la fragilidad de una regulación limitativa
del despido como uno de los «obstáculos de orden económico y social»
que, por emplear el léxico de los padres constituyentes de la República
italiana, han de ser removidos para realizar la igualdad entre todos los
miembros de la comunidad nacional.
Se podrá objetar que esta observación adolece del vicio sesentayo-
chesco de interpretar desde la derecha una disposición normativa para
poderla atacar desde la izquierda. Sin embargo, vista la deriva que han
tomado los asuntos en la Unión Europea, no se puede excluir que esta
misma apreciación esté exenta de prejuicios y denuncie tan sólo el in-
tento de diseñar un proyecto de Europa dentro del cual el enunciado de
la Carta de Niza es menos perentorio de cuanto parece a primera vista
y podría acabar por perder fuerza por completo.
Como los del Señor, en efecto, los caminos de la solidaridad son
infinitos. A diferencia de los del Señor, sin embargo, no son necesaria-
mente lineales y, más virtuales que virtuosos, no están trazados con la
claridad que exige el imperativo de remodelar en clave paritaria las rela-
ciones interpersonales sobre la base del principio de igualdad sustancial.
De hecho, los puntos de llegada de la solidaridad simulada —que una
vez se llamaba limosna interesada— se difuminan frecuentemente en
formas de compasión social incapaces de afectar a las causas de la des-
igualdad. Haciéndolas de alguna forma tolerables, las dejan intactas.
Es decir que, pese a las apariencias que le atribuyen en todo caso
un carácter redentor, la solidaridad no es un valor incapaz de resistirse
a contaminaciones que la manipulen. Lo es a condición de que se actúe
en el contexto de un ordenamiento jurídico que asigna a la igualdad la
16
PRÓLOGO
primacía que le corresponde en la jerarquía de los valores porque sin

igualdad incluso la libertad se transmuta en su opuesto y los derechos
que son expresión de ella cambian su naturaleza. «Para aquellos que es-
tán arriba» ha escrito recientemente Gustavo Zagrebelsky, un fino cons-
titucionalista que fue presidente del Tribunal Constitucional de mi país,
«se convierten en privilegios y para los que están abajo, en concesiones
o caridad».
Pues bien se da el caso que el proyecto de flexsecurity elaborado en
la Unión Europea tiene las propiedades de un anestésico suministrado
para obedecer a los dictámenes de una ética opaca. Sirve para amorti-
guar los daños sociales producidos por el retorno a las épocas en las que
el principio de igualdad formal entre las partes dominaba sin matices el
derecho del contrato de trabajo: también ésta es solidaridad.
Por eso no debe asombrar que Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey
abandonen bruscamente el tono afable de su decir, optando con intran-
sigencia por una «configuración de la protección frente al despido como
derecho que no se puede intercambiar ni compensar por una mayor
protección social dado su carácter ligado intrínsecamente a un estatus
de ciudadanía garantizada política y democráticamente en las relaciones
laborales». También ellos, si no les he malinterpretado, piensan lo que
yo: la flexi-seguridad es una fórmula íntimamente contradictoria. Hay
que admitir no obstante que está bien lograda y que ha tenido éxito. De
hecho, se habría ganado el aprecio de un escritor como Karl Kraus, líder
máximo de un curioso género literario: el de los oxímoros.
Bolonia, 7 de marzo 2009
17

PRESENTACIÓN
Éste es un libro que tiene una larga historia. En su comienzo fue un

trabajo de encargo. La Asociación Española de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, que presidía entonces Miguel Rodríguez Piñe-
ro, en un contexto políticamente complicado, generado por la ruptura
que en el iuslaboralismo español progresista se había generado tras la
reforma de 1994 y que amenazaba con la organización separada de una
parte del mismo en torno a la Asociación Española de Iuslaboralistas
(AEI), dirigida por Manuel Ramón Alarcón, quiso recomponer este cli-
ma de escisiones. Para ello en su VII Congreso celebrado en Valladolid,
cooptó a sus cargos de dirección a uno de los entonces exponentes de
la «izquierda» laboralista, Santiago González Ortega, y propuso como
sede del siguiente Congreso Albacete, en el ámbito de influencia de la
Universidad de Castilla-La Mancha, que era la reputada sede anual de
unas Jornadas de Estudio que organizaba el Gabinete de Estudios Jurí-
dicos de Comisiones Obreras con la Escuela Universitaria de Relacio-
nes Laborales que concitaban la presencia de la práctica mayoría de
los abogados laboralistas y sindicales del país. Organizado por Joaquín
Aparicio, que acababa de obtener la cátedra en aquella sede manchega,
el tema del VIII Congreso era el despido individual y se encomendó
a Antonio Baylos, entonces catedrático en Toledo, una de las dos po-
nencias oficiales sobre los aspectos formales y los efectos del despido.
Realizado los días 22 y 23 de mayo de 1997, los materiales del mismo
nunca se publicaron, y el texto de esta intervención fue utilizado por
una editorial peruana de cierto empuje en aquellos momentos, dirigida
por Lucho Álvarez, bajo la forma de un breve libro que llevaba por títu-
lo El despido individual, fechado en Lima, en 1997.
Posiblemente la extraterritorialidad de la publicación mantenía viva
la posibilidad de reformar el texto, adecuarlo a las últimas vicisitudes
doctrinales y jurisprudenciales y publicarlo en alguna editorial españo-
la, pero ese impulso quedó adormecido un largo tiempo. Sólo después
19
de la reforma puesta en marcha por el gobierno Aznar en el 2002 que

fue contestada con una huelga general, decidimos, ya de común acuer-
do los dos firmantes del presente libro, escribir sobre el despido utili-
zando el material del Congreso de Albacete. Queríamos discurrir sobre
el control judicial del acto empresarial de despido individual dejando
de lado los problemas de método y de concepto que nos planteaban
los despidos económicos, más aun con la criticable reforma que generó
la Ley Concursal del 2003. La idea era preparar un texto de interven-
ción sobre un tema clásico, crítico con las líneas interpretativas de la
jurisprudencia de unificación de doctrina del Tribunal Supremo, y que
supusiera un trabajo «estable» en el sentido que recuperaba el análisis
de una problemática central en el sistema jurídico laboral y no se dedi-
caba a alguno de los problemas más precisos y acuciantes urgidos por el
cambio normativo.
Pero este proyecto se fue retrasando, porque siempre había dema-
siadas cosas por hacer antes, demasiados compromisos prioritarios.
Otras voces nos animaban a continuarlo. Señalaremos al menos dos,
muy importantes para nosotros. Los compañeros argentinos Meik, Gia-
nibelli, García y Meguira, trabajaron sobre un «tiempo de derechos» en
el que señalaban el doble itinerario de la democracia en las relaciones
laborales a través de la estabilidad en el empleo y la libertad sindical. Y
nuestro compañero Rodolfo Benito, a través de una continuada labor de
formación y de debate sobre la organización de la subjetividad del tra-
bajo asalariado, propició reflexiones muy significativas sobre este tema,
en especial a partir del desdichado Libro verde para la modernización
del Derecho del trabajo europeo. La tardanza en decidirnos duró hasta
la primavera del 2008, cuando lo colocamos en nuestra primera línea
de preocupaciones. A partir de entonces hemos ido cumpliendo, con un
razonable retraso, nuestro plan de trabajo que culmina por fin con la
publicación del libro. Pero mientras tanto, éste ha ido cambiando y su
carácter intervencionista, que subsiste, se ha modificado. Hemos valo-
rado ahora mucho la forma de presentar el tema, la escritura del texto.
Nos apetecía experimentar un texto que explicitara nuestra forma de
relacionarnos con el derecho y la política a partir de una crítica clara al
poder privado económico y a la explotación del trabajo. Se trataba de
una experiencia nueva —o relativamente nueva— respecto de nuestra
escritura, pero también en lo referente a la forma en que el texto va a
ser leído y por quién. Desde el propio título del libro, se advierte que
queremos que no sólo lo lean los juristas del trabajo y los que se forman
en el conjunto regulativo de las relaciones laborales, aunque éstos sean
los lectores predeterminados de este tipo de obras. Nos interesa que se
integre, tomando partido, en un debate que mantienen los sindicatos
y las asociaciones empresariales y en donde el poder público tiene res-
20
PRESENTACIÓN
ponsabilidades relevantes. El despido y su regulación es un elemento

básico para entender el funcionamiento de los equilibrios de poder que
sostienen y dan sentido al Derecho del Trabajo, en nuestro sistema y en
el marco de lo que llamamos modelo social europeo.
Dentro de esta estrategia, hemos tenido la inmensa suerte de contar
con la inmensa ayuda de la amistad de Umberto Romagnoli, que aceptó
prologarnos la obra. Para nosotros no ha habido mejor recompensa a
los esfuerzos realizados.
Porque hemos realizado un esfuerzo que, más allá de las elucubra-
ciones técnico-jurídicas, ha confluido en la presentación de un producto
teórico que esperamos que sirva para mostrar nuestra forma de cons-
truir la sistemática del derecho y el lenguaje del poder, y que explique
la forma que preferimos de investigar jurídicamente las relaciones labo-
rales. Un texto comprometido con una exigencia política democrática
radical que es la que creemos adecuada a nuestro oficio, a nuestra forma
de ejercer el oficio de jurista, y a la manera de «estar» en la universi-
dad y en el debate teórico que queremos desarrollar a partir de esta
institución.
En la confianza en que sea entendido en estos términos, esperamos
que se pueda abrir un amplio debate sobre El despido o la violencia del
poder privado.
Toledo y Ciudad Real, febrero de 2009

ANTONIO BAYLOS
JOAQUIN PÉREZ REY
21

ABREVIATURAS MÁS FRECUENTES
A Marginal Aranzadi
AIEE Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo
AL Actualidad Laboral
AS Aranzadi Social
ATC Auto del Tribunal Constitucional
ATS Auto del Tribunal Supremo
CC Código Civil
CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
CE Constitución Española
CES Consejo Económico y Social
CFCI Contrato de Fomento de la Contratación Indefinida
CRL Cuadernos de Relaciones Laborales
DA Disposición Adicional
DF Disposición Final
DL Documentación Laboral
DPC Derecho Privado y Constitución
DT Disposición Transitoria
EBEP Estatuto Básico del Empleado Público
ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se
aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabaja-
dores
ETT Empresa/s de Trabajo Temporal
FJ Fundamento Jurídico
FSE Fundación Sindical de Estudios
GS Gaceta Sindical
IT Incapacidad Temporal
JL Justicia Laboral
LD Lavoro e Diritto
LEBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Pú-
blico
LETT Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de
Trabajo Temporal
LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad So-
cial
23
LO Ley Orgánica
LOLS Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical
LPL Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprue-
ba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral
LRL Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales
MAC Método abierto de coordinación
MTAS Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
OIT Organización Internacional del Trabajo
RD Real Decreto
RDL Real Decreto-Ley
RDLRT Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de
Trabajo
RDS Revista de Derecho Social
REDT Revista Española de Derecho del Trabajo
RL Relaciones Laborales
RMTAS Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
RPS Revista de Política Social
RT Revista de Trabajo
RTSS Revista de Trabajo y Seguridad Social
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TC Tribunal Constitucional
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TL Temas Laborales
TRADE Trabajador autónomo económicamente dependiente
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
UE Unión Europea
Ve Versión electrónica
WP CSDLE Working Papers del Centro Studi di Diritto del Lavoro Europeo
«Massimo D’Antona»
24
Capítulo Introductorio
ECONOMÍA, SOCIEDAD Y POLÍTICA EN EL DESPIDO
SUMARIO: 1. Hablar sobre el despido desde dentro y desde fuera de la téc-

nica jurídica a la vez. 2. Despedir barato permite crear empleo. 3. Despedir es
socialmente irrelevante. 4. Visiones dominantes, visiones subalternas: despido,
ciudadanía, derechos. 5. Un nuevo narrativismo jurídico pro-laboralista. 6. El
despido como la violencia del poder privado en la empresa.
1. HABLAR SOBRE EL DESPIDO DESDE DENTRO

Y DESDE FUERA DE LA TÉCNICA JURÍDICA A LA VEZ
Vamos a hablar del despido. El despido entendido de manera amplia,

como noción jurídica que comprende no sólo la rescisión unilateral del
empresario por motivos disciplinarios, sino «cualquier otro cese unila-
teralmente impuesto por el empresario al trabajador aun fundado en
causa ajena al incumplimiento contractual de éste»1. Esta consideración
amplia del despido permite, de un lado, hacer abstracción de la confusa
terminología adoptada por el legislador con ocasión de la regulación de
la extinción del contrato de trabajo y, además, coincidir con la corriente
doctrinal y jurisprudencial mayoritaria que desde los primeros estudios
sobre el despido han convenido en entender por tal «la extinción del
contrato de trabajo por voluntad del empresario unilateral»2. Noción
1. Así, por ejemplo, la STS de 14 de mayo de 2007 (A. 5084), donde se afirma que
«es criterio de la Sala —incluso con anterioridad a la doctrina unificada— que la expresión
«despido» no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su
significado también comprende —por lo general— cualquier otro cese unilateralmente
impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena incum-
plimiento contractual; por lo que el despido constituye un concepto genérico y diversifi-
cable, por razón de su causa, en especies distintas, tal como se desprende de los artículos
49 y 52.c ET, el Convenio número 158 de la OIT y Directiva 75/129 [reformada por la
92/56]. Acerca del concepto jurisprudencial de despido vid. J. García Murcia, «Sobre el
concepto jurisprudencial de despido y sus consecuencias procesales»: REDT 52 (1992); y
A. Desdentado Bonete y A. de la Puebla Pinilla, Despido y jurisprudencia: La extinción del
contrato de trabajo en la unificación de doctrina, Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 23 ss.
2. M. Alonso Olea, El despido, IEP, Madrid, 1958, p. 13.
25
de despido, por tanto, que transciende la referencia a una sola de sus

especies, el despido disciplinario, y se conforma como género vinculada
al carácter unilateral y empresarial de la ruptura contractual al margen
de los motivos concretos esgrimidos. Se pretende no privar a la noción
jurídica de despido de la expresividad y la carga simbólica que carac-
terizan su uso en el lenguaje corriente donde más que las razones que
mueven al empresario a dar por concluida la relación laboral se hace
hincapié en que la ruptura obedece a la exclusiva voluntad de aquél.
En nuestro sistema jurídico laboral, en el que rige un principio ge-
neral de limitación legal del despido3, esta resolución unilateral por el
empresario del contrato de trabajo, debe necesariamente cumplir tres
requisitos de validez. El acto de despido ha de tener una causa, cumplir
una formalidad determinada, como acto recepticio, y, en fin, ha de ser
sometido a un control jurisdiccional posterior que verifique la correc-
ción de la conducta empresarial al respecto. El tratamiento del control
judicial de los despidos, tercer elemento sobre el que reposa la construc-
ción legal de la institución4, cumple una función central en la dinámica
de la extinción del contrato de trabajo decidida por el empresario.
Desde el terreno doctrinal, la importancia clave del control judicial
posterior del acto de despido se reafirma si se considera que, «entre no-
sotros no se crea el derecho del trabajador a la readmisión o a la indem-
nización, sino sólo el derecho a «reclamar» (demandar) contra el despido
que se estime injustificado. La modificación no la realiza el trabajador
al ejercitar la acción, sino la decisión del órgano competente a través de
una sentencia constitutiva. Como del despido injustificado no deriva un
poder jurídico del trabajador frente al empleador de modificar la situa-
ción jurídica creada por aquél, sino tan sólo una acción procesal, sólo
existe un derecho formal de reclamación, un derecho de protección
jurídica, pero no un derecho potestativo del trabajador»5. Y es que, se
coincida o no con esta tesis, lo cierto es que en la cultura iuslaboralista
española parece afianzarse una concepción del despido más cercana al
3. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Derecho, trabajo y despido»: RL 1 (1997),

p. 6.
4. Elemento hoy indiscutido —y fuertemente garantizado— pero que en sus oríge-
nes causó enorme rechazo pues se consideraba que el control judicial del despido cons-
tituía una forma de inquisición que podía llegar a ser tiránica, como sostenía Barassi en
1917, sobre la base del principio de de no fiscalización del poder de receso (vid. O. Maz-
zotta, «La reintegrazione nel posto di lavoro: ideologie e tecniche della stabilità»: Lavoro
e Diritto 4 [2007], pp. 537-540; la referencia a Barassi en p. 540). No es posible, de todos
modos, resistirse a comparar el juicio negativo del autor italiano, con toda su resonancia
decimonónica, con los argumentos actuales contrarios a la fiscalización de los motivos
esgrimidos por el empresario para hacer uso del despido, alegando consideraciones fun-
damentalmente económicas, como se verá en el siguiente apartado.
5. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «El régimen jurídico del despido y el
Real...», cit., pp. 51-52, las cursivas en el original.
26
desistimiento unilateral del empleador que a un modo de resolución

judicial del vínculo laboral6:
Ello implica «el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido,
que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo» (STS de 7 de diciem-
bre de 1990, A. 9760 o STS de 21 de octubre de 2004, A. 7029)7, hasta el punto
que el mismo se define como «la decisión unilateral del empresario que extin-
gue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador
despedido» (STS de 30 de marzo de 1995, A. 2352), extinción que una vez
producida no permite ni siquiera que «por una decisión unilateral empresarial
posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual
ya roto e inexistente, privando [al trabajador] no sólo de una acción como la
de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial
olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obli-
gaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo
por causa la sola voluntad del empleador» (STS de 1 de julio de 1996, A. 5628).
Este planteamiento, de origen fundamentalmente judicial, se co-

rresponde con las tendencias legales puestas en práctica a partir de 1994
según las cuales «el despido procedente convalidará la extinción del
contrato de trabajo»8, y, más allá, con las continuas reformas dirigidas
a devaluar la causalidad del despido que tienden a convertirlo en una
suerte de libre desistimiento indemnizado9, entendiendo por tal la po-
sibilidad empresarial de poner fin anticipadamente al vínculo laboral
sin más aditamentos que la expresión de su libre voluntad10. Se crea
6. A. Martín Valverde, «El efecto extintivo del acto de despido disciplinario», en

J. Gárate Castro (coord.), Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario, Universidad
de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, pp. 17-22. Aunque, no obs-
tante, esta configuración del despido no deja de plantear serios interrogantes como los
que se hacen J. González Velasco y P. Vives Usano, «La antigüedad, ¿puede incrementarse
después del acto de despido?»: RTSS 264 (2005), pp. 129 ss.
7. También se inscribe en esta línea el TC cuando afirma que «la relación laboral a
consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra «rota» y el «restablecimiento»
del contrato de trabajo sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y, además, ésta sea
«regular» (STC 33/1987).
8. Secundando esta interpretación vid., además del trabajo anterior de Martín Val-
verde, M. C. Ortiz Lallana, «Causas, forma y efectos del despido disciplinario»: REDT
100 (2000), y ahora recogido en AA.VV., Aspectos generales del despido I, Aranzadi,
Cizur Menor, 2007, p. 54, por donde citamos. En línea con el ET el artículo 109 LPL se
encarga de advertir que «si se estima el despido procedente se declarará convalidada la
extinción del contrato de trabajo que aquél produjo...».
9. J. Luján Alcaraz, «¿Despido improcedente o desistimiento?»: AS 3 (2003).
10. Precisamente en el ámbito del Derecho Civil se suele reservar el término desisti-
miento a aquel practicado sin amparo en una justa causa o ad nutum, aun cuando la doc-
trina laboral haya dudado de la corrección de esta delimitación, advirtiendo la posibilidad
de incluir en el ámbito del desistimiento (extraordinario frente al ordinario) también a
aquellos negocios extintivos unilateralmente decididos aunque amparados en una justa
causa, vid. M. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer y M. F. Fernández López, La voluntad
27
de este modo una fórmula de autotutela empresarial particularmente

intensa que, sin embargo, sólo puede concebirse dentro de los confines
del despido procedente. Nunca en el ámbito del despido improcedente
y todavía más en el nulo, donde la posibilidad de que la actuación ju-
dicial acabe imponiendo o permitiendo como alternativa la readmisión
del trabajador despedido, supone de algún modo la recomposición del
vínculo contractual11 lo que es difícil de cohonestar con la proclamada
eficacia originaria del despido12.
Tal construcción jurisprudencial y doctrinal genera, además de otras
implicaciones13, la aparente paradoja de proclamar la eficacia extintiva
extrajudicial del despido y, a su vez, dotar al órgano judicial de un pa-
pel clave en la extracción de consecuencias de dicha extinción que, en
ocasiones, pueden consistir en la propia resurrección de la relación a la
que el empresario puso fin por su sola voluntad14. Lo relevante es que
del trabajador en la extinción del contrato de trabajo, La Ley-Actualidad, Madrid, 1998,

p. 33. Monográficamente sobre este tema, A. Ceinós Suárez, El desistimiento como causa
de extinción del contrato de trabajo, Aranzadi/Thomson, Cizur Menor, 2008.
11. J. J. Pérez-Beneyto Abad, «Despido procedente: efectos», en J. Gorelli Hernán-
dez (coord.), El despido. Análisis y aplicación práctica, Tecnos, Madrid, 2004, p. 222.
12. Quizá por ello mantenía Alonso Olea que si el juez puede dictar una sentencia
que condene al empresario a la readmisión del trabajador despedido, reconociéndosele
además a este último un derecho a los salarios durante el tiempo que ha operado la deci-
sión del empresario de despedir, «no puede, real y propiamente, decirse que el contrato
de trabajo se haya extinguido con el despido y que más tarde «reviva» con la sentencia del
juez, sino más bien que el contrato de trabajo no ha llegado a extinguirse y que la decisión
del empresario de resolver el contrato por incumplimiento tiene la nota de la provisio-
nalidad hasta tanto que por el juez no se haya dilucidado la controversia acerca de la
justificación del despido o, en su caso, haya prescrito o caducado la acción del trabajador
para entablar su reclamación» (M. Alonso Olea, El despido, cit., p. 165). Que es, por
cierto, un criterio que de alguna forma se mantiene para el despido del representante de
los trabajadores, cuyo mandato representativo hay que entender vigente hasta que exista
un pronunciamiento judicial que sobre el despido se pronuncie (vid. M. J. Rodríguez Ra-
mos y G. Pérez Borrego, Las elecciones sindicales en la empresa y en el centro de trabajo,
Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 45-46, acerca de lo que constituye una muestra más de las
disfunciones asociadas a la eficacia originaria del despido).
13. Entre otras impedir que la antigüedad del trabajador se incremente tras el des-
pido por cuanto «el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir,
extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es
lógico sostener que ese período de tiempo haya de computarse en la antigüedad del traba-
jador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe
nexo laboral entre las partes» (STS de 21 de octubre de 2004, A. 7029). Un comentario a
esta sentencia en J. González Velasco y P. Vives Usano, «La antigüedad...», cit., pp. 129 ss.
14. De hecho, aun sin retrotraernos a la tesis del despido propuesta, lo cierto es
que la posibilidad de resurrección del vínculo laboral unilateralmente roto por el empre-
sario como consecuencia de la revisión judicial condiciona fuertemente todo el régimen
jurídico del despido y da lugar a formas de ejercicio que atienden precisamente a esta
circunstancia como sucede con el despido ad cautelam. Se trata de un despido que se
produce mientras se ventila judicialmente uno anterior y que se basa en hechos distintos
cuya prescripción se trata de evitar para el supuesto de que el primer despido termine con
28
el momento judicial del despido se configura como el único adecuado

para deducir de la extinción contractual consecuencias ulteriores que
protejan al trabajador de un uso injustificado de la misma; de forma que
la posibilidad de acudir a la vía judicial protege los intereses del trabaja-
dor despedido frente la arrogancia de una voluntad empresarial que es
en sí misma causante de la extinción del contrato de trabajo.
De este modo despido individual y revisión judicial de éste van
siempre unidos en nuestra experiencia normativa. Es cierto que la figu-
ra central en torno a la cual se ha construido este binomio es el despido
disciplinario, en donde se entremezclan técnicas típicas del derecho de
los contratos y del derecho sancionador, revelando las «inseguridades»
del poder disciplinario del que proceden15, con importantes repercusio-
nes en la conformación global del tratamiento procesal muy sesgado so-
bre este tipo de despido, pero lo más importante es resaltar la interrela-
ción entre el acto de despido y la revisión «externa» al mismo por parte
de una instancia pública, que tiene por objeto comprobar si la potestad
reconocida por el ordenamiento jurídico se ha ejercitado correctamente
por el empleador.
El despido se coloca en los estudios jurídicos, en un terreno neutro,
en una perspectiva que sin embargo anuncia su ambivalencia al situarse
entre la dinámica del contrato y las exigencias de la organización de la
empresa, y que se aísla conscientemente de cualquier otra referencia ex-
terna a esa relación definida normativa y contractualmente. Sin embargo
esto no es así. En la determinación del marco de actuación de esta figura
tanto explícita como implícitamente son otras y muy determinantes las
perspectivas que orientan y explican la regulación que en un sistema
jurídico como el español se da al despido y que se incrustan desde fuera
en el interior del discurso jurídico pretendidamente a salvo de «conta-
minaciones» no técnicas. No es de «buen tono» recordarlo, pero no se
puede hablar sobre el despido sin aludir a estas líneas de orientación de
la regulación jurídica que se presentan como evidencias no necesitadas
la resurrección de la relación laboral. Acerca de este tipo de despidos vid. la STS de 4 de

febrero de 1991 (A. 795), según la cual el despido cautelar tiene por finalidad «prevenir
ante los plazos que afectan a las infracciones disciplinarias una eventual reanudación del
vínculo contractual por decisión judicial. No hay así revisión de los efectos extintivos de
la primera declaración de voluntad, sino mera prevención de la incertidumbre derivada
de la impugnación del primer despido y de las consecuencias del transcurso del tiempo
sobre la vigencia disciplinaria de los hechos que motivan el segundo.
15. La reflexión sobre esta figura, en M. F. Fernández López, El poder disciplinario
en la empresa, Civitas, Madrid, 1991, contextualizada además en una etapa histórica en
la que las «publificación» de la empresa y de sus poderes se proyectaba sobre la tesis de la
real eficacia extintiva del acto de despido, de manera que la acción empresarial se com-
pletaba con el acto del juez que revalidaba el despido o, en otras tesis más extremas, que
aplicaba realmente la sanción propuesta por el jefe de la empresa.
29
de demostración, escenarios ineludibles donde se desenvuelve la actua-

ción regulativa de la norma y de su interpretación jurídica.
2. DESPEDIR BARATO PERMITE CREAR EMPLEO
Es un lugar común entender que el despido en tanto que fenómeno

presente en las relaciones laborales tiene elementos que lo singulari-
zan como objeto de estudio. De manera aproximada se le ha definido
como una «zona sísmica» del derecho del trabajo, «clave de verdades
absolutas»16. Esta singularidad viene dada por varias circunstancias. La
primera y posiblemente la más conocida, tiene su origen en la progre-
siva «orientación al empleo» del derecho laboral17 a partir de la crisis
económica y la destrucción de puestos de trabajo consiguiente en los
años ochenta del siglo pasado, que induce a la llamada «culpabilización»
del sistema jurídico normativo laboral según la cual el sistema de garan-
tías articulado sobre el empleo estable resultaba la causa directa de la
eliminación de empleos y de la incapacidad de la iniciativa económica
para producir otros nuevos en tiempos de crisis18. De esta manera se
construye paulatinamente la funcionalización al mercado de la norma-
tiva laboral, sobre la base de su aptitud para estimular los procesos de
generación o de destrucción de empleo, con la consecuencia que este
tipo de regulación sólo resultará legitimada socialmente en la medida
en que procure un nivel aceptable u óptimo de empleo en el país. En
ese contexto, se coloca en un lugar central el coste del despido como
elemento orientador de los procesos económicos que favorecen o dis-
torsionan el mercado de trabajo y la creación de empleo.
En esta determinación predominantemente economic(ist)a, el des-
pido se mide en función de sus repercusiones sobre el mercado de traba-
jo y sobre la voluntad performativa del empresario como sujeto general
al que se confía la creación de riqueza. El despido resulta sumergido
literalmente en los mecanismos económicos de regulación del mercado
con mayúsculas, el de bienes y servicios, donde encuentra su lugar el
mercado de trabajo con minúsculas, preorientado en su dinámica por la
lógica general que se desprende de aquél que le contiene. Por eso mismo
el despido resulta «incrustado» en las elucubraciones sobre la libertad
(de empresa, de mercado) y sobre la liberalización (de empresas, de ser-
16. A. Desdentado Bonete, «Reflexiones sobre la reforma del despido», Universidad

Miguel Hernández, Elche, 30 de marzo del 2006.
17. A. Jeammaud, «Mercado de trabajo y Derecho del Trabajo»: RDS 39 (2007),
pp. 9 ss.
18. A. Baylos Grau, «Mercado y sistema jurídico laboral en el nuevo siglo», en
G. Gianibelli y O. Zas (coords.), Estudios de teoría crítica de Derecho del Trabajo (inspira-
dos en Mouisés Meik), Bomarzo Latinoamericana, Buenos Aires, 2006, pp. 63 ss.
30
vicios, de mercados) que funcionan como fórmulas rituales que expli-

can la gestión de los procesos económicos, de las crisis de los mismos y
de las pautas de la producción y del consumo en un espacio económica-
mente determinado19. Como es característico del sistema de economía
de mercado, la situación personal del trabajador despedido no tiene
ninguna relevancia frente a una «realidad brutal» que por cierto resulta
indiferente a cualquier proyecto político, y deviene un simple elemento
del «ambiente» en el que se producen las interacciones automáticas del
mercado definido en términos de costes dinerarios20.
Una insistencia tan constante en esta relación entre el empleo y la
reducción de los costes derivados de la eliminación de puestos de traba-
jo se proyecta directamente sobre todo el espacio de la normatividad la-
boral y constituye un eje de explicación del tipo de regulación que sobre
el despido se ha venido realizando en nuestro país, pero posiblemente
también pueda tratarse de una característica exportable a otros ordena-
mientos. Al menos aparece como el elemento que directamente inspira
tres movimientos típicos orientadores de las tendencias legislativas y
jurisprudenciales sobre el tratamiento dado al despido. De forma algo
esquemática se podrían condensar en una línea que parte del despido
ante todo como desistimiento empresarial libre y que fundamentalmen-
19. Los ejemplos en este dominio son repetidos y constituyen una verdadera fór-
mula de estilo. Por sólo referirse al caso español en sus fechas más recientes, es decir, a
partir de la victoria en marzo del 2004 del PSOE y mientras duraba la concertación sobre
la reforma del mercado de trabajo emprendida entre sindicatos y patronal, se pueden
encontrar los siguientes titulares de periódicos: «La OCDE aconseja a España abaratar el
coste del despido» (Cinco Días, 8 de julio 2004); «El Banco Mundial constata que España
es uno de los países de la OCDE con mayor coste en despedir a un trabajador» (Expan-
sión, 7 de octubre de 2005); «Pedro Solbes afirma que generalizar el coste del despido
a 33 días le parece positivo» (Cinco Días, 18 octubre 2005); «La OCDE hace recomen-
daciones para abaratar las elevadas indemnizaciones del sistema español» (Cinco Días, 10
noviembre 2005); «El Banco de España apuesta por abaratar los costes de despido de los
contratos indefinidos» (El Mundo, 7 de noviembre 2005); «Gary Becker, premio Nobel
de economía, apuesta por abaratar el despido para mejorar la tasa de desempleo en una
conferencia en la Fundación San Pablo-CEU de Madrid, organizado por la FAES presidida
por Jose María Aznar» (www.eleconomista.com, 15 de junio 2006); «El Fondo Moneta-
rio Internacional aconseja a España abaratar el despido y contener el gasto público» (El
País, 14 de junio 2006). Con la presencia reciente de la crisis a mediados del 2008, esta
relación entre la reactivación del mercado y la economía y el coste del despido, vuelve a
producirse. Así, en la reunión de expertos llamados a la Moncloa para conjurar la crisis,
uno de los principales elementos barajados por los «sabios» convocados era la reducción
de las indemnizaciones por el despido en el marco de la llamada «flexibilidad laboral»
(El País, 25 de julio 2008). En medio del desencuentro sobre el diálogo social, ya en el
2009, el presidente de la CEOE, Díaz Ferrán, afirmaba con gran capacidad sintética: «No
pedimos el despido libre porque ya existe, lo que pasa es que es carísimo» (Público, 18 de
febrero 2009).
20. A Bilbao, «Prólogo» a R. González León, El debate sobre el capitalismo en la
sociología alemana. La ascesis en la obra de Max Weber, CIS, Madrid, 1998, p. XV.
31
te reposa en la descausalización del despido o debilitamiento de los

motivos del mismo, una segunda dirección que, como se ha visto, insiste
ante todo en el coste indemnizatorio del despido para reducirlo, y, en
fin, una tercera propuesta que de forma convergente con la primera, se
esfuerza por la inmunización de la decisión empresarial frente a cual-
quier tipo de control posterior, colectivo o judicial. Aunque estos tres
movimientos hay aspectos no reconducibles a su versión económica,
suele ser ésta sin embargo la perspectiva que se maneja y que en últi-
ma instancia resulta determinante. Ante ella, no cabe oposición alguna
desde el terreno de los valores jurídicos o políticos de un ordenamiento
concreto, que a lo sumo se ponderan como elementos excéntricos o
démodés, mistificadores de una realidad inevitable.
La experiencia española es claramente ilustrativa a este respecto.
Respecto de la primera línea de argumentación, nuestro ordenamiento
jurídico ha sido especialmente receptivo. Así, en lo que se refiere a la
configuración de espacios regulativos de libre desistimiento empresarial
en el marco de los fenómenos de «deslaboralización» fundamentalmen-
te21, pero también en el ámbito regulativo de las relaciones laborales
especiales22. Aunque donde sin duda ha habido una experiencia más ex-
tensa —y devastadora— ha sido en la recepción de la descausalización
pura del despido a través de la introducción de un principio de tempo-
ralidad sin causa mediante la contratación de fomento del empleo du-
rante los primeros veinte años posteriores a la transición democrática,
lo que se conoce como la época de la flexibilidad en el empleo23, que
incorporaba el mito del trabajador flexible, ocupado sólo a demanda
efectiva por parte de la empresa24, y donde ese trabajador flexible se
identificaba en la práctica con los sectores más débiles o con mayor difi-
cultad de inclusión laboral, jóvenes y mujeres primordialmente.
21. En donde resalta por su importancia las exclusiones constitutivas de la relación

laboral que impulsaron a importantes relaciones de trabajo al área del trabajo autónomo.
Sobre el tema, A. Baylos Grau, «La huida del Derecho del Trabajo. Tendencias y límites de
la deslaborización», en M. R. Alarcón y M. M. Mirón (coords.), El trabajo ante el cambio
de siglo: un tratamiento multidisciplinar, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 35 ss. La re-
formulación de un espacio normativo intermedio a través de la figura de los TRADE en la
Ley 20/007 del Estatuto del Trabajo Autónomo plantea la interrogante de la convergencia
de estos trabajadores dependientes en lo económico pero autónomos en lo jurídico con
los fenómenos de descausalización del despido más que en la afirmación pura del simple
desistimiento. Sobre el régimen de la extinción del contrato del TRADE, ver A. Álvarez
del Cuvillo, «El régimen profesional del trabajador autónomo económicamente depen-
diente», en J. Cruz Villalón y F. Valdés Dal-Re (dirs.), El Estatuto del trabajo autónomo,
La Ley/Kluwer, Madrid, 2008, pp. 247 ss.
22. A. Ceinós Suárez, El desistimiento..., cit., pp. 66 ss.
23. J. Pérez Rey, Estabilidad en el empleo, Trotta, Madrid, 2004.
24. L. Gallino, Il lavoro non è una merce. Contro la flessibilità, Laterza, Roma-Bari,
2007, pp. 30-31.
32
La segunda línea de inserción del razonamiento economicista sobre

la regulación del despido, la relativa al abaratamiento del coste del
despido —y ya no a su pura desaparición, que es otra de las conse-
cuencias de la descausalización del despido a través de la temporalidad
del contrato— ha sido protagonista de hitos legislativos diversos y que
se presentan como contradictorios: de la reforma laboral de 1994 al
redireccionamiento opuesto de la misma en 1997 a través de la figura
del contrato de fomento del empleo indefinido, cuya característica más
llamativa, sin embargo, era la reducción de la indemnización por des-
pido improcedente en los casos de despido objetivo a 33 días por año
de servicio25. La voracidad de quienes insisten en estos planteamien-
tos que colocan en rebaja permanente las indemnizaciones se acentúa
con ocasión de las crisis económicas como aquella en la que estamos
instalados y que se conoce como el crack del 200826. Se mantiene en-
tonces que la única forma de crear empleo pasa porque cueste menos
destruirlo27.
La tercera línea de movimiento, la reducción del control colectivo o
judicial del acto empresarial del despido ha ido cubriendo varias etapas
en nuestro sistema. Desde la restricción de los supuestos considerados
como despidos colectivos en la reforma de 1994 y su sustitución por un
control judicial que se quería más leve —y más barato— hasta la judicia-
lización del expediente de regulación de empleo en la Ley Concursal28.
El ejemplo más incisivos lo constituye sin embargo el reconocimiento
unilateral de la improcedencia del despido y su repercusión sobre los
salarios de tramitación que se derivarían de la impugnación del acto de
despido, desalentando por consiguiente el acceso al control judicial, tal
como se legisló finalmente tras la reforma en otros aspectos abortada
del 2002, y cuyas consecuencias son extremadamente importantes en
materia de la revisión del despido y sobre la descausalización del mis-
25. J. Pérez Rey Estabilidad en el empleo..., cit. La reducción del monto indemniza-
torio de esta fórmula del contrato estable ha originado las críticas más recias a esta figura.
De manera sintética, se puede comprobar esa crítica política en A. Moreno, «Breve histo-
ria del Estatuto de los Trabajadores, de sus reformas y consecuencias: el déficit laboral en
España», en S. Gálvez Biesca, La clase trabajadora después del Estatuto de los Trabajadores
y sus reformas, numero monográfico Papeles de la FIM 26-27 (2008), pp. 221 ss. En la
doctrina laboralista, M. R. Alarcón Caracuel, «El fomento de la contratación indefinida
y la facilitación del despido», en Asociación Española de Iuslaboralistas, Las reformas
laborales de 1997, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 72 ss.
26. El crack del año ocho es el título de un trabajo de J. R. Capella y M. Á. Lorente
Celaya, pendiente de publicación en la editorial Trotta este mismo año.
27. Porque el abaratamiento del despido «da confianza» al empresario en la capaci-
dad de reacción del mercado y la economía. Vid. las declaraciones de Díaz Ferrán, presi-
dente de la patronal española, en Público, 18 de febrero 2009.
28. A. Desdentado Bonete y N. Orellana Cano, Los trabajadores ante el concurso.
Una guía práctica para laboralistas, Bomarzo, Albacete, 2007, pp. 150 ss.
33
mo29. Pero además de tales materializaciones normativas, sigue activa

una línea de propuesta que pretende limitar el control judicial de los
despidos plurales sobre causas económicas y productivas a los meros
aspectos formales o procedimentales, sin que pueda entrar a valorar la
razonabilidad o no de una medida, el despido, que se basa en unas cau-
sas organizativas que sólo a la empresa compete proyectar y determinar
en lo concreto30.
La fuerza de esta incrustación del despido dentro de unas conse-
cuencias económicas —su coste calculado en todas las dimensiones de
su tratamiento jurídico y procesal— que inexorablemente repercuten
de forma negativa sobre el nivel general de empleo, es muy grande.
Influye en los posicionamientos políticos y en las formas de explicar la
realidad social que llevan a cabo los propios agentes sociales, y aprisio-
na definitivamente a las trayectorias de vida que se encuentran detrás de
la pérdida involuntaria y forzada del trabajo. Se proyectan de manera
inexorable sobre las medidas de reforma legislativa y también sobre la
propia interpretación judicial, porque los magistrados no sólo inter-
pretan la norma sino el sistema de valores que la condiciona y que en
ocasiones, definen autónoma y separadamente de la manera en que ha
sido concretado por los órganos legislativos o gubernativos.
Es irrelevante ahora desgranar argumentos contrarios o que desvir-
túen este razonamiento que se impone en la práctica con la inevitabili-
dad de un hecho consumado en la mayoría del discurso político y social
dominante. La reducción y en su caso progresivo desmoronamiento del
sistema de garantías del derecho al trabajo que proviene de una de-
terminada construcción histórica del mismo y de la propia ciudadanía
29. En este sentido, J. Lahera Forteza, «Los efectos de la reforma del despido»,
en P. Gete Castrillo y F. Valdés Dal-Re (dirs.), Nuevo régimen jurídico del despido y del
desempleo. Análisis crítico de la ley 45/2002, Cinca, Madrid, 2003, pp. 180 ss; J. M. Fer-
nández Pérez y A. Jiménez Hidalgo, «Una nueva fórmula extintiva en el Estatuto de los
Trabajadores: el desistimiento del empleador ex art. 56.2», en F. Pérez Amorós (dir.), La
extinción del contrato de trabajo, Bomarzo, Albacete, 2006, pp. 239 ss.
30. Sobre este objetivo de reducción del control judicial, se lleva produciendo un de-
bate conducido en el terreno de la opinión pública. La última fase del mismo se presenta
ya, más correctamente, como opciones de política del derecho sugeridas desde operado-
res jurídicos opuestos: el estudio jurídico Garrigues y los servicios jurídicos de CC.OO.,
sin que se haya suscitado un debate doctrinal subsiguiente, mostrando quizá el desplaza-
miento del centro de gravedad de la discusión teórica sobre las grandes opciones de la
regulación del trabajo al campo de los «expertos prácticos» más que al de los «profesores».
El intercambio de opiniones, en Cinco Días de 19 de julio 2005 —con un artículo de Fe-
derico Durán López que ya anticipa prácticamente en los mismos términos en Expansión,
11 de enero de 2002— y en el mismo diario, el 10 de agosto de 2005, la respuesta de En-
rique Lillo Pérez. Con este planteamiento convergen las actuales pretensiones patronales
de hacer desaparecer el expediente de regulación de empleo para los despidos colectivos,
sustituyendo el momento colectivo y el arbitraje de la autoridad pública por el control
judicial limitado.
34
social sobre la base de la crisis de la regularidad del sistema de econo-

mía de mercado, sugiere ciertamente toda una serie de consideraciones
políticas y jurídicas que ahora no procede abordar, y que van desde la
consideración de una cierta incompatibilidad «natural» entre un siste-
ma de derechos eficaces en torno al trabajo asalariado y el crecimiento
económico y de la riqueza de un país, hasta la propia «desresponsabili-
zación» de la empresa en los procesos de destrucción y pérdida de pues-
tos de trabajo31 y la «despersonalización» de las relaciones sociales que
transforma al trabajador en un «acontecimiento periférico» al sistema
económico y al mercado32.
3. DESPEDIR ES SOCIALMENTE IRRELEVANTE
Existe asimismo un contexto cultural que ha modificado profundamen-

te los referentes sobre el acto del despido y su significado en términos
sociales. Desde el punto de vista de los valores socialmente dominantes,
se abre camino la percepción del despido como un acto banal, que ca-
rece de importancia significativa en el conjunto de la organización de
las relaciones laborales a cargo de la empresa y que aísla este acto de sus
consecuencias sobre las condiciones de vida de las personas que traba-
jan. Es un dato ligado a lo que se puede considerar de manera genérica
como una tendencia a la depreciación del valor trabajo y a una paralela
exaltación del dinero como lógica de la condición social, pero se des-
prende de manera específica de un cierto proceso de racionalización
cultural que se vuelca sobre la empresa y su ordenación en el conjunto
de la sociedad actual y de la era de la globalización.
En el origen de esta difuminación de la trascendencia del despido
para una política de dirección de empresa, se encuentra, en efecto, el
desarrollo de una «cultura de empresa» ligada a una concepción sisté-
mica de la misma33. En ella se instala un lenguaje que hace una extensa
apología del cambio y de la movilidad y en el que el despido no obtiene
un estatus problemático puesto que se da relieve a una forma de dirigir
la empresa en tensión hacia la movilidad, la adaptabilidad y el cambio
personal, conceptuados éstos últimos como valores sociales extremada-
mente positivos y ligados a la figura de la empresa como «sujeto histó-
rico». Es un discurso que tiene que ver con la nueva modelización de la
empresa, en donde la mutación es su rasgo distintivo. En efecto, en la
«nueva era» del sistema de mercado, se presenta un nuevo modelo de
31. L. Gallino, Il lavoro non è una merce..., cit., p. 38.

32. A. Bilbao, «Prólogo...», cit., p. xv.
33. G. Leghisa, «Formazione, imprese, controllo: ovvero la pervasività delle retori-
che del management»: Aut Aut 326 (2005), pp. 24-25.
35
empresa descentralizada y flexible, estructurada en redes. Son las «em-

presas mutantes» que se identifican «por su crecimiento ultrarrápido
(Star-up), por su dominio de las nuevas tecnologías y su posición en el
sector servicios, incluidos los financieros, o por su carácter «informa-
cional» o, en la terminología más reciente del knowledge management,
por ser empresas «aprendedoras»34. En este nuevo modelo de empresa,
regida por el valor en alza de la adaptación y el cambio permanente,
se genera además un conjunto de creencias «que suscita la adhesión y
orienta los flujos emocionales» de sus componentes, directivos y traba-
jadores, creando un «mito colectivo coactivo»35 que tiende sin embargo
a proyectarse hacia fuera, a la opinión pública, como realización cultu-
ral acabada y dotada de realidad.
En esta exaltación de la mutación y del dinamismo se encuentran
situados como piezas del mismo los valores socialmente positivos li-
gados a la actividad individual y a la autonomía del trabajador, lo que
tiende a borrar las subjetividades colectivas —en primer lugar la sindi-
cal, conceptuada a lo sumo como una presencia institucional externa
configurada a la manera de una institución pública, paraestatal— y en
donde por consiguiente carece de sentido hablar en términos problemá-
ticos de despido en tanto que pérdida de puesto de trabajo, dado que
el énfasis se coloca en la capacidad de adaptabilidad y de recalificación
profesional que tiene el trabajador en el futuro y cómo puede adquirirla
o fortalecerla en el presente. Este razonamiento funciona de manera
semejante a la visión cada vez más negativa de las políticas «pasivas» de
empleo, que giran en torno al vacío producido por la pérdida de empleo
o por la imposibilidad de acceder al mismo, y la contraria aceptación
progresivamente positiva de las políticas «activas» que se estructuran
sobre la empleabilidad del trabajador, su disponibilidad y compromiso
para trabajar. Un ejemplo de ésta se encuentra en el debate español en
torno al compromiso de actividad en la reforma del 2002, pero posi-
blemente la experiencia más apropiada a esta reflexión lo constituye el
debate europeo sobre flexiseguridad, en el que se sostiene que la rup-
tura del contrato mediante el despido del trabajador no debe ser vista
con reticencia social ni con desconfianza personal si se garantiza con-
venientemente un nivel de protección social desde el que el despedido
pueda reingresar en el circuito del trabajo activo siendo contratado en
otra empresa o en otra actividad.
34. C. Salmon, Storytelling. La machina à fabriquer des histoires et a formater les

esprits, La Découverte, Paris, 2007, p. 101. «Este tipo de empresa utiliza un modo de
cooperación marcado por la lógica de una actuación ‘a saltos’ que el marketing llama
‘experiencias’ y que rehuye la acción por la serie, el estatuto, la carrera».
35. C. Salmon, Storytelling..., cit., p. 102.
36
El caso es que desde esas coordenadas —una nueva «narrativa» de

empresa36— lo relevante no es ya el efecto económico del acto de despido
sino la retórica de la organización de empresa y los nuevos fundamentos
de la autoridad en la misma. Éstos se asientan sobre la individualización
de la autonomía personal de los trabajadores en torno a un consenso so-
bre valores aceptados sin cuestionamiento y sin conflicto —puesto que
éste se niega o resulta invisible37—, que resaltan el cambio, la movilidad,
la tensión hacia la superación y el ascenso. El protagonismo del lugar de
trabajo, definido físicamente por el conjunto de personas que en él de-
sarrollan su actividad y que evoca una dimensión colectiva representada
por el sindicato, ha desaparecido de esta narración. El trabajador está y
se le representa aislado, y el propio lugar de la prestación se volatiliza
como referencia del trabajo.
Por eso el despido carece en este discurso de relevancia problemáti-
ca, puesto que es un hecho subordinado a las estrategias de mutación de
la empresa de una parte, o de la adaptabilidad del trabajador de otra, y
que se disuelve en consecuencia en un proyecto ajeno e intangible, sea
de la forma empresarial o de la peripecia profesional individual. Los
trabajadores y trabajadoras despedidos son considerados «excedentes»
de mano de obra, «recortes» de empleo, o «ajustes» de plantilla desde un
punto de vista, o, desde el otro, son definidos como fracaso e inadapta-
ción personal, como resultado de un déficit en la trayectoria profesional
individual o de una equivocación en su desarrollo, o, en fin, como efec-
to de un trabajo no competitivo que sitúa al sujeto en una posición de
exclusión o de subempleo.
Hay que señalar que en esta perspectiva de roles prefijados en un
discurso de ficción que sin embargo quiere dotarse de una «gramática
de autenticidad» de las relaciones de cooperación e interpersonales que
se despliegan en una empresa38, no hay lugar para la afirmación de un
espacio derivado de la autonomía de los sujetos colectivos que repre-
sentan al trabajo ni desde luego cabe la inserción de estos sujetos en
una identidad de clase que dé sentido general y colectivo al acto del
despido. La soledad del trabajador le sitúa en un espacio de aislamien-
to sin raíces en la producción, sin encontrar un asidero en el trabajo
como forma de relación social. La empresa «ligera, ágil, furtiva» crea
un nuevo paradigma organizativo en el que el trabajo «se libera del
empleo»39 y de sus ataduras para proyectarse en un diseño heterogéneo
de dinamismo ascendente y de apertura a la modificación y al riesgo.
36. Ibid., p. 84.

37. G. Leghisa, Formazione, imprese, controllo..., cit., p. 35.
38. L. Boltanski y E. Capello, El espíritu del capitalismo, Akal, Madrid, 2001,
pp. 556-557.
37
El despido es por tanto un acto relativamente intrascendente, que no

puede valorarse sino en relación con —e inmerso en— el necesario
proceso de cambio y reestructuración permanente que signa de manera
positiva el nuevo tiempo económico y social que se ha ido generando
a partir de la globalización económica y financiera de los años noventa
del siglo pasado.
Son éstas exaltaciones diversas de la figura de empresa de carácter
esencialmente narrativo y retórico que revisten componentes de ficción
en gran medida inverosímiles y que eluden la representación del trabajo
como fenómeno colectivo con presencia en los lugares de trabajo. Aun-
que es cierto que, con independencia de su reconocimiento institucio-
nal, es allí donde se está produciendo un desmoronamiento ideológico
y político de la dimensión colectiva del trabajo en función de las trans-
formaciones del espacio del trabajo por obra de las muy activas meta-
morfosis de la empresa. En el estado actual de la creación del derecho
no sólo importa la producción de reglas concretas, sino la de la imagen
de dichas reglas, de forma que la capacidad de crear normas depende
asimismo de la construcción de la imagen social de los sujetos regulados
y del contexto en el que ésta se produce.
Como sucede con la degradación de las garantías derivadas del
derecho al trabajo a través de su consideración negativa en términos
económicos, en este caso también el elemento que le da sentido es el
discurso dominante que ha invadido las esferas de la opinión pública
y de la reflexión política (y jurídica). Este discurso tiene que ver con
la «gran narración» neoliberal que explica el mundo y que se vigoriza
con la globalización como proyecto ideológico, que en este dominio
concreto reescribe las retóricas de la dirección de la empresa reformu-
lando en términos muy invasivos los fundamentos de la autoridad en
la misma. Se sustituyen las figuras del trabajador y del ciudadano como
sujetos históricos dotados de carga social y política positiva, por las de
la empresa y sus directivos como esos nuevos sujetos centrales en la
determinación de la sociedad y en su forma de relacionarse entre las
personas que la componen40. Por eso el discurso recupera el mundo de
la empresa como una esfera no subordinada a otros lugares del vivir so-
cial41. Al contrario, la empresa se muestra de manera apologética como
un ser vivo y dinámico, abierto a la innovación y al riesgo de crear y
producir riqueza. Esta imagen, casi una creencia, se proyecta fluidamen-
40. El management se va construyendo en el imaginario social como un persona-

je positivo, casi heroico, en un proceso de mitificación de la eficiencia empresarial. Cf.
C. Salmon, Storytelling..., cit., p. 47. Para un encuadramiento jurídico del management,
vid. M. D. Santos Fernández, «Management y poder de dirección»: RDS 11 (2000),
pp. 55-83.
41. G Leghisa, «Premessa: retoriche del management»: Aut Aut 326 (2005), p. 3.
38
te hacia la opinión pública para saturar los «campos de producción y de

intercambio simbólicos» de una sociedad42.
4. VISIONES DOMINANTES, VISIONES SUBALTERNAS:

DESPIDO, CIUDADANÍA Y DERECHOS
Tales visiones predominantes coinciden sin embargo con otras que re-
sultan preteridas o no consideradas en el debate ideológico que sustenta
las referencias relevantes en la cultura jurídica y política que orienta la
acción normativa y la interpretación judicial. Una línea de tendencia
teórica recupera la concepción de la democracia sustantiva o material
que reconoce derechos a los ciudadanos en una orientación progresi-
va hacia la igualdad material y que se apoya en sujetos colectivos que
representan grupos y clases sociales subalternos. Éstos reaccionan con-
tra la producción por parte de la economía de mercado y del sistema
de libre empresa de una variada gama de situaciones de desigualdad
que genera pobreza y riqueza en términos extremadamente asimétricos
y que restringe la libertad desde la extensión de la necesidad y de la
exclusión social. Estos sujetos colectivos progresivamente se han ido
incluyendo en el área de la plena ciudadanía y han ido ampliando las
determinaciones precisas de los contenidos de los derechos fundamen-
tales, especialmente mediante el reconocimiento de nuevos derechos
sociales43. De esta manera se aprecia una «polaridad» en tensión entre
un «liberalismo de los intereses o del mercado (global) y un liberalismo
de los derechos o de la ciudadanía (universal)»44. Esta tensión se mani-
fiesta en la progresiva capacidad inclusiva de las nociones de ciudadanía
y de derechos, y en la afirmación de prácticas sociales que permitan
realizarlos y asegurar la efectividad de los mismos.
La polaridad y la tensión referidas no niegan la nueva situación
normativa a partir del constitucionalismo europeo de la segunda pos-
guerra mundial, edificado en torno a la ciudadanía social y su conjunto
de derechos. Al contrario las presuponen porque estos derechos atri-
buidos en función de la posición social del sujeto se encuentran siempre
en conflicto con su garantía, es decir, con la capacidad que poseen los
mecanismos previstos por los ordenamientos jurídicos nacionales para
dotar de eficacia concreta a los derechos sociales garantizados constitu-
cionalmente. Esta construcción es relevante desde la esfera política (y

43. E. Grebio, «Un matrimonio di convenienza. Mercato, diritto, democrazia»: Aut
Aut 326 (2005), p. 77.
44. E. Grebio, «Un matrimonio di convenienza...» cit., p. 73. En general, L. Ferrajo-
li, Derechos y garantías. La Ley del más débil, Trotta, Madrid, 52006, pp. 116-119.
39
jurídica), pero sin embargo ha resultado en muchas ocasiones preterida

o silenciada en el diseño general de la regulación del trabajo, y en espe-
cial, respecto de la regulación del acto de despido y la configuración de
sus límites y controles.
En efecto, desde esta perspectiva, el despido se relaciona directa-
mente con el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo, y
en la problematicidad que este reconocimiento origina especialmente
en lo relativo a su eficacia o a las garantías instrumentales para hacerlo
efectivo45. Es decir que desde esta perspectiva el acto de despido se
arrebata a la lógica del cálculo económico y a la retórica organizativa de
la dirección de la empresa para situarse directamente en una dimensión
política de un sistema democrático basado en el reconocimiento de de-
rechos ciudadanos que se construyen en una doble dimensión colectiva
e individual en relación con la posición social del trabajo asalariado.
Es obvio que esta dimensión político-democrática conectada con
las exigencias de reformular las condiciones económicas y sociales que
vayan construyendo escenarios reales de igualdad material en las que se
vayan diluyendo y recortando las diferencias entre las personas, obliga
a una regulación consecuente del mercado y de la empresa que lleva
consigo un sistema de limitación y de control del despido como acto
lesivo del derecho al trabajo. No se trata de un componente de la regu-
lación social que haya quedado sin desarrollo. Es una constante de los
respectivos marcos normativos estatales en Europa e incluso de la tardía
declaración de derechos operada en la Unión Europea a partir del 2000.
Pero a la vez que se mantiene esta constante, resulta igualmente cierto
que esta visión político-democrática ha ido perdiendo vigencia cultural
y, por lo mismo, han ido desgastándose sus presupuestos de desarrollo
y desmoronándose las implicaciones reales de tales planteamientos. De
nuevo en este caso esta tendencia se deriva hacia la tecnicidad jurídica,
planteándose como un problema de eficacia difícil de un derecho como
el derecho al trabajo en un sistema de libre empresa o de las formas de ga-
rantía del derecho al trabajo, especialmente a través de la técnica sustitu-
tiva de la indemnización por el daño causado por la pérdida del empleo.
No obstante son cuestiones diferentes. Los problemas sobre la efi-
cacia decreciente del derecho al trabajo en una sociedad de mercado y
la consiguiente depreciación de las consecuencias a las que obliga una
visión política y democrática que «repolitice» el despido desde esta di-
mensión46, no tienen que ver con la negación virtual de la validez de
45. Con independencia de la interpretación reduccionista o limitada del contenido

del derecho al trabajo que ésta ligazón implica. U. Romagnoli, «Del derecho ‘del’ trabajo
al derecho ‘para’ el trabajo»: RDS (1998), pp. 13-14.
46. A. Baylos, «Por una (re)politización de la figura del despido»: RDS 12 (2000),
pp. 12 ss.
40
tales planteamientos político-democráticos desde un marco cultural de

referencia que se construye implícitamente contra los mismos. Se trata
por tanto de dos niveles diferentes del análisis. La garantía del goce de
los derechos sociales y en concreto las cuestiones relativas a la eficacia
del derecho al trabajo en relación con el despido tiene su propio uni-
verso problemático que no debe ser confundido con otro plano de aná-
lisis. En concreto con el que plantea un modelo cultural que contesta la
validez del andamiaje político y democrático del Estado social y de la
presencia relevante en términos políticos y jurídicos de la subjetividad
colectiva que representa al trabajo asalariado, y en consecuencia pone
en duda la legitimidad de las medidas normativas concretas que pueden
hacer efectivos sus planteamientos. Éste reduce en la práctica a una
condición de subalternidad a la construcción político-democrática que
pretendía nivelar la condición social desigual en una economía de mer-
cado sin por ello negar los fundamentos de la libre empresa.
En esa doble dimensión se mueven en la actualidad los proyectos
regulativos de los distintos Estados nacionales en Europa y desde luego
los que se desarrollan en el Estado español. Representa un movimiento
continuo en el que se superponen a una situación de constitucionalis-
mo social y a las realizaciones que le dan sentido, una cultura y unas
prácticas económicas y sociales que hacen retroceder la concepción de
democracia material y que vigorizan la validez y legitimidad de la des-
igualdad social y económica como efecto natural del funcionamiento
del sistema de libre mercado y por consiguiente del propio sistema de-
mocrático sobre el que ésta se funda. El terreno donde se despliega esta
contraposición es fundamentalmente el del gobierno y la legislación de
un país, la interpretación judicial de las normas y, muy especialmente,
las prácticas de los interlocutores sociales, sindicatos y empresariado,
condensadas en la fórmula europea del diálogo social a todos los ni-
veles. Pero afecta también y de modo decisivo a la doctrina laboralista
que pretende analizar y explicar el conjunto de reglas que determinan
el trabajo asalariado en un espacio territorial y políticamente acotado,
aunque los juristas dogmáticos se encuentren más a gusto en la esterili-
zación burocrática que permite no comprender el sentido general de la
regulación emprendida.
5. UN NUEVO NARRATIVISMO JURÍDICO «PRO-LABORALISTA»
Por eso es necesario partir de una nueva resignificación del discurso

teórico político que oriente la producción doctrinal del iuslaboralismo.
Es decir, trabajar en un nuevo discurso, una nueva narrativa que se
aparte de —y se confronte a— «la gran narración» del neoliberalismo
41
y de la democracia de mercado47, la más extendida, dominante o hege-

mónica en la era de la globalización concebida como un destino, y que
se presenta como la visión de fondo, no necesariamente explicitada,
que orienta los estudios jurídicos sobre la regulación de las relaciones
laborales48.
No se trata de hacer despertar los metarrelatos o paradigmas que
se consideran fenómenos históricos de un pasado lejano49, sino de en-
tender que las construcciones jurídicas sobre la regulación del trabajo
son también creaciones culturales abiertas a la voz de los sujetos y a la
acción que éstos llevan adelante en un proceso de deslegitimación de lo
existente y de generación de nuevos espacios de validez social para los
trabajadores entendidos en su muy precisa identidad colectiva de subor-
dinación en las relaciones sociales de producción y en los ámbitos de la
política, la sociedad y la economía. Y que en las propias raíces históricas
del Derecho del Trabajo se encuentra «la propensión a desafiar lo exis-
tente»50 y a inventar figuras regulativas ignoradas por el ordenamiento
jurídico vigente o a forzar medios de acción que hagan visible el interés
colectivo del grupo social de los trabajadores subordinados51.
El desplazamiento arbitrario y conceptual del impulso a la nive-
lación de las desigualdades que nacen en las llamadas sociedades de
mercado por discursos apegados a una narrativa que niega las dinámicas
de poder y autoridad que organiza lo que conocemos como sistema jurí-
dico-laboral, no puede sólo ser afrontado aceptando el marco que éstas
proponen. La elaboración de respuestas alternativas y opuestas a las que
provienen de un narrativismo jurídico de base neoliberal no impide que
éste aprisione la forma de vida de los individuos que trabajan en una
cada vez más invisible subordinación real del trabajo al capital y en la
contención del sujeto colectivo. La crítica jurídica tiene que expresarse
por así decir desde fuera de los paradigmas que encierran la producción
teórica sobre el Derecho del Trabajo mayoritaria o hegemónica y que se
extienden a la cultura y al desarrollo político. En ese sentido, la coexis-
47. A. Cantaro, Il secolo lungo, Ediesse, Roma, 2006, p. 90.

48. Aunque gran parte de estos estudios estén «absorbidos por el lado más escleróti-
co del positivismo», es decir, «la imposibilidad de mirar más allá de los aspectos formales
de las normas», como señala C. Courtis, «Detrás de la Ley. Lineamientos del análisis
ideológico del derecho», en C. Courtis (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre metodología
jurídica, Trotta, Madrid, 2006, pp. 386-387.
49. S. Gálvez Biesca, «La ‘extraña’ derrota del movimiento obrero», en S. Gálvez
Biesca (coord.), La clase trabajadora después del Estatuto de los Trabajadores y sus refor-
mas, Papeles de la FIM n.os 26-27 (2008), p. 96.
50. U. Romagnoli, «¿Desde el estado de bienestar hacia el estado de malestar?»: RDS
36 (2006), p. 18.
51. U. Romagnoli, «Y de pronto es ayer (sobre la precariedad de las relaciones labo-
rales)»: RDS 38 (2007), pp. 19-20.
42
tencia dentro de un marco social, cultural e institucional establecido, de

diversas visiones jurídicas, no necesariamente producen un marco ideo-
lógicamente plural en el que se desarrollen equitativamente éstas. Por
el contrario, al estar concebido el propio cuadro general de expresión
de estas diferentes visiones de la realidad jurídica desde una marcada
relación de subordinación de la identidad colectiva del trabajo, el anta-
gonismo potencial que se pueda manifestar desde el mismo demuestra
su propia incapacidad de cambiar las cosas52.
En este sentido, la emersión del feminismo en el nivel de los estudios
de género en las ciencias sociales es muy sugerente como modelo de una
nueva narrativa que permite diseñar un modo de estar en un espacio de
producción doctrinal que niega o hace irreconocible la identidad del
sujeto social que se quiere poner de relieve. En estos estudios, en efecto,
se efectúan narraciones del proceso de silenciamiento de la mujer y los
intentos de romperlo, que se extienden a las esferas del poder y la auto-
ridad imponiendo «comprensiones cargadas de género» en «relaciones
aparentemente neutrales en la sociedad civil y económica»53. Y, por lo
mismo, también es importante analizar la «construcción irreflexiva de
categorías analíticas» dentro del código de las ideologías dominantes
en la producción jurídica, y la investigación de las «identidades discur-
sivas»54 que rodean el espacio social del trabajo y la conciencia de los
sujetos que en él se desenvuelven.
No se quiere inscribir este trabajo en un «decorado teórico» de
un proyecto de investigación que no lo necesitaría, pero sí afirmar un
posible empleo de una de las manifestaciones del llamado «análisis ideo-
lógico» en el campo del derecho55. Se trata de emprender una forma
de abordar el objeto de análisis desde un discurso que quiere poner de
relieve una argumentación verosímil —renunciando a una objetividad
científica axiológicamente neutra— en donde la propia observación está
cargada de teoría (es observación participante en el sentido que señala
52. Moviéndose en un contexto histórico y político diferente, cf. G. Elley, «Edward

Thompson, historia social y cultura política: la formación de un espacio público de la cla-
se obrera, 1750-1860», en VV.AA., E. P. Thompson: diálogos y controversias, Fundación
Instituto Historia Social, Valencia, 2008, pp. 66-70.
53. B. D. Palmer, «La teoría crítica, el materialismo histórico y el supuesto fin del
marxismo: retorno a la Misería de la Teoría», en VV.AA., E. P. Thompson..., cit., p. 185.
54. B. D. Palmer, «La teoría crítica, el materialismo histórico y el supuesto fin del
marxismo...», cit., p. 186, respecto de lo que denomina feminismo posestucturalista en
los estudios históricos. «Los marxistas no deben ignorar la importancia de la subjetividad
y el self de las identidades no reductibles a clases, de la representación y del discurso, de
la problemática ambivalencia del ‘conocimiento’ canonizado en formaciones sociales par-
ticulares donde el pensamiento y el poder no dejan de estar relacionados» (ibid., pp. 166-
167).
55. C. Courtis, «Detrás de la Ley. Lineamientos del análisis ideológico del dere-
cho...», cit., pp. 348 ss.
43
la sociología) y se relaciona con un sistema de opinión política de la que

formamos parte. La perspectiva permite ver los objetos en ella repre-
sentados «como creemos que son en la realidad», lo que facilita la visi-
bilidad y la constancia de los hechos significativos que esta perspectiva
incorpora, y el funcionamiento del sistema jurídico en el que se desarro-
llan56. Si «los juristas inventan lo real»57, es oportuno intentar explicar la
realidad desde la perspectiva de los derechos de los trabajadores. Ésta es
la otra mirada de la que hablamos, el punto focal a través del cual ver la
regulación jurídica del trabajo asalariado, teniendo en cuenta que aque-
lla se proyecta sobre la situación social de éste en términos directamente
políticos, configurando un estatus de ciudadanía58.
6. EL DESPIDO COMO ACTO DE VIOLENCIA DEL PODER PRIVADO
Desde el punto de vista del que se parte, el tema de estudio, el des-

pido, tiene que contemplarse como un acto de fuerza, un fenómeno
de violencia inserto en los itinerarios de la autoridad empresarial. En
tanto que fenómeno de empresa, más allá de su forma jurídica y de su
engarce en el mecanismo regulativo de las relaciones de trabajo entre
el momento contractual y el organizativo, es ante todo un acto de vio-
lencia del poder privado que se expresa como tal. La empresa, a través
de la privación del trabajo a una persona, procede a expulsarla de una
esfera social y culturalmente decisiva, es decir de una situación comple-
ja en la que a través del trabajo ésta obtiene derechos de integración y
de participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la
familia. Crea una persona sin cualidad social, porque la cualidad de la
misma y los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen
del trabajo.
El despido es violencia y por eso se presenta a través de expresiones
que la niegan. Jurídicamente, mediante la inclusión del acto de rescisión
en el marco de una relación contractual y en consecuencia haciéndolo
derivar del «sometimiento voluntario del trabajador» y de las dificul-
tades del cumplimiento de lo acordado, siempre sobre la base de la
constatación de Marx de que «la apropiación de la voluntad ajena es
presupuesto de la relación de dominación»59. De esta manera el aspecto
coactivo del acto de rescisión del contrato se diluye en la organización
56. P. Viturro, «Constancias» en C. Courtis (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre

metodología jurídica..., cit., pp. 396-397.
57. B. Edelman, Quand les juristes inventent le réel, Hermann, Paris, 2007.
58. U. Romagnoli, Giuristi del lavoro. Percorsi italiani di politica del diritto, Donzelli
Editore, Roma, 2009, p. 130.
59. K. Marx, Grundrisse en Obras (OME) 21, Crítica, Barcelona, 1978, p. 454.
44
del consentimiento en la producción, en la organización de los procesos

de trabajo, como un elemento implícito en éste60. Otras veces se sitúa
el acto de despido en un proceso objetivo de necesidades organizativas
de la empresa en el que también en el nivel del lenguaje se diluye la
fuerza presente en la decisión y la voluntad unilateral del empresario, a
través de los eufemismos del despido: «pérdida de puestos de trabajo»,
«excedentes de mano de obra», o, en el vocabulario europeo recien-
te, «trayectorias de empleo»61. En ellos no se muestra la voluntad del
empresario, la fuerza irruptiva de su decisión de despedir basada en
mantener el orden, la disciplina o fundada en un determinado cálculo
económico62.
El despido aparece en otros relatos sólo como dinero. Considerado
por una parte exclusivo coste económico de la empresa, por la otra es
la renta que percibe el trabajador que pierde el empleo, con referencias
a la cantidad dineraria derivada del espacio privado del contrato y a la
que percibe del sistema público de protección social como prestación
económica de desempleo. El despido pretende situarse en el marco de
una conducta puramente económica, la privación de los medios de ren-
ta de una persona para aislar este referente de su repercusión en térmi-
nos sociales y de acceso a la participación democrática en términos de
derechos. La seguridad del trabajador frente al trabajo, contrapuesta
a las nociones de flexibilidad y adaptabilidad del trabajo prestado en
régimen de ajenidad y dependencia, se mide en términos de la renta
económica que es puesta a disposición del trabajador. La consideración
dineraria del acto de despido es la que guía las llamadas «trayectorias
de empleo». Pero de esta forma se ignora conscientemente que este acto
pone en crisis los modelos culturales y sociales que rigen una forma de
vida en sociedad, y el propio elemento histórico y moral que contiene
todo proceso de determinación del valor de la fuerza de trabajo glo-
bal. El despido como acto irruptivo expulsa al trabajador a un espacio
60. M. Burawoy, El consentimiento en la producción. Los cambios del proceso pro-

ductivo en el capitalismo monopolista, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid,
1989, pp. 49-50.
61. En la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al
Comité Económico Social Europeo y al Comité de las Regiones, Hacia los principios
comunes de la flexiguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad,
Bruselas, 27 de junio de 2007, COM(2007) 359 final.
62. La incapacidad de decir estos hechos no sólo se manifiesta en el lenguaje «co-
rriente» o «periodístico» que los vela y los oculta, sino también en la propia autorrestric-
ción en su empleo por los sujetos sociales, lo que revela su configuración problemática
como símbolo negativo: en los procesos de despidos económicos de carácter colectivo, el
desplazamiento de las decisiones extintivas a otras áreas normativas, como las pre-jubila-
ciones, que resaltan la voluntad individual del trabajador en la aceptación de la extinción
del contrato de trabajo (sin perjuicio del desplazamiento de la carga a la protección social,
a la esfera de lo público) y no el origen impuesto de la aceptación de esa situación.
45
desertizado —el no-trabajo— en donde se plantea la pesadilla del sin-

trabajo, es decir, de la precariedad como regla de vida, con repercusio-
nes en los vínculos afectivos, familiares y sociales63. La tensión entre el
carácter general de esa noción y los distintos momentos particulares
que encierra es muy grande64. La violencia es típica en su gravedad en
determinados sujetos, en los que se aprecia una especial vulnerabilidad
en atención a la edad: los trabajadores de edad madura, en donde el
despido les hace caer en la invalidez: no-válido, inservible por no tra-
bajar ni poder volver a hacerlo. Y en los trabajadores jóvenes en las que
cada vez más el despido es una muestra de autoritarismo generacional
que cuestiona una profesionalidad infravalorada y de(s)preciada sobre
la base de indemnizaciones simbólicas calculadas siempre sobre la anti-
güedad en el empleo65.
El despido es por tanto un acto de fuerza que se inscribe en los
itinerarios del ejercicio de la autoridad en los lugares de la producción,
y al que prestan su potencia la dogmática contractual y su equivalente
dinerario. Proviene del poder privado de la empresa, un poder ejercido
efectivamente por la dirección de la misma en régimen de monopolio.
Es el leviatán del poder económico que produce un poder privado, una
relación de dominación que supone la aplicación de la fuerza con vistas
a los resultados preordenados en la organización técnica de la produc-
ción66. «Violencia legítima» que se expresa como un elemento sagrado
que adorna «la figura excepcional del soberano»67 y se legitima coacti-
vamente como necesidad y como creencia asumida socialmente, inscrita
en el «orden natural de las cosas»68.
Frente a todo tipo de apologías y de mistificaciones, el poder priva-
do empresarial debe ser analizado en términos políticos como un pro-
blema de autoridad y democracia en los espacios del trabajo organizado
para la producción de bienes y servicios en una sociedad de mercado.
Gran parte de los juristas del trabajo no reconocen de manera explícita
63. M. Bresson, Sociologie de la précarité, Armand Colin, Paris, 2007, pp. 48 ss.
64. No se atiende el punto de vista del trabajador despedido como noción subjetiva
que condicione socialmente la validez y el contenido del acto empresarial en función
de las características personales del despedido; solamente se atiende al individuo como
sujeto de una relación contractual laboral determinada en el círculo de organización de la
producción de bienes y de servicios.
65. Cf. J. Aparicio Tovar y M. Olmo Gascón, La edad como factor de tratamientos
desiguales en el trabajo, Bomarzo, Albacete, 2007.
66. «Quizá han leído a Thomas Hobbes, según el cual las corporations son casi pe-
queñas repúblicas en las entrañas del Leviatán» (U. Romagnoli, «La estructura de la em-
presa», ahora en U. Romagnoli, Trabajadores y Sindicato, Ediciones GPS, Madrid, 2006,
p. 13).
67. M. Revelli, La política perdida, Trotta, Madrid, 2008, pp. 47-51.
68. A. Bilbao, Léxico de economía, Talasa, Madrid, 1993, p. 9.
46
la naturaleza fundamentalmente política de la empresa69, pero la pre-

suponen al considerar ineludible una estructura organizativa definida
por la autoridad y la técnica funcional a las exigencias de la producción
que constituye el interés de empresa, un equivalente de la imagen po-
lítica de una «sociedad jerárquica pero sin clases contrapuestas»70. En
tanto que ámbito de poder ejercitado autoritaria y represivamente, no
puede configurarse como un espacio «neutro» indiferente a la lógica
democrática.
De esta forma, la violencia del despido es un hecho que se ha some-
tido a la civilización democrática. Aunque la violencia del poder privado
en las relaciones de trabajo es una sucesión de actos más extensa que a
la postre se basa en la explotación de la fuerza de trabajo y en el salario
como eje de las relaciones laborales, y que constituye un elemento con-
sustancial a la civilización del mercado y del capital, el condicionamien-
to político democrático de los llamados Estados sociales impide que la
autoridad agresiva del poder y del dinero se desarrolle libremente. Y
ello porque esa libertad deslegitimaría la situación de radical desigual-
dad económica y social en la que se funda la sociedad de la economía de
mercado, y que aparece compensada mediante mecanismos normativos
externos que encauzan la fuerza de los poderes privados y limitan sus
efectos más desoladores71. Se ha racionalizado el ejercicio del poder
privado —procedimentalizándolo, formalizándolo— para evitar que se
corrompa en pura arbitrariedad72. Esta compensación democrática del
ejercicio de la autoridad del poder es mayor en la medida en que exista
una fuerte organización colectiva de los trabajadores y se haya posibili-
tado una relativa autonomía de la esfera política respecto del mercado
y de la empresa; si procesos históricos concretos han debilitado estas
componentes social-colectiva y político-democrática, los poderes priva-
dos se fortalecen y afianzan su violenta libertad. El escenario productivo
post-fordista y la hegemonía cultural del fundamentalismo liberal han
favorecido el incremento de estos espacios de irresistible coerción en las
relaciones laborales.
69. «Los juristas, por el contrario —y no sólo los juristas— han dudado y dudan
todavía en reconocer de manera explícita la naturaleza fundamentalmente política de la
empresa» (U. Romagnoli, «Autoridad y democracia en la empresa: teorías jurídico-políti-
cas»: Cuadernos de Derecho del Trabajo 1-2 [1975-1976], p. 197. Se trata de la traducción
al español obra de T. Sala Franco, del conocido ensayo del autor publicado en Politica del
Diritto en 1971).
70. U. Romagnoli, «La estructura de la empresa...», cit., p. 13.
71. Aquí puede aplicarse el concepto de despotenciación, esto es de merma o dis-
minución y redimensionamiento de los medios a través de los que se ejerce el poder. Cf.
M. Revelli, La política perdida..., cit., p. 96.
72. U. Romagnoli, «Weimar, ¿y después?», en J. Aparicio y A. Baylos (dirs.), Autori-
dad y democracia en la empresa, Trotta, Madrid, 1992, pp. 17-26.
47
La lógica democrática quiere ordenar y encauzar estos actos de

fuerza y de imposición desde la posición de asimetría radical respecto
de los trabajadores subordinados que ocupa el empresario, actos que
amputan las capacidades de inserción social y cultural junto con el goce
de derechos sociales decisivos de los trabajadores y que por tanto se
proyectan sobre su condición de ciudadanía. Para ello utiliza la compo-
nente público-estatal del ordenamiento jurídico-laboral, diferenciando
no obstante entre las dimensiones individual y colectiva del despido. En
el caso español esta intervención se hace mediante la atracción al área
de la norma imperativa estatal de la estructura básica del régimen del
despido y a través del establecimiento por esta vía de un control de los
actos del poder empresarial por parte del aparato público: control ju-
risdiccional para los despidos individuales, control de la administración
pública laboral para los despidos colectivos económicos.
La diferencia entre la consideración individual o colectiva del acto
del despido resulta muy significativa. En este último caso el control
se ha ido desplazando hacia mecanismos de transacción colectiva en
donde la dimensión colectiva y sindical es central, complementada con
facultades arbitrales de la administración del trabajo si no se alcanza
una transacción o acuerdo colectivo sobre el proyecto de despidos, el
cual no puede realizarse hasta que no obtenga este acuerdo o esa au-
torización. La presencia del interés colectivo y la aparición de formas
de representación del mismo como interlocutores del empresario en el
proceso de toma de decisiones sobre la pérdida de puestos de trabajo
en una empresa singularizan de manera muy acentuada este tipo de
despidos. Por ello de vez en cuando —ya desde 1984, con el AES, pero
con renovada fuerza ahora, en la crisis financiera del 2008— los agentes
económicos reivindican la desaparición de estas instancias de control
sobre la base de la libertad de mercado y la eficiencia en la gestión em-
presarial frente a las dificultades económicas.
Sin embargo, en los despidos individuales no aparece esa mediación
de los elementos privado-colectivos como forma de control de la deci-
sión del empresario. En estos casos, la norma remite al aparato público
de administración de justicia y al control judicial como fórmulas de con-
trol del poder privado coactivo. Por eso el objeto prioritario de análisis
es el control judicial del despido individual, que se sigue construyendo
como el régimen común del acto de despido. La intervención del juez
no impide pese a todo el carácter definitivo de ese acto irruptivo del
empleador, sino que lo somete a revisión en atención a las indicaciones
que señala la legislación y que se refieren a la forma y motivación del
despido.
El despido como decisión unilateral del poder privado del empresa-
rio revisable judicialmente es la figura básica —el estereotipo— de esta
48
violencia bajo control en la que se resume el tratamiento jurídico de la

misma, también por su «invidualización» en un trabajador concreto, en
su conducta y en la relación material de su trabajo con la empresa, en
definitiva, en su «inserción» en la misma. La Ley restringe la libertad
del empresario para despedir sobre dos grandes líneas de acción: la
limitación de la arbitrariedad empresarial y la reparación del daño por
la pérdida del empleo, pero en función de determinados contextos his-
tóricos y políticos, su forma de precisar las garantías frente al despido
varía en distintos ordenamientos nacionales en razón a la intensidad
de las mismas. Las categorías de despidos prohibidos y de despidos sin
causa corresponden a esta tendencia. Con ello se puede medir el grado
de institucionalización de la asimetría del poder en la empresa en un
sistema jurídico determinado y el desplazamiento real que ha sufrido
el autoritarismo empresarial sobre la base de la puesta en práctica de
controles democráticos efectivos.
Por consiguiente las visiones tan frecuentes del acto del despido en
donde éste se presenta como un acto políticamente neutro derivado de
exigencias organizativas y objetivas sobre la actividad de la persona que
trabaja, o como un acto derivado de la racionalidad y del cálculo eco-
nómico de la gestión empresarial, son perspectivas que se inscriben en
un proyecto político de dominación social que no se comparte. El des-
pido se debe encuadrar en la crítica del autoritarismo del poder privado
en los lugares de trabajo y en la negación que conlleva del principio
de igualdad de todos los ciudadanos73. La consideración del despido
no puede prescindir de la condición de ciudadanía del trabajador y de
su configuración como ser social, sin que sea posible la reducción del
mismo a pura energía productiva incorporada al proyecto de produc-
ción de bienes y servicios dirigido por la empresa, ni se diluya en una
consideración ligada a la dinámica contractual que liga a empresario y
trabajador y a los problemas derivados de la realización del proyecto
contractual pactado. Al contrario, hay que acostumbrarse a ver el des-
pido como un acto de violencia privada, un acto de agresión que, de
manera directa e inmediata, pretende alterar el estatus de ciudadanía de
una democracia constitucional madura.
Pero para explicar mejor las implicaciones de esta otra mirada aquí
mantenida, es importante confrontarla con el desarrollo técnico-jurí-
dico en el que se condensa «el régimen del despido» previsto en un
ordenamiento jurídico determinado como el español. Ello porque nor-
malmente el tratamiento técnico de las cosas, la concreta precisión téc-
nico-jurídica del acto de despido y de sus consecuencias, se lee desde
sí mismo, autorreferencialmente, sin relacionarlo con otros elementos
73. U. Romagnoli, «Autoridad y democracia en la empresa....», cit., p. 195.
49
del sistema jurídico y sin enraizarlos en un determinado marco consti-

tucional político-democrático. Por esto este libro no se despega de la
construcción técnico-jurídica del despido, pero la pretende explicar en
el marco de una narrativa diferente en los términos ya referidos.
50
Capítulo 1
EL DESPIDO Y SU REVISIÓN JUDICIAL. PUNTOS DE PARTIDA:

LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL NACIONAL
Y LA TUTELA DEL DESPIDO EN EL ÁMBITO COMUNITARIO
SUMARIO: I. La revisión judicial del despido en el ordenamiento jurídico es-

pañol: aspectos constitucionales. 1. La revisión judicial del despido, contenido
esencial del derecho al trabajo del art. 35 CE. 2. Las consecuencias de la revi-
sión: la relevancia constitucional de la respuesta al despido ilegítimo. 3. Las ga-
rantías procesales y los requisitos del proceso como elementos al servicio de la
política de empleo. II. La dimensión comunitaria de la tutela frente al despido.
1. De la Carta de Niza (2000) a los debates sobre la modernización del derecho
del trabajo en Europa y los “principios comunes” de la flexiguridad (2007).
I. LA REVISIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

ESPAÑOL: ASPECTOS CONSTITUCIONALES
1. La revisión judicial del despido, contenido esencial del derecho

al trabajo del artículo 35 CE
La importancia del control judicial de los despidos no surge de criterios

técnicos o de una tradición legislativa concreta. En su código genético
se encuentra el reconocimiento del derecho al trabajo en las constitu-
ciones europeas de la segunda posguerra mundial. La expresión del de-
recho al trabajo ha sido desde sus primeros pasos el recipiente en el que
la protección del trabajador frente al despido ha encontrado relevancia
constitucional. Aunque el contenido del derecho al trabajo no puede
reducirse a este único aspecto1, no es posible restar importancia a que,
como reconoció nuestro Tribunal Constitucional (TC) hace ya más de
dos décadas, el derecho a no ser despedido si no existe justa causa inte-
gra la vertiente individual del derecho al trabajo (STC 22/1981).
Esta temprana doctrina constitucional, adelantada por la doctrina
1. U. Romagnoli, «Del derecho ‘del’ trabajo al derecho ‘para’ el trabajo»: RDS 2

(1998), pp. 13-14.
51
científica, tiene como primera y relevante consecuencia la expulsión

del despido ad nutum o sin causa del ámbito de lo constitucionalmente
posible2, conclusión de extrema importancia que, por otra parte, no
pone en entredicho la declaración constitucional de la libertad de em-
presa (art. 38 CE), con la que resulta perfectamente compatible como
ha tenido también oportunidad de señalar de forma expresa el TC al
advertir:
[...] tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, ha-

cen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del des-
pido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma.
Ello no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se
enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario
para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en
cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de
la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta
claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta li-
bertad contractual, ni tampoco un principio de libertad «ad nutum» de despido,
dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los artículos 35.1
y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho
(STC 192/2003)3.
Pero no es sólo en el terreno de la causalidad del despido donde el

reconocimiento del derecho al trabajo tiene significativas consecuen-
cias. Otros aspectos, como los relativos a la forma del despido, se ven
2. Conviene precisar, no obstante, que la identificación que el TC ha hecho entre

estabilidad en el empleo y derecho a no ser despedido sin causa justa ha provocado una
sensación de indiferencia constitucional hacia un tema tan capital como el de la duración
del contrato de trabajo que, precisamente, en nuestro ordenamiento ha sido el principal
y más importante de los recursos jurídicos que, puestos al servicio de la empresa, han
reducido la protección frente al despido a una dimensión casi testimonial para el nutrido
grupo de trabajadores que engrosan las filas del trabajo de duración determinada. Sin
embargo, en este terreno no parece posible mantener que la estabilidad garantizada por
el derecho al trabajo quede reducida a condicionar únicamente las reglas del despido
manteniéndose indiferente frente al régimen jurídico de la contratación temporal. Antes
bien, el correcto entendimiento del principio de estabilidad en el empleo impone que la
justa causa que la doctrina constitucional impone como condición del despido sea, de
igual forma, exigible cuando se trata de contratar temporalmente, vetándose mecanismos
de reclutamiento temporal cuya justificación no sea otra que la autonomía de la voluntad,
de manera tal que los sistemas de contratación temporal no basados en causas objetivas no
tienen cabida en nuestro ordenamiento como tampoco la tienen las fórmulas de despido
ad nutum. Nos hemos ocupado con más detenimiento de las implicaciones que el recono-
cimiento del derecho al trabajo tiene para las fórmulas jurídicas de contratación temporal
en J. Pérez Rey, Estabilidad en el empleo, Trotta, Madrid, 2004, pp. 40 ss.
3. Acerca de esta Sentencia y, en concreto, sobre las consecuencias que el recono-
cimiento del derecho al trabajo supone para el despido vid., A. Baylos Grau, «Derecho
al trabajo, despido y buena fe contractual (Comentario a la STC 192/2003, de 27 de
octubre)»: RL 1 (2004), pp. 673 ss.
52
EL DESPIDO Y SU REVISIÓN JUDICIAL. PUNTOS DE PARTIDA
igualmente condicionados, imponiéndose una cierta caracterización de

la figura del despido, de forma que éste ha de resultar visible permitien-
do su reconocimiento por el trabajador en toda su potencialidad lesiva
de su posición jurídica como titular del derecho a un puesto de trabajo4.
De ahí las referencias del TC al procedimiento del despido como factor
formal de garantía (STC 20/1994) o el sometimiento de su licitud a
cuestiones de forma (STC 192/2003).
Y una última consecuencia decisiva surge del reconocimiento del
derecho al trabajo y su relación con el despido, consecuencia que pre-
cisamente permite revalorizar desde el terreno constitucional la im-
portancia del control judicial de los despidos. La construcción del TC
advierte que forma parte de la estructura del derecho constitucional
al trabajo, de los aspectos básicos del mismo, lo que define como «una
reacción adecuada contra el despido o cese», es decir, la reclamación
contra el despido al que se refieren los artículos 103 y 121 LPL, junto
con otros elementos que conforman también el núcleo de garantías del
trabajador: la existencia de formalidades en su adopción y la posible in-
demnización por el puesto de trabajo del que se ha visto indebidamente
privado el trabajador. La idea que contribuye a dotar al control judicial
de los despidos de una fuerte impronta constitucional se expresa en los
siguientes términos en la STC 20/1994:
«La reacción frente a la decisión unilateral del empresario prescindiendo de los

servicios del trabajador, abstracción hecha del procedimiento para ello como
factor formal de garantía y de las consecuencias que acarree legalmente, y en
especial las económicas (indemnización), es uno de los aspectos básicos en la
estructura de los derechos incluidos en ese precepto constitucional y a su vez
se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás
de la misma naturaleza, como el de huelga o de sindicación e incluso del que
garantiza la tutela judicial efectiva». En efecto, la inexistencia de una reacción
adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del
derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, den-
tro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho
(art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigual-
dad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer
las condiciones o el contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máxime si
ello acontece a título individual y no colectivo. Estas reflexiones reconducen el
discurso a la igualdad efectiva, traída a cuento en un principio.
De esta manera, inserto en los valores constitucionales de promo-

ción de la igualdad sustancial y la compensación o nivelación de situa-
4. A. Baylos Grau, «Por una (re)politización de la figura del despido»: RDS 12

(2000), p. 12.
53
ciones económicas asimétricas5, la reacción frente al acto del empresa-

rio como autoridad privada, que consiste en la rescisión unilateral del
contrato de trabajo, integra el núcleo esencial de las facultades recono-
cidas en el artículo 35 CE como derecho al trabajo6.
La revisión judicial del acto del empleador es un derecho que com-
pete al trabajador y que se deriva del reconocimiento constitucional
operado en el artículo 35 CE, con las consecuencias que este recono-
cimiento tiene en orden a condicionar opciones legislativas derivadas
del mismo, muy señaladamente respecto de la obligada causalización
de este acto extintivo, que posteriormente ha de ser revisado por un
órgano jurisdiccional. Por esta vía el TC está sancionando el alcance
constitucional del carácter causal del despido y, consecuentemente, de
la necesidad de una formalización mínima —el procedimiento de despi-
do como «factor formal de garantía»— de tal acto que debe ser comu-
nicado al trabajador para que éste pueda «reclamar» contra el mismo.
No se trata por tanto de un requisito legal que se fundamente sobre la
razonabilidad del acto unilateral del empresario en el marco de la lógica
contractual, como «garantía del cumplimiento del programa contrac-
tual»7, y en el de los instrumentos de gestión de la empresa, sino que ha
de tenerse necesariamente en cuenta su relevancia en el plano constitu-
cional. La necesaria causalidad del despido implica, a su vez, el conoci-
miento adecuado por parte del trabajador de los motivos que justifican
la ruptura unilateral de su contrato de trabajo, así como la necesaria
atribución al juez de las facultades necesarias para revisar la «justa cau-
sa» a la que apela el empresario8. Todo ello además expresa una directa
relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE,
como lógica consecuencia de la función garantista que la Constitución
asigna a la revisión jurisdiccional del acto de despido.
Merece la pena detenerse en las implicaciones que del reconoci-
miento del derecho al trabajo se derivan para el régimen legal del despi-
do y si éstas van más allá de impedir el despido sin causa o ad nutum. En
5. Incluso el control judicial de los despidos se ha configurado como un «valor

último» ligado a la dignidad de la persona, vid. G. de Simone, «Il valore della stabilità
nel diritto comunitario e il sistema nazionale di tutele differenziate»: Lavoro e Diritto 4
(2007), p. 567.
6. Cf. F. Valdés Dal-Ré, «Intervención administrativa y despidos económicos: fun-
ciones, disfunciones y tópica»: RL 3 (1994), p. 5; R. Sastre Ibarreche, El derecho al traba-
jo, Trotta, Madrid, 1996, pp. 242-243.
7. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Derecho, trabajo...», cit., p. 9.
8. En esta línea y siguiendo a la doctrina italiana se ha podido decir, por la que
al despido atañe, que la estabilidad consiste en subordinar la capacidad empresarial de
extinguir el contrato de trabajo a la existencia de una justa causa, pero por otro lado,
debe ser necesario que el juez controle la existencia de dichos motivos, vid. J. Gorelli Her-
nández, El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria, Civitas, Madrid, 1995,
p. 38.
54
primer lugar, hay que poner de manifiesto que la exigencia, que forma
parte de los aspectos básicos del derecho al trabajo (de su contenido
esencial), de garantizar al trabajador un canal de reacción adecuada
frente al despido supone que la actividad empresarial en este terreno es
siempre fiscalizable a instancias del trabajador. Por ello el despido, cual-
quiera que sea su variante, no puede quedar adscrito al conjunto de los
poderes discrecionales del empleador, sino que constituye una fórmula
jurídica revisable en fondo y forma. Es por tanto incompatible con la
CE cualquier intento reformador dirigido a privar al trabajador de la
posibilidad de que el despido del que es objeto sea susceptible de revi-
sión. Esta conclusión se aplica al despido disciplinario, pero también a
otros tipos de despido como los que la ley encuadra bajo la expresión
de «extinción del contrato por causas objetivas», en cuyo seno, precisa-
mente y sobre todo por lo que se refiere a los despidos económicos del
artículo 52.c ET, no han faltado ni faltan propuestas dirigidas a eliminar
o recortar las facultades revisoras atribuidas a la jurisdicción social en
esta clase de despidos9. Estas propuestas, por consiguiente, no resultan
conciliables con el contenido esencial del derecho al trabajo.
Sin embargo, sostener la inconstitucionalidad de los modelos jurídi-
cos que impidan al trabajador revisar su despido se confronta aún hoy
con la aceptación muy extendida, incluso entre laboralistas, de la exis-
tencia práctica del despido libre en el sistema jurídico laboral español10.
9. El cuestionamiento del control judicial de los despidos económicos y de su inten-

sidad constituye un debate cuasi inherente a este tipo de extinciones que tuvo especiales
resonancias en el marco del proceso de diálogo social cuyo fracaso constató la reforma
laboral operada mediante el RDL 5/2001, según informó la prensa haciéndose eco de las
propuestas patronales (cf. la sección de Economía y Trabajo de El País de 21 y 22 de no-
viembre de 2000). En la literatura económica se advierte acerca de la posibilidad de dis-
minuir la posibilidad de improcedencia en los despidos objetivos, reduciendo la cognición
judicial a la revisión de las cuestiones de forma y al respeto del resto de garantías, pero sin
entrar a valorar la oportunidad económica del despido lo que, se considera, es un terreno
ajeno a lo jurídico, vid. M. A. Malo Ocaña y L. Toharia Cortés, «El coste del despido y
las reformas del Estatuto de los Trabajadores», en AA.VV., Transformaciones laborales en
España. A XXV años de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, MTAS, Madrid,
2005, p. 306. Conclusión a la que conduce el convencimiento de los economistas de que
«difícilmente pueden tener los magistrados de lo social conocimientos técnicos suficien-
tes para evaluar la situación económica de las empresas», (S. Bentolila, «Las decisiones
judiciales sobre despidos en España: una perspectiva económica», Documento de Trabajo
9602, Fundación Empresa Pública, Madrid, 1996, p. 13). Posteriormente el debate se
ha prolongado (o repetido) con ocasión de los procesos de diálogo social emprendidos
a partir de julio del 2004 hasta el acuerdo social del 2006, en la polémica entre Durán
López y Lillo Pérez que ha hemos referido. En los acontecimientos posteriores a la crisis
de 2008, éste punto ha sido desplazado por el del abaratamiento de las indemnizaciones
y la supresión de los ERE.
10. Las declaraciones del presidente de la CEOE, Díaz Ferrán, son terminantes: «No
pedimos el despido libre porque ya existe» (Público, 18 de febrero de 2009). Y también
J. Lahera Forteza, «La necesaria racionalización del despido»: El País, 15 de febrero de
55
Se abordarán más adelante estas cuestiones, pero no es preciso subrayar

la incorrección política y jurídica de estos planteamientos, dirigidos po-
siblemente a la preconstrucción de un hecho que se desea consumado.
Esto aparte, la «reacción adecuada contra el despido o cese» que el
TC extrae del artículo 35 CE, genera otros problemas de mayor com-
plejidad al enfrentarse con cuestiones que afectan al modo y forma en
que se lleva a acabo el control posterior de los despidos como son las
fórmulas de solución extrajudicial de este tipo de conflictos, la propia
intensidad del control ex post o la instauración de fórmulas disuasorias
dirigidas a evitar la judicialización de la extinción del contrato de trabajo.
Cuando la jurisprudencia constitucional habla de la necesidad de
una reacción adecuada frente al despido se abstiene de adjetivar a esta
de judicial lo que, en principio y haciendo ahora abstracción de otros
problemas capitales derivados de derechos constitucionales distintos
como la tutela judicial efectiva, no plantearía problemas al hecho de
que los conflictos individuales derivados del despido discurrieran por
cauces extrajudiciales siempre que estos en su diseño y funcionamiento
pudieran catalogarse de adecuados y no devaluasen el derecho del tra-
bajador a la revisión de su despido.
También constituye un problema complejo intentar delimitar si de
los condicionantes que el derecho al trabajo impone al régimen jurídi-
co del despido y, en concreto, a la necesidad de que el acto extintivo
pueda ser revisado por iniciativa del trabajador, se puede extraer alguna
enseñanza por lo que a la intensidad de esa revisión se refiere. Y en este
sentido de la conexión entre los diferentes pronunciamientos que la
jurisprudencia constitucional ha realizado a propósito del despido, cabe
considerarlo como un mecanismo extintivo de la relación laboral causal
y formal que, por consiguiente, es susceptible de revisión tanto en su
dimensión sustancial como en lo que se refiere a los aspectos formales.
La construcción constitucional puede a su vez condicionar las op-
ciones legislativas que si bien formalmente no impiden la revisión judi-
cial de los despidos, la dificultan o la hacen gravosa en exceso. La re-
acción adecuada frente al cese o despido ha de resultar transitable para
el trabajador lo que supone desde luego un límite a los criterios legisla-
tivos dirigidos a desincentivar o entorpecer la revisión de los despidos
(aunque se trata de una exigencia, la de resultar transitable, que se pue-
de predicar del entero proceso laboral)11. Es este un terreno en el que
convergen tendencias muy potentes de reducción de costes de despido y
2009, que mantiene que el despido libre ya existe «con extraordinaria flexibilidad» en
nuestro sistema.
11. Vid., entre otros muchos, A. Blasco Pellicer, «Proceso laboral y efectividad de la
tutela judicial»: RDS (12), 2000, pp. 35-37.
56
de desactivación del control judicial mediante técnicas diversas y de dis-

tinta intensidad. Desde la perspectiva político-constitucional que se está
manejando, en la medida que entorpezcan más allá de lo razonable el
ejercicio por parte del trabajador de su derecho constitucional al trabajo
han de entenderse contrarias a la CE. Para alcanzar esta conclusión se
debe realizar un análisis detallado de las técnicas utilizadas por el legisla-
dor y su impacto en la revisión del despido, pero no cabe descuidar este
plano de análisis cuando las fórmulas legales inciden sobre elementos
capitales dirigidos facilitar la revisión judicial de los despidos a instan-
cias del trabajador. Así ha sucedido con las más recientes reformas sobre
los salarios de tramitación. La severa limitación de estos, cuando no su
eliminación, que más adelante se analiza con detalle, se dirige a entorpe-
cer, o al menos a desincentivar que el trabajador acuda al proceso para
extraer todas las consecuencias jurídicas que eventualmente se podrían
derivar del acto extintivo del empleador. Por tanto, más allá de sus
efectos sobre la vertiente económica de la extinción o coste del despido,
este mecanismo puede y debe ser analizado desde su «lado oculto»12, el
que tiene que ver con el derecho al trabajo, y su exigencia de garantizar
la revisión del despido permitiendo al trabajador un acceso no complejo
al proceso así como una equilibrada posición procesal, exigencia que
también esta al servicio del propio derecho a la tutela judicial efectiva13.
2. Las consecuencias de la revisión: la relevancia constitucional

de la respuesta al despido ilegítimo
Los condicionamientos constitucionales de la regulación del despido

giran, pues, sobre los elementos del acto rescisorio —causa y forma
12. A. Baylos Grau, «Por una (re)politización...», cit., p. 11.

13. Desde esta perspectiva de la tutela judicial efectiva fue precisamente cuestionada
la constitucionalidad del conocido como «Decretazo», el RDL 5/2002, que, según en-
tendió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de
Badajoz, vulneraba el derecho a la tutela judicial del trabajador en su vertiente de igualdad
de armas o de igualdad en el proceso, al atribuir un privilegio procesal exorbitante o des-
proporcionado al empresario frente a la indefensión material en que queda el trabajador
para poder defender su derecho al cobro de los salarios de tramitación que sólo depende-
rá exclusivamente del favor empresarial; acerca de esta cuestión de inconstitucionalidad y
sus argumentos, vid. E. Lillo Pérez, «Sobre la cuestión de inconstitucionalidad del Decre-
tazo planteada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Badajoz»: AS 11 (2002). Adviértase,
por lo demás, que la cuestión de inconstitucionalidad que mencionamos fue declarada
extinguida por desaparición de su objeto mediante el ATC 340/2003 y que tampoco se ha
pronunciado el TC al respecto en la STC 68/2007, donde, a pesar de considerar inconsti-
tucional y nulo el RDL 5/2002, a tal conclusión se llega por advertir un uso injustificado
del Decreto-Ley, sin pronunciamiento acerca de los salarios de tramitación cuya posterior
reforma por obra de la Ley 45/2002 hizo, según el razonamiento del TC, perder su objeto
a las quejas de inconstitucionalidad.
57
del despido— y sobre el control jurisdiccional posterior de dicho acto

empresarial. Sin embargo, las repercusiones del derecho al trabajo en
la configuración del despido por la jurisprudencia constitucional no al-
canzan, en cambio, a pronunciarse sobre la intensidad de la respuesta
que el ordenamiento debe ofrecer frente a los despidos ilegítimos que
no se ajustan a las previsiones normativas, lo que constituye un elemen-
to central en la articulación de tutelas frente al despido. Expresada la
idea en otros términos, cabe afirmar que aun cuando la jurisprudencia
constitucional se ha ocupado de precisar la naturaleza causal, formal y
fiscalizable del despido, ha guardado silencio sobre cuáles han de ser las
consecuencias que en orden a la extinción del contrato de trabajo han
de tener los despidos injustificados por carecer de causa o contrariar las
formalidades necesarias.
En la práctica, ello contribuye a convalidar el modelo jurídico pre-
dominante de despido que gira en nuestro sistema en torno a las técni-
cas de la estabilidad obligatoria lo que supone que, salvo excepciones
ligadas a la protección de los derechos fundamentales y en algún caso a
ausencias formales ligadas a formas particulares de despido, la desvia-
ción de la justa causa de despido no supone necesariamente privar al
acto empresarial de efectos extintivos sobre la relación laboral. Éstos
se mantienen si bien acarreando consecuencias indemnizatorias a cargo
del empresario. El reconocimiento del derecho al trabajo no impone
—o mejor, no puede lograr que se impongan— consecuencias radicales
que limiten severamente la libertad de empresa en materia de despi-
do14, optando, como regla general, por la «monetización» del derecho
reconocido15 y comprometiendo la propia eficacia del mismo que se
patrimonializa sustituyendo su observancia por la oportuna liquidación
del daño ocasionado16. Ésta es una de las limitaciones más importantes
del sistema de empleo derivado del marco constitucional.
De este modo, en nuestro ordenamiento, la jurisprudencia constitu-
cional no ha configurado la readmisión obligatoria como única técnica
de satisfacción de los despidos faltos de motivación17, impidiendo por
tanto conectar el plano de la causalidad y formalidad del despido y la
14. A. Baylos Grau, «El derecho al trabajo como derecho constitucional», en F. Sali-
nas Molina y G. Moliner Tamborero, La protección de derechos fundamentales en el orden
social, CGPJ, Madrid, 2005, p. 37.
15. F. Valdés Dal-Ré, «Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido
libre al despido indemnizado»: RL 11 (2001), p. 3.
16. Cf. P. Albi, «Stabilità del posto di lavoro e accezione ‘debole’ del rapporto di
lavoro»: Lavoro e Diritto 4 (2007), p. 551. Esta patrimonialización del derecho al trabajo
no deja de ser, por otro lado y como el propio TC español ha reconocido, un subrogado
de la libre rescindibilidad del contrato de trabajo, haciendo suya la clásica expresión de
Mancini (STC 142/1985).
17. F. Valdés Dal-Ré, «Itinerarios circulares...», cit., p. 4.
58
readmisión como única respuesta acorde con los principios constitu-

cionales18. Así el derecho al trabajo en su vertiente individual garanti-
zadora del puesto de trabajo ha recogido frutos más modestos de los
que cabría esperar. En este sentido la doctrina se ha convencido de que
el artículo 35 CE no integra en su contenido esencial la readmisión
como elemento instrumental de protección del principio de causalidad
del despido19. Se afirma lisa y llanamente que el derecho al trabajo es
indiferente acerca de las consecuencias que el legislador haga derivar
del despido injustificado siendo compatible con el marco constitucional
tanto un sistema que opta por la indemnización como respuesta al des-
pido ilegítimo, como otro más exigente que se decantara por imponer
la readmisión obligatoria, aunque se afirma de manera posibilista que en
caso de resultar adoptado por el legislador, no podría ser considerado
como contrario a la libertad de empresa.
Ahora bien, aun desde el amplio margen de apreciación que la
Constitución reserva siempre al desarrollo de los derechos que reco-
noce, la indiferencia del derecho al trabajo frente a las consecuencias
del despido injustificado no es absoluta. La necesidad constitucional de
que el despido obedezca a una causa y se exprese en términos formal-
mente admisibles requiere que la ausencia de estos elementos provoque
consecuencias suficientes y no meramente testimoniales, de modo que
cuando el legislador opta por un sistema de estabilidad obligatoria tras-
ladando las exigencias causales desde el despido a la indemnización20,
lo debe hacer con la intensidad suficiente como para mantener el siste-
ma extintivo del contrato de trabajo fuera del terreno del libre arbitrio
empresarial. Lo que quiere decir que no sólo en los supuestos de despi-
dos prohibidos, sometidos a un sistema de estabilidad real, se tiene que
conformar legislativamente un principio de limitación severa de la arbi-
trariedad del poder empresarial. También en el terreno indemnizatorio
tal función institucional de esta garantía del despido debe mantenerse,
puesto que existe una vinculación de la indemnización por despido con
la esencia misma del derecho al trabajo, dado que en última instancia,
cuando un valor goza de relevancia constitucional la tutela resarcitoria
del mismo también puede tenerla21.
18. F. Navarro Nieto, La ejecución judicial de la readmisión en los despidos, Tirant

lo Blanch, Valencia, 2005, p. 32.
19. J. Gorelli Hernández, El cumplimiento específico..., cit., p. 49.
20. Como señala J. Gorelli Hernández (El cumplimiento específico..., cit., p. 39),
para mantener la concepción de que la causalidad pesa sobre el despido es imprescindible
la readmisión; pues en otro caso la causalidad recae sobre la indemnización: la justa causa
se requiere no ya para despedir, que es algo que siempre cabe, sino para no indemnizar.
21. M. F. Fernández López, «Indemnizaciones tasadas por daños con ocasión de la
extinción del contrato de trabajo»: RDS 29 (2005), p. 63.
59
La insistencia doctrinal en la constitucionalidad del sistema repara-

dor económico del despido injusto origina otros efectos quizá no queri-
dos por los intérpretes. El primero de ellos, que se considera «normal»
o «común» el carácter definitivo del despido, con independencia por
tanto de la motivación del mismo y de su formalización, siempre que
se prevea una compensación económica que resarza del daño causado
por la privación del derecho al trabajo del trabajador despedido. Pero,
por lo mismo, la existencia de despidos prohibidos por el ordenamiento
jurídico, que llevan aparejada la remoción del acto de poder del emplea-
dor definido como arbitrario o discriminatorio y la readmisión forzosa
del trabajador despedido se considera un supuesto «excepcional» que,
en consecuencia, hay que interpretar restrictivamente. Con ello se hace
decir a la Constitución y al reconocimiento que en ella se realiza del
derecho al trabajo que aunque caben varios modelos de intensidad va-
riable en la tutela del derecho en el acto del despido, sólo uno de ellos,
el que pivota sobre la monetarización del acto ilegítimo, es la forma
típica de desarrollo del mismo, mientras que el otro, la remoción del
acto empresarial ejercitado incorrectamente, es excepcional y por con-
siguiente se encuentra limitado estrictamente a determinados supuestos
o figuras tasadas.
Una buena forma de seguir este hilo narrativo que degrada las po-
tencialidades de la fórmula constitucional y su desarrollo en clave po-
lítico-democrática, es seguir los debates doctrinales y jurisprudenciales
en torno a la figura —debida a la jurisprudencia constitucional— en
torno a la nulidad «radical» de los despidos.
Como resulta suficientemente conocido la LPL de 1980 (RDL
1568/1980, de 13 de junio) dejó en letra muerta los motivos de nulidad
del despido diseñados en el ET de 198022 al permitir en el trámite de
ejecución de sentencia que el magistrado sustituyera la obligación de
readmisión deficientemente atendida por el empresario por una indem-
nización declarando la extinción de la relación laboral. De esta forma,
los avances del ET en materia de estabilidad real quedaron inmedia-
tamente desmentidos en su dimensión procesal donde la nulidad del
despido, cualquiera que fuese el motivo que la originara, se atendía a
22. Fue la primera versión del ET la que amplió el ámbito de la nulidad en materia
de despido más allá de los confines tradicionales del defecto formal, trasladándola tam-
bién a los despidos discriminatorios y a los despidos durante la suspensión del contrato,
aun cuando, se insiste, dichos motivos de nulidad fueron limitados en su alcance procesal.
Acerca de esta normativa y sus problemas, vid. M. R. Alarcón Caracuel, «El despido nulo
en el Estatuto de los Trabajadores y en el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento
Laboral», en AA.VV., Los convenios colectivos y la extinción del contrato de trabajo en la
Ley del Estatuto de los Trabajadores, Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, Madrid,
1981, pp. 275-286.
60
través de las técnicas ligadas a la estabilidad obligatoria sin imponer, por

tanto, la readmisión como única solución posible.
Frente a esta posibilidad legal que reconducía de los efectos de la
nulidad del despido a los propios de la improcedencia, tuvo que inter-
venir el TC que excluyó el cumplimiento por equivalente en los casos
en los que la nulidad del despido se hubiera originado por haber lesio-
nado el acto empresarial los derechos fundamentales o los libertades
públicas del trabajador; en estos casos la calificación del despido de-
bería ser la de nulidad radical, sirviendo el calificativo para excluir la
posibilidad empresarial de eludir la readmisión mediante el abono de
una indemnización. Será la STC 38/1981, la que afirme esta importante
doctrina en estos términos:
[...] la cuestión [...] es reconocer el derecho o libertad pública y adoptar, dentro

de lo previsto en el artículo 55.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-
nal, las medidas precisas para restablecer a los demandantes en la integridad de
su derecho. Pues bien, se cumple dicho objetivo, afirmando que la nulidad es
radical, y, por ello, comporta necesariamente la readmisión, excluyéndose toda
facultad de opción ejercitable por el empresario, pues los efectos que se anudan
a tal nulidad reclaman la reintegración de los trabajadores en su puesto con el
pago de los salarios y el mantenimiento de sus derechos adquiridos23.
La nulidad radical del despido contrario a los derechos fundamen-

tales ha sido desde entonces una constante en la jurisprudencia consti-
tucional con reflejo legislativo desde la LPL de 1990 que incluyó este
tipo de nulidad —aun sin adjetivarla de radical— en la norma laboral
donde permanece desde entonces24. Sin embargo, más allá de la reme-
23. La interpretación llevada a cabo por el Alto Tribunal no supuso, con todo, una
separación frontal del régimen procesal diseñado por la LPL de 1980, pues, de un lado,
la nulidad radical no era preciso que operase en todos los supuestos de nulidad sino tan
sólo en los que se debían a la lesión de derechos fundamentales no alcanzando, por tanto,
la doctrina constitucional a la nulidad por defectos de forma; y en este sentido sentencias
posteriores confirmaron que, fuera del respeto a los derechos y libertades públicas del
trabajador, «la transformación, en ejecución de sentencia, de la condena contenida en
ésta, en un equivalente pecuniario [...] por sí sola no genera una violación del artículo
24 de la Constitución, ni una violación de los derechos constitucionales del ciudadano»
(STC 58/1983). Por otro lado, la ejecución de la readmisión se remitió analógicamente
por el TC al sistema previsto en la LPL de 1980 (arts. 212 y 213) para los representantes
de los trabajadores que estaba lejos de garantizar la ejecución in natura de la obligación
de readmitir, lo que llevo a la doctrina a considerar que el TC se había quedado corto.
Vid. M. C. Palomeque López, Despidos discriminatorios y libertad sindical. En torno a la
sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1981, Civitas, Madrid, 1983,
p. 68, y la doctrina que allí se cita.
24. Aun con ciertos avatares en materia de ejecución de sentencias, tras la reforma
de la LPL en 1995 y la eliminación del artículo 282 LPL, aunque la doctrina recuperara
la capacidad judicial de imponer apremios pecuniarios a partir del artículo 239 LPL, de
aplicación general a toda la ejecución y al principio de que ésta ha de realizarse en sus
61
moración de esta importante construcción constitucional, lo que parece

necesario advertir ahora es que la nulidad radical del despido contrario
a los derechos fundamentales constituye un pronunciamiento necesario
que el legislador no puede obviar, ni el juez desplazar en favor de la
calificación del despido como improcedente:
En efecto, la doctrina de este Tribunal sobre la calificación del despido que

vulnere los derechos fundamentales del trabajador como radicalmente nulo,
con la consecuencia de obligada readmisión y con exclusión de la posibilidad de
reemplazar ésta por el abono de una indemnización sustitutoria, se basaba en el
rechazo que a este Tribunal mereció la declaración en estos supuestos de la im-
procedencia del despido, pues dicha declaración no cumpliría el deber de tutela
que la Constitución impone al órgano judicial ex artículo 53.1 CE ni repararía
la lesión sufrida al confirmar, por el juego de la indemnización sustitutoria de
la readmisión, la eficacia extintiva de la facultad empresarial (STC 38/1981).
No puede, pues, sostenerse la afirmación de la Sala de que los actores habían
obtenido lo pretendido, si bien por otro título; pues, habiendo solicitado la
declaración de nulidad de los despidos, obtuvieron sólo la declaración judicial
de su improcedencia (STC 140/1999).
O, como expresa en términos más sintéticos la STC 66/1993:
[...] en caso de lesión de un derecho fundamental no basta la simple declara-

ción de improcedencia, o, en su caso, nulidad del despido, sino que éste ha de
declararse radicalmente nulo, que es el tipo de sanción predicable de todos
los despidos vulneradores o lesivos de un derecho fundamental, por las conse-
cuencias que conlleva de obligada readmisión con exclusión de indemnización
sustitutoria.
A fin de cuentas, en relación con el orden de valores que señala el

artículo 53 CE, «el despido nulo es sancionado en dichos preceptos
con la máxima intensidad posible, esto es, privándole de toda efica-
cia y determinando su nulidad, de manera que no sólo se garantiza
la estabilidad en el empleo frente a las conductas resolutorias lesivas
de derechos fundamentales y libertades públicas, sino que además se
repone al trabajador en el disfrute de estos derechos y libertades, res-
pondiendo aquella sanción a la protección intensiva otorgada por el
texto constitucional a los derechos fundamentales y libertades públicas»
(Auto TC 311/1999, que declara notoriamente infundada la cuestión
de inconstitucionalidad planteada por el TSJ de Madrid que pretendía
propios términos. Una visión general sobre el debate doctrinal subsiguiente a la reforma
laboral de 1994, en A. Baylos Grau, «Obligaciones de hacer: las multas coercitivas (Aná-
lisis del artículo 239 LPL)», en AA.VV., Puntos críticos en ejecución de sentencias, CGPJ,
Madrid, 1998, pp. 333 ss.
62
trasladar al trabajador la opción voluntaria en los casos de nulidad entre

la readmisión y la indemnización).
Ello es así porque la calificación judicial del despido como impro-
cedente no supone una reparación del daño causado al derecho funda-
mental, sino que constituye su confirmación toda vez que no impide la
eficacia extintiva de la decisión del empresario.
Lo que significa, reconduciendo nuestro discurso, que la opción que
abre el artículo 35 CE en el sentido de permitir que el legislador decida
como estructurar la protección frente al despido sin imponer la estabi-
lidad real como una solución constitucionalmente posible, no impide
que en el ámbito de la prohibición del poder ejercido arbitrariamente y
que se especifica en la protección de los derechos fundamentales frente
al acto del despido, la readmisión sea la solución indicada, descartán-
dose que un sistema de mera estabilidad obligatoria otorgue adecuada
reparación a la lesión del derecho consumada a través del despido. Son
despidos prohibidos, vetados y la estabilidad real es la única solución
coherente con esa prohibición del ordenamiento25.
Por eso mismo, los sistemas de despido articulados en torno a la
técnica de la estabilidad obligatoria y a la reparación por equivalente
pecuniario están lejos de ofrecer una protección adecuada a los dere-
chos del trabajador que carecen de la consideración de derechos fun-
damentales y que han quedado en entredicho mediante el despido in-
justificado como, por ejemplo, sucede con el propio derecho al trabajo,
del que sería preciso reconocer que sufre un expropiación sustancial si
queda reducido al derecho a una suma dineraria26. En consecuencia, un
sistema jurídico como el español que compatibiliza ambas técnicas de
estabilidad con mayor extensión para el despido injusto indemnizado,
está otorgando una protección inferior y contradictoria con la vigencia
del derecho al trabajo reconocido constitucionalmente cuya eficacia se
garantiza mucho mejor mediante la generalización de la readmisión for-
zosa como garantía frente al despido irregular.
El sistema español por el contrario reduce el uso de esa garantía
a los despidos que vulneren derechos fundamentales del trabajador o
resulten discriminatorios. Es interesante a su vez proceder al análisis de
esta fórmula que implica una prohibición del despido y su —de nue-
vo— restringido uso a través de los mecanismos interpretativos de esta
25. «El único antídoto contra la quiebra de las técnicas antidiscriminatorias», dice
O. Mazzotta, «La reintegrazione nel posto...», cit., p. 546.
26. Como ha recientemente dispuesto en el ámbito del derecho italiano una senten-
cia de la Sezioni Unite della Cassazione, según la que «el derecho del trabajador a su pues-
to de trabajo, protegido por los artículos 4 y 35 CE, sufriría una expropiación sustancial
si se redujera como regla general de derecho a la percepción de una suma dineraria»; su
cita y la afirmación de su trascendencia en P. Albi, «Stabilità del posto...», cit., p. 553.
63
figura. En efecto, se debe subrayar el formalismo excesivo del que se

hace gala a la hora de atribuir naturaleza fundamental o no a los dere-
chos que la CE garantiza y que reposa en el exclusivo dato de la ubica-
ción sistemática del derecho.
Comenzando por este último reparo, es sin duda criticable el uso
del concepto de derecho fundamental como equivalente a derecho re-
conocido en la Sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título I de la CE27,
si de tal concepto se extraen mayores consecuencias que las genérica-
mente dispuestas en el artículo 53 CE en cuanto a los mecanismos de
tutela28, que es precisamente lo que sucede en materia de despido donde
la nulidad se proclama en los casos de violación de derechos fundamen-
tales y libertades públicas del trabajador (arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y
122.2.c LPL) lo que se interpreta como referencia exclusiva a los dere-
chos comprendidos en los artículos 15-29 CE (y el artículo 14 CE por
lo que a los despidos discriminatorios se refiere), exclusivamente. Ha
prevalecido así una interpretación de los derechos fundamentales cuya
lesión provoca la nulidad del despido, que impide calificar como tal la
producida en derechos ajenos al círculo de mayor protección constitu-
cional como, paradójicamente sucede con el derecho al trabajo. Aunque
sus aspectos básicos queden lesionados, el detrimento del mismo no
genera tutela real frente al despido si no se consigue reconducir la con-
ducta empresarial a la ofensa de un derecho fundamental, cualidad de
la que, a estos efectos, el derecho al trabajo no goza. Eso explica el cada
día más frecuente recurso al artículo 24 CE para provocar la nulidad de
decisiones extintivas empresariales especialmente arbitrarias —ajenas a
cualquier procedimiento formal o sin la más mínima aportación de cau-
sa o, como más adelante veremos, en el ámbito de la garantía de indem-
nidad— como efecto indirecto de esta limitación de la estabilidad real
al ámbito estricto de los derechos fundamentales, impidiendo de hecho
la tutela judicial efectiva frente a situaciones extremas de arbitrariedad
y de violencia empresarial.
27. Para un cuestionamiento bien estructurado del concepto de derechos fundamen-

tales que lo consideran carente de sentido jurídico y conduce a proclamar como «funda-
mentales» a todos los derechos enumerados en el Capítulo Segundo del Título I de la CE,
vid. J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid,
1999, pp. 17-27.
28. Salvo que se incurra en el error de confundir el derecho con sus garantías (vid.
acerca de esta distinción y su necesidad, L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del
más débil, Trotta, Madrid, 52006, esp. pp. 59 ss.), las diferencias en el nivel de tutela no
afectan al reconocimiento de los derechos desde el momento en que, como se ha dicho,
la protección constitucional reforzada o cualificada de un derecho no expresa valoración
relativa de tipo alguno, sino, todo lo más, una reflexión de experiencia: la garantía más
intensa se proyecta sobre los derechos más vulnerables, por haber sido los más vulnerados
en el pasado inmediato (J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garan-
tías, cit., p. 18).
64
El espacio reducido de la nulidad en el despido y, por ende, de la es-

tabilidad real, que surge de la interpretación jurisprudencial comentada
es plenamente insatisfactorio por lo que a la dimensión causal del des-
pido se refiere. En efecto, si una de las consecuencias más relevantes del
reconocimiento constitucional del derecho al trabajo es precisamente la
garantía de que las facultades extintivas del empresario no pueden ejer-
cerse sin amparo en un justo fundamento causal, no parece de recibo
situar la ausencia de causa para despedir en el terreno de la reparación
económica, salvo que la causa torpe para despedir contraríe algún de-
recho fundamental entre los que, según la interpretación dominante, el
derecho al trabajo no se encuentra. Se trata de una contradicción lógica
y normativa que no puede sostenerse.
Precisamente como respuesta a esta insatisfacción y con la necesi-
dad de proteger el derecho al trabajo como telón de fondo29, durante
algún tiempo la jurisprudencia elaboró la categoría del despido nulo en
fraude de ley situándolo en la órbita de la estabilidad real y reservando
tal calificación, entre otros, para aquellos despidos en los que el empre-
sario hacía gala de un absoluto desprecio por justificar su decisión de
poner fin a la relación de trabajo, buscando mediante «la atribución de
unos hechos ficticios, obtener una sentencia que declarase la improce-
dencia del despido [...] y poder optar [...] por la extinción del contrato
y el abono de la correspondiente indemnización. Lo que acredita una
conducta [...] tendente a evitar que las leyes se apliquen de acuerdo con
la finalidad que les dio vida, con la consiguiente producción de unos
efectos no queridos por el ordenamiento jurídico al ser contrarios a la
realización de la justicia, al sentido ético y contenido objetivo de la nor-
ma legal»30. Con ello implícitamente se reconocía que la causalidad que
impone el artículo 35 CE para poder despedir no queda suficientemente
salvaguardada mediante la declaración de improcedencia sino que la
calificación del despido adecuada era la de nulidad cuando la extinción
empresarial del contrato de trabajo careciera por completo de causa,
pues, de otro modo, quedaría seriamente comprometido un aspecto tan
básico del derecho al trabajo como lo es la causalidad del despido.
El abandono, sin embargo, de esta construcción jurisprudencial con
el formalista argumento de que la LPL de 1990 no había incluido entre
las causas de nulidad del despido la debida a fraude de de ley31, determi-
na de nuevo una interpretación que niega los fundamentos mismos de la
29. A. Pedrajas Moreno, Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la

presunción de inocencia, Trotta, Madrid, 1992, p. 140.
30. STS de 9 de mayo de 1986 (A. 2513). Para un análisis de la elaboración de esta
construcción jurisprudencial y los supuestos fácticos a los que alcanzaba, vid. A. Ojeda
Avilés, «Los despidos radicalmente nulos por fraude de ley»: RL II (1986), pp. 345-363.
31. Vid., con cita de la jurisprudencia sobre el particular, A. Desdentado Bonete y
65
causalidad del despido, al constituirse la declaración de improcedencia

como la regla general de respuesta al despido sin causa. Esta situación
debe revisarse, pero no volviendo a acudir a la construcción de los des-
pidos fraudulentos y, por ende, a las categorías civiles, por muy genera-
les que éstas sean32, sino recurriendo a una interpretación mas abierta y
sustancial de los derechos fundamentalmente tutelados y según la cual
las violaciones del contenido esencial del derecho constitucional al tra-
bajo se equiparen por lo que a su tratamiento se refiere a la de otros
derechos constitucionales dando lugar a la nulidad del despido33, pues
de otra forma las exigencias causales derivadas del artículo 35 CE por
lo que al despido toca se quedan en papel mojado.
En el discurso narrativo dominante, por tanto, se tiende a degra-
dar las garantías constitucionales del despido, tendiendo a considerarlas
inidóneas para evitar que el sistema se defina, en la práctica, desde una
versión patrimonializada de la tutela frente a los actos de agresión en
que consiste el despido injusto o sin causa, fuera del núcleo duro de
derechos constitucionales, al interpretar éste de manera muy restrictiva.
Ello en el contexto de la banalización desconsiderada del derecho al
trabajo, cuya carencia de garantía definida, así como su compleja in-
serción en el modelo de economía de mercado, han contribuido a una
suerte de reflexión jurídica desnaturalizadora que lo considera, prescin-
diendo incluso de su ubicación constitucional, meramente programáti-
co34 o disuelto en la orientación que en cada caso adopte la política de
A. de la Puebla Pinilla, Despido y jurisprudencia: La extinción del contrato de trabajo en

la unificación de doctrina, Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 83-84.
32. Aunque esta generalidad del fraude de ley, que desde el Título Preliminar del
Código Civil irradia su eficacia al conjunto del ordenamiento, hace dudar de la corrección
de los argumentos jurisprudenciales que han descartado su aplicación al despido por no
haberlo previsto expresamente el legislador laboral, desde el momento en que tal expresa
alusión es innecesaria, pues el fraude, en cuanto cláusula puesta al servicio de garanti-
zar la eficacia de las normas, no requiere de explícitos reenvíos intrainstitucionales. En
este sentido ha afirmado el TC que «el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que
asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el
ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos
efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera
podría sostenerse hoy que el artículo 6.4 del CC, que contempla con carácter general el
fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la
mayor parte de los que integran el título preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento,
y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje
normativo» (STC 37/1987, FJ 8.º).
33. Como ya se había propuesto en A. Baylos Grau, «El derecho al trabajo como
derecho constitucional», en AA.VV., La protección de los derechos fundamentales en el
orden social, CGPJ, Madrid, 2003, p. 39.
34. En este sentido la interpretación, quizá nostálgica de la programaticidad de las
viejas Leyes Fundamentales, de C. Miñambres Puig, La estabilidad de funcionarios y tra-
bajadores ¿Una gran distancia entre ambas relaciones de empleo?, CES, Madrid, 2001,
pp. 44-45.
66
empleo en su vertiente de instrumento colectivo para la realización del

derecho al trabajo según la conocida construcción de la jurisprudencia
constitucional.
No resulta dogmáticamente oportuno confundir el derecho son sus
garantías, como tampoco ignorar que el artículo 35 CE constituye un
verdadero derecho constitucional cuyas consecuencias no se resumen
exclusivamente en informar el ordenamiento y su aplicación, sino que
de él se derivan inmediatas consecuencias propias del efecto directo
de los preceptos constitucionales. El derecho al trabajo no se agota en
las orientaciones de la política de empleo, al contrario, es posible que
ambas nociones interactúen entre sí restringiéndose mutuamente en sus
efectos. En concreto el derecho al trabajo impone límites en su conteni-
do individual a las medidas que en el plano colectivo buscan alcanzar el
pleno empleo. Lo que significa que mecanismos de desregulación par-
cial consistentes en la expulsión del ámbito iuslaboral de determinados
trabajadores o medidas de flexibilidad concentradas en los elementos
del despido, por mucho que se presenten o aparezcan como fórmulas
al servicio de la política de empleo, difícilmente son compatibles con el
reconocimiento del derecho al trabajo. Esta problemática se aborda a
continuación.
3. Las garantías procesales y los requisitos del proceso como elementos

al servicio de la política de empleo
Desde la perspectiva de la orientación del trabajo al empleo, es un lugar

común que la política de empleo puede llegar a constituir un límite
para la protección que brinda el derecho al trabajo. Esto es algo bien
conocido en nuestro ordenamiento constitucional, donde la construc-
ción desarrollada por la jurisprudencia constitucional y la ligazón que
afirma entre el artículo 35 y el 40, permitiría que la faceta colectiva del
derecho al trabajo introdujese límites en su vertiente individual garan-
tizadora, entre otros aspectos, de derecho a no ser despedido sin justa
causa. Sin embargo, y como afirma la propia doctrina constitucional,
estos límites habrían de ser en todo caso razonables y proporcionados,
y no podrían en ningún caso terminar por arrumbar la protección frente
al despido so pena de afectar al propio contenido esencial del derecho
al trabajo, de modo que la instauración de un sistema de despido libre
o que impidiese al trabajador revisar la extinción de su contrato sería
directamente inconstitucional35.
35. El debate doctrinal y la evolución jurisprudencial —y legal— sobre la jubilación

forzosa en relación con el derecho al trabajo es muy ilustrativo y el discurso sobre este
tema puede ser reconducido al de la relación entre políticas de empleo y despido, aunque
67
Éste es el motivo por el que las reformas que en nuestro país han
afectado al régimen del despido desde las consideraciones de la política
de empleo, han evitado afectar frontalmente a las causas del mismo o
al derecho del trabajador a la revisión del despido, centrándose más
bien en la denominada «flexibilidad de ingreso», mediante la articu-
lación de la contratación temporal «a la carta», la descausalización de
los tipos contractuales y la creación de figuras eventuales de inserción
con salarios reducidos y escasa protección social. Ha sido ésta una vía
preferente en nuestro devenir legislativo36, que, aparentemente, ha per-
mitido que el despido se mantuviera durante algunos años al margen
de las reformas orientadas por el empleo, aunque estaba implícito en la
regulación de la temporalidad como forma generalizada de incorpora-
ción de fuerza de trabajo la exclusión de estos trabajadores temporales
de las garantías del despido y del coste que la extinción unilateral del
contrato llevaba aparejada. El contrato temporal descausalizado, idó-
neo para cubrir cualquier tarea permanente y estable de la empresa,
implica la eliminación de los «costes de salida» de la relación laboral,
es decir la posibilidad del control judicial, los salarios de tramitación
y la indemnización por improcedencia, generando así la desigualdad
radical entre los trabajadores y fragmentando sus identidades respecto
a la estabilidad en el empleo. Jóvenes y mujeres son fundamentalmente
los «trabajadores desiguales».
Sin embargo, con la reforma de 1994, y sin que fuera sugerido en
el debate producido en el seno del CES ni públicamente constituyera
una reivindicación patronal, se incorporó a la Ley 11/1994 un conjunto
de medidas que se caracterizaban por ser reformas fundamentalmente
procesales sobre la figura del despido disciplinario, hasta el momento
alejado del debate sobre las políticas de empleo, que eran justificadas
como medidas convergentes en el favorecimiento de la creación de em-
pleo y que inauguraron una senda en la que se ha insistido en reformas
posteriores , muy especialmente en la reforma de 2002. En este sentido,
la desaparición del carácter formal constitutivo de la validez del despido
disciplinario, con la consiguiente reducción del campo de la nulidad
por motivos formales (art. 108 LPL), la subsanación subsiguiente del
acto de despido formalmente defectuoso (art. 55.2 ET), la reforma del
sistema de ejecución provisional (arts. 111 y 112 LPL), o la limitación
normalmente no se realiza esta conexión. En general sobre la materia, J. Rivero Lamas,

«La jubilación como medida de fomento del empleo»: REDT 131 (2006), pp. 531 ss.
En relación específicamente con la jubilación forzosa pactada en convenio colectivo y la
impugnación de esta decisión empresarial canalizada a través del proceso de despido, A.
Baylos Grau, «La jubilación forzosa y la negociación colectiva»: DL 78 (2006), pp. 9 ss.
36. Su evolución en J. Pérez Rey, Estabilidad en el empleo, Trotta, Madrid, 2004,
pp. 60 ss.
68
del pago de los salarios de tramitación (art. 56.2 ET), se explican no

tanto como una ampliación del poder de despido del empresario, sino
como mecanismos de aligeración de costes salariales, y, por lo mismo,
insertos en los objetivos de una política de empleo que busca esa reduc-
ción como incentivo a la creación de empleo en el conocido discurso
economicista ya reseñado.
No se trata, por tanto, de reformas procesales que se limiten a ins-
trumentar determinadas consecuencias de las reformas de la legislación
material o sustantiva, sino que de forma autónoma la acción reformista
se instala sobre el despido disciplinario y las reglas procesales de control
de esta decisión empresarial y las funcionaliza al objetivo perseguido
por la política de empleo tal como ésta era concretada por los poderes
públicos en aquella coyuntura específica37. Fue ésta una novedad de la
reforma de 1994 que debe subrayarse, porque se escogió una institu-
ción —el despido disciplinario—, se modificaron las reglas procesales
típicamente compensatorias de una situación de desigualdad material
entre las partes de la relación laboral —como la ejecución provisio-
nal— y desincentivaron el acceso al control jurisdiccional del acto del
despido —si se ofrece la indemnización y se reconoce su improceden-
cia—, como elementos que favorecen el funcionamiento del mercado
de trabajo, de forma que este conjunto de temas se incorporó definiti-
vamente a la negociación sobre las políticas económicas y sociales, des-
plazando al debate sobre la reforma del mercado de trabajo las garantías
que se derivan del reconocimiento del derecho al trabajo y, a partir de
ese momento, instalados de forma continua en el debate político acerca
del empleo.
Con ello se pone en marcha una intervención regulativa continua que
modifica las reglas que garantizan derechos básicos de los trabajadores y
que delimitan los márgenes de actuación de los poderes empresariales de
control y disciplina en la relación de trabajo. Unir un hecho constitutivo
de la estructura de poder subyacente a las relaciones laborales con la
coyuntural necesidad de fomento de empleo, alterando sobre esta base
los términos de poder de fondo que estructuran la relación básica entre
los empresarios y los trabajadores, implica una mistificación ideológica
37. Este sentido autónomo de las reformas en el plano del control judicial del des-
pido disciplinario y las reglas procesales que lo rodean impide hablar, como hacen P. Ca-
chón Villar y A. Desdentado Bonete (Reforma y crisis del proceso social [1994-1996]. Los
problemas de aplicación de las últimas reformas procesales: jurisdicción, procesos especia-
les y sistemas extrajudiciales de composición, Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 28-29), de
que la reforma de 1994 sólo traslada al plano procesal las consecuencias de la modifica-
ción de la ley material; el significado profundo de esta modificación, prioritariamente de
alcance procesal abriendo un camino luego más veces transitado, y su conexión con los
objetivos de la política económica es un dato que se debe destacar.
69
y un desplazamiento incorrecto del debate político sobre el tema. No

se recuerda la función de la norma laboral como desniveladora de la
desigualdad social, en tanto que produce una alteración de los espacios
de poder y el fortalecimiento consiguiente de la asimetría de la relación
laboral, sino que se discurre sobre las consecuencias en el plano econó-
mico de tales medidas y su repercusión beneficiosa en materia de crea-
ción de empleo o aumento de la competitividad empresarial: el lenguaje
del dinero considera prescindible el lenguaje de los derechos. O, dicho
de otro modo, se enmascara así «el carácter objetivamente político y no
meramente jurídico y económico de la regulación del despido»38.
La realidad es que aunque se presenten estas medidas como un su-
puesto impulso a la generación de empleo, que nunca se produce, lo
que se persigue es legitimar la emanación de reglas que alteran la dis-
tribución de espacios de poder y los contrapesos entre las partes de la
relación laboral, fortaleciendo la posición de supremacía empresarial
en la misma al establecer una correlación directa entre la reducción
de las garantías de los derechos de los trabajadores y la consiguiente
vigorización de los poderes unilaterales del empresario. Este hecho po-
lítico de recuperación de márgenes importantes de unilateralidad y de
autoritarismo en la gestión de las relaciones de trabajo, no tiene que ver
con los procesos de creación de puestos de trabajo y freno a la destruc-
ción de empleo. Derivando al empleo y a su saneamiento las reglas de
garantía del derecho al trabajo, se contamina asimismo el fundamento
y la justificación político-democrática de este derecho ciudadano. No es
correcta la distinción que ha efectuado la jurisprudencia constitucional
desde la STC 22/1981 entre las vertientes que denomina individual y
colectiva del derecho al trabajo, ésta última referida a grupos de traba-
jadores definidos en razón de su capacidad de inserción en el mercado
de trabajo tal como la perciben los poderes públicos o subsidiariamente
la negociación colectiva. La evocación de una dimensión colectiva en el
trabajo hace referencia a los sujetos que la representan y a sus capacida-
des de acción a través de la negociación y del conflicto. La traslación al
marco del empleo hace que esa dimensión colectiva se mida en términos
de grupos segmentados y en competencia entre sí en un ámbito de re-
laciones construidas a partir de la categoría del mercado de trabajo, en
donde resulta decisivo el sujeto económico que realiza las operaciones
organizativas y decisionales sobre la producción de bienes y servicios:
la empresa.
De alguna manera, esta infiltración en las políticas de empleo de
las garantías del derecho al trabajo viene a hacer presente la distinción
clásica entre la libertad de trabajo y el derecho al trabajo. La matriz
38. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Derecho, trabajo y despido», cit., p. 4.
70
ideológica de esta línea de pensamiento es obvia y no existe contraste

empírico de la misma. Lo que sí resulta evidente es que es un discurso
que circula en dirección contraria a las exigencias democráticas recono-
cidas en nuestra Constitución.
Pese a ello —o quizá justamente a causa de ello— este razonamien-
to se ha venido instalando en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
cuyas tendencias interpretativas al respecto incluso han justificado algu-
nos cambios restrictivos de la legislación39. La jurisprudencia unificada
ha interiorizado en sus orientaciones una versión suave o light de la
equiparación entre debilitación del garantismo y aumento correlativo
del poder unilateral empresarial como parte integrante de una política
económica y de empleo, especialmente en materia de extinción del con-
trato de trabajo40. Más aún, en determinadas circunstancias, el Tribunal
Supremo asume los propios imperativos políticos de la reforma de la
legislación laboral como explicación de su doctrina41.
No es alarmante que los órganos jurisdiccionales acoplen sus argu-
mentaciones a la orientación general de la política de los poderes públi-
cos, más allá de la estricta dicción de la norma. Lo más preocupante es
su inserción clara en un discurso no explícito que desmorona y degrada
el discurso político y democrático pro-laboralista sin que se haya pro-
ducido un salto de paradigmas sobre el valor político del trabajo —y en
concreto del trabajo asalariado— en la sociedad actual. Es evidente que
39. Así, con referencia a la reforma de 1994, estableció la STS de 6 de febrero de

1995 (A. 2004): «la evolución legislativa, en la que se inserta la Ley 11/1994, muestra
una progresiva restricción del despido nulo, tendencia que viene subrayando la doctrina
de esta Sala».
40. Muestras de esta tendencia se encuentran en el progresivo incremento de la
calificación judicial de la improcedencia frente a la de nulidad en el despido disciplinario,
en la continua devaluación de los requisitos formales pactados en convenio colectivo o
la restricción de su alcance a trabajadores fijos y no a los supuestos de contratación tem-
poral irregular (M. E. Casas Baamonde, «El despido disciplinario en la jurisprudencia de
unificación de doctrina y la reforma legislativa de 1994», en J. Gárate Castro [coord.],
Cuestiones actuales..., cit., pp. 239 ss.).
41. Desautorizando fundamentos doctrinales anteriores de mayor relieve y alcance
jurídico-político, como sucede con la justificación de la legitimación del empresario para
reclamar al Estado el abono de los salarios de tramitación. La transferencia al Estado de
este pago no estaría inspirada en el artículo 121 CE, que consagra la responsabilidad
de la Administración ante el funcionamiento anormal de la Administración de justicia,
como había establecido la STS de 20 de julio de 1995 cuyo ponente fue J. A. Linares,
sino que, para la STS de 19 de junio de 1998 (A. 5471), entre otras muchas, se trata de
«un supuesto de imputación de responsabilidad a los poderes públicos con propósito de
aliviar a las empresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo
en la resolución de los procesos de despido. No existe necesariamente funcionamiento
anormal de la Administración de Justicia, sino depuración de sus resoluciones por cauces
normales en los supuestos de corrección de las resoluciones judiciales de despido nulo
dictadas en la instancia a través de las vías de recurso establecidas en el propio sistema
judicial» (M. E. Casas Baamonde, «El despido disciplinario...», cit., p. 273).
71
la interpretación es una operación hermenéuticamente y culturalmente

compleja, que llama al juez a confrontarse con un sistema de valores,
externo a la norma, del que debe hacerse intérprete sensible. Por lo
tanto la formación cultural del juez de lo social es extraordinariamente
relevante, y de ella deriva «una cierta idea de cultura industrial» que
le convierte en un instrumento activo que gestiona y administra reglas
no escritas, pero por lo mismo muy relevantes en el ambiente social de
referencia. La «gran narración» neoliberal es hoy el escenario en el que
se mueve la mayoría de la doctrina judicial española, y en primer lugar,
la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
4. El proceso de despido como figura procesal general

de la extinción del contrato
Existe un elemento adicional que agrava los efectos que sobre las garan-
tías de los trabajadores puede tener la filtración de la política de empleo
en el régimen procesal del despido y en las características atribuidas al
control judicial del mismo. El proceso por despido se ha ido convirtien-
do en una figura procesal que acoge cualquier revisión de la extinción
unilateral del contrato por parte del empresario, señalando así tanto la
polivalencia de este proceso especial como, significativamente, la ido-
neidad del mecanismo del control judicial sobre la corrección de otros
actos extintivos por parte del empresario consecuencia del ejercicio de
facultades organizativas o directivas no reconducibles a los esquemas
de despido disciplinario u objetivo (arts. 54 y 52 ET). Se comprende-
rá, entonces, que las filtraciones de la política de empleo en las reglas
procesales del despido tienen repercusiones más allá del estricto ámbito
jurídico al que van referidas alcanzando también a todas aquellas otras
decisiones extintivas que quedan en la práctica asimiladas al despido.
Esta deriva hacia el proceso de despido es obra principal de la ju-
risprudencia, que de esta manera extiende de forma homogénea las
consecuencias de su control —la calificación del acto extintivo y sus
efectos— a otras decisiones empresariales que técnicamente no pueden
calificarse de despido. Y con ello, se consigue generar una especie de
régimen común42 de la extinción empresarial del contrato de trabajo y,
en consecuencia, una «monetización» de la respuesta a la extinción de
la relación laboral, trasladando las técnicas de la sustitución de la obli-
gación empresarial de restituir al trabajador en su puesto de trabajo por
una cantidad de dinero a todos los recovecos imaginables, sin que por
42. A. Desdentado Bonete, y A. de la Puebla Pinilla, Despido y jurisprudencia: La ex-

tinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina, Lex Nova, Valladolid, 2002,
p. 23.
72
el contrario la nulidad como categoría aplicable a la extinción empre-

sarial del contrato de trabajo y sus consecuencias en lo que se refiere a
la reinstalación del trabajador al que injustamente se le ha extinguido
su contrato de trabajo, alcance mayor ámbito que el restringido que le
permiten las reglas del despido.
Sucede así en varios casos como la no readmisión del trabajador tras
la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo regu-
lado en el artículo 45 ET, o, típicamente, respecto de la no readmisión
del trabajador, habiendo vacante, tras la finalización del período de ex-
cedencia voluntaria. En este último caso, sin embargo, la jurisprudencia
de casación para la unificación de doctrina ha distinguido entre aquellos
supuestos en los que es clara y terminante la voluntad del empresario
de no reincorporar al trabajador que ha terminado su período de ex-
cedencia, considerando extinguida la relación laboral hasta entonces
en suspenso, en cuyo caso es pertinente utilizar el proceso especial de
despido, y aquellos otros en los que, por el contrario, el empresario
no quiere recolocar al trabajador, pero sin negar la persistencia de la
relación de trabajo, que pretende que permanezca en suspenso. En este
último supuesto, para la petición de reingreso procede acudir a la vía
del proceso ordinario43.
43. SSTS de 23 de enero de 1996 (A. 122); 22 de mayo de 1996 (A. 4610) o 21 de
diciembre de 2000 (A. 1868): «La doctrina reiterada de esta Sala [...] establece un criterio
claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declaran-
do que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición
o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el
desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la
acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca
que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es
ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de
la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente
a ella es la de despido». A su vez, la Sentencia de la propia Sala de fecha de 23 de enero
de 1996 razona que «constante doctrina jurisprudencial, reiterada de manera precisa por
nuestra Sentencia de 19 de octubre de 1994, según la cual ante la negativa empresarial
a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al
trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso
de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta
no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque
se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en
suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota
simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la
relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso». Sigue argu-
mentando esta resolución que «la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías
no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para
que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas
las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por
la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente
voluntario en orden a su reingreso».
73
Se considera también despido la falta de llamamiento de trabajado-

res fijos discontinuos al reanudarse la actividad, cuestión expresamente
recogida en el artículo 15.8 ET, aunque se califica de «despido sui ge-
neris», al que no se aplicarán en puridad las reglas que disciplinan los
efectos del despido y su calificación jurídica44.
Pero quizá lo más significativo y con mayores consecuencias prácti-
cas es la extensión del régimen del despido a la contratación temporal
irregularmente practicada, de manera que el intento empresarial de po-
ner fin a un contrato de trabajo amparándose en un término que carece
de amparo legal conforme a las reglas del artículo 15 ET, se reconduce
jurisprudencialmente45, y siempre que no exista, claro es, motivo de
nulidad legalmente previsto, al ámbito del despido improcedente. Tal
aplicación extensiva del régimen del despido improcedente a la con-
tratación temporal irregular consigue, en definitiva, que la tradicional
sanción anudada al incumplimiento de las exigencias previstas para
contratar temporalmente y que, como se sabe, consiste en la transfor-
mación del contrato de trabajo en indefinido, quede sustancialmente
rebajada en su alcance, pues, en la mayoría de las hipótesis, la aludida
transformación del contrato no es más que la concesión al empresario
de las opciones anudadas al despido improcedente y, en términos prác-
ticos, la sustitución del coste extintivo ligado a la contratación temporal
por el más costoso de la contratación indefinida46, una indemnización
44. SSTS de 6 de febrero de 1995 (A. 2004); 23 de octubre de 1995 (A. 7867) y
ATS de 12 de noviembre de 1997 (A. 8214): «La especial naturaleza del trabajador fijo
discontinuo, que, por una parte, tiene una vinculación con la empresa con interrupciones
necesarias, y, por otro, se le otorga una adscripción permanente a ella, obliga a distinguir
el incumplimiento, por parte de la empresa, de incorporar al trabajador al inicio de cada
campaña, que ha de hacerse por orden de rigurosa antigüedad en cada especialidad [...] y
la rescisión definitiva de su adscripción a la misma. Es cierto que el primer incumplimien-
to se estima, por la ley, como despido, pero esta asimilación legal no puede llevarse hasta
sus últimas consecuencias, pues, como ha quedado dicho, la ley no le impone formalida-
des escritas y otorga al trabajador una gran flexibilidad para el ejercicio de la acción, lo
que le constituye en un despido «sui generis», cuya finalidad exclusiva es garantizar que la
empresa cumpla la obligación legal de convocar al trabajador, convocatoria que puede ser
omitida por razones ajenas a la voluntad de rescindir de modo definitivo la vinculación
permanente, piénsese en los múltiples errores en la antigüedad de los trabajadores, de sus
domicilios, etcétera. Por ello, aunque la Sala ha extendido la obligación de comunicar por
escrito el despido, aunque éste no sea disciplinario, esta extensión sólo es posible hacerla
a aquellas rescisiones de la relación laboral, que implican, por parte de la empresa, una
indiscutida voluntad expresa o tácita de rescindir el vínculo laboral, y no a este especialí-
simo despido».
45. La jurisprudencia en este caso es tan abundante que exime de su cita pormeno-
rizada.
46. Aunque ni siquiera de forma completa dada la posibilidad, derivada de la inter-
pretación jurisprudencial, de entender rota la continuidad del trabajador temporal en la
empresa una vez transcurrido el plazo de caducidad de la acción por despido entre con-
trato y contrato; criterio, sin embargo, que es dudoso que pueda seguir aplicándose tras
74
indiferente al acto ilegítimo del empleador en el uso incorrecto o frau-

dulento de los tipos contractuales temporales, y que agrava la situación
de desprotección de los trabajadores temporales.
Es dudoso que esta consolidada doctrina sea correcta desde el es-
tricto tenor legal y su adecuada comprensión jurídica47. La transfor-
mación del contrato temporal en indefinido, que es como el artícu-
lo 15 ET despacha el mal uso de la temporalidad, implica decretar la
nulidad del término que se intentó imponer al contrato de trabajo sin
base jurídica, es decir, una aplicación de las técnicas de la nulidad deri-
vada de la vulneración de la norma imperativa (art. 6.3 CC) junto con
las indicaciones de la nulidad parcial que restringen el ámbito de esta
nulidad exclusivamente a las cláusulas contractuales afectadas quedan-
do válido el resto del contrato (art. 9.1 ET). Y esta técnica anulatoria
nada tiene que ver con el despido, cuya extensión a estos casos no se
acierta a comprender desde el momento que no existe en la materia
laguna que requiera integración analógica alguna. Es decir, que ha sido
el propio ET el encargado de establecer las consecuencias de la contra-
tación temporal irregular que no son otras que la transformación en
indefinido del contrato y, por ende, la permanencia del trabajador en
su puesto de trabajo como trabajador fijo de plantilla48; sin perjuicio
de que una vez obtenida esta situación el despido pase a aplicarse con
completa normalidad.
las prohibiciones de contratación temporal sucesiva incluidas por la reforma de 2006 en

el artículo 15.5 ET, que pugnarían por equiparar los costes de despido de los trabajadores
fijos y de los trabajadores con contratos temporales sucesivos vid. esta acertada interpre-
tación en J. Lahera Forteza, «Límites novedosos en el encadenamiento de contratos tem-
porales», en J. Cruz Villalón (coord.), La reforma laboral de 2006, Lex Nova, Valladolid,
2006, p. 72.
47. Una interesante alternativa a la misma en K. Santiago Redondo, La extinción
consensual de la relación laboral. Un estudio sobre la delimitación de los tipos, su causali-
dad y calificación, Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 239 ss.
48. Como se sabe, y también por obra jurisprudencial, esta conclusión necesitaría de
mayores matices en el caso de que la empresa fuera un Administración Pública, en cuyo
caso, e invocando los principios constitucionales de mérito y capacidad, la jurisprudencia
unificada ha venido distinguiendo entre las categorías de trabajadores indefinidos y tra-
bajadores fijos de plantilla, advirtiendo que la contratación temporal irregular practicada
por la administración pública conlleva la transformación del contrato en indefinido lo que
no equivale a considerar al trabajador fijo de plantilla, sino a decretar su continuidad en
el puesto de trabajo hasta que este sea cubierto por los cauces legales oportunos; acerca
de esta jurisprudencia nos remitimos a J. Pérez Rey, «El contrato indefinido temporal: un
paso más en la disciplina jurisprudencial de la contratación temporal en el seno de la Ad-
ministración Pública»: RDS 19 (2002). Es interesante, además, confrontar esta jurispru-
dencia con las recientes tendencias interpretativas del TJCE en materia de contratación
temporal, para lo que resulta de sumo interés el trabajo de M. D. Santos Fernández, «La
prevención del encadenamiento de contratos temporales en la lucha contra la inestabili-
dad en el empleo en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia»: RDS 37 (2002),
espec. pp. 158 ss.
75
Por otra parte, y dentro del tratamiento estrictamente procesal, el

modelo sobre el que se construye la revisión jurisdiccional del despido
es el correspondiente al despido disciplinario. La ley determina clara-
mente que el resto de los procesos de despido —despido objetivo, des-
pidos colectivos económicos— son subespecies procesales del régimen
central (arts. 120 y 124 LPL). No quiere esto decir que en el modelo
legal español se esté prefigurando una función «punitiva» o «aflictiva»
para el trabajador49. Lo que implica es que en el despido individual, sea
disciplinario o de carácter objetivo, se prevé una función acusadora o
inquisitiva del empleador, que lleva consigo la imposición de una carga
probatoria sobre los hechos imputados como justificativos del acto de
despido, y la exigencia de expresar la causa del mismo a través de una
comunicación escrita, a los que debe en todo caso limitar su interven-
ción como señala el importante artículo 105 LPL. El proceso de despi-
do, por tanto, se estructura procurando unas ciertas garantías de defensa
del trabajador acumulativas a la exigencia fundamental de la causalidad
y formalidad del acto de despido, que se prolongan en las reglas espe-
cíficas sobre los diferentes medios de prueba y la dimensión de la carga
probatoria del empleador, que por lo mismo son manifestación del prin-
cipio de igualdad al que se refería la ya citada STC 20/1994, o lo que el
artículo 75 LPL denomina «equilibrio procesal»50.
Esta cierta homogeneización de las reglas que rigen el control ju-
risdiccional debería también proyectarse sobre la calificación jurídica y
los efectos del despido. Hasta el proceso de reforma de 1994, la uni-
formidad de estas reglas era evidente, pero a partir de la modificación
del régimen del despido disciplinario, el paralelismo entre las dos figu-
ras del despido individual, se ha roto y las reformas sucesivas han ido
incidiendo cada vez más en ese tratamiento diferenciado; de ello nos
ocupamos en el capítulo segundo, pero antes es conveniente analizar el
tema del despido en el contexto normativo europeo.
II. LA DIMENSIÓN COMUNITARIA DE LA TUTELA FRENTE AL DESPIDO
1. De la Carta de Niza (2000) a los debates sobre la modernización

del Derecho del trabajo en Europa (2006) y los «principios
comunes» de la flexiguridad (2007)
Pese a los recelos que lo social en general ha suscitado tradicionalmen-
te en el proceso de integración europea, lo cierto es que cuando esta
49. Así parece entenderlo, críticamente, M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «De-

recho, trabajo y despido»: RL 1 (1997), pp. 8-9.
50. Término éste más expresivo que sus significados, como subraya I. García Perro-
te, La prueba en el proceso de trabajo, Civitas, Madrid, 1994, pp. 113 ss.
76
materia logró asomarse con algo más de decisión a los Tratados fun-
dacionales51, no pasó por alto incluir entre los ámbitos de la política
social comunitaria la denominada «protección de los trabajadores en
caso de rescisión del contrato laboral»; permitiendo al Consejo, en la
versión más tímida, alentar y fomentar la cooperación entre los Esta-
dos miembros (art. 137.2.a TCE), o, acogiéndose a la alternativa más
«normativista», proceder a la armonización por la vía de las directivas
(art. 137.2.b TCE). Ahora bien, el hecho de que la «protección de los
trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral» sea uno de los
posibles ámbitos a los que puede quedar referida la política social co-
munitaria no evita que se trate de una materia cuyo condicionamiento
comunitario levanta recelos entre los Estados miembros como muestra
de forma palmaria el hecho de que la toma de decisiones se lleve a cabo,
como regla general, por unanimidad, haciendo muy difícil la interven-
ción comunitaria.
En cualquier caso, la sola circunstancia de que entre el elenco de
materias que conforman el artículo 137 TCE se encuentre la protección
de los trabajadores frente a la extinción de su contrato demuestra que
la misma, de una u otra forma con una u otra intensidad, conforma un
valor comunitario52 y, por ende, compartido por el conjunto de Estados
que constituyen la UE; constatación que se refuerza e intensifica desde
el momento en que la Carta de Niza (2000) eleva la protección frente al
despido a la categoría de derecho fundamental en los términos siguien-
tes: «Todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido
injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las le-
gislaciones y prácticas nacionales» (art. 30 CDFUE)53. Si bien el grado y
el nivel de protección se conforman por referencias externas a la propia
Carta54, lo cierto es que el derecho del que hablamos es autosuficiente
al menos en dos aspectos capitales y complementarios.
En primer lugar, y como parece obvio, la protección frente al des-
pido constituye una exigencia comunitaria concebida como derecho
fundamental del trabajador; protección, en segundo lugar, que gira en
51. Lo que se puede datar en 1992 con la inclusión como anexo en el Tratado de
Maastricht del Acuerdo sobre Política Social y, sobre todo, a partir de 1997 momento en
el que el Tratado de Ámsterdam incorpora completamente las previsiones sobre política
social al derecho originario, poniendo fin a la exclusión de Irlanda y Gran Bretaña.
52. Cf., en similar sentido, G. de Simone, «Il valore della stabilità...», cit., p. 561.
53. Vid. un análisis de la protección frente al despido con ocasión de la Constitución
europea en M. L. Arastey Sahún, «La protección por despido en la Constitución Euro-
pea»: RMTAS 57 (2005), pp. 372 ss.
54. W. Daübler, «La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y el
Derecho Colectivo del Trabajo»: RDS 17 (2002), pp. 13 ss.; G. Azzariti, «Il futuro dei di-
ritti fondamentali nell’era della globalizzazione», en Politica del Diritto XXXIV/3 (2003),
pp. 331 ss.
77
torno a la causalidad de la extinción empresarial, esto es, a la existencia

o no de una causa justa que permita el despido (protección frente al
despido injustificado). Dicho de otro modo, aun sin prejuzgar como ha
de llevarse a cabo dicha protección, lo cierto es que la Carta supone un
intento de universalizar en el ámbito comunitario y al máximo nivel ju-
rídico un sistema que impide que el despido pueda seguir los derroteros
del libre arbitrio empresarial, un modelo enfrentado al despido libre,
esto es, a aquella forma de extinción empresarial de los vínculos labora-
les que no requiere de más aditamentos que la propia voluntad empre-
sarial. Y ello supone consagrar un modelo de relaciones laborales donde
la causalidad del despido se inserta como pieza clave y no prescindible
de algo tan nombrado como enigmático: el modelo social europeo.
La constatación es importante, al margen de la resolución que tenga
la cuestión del valor jurídico de la Carta de Niza, que debería haber sido
recompuesto tras el fracaso de la Constitución europea55, y que tras el
referéndum irlandés vuelve a quedar en suspenso56. El Tratado de Lis-
boa, en efecto, modifica el artículo 6 TUE, concediendo a la CDFUE,
en su versión adaptada57, el mismo valor jurídico que a los Tratados,
inscribiéndola formalmente en el Derecho originario de la UE. Aunque,
eso sí, rodeada de cautelas y, en particular, advirtiendo el propio Texto
de Lisboa que las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo algu-
no las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados y,
además, que los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta
se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII
de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo
debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la
Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones58.
Estas explicaciones advierten que la protección frente al despido
reconocida en la CDFUE se inspira en el artículo 24 de la Carta Social
Europea revisada59, precepto que, además de la causalidad del despido y
el derecho del trabajador injustamente despedido a una a una indemni-
zación adecuada o a otra reparación apropiada, advierte expresamente
55. Un análisis del tema, en el que con todo se concluye que la protección de los de-
rechos reconocidos en el texto es «incierta», en B. Bercusson e I. Omarjee, «Qu’attendre
de la promotion de la Charte des droits fondamentaux par le Traité de Lisbonne?»: Revue
de Droit du Travail 2 (2008), pp. 74 ss.
56. Sobre las encrucijadas de la UE después de la victoria del No en el referéndum
irlandés, vid. G. Pisarello y J. Asens, «¿Qué europeismo?»: Público, 17 de junio 2008.
57. Esto es, la versión adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo (2007/C
303/01; DOU 14 de diciembre de 2007), que, en el artículo 30, no introduce ninguna
alteración significativa.
58. «Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales» (2007/C 303/02;
DOU 14 de diciembre de 2007).
59. Adoptada en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996.
78
acerca del derecho a recurrir ante un organismo imparcial. La inspi-

ración de la CDFUE en dicho texto normativo produciría el efecto de
que, una vez que el Tratado de Lisboa entrara en vigor, la Carta Social
(revisada), que aun no ha sido ratificada por España60, adquiriría cierto
valor jurídico, al menos en lo que al despido se refiere, por la vía indi-
recta de la Carta de Niza.
Finalmente la relevancia de la carta de Niza para el despido no con-
cluye con la protección frente al despido injustificado genéricamente
establecida en el artículo 30, existe además una específica acotación
de cuando un despido se considera carente de justificación y así con
ocasión de la conciliación de la vida laboral y familiar, se advierte que
la maternidad no puede ser causa de despido, teniendo toda persona
«derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa rela-
cionada con la maternidad» (art. 33).
El reconocimiento de los derechos fundamentales en la UE, a ex-
pensas de ser final y definitivamente incorporado al ordenamiento co-
munitario y en conexión con las previsiones de los propios Tratados
fundacionales, contribuye a dotar a la protección frente al despido, de
un tratamiento general de naturaleza cuasi constitucional que lo inscri-
be como elemento caracterizador del Derecho Social Europeo, superan-
do el tratamiento fragmentario que le ha venido y viene dispensando el
derecho derivado mediante directivas que contemplan la situación de
insolvencia empresarial61; la transmisión de empresa62; el despido co-
lectivo63 o, por último, las normas comunitarias que dirigidas a vetar la
discriminación y promover la conciliación de la vida laboral y familiar
impiden el despido basado en estos motivos64.
60. Sí firmada el 23 de octubre de 2000. Vid., al respecto, L. Jimena Quesada, «Re-

tos pendientes del Estado Social español: en especial, la ratificación de la Carta Social
Europea revisada de 1996»: Nuevas Políticas Públicas. Anuario multidisciplinar para la
modernización de las Administraciones Públicas 2 (2006), pp. 40 ss.
61. Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproxi-
mación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los traba-
jadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.
62. Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproxi-
mación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los
derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o
de partes de empresas o de centros de actividad.
63. Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproxima-
ción de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.
64. Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de
2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de
trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; Directiva 92/85/CEE
del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover
la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que
haya dado a luz o en período de lactancia; Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio
de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el
79
También por tanto en este aspecto existe una base normativista y

garantista en el derecho comunitario europeo que se sitúa en el corazón
de la «democracia de mercado» europea, y sin que encuentre asiento,
como en cambio sucede en las constituciones europeas, en un recono-
cimiento formal del derecho al trabajo65. Éste es un tema importante,
porque en la declaración de derechos contenida en la Carta de Niza, se
afirman principios de «libertad de trabajo» entre los que se encuentra el
«derecho de trabajar» de cada ciudadano europeo, es decir, situado en
la esfera del mercado y de las libertades económicas y no inserto en una
perspectiva pública en cuanto acción de nivelación social y fundamento
de cohesión social. Se puede por tanto entender que en esa declaración
de derechos no se ha recogido el derecho social al trabajo sino su «de-
clinación» en términos individuales y de grupo como derecho a trabajar
y como «libertad en el trabajo»66, posiblemente por la muy importante
carga política que reviste el contenido concreto del reconocimiento del
derecho al trabajo tal como se construye en los textos constituciona-
les europeos de la segunda posguerra mundial. Sin embargo no sucede
así con el expreso reconocimiento como derecho fundamental de los
trabajadores europeos a la protección contra el despido injustificado,
que de esta manera encuentra un espacio de expresión autónomo y
diferenciado como ámbito específico de limitación de la libertad em-
presarial de desistimiento unilateral de la relación de trabajo en la lla-
mada «constitución» europea y que por tanto podría ejercer una cierta
influencia en el panorama legislativo de la Europa ampliada como un
límite negativo a la delimitación extensiva de las facultades empresaria-
les de despido67.
Pero estos condicionantes del despido en el nivel de la constitucio-
nalización de derechos que efectúa la Carta de Niza, se difuminan en
otras actividades regulativas derivadas principalmente de la acción de
gobierno y de la coordinación de las medidas sobre el empleo que adop-
ten los diferentes ordenamientos nacionales. Son fórmulas normativas
CEEP y la CES; Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la

aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su
origen racial o étnico; Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000,
relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación.
65. A. Cantaro, Il diritto dimenticato. Il lavoro nella costituzione europea, Giapi-
chelli, Torino, 2007, pp. 69 ss.
66. Ibid., pp. 78-79.
67. Parece por tanto, que en este punto al menos la Carta de Niza no supone un paso
atrás respecto de lo que prevén muchos ordenamientos nacionales europeos. En A. Can-
taro, Il diritto dimenticato..., cit., p. 82, se da cuenta del debate doctrinal europeo sobre
el particular, sin perjuicio de resaltar las carencias políticas y colectivas de los derechos
reconocidos en la Carta.
80
suaves, técnicas de soft law, expresadas a través de instrumentos como

el método abierto de coordinación (MAC) que hacen que la regulación
del despido esté sometida no sólo a las indicaciones normativas proce-
dentes del derecho comunitario y antes referidas, sino que se encuentre
además muy influenciada por la permeabilidad que el MAC permite en-
tre los distintos ordenamientos nacionales en materia de despido68. De
esta manera, resulta mucho más visible el tratamiento comunitario del
despido que se concentra en esta última vía, expresada mediante docu-
mentos sin valor jurídico pero destinados a orientar las futuras reformas
de la legislación laboral en general y del despido en particular.
En esta línea la Estrategia Europea de Empleo (EEE), con funda-
mento en el Título VIII del TCE, y en cuyo seno se vienen promulgando
las directrices que se pretende guíen las políticas de empleo de los Es-
tados miembros, viene insistiendo prácticamente desde sus inicios en la
necesidad de «modernizar» mercados laborales y sistemas de protección
social y hacerlo además desde una perspectiva que armonice flexibilidad
y seguridad, lo que se resume en un nuevo concepto político de síntesis:
la flexiseguridad, que, cual piedra filosofal69, supone una tercera vía de
regulación visible y ordenada de las relaciones laborales, a modo de per-
fecto ideal: orientación social y protectora, de un lado, compatible con
flexibilidad útil en términos organizativos y económicos, de otro. Esta
política, la de la flexiseguridad, que ha alcanzado gran predicamento en
el ámbito comunitario hasta el punto que la misma se da por asumida
en documentos de la relevancia del Libro Verde70 que bajo el título de
«modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI»71
ha presentado la Comisión europea con el fin de promover el debate
acerca de cómo debe interiorizar el Derecho del Trabajo las actuales y
futuras condiciones socio-económicas.
No es este el momento de extenderse acerca del concepto de flexi-
seguridad o de de detenerse en el Libro Verde72, si no es con relación
a sus eventuales repercusiones sobre el despido y su sistema de garan-
68. L. López López, «La regulación del despido en el contexto europeo: sobre el
proceso de descontractualización de la relación laboral»: RL 12 (2007), p. 3.
69. M. Llobera, «Algunos apuntes sobre la ‘flexiseguridad’ desde la perspectiva co-
munitaria: el imperativo de la competitividad y el empleo en las reformas del despido en
España y en Europa»: OSL-FSE 53 (2007), p. 6.
70. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Flexiseguridad: el debate europeo en cur-
so»: RL 5-16 (2007), p. 4.
71. COM (2006) 708 final.
72. Para una valoración general y sintética del documento comunitario, vid. A. Bay-
los y J. Pérez Rey «Sobre el Libro Verde modernizar el Derecho laboral para afrontar los
retos del siglo XXI»: Cuadernos de la Fundación Sindical de Estudios 5 (2006). Como
complemento es útil leer el manifiesto valorativo que cerca de cuarenta profesores italia-
nos realizaron sobre el mismo y que se encuentra en la labourweb de la universidad de
Catania (www.lex.unict.it) con el título «I giuslavoristi e il Libro Verde ‘Modernizzare il
81
tías, territorio en el que las propuestas, aun meramente discursivas,

del documento pueden ser muy relevantes sobre todo, si como ocurre,
las mismas giran fundamentalmente entorno a una concepción de la
flexiseguridad con más que evidentes implicaciones para el régimen del
despido73; de hecho es éste el punto crucial y crítico de las propuestas
de modernización del Derecho del Trabajo articuladas en torno al con-
cepto de flexiseguridad74.
Pese a que los derroteros de la flexiseguridad no tienen porqué res-
ponder a un solo modelo ni son necesariamente únicos75, es posible
advertir que en buena medida la misma pasa por hacer más flexible
la relación de trabajo sin que ello genere inseguridad para los trabaja-
dores que quedarían protegidos sobre todo en el exterior de las rela-
ciones laborales mediante adecuados sistemas de protección social que
garantizarían un rápido reingreso en el mercado de trabajo así como
una buena posición durante las transiciones profesionales. Éste es el leit
motiv que recorre la Comunicación de la Comisión enviada el 27 de
junio del 2007 al Parlamento y al Consejo76, en la que se quiere caminar
«hacia los principios comunes de la flexiseguridad» sin que desde luego
la Comisión haya atendido a las numerosas críticas que el Libro Verde
había cosechado77. Se trata, en suma, de incrementar la movilidad del
diritto del lavoro per rispondere alle sfide del XX secolo’. Una valutazione critica e pro-
positiva» (marzo 2007).
73. Un programa de aplicación «razonable» de la flexiseguridad en el ordenamiento
español que, naturalmente, implica una rebaja en el monto indemnizatorio del despido
improcedente es el que desgrana, pedagógico, J. L. Gil Gil, «Seguridad versus flexibilidad
en la protección contra el despido injustificado», en R. Escudero Rodríguez (coord.),
Aportaciones al debate comunitario sobre «flexiseguridad», La Ley/Kluwer, Madrid, 2007,
pp. 143 ss. y especialmente 163 ss. en lo relativo al coste indemnizatorio.
74. L. Zoppoli, «Flexicurity e licenziamenti: la strict Employment Protection Le-
gislation»: WP C.S.D.L.E. «Massimo D’Antona».INT, 57 (2007), p. 5. De forma muy
sugerente, M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Per una flexi-security virtuosa»: Lavoro
e Diritto 2 (2008), p. 343: «Cuando el Libro Verde sostiene que una legislación rígida en
materia de despido condiciona el dinamismo del mercado de trabajo y agrava las pers-
pectivas de empleo de mujeres, jóvenes y sujetos de edad avanzada, es claro que sugiere
de alguna manera el retorno a la licencia para despedir. No será el repristinamiento del
despido ad nutum de antaño, pero sin embargo es claro que lo que se pide es una mayor
libertad para despedir, una revisión de las causas de despido, la reducción de su coste, la
reducción del preaviso y en general una simplificación del procedimiento. Es cierto que
el Libro Verde repite cansinamente que el contrato de trabajo estable es el supuesto de
hecho normal, pero al mismo tiempo se preocupa por hacerlo mas atractivo para los em-
presarios, sin darse cuenta que una operación de marketing de este tipo sólo con mucha
dificultad puede abrirse camino en el derecho del trabajo».
75. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Flexiseguridad: el debate europeo...», cit.,
p. 15.
76. COM(2007) 359 final.
77. Recogidos en el impresionante Dossier a cargo de C. Massimiani, «Dossier Flexi-
curity. Rev. finale 03/08» (http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/dossier/dossier10.
pdf).
82
mercado de trabajo con mayores dosis de flexibilidad ofreciendo como

contrapartida a los trabajadores un incremento de la seguridad de su
trayectoria profesional. Se puede observar en los derroteros de la flexi-
seguridad una tendencia a traspasar a los sistemas de protección social
las consecuencias de favorecer la posición competitiva de las empresas
a base de medias de flexibilidad laboral, una suerte de socialización de
las consecuencias producidas por la globalización y los nuevos entornos
socioeconómicos en las estrategias empresariales o, desde otro punto
de vista, una fórmula de transferencia indirecta de las recursos públicos
a la iniciativa privada que se suma así a las tradicionales medidas de
incentivo económico al empleo78.
La flexiseguridad no ofrece un conjunto cerrado y preciso de me-
didas, pues se trata de un concepto susceptible de ser individualizado
a través de técnicas diversas y no necesariamente coincidentes en los
distintos espacios nacionales o regionales; hasta el punto que puede
convertirse en un término de contenido más publicitario que técnico,
que corre el riesgo de no decir nada por querer decirlo todo. No en
vano, en la interpretación que realiza el Libro Verde de la flexiseguri-
dad, el acento se pone de forma insistente en las repercusiones que este
tipo de políticas conlleva para las tutelas laborales tradicionales sin que
se aprecien nítidamente las contrapartidas vinculadas a la relajación de
aquellas garantías; se trata, como se ha advertido, de una flexiseguridad
planteada de forma unidimensional79. El Libro Verde además apenas
oculta su interés por promover una profunda reforma del régimen jurí-
dico del despido para lo que trae a colación el Informe Kok80 y su pro-
puesta de evaluar y, si procede, revisar el grado de flexibilidad previsto
en los contratos clásicos en lo relativo a los plazos de preaviso, los cos-
tes y procedimientos de despido individual o colectivo, o la definición
de despido improcedente. Sostiene también que la flexibilización de las
tutelas tradicionales, si van acompañadas de adecuados sistemas de pro-
tección social, no concitan el rechazo de los trabajadores, pues estos se
sienten más protegidos por un sistema de ayuda al desempleo que por
78. Es decir, que desde la instalación generalizada de la flexibilidad en todas las

formas contractuales, la contrapartida es la seguridad entendida como sistemas «moder-
nos» de seguridad social que garanticen un adecuado apoyo a la renta de los ciudadanos
(en primer lugar mediante las prestaciones de desempleo) que faciliten la movilidad en
el mercado de trabajo, criterio-guía que la Comunicación de la Comisión de 27 de junio
de 2007 establece como «principio común» de la noción. Cf. CISS, La reforma delle isti-
tuzioni e le politiche europee dopo il Trattato di Lisbona, Infome al CNEL, mayo 2008,
pp. 83-84 del original.
79. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Flexiseguridad: el debate europeo...», cit.,
p. 20.
80. «Jobs, Jobs, Jobs: Creating more employment in Europe». Informe del Grupo
Europeo de Empleo, noviembre de 2003.
83
la legislación sobre protección del empleo81. Unos sistemas de subsidios

de desempleo bien diseñados, junto con políticas activas del mercado
de trabajo, parecen constituir la mayor garantía frente a los riesgos que
presenta el mercado de trabajo.
Con estos antecedentes, que los documentos de la Comisión no
entienden cuestionables ni cuestionados —que, por otra parte, respon-
den a la habitual línea de pensamiento que culpabiliza al Derecho del
Trabajo de las fluctuaciones negativas del mercado de trabajo y la des-
trucción del empleo82—, no es de extrañar que el Libro Verde lance al
aire la cuestión de si merecería la pena contemplar una combinación
entre una relajación de la legislación de protección del empleo y una
asistencia adecuada a los desempleados, en forma de compensaciones
por pérdida de ingresos (políticas pasivas del mercado de trabajo) y
también mediante políticas activas del mercado de trabajo. Se apuesta
por un sistema de flexiseguridad que tendría directísimas implicaciones
para la tutela de los puestos de trabajo en los términos tradicionales, es
decir, mediante los límites al despido y a las fórmulas de contratación
atípica.
Y esta tendencia es recibida en la Comunicación de la Comisión al
Parlamento europeo y al Consejo, de 27 de junio de 2007, en cuyo texto
se pronostican «legislaciones de protección de empleo menos severas»,
y se afirma que «los datos empíricos» atestiguan que «los trabajadores se
sienten mejor protegidos por unas prestaciones de desempleo adecua-
das que por una estricta protección contra el despido». Por eso, entre
los «principios comunes» se afirma el de que «un grado suficiente de
flexibilidad en la contratación y el despido ha de ir acompañado de se-
guridad en las transiciones de un empleo a otros. La aplicación de estos
principios permite diseñar diferentes «escenarios» de aplicación de los
mismos, los que de manera didáctica el texto llama «itinerarios» de la
ahora flexiguridad, en expresión más contraída, y que por el énfasis con
81. Línea semejante defiende el instrumento portugués destinado a impulsar el de-

bate de la flexiseguridad en el país vecino: el «Livro Branco das Relações Laborais» de
noviembre de 2007, que propone fuertes reformas en materia de despido dirigidas funda-
mentalmente a «simplificar» su régimen y aligerar sus cargas procesales. La relación de la
Comisión y los informes de sindicatos y patronal sobre el mismo se encuentra en la revista
Questôes Laborais 29 (2007). De forma más «modesta», el Acuerdo logrado en Francia
entre los interlocutores sociales en enero de 2008, aun con algunas prescripciones que
podrían «modificar de manera importante el régimen francés del despido», en especial la
fijación de un tope a las indemnizaciones de despido ilegítimo, desarrolla fundamental-
mente la modalidad de «despido acordado» por las partes que evita por tanto el control
judicial percibiendo sin embargo la prestación por desempleo y una cierta indemnización
por la extinción del contrato. Sobre el tema, G. Auzero, «L’accord du 11 janvier 2008 sur
la modernisation du marché du travail: l’ébauche d’une flexisecurité à la française»: Revue
du Droit du Travail, marzo de 2008.
82. A. Baylos y J. Pérez Rey «Sobre el Libro Verde...», cit., p. 6.
84
el que están narrados podrían interpretarse como caminos hacia la nueva

Compostela adonde peregrinar los diferentes ordenamientos nacionales
que parten de «lugares» o «contextos» diferentes. En el itinerario que
puede resultar más aplicable al caso español, aunque el lenguaje resulta
ya extremadamente vago y genérico, se plantea un principio común de
«parificación» o de convergencia entre los mercados de trabajo segmen-
tados y sus sujetos a través de una estratificación de derechos ligados a
la permanencia en la empresa, y «nuevas normas» sobre el despido por
causas económicas que eviten la excesiva duración y la «burocratización»
de los procedimientos como recetas más sobresalientes, pero en otros se
insiste de nuevo en la «aligeración» de los procedimientos de despido, la
reducción de sus costes y de su duración.
Es evidente que la seguridad como contrapartida a esa verdadera
obsesión flexibilizadora que afecta de lleno al despido y a su control
judicial o colectivo se trata de un recurso retórico puesto que el modelo
de bienestar social que podría soportarlo no se compadece con la dis-
ponibilidad actual de los presupuestos sociales públicos de los principa-
les países europeos, cuando mucho menos de aquellos que tienen unas
economías más endebles o donde el desmantelamiento de los sistemas
públicos de protección social ha sido más extenso. Pero tampoco, desde
luego, con la visión de la prestación por desempleo que mantienen las
autoridades de gobierno europeas según la cual la cuantía y duración de
esta prestación no debe «desincentivar» al trabajador que ha perdido su
trabajo en la búsqueda de nuevo empleo83.
De modo que el despido y su revisión, se sitúan en el centro del
complejo debate comunitario sobre la flexiseguridad (flexicurity) y lo
hace, además, por las vías del MAC y de la política de empleo comu-
nitaria, es decir, mediante instrumentos atípicos, jurídicamente no vin-
culantes, pero con vocación de construir un eje de acción coordinado
que se despliegue en cada ordenamiento jurídico con sucesivas refor-
mas legales que convergen con esta visión (o quizá sería mejor decir
que siguen los itinerarios trazados). Con ello se logra, además, producir
importantes dosis de desresponsabilización de los Estados que las ad-
ministran según su interés. En efecto, al no asumir éstos ningún tipo
de compromiso jurídico, sino tan sólo responsabilidad política en el
nivel comunitario84, pueden seguramente mantener en el ámbito na-
cional propuestas controvertidas achacando su adopción a instancias
83. CISS, «Istituzioni e Politiche Europee dopo Lisbona...», cit., pp. 84-85 del origi-
nal.
84. Cf. E. Ales, «Dalla politica sociale europea alla politica europea di coesione eco-
nomica e sociale. Considerazioni critiche sugli sviluppi del modello sociale europeo nel-
la stagione del metodo aperto di coordinamento»: WP C.S.D.L.E. «Massimo D’Antona»
.INT 51 (2007), pp. 7 ss.
85
superiores y determinantes. No en vano se ha podido afirmar, correc-

tamente, que el MAC legitima a los Estados a introducir medidas de
adaptabilidad y flexibilidad de los mercados de trabajo que no habrían
podido adoptar aisladamente85, pero esta afirmación es trasladable sin
problemas al debate referido sobre el Libro Verde y los «puntos comu-
nes» sobre la flexiseguridad. «Esto lo impone Europa» es elemento de
justificación de políticas laborales desreguladoras86.
Sin embargo, tales propuestas de los vértices políticos y guberna-
tivos de Europa, con su peculiar entendimiento unidimensional de la
flexiseguridad y su cuestionamiento de la protección frente al despido,
no forman parte de un discurso único en el que se pueda reconocer la
visión unívoca de las instituciones europeas respecto de las políticas
que deben ponerse en práctica en materia de empleo y ocupación. No
sólo los planteamientos sindicales, doctrinales y políticos presentan una
orientación muy distinta de ésta. Ya algunas instituciones europeas, pre-
cisamente las que se conciben como representación de los ciudadanos
de esta región, han hecho explícito su rechazo a este discurso que se
presenta como la seña de identidad europea. El Parlamento europeo,
en una resolución de noviembre de 2007, hace notar que el sólo uso
del término flexicurity suscita fuertes inquietudes entre los trabajadores
europeos, que lo identifican con un empuje hacia la precariedad en el
empleo, y, refiriéndose al Consejo, le urge a reforzar los valores del
modelo social europeo entre los cuales ocupa el primer lugar «la pro-
moción de los contratos de trabajo estables y de prácticas sostenibles
a nivel del mercado de trabajo», por lo que no se puede considerar de
forma alternativa, sino como una estrategia conjunta «la eliminación
de la segmentación del mercado de trabajo mediante la promoción de
la seguridad en el puesto de trabajo y la mejora de la seguridad en el
empleo»87
Al margen de qué espacio de opinión ocupan, lo que si parece cierto
es que el ámbito comunitario se enfrenta a la regulación laboral con dos
discursos desconectados entre sí. De un lado el lenguaje de los derechos
que, como hemos visto, pretende elevar la protección frente al despido
a lo que podría (debería) ser la cúspide del ordenamiento comunitario:
la CDFUE y, de otro, el lenguaje cosificado de las instituciones comuni-
tarias, del MAC y de los documentos sobre la flexiseguridad, que hace
caso omiso del primer discurso, obviando en consecuencia cualquier
85. M. Rodríguez-Piñero, «Constitución europea, política social y método abierto

de coordinación»: RL 21 (2005), p. 3.
86. Vid. para el caso italiano: B. Caruso, «La flessibilità e il diritto del lavoro italiano:
Storia di un incontro tra politica, ideología e prassi», en AA.VV., Studi in onore di Giorgio
Ghezzi I, CEDAM, Padova, 2005, p. 532.
87. CISS, «Istituzioni e Politiche Europee dopo Lisbona...», cit., pp. 86-87.
86
condicionamiento por el respeto debido al reconocimiento efectua-

do al máximo nivel de los derechos fundamentales de los ciudadanos
europeos88.
Parece obvio, sin embargo, que no puede mantenerse esta bifurca-
ción. Ambos discursos tienen que homogeneizarse sobre la base del dis-
curso político básico que integra el modelo social normativizado como
derecho de los ciudadanos europeos, y las políticas de la flexiseguridad
deben tener en cuenta los condicionantes que a las mismas imponen
los compromisos constitucionales que, en la medida que garantizan la
protección de los trabajadores frente al despido, suponen un límite a
las posibilidades de flexibilizar la relación laboral sin que tales posibi-
lidades aumenten por el mero hecho de que los trabajadores obtengan
contrapartidas en el terreno de la protección social. En otros términos,
no hay espacio jurídico en el ámbito democrático europeo para renun-
ciar a la causalidad del despido89 aunque los efectos de esta renuncia no
sean tan dramáticos en la medida que la protección por desempleo los
amortigüe. La protección frente al despido injustificado o, en la dicción
de nuestro Tribunal Constitucional, el derecho a no ser despedido sin
justa causa, constituyen un límite infranqueable a la acción del legisla-
dor ordinario de los Estados miembros de la UE y no pueden ser obje-
to de transacción. Con esa conclusión es consecuente nuestro sistema
constitucional, donde la causalidad del despido conforma el contenido
esencial e intangible de los derechos reconocidos por la CE, que en defi-
nitiva es también la conclusión que se obtiene del examen de la Carta de
Niza y su protección del contenido esencial de los derechos y libertades
que reconoce (art. 52).
No es defendible una visión de la flexiseguridad que inmunice el
acto empresarial del despido del control judicial posterior que pueda
declarar el acto arbitrario o injusto. No es posible proceder a sustituir
las redes de protección que tradicionalmente los ordenamientos nacio-
nales europeos han dispensado en el interior de las relaciones de trabajo
por garantías ofrecidas fuera de la relación laboral fundamentalmente
por el cauce de los sistemas de protección por desempleo y mediante
una acertada combinación de medidas activas y pasivas. Este entendi-
miento de la política de flexiseguridad encuentra límites infranqueables
en el primero de sus propósitos, la flexibilización del contrato de traba-
88. Cf. en términos similares «I giuslavoristi e il Libro verde ‘Modernizzare il diritto

del lavoro per rispondere alle sfide del XX secolo’. Una valutazione critica e propositiva»,
2007, pp. 8 ss.
89. Pues, como se ha observado, en el trasfondo de muchas de las propuestas a favor
de la flexiseguridad se refleja una cierta admiración por el sistema anglosajón de despido
ad nutum y su virtualidad para la creación de empleo, vid. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-
Ferrer, «Flexiseguridad: el debate europeo...»: RL 15-16 (2007), p. 23.
87
jo, que, en lo que a la protección frente al despido atañe, provienen de

la configuración de esta última como derecho de los trabajadores que
no se puede intercambiar ni compensar por una mayor protección so-
cial dado su carácter ligado intrínsecamente a un estatus de ciudadanía
garantizada política y democráticamente en las relaciones laborales.
88
Capítulo 2
LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DESPIDO
SUMARIO: 1. La función ambivalente de la calificación del despido por el ór-

gano judicial. 2. La calificación jurídica del despido. Líneas generales. 2.1. Des-
pido procedente. a) Presunción de inocencia y despido. b) Alcance del con-
trol judicial de las causas de despido: de nuevo sobre la libertad de empresa.
2.2. Despido improcedente. a) El ensanchamiento de las fronteras de la im-
procedencia a expensas de la nulidad. b) Improcedencia y requisitos formales.
c) El reconocimiento unilateral de la improcedencia y sus repercusiones sobre
el control judicial. 2.3. Despido nulo. a) Despidos nulos por discriminatorios o
contrarios al ejercicio de un derecho fundamental: el papel determinante de la
garantía del derecho al trabajo. b) Prueba indiciaria y pluricausalidad del des-
pido. c) Despidos nulos por incumplimiento de requisitos formales. d) Despi-
dos objetivamente nulos: derechos de conciliación de la vida familiar y laboral.
e) Despidos nulos por fraude de ley (y el fraude de ley en los despidos).
1. LA FUNCIÓN AMBIVALENTE DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

DEL DESPIDO POR EL ÓRGANO JUDICIAL
El núcleo central de la revisión por los órganos jurisdiccionales del acto

de despido del empresario es el relativo a la calificación que merece
desde la perspectiva legal. En este juicio de valor se tiene en cuenta si
el empresario ha cumplido suficientemente con los requisitos de causa
y forma que le impone la norma, y si su conducta ha discurrido por
los cauces de corrección y buena fe que son obligados. De tal pronun-
ciamiento calificatorio se desprenden unas muy precisas consecuencias
jurídicas que plantean complejos problemas tanto en lo que se refiere a
los contornos de su propia configuración, como a las condiciones en las
que han de ser aplicadas al caso concreto. Se trata de un aspecto capital
del régimen jurídico del despido que, además, ha estado sometido a una
fuerte tensión regulativa, agudizada tras la reforma de 1994 de la que
puede ahora adelantarse que ha consistido básicamente en alterar el re-
parto de territorios entre las distintas calificaciones posibles, primando
la improcedencia como calificación general en detrimento de la nulidad
del despido y, en segundo lugar y de forma muy importante, alentando
89
la calificación empresarial y extrajudicial del despido improcedente me-

diante la concesión de ventajas económicas frente a las que generalmen-
te se derivan de la improcedencia judicialmente establecida.
Con independencia de estas tendencias y su impacto devaluador
de las garantías frente al despido, lo cierto es que en abstracto la ca-
lificación judicial cumple una función ambivalente en la extinción del
contrato de trabajo. De un lado, el pronunciamiento judicial constituye
una garantía para el trabajador al que se le asegura la revisión de la
conducta extintiva empresarial, garantía que acertadamente la juris-
prudencia ha configurado en términos de «derecho a la calificación del
acto empresarial», con la consecuencia de descartar que el allanamien-
to empresarial con ofrecimiento de readmisión prive al trabajador del
derecho a obtener una calificación del despido y que la negativa del
trabajador a aceptar la reincorporación implique su dimisión1. Pero no
es ésta la única consecuencia. En cuanto derecho de éste a recurrir con-
tra el despido ante un organismo neutral (art. 8.1 Convenio 158 OIT),
implica a su vez y más allá de la conclusión jurisprudencial recién ex-
puesta, la imposibilidad de otorgar a la satisfacción extrajudicial ca-
rácter definitivo. El otorgamiento al margen del proceso de todas las
consecuencias patrimoniales que se podrían extraer de éste, haciendo
innecesaria la reacción judicial del trabajador, puede hacer dudar de
la oportunidad de la impugnación del despido pero no puede evitarla
definitivamente porque ello afectaría negativamente al derecho al tra-
bajo del asalariado. Es ésta una conclusión que condiciona fuertemente
las opciones legales dirigidas a desincentivar el tratamiento judicial de
los despidos, así como las propuestas que se mueven en la órbita de
automatizar el despido, impidiendo la revisión judicial de sus moti-
vos, si el empresario asume el coste extintivo (firing cost) previamente
prefijado2.
Pero, a la vez y junto a esta función de garantía del trabajador, la
calificación del despido se presenta como límite a las posibilidades ju-
diciales de extraer consecuencias de la extinción empresarial del con-
1. STS de 1 de julio de 1996 (A. 5628); en la misma línea: SSTS de julio de 2001
(A. 7797) y de 24 de mayo de 2004 (A. 7097).
2. Vid. en este sentido, por ejemplo, la propuesta de Ichino en Italia: P. Ichino,
Lezioni di Diritto del Lavoro. Un approccio di labour law and economics, Giuffrè, Milano,
2004, p. 543; o las propuestas en nuestro país del denominado contrato estable dirigido
a conjugar una dilatada duración con una indemnización de fin de contrato, vid. en este
sentido la propuesta de J. A. Sagardoy Bengoechea y J. L. Gil y Gil, «De la estabilidad en
el empleo a la empleabilidad. Un análisis crítico de la evolución del Derecho del Trabajo»,
en AA.VV., Reforma laboral, tutela judicial y derechos fundamentales. Estudios en ho-
menaje a Juan Antonio Linares Lorente, CGPJ, Zaragoza, 1997, p. 67. Todas ellas se han
reiterado, bajo fórmulas semejantes, en los últimos avatares de la crisis y de la reforma
laboral permanente que de ella se hace derivar.
90
trato de trabajo, ciñendo el fallo de la sentencia a alguna de las tres

calificaciones posibles: la procedencia, la improcedencia o la nulidad
(art. 55.3 ET y, en el ámbito procesal, art. 108.1 LPL: «En el fallo de la
sentencia, el Juez calificará el despido como procedente, improcedente
o nulo»). Límite que supone la imposibilidad judicial de salirse del ám-
bito del despido e incluir la conducta empresarial en otro ámbito ajeno
a la extinción de la relación laboral.
Así «el despido es revisado por el Juez, quien debe declarar la pro-
cedencia, improcedencia o nulidad del mismo [...] sin que en el ordena-
miento vigente exista previsión que autorice al Juez a realizar pronun-
ciamientos distintos» (STS de 11 de octubre de 1993, A. 9065). Esta
doctrina pone así fin a la capacidad judicial de sustituir , en el ámbito
del despido disciplinario, el despido por una sanción inferior y propor-
cional a la falta cometida por el trabajador3, que ciertamente carece de
sentido4 en un sistema de estabilidad obligatoria donde la posibilidad
de autorizar judicialmente la imposición de una sanción inferior no im-
pide al empresario persistir en la extinción de la relación de trabajo
como efecto derivado de la improcedencia del despido desproporciona-
do y, por ende, falto de causa.
Similar conclusión puede extraerse también en el ámbito del des-
pido objetivo, donde la posibilidad empresarial de adoptar medidas de
resultados similares pero que no supongan la extinción del contrato5,
puede servir para dudar judicialmente de la corrección de los despidos
pero no permite al juez salir del ámbito de calificación marcado por el
artículo 122 LPL con lo que, de nuevo, se comprueba como la califica-
ción legalmente tasada del despido constituye un instrumento decisivo
para garantizar normalmente la eficacia extintiva de la decisión empre-
3. Sistema que estuvo expresamente previsto en la legislación laboral y cuyos ante-

cedentes más recientes son la LRL (art. 35.2) y el RDLRT (art. 38), vid. J. Gárate Castro,
«Sobre las facultades judiciales de reforma de las sanciones impuestas por el empresario»:
REDT 21 (1984), pp. 53 ss. Sin embargo tras la aprobación del ET y pese a la desaparición
expresa de tal posibilidad la jurisprudencia, hasta la sentencia de 11 de octubre de 1993
arriba citada, mantuvo tal posibilidad, vid. un análisis y valoración de esta jurisprudencia,
vid. M. F. Fernández López, El poder disciplinario..., cit., pp. 429-434.
4. Aun cuando cualificada doctrina considere «extravagante, extrema y mal fun-
dada» la sentencia que lleva a cabo este cambio de criterio, vid. M. Alonso Olea y M. E.
Casas Baamonde, «La improcedencia del despido»: REDT 100 (2000); ahora incluido en
AA.VV., Calificación y consecuencias del despido improcedente y por causas objetivas,
Aranzadi, Cizur Menor, 2007, p. 23, por donde se cita.
5. En materia de despidos económicos la sustitución de la medida extintiva por
otras que no supusieran la extinción de las relaciones de trabajo está precisamente en el
origen del sometimiento de los despidos económicos a un control de tipo administrativo;
de este modo la legislación de la II República permitió por vez primera al Ministerio de
Trabajo sustituir los despidos por falta de trabajo por la aplicación de turnos o por la re-
ducción de días semanales de labor, vid., al respecto, A. Desdentado Bonete, «El despido
objetivo económico entre dos reformas: 1994 y 1997»: RL 20 (1998), p. 13.
91
sarial infundada. Y esta interpretación se refuerza jurisprudencialmente

cuando el carácter tasado de la calificación del despido se trae a cola-
ción para negar que quepan pronunciamientos alternativos y claramen-
te previstos por el ordenamiento como el fraude de ley. No hay forma
de escapar a las reglas que dejan al empresario elegir en último término
si extingue definitivamente la relación de trabajo cuando el despido es
infundado o desproporcionado.
Es este el carácter ambivalente que juega la calificación del despido:
permite al trabajador instar la revisión del acto empresarial pero, a la
vez, en nuestro sistema, limita el arbitrio judicial con el propósito claro
de otorgar seguridad a la gestión empresarial de la extinción del contra-
to de trabajo. Esta dualidad marca el sentido de la figura y su permanen-
te reconfiguración priorizando una u otra función normativa.
2. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DESPIDO: LÍNEAS GENERALES
Como se sabe, el proceso de reformas del «mercado de trabajo» practi-

cado en 1994 incidió de forma muy significativa en el sistema de califi-
cación del despido. La Ley 11/1994 reordenó incisivamente los distintos
supuestos a los que correspondía la calificación de improcedencia o de
nulidad en el despido, afectando directamente no a los efectos de tal cali-
ficación, sino a la declaración misma6. El ordenamiento procedió a reba-
jar el nivel de intensidad frente a las transgresiones de las formalidades
y los requisitos del despido, introduciendo importante desplazamientos
en el cuadro de las calificaciones jurídicas del despido disciplinario7,
mientras que el despido individual por motivos objetivos permaneció
sustancialmente inalterado. Este régimen diferenciado, que afectará
fundamentalmente a la nulidad del despido, rompe el paralelismo y la
tradicional uniformidad entre las reglas aplicables a los supuestos de
despido individual, disciplinario y objetivo, y fue ya entonces fuerte-
mente criticado doctrinalmente tanto desde el punto de vista técnico
como de política del derecho8.
6. M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de las sentencias de despido, ACARL, Madrid,

1995, pp. 81-82.
7. A. Martín Valverde, «Incidencia de la reforma laboral en el régimen jurídico del
despido disciplinario», en R. Martínez Emperador (dir.), Puntos críticos de la reforma
laboral, CEURA, Madrid, 1996, pp. 155 y 157.
8. Naturalmente que desde perspectivas diversas. A título de ejemplo, pueden con-
frontarse las opiniones de M. C. Palomeque López, «La calificación del despido como
improcedente o nulo», p. 407; R. Martínez Emperador, «Despido objetivo por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción», pp. 369-370, o M. E. Casas Ba-
amonde, «La nulidad del despido y sus efectos», pp. 431-434; todas ellas en el volumen
colectivo AA.VV., Reforma de la legislación laboral, Marcial Pons, Madrid, 1995.
92
Es, sin embargo, un camino en el que reformas posteriores han in-

sistido, esta vez con objetivos distintos, fomentar la contratación indefi-
nida, como la reforma de 1997 impulsada por el AIEE y que dio origen
al CFCI ( hoy regulado por la DA 1.ª de la Ley 12/2001 modificada por
la Ley 43/2006), que rebajó la cuantía de la indemnización ligada al des-
pido objetivo improcedente en el seno de este contrato, abundando así
en la brecha de tratamiento jurídico entre las variantes objetiva y disci-
plinaria del despido individual y propiciando la alegación estratégica de
uno u otro despido. Esta misma reforma individualizó el régimen causal
de la más importante de las variantes objetivas del despido, la prevista
en el artículo 52.c ET, acabando con la remisión normativa a las causas
del despido colectivo.
Todas estas alteraciones hacen cada día más difícil poder hablar
de calificación del despido en general sin concretarla en cada una de
las fórmulas que la extinción empresarial del vínculo laboral puede
adoptar. Las causas que justifican el despido han acabado impregnando
su tratamiento judicial y los aspectos relativos a su calificación, indi-
vidualizando cada despido y provocando que la alegación causal por
parte de la empresa se haga, más allá de su verdadera existencia o de
la capacidad probatoria, también en atención a las consecuencias cali-
ficatorias que de la misma se desprenden. Ello implica, de un lado que
pese a que se haga referencia genérica a las categorías según las que
puede el despido ser calificado no se podrán evitar consideraciones
particulares ligadas a los distintos tipos de despido; y de otro, que se
hace cada vez más urgente la introducción en la reflexión judicial de
mecanismos dirigidos no sólo a comprobar la realidad y la suficiencia
del despido, sino también a verificar que no existe abuso empresarial
en la causa alegada con el propósito de recalar en un régimen procesal
más benigno que el que hubiera correspondido al tipo real de despido
practicado.
A continuación se debe analizar, por tanto, cada una de las cate-
gorías con las que el juez puede calificar el despido: La procedencia, la
improcedencia y la nulidad.
2.1. Despido procedente
La declaración por el órgano jurisdiccional de la procedencia del des-

pido implica que el acto unilateral del empresario se ha realizado con
plena corrección respetando las garantías formales y las motivaciones
de fondo. El artículo 108.1.2 LPL explica que el despido disciplinario
se debe calificar como procedente cuando se ha acreditado el incumpli-
miento del contrato de trabajo alegado en el escrito de comunicación
por el empresario. Y para el despido objetivo, el artículo 122.1 LPL
93
prescribe que será procedente cuando el empresario, habiendo cumpli-

do los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa
legal indicada en la comunicación escrita. Un requisito adicional, para
el despido disciplinario, consistirá en que la falta muy grave que habilita
al despido no haya prescrito (art. 60.2 ET).
La acreditación de los hechos que están en la base del incumpli-
miento contractual o del hecho objetivo obstativo de la ejecución de la
prestación, es un elemento central en todo el proceso de control de la
decisión empresarial. Las circunstancias relativas a las condiciones de
trabajo y al relato histórico del acto de despido y a otras circunstan-
cias concurrentes en la persona del despedido, son resaltadas necesaria-
mente por la norma, tanto al exigirlos como requisitos de la demanda
(art. 104 LPL), como en la fijación por parte del juez en la sentencia, a
través de la declaración de hechos probados (art. 107 LPL), con espe-
cial trascendencia de la regla de exteriorización del razonamiento que
ha realizado el órgano jurisdiccional en la valoración de la prueba que
impone el art. 97.2 LPL. Los hechos alegados por el empresario que dan
razón de su decisión de despedir son, naturalmente, los fundamentales
y a ellos se debe restringir la argumentación y la justificación empresa-
rial desde el inicio del procedimiento, a través de la carta de despido, o
a través de su depuración contrastada en el expediente contradictorio
cuando éste se requiera legal o convencionalmente.
Por lo tanto, en lo que respecta al despido procedente como califi-
cación posible del despido, baste simplemente concluir que su proble-
mática se remite, en positivo, a la de las causas del despido, el campo
de actos y conductas con un significado social y jurídico suficiente para
que el ordenamiento habilite al empresario a rescindir unilateralmente
el contrato de trabajo de los asalariados a su servicio. En negativo, a que
el acto rescisorio no incumpla las garantías que están legal o convencio-
nalmente previstas para procurar la defensa y reacción del trabajador
ante ese hecho, y que se cifran en los llamados requisitos de forma del
acto de despido.
a) Presunción de inocencia y despido
No obstante, aunque los hechos se aporten al órgano jurisdiccional por

el empresario es preciso tener en cuenta que, en el despido disciplinario
y en la medida en que la procedencia del mismo parte de constatar in-
eludiblemente la gravedad y culpabilidad de la conducta del trabajador,
la mediación del Estado a través de sus órganos judiciales implica algo
más que la simple convalidación del acto empresarial. «Implícitamente
subyace a la decisión judicial confirmatoria un juicio sobre la culpabi-
lidad del trabajador, la propia implicación del Estado en el juicio de
94
reproche de los actos del trabajador»9. Y esta intermediación estatal en

el resultado sancionador que se inflige al trabajador es un argumento
decisivo para dudar del criterio de la doctrina constitucional, según el
cual, y tras alejarse de su doctrina inicial, la presunción de inocencia no
es de aplicación a los procesos por despido10, dado que en ellos no se
desenvuelve el ius punendi estatal y no se incluye juicio alguno sobre la
culpabilidad o inocencia del recurrente11. Aunque el efecto práctico de
esta doctrina sea limitado a la vista del reparto probatorio establecido
en artículo 105 LPL, lo cierto es que no parece de recibo negar vir-
tualidad constitucional al principio legal que presume la inocencia del
trabajador12 en el ámbito del despido disciplinario; pues ninguno de los
argumentos manejados para alcanzar tal conclusión parecen consisten-
tes. En efecto, que no haya en sentido estricto ejercicio del ius puniendi
no puede hacer perder de vista que, en última instancia, es el Estado a
través del legislador el que pone en manos del empresario la capacidad
de hacer uso de un poder, el disciplinario, que carece de un fundamento
exclusivamente contractual. El juicio de despido no se limita exclusiva-
mente a verificar la corrección del acto extintivo del empleador sino
que al mismo siempre subyace y conforma habitualmente el centro del
debate, un juicio sobre la conducta del trabajador al que se le imputan
determinados hechos que de resultar inciertos causan un daño que, por
lo demás, repara precariamente la norma. A través del despido siempre
se expresa el acto de violencia del poder privado sobre el trabajador.
b) Alcance del control judicial de las causas del despido:

de nuevo sobre la libertad de empresa
La posibilidad de declarar procedente el despido requiere, además, des-

pejar con carácter previo hasta dónde alcanzan las facultades de control
9. Vid., aunque refiriéndose al poder disciplinario en general, M. F. Fernández Ló-

pez, El poder disciplinario..., cit., p. 413.
10. Un exhaustivo análisis de esta cuestión en A. Pedrajas Moreno, Despido y dere-
chos fundamentales..., cit., pp. 241 ss.
11. STC 81/1988. Este último argumento peca quizá de un exceso de formalismo
en la medida que atiende fundamentalmente a la mera apariencia del acto de iniciación
del proceso, cuando lo cierto es que dicha apariencia no impide advertir que en nuestro
sistema se produce cierto desplazamiento del objeto del debate, revisándose en realidad
la conducta del trabajador y su eventual sancionabilidad, vid. M. F. Fernández López, El
poder disciplinario..., cit., p. 423. En la misma línea A. Pedrajas Moreno, Despido y dere-
chos fundamentales..., cit., p. 271.
12. Desde luego un efecto claro de la doctrina del TC es dificultar el acceso de los
despidos en general al ámbito de la justicia constitucional, limitando las posibilidades de
impetrar amparo. Consecuencia ésta que, según conocedora doctrina, ha podido ser clave
en el cambio de criterio del TC por lo que a la aplicación de la presunción de inocencia
a los procesos por despido se trata, vid. M. Rodríguez-Piñero, «Carga de la prueba y pre-
sunción de inocencia en el proceso de despido»: RL 8 (1990), p. 5.
95
judicial de la decisión extintiva del empresario. Se trata de una polémica

centrada fundamentalmente en el ámbito de los despidos económicos
en donde se discute cómo el reconocimiento constitucional de la liber-
tad de empresa afecta a las posibilidades empresariales de despedir y,
por ende, a la extensión del control judicial de la extinción empresarial
del vínculo laboral.
Así, con relación al despido disciplinario, se advierte que el mismo
puede configurarse como la manifestación de un poder empresarial que
emana en última instancia del reconocimiento de la libertad de empre-
sa13; conexión, que aún con más insistencia, se encuentra con respecto a
los despidos económicos ligados con mayor intensidad a las potestades
organizativas del empresario. En estos casos se entiende que el respeto a
la libertad de empresa implica una abstención del juez en la capacidad de
decisión del empresario, de forma que el control judicial debería ceñirse,
a los aspectos meramente procedimentales de la misma, los que tienen
que ver con la selección de los trabajadores afectados o el cálculo y abo-
no de las indemnizaciones14 . El razonamiento incluye la consideración
extraordinaria o excepcional de la nulidad del despido como categoría,
al advertir que su proclamación extensiva puede poner en cuestión las
facultades organizativas que al empresario reconoce el artículo 38 CE.
Por el contrario, una visión menos exaltada y más atenta a las impli-
caciones del reconocimiento de la libertad de empresa en el ámbito de
la protección frente al despido, señala que el control judicial del fondo
y la forma de los despidos individuales por el que tradicionalmente ha
optado nuestro sistema no puede ser en sus dimensiones actuales cues-
tionado desde los parámetros de la libertad de empresa. Ni siquiera un
control de los despidos económicos que fuese más allá de la mera razo-
nabilidad y se adentrase en los territorios de la oportunidad respecto de
otras alternativas empresariales menos agresivas puede ser seriamente
cuestionado desde el artículo 38 CE15. Pues en definitiva y a pesar de
los esfuerzos doctrinales de dotar de un amplio contenido esencial a la
libertad de empresa16 no puede perderse de vista la dificultad de este
13. J. L. Gil y Gil, «La noción del despido disciplinario», en A. V. Sempere Navarro
(dir.), El despido: Aspectos sustantivos y procesales, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pp. 82-
83.
14. Vid. sintética y divulgativamente expresada la idea por F. Durán López, «Control
judicial de los despidos y Tribunal Supremo», en íd., Una visión liberal de las relaciones
laborales, Universidad de Córdoba, Córdoba, 2006, p. 98.
15. J. M. Goerlich Peset, «Libertad de empresa y extinción del contrato de trabajo»,
en F. Pérez de los Cobos Orihuel (dir.), Libertad de empresa y relaciones laborales en
España, IEE, Madrid, 2005, p. 255.
16. Vid. recientemente A. Cidoncha, La libertad de empresa, IEE/Civitas, Madrid,
2006; donde, por cierto, se sostiene que «el poder de despido» integra el contenido esen-
cial de la libertad de empresa (pp. 270, 314-315), basando tal criterio curiosamente en la
96
cometido advertido por el propio TC al relacionarlo con el derecho al

trabajo del artículo 35 CE y el principio de Estado Social y Democrático
de derecho17. En realidad, la cláusula de libre empresa se convierte en
un estándar normativo susceptible de desarrollos legislativos muy diver-
sos, que deben relacionarse en nuestro ordenamiento con las libertades
fundamentales de establecimiento y de prestación de servicios que reco-
nocen los artículos 43 y 49 TCE. Pero en el ámbito organizativo de la
empresa, la libertad de empresa tiene que conciliarse con las exigencias
derivadas del derecho al trabajo (art. 35 CE), la garantía pública del
progreso social y económico (art. 40 CE), la función social que tiene
la institución empresarial (arts. 38 y 128 CE) y la especial obligación
que pesa sobre el poder público de realizar una política orientada al
pleno empleo (art. 40 CE). La abstención exigible a la regulación de
los poderes públicos que restrinjan las capacidades de gestión de la em-
presa no puede ir más allá de no impedir el abandono de la actividad
empresarial o de exigir previsiones que hagan posible el despido, reco-
nociendo causas para proceder al mismo, en el marco de la gestión de
la empresa18. No puede por tanto cuestionarse el control judicial de la
decisión empresarial de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo
STC 192/2003 y en su afirmación según la cual «el principio general de la limitación legal
del despido [...] no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no
se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la
gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también
las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y
de la defensa de la productividad». Ha de tenerse presente, en primer lugar, que de esta
reflexión del TC no parece derivarse más que una relación no concretada entre libertad
de empresa y despido (la regulación legal de este último ha de tener en cuenta la primera)
y no desde luego la consideración del despido como poder empresarial integrante del
contenido esencial de la libertad de empresa; por otra parte, no puede tampoco perderse
de vista que la apelación de la sentencia a la libertad de empresa en el ámbito del despido
se hace con el propósito de concluir que lo que «resulta claro es que no puede deducirse
de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio
de libertad ‘ad nutum’ de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse
entre los artículos 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático
de Derecho». Para la consideración del despido como «contenido fundamental» de la
libertad de empresa vid. también A. Rivas Vañó y M. C. Rodríguez-Piñero Royo, «Rela-
ciones laborales y libertad de empresa: algunas reflexiones», en M. E. Casas Baamonde,
F. Durán López y J. Cruz Villalón, Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el
marco de la Constitución española. Estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-
Piñero y Bravo-Ferrer, La Ley, Madrid, 2006, p. 758.
17. STC 37/1987 (FJ 5.º), y la propia STC 192/2003. Obsérvese también como en
los países de nuestro entorno jurídico se ha evitado fijar un contenido esencial de la liber-
tad de empresa, vid. M. Aragón Reyes, «El contenido esencial del derecho constitucional
a la libertad de empresa», en F. Pérez de los Cobos Orihuel (dir.), Libertad de empresa...,
cit., pp. 45-46.
18. Cf. A. Blasco Pellicer, «La extinción del contrato de trabajo en el sistema cons-
titucional de relaciones laborales», en A. V. Sempere Navarro, El modelo social en la
Constitución española de 1978, MTAS, Madrid, 2003, p. 456.
97
que se configura como un elemento integrante del contenido esencial

del derecho al trabajo, como forma de verificar la sujeción del acto de
despido a condiciones de fondo y forma (STC 192/2003).
De esta manera, la alegación de la libertad debe leerse como una
apología del poder sin control de la empresa, en la clásica inversión de
los conceptos de manera que la preservación de una esfera de acción
intangible al control de los poderes públicos se traduce en la afirmación
de un espacio de poder unilateralmente determinado que excluye el
ejercicio de derechos de las personas en situación de subordinación o
dependencia respecto del mismo. Al final, la ofensiva doctrinal que se
apoya en la libertad de empresa viene conscientemente a utilizar esta
cláusula constitucional como un puro argumento retórico que quiere
reforzar las tendencias dominantes en la jurisprudencia de unificación
de doctrina del Tribunal Supremo —y a través de ella, la homogenei-
zación de la interpretación judicial en todo el Estado— en un sentido
degradatorio de las garantías del trabajador. Funciona por tanto como
coartada de una cierta cultura autoritaria de las relaciones de trabajo ya
asumida como decisión política por nuestra alta magistratura.
El eco de esta polémica se encuentra en algunos fallos importantes
que parecen haber alcanzado la conclusión de que en este tipo de despi-
dos «el control judicial previsto en la Ley para determinar si las medidas
adoptadas por la empresa para «superar» las dificultades que impidan su
buen funcionamiento se ha de limitar [...] a comprobar si tales medidas
[son] plausible[s] o razonable[s] en términos de gestión empresarial, es
decir, si se ajusta[n] o no al estándar de conducta del «buen comer-
ciante»19. Se consolida de este modo en la jurisprudencia unificadora
más reciente el juicio de razonabilidad como parámetro de control de
los despidos económicos que ya fue apuntado en otra importante STS
de 14 de junio de 1996. No es necesario recordar que esta derrota
jurisprudencial no resulta conforme a la regulación estatutaria que tan
sólo hace referencia al control de razonabilidad con relación al despido
colectivo (art. 51.6.2.º) sin extender dicho criterio a los despidos indi-
viduales/plurales previstos en el art. 52.c ET donde las atribuciones del
juez en el control de la causa son plenas20 y no hay razón para limitarlas
al control de la mera razonabilidad de la decisión empresarial y, con
mayor motivo desde luego, para limitar la fiscalización del despido a
los meros aspectos procedimentales o constitucionales para lo que no
existe base legal ni constitucional.
19. SSTS de 10 de mayo de 2006 (A. 7694); 31 de mayo de 2006 (A. 3971).
20. M. E. Casas Baamonde, «Los despidos económicos en el marco de la reforma
legislativa laboral y de la normativa de la Unión Europea», en J. P. Aramendi Sánchez
(dir.), Los despidos por causas técnicas, organizativas y productivas, CGPJ, Madrid, 1996,
p. 34.
98
La instauración por parte de la jurisprudencia unificadora de este

control débil de razonabilidad implica, ciertamente, un amplio margen
de maniobra para las repuestas empresariales a las circunstancias eco-
nómicas, técnicas, organizativas o de producción y en directa relación
con ello una cierta trivialización del despido económico derivada de
su tratamiento fungible o indiferenciado con el resto de medidas eco-
nómicas que la empresa puede adoptar ante el problema de eficacia o
rentabilidad por el que atraviesa y que motiva las extinciones. En otros
términos, una utilización retórica e ideológica de la libertad de empresa
confina la labor judicial a la mera comprobación de si el despido es
una respuesta razonable al problema que afecta a la empresa acudiendo
para ello a los estándares de conducta que rigen en la vida económica
y con independencia de si existen medidas menos traumáticas que los
despidos para afrontar la situación y que también serían de adopción
razonable por parte del empresario. Se abandona así, y para estas ex-
tinciones, la tradicional consideración que el ordenamiento laboral ha
hecho del despido como medida de ultima ratio que es, a su vez, un
mecanismo de asegurar la proporcionalidad en el ejercicio del poder
empresarial que en materia de despidos económicos queda entonces
seriamente empañada.
A mayor abundamiento cabe señalar que el control de razonabi-
lidad por el que opta la jurisprudencia implica la introducción en el
debate jurídico de las reglas de experiencia que rigen en el ámbito de la
organización de empresas a las que se concede un peso fundamental con
el objetivo de comprobar si según estas reglas la conducta empresarial
objeto de evaluación responde a los parámetros del «buen comercian-
te». Sometimiento, pues, al criterio económico en el que obviamente
está ausente cualquier consideración sobre la repercusión de la extin-
ción en los derechos de los trabajadores afectados que pasan así a un
segundo plano; cuestión más preocupante, si cabe, si se repara en que
las reducciones de personal incluso en empresas en boyante situación
económica suelen considerarse como adecuadas medidas para mantener
la tasa de beneficios o procurar el crecimiento empresarial y a las que,
como sucede en los denominados despidos bursátiles, suele acompañar
el aplauso de accionistas e inversores. No es de extrañar, por tanto, que
precisamente sobre la base del control de razonabilidad de los despidos
previstos en el artículo 52.c ET, el TS21 haya considerado procedente
el despido de un trabajador derivado de la amortización de su pues-
to de trabajo como consecuencia de la externalización del servicio de
distribución de la empresa, pese a que dicha subcontratación se movía
21. Vid. las SSTS ya citadas de 10 de mayo de 2006 (A. 7694); 31 de mayo de 2006
(A. 3971).
99
en el terreno de la mera conveniencia empresarial como mecanismo

dirigido a ahorrar costes y mejorar el servicio, sin constituir respuesta
a un mal funcionamiento empresarial22. En este supuesto el Alto Tri-
bunal no tiene reparo alguno en remitirse a «la observación de la vida
económica actual» y en acudir sin restricciones al patrón de conducta
del buen comerciante en el que no hay duda que la descentralización
de la actividad se incluye como medida razonable para afrontar las di-
ficultades empresariales que lo son sólo en términos comparativos o
relativos. Se observa, por tanto, y casi de forma paradigmática, como
en la ratio decidendi de esta doctrina pesa fundamentalmente el criterio
económico y el interés de empresa23 por encima de cualquier otra con-
sideración relativa a la protección del trabajador frente al despido. Con
ello se está en la práctica juridificando una serie criterios económicos o
de organización empresarial que, por definición, son relativos o cues-
tionables y que conllevan una opción del juzgador por una determinada
interpretación de la realidad socio-económica. Es por consiguiente una
opción interpretativa que debe ir desmoronándose puesto que carece
de base legal y constitucional y desvela exclusivamente una desatención
culpable a garantizar los derechos de los trabajadores reconocidos en el
sistema jurídico laboral y protegidos por el bloque de constitucionali-
dad subsiguiente.
2.2. Despido improcedente
La improcedencia constituye en el estado actual de nuestra legislación

de despido, la categoría reina, esto es, la alternativa calificatoria que,
pese a la existencia de una declaración expresa en tal sentido, actúa en
la práctica como mecanismo subsidiario de calificación del despido y
otras extinciones a él asimiladas. Esta preponderancia de la improce-
dencia se reafirma a la vista de varias consideraciones derivadas tanto
de los cambios legislativos realizados a partir de 1994 como de las líneas
interpretativas jurisprudenciales que se analizan a continuación.
a) El ensanchamiento de las fronteras de la improcedencia

a expensas de la nulidad
La calificación jurídica de la improcedencia del despido constituye la

plasmación jurídica en nuestro ordenamiento del sistema de estabilidad
22. Como constata el acertado voto particular formulado por el magistrado Gullón
Rodríguez a la STS de 31 de mayo de 2006 (A. 3971).
23. Vid., comentando la STS de 10 de mayo de 2006, J. Lahera Forteza, «Proce-
dencia del despido objetivo por externalización de actividad: la juridificación del interés
empresarial en el despido (STS 4.ª de 10 de mayo de 2006)»: RL 1 (2007), pp. 509-514.
100
obligatoria y, por tanto, es la vía por la que, salvo excepciones liga-

das fundamentalmente a la protección de los derechos fundamentales,
se canalizan los despidos injustificados, carentes de base probatoria o,
incluso, con omisión de las exigencias formales puestas al servicio de
la defensa del trabajador frente a la extinción. Pese a la cierta contra-
dicción que existe entre la declaración del acto empresarial ilícito y
la posibilidad de que este surta plenos efectos jurídicos en cuanto a la
materialidad del mismo, es decir, que se mantenga el carácter definitivo
del despido injusto —o quizá justamente por esa causa— la improce-
dencia a través de las últimas reformas legislativas y la propia acción de
la jurisprudencia no ha hecho más que ganar espacios en detrimento de
la nulidad.
Tradicionalmente en nuestro derecho se reservaba la categoría de
improcedencia a los despidos en los que no se había podido acreditar la
causa alegada para rescindir unilateralmente el contrato24. Así sigue su-
cediendo tanto para el despido disciplinario (arts. 55.4 ET y 108.1 LPL),
como para el objetivo (art. 122.1 LPL). Por consiguiente, cuando no
haya quedado probado el incumplimiento alegado, o los hechos no
constituyeran una infracción de tanta gravedad, o éste no fuera «cul-
pable», como exige el artículo 54.1 ET, o en fin cuando los hechos
constitutivos de falta muy grave hubieran prescrito (art. 60.2 ET25), el
despido será calificado como improcedente. Asimismo, cuando no se
hayan acreditado los requisitos legales para integrar alguna de las causas
del artículo 52 ET, o los hechos probados no permitan subsumirse en
su totalidad en los elementos legalmente requeridos, se tratará de un
despido objetivo improcedente. Esta noción se refiere, en consecuencia,
a los motivos de fondo, a defectos en la causalidad del despido como
elemento estructural del mismo. A partir de la reforma de 1994, se in-
corporó a la categoría de improcedencia otro tipo de defectos en el acto
de despido hasta aquel momento confinados en el área de la invalidez
del negocio jurídico al que correspondía como efecto la declaración de
nulidad. En efecto como señalan los artículos 55.4 ET y 108.1 LPL,
el incumplimiento de los requisitos de forma previstos para el acto de
despido disciplinario, acarrean la calificación de improcedencia del des-
24. M. C. Palomeque López, «La calificación del despido como improcedente o

nulo», en AA.VV., Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profesor Ma-
nuel Alonso García, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 408.
25. El plazo de prescripción «corta» de sesenta días que establece este artículo se
interpreta por las SSTS de 15 de abril de 1994 (A. 3243); 22 de mayo y 26 de diciembre
de 1995 (A. 4607 y 9845); como la fecha a partir de la cual la empresa ha tenido un co-
nocimiento «cabal, pleno y exacto» de las faltas cometidas, no bastando un conocimiento
genérico o indiciario de estos hechos», y correspondiendo tal conocimiento al «órgano
con facultades de sancionar».
101
pido. A partir de la Ley 11/1994, parece que la forma del despido no es

ya requisito constitutivo de este acto, ni implica la exigencia de validez
del mismo, lo que contrata con el régimen previsto para el despido
objetivo, en donde, por imperativo de los artículos 53.4 ET y 122 LPL,
los defectos formales originan la nulidad, y no la improcedencia de esta
decisión extintiva.
Vino así a refrendar la reforma de 1994 la tendencia jurispruden-
cial, ya apuntada aquí, de ampliación de territorios a la improcedencia
con el consiguiente «achique de espacios»26 de la nulidad. Tendencia
que se ha consolidado y que más allá del ámbito admitido por las re-
formas legales que acabamos de mencionar ha ido avanzando inexo-
rablemente conquistando territorios donde es más que dudoso que la
improcedencia sea la categoría adecuada. Baste mencionar tres ejemplos
que dan cuenta del gusto jurisprudencial por la improcedencia y la sub-
siguiente postergación de la nulidad del despido o, lo que es igual, de la
estabilidad real del contrato de trabajo. Se trata de asuntos relacionados
con despidos realizados con la enfermedad del trabajador, el embarazo
de la mujer trabajadora o la libertad sindical.
El despido del trabajador por estar de baja por enfermedad se pro-
duce mediante una disociación entre la causa alegada para despedir
—quebrantamiento de la buena fe, faltas de asistencia— y la motivación
real, la situación en la que éste se encuentra de incapacidad temporal
para el trabajo. Como se sabe, este tipo de despidos ligados a los perío-
dos de incapacidad temporal del trabajador, recibían, en la legislación
anterior a 1994, la calificación automática del despido como nulo en
los casos en los que el trabajador tuviese suspendido su contrato de
trabajo y la extinción no fuese considerada procedente (art. 55.6 ET en
la redacción anterior a la Ley 11/1994). La jurisprudencia unificada del
TS ha preservado en el área de la procedencia o improcedencia estos
despidos, resistiéndose a argumentaciones muy atendibles que los situa-
ban en el área de la nulidad por tratarse de un despido discriminatorio o
vulnerador de derechos fundamentales. Respecto de lo primero, negan-
do que se pueda apreciar discriminación en relación con las situaciones
de minusvalía o discapacidad que prevén los artículos 4.2.c y 17 ET
en transposición de la Directiva 2000/78/CE, diferenciando por tanto
entre las situaciones de discapacidad y enfermedad. Respecto de lo se-
gundo, rechazando la relación entre la enfermedad y la dignidad de la
persona y su integridad físico-moral, que reconocería el artículo 15 CE
en relación con el 43 CE27.
26. M. C. Palomeque López, «La calificación del despido...», cit., p. 403.

27. Para la STS de 22 de noviembre de 2007 (Rec. 3907/2006), se trata de un erró-
neo presupuesto puesto que la integridad física del artículo 15 CE no se corresponde con
102
De esta forma los despidos motivados por la enfermedad del traba-

jador no son, según la jurisprudencia unificada del TS, discriminatorios,
sino que merecen la calificación de improcedentes como consecuencia
de un «trato ilegal» al trabajador despedido. Se trata de extinciones
que simplemente tienen en cuenta la enfermedad desde una perspectiva
funcional que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no
se considere rentable por la empresa; extinciones no discriminatorias
«en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pér-
dida para la empresa de interés productivo en el trabajador»28. No se
aprecia en esta doctrina diferencias en razón del origen de la baja por
enfermedad, si proviene de un accidente laboral o si es resultado de una
enfermedad profesional, o si por el contrario se trata de accidentes no
laborales o enfermedades comunes. Esta perspectiva funcionalista que
sólo contempla la enfermedad en su efecto incapacitante para el trabajo,
obstinándose en negar la relación entre la enfermedad de la persona, su
causa y su desarrollo, con el mantenimiento de su derecho al trabajo y
la conexión de éste con el derecho a la integridad física de la persona
y a su salud, coloca el centro de gravedad de las relaciones laborales en
torno al interés de la empresa definido toscamente en función del cos-
te económico provocado por la cobertura social de la enfermedad. Se
descarta a priori que pueda haber una contradicción con el ejercicio di-
fuso de derechos fundamentales del trabajador si la empresa ha podido
razonablemente perder el interés productivo en el mismo. La existencia
de un interés económico empresarial en desligarse del trabajador incó-
modo —porque no trabaja al estar enfermo y cuesta dinero— sanaría la
el derecho a la salud del artículo 43 CE. Señala por el contrario que lo que está en juego es
el derecho al trabajo del artículo 35 CE, que lo garantiza al trabajador incluso en situacio-
nes de infortunio físico, pero que no excluye la extinción indemnizada del contrato sobre
la base voluntaria de éste. Sin embargo, el derecho a la integridad física reconocido en el
artículo 15 CE se ha manejado en alguna jurisprudencia de suplicación, vid. las SSTSJ de
Madrid de 18 de julio de 2006 (Jur. 279688 y A. 2985), así como el voto particular a la
STSJ de Madrid de 5 de noviembre de 2007 (A. 490). Un comentario a esta doctrina de
suplicación en R. Gil Alburquerque, «La calificación del despido con causa en la enferme-
dad temporal [sic] del trabajador. Comentario a la STSJ de Madrid de 4 de diciembre de
2007», original fotocopiado.
28. STS de 29 de enero de 2001 (A. 2069). Doctrina confirmada por sentencias pos-
teriores: SSTS 23 de septiembre de 2002 (A. 1923); 12 de julio de 2004 (A. 7075); 23 de
mayo de 2005 (9656); 22 de enero de 2008 (A. 1621). También el TC se ha pronunciado
al respecto recientemente en la STC 62/2008, de 26 de mayo, desestimando el recurso
de un trabajador despedido tras haber permanecido en IT, al considerar que el despido
no había lesionado la prohibición de discriminación constitucional: Un comentario a esta
sentencia en F. J. Gualda Alcalá, «La calificación del despido por razón de la enfermedad
del trabajador: simplemente improcedente, o nulo por lesivo de derechos fundamentales.
Comentario a la STC 62/2008»: RDS 42 (2008), pp. 125 ss.; vid. también, desde otra
perspectiva, M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Despido por enfermedad y discrimi-
nación»: RL 20 (2008).
103
conducta ilegal del empleador permitiendo por tanto la libre rescisión

—aunque indemnizada— de la relación laboral. La percepción por la
cultura empresarial de esta interpretación del TS ha sido rápida y cohe-
rente: una empresa, en octubre de 2008, despidió por faltas de asisten-
cia al trabajo a una trabajadora hospitalizada y en coma alegando que
la empresa no podía asumir el coste de su incapacidad para el trabajo,
que, dada su situación, podría tener una larga duración. Sólo la alarma
social y la repercusión mediática que este hecho provocó lograron que
la empresa retrocediera y dejara sin efecto la carta de despido29.
Hay sin embargo algún resquicio para considerar que el estado de
salud del trabajador pueda constituir un factor de discriminación, «en-
cuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condicio-
nes personales» contempladas en el artículo 14 CE. Y ello «cuando el
factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de
segregación basado en la misma existencia de la enfermedad en sí mis-
ma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien
la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en
relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarro-
llar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato»30. Pero
también se puede explorar una aproximación a la discriminación por
discapacidad cuando se da en el caso concreto no sólo una situación de
enfermedad, sino una secuela invalidante de origen físico o psíquico, y
la consiguiente discapacidad anexa, aunque ésta todavía no se hubiera
declarado administrativamente31.
El segundo ejemplo tiene que ver con la desnaturalización judicial

de la protección que en términos de estabilidad real dispensa el ET
en los casos de despido de la mujer embarazada (art. 53.4 ET para el
despido objetivo y art. 55.5 ET para el despido disciplinario) y que la
STS de 19 de julio de 2006 ha hecho depender, forzando más allá de lo
razonable la dicción legal, del conocimiento que el empleador tuviera
del estado de gravidez de la trabajadora, esto es, convirtiendo la clara
protección objetiva de la mujer embarazada que establecía la norma en
29. El hecho organizativo empresarial consistente en el despido, por excesivo coste

inducido por la larga situación de baja de la trabajadora y su incapacidad para el trabajo,
fue noticia en todos los medios de comunicación —no sólo españoles— lo que motivó
la retirada de la medida por la propia empresa, lo que no impidió que exponentes de las
asociaciones empresariales entendieran «dura, pero comprensible» la decisión del em-
presario catalán. Ver http://www.lavanguardia.es/lv24h/20081006/53554683060.html, y
http://www.elpais.com/articulo/economia/Readmitida/mujer/coma/habia/sido/despedida/
faltar/trabajo/elpepueco/20081008elpepueco_13/Tes
30. STC 62/2008, FJ 6.º
31. Así en STS 22 de noviembre de 2007, que requiere prueba de las secuelas previ-
siblemente definitivas que superen el 33 por 100 de minusvalía.
104
una garantía que exige el conocimiento del empleador con los que ello
conlleva de debilitamiento de la tutela dispensada por el ET. Con inde-
pendencia de la crítica que ello merece desde el análisis de los preceptos
legales32, lo cierto es que este nuevo ejemplo de postergación de la
nulidad del despido a favor de la improcedencia demuestra, además, la
inercia a considerar que la salida natural y salvo excepciones del despi-
do es la que transcurre por la vía de la estabilidad obligatoria quedando
confinada la nulidad y sus efectos de recomposición del vínculo laboral
al terreno de la excepción, interpretada además en estos términos de
excepción.
Esta línea jurisprudencial del TS ha sido corregida por ignorar va-
lores constitucionales fundamentales. Para la STC 92/2008, de 21 de
julio, si bien el conocimiento empresarial del embarazo constituye un
requisito necesario para apreciar conducta discriminatoria, tal conclu-
sión no alcanza a la redacción del artículo 55.5 ET tras su redacción por
la LCVLF, pues nada en dicho precepto «permite apreciar que el legisla-
dor haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de
los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo
de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embara-
zo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de una pre-
via notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes
al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y
teleológica aplicables (art. 3.1 CC) además del criterio último y supe-
rior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen
a considerar que [...] la nulidad del despido tiene en el artículo 55.5.b
un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del
embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como
procedente por motivos no relacionados con el mismo».
Así entendida la redacción estatutaria, el órgano judicial que, se-
parándose de dicho entendimiento, somete la nulidad del despido de
la trabajadora embarazada al previo conocimiento empresarial de la
gestación, está conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva de
la trabajadora, derecho cuya tutela se refuerza cuando de él pueden
depender otros derechos fundamentales, como sucedía en este caso con
el derecho a la no discriminación.
En cualquier caso, se confirma la sensación de que en estos supues-
tos, el TS se mueve en un espacio de producción de derecho autónomo
con plena aceptación de postulados ideológicos neoliberales, en un te-
rreno de frontera con el respeto mismo a la Constitución, de forma que
32. Vid. la reflexión más detenida sobre este derrotero jurisprudencial de R. Cendón
Torres, «El despido de la trabajadora embarazada por empleador que ignora el estado de
gravidez»: RDS 36 (2006), pp. 173 ss.
105
la búsqueda de la reducción continuada de los espacios de la estabilidad

real se hace a costa de ignorar valores constitucionales centrales en el
Estado social de derecho con desprecio de las modificaciones legales
que los quieren preservar de modo prioritario.
El tercer supuesto que se puede traer a colación es el representado

por la muy criticada STS de 20 de abril de 2005 en un caso de despido
con violación de la libertad de expresión sindical que había sido decla-
rado nulo en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
frente al que se presenta un recurso de casación por unificación de doc-
trina que la Sala estima, declarando el despido de los dos representantes
sindicales procedente. Como es conocido el TS viene manteniendo una
doctrina muy consolidada según la cual en el caso de los procesos por
despido superar el juicio de contradicción que da acceso a la casación
por unificación de doctrina del artículo 217 LPL es en extremo dificul-
toso pues «la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el
artículo 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante
la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya
que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración indi-
vidualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la
generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico»33. Esta
doctrina ha tenido como efecto mantener tradicionalmente el despido al
margen de los juicios de unificación de doctrina. Sin embargo, en la deci-
sión citada el Alto Tribunal se aparta, aun sin reconocerlo, de este criterio
y lo hace precisamente para evitar la declaración de nulidad de un des-
pido y declarar su procedencia. Se argumenta así, de forma incorrecta34:
[...] si los términos de la comparación en el recurso [...] son una calificación

de despido nulo por lesión de derechos fundamentales y una calificación del
despido en la que no se ha apreciado tal lesión, el juicio de contradicción puede
y debe centrarse en la disyuntiva de si las conductas enjuiciadas se comprenden
o no dentro de los límites del derecho invocado, límites cuyo trazado o cuyo
desbordamiento determinan si ha habido o no incumplimiento laboral.
Como se puede comprobar, la preocupación del TS es realizar un

control de las decisiones judiciales de los órganos de suplicación sobre
33. ATS 18 de enero de 2000 (A. 952).

34. Vid. la crítica tanto sobre el apartamiento de las reglas del juicio de contradic-
ción como, más específicamente, por el concepto incorrecto y restrictivo de la libertad de
expresión sindical de esta sentencia en M. F. Fernández López, «Libertad de expresión y
libertad sindical. La respuesta del Tribunal Supremo»: RDS 30 (2005), pp. 211 ss. En el
mismo número de esta revista vid. también E. Lillo Pérez, «Comentario a la sentencia de
la Sala General del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2005, ponente Sr. Martín Valver-
de», pp. 223 ss., donde se califica a esta sentencia de «arbitraria».
106
la nulidad de los despidos por si éstas se han «extralimitado» en la tutela

del derecho de libertad sindical y han dado pie a un «abuso» por parte
del trabajador en el ejercicio de este derecho fundamental. La posibili-
dad de seleccionar entre las decisiones de los TSJ sobre tutela de dere-
chos fundamentales que hayan calificado el acto de despido como nulo
es el objetivo central de esta sentencia, aunque para ello deba romper
con la interpretación mantenida por la Sala en la admisión de los recur-
sos por unificación de doctrina en materia de despidos.
La orientación política de esta Sentencia hizo que la contestación
a la misma desde el movimiento sindical y los colectivos de abogados
laboralistas fuera excepcionalmente fuerte, y los términos del rechazo,
muy categóricos. A partir de esta repulsa colectiva y posiblemente por-
que en sí misma la doctrina que la STS de 20 de abril de 2005 contenía
generaba muchos problemas en la dinámica cotidiana de la casación
unificadora, no ha encontrado continuación, y en otros fallos la propia
Sala 4.ª ha retornado al juicio positivo de contradicción que impide en
la práctica encontrar identidades en los hechos base del despido. Pero
sigue siendo un síntoma claro de la hostilidad que el Alto Tribunal
mantiene frente a la tutela real del empleo en los supuestos de des-
pido, cualificada en este caso por tratarse de la libertad de expresión
sindical.
b) Improcedencia y requisitos formales
También el legislador ha ampliado sistemáticamente y desde la reforma

de 1994 el espacio de la improcedencia y lo ha hecho incluyendo en su
espectro causas que con anterioridad eran propias de la nulidad, como
los defectos formales del despido disciplinario35 que aun cuando ahora
impliquen la improcedencia de la extinción tal calificación puede ser
finalmente evitada a través de un trámite de subsanación de las irregu-
laridades formales.
Los requisitos de forma a los que se está haciendo alusión son, en
primer lugar, los defectos en la notificación escrita o carta de despido, las
deficiencias en la apertura y desarrollo del expediente disciplinario con-
tradictorio36 para los representantes de los trabajadores (art. 68.a ET),
o en los supuestos en que así lo exija un convenio colectivo (art. 55.1
ET), o el requisito de la audiencia previa a los delegados sindicales en
35. Lo que fue en su día calificado doctrinalmente como «ataque disparatado e irre-
flexivo al estatuto protector de los trabajadores», vid. C. Molina Navarrete, «Formalismo
jurídico, democracia en la empresa y tutela de la persona: la nueva configuración legal del
despido disciplinario sin forma»: REDT 70 (1995).
36. Para un acercamiento monográfico al mismo vid. M. J. López Álvarez, El expe-
diente disciplinario laboral, Aranzadi, Pamplona, 1999.
107
los casos de sanción a trabajadores afiliados a un sindicato (art. 10.3

LOLS)37. Una formalidad «especial» se encuentra en los despidos rea-
lizados en el marco de las relaciones de puesta a disposición por parte
de una ETT38. El defecto de forma, con todo, sólo puede situarse en
el ámbito de la improcedencia si consiste en una irregularidad parcial;
la omisión absoluta de las exigencias formales, por el contrario, ha de
conllevar un agravamiento de la calificación judicial del despido como
más adelante mantendremos.
La apreciación por el juez de defectos de forma en el acto de despi-
do, le exime de analizar las circunstancias de fondo de éste, los motivos
alegados y los hechos que los justifican. En este caso, debe declarar di-
rectamente la improcedencia del despido sin analizar si ha existido una
conducta grave y culpable del trabajador despedido. Este hecho genera
en la ley dos regímenes complementarios de subsanación del acto de
despido formalmente irregular. En realidad, el motivo por el que se
impide el control de fondo es la imposibilidad de analizar la conducta
del trabajador, puesto que se han dañado las garantías previstas norma-
tivamente para articular la defensa del trabajador y su reacción frente
al acto empresarial, y se ha impedido que a través del proceso se realice
equilibradamente la prueba por parte empresarial de las infracciones
cometidas por el trabajador, que se deben fijar desde la comunicación
escrita o el expediente contradictorio, y limitarse a ellos.
Pero la intangibilidad del análisis sobre los hechos objeto del des-
pido es lo que permitirá al empresario acudir a un procedimiento de
subsanación del despido formalmente irregular y a la realización de un
37. La interpretación jurisprudencial viene admitiendo la suspensión del plazo de

prescripción de las infracciones que motivan el despido cuando el expediente contradic-
torio (al que queda asimilado el trámite de audiencia previa: STS 31-01-2001, A. 2136)
venga exigido legal o convencionalmente o sea imprescindible para conocer los hechos
acaecidos y siempre que su duración no sea excesiva. Ello, a la inversa, implica que cuan-
do el expediente (o la audiencia) no vienen exigidos ni resultan imprescindibles para el
conocimiento de los hechos la interrupción no se produce (ver STS 28/02/1995, 1263),
vid. con abundantes referencias jurisprudenciales A. Desdentado Bonete y A. de la Puebla
Pinilla, Despido y jurisprudencia: La extinción del contrato de trabajo en la unificación de
doctrina, Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 45-47.
38. Se trata de los despidos realizados en el marco de las relaciones de interposición
permitidas por la LETT, cuyo artículo 15.2, en el contexto de la atribución compartida
de facultades empresariales entre la ETT y la EU, limita la facultad sancionadora de esta
última que debe imponer la sanción «a través» de la ETT, para lo que se debe dirigir a
ésta para que adopte las medidas oportunas e imponga la sanción correspondiente. Este
especial mecanismo, de interés más dogmático que real, en el que sufre el principio de
inmediación que debe presidir la actuación sancionatoria de la empresa, da lugar a un
gran número de problemas que podrían constituir otras tantas declaraciones de impro-
cedencia. Pero, como se ha dicho, el tema carece de relevancia práctica, dada la primacía
de la temporalidad en estas relaciones y el carácter poco más que virtual de la protección
dispensada frente al despido.
108
nuevo despido, una vez salvados los defectos de forma del primero.
La reforma de 1994 articuló en el artículo 55.2 ET un mecanismo de
subsanación previo a la realización del control jurisdiccional del pri-
mer despido según el cual, advertido por el empresario que su acto
incumplía alguno de los requisitos de forma legal o convencionalmente
exigidos, puede proceder a un nuevo despido, por las mismas causas,
en el plazo improrrogable de veinte días a contar desde el día siguiente
al del primer despido, coincidente con el plazo de caducidad para la
reclamación del trabajador39. Surge aquí la duda de si esta posibilidad
de subsanación sólo es válida hasta la presentación de la papeleta de
conciliación o demanda judicial por el trabajador despedido tal y como
venía entendiendo la jurisprudencia antes de la reforma de 199440 o
si, en cambio, cabe atender literalmente al plazo de 20 días legalmente
dispuesto con independencia de si la relación jurídico procesal ha sido
trabada a instancias del trabajador. Una interpretación finalista de la
norma aconsejaría seguir manteniendo la construcción jurisprudencial
e impedir la subsanación del despido una vez interpuesta la demanda
por el trabajador41. Naturalmente que al realizar este segundo despi-
do que subsana el anterior ante portas de su revisión jurisdiccional42,
el empresario debe pagar al trabajador «los salarios devengados en los
39. Y que debe regirse por las reglas de la caducidad de la acción de despido, que es
la que condiciona el alcance de la facultad empresarial, cf. A. Baylos Grau, J. Cruz Villa-
lón y M. F. Fernández López, Instituciones de Derecho Procesal Laboral, Trotta, Madrid,
2
1995, p. 318. En el mismo sentido P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y
crisis del proceso social (1994-1996)..., cit., p. 97.
40. STS 1 de julio de 1996 (A. 5628).
41. Cf. A. Baylos Grau, J. Cruz Villalón y M. F. Fernández López, Instituciones...,
cit., pp. 317-318. M. E. Casas Baamonde, «El despido disciplinario en la jurisprudencia
de unificación de doctrina y la reforma legislativa de 1994», en Gárate Castro (coord.),
Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Estudios ofrecidos al profesor Manuel
Alonso Olea con motivo de su investidura como doctor «honoris causa» por la Universidad
de santiago de Compostela, Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Composte-
la, 1997, p. 263. J. L. Goñi Sein, La reiteración del despido ineficaz, Aranzadi, Pamplona,
1997, pp. 85-90 Otro sector doctrinal se decanta por entender que la subsanación es
posible en cualquier momento dentro de los 20 días dispuestos por el artículo 55.2 ET
con independencia de si el trabajador ha interpuesto o no la demanda frente al despido
informal; para el caso de que así haya obrado la reparación de las carencias formales por
parte del empresario procediendo a un nuevo despido pondría fin al proceso iniciado al
entenderse satisfecha extraprocesalmente la pretensión, vid. A. Cámara Botía, «La forma
del despido y el despido improcedente por defecto de forma», en AA.VV., Estudios so-
bre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco años de
Catedrático de Derecho del Trabajo, UCM, Madrid, 1996, p. 52. Una solución similar a
la vista de la actual LEC en A. Desdentado Bonete y A. de la Puebla Pinilla, Despido y
jurisprudencia..., cit., pp. 58-59.
42. Aunque, como hacen notar P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete (Reforma y
crisis del proceso..., cit., p. 97), en puridad se trata de un nuevo despido, lo que no impide
que se inserten hechos nuevos y causas, aunque respecto de éstos no funcionará el efecto
interruptivo de la prescripción.
109
días intermedios», manteniéndole en alta y cotizando por los mismos

durante ese período. Este mecanismo de subsanación, por otra parte,
no es sólo privativo del despido disciplinario, sino que se puede utilizar
también para los casos de despido objetivo43.
Existe además un segundo mecanismo de subsanación previsto en el
artículo 110.4 LPL para los supuestos de improcedencia y no de nulidad
como en su precedente:
Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los

requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá
efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación
de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo
acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.
En este caso, la ley permite volver a despedir por los mismos moti-
vos, subsanando los defectos formales advertidos en la sentencia, siem-
pre que se cumplan dos condiciones: la opción por la readmisión del
trabajador, y el ejercicio del nuevo despido en el plazo de siete días
desde la notificación de la sentencia.
Parecería que el orden de valores presente en la norma se rige por
un axioma del tipo «la falta cometida por el trabajador no ha de que-
dar jamás impune», más propio de un serial radiofónico de los años
cincuenta del siglo pasado que de la racionalidad que se predica para
la gestión empresarial. El afán vindicatorio del empleador sobre la con-
ducta del trabajador a su servicio que ha constituido un incumplimiento
contractual grave, lleva a excepcionar, de forma a todas luces excesiva,
los plazos de prescripción de las faltas laborales previstas en el artícu-
lo 60 ET. Se intuye en esta regulación una exacerbación de los compo-
nentes fiduciarios del contrato de trabajo carente de sentido una vez
que el ámbito formal del despido disciplinario ha escapado por decisión
legal al ámbito de la nulidad y, por ende, deja en manos del empresario
la decisión última de proseguir o no aprovechando los servicios del tra-
bajador. Con todo, el espíritu según el cual una mera cuestión de forma
no debe impedir un buen despido, está completamente instalado en la
reflexión jurisprudencial donde la prescripción de las faltas laborales se
interpreta con excesiva laxitud hasta el punto que la denominada pres-
cripción larga se deja en la práctica sin efecto mediante interpretaciones
como la de las infracciones continuadas o las realizadas con ocultación,
por no hablar del despido ad cautelam al que nos referimos en el capí-
tulo anterior y que permite mantener en vigor infracciones distintas a
43. Desde una perspectiva de seguridad jurídica, defiende esta opción M. E. Casas
Baamonde, «La nulidad del despido..», cit., p. 454.
110
aquellas que han motivado un primer despido y para el caso de que éste
no consiga poner fin a la relación laboral como consecuencia de la revi-
sión judicial. Y todo ello como fórmula interpretativa para corregir un
instituto que se considera disfuncional desde el momento en que puede
dejar impunes conductas graves y dolosas de las que el empresario no ha
tenido conocimiento a tiempo44. Esta última consideración se inscribe
en una concepción de las relaciones laborales asentada sobre la confian-
za frente a la que cede casi de forma absoluta la seguridad jurídica (del
trabajador), valor sólo predicable de la empresa y su gestión. Desde el
punto de vista de los intereses tutelados por la norma merece comparar
esta excepcionalidad del instituto de la prescripción de las faltas con
la rigurosa doctrina constitucional que establece el principio contrario
en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales; en estos
supuestos el desvalor social que lleva consigo la agresión a los dere-
chos ciudadanos básicos o la vulneración del principio de trato igual,
no consigue modificar, por mor de una seguridad jurídica interpretada
exclusivamente desde la óptica de la empresa, la rígidas reglas sobre la
prescripción y caducidad de acciones y los cortos plazos —los veinte
días de caducidad en lo que al despido se refiere— típicos del derecho
laboral45, mientras que aquí el interés de empresa en sancionar compor-
tamientos contrarios al orden y la disciplina en los lugares de trabajo,
logran sin esfuerzo dejar sin efecto las reglas sobre la prescripción de
las faltas laborales.
El principio sobre el que reposa este mecanismo es el de la impres-
criptibilidad de los hechos que constituyeron falta muy grave sanciona-
ble con el despido, pero que no han podido ser enjuiciados al realizarse
el acto empresarial con defectos de forma46. Hay que tener en cuenta
que la «congelación» de este supuesto de hecho se mantiene hasta que
se obtenga una sentencia que declare la improcedencia del despido, de-
44. En este sentido A. Desdentado Bonete y A. de la Puebla Pinilla, Despido y juris-

prudencia..., cit., p. 43, donde puede también el lector encontrar ejemplos jurisprudencia-
les de «corrección» del plazo de prescripción larga. Cf. también O. Fernández Márquez,
La acción extintiva en el contrato de trabajo. Un estudio sobre los plazos de su ejercicio en
el Derecho español, Aranzadi, Cizur Menor, 2007, p. 59.
45. Cf. M. F. Fernández López, «La prescripción de acciones para la defensa de la
libertad sindical», en AA.VV., La tutela de la libertad sindical. III Jornadas Universitarias
Andaluzas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Fundación Universitaria de
Jerez, Jerez, 1985, pp. 107-108, con una propuesta original de sumo interés en pp. 113-
114, que, naturalmente, no fue atendida legalmente.
46. Así lo recuerda la STS de 22 de julio de 1996 (A. 6315), con cita de una pro-
longada doctrina. El plazo «autónomo» fijado para la realización del nuevo y segundo
despido en la norma, «excluye que sea opuesta eficazmente la prescripción de las faltas
cuando éstas, en el segundo despido, fueran las mismas que las imputadas en el primero y
no estuvieran prescritas al realizarse éste».
111
cisión judicial que ha de ser firme47, por lo que nada obsta a que el
empleador recurra la obtenida en primera instancia, que será ejecutada
provisionalmente en los términos previstos en el artículo 295 LPL y
que, confirmada en su caso la declaración de improcedencia en el tribu-
nal superior, y optado por la readmisión, se abra entonces el plazo de
siete días para volver a despedir previsto en el artículo 110.4 LPL. En el
transcurso de ese tiempo debe el trabajador seguir percibiendo la remu-
neración y seguir trabajando —salvo que el empresario prefiera pagarle
sin recibir sus servicios—, y la conducta que constituyó el incumpli-
miento sancionable continúa adherida a éste, sin que haya prescrito,
más allá del plazo máximo de seis meses que señala el artículo 60.2 ET,
hasta que el empresario la recupere mediante la realización de un nuevo
despido por hechos viejos.
Por otra parte, la previsión de un plazo perentorio de siete días no
implica que todos los trámites formales incumplidos deban subsanar-
se dentro de este tiempo; la jurisprudencia de unificación de doctrina
ha entendido, permitiendo que se den las condiciones de aplicabilidad
de esta figura, que para aquellos requisitos formales que requieran un
conjunto de actos de comunicación y traslado de opiniones, es suficien-
te que el trámite formal se inicie dentro de los siete días y tenga una
duración razonable, «lo que conduce a que, con estas condiciones, los
días que se apliquen a ese trámite deben excluirse del cómputo»48. En
el caso de la comunicación escrita simple, esta doctrina obviamente no
tiene sentido.
Es dudoso que esta posibilidad legal sea funcional al desarrollo co-
tidiano de las relaciones laborales, dada la posibilidad que el emplea-
dor tiene de optar por una indemnización y realizar definitivamente
su deseo de liberarse del trabajador incumplidor, como se analizará
más adelante. En cualquier caso esta opción es claramente rechazable
en los despidos de representantes de los trabajadores, en donde la op-
ción por la readmisión no le corresponde al empresario. En estos casos
puede conjeturarse, sobre todo en las pequeñas y medianas empresas,
un empleo «resistente» del mecanismo del nuevo despido del represen-
tante electo o sindical como forma de mantenerle alejado del centro
de trabajo y de prolongar una situación de hostilidad hacia el mismo.
Sucede que, sin embargo, en estos supuestos el tránsito hacia la anti-
sindicalidad debería frustrar esta maniobra, puesto que el mecanismo
47. El dies a quo del plazo de siete días previsto en la norma se inicia a partir de la
firmeza de la sentencias que aprecia los defectos de forma en el acto de despido, señala la
STS de 10 de noviembre de 1995 (A. 8400).
48. STS de 10 de noviembre de 1995 (A. 8400), a propósito de la omisión del trá-
mite de audiencia previa a los delegados sindicales del sindicato al que estaba afiliado el
trabajador despedido.
112
subsanatorio sólo funciona ante la declaración de improcedencia, pero

no ante la de nulidad.
La subsanación ex post del despido formalmente irregular que au-
toriza el artículo 110.4 LPL es, en definitiva, un instrumento no con-
veniente y que encaja mal en la sistemática del despido. La inescindibi-
lidad de los aspectos materiales y formales en la decisión unilateral del
empresario, se contradice con la separación que de los mismos mantiene
implícitamente este mecanismo. Dejando aparte el valor que esta figura
incorpora, el respeto exacerbado al orden y la disciplina en la empresa
y una sacralización del aspecto vindicativo del poder disciplinario la-
boral, que hace posible romper las reglas sobre la prescripción de las
faltas laborales, así como posiblemente una cierta consideración hostil
hacia la sanción de nulidad como propia de un «formalismo enervante»,
por descontextualizar una conocida expresión de nuestro TC, es muy
probable que esta técnica no sea funcional a la gestión ordinaria de la
empresa ni al ejercicio regular de las facultades directivas y de control
del empleador. El acto de despido debe considerarse como un acto úni-
co, con arreglo a una causa y guardando una forma determinada, que
reposa sobre unos hechos que no pueden sobrevivir al control judicial
del acto empresarial —carecen de «ultraactividad» más allá de la prime-
ra decisión unilateral del empresario, en la que se agotan y a la que dan
sentido— y reiterarse, idénticos, en una nueva declaración extintiva.
La subsanación a posteriori de los despidos nulos por motivos de
forma era aplicable, antes de la reforma de 1994, también a la extinción
del contrato de trabajo por causas objetivas. Había un paralelismo claro
entre lo previsto en el artículo 53.4 ET in fine para la extinción por
causas objetivas, y los artículos 55.4 ET y 113.2 LPL de 1990, para el
despido disciplinario, ante la homogeneidad de la respuesta que la deci-
sión judicial habría de dar a los despidos con incumplimiento de forma.
En principio, esta posibilidad podría seguir en pie a tenor de la remisión
que efectúan los artículos 120 y 123.2 LPL. Sin embargo, la diferencia-
ción que se ha operado entre la calificación de nulidad y de improce-
dencia entre ambos actos extintivos, la hace impracticable. En efecto, a
partir de la reforma de 1994, el incumplimiento de las formalidades le-
gales en el despido objetivo a que se refiere el artículo 122.1 LPL, lleva
consigo que la decisión extintiva sea nula y, en consecuencia, no se le
puede aplicar la regla prevista en el artículo 110.4 LPL para los despi-
dos improcedentes «con incumplimiento de los requisitos de forma es-
tablecidos», esto es, sólo para los despidos disciplinarios.
No obstante, el artículo 53.4 ET sigue manteniendo que el empre-
sario que, tras una declaración de nulidad por incumplimiento de los re-
quisitos formales de su acto de despido, realice uno nuevo, cumpliendo
tales formalidades, estará realizando «un nuevo acto de extinción», con
113
efecto desde su fecha. La diferencia más palpable es que no se sujeta este

nuevo despido, sobre las mismas causas que se alegaron en el primero,
declarado nulo, al plazo de siete días que sin embargo se exige en el
despido disciplinario. La razón podría buscarse en la diferente causali-
dad de ambos despidos individuales. En efecto, cuando la posibilidad
de realizar un nuevo despido se hacía depender de la declaración de nu-
lidad por defectos de forma en su comunicación o en otros requisitos,
en los casos regulados en el artículo 52 ET se podía entender que las
circunstancias objetivas que impedían el desarrollo correcto y el cum-
plimiento eficaz de la prestación laboral, seguían presentes y habilitaban
al empleador a reiterar su acto de despido, por una causa que permane-
cía desplegando sus efectos obstativos sobre la prestación laboral. No
existía aquí un problema de excepción a la prescripción de un compor-
tamiento grave y culpable, sino de permitir la repetición de un acto de
despido, basado en circunstancias objetivas, que seguían presentes y que
habilitaban al empleador a reiterar su acto de extinción, si bien con las
peculiaridades que en estos casos tiene el propio despido objetivo. Estas
se centraban fundamentalmente en lo relativo a la indemnización que
lleva consigo, que debe ser devuelta al empleador «en los supuestos en
que proceda la readmisión», aunque para volver a ser puesta a disposi-
ción del trabajador (re)despedido.
Para los despidos objetivos la norma ha pensado que no era necesario
someter esta posibilidad al plazo de siete días del artículo 110.4 LPL,
puesto que, si permanece la causa cabe realizar un nuevo despido en
cualquier caso y en cualquier momento. Sin embrago, éste se debe valo-
rar en las coordenadas temporales en que se produce de nuevo, y no en
las que se realizó el declarado nulo por defectos formales49, de manera
que los límites temporales a que somete el artículo 52 ET a gran parte
de sus supuestos habilitantes de despido, impediría remitirse a los mis-
mos hechos que fundamentaron el primer despido luego anulado por
defectos de forma. Aquí cobra cuerpo de nuevo la inescindibilidad de la
forma y el fondo en el acto del despido, y la imposible ultraactividad de
los hechos que le subyacen.
c) El reconocimiento unilateral de la improcedencia

y sus repercusiones sobre el control judicial
El artículo 56.2 ET plantea problemas específicos en orden a la califi-

cación del despido, además de los relativos a los salarios de tramitación
que se analizarán en el siguiente Capítulo de este libro. En este precepto
se establece que en los supuestos en que la opción entre la readmisión
49. Cf. en esta línea J. L. Goñi Sein, La reiteración del despido..., cit., pp. 147-148.
114
o la indemnización corresponda al empleador, éste puede reconocer

directamente la improcedencia del despido junto con el ofrecimiento
de la indemnización legal que depositará en el Juzgado, considerándose
extinguido el contrato de trabajo a partir de la fecha del despido. Aun-
que en el examen doctrinal50, jurisprudencial51 y constitucional52 de esta
facultad se pone de relieve ante todo su carácter de mecanismo libera-
torio de los salarios de tramitación y la función económica de reducir
el coste empresarial del despido, la regulación legal tiene importantes
consecuencias respecto de la calificación del despido y su conexión con
las garantías constitucionales que rodean el derecho al trabajo.
El esquema que prevé el precepto estatutario introduce elementos
plenamente disfuncionales a la noción del despido como un acto causal
sometido al control de su corrección por el órgano judicial. En estos su-
puestos, el empleador anticipa la calificación de su acto extintivo, con-
siderándolo contrario a la legalidad, y une a ese reconocimiento unilate-
ral de la improcedencia del despido la puesta a disposición efectiva del
trabajador de la cantidad tasada de la indemnización de 45 días por año
de servicio. La ley gratifica el reconocimiento de esta conducta ilegal
con la desincentivación del recurso al control jurisdiccional del despido
por parte del trabajador a través de la eliminación de la decisión judicial
de un componente indemnizatorio básico, los salarios de tramitación,
que se ligaba correctamente a la consideración de la ineficacia del des-
pido injustificado e ilícito53. La norma no puede prohibir en estos casos
la impugnación del despido, pero la hace irrelevante en orden a la com-
pensación económica de su ilicitud. Con ello se debilita gravemente,
en el terreno de la realidad material, el ejercicio del derecho a la tutela
50. Así, J. M.ª Marín Correa, «Comentario al Art. Segundo, Tres, Ley 45/2002»,
en A. Sempere y J. A. Sagardoy (coords.), Despido y desempleo. Comentarios a la Ley
45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protec-
ción de desempleo y mejora de la ocupabilidad, en el monográfico de Documentación
Laboral n.º 67 (2003), pp. 97 ss; J. Gárate Castro, «La reforma del régimen jurídico del
despido, en particular, de los salarios de tramitación», en el monográfico de Relaciones
Laborales 4 (2003), pp. 20 ss.; J. C. García Quiñones, «El depósito de la indemnización:
mecanismo liberatorio de los salarios de tramitación», en P. Gete Castrillo y F. Valdés Dal-
Re (dirs.), Nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis crítico de la Ley
45/2002, Cinca, Madrid, 2003, pp. 166 ss.
51. STS de 23 de noviembre de 2008, «el objetivo de la reforma operada por la
Ley 45/2002 fue claramente la de reducir el coste que para el empresario comportan los
despidos improcedentes, eliminando o reduciendo los salarios de tramitación».
52. STC 84/2008, de 21 de julio, que analiza el reproche de diferencia de trato
arbitraria basada en la mera conveniencia económica del empresario sobre la base de su
decisión de readmitir o de considerar extinguido en contrato en orden al percibo por
parte del trabajador de los salarios de tramitación.
53. J. Gárate Castro, «La reforma del régimen jurídico del despido, en particular, de
los salarios de tramitación», cit., p. 20, subrayando que desde 1926, el despido injustifica-
do siempre ha comportado el pago de los salarios dejados de percibir.
115
judicial efectiva hasta hacerlo intrascendente. Se ofrece al trabajador,

formalmente, la posibilidad de defenderse acudiendo al órgano judicial,
pero esa defensa judicial no puede alterar, por ministerio de la ley, la
decisión unilateral del empresario y sus consecuencias indemnizatorias,
que son definitivas e inexpugnables por el control judicial posterior.
Por otra parte, el ejercicio del derecho del trabajador despedido a
recurrir contra decisión injustificada del empleador «ante un organismo
neutral» —un tribunal o una junta de arbitraje— que regula el art. 8.1
del Convenio 158 de la OIT se incumple en este caso, puesto que el
carácter definitivo de la extinción y la declaración de improcedencia de
la misma la realiza el empleador de forma unilateral y sin que se tenga
que expresar en el contexto de las actividades preprocesales como la
conciliación administrativa previa o la conciliación judicial, fórmulas
todas ellas de satisfacción extraprocesal del interés del trabajador ante
un órgano imparcial. Esta autorreferencia de la decisión empresarial
prescinde asimismo de la posición diferenciada de la otra parte del con-
trato, el trabajador, y su capacidad de oponerse a esa decisión libre e
incondicionada.
Se ha advertido con razón que el sistema español de causalidad del
despido exige un control judicial de esta causa, o, a la inversa, que
la posibilidad de impugnar judicialmente la medida extintiva es el ins-
trumento esencial que garantiza formalmente la causa del despido, de
forma que el reconocimiento directo de la improcedencia del despido
«choca contra el principio de causalidad»54. De esta manera, y resaltan-
do la exaltación de la libre voluntad del empleador en la extinción del
contrato de trabajo que se realiza en el artículo 56.2 ET, bajo la aparien-
cia de un despido se está introduciendo la figura del libre desistimiento
del empleador, puesto que el contrato se considera extinguido desde
la fecha del «despido» y el enjuiciamiento de esta decisión, salvo que
resulten afectados derechos fundamentales, no modifica en un ápice sus
resultados ni sus consecuencias55. Por eso doctrinalmente se ha defini-
do esta figura como «despido libre pagado»56, extinción unilateral libre
«indemnizada con una tasa legal»57, o «despido sin causa con un bajo
coste económico»58.
54. J. Lahera Forteza, «Los efectos de la reforma del despido», en P. Gete Castrillo
y F. Valdés Dal-Re (dirs.), Nuevo régimen jurídico del despido y del Desempleo..., cit.,
pp. 181-182.
55. A. Ceinós Suárez, El desistimiento como causa de extinción del contrato de tra-
bajo, Thompson/Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pp. 53-54.
56. J. Lahera Forteza, «Los efectos de la reforma del despido», cit., p. 182.
57. J. M.ª Marín Correa, «Comentario al Art. Segundo, Tres, Ley 45/2002», cit.,
pp. 101-102.
58. J. Rentero Jover, «Algunos aspectos de la nueva regulación del despido»: RDS 25
(2004), p. 19.
116
Es evidente que no puede darse por buena esta conclusión, por-

que implica la vulneración del sistema constitucional de garantías del
derecho al trabajo del artículo 35 CE que impone la causalidad del
despido y la revisión judicial del mismo con efectos constitutivos sobre
las decisiones empresariales contrarias al ordenamiento. El aumento del
poder de disposición del empleador en los márgenes de extinción unila-
teral del contrato no puede franquear este límite. Por ello es necesario
reinterpretar el artículo 56.2 ET y la anticipación de la declaración de
improcedencia del despido en términos compatibles con el respeto al
derecho al trabajo en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 35 en relación con art. 24 CE). Por lo tanto hay que entender que
lo que el precepto permite es la debilitación del principio de causalidad,
de forma que el empresario reconoce la improcedencia del despido so-
bre la base de un motivo que posiblemente no tenga la gravedad ni la
trascendencia para poder válidamente rescindir el vínculo contractual,
o sobre el que tenga ciertas dificultades probatorias, y la anticipación de
la indemnización al control judicial quiere compensar —en una medida
de política del derecho incorrecta— la coincidencia prevista entre la
decisión del órgano judicial y la adelantada por el empleador, conce-
diéndole una ventaja económica a éste. Pero lo que no puede avalar
el artículo 56.2 ET es la inexistencia de causa de despido sin causa, es
decir, el despido plenamente desligado de cualquier motivación tipifica-
da por el ordenamiento como idónea para desplegar efectos extintivos.
El despido sin causa, es decir, el que presenta una causa formal
inexistente y que responde a la arbitrariedad del empleador, o a inten-
ciones fraudulentas59, debe ser impugnado ante el órgano jurisdiccional
social como vulnerador de derechos fundamentales, dado que la propia
norma no prevé otra salida que la nulidad, ante la prohibición de in-
troducir otros conceptos indemnizatorios que «enriquecieran» el área
de la improcedencia ligando sus resultados a la garantía del derecho al
trabajo. La nulidad es el efecto típico que el bloque de constitucionali-
dad exige frente al libre desistimiento empresarial, proscrito de nuestro
sistema como forma de extinguir las relaciones de trabajo con carácter
general. La reacción frente al mismo por parte del trabajador y la nece-
sidad que esta defensa tenga unas consecuencias acordes con la función
jurisdiccional de control y de respeto de la legalidad, ligan irresoluble-
mente los contenidos del artículo 35 con los del 24 CE en cuanto tutela
efectiva y prohibición de indefensión. El mecanismo de verificación de
59. J. Rentero Jover, «Algunos aspectos de la nueva regulación del despido», cit.,
pp. 24-25, en donde menciona no sólo los despidos arbitrarios, sino los que encubren
despidos por causas económicas y por tanto nulos tanto por incumplir requisitos formales
del despido objetivo como por fraude de ley al tratarse de despidos colectivos cuyo pro-
cedimiento se quiere evitar.
117
la carencia de causa en el proceso es muy semejante al que se lleva

a cabo para los despidos discriminatorios y vulneradores de derechos
fundamentales, en donde el tema de los indicios probatorios resulta
decisivo, como se verá más adelante. Los despidos sin causa, arbitrarios
o fraudulentos deben ser declarados nulos por ser la consecuencia de un
libre desistimiento empresarial contrario al artículo 35 CE en relación
con las garantías previstas en el artículo 24 CE para la tutela judicial
efectiva sobre la verificación de la causa real del despido y la prohibi-
ción de la indefensión del trabajador60, y no entran por tanto en el área
de la improcedencia que tiene como condición previa la existencia de
una causa de despido considerada no suficiente por el ordenamiento
jurídico.
2.3. Despido nulo
Ya se ha aludido a la «línea restrictiva del despido nulo»61 que animaba

la reforma de 1994 y que ha acelerado la jurisprudencia unificadora.
Conviene, sin embargo, advertir que el redimensionamiento de la im-
procedencia no alcanza al despido objetivo cuya caracterización formal
continúa siéndolo ad solemnitatem y que las tendencias legislativas más
recientes han venido ampliando el catálogo de supuestos en los que
cabe predicar la nulidad del despido lo que, a primera vista, podría ser
considerado una contramedida frente a lo dispuesto por el legislador de
1994. Se analizarán por separado ambas cuestiones.
Por lo que al despido objetivo se refiere, el tratamiento legal man-
tiene la sanción de nulidad en los despidos realizados con incumpli-
miento de los requisitos formales (art. 122.2 LPL), a lo que se une la
previsión de un tipo de nulidad por fraude de ley (arts. 122.2.d y 124
LPL). No puede afirmarse que se haya pretendido distinguir global-
mente el área del poder disciplinario del empleador con una debilita-
ción general del carácter formal de sus decisiones al respecto, puesto
que éste se mantiene en el mismo nivel de intensidad respecto de la
imposición de sanciones (art. 58 ET): el artículo 115.1.d LPL ordena
al juez declarar nula la sanción impuesta por el empresario cuando ésta
hubiera sido impuesta «sin observar los requisitos formales estableci-
dos legal o convencionalmente, o cuando éstos presenten defectos de
tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron
60. No por tanto, en la acepción del art. 24 CE como atentatorio al principio de

seguridad jurídica en tanto que el trabajador se vea inmerso en un proceso judicial cuya
finalización no pueda prever o por existir una desigualdad esencial en el procedimiento y
la tutela que el juez pueda dispensar, que fueron los motivos esgrimidos en el amparo que
resuelve en sentido desestimatorio la ya citada STC 84/2008.
61. A. Martín Valverde, «Incidencia de la reforma laboral...», cit., p. 160.
118
requeridos». El distinto tratamiento de las formalidades para sancionar

y para despedir que abunda en la contradicción legal, genera la para-
doja de que las exigencias para sancionar infracciones más leves que
las que pueden dar lugar al despido se rodean de mayores garantías
que las que se establecen para éste, proponiendo así una huída hacia
el despido como mecanismo más sencillo de mantener la disciplina.
De hecho, este fenómeno se observa en la práctica cotidiana donde el
recurso empresarial a la sanción distinta y menos severa que el despido
es menor cada día.
La excepción, por tanto, al cuadro general del sistema, lo consti-
tuye el régimen de la nulidad del despido disciplinario62, donde, pese
a soportar una tensión hacia su restricción sobre la base de considera-
ciones economicistas y de reforzamiento del poder empresarial, se ha
producido una cierta tendencia opuesta mediante reformas legislativas
que han venido ampliando el catálogo de supuestos que dan lugar a la
nulidad del despido tanto en su dimensión disciplinaria como objeti-
va. La ampliación se debe a las modificaciones que sucesivamente han
venido realizando la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover
la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajado-
ras63; la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, integral contra la
violencia de género64; y, por último, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Es decir, que
sobre los supuestos de nulidad «clásicos», los derivados de la lesión de
derechos fundamentales, se superponen nuevas especificaciones rela-
cionadas latu sensu con la maternidad, la paternidad y la violencia de
género.
La idiosincrasia de estos nuevos supuestos de nulidad se asemeja a la
dinámica presuntiva, de modo que cuando el despido acaece en algunos
de los casos previstos por el legislador se considera nulo sin necesidad
de ninguna consideración ulterior, calificación que tan sólo cede cuando
el empresario logra convencer al juez de la procedencia del despido.
62. Y no al contrario, por tanto, contra lo que afirmaba R. Martínez Emperador,

«Despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción», en
AEDTSS, Reforma de la legislación laboral..., cit., p. 369, de que era la declaración de
nulidad de los despidos objetivos con incumplimiento de las formalidades previstas lo
que constituía una ruptura «de la armonía que ha de presidir la tarea legislativa», cuyo
desacierto sigue C. Riera Vayreda, El despido nulo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,
pp. 229-230.
63. Acerca de esta disposición, vid. monográficamente M. A. Ballester Pastor, La Ley
39/1999 de conciliación de la vida laboral y familiar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000:
por lo que al despido se refiere, vid. pp. 50-54.
64. Vid. el estudio de sus repercusiones para el Derecho del Trabajo en M. F. Fernán-
dez López, La dimensión laboral de la violencia de género, Bomarzo, Albacete, 2005; en
concreto para los dilemas interpretativos planteados por las nuevas causas de nulidad del
despido pp. 62-66.
119
A través de este mecanismo el legislador considera que, salvo que se

acredite formal y sustancialmente la causa que justifica el despido, cabe
pensar que la decisión extintiva del empresario socava el ejercicio de los
derechos protegidos frente al despido. En verdad mediante esta técnica
más que ampliar los supuestos de nulidad, lo que se hace es facilitar su
constatación en los despidos inmotivados. De hecho, aun no mediando
nuevas indicaciones legales, buena parte de estos despidos podrían se-
guir siendo considerados nulos por discriminatorios si bien se situaría al
trabajador en una posición procesal bastante más precaria y, sobre todo,
se permitiría mayores posibilidades empresariales de escapar a la tutela
real del puesto de trabajo refugiándose en la improcedencia del despido.
Lo que, en todo caso, sí evidencia la nueva configuración de la nulidad
en estos supuestos es que el régimen del despido y su decantación por
la improcedencia como calificación principal no garantiza el equilibrio
entre los intereses de las partes y los valores constitucionales que deben
preservarse en el desarrollo de la relación laboral. En otros términos,
cuando se siguen los derroteros de la estabilidad meramente obligato-
ria, el ejercicio de derechos laborales no singularmente protegidos en
función de su relevancia constitucional carece de «garantía de indemni-
dad»65. Eso explica que el legislador para hacer eficaces estos derechos
no sólo declare su validez en el marco de la relación contractual, sino
que, con un objetivo tan simple como procurar su verdadera eficacia,
se vea obligado a incluir la protección de su ejercicio en el ámbito de la
estabilidad real. Conviene precisar en este contexto una obviedad pero
que a veces puede perderse de vista cuando se acusa a estas normas de
gravar en exceso al empresario66; y es que las mismas no eliminan el
poder de despido empresarial sino tan sólo su ejercicio injustificado, es
decir, no tratan de blindar la posición del trabajador, sino de impedir
despidos espurios destinados a represaliar por el disfrute de determi-
nados derechos. Esta capacidad de retorsión empresarial se mantiene
intacta por el contrario en los dominios del despido improcedente ape-
nas si inquietada por las consecuencias patrimoniales de esta decisión
contraria al ordenamiento jurídico laboral.
65. Se alude aquí a la indemnidad en sentido amplio, aunque adviértase, de todos

modos, que precisamente en la construcción por parte del TC de la garantía de indemni-
dad ligada al ejercicio de la tutela judicial efectiva hay precisamente un intento de sustraer
tal tipo de despidos por represalia del ámbito de la estabilidad obligatoria para encajarlos
en el de la nulidad, cf. M. T. Igartua Miró, La garantía de indemnidad en la doctrina social
del Tribunal Constitucional, CES, Madrid, 2008, pp. 40-41.
66. Vid. en la doctrina el estudio, claramente enfocado a cuestionar el reparto pro-
batorio que surge del ET, de Y. Sánchez-Urán Azaña, «Despido y móvil discriminatorio:
garantías, sustantiva y procesal, tras la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres
y Hombres»: AL 14 (2007), p. 7.
120
Las últimas tendencias legislativas más allá de su valor sintomático,

tienen como efecto reflejo mostrar la incapacidad de los mecanismos
de estabilidad obligatoria para garantizar el estatus de ciudadanía en
la empresa. Precisamente por ello es preciso acercarse a la nulidad del
despido no como una técnica calificatoria de excepción, sino como un
mecanismo irrenunciable para la defensa de dicho estatus, lo que na-
turalmente conduce al discurso sobre la consolidación de los derechos
fundamentales en el ámbito de la empresa67. En este contexto también,
y pese a la deficiencia técnica que se arrastra desde la reforma de 1994,
es necesario proceder a una reconstrucción unitaria de los supuestos de
nulidad que integre tanto los preceptos dedicados al despido discipli-
nario como al despido objetivo. Este modo de actuar tiene la ventaja
de ofrecer una visión panorámica y global de las vías con arreglo a las
cuales el órgano jurisdiccional está obligado a calificar el acto de despi-
do como nulo.
Siguiendo la propia sistemática legal, se abordará primero la nu-
lidad como consecuencia de despidos discriminatorios y vulneradores
de derechos fundamentales, con una especial mención al problema de
la prueba de estos; en segundo término, la nulidad fruto del incumpli-
miento de requisitos formales; en tercer lugar las nulidades derivadas
del ejercicio de derechos de conciliación de la vida laboral y la personal
y, por último, la nulidad por fraude de ley.
a) Despidos nulos por discriminatorios o contrarios al ejercicio

de un derecho fundamental: el papel determinante
de la garantía del derecho al trabajo
Recogidos en los artículos 55.5 ET y 108.2 LPL para el despido discipli-

nario, y en los 53.4 ET y 122.2.c LPL para la extinción por causas ob-
jetivas, constituyen el trasunto legislativo de la doctrina constitucional
sobre la «nulidad radical», a la que incluso se sigue refiriendo textual-
mente el artículo 180.1 LPL68. Ambas nociones son bien conocidas. Por
67. Cf. A. Baylos, Derecho del Trabajo: Modelo para armar, Trotta, Madrid, 1991,
pp. 95-99; un completo estudio en F. Valdés Dal-Ré, «Los derechos fundamentales de la
persona del trabajador», en AA.VV., XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, FCU, Montevideo, 2003, pp. 37 ss.
68. Vid. los hitos de la construcción de esta categoría en A. M. Badiola Sánchez, La
nulidad de la extinción del contrato de trabajo, Lex Nova, Valladolid, 2003, pp. 250 ss.
Téngase presente, además, que el despido colectivo, aun con autorización administrati-
va, si es movido por un propósito discriminatorio o contrario a un derecho fundamen-
tal o, con independencia de este propósito, produzca estos resultados, vid. M. E. Casas
Baamonde, «La calificación jurídica del despido. Despidos improcedentes y nulos», en
J. Aparicio Tovar y A. Baylos Grau (eds.), El régimen del despido tras la reforma laboral,
Madrid, 1995, pp. 72-73.
121
despido discriminatorio se entiende aquel que tiene como móvil alguna

de las causas de discriminación prohibidas por el artículo 14 CE y desa-
rrolladas por los artículos 17 ET y 12 LOLS; mediante el otro tipo de
despido se está procediendo a vulnerar o hacer inefectivo el ejercicio de
los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. No es
necesario, para su apreciación, la existencia de una voluntad empresa-
rial directamente encaminada a la lesión del derecho fundamental o a
causar discriminación; basta con su producción como resultado o hecho
objetivo69. Además estos actos empresariales tienen un cauce procesal
adecuado a la gravedad y desvalor del mismo, de manera que las garan-
tías centrales del proceso de tutela de los derechos fundamentales se
incorporan al proceso de despido, por obra de la remisión a éste en el
artículo 182 LPL.
Estos derechos y libertades se asimilan doctrinal y jurisprudencial-
mente a los proclamados en la sección 1.ª del capítulo II del Título I
de la Constitución, que comprenden los artículos 14 a 29 de dicho
texto70. Y a pesar de que no hay duda de que ello constituye una ade-
cuada interpretación tanto del ET como de la LPL, lo cierto es que
merece la pena interrogarse acerca de si los últimos cauces interpre-
tativos abiertos en el ámbito constitucional pueden, como sería desea-
ble, ayudar a romper con la identificación en exceso categórica entre
derecho fundamental y derecho reconocido en el lugar constitucional
antes mencionado.
Ya se ha señalado en el Capítulo I de este libro que los más recientes
estudios constitucionales vienen negando esta asimilación, extendiendo
la categoría de derecho fundamental también a los reconocidos entre
los artículos 30-38 CE y, por tanto, al derecho al trabajo proclamado en
el artículo 35 CE71. Sobre esta tendencia, más acorde y respetuosa con
el sentir constitucional donde no es posible ver derechos de primera y
segunda categoría, parece posible ajustar la tradicional interpretación
tanto del ET como de la LPL para proclamar la nulidad del despido
cuando con el mismo se ha transgredido un derecho tan esencial en
las relaciones de trabajo como el reconocido en el artículo 35 CE. No
se trata de vaciar de contenido la improcedencia como categoría apli-
69. M. E. Casas Baamonde, «La calificación jurídica del despido...», cit., p. 73.
70. Las posiciones al respecto son unánimes, por citar algunos acercamientos mo-
nográficos vid. A. Pedrajas Moreno, Despido y derechos fundamentales..., cit., p. 175;
A. M. Badiola Sánchez, La nulidad de la extinción..., cit., p. 287; o, sin resultar categóri-
co, C. Riera Vayreda, El despido nulo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 160.
71. Y también, por cierto, a la libertad de empresa cuyo tratamiento como derecho
fundamental, a diferencia de lo que acaece con el derecho al trabajo tradicionalmente
minusvalorado, se ensalza en los estudios recientes, vid. M. Aragón Reyes, «El conteni-
do esencial del derecho...», cit., pp. 23 ss., o A. Cidoncha, La libertad de empresa, cit.,
pp. 175 ss.
122
cable a los despidos inmotivados en oposición al propósito legislativo,

sino de situarla en sus justos límites, esto es, aplicándola a aquellos
despidos donde existe una, aunque sea mínima, aportación probatoria
empresarial de las causas que justifican la extinción y a pesar de que
las mismas no se consideren suficientes para legitimar el despido. La
improcedencia, en otras palabras, se sitúa en el terreno de la suficien-
cia causal, mientras que la nulidad, mediada por una imprescindible
revaloración del derecho al trabajo, encuentra su ámbito propio en la
existencia causal.
Por lo demás la interpretación que se propone contribuiría a re-
solver la elección estratégica por parte empresarial del tipo de despi-
do. Como se sabe, y aquí hemos venido insistiendo en ello, el distinto
régimen jurídico que en cuestiones como la forma o la indemnización
ligada a la procedencia y la improcedencia separa el despido disciplina-
rio del objetivo, mueve a que las extinciones empresariales inmotivadas
tiendan a refugiarse en el tipo de despido más conveniente en atención
a las circunstancias (así, por ejemplo, en hacer pasar la extinción por
objetiva en el caso de contratos para el fomento de la contratación in-
definida para beneficiarse de una menor indemnización). Vincular la
nulidad del despido a la inexistencia causal, llevaría a las empresas a
acreditar una mínima justificación de la ruptura del contrato que, al
margen de resultar o no suficiente, sí permitiría discernir si se debe apli-
car a la extinción las particularidades regulativas del despido objetivo
o habría que procurarle un tratamiento conforme a lo previsto para el
despido disciplinario. Con ello se resolvería uno de los inconvenientes
técnicos más visibles del actual régimen jurídico del despido sin necesi-
dad de acudir a la reflexión civilista del fraude de ley.
Mientras se desarrolla plenamente esta perspectiva de recuperación
del derecho al trabajo en el marco del sistema de de garantías consti-
tucionalmente reconocidas, lo cierto es que ya hay un camino andado
en este sentido. En efecto, la centralidad que en materia de despido
ocupa el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo expli-
ca la idoneidad de los acoplamientos del mismo con otros derechos
fundamentales de los que resulta una protección reforzada de éste que
le permite por consiguiente alcanzar niveles de tutela superiores a los
que comúnmente le corresponden en gran medida contrapesados por
intereses derivados de la organización de la empresa y de la libertad de
mercado, o derivados hacia la acción de fomento y orientación de las
políticas de empleo a cargo de los poderes públicos. En páginas ante-
riores se ha hecho referencia a alguno de estos supuestos en los que el
derecho al trabajo obtiene en el sistema constitucional una tutela refor-
zada al asociarse a otro derecho fundamental de máxima relevancia,
como sucede en el caso de los despidos sin causa con el derecho a la
123
tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, o en los despidos

por enfermedad en relación con el derecho a la salud y a la integridad
física, mientras que en otros supuestos la relación con el derecho al
trabajo queda directamente subsumida en el contenido esencial del de-
recho fundamental cuya tutela es considerada de modo prevalente por
el ordenamiento, como sucede con la libertad sindical, el derecho de
huelga o el derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio. En estos
casos la conexión con el derecho al trabajo resulta directamente de la
propia satisfacción del derecho fundamental contemplado.
En tales supuestos la tutela reforzada del derecho al trabajo y sus
repercusiones en cuanto a la causalidad del despido implica blindar la
transgresión empresarial a través de la declaración de nulidad del des-
pido; sin que, por otro lado, para ello sea ni siquiera necesario forzar la
expresión legal de los artículos 53.4 ET y 55.5 ET; 108.2 LPL y 122.2.c
LPL, cuyas referencias a los derechos fundamentales y libertades públi-
cas del trabajador no tienen porqué entenderse referidas a los derechos
constitucionales comprendidos entre los artículos 14 al 29 CE, obje-
ción de conciencia incluida con exclusividad, sino a su implicación en
relación con los derechos y libertades que reconoce la Sección 2.ª del
Capítulo 1.º del Título I de la Constitución. Esta vía es perfectamente
practicable sin forzar la interpretación «clásica» a la que se remite la
expresión legal y encuentra un mejor acomodo en un bloque de cons-
titucionalidad presidido por la idea del Estado Social en donde la pre-
servación de la causalidad del despido y de su control jurisdiccional
debe llevar aparejada la eficacia coherente de las decisiones judiciales en
orden a la reparación de las lesiones originadas por los actos empresa-
riales de los que se predica un mayor desvalor social.
b) Prueba indiciaria y pluricausalidad del despido
El problema de la vulneración por el acto extintivo empresarial del con-

trato de los derechos fundamentales de los trabajadores, con indepen-
dencia de las consideraciones que se han realizado sobre la centralidad
en este tema de la vigencia efectiva del derecho al trabajo, se desplaza
hacia el terreno de la prueba de la lesión de los derechos constitucio-
nalmente protegidos mediante el mecanismo probatorio previsto en ar-
tículo 179.2 LPL. Éste es el terreno en el que se mueve normalmente
la interpretación constitucional y donde se plantea la mayoría de los
problemas prácticos sobre este asunto. Como se sabe, la discusión sobre
la inversión de la carga de la prueba se vierte sobre una amplia digresión
sobre la prueba de indicios como eje en torno al cual edificar el ele-
mento más activo de garantía en el curso de la reparación del derecho
fundamental violado y de facilitar su ejercicio.
124
En primer lugar, merece la pena advertir que el mecanismo comple-

jo de aportación de indicios por el trabajador para desplazar al empre-
sario la responsabilidad probatoria tan sólo entra en escena cuando el
panorama discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales no se ha
logrado acreditar de forma plena, pues si tal cosa ocurre las posibilida-
des de prueba empresarial en contrario desaparecen, al no producirse
desplazamiento probatorio alguno. En este sentido la prueba indiciaria
se pone al servicio de facilitar la acreditación por parte del trabajador
del panorama lesivo de sus derechos cuando el mismo se ha ocultado
o se ha intentado hacer pasar desapercibido, pero, en buena lógica, la
misma carece de sentido cuando la lesión es patente72 de forma que la
decisión judicial no puede ser otra que la proclamación de la nulidad
del despido sin ulteriores consideraciones acerca de la actividad proba-
toria del empresario que, desde el momento en que se ha evidenciado la
discriminación o afectación del derecho, es irrelevante incluso aunque
pretenda justificar la existencia de un motivo objetivo o disciplinario
que hubiera justificado en todo caso el despido.
Conviene destacar al respecto que al empresario no le basta, para
escapar a la sanción de nulidad ante los indicios de trato discriminatorio
o de conducta lesiva de derechos fundamentales, con probar la existen-
cia de los hechos alegados como causa de despido, sea éste disciplinario
u objetivo, sino que ha de estar en condiciones de crear en el juez la
convicción de que el despido es absolutamente extraño a una conducta
relacionada con el ejercicio de un derecho fundamental. Conclusión
que requiere de algo más de detenimiento a la vista sobre todo de los
denominados por la doctrina del TC despidos pluricausales que son
definidos como
[...] aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión
de un derecho fundamental [...] el empresario alcanza a probar que el despido
obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del tra-
bajador que justifican la adopción de la medida extintiva. [...] Cuando se ventila
un despido pluricausal, en el que confluyen una causa, fondo o panorama discri-
minatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido
para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los
derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene
una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la
72. Las hipótesis de despidos donde la lesión de los derechos fundamentales del
trabajador se explicita en la conducta empresarial son escasas y hasta anecdóticas pero no
inexistentes, así, por ejemplo, en los supuestos conocidos por las SSTC 173/1994 donde
la empresa reconoce que la no renovación de un contrato temporal se debía al embarazo
de la trabajadora; o la STC 140/1999 en donde la propia carta de despido reconocía que
la extinción se producía como consecuencia de la reclamación efectuada por los trabaja-
dores para pedir la calificación como laborales de sus contratos.
125
calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio

o contrario al derecho fundamental invocado (STC 138/2006, FJ 7.º)73.
La pluricausalidad del despido es una noción profundamente equí-

voca pues, en puridad, el despido no puede tener una doble causa o
motivación, máxime cuando uno de los móviles que guían la actitud ex-
tintiva empresarial consiste en atentar contra los derechos constitucio-
nales del trabajador. En estos casos el comportamiento inconstitucional
prima absolutamente sobre cualquier otra justificación que deja por ello
mismo de tener eficacia extintiva alguna, incluso aunque en condicio-
nes normales —de no concurrir el propósito atentatorio de los dere-
chos constitucionales— hubiera servido para justificar la terminación
del contrato de trabajo. A eso se refiere con sumo acierto el TC cuando
advierte que «la declaración de procedencia del despido no permite des-
cartar —en todo caso y sin excepción— que éste sea lesivo de derechos
fundamentales»74. Y ello implica, por tanto, que la prueba empresarial
de descargo será insuficiente para contrarrestar los indicios aportados
por el trabajador cuando pese a acreditar plenamente un incumplimien-
to de la entidad precisa para poner fin al contrato con justa causa, no
logre convencer al juez de que con el despido no se produce ningún
resultado atentatorio de los derechos fundamentales del trabajador. No
se trata simplemente de poner entre paréntesis el atentado al derecho
fundamental con el objetivo de comprobar si en todo caso el despido se
habría producido75, sino de lograr acreditar que la decisión empresarial,
al margen de cualquier otra justificación, es por completo extraña al
propósito de atentar contra los derechos fundamentales del trabajador
afectado. Cierto es que el TC parece limitar el alcance de esta conclu-
sión al advertir que «la acreditación plena del incumplimiento contrac-
tual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla
general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indi-
cios»76. Sin embargo, lo que se quiere decir no es mas que cuando existe
causa real y seria para despedir lo más lógico es que la actuación empre-
sarial esté desprovista del propósito de atentar contra los derechos fun-
damentales del trabajador. Ahora bien, que se trate del supuesto más ha-
bitual no resta un ápice de importancia a la conclusión que cabe extraer
del conjunto de la doctrina del TC referida: La aportación indiciaria del
73. Vid. una consideración de algunos de los pronunciamientos más recientes del TC
al respecto en Y. Maneiro Vázquez, «La prueba en los despidos pluricausales: posición del
Tribunal Constitucional»: AL 14 (2008).
74. FJ 7.º STC 138/2006, citando a su vez el FJ 7.º STC 14/2002.
75. Vid. I. García Perrote, «Causas del despido nulo», en AA.VV., Estudios sobre el
despido disciplinario, ACARL, Madrid, 21992, p. 248.
76. De nuevo la STC 138/2006.
126
trabajador no queda desvirtuada necesariamente cuando se acredita la

procedencia del despido, sino únicamente cuando se convence al juez
de que el comportamiento extintivo empresarial nada tiene que ver con
la conculcación de los derechos fundamentales del trabajador. Conclu-
sión ésta que, como luego señalaremos, alcanza a los nuevos supuestos
de nulidad ligados a la maternidad o al cuidado de familiares desde el
momento en que la procedencia del despido en estos casos exclusiva-
mente tiene eficacia extintiva si nada tiene que ver con el embarazo o
con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias (arts. 53. 4
in fine y 55.5 in fine ET), esto es, si además de la causa justa para des-
pedir el empresario ha logrado desconectar por completo su decisión
de cualquier pretensión vulneradora de los derechos de conciliación.
Conviene, por último, interrogarse en qué casos se producirá esta
especial situación en la que pese a acreditarse el incumplimiento laboral
no es posible descartar la vulneración del derecho constitucional del
trabajador. Lo más habitual será que aportados los indicios y contra-
rrestados los mismos a través de la prueba empresarial de la realidad
y seriedad del incumplimiento imputado al trabajador, la posibilidad
de lesión constitucional seguirá vigente en el convencimiento judicial
cuando la motivación para ejercer la potestad disciplinaria por parte de
la empresa vaya más allá del propósito de garantizar la disciplina y se
aproveche para imposibilitar el ejercicio de los derechos fundamentales
del trabajador.
Sin duda uno de los supuestos paradigmáticos donde se podrá per-
cibir tal comportamiento será cuando el poder disciplinario empresarial
se haya ejercido de manera desigual no sancionando por los mismos
hechos a todos los trabajadores incumplidores, sino, al contrario, selec-
cionando a algunos sin motivación aparente que son, precisamente, lo
que logran aportar un principio probatorio de que la decisión empresa-
rial vulnera sus derechos. Como es bien conocido, el ejercicio desigual
de la potestad disciplinaria empresarial es objeto de un viejo debate
doctrinal y jurisprudencial acerca de su admisión y su interpretación
conforme a los cánones del principio de igualdad y no discriminación77,
en el que la postura del TC ha sido por lo general negativa a admitir la
violación del artículo 14 CE al entender que el principio de igualdad
simple (diferente a la prohibición de no discriminación) no resulta de
aplicación a las relaciones inter privatos y, además, que el trabajador no
puede invocar la igualdad en la ilegalidad78. Sin embargo, y esto es lo
77. Para una reproducción sintética del mismo vid. A. M. Badiola Sánchez, La nuli-
dad de la extinción..., cit., pp. 254-272.
78. Para las referencias concretas, A. M. Badiola Sánchez, La nulidad de la extin-
ción..., cit., pp. 263-271.
127
que se debe destacar, la doctrina del TC más reciente según la cual la

procedencia del despido no descarta necesariamente la conculcación de
los derechos fundamentales, rebate directamente aquella doctrina des-
de el momento en que precisamente el despido selectivo inscrito en un
panorama indiciario de lesión de derechos constitucionales será, las más
de las veces, el ejemplo perfecto de incumplimiento laboral acreditado
que no alcanza, sin embargo, a evitar la nulidad del despido por con-
trario a los derechos fundamentales del trabajador79. A esta conclusión,
conduce la propia dinámica de la prueba indiciaria y el entendimiento
que de ella ha hecho el TC con independencia del alcance del principio
de igualdad en las relaciones privadas.
No se puede perder de vista, en cambio, que la doctrina que venimos
comentando acerca de la insuficiencia de la justa causa para desnatura-
lizar por si sola los indicios aportados por el trabajador, se completa,
en la doctrina del TC, con el aspecto más polémico de la teoría de los
despidos pluricausales que ha llevado a la doctrina más autorizada a
considerarla peligrosa y desafortunada por conducir a resultados que
son «el colmo de los despropósitos»80. En efecto,
[...] los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega

a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido,
cuando el empresario demandado demuestre —que es lo trascendente desde
la perspectiva constitucional— que los hechos motivadores de su decisión se
presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fun-
damentales. Esto es, [...] también neutralizará el panorama indiciario aquella
actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión
patente entre el factor constitucionalmente protegido [...] y el acto empresarial
que se combate (el despido, en este caso), se logre o no probar fehacientemente
por el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de
comunicación del despido81.
Según este entendimiento al igual que la procedencia del despido no

descarta que se pueda apreciar un comportamiento atentatorio de de-
rechos fundamentales, la improcedencia de la decisión extintiva empre-
sarial o, lo que es igual, la falta de prueba por parte de la empresa del
incumplimiento imputado al trabajador no necesariamente lleva a dar
por buenos los indicios aportados por el trabajador, pues le es posible
a la empresa eliminar del convencimiento judicial cualquier rastro de
79. Vid. en la jurisprudencia de suplicación más reciente la STSJ Navarra de 25 de

junio de 2008 (A. 2068).
80. M. R. Alarcón Caracuel, «El despido en la doctrina del Tribunal Constitucional»,
en íd. (coord.), Jurisprudencia constitucional social (1991-1999), Mergablum, Sevilla,
1999, pp. 86-88.
81. Entre los pronunciamientos más recientes STC 125/2008; STC 138/2006.
128
lesión al derecho constitucional y si lo logra no sería posible considerar

nulo el despido sino improcedente.
Aunque en términos exclusivamente teóricos este espacio abierto a
la improcedencia en el ámbito de la prueba indiciaria tiene cierta cohe-
rencia, no puede, sin embargo, pasarse por alto que pueda interpretarse
de forma que devalúe la protección de los derechos constitucionales del
trabajador al banalizar la prueba en contrario que el empresario debe
aportar para quitar relevancia a los indicios de lesión presentados. Es
posible ver en esta doctrina constitucional un claro guiño al sistema de
estabilidad obligatoria preconizado por el legislador como característi-
co de nuestro sistema de despido, en un intento quizá de sustraerse al
aluvión de críticas doctrinales que acusan al Alto Tribunal de ir más allá
de sus atribuciones y conceder a la nulidad un espacio extensivo en opo-
sición a lo querido por el legislador, que llega hasta generar un «efecto
llamada» (sic) de trabajadores que litigantes para blindar su situación
frente al despido82.
Por otra parte la improcedencia en los despidos pluricausales sólo
es posible cuando se acredita un sustrato causal que pese a no ser sufi-
ciente para justificar el despido permite descartar el carácter lesivo del
comportamiento empresarial. Nos movemos, entonces, en el ámbito de
la suficiencia y no en el de la existencia causal lo que exige a la empresa
la acreditación de los hechos que motivan su decisión pese a que estos
no tengan la intensidad requerida para justificar el despido. En este sen-
tido es especialmente clara la reciente STC 125/2008 ya citada según la
cual aun cuando no se haya acreditado la concurrencia de la causa legal
expresada en la carta de despido, es preciso, al menos, probar que los
hechos invocados en la misma fueron los determinantes de la adopción
por la empresa de la decisión extintiva. De este modo, es preciso dotar
de relevancia definitiva a los indicios cuando en el marco del proceso la
empresa no acredita hechos que, por sí mismos, permitan explicar, de
forma objetiva, razonable y proporcionada, el despido, eliminando toda
sospecha de que el mismo pudiera constituir una lesión del derecho
fundamental del trabajador. Y ello con independencia de que tal soporte
fáctico sea o no suficiente para justificar el despido o no vaya más allá de
su improcedencia. La necesaria aportación de prueba empresarial para
contrarrestar los indicios en la que insiste el TC, negando virtualidad a
la mera invocación de incumplimientos genéricos vagos o imprecisos,
vuelve a demostrar una vez más la dudosa compatibilidad con la Cons-
titución de un sistema que otorga eficacia extintiva definitiva al despido
acausal, más allá del meramente insuficiente.
82. Vid. recientemente en esta línea M. T. Igartua Miró, La garantía de indemni-

dad..., cit., pp. 146 ss. y los autores que allí se citan, aunque la expresión «efecto llamada»
le corresponde a ella en exclusiva.
129
Conviene en fin, siempre es este punto, deslindar las posibilidades

que teóricamente pueden darse.
En primer lugar se ha de considerar la hipótesis en la que el trabaja-
dor logra aportar al proceso una prueba plena de la discriminación o de
la lesión del derecho producida por el despido, en cuyo caso, el meca-
nismo de la prueba indiciaria no resulta de aplicación y la única conclu-
sión posible es la nulidad del despido. La existencia de una justificación
adicional del despido, sería absolutamente irrelevante para alterar su
consideración como nulo; conclusión que también se extendería a las
hipótesis de nulidad objetiva ligadas al embarazo o al disfrute de permi-
sos familiares y, todavía más, incluso a supuestos alejados técnicamente
del despido como la conclusión del período de prueba o la extinción
del contrato temporal. En otros términos, la plena acreditación de la
lesión del derecho fundamental a través del comportamiento extintivo
del empleador priva de efectos a cualquier justificación adicional e im-
pide hablar realmente de causas plurales83: sólo hay una causa y ésta es
inválida para provocar la ruptura definitiva del contrato de trabajo.
En segundo lugar, si no hay acreditación plena de la lesión consti-
tucional provocada por el despido, sino exclusivamente aportación in-
diciaria, la contraprueba empresarial puede teóricamente discurrir por
los siguientes cauces:
Causa inexistente: si la empresa no acredita prueba alguna que justi-
fique el despido haciéndolo ajeno a la intención lesiva que permiten de-
ducir los indicios, la conclusión ha de ser también la nulidad del despi-
do. Esto es, la ausencia de prueba siquiera mínima (por insuficiente para
justificar el despido) de los hechos que provocan la extinción del con-
trato otorga validez definitiva a los indicios, supuesto que será frecuente
en los casos de reconocimiento empresarial de la improcedencia.
Causa existente pero insuficiente: En estos casos frente a los indi-
cios la empresa aporta una prueba fehaciente de los hechos imputados
al trabajador que permite, a su vez, descartar cualquier componente
lesivo a sus derechos fundamentales. La calificación del despido será
la de improcedente cuando dichos hechos, que en todo caso han de
ser probados, no resulten suficientes para justificar el despido sino que
sirvan exclusivamente para deshacer el panorama indiciario. La nulidad
sobrevendrá, en cambio, si la prueba de los hechos insuficientes sigue
dejando intacta la sospecha que el trabajador ha logrado crear a través
de los indicios.
83. Consideración de la pluricausalidad meramente formal, como ponen de mani-

fiesto J. Segalés Fidalgo y A. Zapirain Bilbao, «El despido pluricausal. Nuevas reflexiones
en torno al modelo de prueba de indicios a propósito de la STC 41/2006»: AS 14 (2006),
p. 6.
130
Causa existente y suficiente: Cuando, frente a los indicios, la em-

presa aporta una justificación completa de su decisión de despedir que
la hace procedente, los indicios quedarán habitualmente devaluados,
salvo que la justificación aportada por la empresa y de cuya seriedad
y realidad no cabe dudar sea incapaz, sin embargo, de eliminar la sos-
pecha de lesión al derecho fundamental. Tal hipótesis será frecuente
en el caso de despidos selectivos, donde el ejercicio desigual del po-
der disciplinario permite consolidar los indicios pese a la justificación
del despido que, si bien logra acreditar el incumplimiento, no permite
justificar su toma en consideración selectiva por la empresa. También
en estos casos la nulidad es la calificación adecuada que se superpone,
haciéndola impracticable, a la improcedencia.
c) Despidos nulos por incumplimiento de requisitos formales
Parecería que esta categoría no es de aplicación al despido disciplina-

rio. Sin embargo, baste reparar en los elementos caracterizadores del
despido, como acto causal que requiere una mínima formalización que
permita al trabajador conocer los hechos constitutivos del despido y
la fecha a partir de la cual se produce la extinción del contrato, para
entender que la total ausencia de comunicación formal al trabajador
no puede tener el mismo tratamiento jurídico que la comunicación
irregular o defectuosa. En el primer supuesto, se está materialmente
impidiendo al trabajador que articule su defensa frente al despido,
desnaturalizando su derecho a reaccionar ante la decisión empresarial
acudiendo al órgano jurisdiccional para que éste realice un control del
mismo. De esta manera, lo que se está produciendo con este tipo de
despidos sin causa o tácitos es la lesión de un derecho fundamental
del trabajador, el relativo al tutela judicial efectiva del artículo 24 CE,
causando la indefensión del mismo. Mediante la alegación del entor-
pecimiento y vulneración del artículo 24 CE, la ausencia en el despido
de formalidad mínima como acto recepticio de voluntad unilateral del
empresario, en el que no aparezcan los hechos que lo motivan, se inclu-
ye en la categoría de despido con violación de derechos fundamentales
y libertades públicas que lleva aparejada la declaración de nulidad. Es
este, en efecto el resultado objetivamente conseguido mediante la au-
sencia de la comunicación escrita y la omisión de toda constancia de
los hechos que motivan el despido, la indefensión plena del trabajador,
con independencia de la voluntad o motivación del empresario al res-
pecto84. Por otra parte, y como se ha señalado, la omisión de los hechos
84. M. E. Casas Baamonde, «La nulidad del despido...», cit., pp. 439-445, con de-
talle.
131
en la carta de despido, puede dejar sin prueba al empleador, dados

los términos del artículo 105.2 LPL85. De esta forma, la irregularidad
formal da lugar a la nulidad del despido por desconocimiento de de-
rechos fundamentales86, funcionando el artículo 24 CE como precepto
de cobertura ante la alegación de la ausencia de comunicación escrita.
Por el contrario, cuando no se produjese indefensión, porque la comu-
nicación defectuosa no impide el conocimiento necesario de los hechos
del despido para que el trabajador articule su derecho a la defensa, el
despido será declarado improcedente87.
En otros supuestos, la ausencia de requisitos formales en el despido
disciplinario se convierte también en violación de derechos fundamen-
tales, como sucede típicamente con el artículo 28 CE88. La omisión del
expediente disciplinario en el caso de despido de los representantes de
los trabajadores, implica, objetivamente, una violación clara del dere-
cho de libertad sindical. En la imposición de un procedimiento espe-
cífico, el expediente contradictorio, interesa la motivación estricta de
la voluntad de despedir, convirtiéndose en «un instrumento de lucha
contra la arbitrariedad»89, garantía de defensa de la función del repre-
sentante que debe considerarse separado de la revisión judicial del des-
pido y del derecho, que también le asiste, de reaccionar frente a aquella
decisión90. La audiencia al interesado y al comité de empresa son los
requisitos mínimos que debe cumplir esa figura, que busca la protección
en el momento previo a la sanción, y que se conecta por tanto con el
ejercicio del derecho a la actividad sindical y a no ser represaliado por
el desempeño de las funciones representativas (arts. 10.3 y 12 LOLS;
art. 68 ET)91. En este sentido, la doctrina del TC es nítida al respecto:
El derecho reconocido en el artículo 28.1 CE, como derecho de libertad que

es, se ve vulnerado por la injerencia ilícita del empresario, el cual debe abste-
nerse de toda intervención en el ejercicio del derecho de libertad sindical y,
85. P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso..., cit.,
p. 99.
86. Ibid., p. 99.
87. M. E. Casas Baamonde, «La nulidad del despido...», cit., p. 441, para quien «sólo
en estos supuestos la nulidad judicial queda minorada».
88. En este sentido P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del
proceso..., cit., p. 99.
89. J. Aparicio Tovar, «El despido de los representantes de los trabajadores y del afi-
liado al sindicato», en J. Aparicio Tovar y A. Baylos Grau (eds.), El régimen del despido...,
cit., p. 195.
90. «Procedimiento dentro de la empresa y proceso judicial de control se encuen-
tran estrechamente relacionados, pero no son parte de una misma actividad, ni es posible
reparar su falta atendiendo al hecho de que después sea posible defenderse en el proceso
ante los Tribunales» (M. F. Fernández López, El poder disciplinario..., cit., pp. 347-348).
91. M. E. Casas Baamonde, «La nulidad del despido...», cit., p. 443.
132
por supuesto, de adoptar represalias contra los trabajadores que legítimamente

ejerzan la actividad sindical. Por ello la conducta que consiste en la intromisión
ilícita en el ámbito del derecho fundamental se ha de considerar radicalmente
nula (STC 134/1994).
En materia de garantías de los representantes de los trabajadores, la

jurisprudencia constitucional ha encontrado siempre un ligamen entre
éstas y el ejercicio de una actividad sindical, «lo que permitía afirmar
la posibilidad de que estuviera en juego la presencia o actividad del
sindicato en la empresa, instrumentada no pocas veces de forma prefe-
rente a través de las representaciones unitarias o electivas»92. Aunque
referido fundamentalmente a los despidos disciplinarios, este razona-
miento se aplica también para los despidos objetivos93, si bien en estos
supuestos, el mantenimiento de la declaración de nulidad por defectos
formales, homogeneiza el tratamiento legal y hace prescindible este tipo
de razonamiento.
Esta perspectiva que permite diferenciar entre la función de las ga-
rantías previstas legalmente en orden al ejercicio del derecho de libre
sindicación, y las que se articulan para permitir la reacción frente a la
decisión empresarial y evitar la indefensión del trabajador en el acceso
al control judicial de aquélla, es útil para permitir comprender que en-
tra en el campo de la nulidad por vulnerar derechos fundamentales la
omisión de estos otros requisitos formales que son soporte del ejercicio
de la acción sindical; nulidad por tratarse de despidos atentatorios al
artículo 28 y no al 24 CE, como sucedía en los supuestos antes conside-
rados. Nulidad, por tanto, y no improcedencia del despido, por mucho
que en estos casos el derecho de opción entre la readmisión y la indem-
nización correspondiera al representante legal de los trabajadores, de
forma que es obligada la readmisión sin sustitución económica de esta
obligación.
Este mismo enfoque ha permitido mantener esta calificación para
aquellos casos en los que se omite arbitrariamente el trámite de audien-
cia al delegado sindical de los trabajadores afiliados al sindicato de que
92. STC 95/1996 y decisiones en ella citadas.

93. Pues la función de garantía del expediente contradictorio despliega sus efectos
más allá del despido disciplinario alcanzando al objetivo como razona con detalle J. Apa-
ricio Tovar, «El despido de los representantes...», cit., p. 201; vid. en el mismo sentido
J. Miranzo Diez y J. Molinero Ferrer, «Expediente contradictorio y derecho de opción en
el despido de representantes de los trabajadores»: RDS 9 (2000), pp. 164-165. Aunque es
ésta una interpretación no compartida por la jurisprudencia que ciñe la garantía del ex-
pediente contradictorio al despido disciplinario y no al resto de causas de extinción (STS
de 23 de mayo de 1995, A. 5897) en sintonía con algún sector doctrinal, vid., entre otros,
L. Mella Méndez, La formalización del despido disciplinario, Comares, Granada, 1999,
pp. 283-287 o C. Riera Vayreda, El despido nulo, cit., p. 267 y los autores que allí se citan.
133
se trate, acto elusivo que implica la consciente agresión a una garantía

conectada con la preservación de la acción sindical, de una medida que
integra el estatuto protector de los derechos de los afiliados y que, por
tanto, forma parte del contenido del derecho reconocido en el artículo
28.1 CE94.
Además de los casos anteriores de defectos de forma en el despido
disciplinario que deben incluirse en la calificación de nulidad por vul-
nerar derechos fundamentales, en el despido objetivo se sigue mante-
niendo la declaración de nulidad para los supuestos en los que la deci-
sión empresarial los incumple. En sustancia, los requisitos cuya ausencia
o inclusión defectuosa origina la nulidad son los regulados en el artícu-
lo 122.2.a y b LPL, es decir, que no se hubieran cumplido las formali-
dades legales de la comunicación escrita, y muy especialmente, la men-
ción de la causa, y, en segundo término, que no se hubiese puesto a
disposición del trabajador la indemnización correspondiente, a salvo
del supuesto de imposibilidad por razones económicas en los casos de
despidos ex artículo 52.c ET, a que se refiere, el artículo 53.1.b.2.º ET.
Sin embargo, la omisión del plazo de preaviso se traduce en su cuanti-
ficación en la decisión final, de procedencia o improcedencia del despi-
do, y no constituye causa de nulidad, como tampoco el «error excusa-
ble» en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del
trabajador, que será corregido, asimismo, en la decisión que sustancie
el proceso de revisión del despido95.
Ahora bien, conviene deslindar nítidamente la omisión del preaviso
que no tiene efectos sobre la calificación del despido, de la comunica-
ción a los representantes de los trabajadores en los casos de despido
económico del artículo 52.c ET, a la que equívocamente se refiere el ar-
tículo 53.1.c in fine ET y según el cual «en el supuesto contemplado en
el artículo 52.c, del escrito de preaviso se dará copia a la representación
legal de los trabajadores para su conocimiento». Se trata claramente de
una redacción desafortunada que causa perplejidad96, pues parece evi-
dente que de lo que hay que trasladar copia no es del preaviso sino de la
comunicación del cese, siendo esta comunicación, además, un elemento
imprescindible para garantizar el control por parte de los representan-
tes de las causas empresariales esgrimidas, así como la aplicación de los
umbrales que deslindan el supuesto del artículo 52.c ET del despido
colectivo. Se trata, entonces, de un aspecto clave de la dinámica del ar-
94. J. Aparicio Tovar, «El despido de los representantes...», cit., pp. 213-214.
pp. 122-123.
96. M. T. Igartúa Miró, «Requisitos formales del despido objetivo», en J. Gorelli
Hernández (coord.), El despido. Análisis y aplicación práctica, Tecnos, Madrid, 2004,
pp. 458.
134
tículo 52.c en la que se inserta como requisito formal ineludible y cuya

ausencia, por tanto, determina la nulidad del despido. No se desconoce
que doctrinal y jurisprudencialmente es ésta una conclusión controver-
tida, aunque el debate, jurisprudencial al menos, parece cerrado a partir
de la STS de 18 de abril de 2007 que de forma particularmente acertada
establece no sólo que la exigencia de información a los representantes
del artículo 53.1.c ET no se refiere realmente al preaviso, sino a la co-
municación del despido del apartado a) de este número, sino que ade-
más, y lo que es más importante, que la omisión del deber de informa-
ción no se agota en el ámbito sancionador administrativo, provocando
también la nulidad del despido previsto en el artículo 52.c ET97.
d) Despidos objetivamente nulos: derechos de conciliación

de la vida familiar y laboral
Las reformas ligadas a la conciliación de la vida profesional y personal

han traído consigo nuevas formas de entendimiento de la nulidad del
despido que garantizan, en sustancia, una mejor posición procesal de
los trabajadores afectados por las extinciones. En concreto, las hipótesis
a las que nos referimos aparecen recogidas en el artículo 55.5 ET (su
correspondencia procesal en el art. 108.2 LPL) para el despido disci-
plinario y en el artículo 53.4 ET (en el ámbito adjetivo art. 122.2 LPL)
para el despido objetivo y consideran nulos son los siguientes ceses:
1. El de los trabajadores durante el período de suspensión del con-
trato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo du-
rante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto
o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notifica-
do en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro
de dicho período.
2. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del
embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad,
97. El razonamiento de la sentencia, más allá de la interpretación literal del ET,

advierte acerca de que «la información a los representantes de los trabajadores sobre los
despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la dis-
tinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta
clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los tra-
bajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa
en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto,
será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos
de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artícu-
lo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto
de lo Trabajadores: la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites
cuantitativos mencionados en el último precepto citado». Noticia de esta sentencia puede
encontrarse en R. Peralta Ortega, «Nulidad del despido objetivo económico por falta de
notificación a la representación legal del personal»: RDS 40 (2007), pp. 161-166.
135
y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los

que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 ET, o estén dis-
frutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia
prevista en el artículo 46.3 ET.
3. El de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejer-
cicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de
trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de
suspensión de la relación laboral.
4. El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo
al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad,
adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran trans-
currido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o
acogimiento del hijo.
En todos estos casos, advierte expresamente el ET, el despido será
nulo «salvo que [...] se declare la procedencia del despido por motivos
no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los
permisos y excedencia señalados».
Como se puede comprobar el esquema legal es relativamente sen-
cillo. El trabajador debe simplemente limitarse a constatar el supuesto
de hecho normativo —el embarazo o el ejercicio del derecho— lo que
es más fácil que la aportación indiciaria que hubiera sido necesaria de
tratarse estos supuestos por la vía genérica del despido discriminatorio
o contrario a derechos fundamentales que antes se analizó. Acreditada
tal circunstancia, el despido deviene automáticamente nulo sin mayores
consideraciones y de esa calificación el empresario sólo se puede sus-
traer cuando consiga demostrar la procedencia del despido. Aunque,
al igual que sucede con los despidos pluricausales, la procedencia será
también insuficiente para revertir la nulidad cuando no consiga elimi-
nar la sospecha de que el cese, pese a tener una causa justificada, está
motivado por el embarazo o el ejercicio del derecho de que se trate;
sospecha que puede haber sido generada por el propio trabajador apor-
tando en el proceso datos adicionales al del mero supuesto fáctico que
desencadena la nulidad. Sólo así cabe entender la expresión legal que
habla de «la procedencia del despido por motivos no relacionados con
el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia
señalados», pues, parece evidente, el despido no podrá ser en ningún
caso procedente si está relacionado con el embarazo o el disfrute de los
permisos. Ahora bien, a diferencia de lo que mantiene el TC a propósito
de los despidos pluricausales, en estos casos de despidos objetivamente
nulos el legislador descarta, con criterio atinado, que la improceden-
cia sea una calificación aceptable. En otros términos, o el despido es
nulo o, acreditado el incumplimiento o circunstancia obstativa ajena
a cualquier intención de represalia empresarial por el ejercicio de los
136
derechos de conciliación, se declara procedente. No hay caminos inter-

medios que concluyan en el despido indemnizado y eficaz, esto es, en
el despido improcedente. Y de esta intervención legislativa cabe extraer
valiosas lecciones.
En primer lugar, subyace al criterio legal una cierta desconfianza
hacia el despido nulo por violación de derechos fundamentales. Parece
claro que, salvo supuestos límites98, las hipótesis cuya nulidad se hace
objetiva en el ET no resultan sustancialmente diferentes de las previstas
para el despido discriminatorio o contrario a derechos fundamentales. Y
quizá por ello los nuevos supuestos de nulidad pudieran parecer reitera-
tivos e innecesarios si no fuera porque en realidad su adopción muestra
que la tutela que se dispensa a través de la doctrina de la nulidad radical
del despido no siempre procura un grado aceptable de protección, y no
lo hace sobre todo porque en materia probatoria la virtualidad de los
artículos 96 y 179.2 LPL se ve seriamente amenazada por el rigor que
es posible apreciar a la hora de constatar la existencia de indicios. No
es por ello casual que sea precisamente en este terreno en el que haya
intervenido el legislador que, en última instancia, se limita en los su-
puestos que consideramos a facilitar la carga de la aportación indiciaria,
liberando al trabajador de la misma y operando en las circunstancias
normativas un verdadera inversión de la carga de la prueba. Con ello se
consigue solventar el problema que, en ocasiones, origina la aportación
indiciaria desde el rigor jurisprudencial en su apreciación99, que es, por
cierto, algo en lo que también insiste la LO 3/2007 en su artículo 13.1,
que sirve de muestra adicional para reforzar la idea de la insatisfacción
98. Así por ejemplo y según cabe deducir de la doctrina del TC el despido de la em-
barazada cuyo estado de gestación es desconocido por la empresa no sería, conforme al
discurso general del despido discriminatorio, nulo; pues la doctrina del Alto Tribunal «ha
considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo
de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del
derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de
las resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros
datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión. En efecto, difícilmente puede
apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la tra-
bajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho
embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada
con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del
conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión» (STC 92/2008, FJ 4.º).
99. Así adviértase, como ejemplo del rigor al que nos referimos, como el TC casi
niega literalmente la propia acepción de indicio cuando habla de la necesidad de aportar
por el trabajador «un principio de prueba revelador de la existencia de un panorama
indiciario del que surgiera, de modo razonable, la vehemente y fundada sospecha de una
discriminación» (STC 87/2004, FJ 3.º, negrita nuestra) o, en el caso de la STC 41/2002,
donde ni siquiera un previo despido discriminatorio una vez agotado el permiso de ma-
ternidad es considerado indicio suficiente para alterar el reparto probatorio en favor de la
trabajadora embarazada.
137
que producen los instrumentos de tutela frente a los despidos lesivos de

derechos fundamentales.
En segundo término, los preceptos comentados introducen, más allá
de prescindir de la aportación de indicios, un elemento adicional de
protección frente al régimen general que consiste en descartar la impro-
cedencia como calificación posible100. Con ello se elimina, ya lo hemos
dicho, la posibilidad, presente en la construcción de los despidos plu-
ricausales, de que la improcedencia y su carácter concluyente para la
relación de trabajo actúe de subterfugio para prescindir de trabajadores
que ejercitan los derechos de conciliación. Expresión legal que viene a
acreditar una vez más la limitada protección que procura la tutela me-
ramente patrimonial del puesto de trabajo y, sobre todo, la dificultad de
hacer convivir un espacio de libre rescindibilidad del vínculo laboral con
la garantía del ejercicio de los derechos laborales en la empresa, pues
aquél siempre constituye un flanco desprotegido muy difícil de acotar
en la práctica ni aun con el transfondo de los derechos constitucionales.
La exclusión de la improcedencia en estos casos es evidentemente un
elemento pragmático que persigue que el reconocimiento de los dere-
chos de conciliación vaya más allá de la mera declaración de intencio-
nes, y debería hacer reflexionar sobre la oportunidad de extenderla a
otros territorios donde la intensa labor en pro de la garantía del estatus
de ciudadano en la empresa siempre queda fatídicamente cuestionada
si se analiza desde los márgenes del despido como, por ejemplo, sucede
con el difícil y precario equilibrio trazado por el TC para hacer convivir
la declaración de improcedencia con la aportación indiciaria de lesión
de derechos fundamentales.
Recapitulando, puede afirmarse que los supuestos que enriquecen
las causas de nulidad del despido en el ET, en cuanto que fórmulas de
tutela avanzada, implican de un lado un límite evidente al fallo judicial
que queda restringido en estos supuestos a calificar el despido como
nulo o como procedente y, de otro lado, que el comportamiento em-
presarial esté absolutamente objetivado de forma que a efectos de la
calificación del despido es absolutamente irrelevante la circunstancia de
si el empleador tenía o no la intención de discriminar al trabajador. Por
decirlo con las palabras del TC, limitadas al despido de la embarazada
pero ampliables al resto de supuestos, la ley configura «una nulidad
objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación [...] y que
actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no
100. Como bien se ha apreciado, se establece una tutela especializada en esta materia,
cuya efectividad se obtiene actuando sobre dos circunstancias del despido: la exclusión de
la calificación de improcedencia y la supresión de la carga de la prueba indiciaria para el
demandante, vid. M. B. Cardona Rupert, Protección de la trabajadora embarazada: Tutela
preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 98.
138
indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no

un móvil de discriminación»101.
Por ello cualquier interpretación que prescindiera de estos elemen-
tos que son, en esencia, los que cualifican la tutela en estos supuestos
frente al resto, constituiría una verdadera contrarreforma que dada su
directísima implicación con el principio de no discriminación reforzaría
el canon de control constitucional en base al artículo 24 CE y daría al
traste con dichas interpretaciones en cuanto que constitutivas de una
aplicación arbitraria de la legalidad. Es precisamente esta la conclusión
que cabe extraer de la STC 92/2008 que debe servir para poner fin
definitivamente a la interpretación distorsionada que el TS ha hecho
del despido de la embarazada al exigir el conocimiento empresarial del
estado de gestación102, en clara y arbitraria oposición a los dictados
legales y, por tanto, de forma incompatible con el derecho a la tutela
judicial efectiva103.
e) Despidos nulos por fraude de ley (y el fraude de ley en los despidos)
El despido nulo por fraudulento constituye una categoría que aparece le-
galmente dirigida a los despidos objetivos por causa económica previstos
en el artículo 52.c ET que eluden el procedimiento de control para los
despidos colectivos del artículo 51 ET. Pero junto a esta categoría, que se
analizará a continuación, se plantea el interrogante de si existe también
una categoría de despidos disciplinarios fraudulentos, tal como había
sido creada por la jurisprudencia durante la vigencia de la LPL de 1980.
Respecto de la posible «resurrección» de la categoría del despido
nulo por fraude de ley, es decir, el despido antijurídico, arbitrario, con
atentado a los principios centrales del ordenamiento jurídico-laboral104,
una jurisprudencia muy contundente del TS rechazó la aplicación de esta
figura al proceso laboral tras la reforma de la LPL en 1990105. El núcleo
argumental de las mismas era, en palabras textuales, que «el legislador
101. STC 92/2008, FJ 8.º.

102. STS de 19 de julio de 2006. Su crítica en el trabajo ya citado de R. Cendón To-
rres, «El despido de la trabajadora...», cit.
103. Crítica el recurso al artículo 24.1 CE A. Desdentado Bonete («El despido de la
embarazada y los límites de la justicia constitucional», La Ley, n.º 40114, 2008, pp. 9-10),
para quien el TC, aun realizando una correcta interpretación del artículo 55.5.2 ET, se
excede de sus posibilidades jurisdiccionales inmiscuyéndose en el terreno de la legalidad
ordinaria. No se puede, sin embargo, compartir tal interpretación dada la precisa funda-
mentación del TC acerca de la aplicación del artículo 24 CE y su aplicación reforzada
cuando están en juego derechos fundamentales.
104. Cf. la síntesis de esta doctrina y de los supuestos a los que se aplicó en M. C.
Ortiz Lallana, La ejecución de las sentencias..., cit., pp. 88-93.
105. SSTS de 2 de noviembre de 1993 (A. 8346) y 19 de enero de 1994 (A. 352).
139
no ha querido conservar la figura de cuño jurisprudencial del despido

nulo por fraude de ley, sin que pueda tacharse de olvido su ausencia en
la enumeración del (antiguo) artículo 108 LPL, habida cuenta que el mis-
mo sí recoge la figura, también de creación jurisprudencial, del despido
por causas discriminatorias o con violación de derechos fundamentales».
Por eso se afirma, taxativamente, que «en el estado actual de nuestro
ordenamiento», es decir, bajo la vigencia de la LPL de 1990, «la califica-
ción del despido nulo por fraude de ley no tiene cabida en la legislación
procesal [...] no pudiendo presumirse la existencia en la LPL de una
laguna o insuficiencia legal en las calificaciones judiciales del despido,
pues el propósito de la ley ha sido precisamente establecer una norma-
tiva cerrada en esta materia», cuestión avalada también por el princi-
pio de seguridad jurídica, «cuyos requerimientos son particularmente
exigentes tanto desde la perspectiva de los intereses de los empresarios
como desde la de los trabajadores, en el régimen jurídico del despido».
En verdad, y en contestación a la línea jurisprudencial recién ex-
puesta, no parece muy oportuno técnicamente descartar la aplicación
al despido de una figura de carácter tan general como el fraude de ley
que, como se sabe, irradia su eficacia a todos los órdenes jurídicos desde
el Título Preliminar del CC. En cualquier caso, y quizá aún con mayor
ahínco desde la reforma de 1994, las razones que motivaron aquella
construcción jurisprudencial siguen presentes en orden a descartar que
la improcedencia se convierta en un refugio que acabe otorgando efi-
cacia extintiva a despidos que hacen gala del mayor de los desprecios
por la dimensión causal que la CE predica de la extinción empresarial
del contrato de trabajo, esto es, aquellos despidos absolutamente inmo-
tivados y regidos exclusivamente por la arbitrariedad. Este tipo de des-
pidos sin causa han de reputarse enfrentados al contenido esencial del
derecho al trabajo y reconducidos a la nulidad en función de la tutela
reforzada de este como derecho fundamental, en relación con aquellos
a los que tanto el ET como la LPL refieren la nulidad del despido. Esta
vía, que se refiere a los límites externos que procuran los derechos fun-
damentalmente reconocidos y que impiden que tenga efectos jurídicos
los actos del poder privado que los lesionan gravemente, es preferible
a teorizar la nulidad del despido arbitrario por la vía de los esquemas
iusprivatistas ligados al fraude de ley, que por lo demás se trata de un
auxilio siempre excepcional y problemático.
Ahora bien, ello no quiere decir, lógicamente, que el espacio re-
servado a esta institución civil en el ámbito del despido sea inexisten-
te. Antes bien, el fraude —su proscripción— cumple un papel decisivo
para impedir la utilización estratégica de los distintos tipos de despidos
con el fin de sortear sus consecuencias más gravosas. El ejemplo más
evidente y al que ya nos hemos referido es el expresamente previsto
140
por la ley a modo de fraude objetivado en el artículo 51.1 in fine, según

el cual «cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto
de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa
realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artícu-
lo 52.c de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y
sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas
nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán
declaradas nulas y sin efecto».
No es, sin embargo, la única hipótesis imaginable de uso estratégico
de las tipologías del despido. En el estricto campo del despido indivi-
dual, la fractura de tratamiento jurídico entre la modalidad disciplinaria
y la objetiva, conjugada con el espacio desmesurado de la improceden-
cia, hace cada día más frecuente la mera invocación de un tipo u otro
de despido con un mero afán estratégico. Habitualmente el mayor rigor
normativo del despido objetivo (nulidad por motivos formales; indem-
nización ligada a la procedencia, necesidad de preaviso) combinado con
la consideración jurisprudencial del despido disciplinario como régimen
extintivo común, ha llevado a usar el cauce disciplinario como fórmula
en la que residenciar las extinciones inmotivadas mediante la mera ale-
gación de un incumplimiento difuso. El mecanismo liberatorio previsto
en el artículo 56.2 ET puede también utilizarse en esta dirección.
No obstante, datos normativos más recientes han generado un cier-
to desequilibrio en favor del despido objetivo que puede en ocasiones
ser más beneficioso que el disciplinario para amparar ceses injustifica-
dos. Dos supuestos merecen sobre todo ser destacados en esta línea, el
primero la extinción del CFCI y el segundo la extinción del contrato de
trabajo en el seno de la Administración pública.
Como resulta bien conocido en el marco de las políticas de fomento
de la estabilidad destaca con luz propia el CFCI cuya característica más
sobresaliente consiste en procurar una rebaja de la indemnización ligada
a la improcedencia del despido, eso sí, exclusivamente en su vertiente
objetiva manteniéndose, en cambio, intacta la indemnización derivada
del despido disciplinario declarado improcedente (DA 1.ª Ley 12/2001).
Este hecho, sin necesidad de mayores explicaciones, indudablemente
lleva a que la extinción del CFCI pueda artificialmente articularse a
través del despido objetivo evitando el disciplinario con el ánimo de
disfrutar de un tratamiento indemnizatorio más favorable. En el ámbito
del empleo público, y tras la aprobación de la Ley 7/2007, del Estatuto
Básico del Empleado Público (LEBEP), puede suceder una cosa pareci-
da. El tenor literal del artículo 96.2 LEBEP parece reservar la readmi-
sión como único efecto posible del despido improcedente en el seno
del empleo público tan sólo a los despidos disciplinarios para los fijos
de plantilla, mientras que el resto de extinciones improcedentes, entre
141
ellas las objetivas, no se verían afectadas por tal declaración, de forma

que quedarían a merced del derecho de opción empresarial previsto en
el ET para el despido improcedente en general. Aunque posiblemente el
desplazamiento del interés hacia el despido objetivo quede limitado por
el ámbito subjetivo al que se refiere el citado artículo 96.2 LEBEP, los
trabajadores fijos de plantilla y no por consiguiente los convertidos en
indefinidos por contratación temporal incorrecta106, la Administración
puede procurar ceses injustificados que carecerían de eficacia en el ám-
bito disciplinario pero que podrían tenerla en el ámbito objetivo por la
vía del derecho de opción empresarial. Se ha propugnado no obstante107
que el artículo 96.2 LEBEP debe ser objeto de una interpretación ex-
tensiva que haga aplicable sus consecuencias al resto de extinciones im-
procedentes que pueda llevar a cabo la Administración pública, puesto
que los principios de legalidad, interdicción de la arbitrariedad, mérito
y capacidad o, incluso, el buen uso de los fondos públicos, pugnan a fa-
vor de extender la readmisión como única hipótesis practicable en caso
de despido improcedente en el ámbito del empleo público. Además,
cabría leer el artículo 96.2 LEBEP a partir de lo dispuesto en el artícu-
lo 53.5 ET que equipara los efectos la improcedencia en los despidos
disciplinarios y los objetivos, lo que exigiría por tanto la extensión del
artículo 96.2 LEBEP más allá del estricto ámbito disciplinario y, muy en
especial, a los despidos objetivos declarados improcedentes108.
Al margen de estas interpretaciones de la norma del estatuto públi-
co, la invocación por la Administración de causas objetivas aun inexis-
tentes con el objetivo de poder optar por la extinción indemnizada del
vínculo laboral descartando la readmisión que sería la consecuencia
obligada de advertirse la improcedencia en el marco disciplinario y no
en el objetivo, obligaría a aplicar el artículo 6.4 CC y prescribir por
tanto la consecuencia normativa que se pretendió evitar mediante la
invocación de las causas objetivas (norma de cobertura), esto es, la obli-
gada readmisión del trabajador. Aplicación del fraude de ley que puede
extenderse también a los supuestos en que el recurso al despido objetivo
lo sea en el marco del CFCI con el propósito de acceder a un tratamien-
to indemnizatorio inferior. Tanto en uno como en otro caso, conviene
precisar que junto con el recurso al artículo 6.4 CC, se debe combinar la
consideración del despido disciplinario como régimen común extintivo,
de forma que si no hay al menos un principio de prueba que logre acre-
106. J. Rentero Jover, «El despido tras el estatuto básico del empleado público»: Re-
vista de Jurisprudencia 1 (2008), p. 3.
107. J. B. Vivero Serrano, «El despido improcedente de los empleados públicos en el
estatuto Básico del Empleado Público»: RDS 40 (2007), pp. 72-81.
108. Interpretación propuesta por J. B. Vivero Serrano, «El despido improcedente...»,
cit., p. 74.
142
ditar no ya la suficiencia pero sí la existencia de causas objetivas, el tra-

tamiento de la extinción será el previsto para el despido disciplinario.
En cuanto a lo que se refiere a la nulidad de los despidos objetivos
fraudulentos, el artículo 122.2.d LPL considera en fraude de ley, y por
tanto, nulas, las extinciones realizadas por causas económicas, técni-
cas, organizativas o de producción del artículo 52.c ET realizadas en
períodos sucesivos de 90 días, en número inferior a los umbrales que
determinan su consideración como despidos colectivos, sin que concu-
rran nuevas causas y con la intención de eludir los controles colectivos
y administrativos que lleva consigo la regulación del despido colectivo.
De esta manera la norma reacciona contra la utilización de la figura del
despido individual de carácter objetivo, y el control judicial posterior
que este lleva aparejado, mediante el escalonamiento en el tiempo, para
evitar el control previo que se instituye para los despidos colectivos109.
La hipótesis de fraude contemplada requiere dos apostillas. En primer
lugar, se debe descartar aquí cualquier elemento intencional, es decir,
si el despido por goteo se ha producido sin que existan causas nuevas
y se han superado los umbrales del artículo 51 ET se debe entender
verificado el supuesto de hecho normativo con independencia de la in-
tención del empresario. En caso contrario, y de interpretar rígidamente
la dicción legal cuando habla de «eludir» las previsiones legales110, el su-
puesto quedaría claramente desnaturalizado haciendo recaer sobre los
trabajadores una prueba intencional que ni siquiera se requiere para el
fraude de ley en su pura consideración civil. En segundo lugar, se pro-
duce aquí el clásico problema de advertir cuál es el alcance de la nulidad
derivada del uso fraudulento de las extinciones objetivas individuales,
dado que la ley parece referirse únicamente a las «nuevas extinciones»
de los períodos sucesivos al primero, que funciona de referencia. No es,
sin embargo, una solución doctrinalmente segura111.
109. R. Martínez Emperador, «Despido objetivo por causas económicas...», cit.,

pp. 367-369; N. Mendoza Navas, «La extinción del contrato por causas objetivas. El
despido nulo por defectos de procedimiento y nulidad en fraude de ley», en A. Baylos
(coord.), La reforma laboral de 1994, UCLM, Cuenca, 1996, pp. 201-204.
110. Vid. A. Ojeda Avilés, «Configuración del despido colectivo», en J. Gorelli Her-
nández (coord.), El despido..., cit., pp. 500-501.
111. Así, en contra de la misma, cf. N. Mendoza Navas, «La extinción del contra-
to...», cit., p. 204; R. Senra Biedma, «Los despidos individuales y plurales. Incidencia en
la nueva regulación», en M. R. Alarcón Caracuel (coord.), La reforma laboral de 1994,
Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 264; P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma
y crisis del proceso..., cit., pp. 124-125, aunque entienden que no puede entenderse la
declaración de nulidad a las extinciones del primer período, afirman que debe reconocer-
se no obstante legitimación activa a los trabajadores despedidos con anterioridad para el
ejercicio de la acción indemnizatoria contra la empresa por los perjuicios derivados de su
actuación fraudulenta, «que les era desconocida en el plazo en que pudieron ejercitar la
acción de despido».
143

Capítulo 3
LOS EFECTOS DEL DESPIDO.

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE DESPIDO
SUMARIO: I. Los efectos del despido. 1. Despido procedente. 2. Despido im-

procedente. 2.1 La indemnización por despido. a) Indemnizaciones tasadas y
despidos pluriofensivos. b) Cálculo de la indemnización: 1) la determinación
del salario 2) los años de servicio. 2.2. Los salarios de tramitación. a) Descuento
de los salarios de tramitación de otras remuneraciones y cantidades percibidas
por el trabajador. b) Efectos sobre los salarios de tramitación del reconocimien-
to de la improcedencia del despido. c) La reclamación al Estado del pago de los
salarios de tramitación. 3. Despido nulo. II. La ejecución de las sentencias de
despido. 1. La ejecución provisional de las sentencias de despido. 1.1. Opción
por la readmisión. 1.2 Opción por la indemnización. 2. La ejecución de las
sentencias firmes de despido. 2.1. Despidos improcedentes. El incidente de no
readmisión. 2.2. Despidos de los representantes de los trabajadores, despidos
nulos y supuestos asimilados.
I. LOS EFECTOS DEL DESPIDO
Es una constante en el análisis de los efectos del despido que se aborden

éstos en relación con la calificación del mismo como despido proceden-
te, improcedente y nulo. En este terreno se muestran de manera muy
directa los límites de la legislación dedicada a la protección frente al
despido, y, en concreto respecto del despido improcedente, el desvane-
cimiento del concepto de causa justa de despido, al incurrir el legislador
en la no por conocida menos sorprendente paradoja de reconocer que
el despido injustificado es una causa más y aun central de la extinción
del contrato de trabajo. Vayamos, sin embargo, por partes comenzando
por los efectos que derivan de calificar al despido como procedente.
1. Despido procedente
La procedencia del despido implica el carácter definitivo del acto ex-

tintivo empresarial, su «convalidación» como dice para el despido dis-
145
ciplinario el artículo 109 LPL remarcando además, según la doctrina,

la eficacia originaria de la extinción; o la declaración de extinción del
contrato de trabajo como mantiene de forma más equívoca el artícu-
lo 123.1 LPL para el despido objetivo, de cuyo tenor no surge un con-
vencimiento acerca de los efectos inmediatos del despido1. De lo que
no hay duda entonces es que la declaración de procedencia implica la
extinción de la relación de trabajo, su confirmación si se insiste en la
tesis de la eficacia originaria del despido; es éste su principal efecto y
único en el caso del despido disciplinario no así en la hipótesis de ex-
tinción objetiva.
El despido disciplinario procedente convalida la extinción «sin de-
recho a indemnización ni a salarios de tramitación» dispone enfática-
mente el artículo 109 LPL y su correlativo 55.7 ET. La procedencia im-
plica la justificación del despido, su carácter merecido como de alguna
forma deja translucir la regulación legal y, por tanto, la eliminación de
cualquier consecuencia reparatoria ligada al hecho extintivo. Incluso el
tradicional tratamiento del despido procedente desde las prestaciones
por desempleo insistía en este carácter merecido eliminando2 o poster-
gando la prestación tres meses tras la sentencia judicial declaratoria de
la procedencia3, como si de una hipótesis de desempleo voluntario se
tratase. Sin embargo, como se sabe, este aspecto de la prestación por
desempleo en los casos de despido procedente ha sido profundamente
revisado en la reforma de 2002, tras la cual el despido, sin más apelati-
vos, supone considerar al trabajador afectado por el mismo en situación
legal de desempleo (art. 208.1.d LGSS, en la redacción dada por la Ley
45/2002); debiéndose entender, parece, que el despido aun cuando sea
posteriormente calificado de procedente no ofrece ninguna particulari-
dad para el acceso a la prestación, eliminando la anterior y tradicional
desconsideración que contenía el tratamiento social del despido disci-
plinario justificado.
Aun cuando algunas apreciaciones doctrinales y políticas consideraron este as-

pecto una mejora del régimen jurídico de las prestaciones por desempleo, lo
cierto es que la alteración no es más que una necesidad técnica derivada del an-
ticipo de las prestaciones al momento del despido sin necesidad de esperar a su
calificación. La reforma de 2002 alteró las condiciones de acceso a la prestación
por desempleo en caso de despido con el claro propósito, radical en el RDL
1. Aunque, no obstante, el artículo 53.5 ET equipara los efectos de la calificación

del despido disciplinario y el objetivo con las solas peculiaridades para este último de la
cuestión indemnizatoria que luego veremos; de este modo la convalidación de la decisión
empresarial en caso de procedencia parece poder predicarse de ambas formas extintivas.
2. En la situación prevista por la LBE de 1980.
3. Tras los cambios operados por la LDP de 1984 y que, en este aspecto, se mantu-
vieron en la LGSS hasta los cambios de 2002.
146
LOS EFECTOS DEL DESPIDO. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE DESPIDO
5/2002 y más moderado en la contrarreforma operada por la Ley 45/2002 que

permanece vigente, de amortiguar la verdadera clave de la reforma: la elimina-
ción de los salarios de tramitación y, por tanto, la rebaja especialmente intensa
del coste asociado al despido injustificado. Esta clave reformadora, constitutiva
de un entendimiento claramente desproporcionado de la idea de flexiseguri-
dad4, obligaba a desjudicializar el despido a efectos del acceso a la prestación y
ello suponía, por tanto, prescindir de las particularidades en el tratamiento de
los despidos procedentes cuya consideración como tales sólo puede sobrevenir
a la revisión judicial5.
Por lo que al despido objetivo se refiere, el trabajador, frente a lo

que sucede en el disciplinario, consolida la indemnización ofrecida por
el empresario de 20 días por año, hasta un máximo de 12 mensualida-
des o la percibe efectivamente, en los casos de dificultades económicas
de la empresa (art. 53.1.b.2.º ET). Se trata del módulo indemnizatorio
legal que compensa el «daño lícito»6 que causa al trabajador la pérdida
del empleo por causas a él no imputables y que coincide con el pensado
para resarcir las decisiones empresariales que alteran sustancialmente
las condiciones de prestación del trabajo por causas económicas, téc-
nicas, organizativas o productivas y que se saldan con la opción del
trabajador por la extinción de su contrato, como sucede en los artículos
40 y 41 ET7. No existe, sin embargo y al igual que sucede en el despido
disciplinario procedente, derecho a los salarios de trámite durante la
revisión del despido.
Respecto a la determinación del monto indemnizatorio prevé el ar-
tículo 123 LPL que la sentencia deberá, en su caso, condenar al empre-
sario a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir entre
la indemnización recibida y la que legalmente le corresponda, así como
los salarios de preaviso si éste no se hubiera cumplido. Adviértase que
mientras en este segundo caso LPL se limita a hacer efectiva la posi-
4. Cf. J. Pérez Rey, «La modernización del régimen del despido: el debate euro-
peo», en J. P. Landa Zapirain (coord.), Flexiguridad: debates europeos, Bomarzo, Albace-
te, 2009.
5. Es cierto, como pone de manifiesto C. Viqueira Pérez (La prestación por desem-
pleo derivada del despido, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 17-18), que el reconoci-
miento de la prestación en el momento mismo del despido no exige necesariamente como
hizo el RDL 5/2002 prescindir de los salarios de tramitación, es decir, que a diferencia
de lo que ocurre con el despido procedente no hay ninguna exigencia técnica que ligue
indefectiblemente el momento de acceso a la prestación con el mantenimiento o no de los
salarios de tramitación. Otra cosa es que el legislador de 2002 intentara asimilar ambos
conceptos con e propósito de enmascarar, sin éxito, que la reforma del desempleo lo era
a su vez del despido y en términos claramente degradatorios.
6. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Flexiseguridad: el debate europeo..., cit.,
p. 24.
7. Aunque en este caso, sin motivo aparente, el tope máximo de la indemnización
es el de nueve y no doce meses.
147
bilidad de patrimonialización del preaviso, la puesta a disposición del

trabajador de la indemnización, salvo los casos de dificultades econó-
micas ya citados, constituye una exigencia insoslayable para la validez
del despido de modo que la omisión de la misma da lugar a la nulidad
del despido. Por ello la previsión de la LPL acerca de las diferencias
entre la indemnización recibida y la legalmente exigible sólo puede ir
referida bien a la hipótesis de dificultades económicas que eximan a
la empresa del cumplimiento de poner a disposición la indemnización
(art. 53.1.b.2.º ET), o bien en los supuestos de error excusable en su
cálculo (art. 122.3 LPL).
Conviene, por lo demás, precisar el carácter no disponible in peius
de esta indemnización mínima legal a la que el trabajador no podrá
renunciar en el eventual documento de saldo y finiquito, dado el tenor
del artículo 3.5 ET.
Similar conclusión hay que alcanzar en cuanto a la relación jurídico-
procesal trabada por el trabajador frente al despido, cuya prosecución
no puede quedar afectada por el hecho de que se haya percibido la
indemnización, incluso cuando se haya hecho mediante la suscripción
del finiquito. De este modo el recurso frente a la sentencia que declara
procedente el despido no puede quedar afectado por la percepción de
la indemnización8, pues parece claro que el recurso va destinado a in-
crementar dicha indemnización mediante la búsqueda de la calificación
del despido como improcedente o nulo.
Finalmente el trabajador despedido por causas objetivas de forma
procedente se encuentra en situación legal de desempleo como prevé el
artículo 208.1.1.d LGSS por causa a él no imputable.
8. Como sucede en el supuesto conocido por la STC 18/2004, donde varios traba-
jadores despedidos por causas objetivas rechazan, en un principio, percibir la indemniza-
ción, así como el preaviso y la liquidación, formulando demanda por despido. Considera-
do procedente el despido por la sentencia de instancia, los trabajadores, tras anunciar su
propósito de recurrir el fallo, aceptaron las cantidades y suscribieron el correspondiente
documento de saldo y finiquito lo que, en opinión de la empresa, suponía renunciar a
continuar con el recurso. La opinión empresarial fue rechaza por el Tribunal Superior de
Justicia que conoció del recurso y acabó declarando el despido improcedente, sin embar-
go, en trámite de ejecución de sentencia el Tribunal rechazó la posibilidad de ejecución
basándose precisamente en los documentos de saldo y finiquito suscritos por los trabaja-
dores. Para el TC tal proceder contraría el artículo 24 CE en su vertiente de derecho a la
ejecución de sentencias en su núcleo más propio de efectividad, pues el pacto alcanzado
no puede excluir el derecho al recurso, lo que sería tanto como afirmar que el documento
de saldo y finiquito transforma una extinción unilateral ya causada en un sobrevenido mu-
tuo acuerdo resolutorio; de modo que no se está en este caso ante una mera cuestión de
interpretación del alcance y contenido de los fallos de las sentencias o de sus consecuen-
cias sino, por el contrario, ante la alteración del criterio jurídico sentado sobre cuestiones
ya planteadas en el proceso declarativo.
148
2. Despido improcedente
Los efectos del despido improcedente se cifran en el reconocimiento

de un derecho de opción al empleador que ha de ejercer en el plazo de
cinco días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión del
trabajador y el pago de una indemnización legalmente tasada en 45 días
por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo
inferiores a un año, y con un máximo de 42 mensualidades. La opción
pertenece al trabajador en los casos de despidos improcedentes de re-
presentantes de los trabajadores o cuando así lo haya dispuesto el con-
venio colectivo dado el carácter de norma imperativa de este derecho
de opción, que la jurisprudencia ha confirmado expresamente9. Además
puede que la opción no quepa por imperativo legal, como sucede en
los casos de los despidos de los trabajadores laborales fijos de la Admi-
nistración Pública previstos en el artículo 96.2 EBEP, donde la única
opción practicable es la readmisión sin que entre en escena el régimen
general previsto en el ET, al menos para los casos de despido discipli-
nario10. Con independencia del sentido de la opción el empresario debe
los salarios de tramitación devengados durante el tiempo que ha durado
la revisión del acto empresarial.
Estas consecuencias de la improcedencia, que son las tradicionales
de nuestro ordenamiento, han sufrido, sin embargo, en los últimos tiem-
pos algunas alteraciones que, con la pretensión decidida de reducir los
costes económicos del despido injustificado, o bien rompen su carácter
uniforme para todas las hipótesis de despido o situaciones asimiladas,
o bien se empeñan en eliminar bajo determinadas circunstancias alguna
de las partidas que compensan al trabajador por el despido injustificado.
Ejemplo de lo primero lo encontramos en la DA 1.ª de la Ley 12/
2001. Allí se da carta de naturaleza al CFCI, instrumento de política de
9. Ver STS de 26 de diciembre de 2000 (A. 1877) y STS de 5 de octubre 2001

(A. 1421). Esta advierte que «descartada la naturaleza de orden público procesal de las
normas que regulan la opción y proclamado su carácter sustantivo y de derecho mínimo
mejorable a favor del trabajador, nada obsta para que, llegado el momento de la ejecución
de sentencia de despido y hecha la opción a favor de la readmisión, pueda extenderse
la prevención que el legislador estableció en el artículo 280.1 LPL para determinados
supuestos —representantes de los trabajadores y despidos nulos— a favor de un colectivo
distinto de trabajadores, cuando ha sido querido y pactado por los protagonistas de la
negociación colectiva».
10. J. Rentero Jover, «El despido tras el estatuto básico del empleado público»: Re-
vista de Jurisprudencia. El Derecho IV/1 (2008), pp. 1-5; F. J. Quesada Lumbreras, «Régi-
men disciplinario», en J. L. Monereo, C. Molina, S. Olarte y P. Rivas, El Estatuto Básico
del Empleado Público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Comares,
Granada, pp. 951-952. Ver también supra en el Capitulo 2, sobre la necesidad de evitar
por la vía del fraude de ley la invocación formal de causas ajenas a las disciplinarias para
evitar esta carencia de opción entre la readmisión y la indemnización.
149
empleo que surge en 1997 con el objetivo de impulsar la contratación

indefinida y cuya principal característica es una rebaja del monto indem-
nizatorio ligado a la improcedencia del despido por causas objetivas que
se sitúa, frente a lo genéricamente previsto en el artículo 53.5 ET por
remisión a la extinción disciplinaria, en 33 días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a
un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
Esta figura contractual que nació con una clara vocación experi-
mental y un aire de excepcionalidad en las previsiones del importante
AIEE de 1997, ha acabado por consolidarse definitivamente en nuestro
ordenamiento laboral perdiendo cualquier sesgo de transitoriedad y, lo
que es más significativo, ampliando su ámbito subjetivo en tal medi-
da que apenas puede mantenerse su carácter excepcional. Se trata más
bien, en la actualidad, de un modelo contractual central con capacidad
de canalizar un gran número de los contratos indefinidos. La distinta
indemnización prevista en el ámbito de este contrato para la improce-
dencia del despido por causas objetivas rompe con el módulo indem-
nizatorio único previsto para la improcedencia, poniendo fin al trata-
miento uniforme de sus efectos con abstracción del tipo de despido. La
atenuación indemnizatoria que prevé esta figura contractual reposa no
sólo sobre su buen uso —el respecto de su ámbito subjetivo y el no incu-
rrir en las prohibiciones del apartado 5 de la DA 1.ª Ley 12/2001— sino
también sobre la existencia de un panorama de de causas objetivas ati-
nentes al funcionamiento empresarial aunque no sean de la suficiente
entidad como para justificar el despido. Dicho de otro modo, la extin-
ción inmotivada del CFCI en la que ni si quiera se acredita vagamente
la existencia de causas objetivas a pesar de ser el fundamento formal de
la extinción, ha de quedar reconducida al despido disciplinario y a las
partidas indemnizatorias previstas para la improcedencia de éste. Así lo
exige no sólo el carácter nuclear del despido disciplinario en materia de
extinción del contrato de trabajo, sino también el espíritu que animó el
surgimiento del CFCI: hacer frente a la incertidumbre en la calificación
judicial del despido económico en los supuestos dudosos.
El segundo punto por examinar es la progresiva limitación, que lle-
ga en ocasiones a su pura y simple eliminación, de los salarios de tra-
mitación, como objeto recurrente de reformas legislativas de naturaleza
regresiva.
En efecto, este objetivo se ha convertido en todo un reto legislativo
que no ha culminado del todo, aunque sí ha avanzado de forma decidida
en la reforma de 1994 primero y en la de 2002 más tarde. Se busca aba-
ratar el despido pero, a su vez, se pretende simultáneamente avanzar en
su desjudicialización, en la marginación del debate causal y en la auto-
matización del despido mediante precio. Por ello el arrinconamiento de
150
los salarios de trámite se anuda al reconocimiento empresarial de la im-

procedencia del despido del que nos ocupamos en el capítulo anterior.
Sean una u otras la consecuencias de la improcedencia, lo que re-
sulta claro es que las mismas no van más allá del ámbito patrimonial
dando por descontado que, salvo que la voluntad empresarial sea otra,
el objetivo último del despido, privar al trabajador de su empleo, es
incuestionable. Éste es el eje de la estabilidad obligatoria, que supone
que la ley admite la figura del despido no conforme a la norma como
un acto válido y eficaz, si bien lleva aparejada la obligación de resarcir
los daños producidos por la pérdida del puesto de trabajo. Es un lugar
común afirmar que la estabilidad obligatoria es en realidad una elipsis,
un sustitutivo de la posibilidad cierta de la estabilidad de la relación
laboral, de forma que «el adjetivo no califica, sino que niega el sustanti-
vo». O, más directamente, que la estabilidad obligatoria «no es sino una
hipótesis, un modo de ser de la libertad de rescindir el contrato», del
desistimiento unilateral del empresario11.
La «monetización» del despido que está en la base de la improce-
dencia ha adquirido tal preponderancia en el debate teórico y práctico
que ha transcendido la tradicional contraposición entre estabilidad real
y obligatoria, para, mirando exclusivamente a esta última, centrarse en
cuánto cuesta el despido. Asumido el hecho de que un acto ilícito surta
efectos, todo parece centrarse en el simple dato de cuánto hay que pa-
gar por esa arrogancia. Incluso el debate sindical se ha visto arrastrado
a la óptica del coste del despido, de forma que la defensa de indemni-
zaciones razonables y reparatorias ha adquirido tal centralidad que el
mantenimiento del puesto de trabajo ha pasado a ser un elemento mar-
ginal. Al igual que lo es en el debate comunitario de la flexiseguridad,
donde se parte de la inevitabilidad de los despidos y, bajo esta premisa,
lo que se discute es quién ha de soportar sus consecuencias, quién paga;
pretendiéndose sin disimulo socializar parte de ese coste a través de los
sistemas de protección social.
El debate de las indemnizaciones que corresponden al despido im-
procedente, desborda el estricto campo del despido individual. No se
trata sólo de determinar cuánto cuesta el despido injustificado, sino
que, a la vez, y dado que el desistimiento empresarial del contrato de
trabajo se concentra en el despido individual improcedente a través
del mecanismo del artículo 56.2 ET, una rebaja del coste asociado al
mismo permitiría trasladar al territorio individual las extinciones co-
lectivas, prescindiendo del mecanismo del ERE y abundando en la in-
dividualización del despido, sin permitir el control público y sindical
11. G. Ghezzi y U. Romagnoli, Il rapporto di lavoro, Zanichelli, Bologna, 21987,

pp. 286-287.
151
asociado a los despidos colectivos, una suerte de «reestructuraciones

desestructuradas»12.
En estas coordinadas se advierte la importancia clave que el aspecto
patrimonial del despido improcedente tiene en un sistema que, como el
nuestro, canaliza por esa vía la mayoría de los despidos. A este punto se
dedican las páginas que siguen, comenzando por la indemnización por
despido y siguiendo por los salarios de tramitación.
2.1. La indemnización por despido
El primer componente de la dimensión patrimonial del despido impro-

cedente lo constituye la indemnización. Sin duda se concentra aquí el
componente más característico del precio del despido, cuya cuantía, es-
tablecida en atención al salario, varía en función del tiempo de perma-
nencia del trabajador en la empresa, reforzando la estabilidad a lo largo
del desarrollo de la relación laboral. Sin embargo no puede pasarse por
alto que la indemnización, además de paliar en parte los daños que
al trabajador le ocasiona la pérdida de su empleo, cumple o pretende
cumplir una función de protección de los intereses empresariales en el
seno de la relación laboral. Su cuantía, en cuyo carácter tasado insiste
la jurisprudencia quizá de forma desproporcionada, asigna al despido
injusto un coste extintivo más o menos fijo, procurando así «certeza y
predictibilidad»13 y permitiendo en hipótesis al empresario calcular en
detalle la inversión necesaria para romper sin causa el contrato de tra-
bajo. Se trata del reverso empresarial de la indemnización por despido
que no ha de ser descuidado y que, junto con el tratamiento del uso
desviado del poder empresarial como mero coste patrimonial, permite
centrar en la intensidad de este coste el debate político en torno a las
consecuencias del despido injustificado.
a) Indemnizaciones tasadas y despidos pluriofensivos
Estos rasgos empresariales de la indemnización, que aportan seguridad

en los costes, están en la base de la insistencia jurisprudencial en el
carácter tasado de la indemnización (principal) por despido. De forma
contundente el TS ha considerado que «en nuestro Derecho positivo la
12. Vid. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Despidos colectivos y autorización

administrativa»: RL 2 (2009), pp. 4 y 6. Vid. en este mismo número de RL el comentario
de J. Lahera Forteza, «Las paradojas del despido libre pagado (STS de 22 de enero de
2008)», donde (p. 5) se señala, como paradoja, el efecto elusivo del artículo 51 ET que
tiene el tratamiento del despido como mero desistimiento empresarial.
13. F. Valdés Dal-Ré, «El cómputo de los años de servicio a efectos de la indemniza-
ción por despido improcedente»: RL 11 (1996), p. 1.
152
indemnización por despido improcedente es una indemnización legal-

mente tasada, sin margen para que el Juez estime la cuantía de los daños
y perjuicios, que se presumen «ex lege» por el hecho del despido impro-
cedente o de la resolución contractual que nos ocupa, indemnizándose
por la ruptura culpable del contrato y no por los perjuicios concretos
que ésta pueda causar»14. De esta forma parece querer negarse en el
ordenamiento laboral la reparación integral de los daños derivados de
la conducta ilícita patronal, siendo el artículo 56.1 ET la concreción y
determinación del principio general de responsabilidad previsto en el
artículo 1101 CC, por lo que no puede el trabajador acudir a una nor-
ma general que ha sido especificada por una disposición especial15.
Este planteamiento otorga a la indemnización prevista legalmente
un propósito reparatorio que va en realidad más allá de lo pretendido
por el legislador. El ET y su sistema indemnizatorio atienden exclusi-
vamente a la pérdida de empleo y no a otros daños que eventualmente
pudieran derivarse del despido improcedente y que vayan más allá de la
pérdida injusta del trabajo16. Así se ha advertido que
[...] si de algo no cabe dudar a la vista de la evolución de nuestro sistema es de

que la valoración legislativa se ha centrado sólo sobre el hecho de la pérdida del
puesto de trabajo y su incidencia sobre la economía del trabajador, como rei-
teradamente lo pusieron de manifiesto las leyes que hicieron explícitos los cri-
terios tenidos en cuenta por el legislador: antigüedad en la empresa, capacidad
del trabajador de encontrar un nuevo empleo, cargas familiares, son todos ele-
mentos que despojan al bien valorado de todo artificio. Se pierde un empleo y
se valoran por la ley sus consecuencias, nada menos, pero tampoco nada más17.
14. STS 11 de marzo de 2004 (A. 3401). Adviértase que la doctrina de esta sentencia
versa en realidad de la indemnización derivada de la resolución del contrato de trabajo a
instancias del trabajador aunque su traslación al despido improcedente es por completo
procedente, una vez que el artículo 50.2 ET se remite a las indemnizaciones para aquel
tipo de despido.
15. Vid. A. V. Sempere Navarro y J. A. Buendía Jiménez, «El carácter tasado de la
indemnización por resolución del contrato de trabajo. Comentario a la STS de 11 de
marzo de 2004»: AS 14 (2004).
16. Vid. un elenco de los supuestos más frecuentes de los que ha conocido la ju-
risprudencia en reclamaciones por daños y perjuicios derivadas del despido en I. Marín
Moral, La indemnización por despido, Aranzadi, Cizur Menor, 22006, pp. 226-227.
17. M. F. Fernández López, «Indemnizaciones tasadas por daños...», cit., pp. 66-67.
De al algún modo esto ha sido reconocido por el TS cuando afirma que el español es «un
régimen de indemnización tasada que atiende en el cálculo de la misma a la pérdida del
puesto de trabajo y no a la eventual privación de derechos sociales» (STS de 31 de enero
de 2001, A. 2137). En este caso concreto el argumento se usaba para admitir el rescate
por los trabajadores de un fondo constituido para la cobertura de las contingencias de
jubilación, muerte o invalidez permanente, cuando la relación laboral se extinguía por
causas distintas a las citadas como, por empleo, el despido. Pero, al margen de los detalles
concretos del caso, lo cierto es que parece claro que el razonamiento judicial confina la
ratio de la indemnización que nos detiene a la pérdida del empleo y no a otros daños
153
Si la pérdida del trabajo es lo que se tiene en cuenta a la hora de se-

ñalar la indemnización, habrá que reconocer necesariamente que en el
caso de los despidos pluriofensivos18, esto es, aquellos que provocan da-
ños adicionales a los de la pérdida del empleo, estos perjuicios añadidos
han de ser reparados conforme a las reglas comunes una vez suficien-
temente acreditados, pues no habría en estos casos dispensa probatoria
como sucede en el caso de las indemnizaciones tasadas por pérdida del
empleo. Esta compatibilidad indemnizatoria, que el TS sólo admite en
los casos de lesión a derechos fundamentales19, debería ser la regla que
guiara la interpretación en este terreno más allá de la implicación o no
de derechos fundamentales, pues de seguirse los derroteros actuales se
está creando un auténtico e incomprensible terreno de excepción a las
reglas comunes sobre reparación de daños. No es sólo que la pérdida
del empleo se trate como mero coste, apuntalando el poder empresarial
de romper arbitrariamente el contrato de trabajo, sino que además esta
circunstancia pretende aprovecharse para incluir en el mismo saco (y al
mismo precio) otras derivadas de la violenta agresión empresarial gene-
rando un espacio de inmunidad con ocasión de la extinción improce-
dente de la relación laboral que es ciertamente sorprendente, una suerte
que, eventualmente, se le puedan irrogar al trabajador como consecuencia del despido

injustificado. De forma clara se expresa el voto particular a la STS de 11 de marzo de
2004 (A. 3401), según el cual «la indemnización prevista en el artículo 50.2 ET repara
exclusivamente el daño producido por la pérdida del empleo, derivada de la extinción del
contrato de trabajo provocada por la conducta ilícita del empleador, mientras que la in-
demnización que aquí se reclama no tiene por objeto reparar la pérdida del empleo, sino
los daños psíquicos y morales que la conducta empresarial ha provocado en el actor aque-
jado de un proceso depresivo que ha determinado el reconocimiento de una incapacidad
permanente. Son daños distintos que han de ser objeto de reparación independiente, pues
de lo contrario se está exonerando al causante de la obligación de reparar las consecuen-
cias de un acto ilícito que no han sido compensadas por una indemnización que sólo cubre
el daño derivado de la extinción del contrato, como se advierte si se tiene en cuenta que
aquella reparación hubiera sido posible si el contrato no se hubiera extinguido». Para una
reconstrucción histórica de las indemnizaciones por despido y su incidencia a favor de la
compatibilidad indemnizatoria en el régimen jurídico vigente vid. igualmente I. Beltrán de
Heredia Ruiz, «Compatibilidad de la indemnización por despido improcedente e indem-
nización de daños y perjuicios», en F. Pérez Amorós, La extinción del contrato de trabajo,
Bomarzo, Albacete, 2006, pp. 273-294.
18. M. F. Fernández López, «Indemnizaciones tasadas por daños...», cit., p. 69.
19. Pues como veremos a continuación se admite expresamente en caso del despido
nulo y también con relación a la indemnización por despido improcedente en el marco
del mecanismo resolutorio del artículo 50 ET, donde la STS de 17 de mayo de 2006, aun
confirmando la cuestionable doctrina de la ya citada STS de 11 de marzo de 2004, advier-
te que si el pedimento que motiva la indemnización por daños a sumar a la prevista por la
pérdida del empleo es la lesión de un derecho fundamental entonces sí cabrá reconocer la
indemnización adicional. Repárese que, como veremos al analizar los efectos del despido
nulo, en este terreno ha tenido una incidencia decisiva la LO 3/2007 al afirmar expresa-
mente la compatibilidad sustantiva y procesal de las indemnizaciones por extinción del
contrato y por lesión de derechos fundamentales.
154
de patente de corso a cambio de 45 (33) días de salario por año de

servicio, y cuyo remedio no es completo si se insiste en hacer depender
la reparación adicional del hecho de que los daños se produzcan como
consecuencia de la lesión de un derecho fundamental.
b) Cálculo de la indemnización
Para el cálculo de la indemnización y como viene siendo tradicional en

nuestro ordenamiento se pone en relación el salario diario del trabajador
con el número de años de servicio en la empresa. Ambas magnitudes, sin
embargo, ofrecen algunas dificultades a la hora de ser determinadas.
1) La determinación del salario
Por lo que al salario se refiere habrá de computarse aquel que corres-

ponda legalmente al trabajador y no el que realmente viniera percibien-
do y, en caso de discrepancia, el propio proceso por despido constituye
un ámbito adecuado para solventar la controversia20 sin que con ello se
desnaturalice la acción por despido ni pueda entenderse que se produce
una acumulación indebida21. La regla general es que el salario computa-
20. La discusión del salario en el proceso por despido viene siendo validada por la
jurisprudencia desde la STS de 7 de diciembre de 1990 (A. 9760), siendo muy amplias las
posibilidades de revisar el salario a efectos indemnizatorios, considerándose incluso que
no hay acumulación indebida cuando se trata de decidir sobre la base de la clasificación
profesional controvertida del trabajador. Así la STS de 12 de julio de 2006 (A. 6310)
según la que el hecho de que se solicite que «las indemnizaciones por despido se calculen
sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones
que efectivamente venía desempeñando la trabajadora [...] es una pretensión propia del
proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es
una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de
una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en
cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas
normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden
a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el
pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efec-
tos del despido se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada; de lo que
se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada».
21. Se plantea el interrogante de si, además de en el proceso de despido, el salario
relevante para la indemnización podría discutirse en otro procedimiento y trasladar sus
efectos a la indemnización ya fijada cuando los efectos del primero se retrotrajeran a una
fecha anterior al despido. Haciendo gala una vez más de su apego a la seguridad jurídica
en esta materia, la jurisprudencia ha descartado tal proceder advirtiendo que la indem-
nización ha de «permanecer inalterable y no actualizable a consecuencia de los sucesivos
incrementos que se hayan podido producir por disposición legal o por convenio colecti-
vo [...] salvo que el trabajador continuara en la prestación de sus servicios en ejecución
provisional de sentencia» (STS de 30 de enero de 1991, A. 193). Ahora bien, como con
acierto pone de manifiesto la doctrina, esta invariabilidad de la indemnización ligada a
consideraciones procesales como la de cosa juzgada debe necesariamente ceder cuando
155
ble es el que corresponde a la fecha de la extinción de la relación, aun-

que este criterio debe ceder en supuestos en los que su aplicación podría
provocar consecuencias injustas alejando el módulo indemnizatorio del
montante salarial realmente recibido, como sucede en los casos de sa-
lario irregular en los que habrá que acudir a formulas de promedio
retributivo o en las hipótesis en las que a la fecha del despido el traba-
jador tiene reducida su jornada. En este último caso, la jurisprudencia
ha mantenido que será de aplicación el módulo salarial correspondiente
a la jornada ordinaria en los casos de reducción por cuidado de hijos,
donde hay que tener en cuenta la protección del trabajador y del menor
y considerar que se trata de una alteración transitoria de la relación22.
En esta misma línea, aunque de forma mucho más amplia23, la DA 8.ª
del ET introducida por la LO 3/2007 impone tener en cuenta, a efectos
del cálculo de las indemnizaciones, el salario que hubiera correspon-
dido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada,
siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente
establecido para dicha reducción.
No es claro que este criterio pueda trasladarse a otras hipótesis de
reducción de jornada por motivos distintos a la conciliación de vida la-
boral y familiar. Se ha sugerido convincentemente que lo más razonable
es entender que si la reducción de jornada es transitoria, el salario a
tener en cuenta será el correspondiente a la jornada completa, a dife-
rencia de lo que sucedería en presencia de una reducción definitiva y
permanente del tiempo de trabajo, donde el salario computable sería el
percibido a la fecha del despido, salvo supuestos de reducción ilegal o
manifiesto abuso de derecho24.
Los conceptos retributivos a tener en cuenta para hallar la indemni-
zación serán todos aquellos que tengan naturaleza salarial, excluyéndo-
se por tanto las partidas no salariales pero no aquellas otras que consti-
están en juego derechos fundamentales, de modo que si en un proceso posterior se decla-

rara que el salario tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización fue, por ejemplo,
discriminatorio habrá que revisar la indemnización so pena de considerarla también dis-
criminatoria; vid. L. Collado García, «Costos económicos derivados de la extinción del
contrato: problemas jurídicos sobre cálculo de indemnizaciones», en E. Lillo Pérez (dir.),
Aspectos económicos de la jurisdicción social, CGPJ, Madrid, 2005, p. 119.
22. STS de 11 de diciembre de 2001 (A. 2025).
23. Pues la regla va referida no sólo a las reducciones de jornadas por cuidado de
hijos que también, sino que abarca más hipótesis; en concreto las siguientes: reducciones
de jornada para el cuidado de hijos prematuros u hospitalizados tras el parto (art. 37.4
bis ET); por motivos de guarda legal de menores de ocho años o de discapacitados o de
familiares impedidos hasta el segundo grado de consanguinidad (art. 37.5 ET); trabajado-
ras víctimas de la violencia de género (art. 37.7 ET) y, finalmente, en los casos de disfrute
a tiempo parcial de las suspensiones por maternidad (art. 48.4 ET) y paternidad (art. 48
bis ET).
24. L. Collado García, «Costos económicos derivados...», cit., p. 129.
156
tuyan salario aun cuando sean de percepción irregular como sucede con
las horas extraordinarias, las comisiones, los incentivos o las opciones
sobre acciones25; o se trate de salario en especie.
2) Los años de servicio
El siguiente parámetro que es preciso concretar para hallar la indemni-

zación por despido lo constituyen los años que el trabajador ha presta-
do sus servicios en la empresa y que supone incrementar la protección
del trabajador de manera directamente proporcional a su vinculación
a la empresa. El cómputo de estos años plantea algunas dificultades26
pues los años de servicio de los que habla el ET no equivalen necesa-
riamente a la antigüedad del trabajador en la empresa, sino al tiempo
de prestación de servicios para un mismo empresario que no siempre
habrá coincidir con aquella. De este modo si el trabajador disfruta de
una antigüedad reconocida superior al tiempo efectivo de prestación
de servicios para el empresario, habrá que estar a este último, salvo
que expresamente el reconocimiento de la mayor antigüedad se haya
hecho también a efectos del cálculo de la indemnización por despido27,
pudiendo este pacto revestir naturaleza individual o colectiva cuando
así lo prevea un convenio colectivo28.
A salvo, por tanto, la concurrencia de pacto expreso en sentido con-
trario, los años referidos por el artículo 56.1.a ET aluden a la prestación
de servicios efectiva para un único empresario y no a la permanencia en
el sector profesional o en la actividad laboral. A un único empresario
hay que reconducir también los años de servicio cuando haya operado
la sucesión prevista en el artículo 44 ET, de forma que el empresario
cesionario, en virtud del mecanismo subrogatorio, habrá que tener pre-
sente los servicios que los trabajadores prestaron al anterior empresario
a efectos del cálculo de la indemnización, pues en estos casos la ley
impone reconducir la multiplicidad empresarial a una unidad.
De otro lado la jurisprudencia viene advirtiendo que los años de
servicio son años de prestación efectiva de trabajo lo que deja fuera,
a efectos del cálculo de la indemnización por despido, los períodos en
25. Acerca de los problemas que platea el cómputo de estas partidas salariales a
efectos de la indemnización por despido vid. de nuevo L. Collado García, «Costos eco-
nómicos derivados...», cit., pp. 129-139. También con abundante cita de jurisprudencia
I. Marín Moral, La indemnización por despido, cit., pp. 27-68.
26. En la doctrina vid. F. Valdés Dal-Ré, «El cómputo de los años...», cit.; L. Collado
García, «Costos económicos derivados...», cit., pp. 140-146 y I. Marín Moral, La indem-
nización por despido, cit., pp. 82 ss.
27. STS de 8 de marzo de 1993 (A. 1712).
28. STS de 30 de noviembre de 1998 (A. 10043).
157
los que el trabajador ha permanecido en excedencia tanto voluntaria29

como, lo que es aún más criticable30, forzosa31.
Finalmente, los servicios computables son todos aquellos prestados
para la empresa en régimen laboral32, incluyendo por tanto todos los
períodos de trabajo bajo la cobertura de contratos temporales directa-
mente concertados o mediante ETT33. La duda que surge en estos casos
es como afectan al cómputo de los servicios prestados las interrupciones
que pudieran existir entre los distintos contratos temporales que inte-
gran la cadena. A este respecto la jurisprudencia ha venido advirtiendo
que a efectos de la revisión de los contratos temporales sucesivos no
hay que atender al último concertado sino a todos ellos cuando se con-
catenan sin solución de continuidad o sin que medien interrupciones
significativas superiores a los 20 días previstos para la caducidad de la
acción por despido y, aun en estos casos, la interrupción superior a los
veinte días no sería relevante en los supuestos excepcionales en lo que
se acreditase fraude de ley o unidad esencial del vínculo34. Este comple-
jo mecanismo de control de la contratación temporal ha venido siendo
también aplicado al cómputo de la antigüedad del trabajador en la em-
presa, de forma que los contratos temporales sucesivos se computaban
a efectos de antigüedad cuando entre ellos no existiesen interrupciones
significativas superiores a los 20 días; y, a la inversa, no se acumulaba
antigüedad en caso de contratos temporales entre los que mediaran in-
terrupciones significativas a no ser que se acreditara la unidad esencial
del vínculo35. Sin embargo en este último aspecto se ha producido un
giro jurisprudencial con la STS de 16 de mayo de 2005 (A. 5186)36,
según la cual
29. Entre los últimos pronunciamientos STS de 12 de marzo de 2003 (A. 3811).
30. Pues como pone de manifiesto L. Collado García, «Costos económicos deriva-
dos...», cit., p. 143, de los términos del artículo 46.1 ET parece inferirse la equiparación
de los efectos de la excedencia forzosa a otros supuestos de suspensión del contrato con
reserva de puesto de trabajo en los que sí se tienen en cuenta los períodos de suspensión
(IT, maternidad, etc.).
31. STS de 26 de septiembre de 2001 (A. 322).
32. No se computarían servicios prestados en régimen civil o mercantil, aunque sí
los períodos de trabajo prestados bajo la cobertura formal de un contrato administrativo
(STS de 4 de abril de 2001 [A. 4482]).
33. STS de 4 de julio de 2006 (A. 6419).
34. De forma detallada acerca de esta importante línea jurisprudencial vid. J. Pérez
Rey, La transformación de la contratación temporal en indefinida. El uso irregular de la
temporalidad en el trabajo, Lex Nova, Valladolid, 1994, pp. 398 ss.
35. Vid. esta extensión de la regla de los 20 días al cómputo de la antigüedad, por
ejemplo, en la STS de 28 de febrero de 2005 (A. 3399).
36. Un comentario a la misma en J. Lahera Forteza, «Nuevo cálculo del complemen-
to de antigüedad en las cadenas de contratación temporal: un impacto inevitable en el
examen de legalidad de los contratos (Comentario a la STS 4.ª de 16 de mayo de 2005)»:
RL 23 (2005).
158
[...] el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye

un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los
contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de
los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este
complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la
experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se
modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas
en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por
imposición de este último.
Ahora bien, adviértase que el cambio de criterio del TS limita sus

efectos al ámbito retributivo sin afectar a las indemnizaciones por des-
pido, de modo que la regla de los 20 días que expresamente se descarta
para el cómputo de la antigüedad a efectos salariales se mantiene para el
cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente, impidiendo
acumular años de servicios procedentes de contratos temporales tras los
cuales se produjeron interrupciones significativas superiores a 20 días.
Esta incomprensible limitación del cambio jurisprudencial se mitiga, no
obstante, a través de una interpretación más flexible de la doctrina de
la unidad esencial del vínculo que deja de estar ligada a un actuar frau-
dulento de la empresa y lleva al TS, aun sin romper expresamente con
la regla de los 20 días, a computar a efectos indemnizatorios todos los
contratos temporales concertados aun cuando hubieran transcurrido in-
terrupciones superiores al plazo de caducidad de la acción por despido37.
Esta flexibilidad, que ha de ser bien valorada, debería afianzarse del todo
para reconocer sin ambages el cómputo a efectos de la indemnización
por despido de todos los contratos temporales, directa o indirectamente
concertados, lo que sería más acorde con la jurisprudencia comunita-
ria expresada en el caso Adeneler38. Finalmente, dentro también de la
indemnización por despido en caso de contratación temporal sucesiva,
debe tenerse en cuenta que los indemnizaciones abonadas al trabajador
a la conclusión de cada uno de los contratos temporales (art. 49.1.c ET)
no son deducibles de la indemnización por despido improcedente39.
37. STS de 8 de marzo de 2007 (A. 3613); STS de 17 de diciembre de 2007 (A. 1390)
o la STS de 3 de noviembre de 2008 (A. 6094).
38. STJCE de 4 de julio de 2006, según la cual «la cláusula 5 del Acuerdo marco
sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opo-
ne a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que considera
que únicamente deben calificarse de «sucesivos» a efectos de dicha cláusula los contratos
o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un
intervalo superior a veinte días laborables». La nueva doctrina de la unidad esencial del
vínculo a la que nos venimos refiriendo establecida a partir de la ya citada STS de 8 de
marzo de 2007 (A. 3613) se funda, entre otros argumentos, en esta sentencia comunitaria.
39. En este sentido con absoluta corrección señala la STS de 31 de mayo de 2006
(A. 3353) que «para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con
159
Salario y años de servicio combinados según la cuantía que proce-

da, 45 días en caso de improcedencia común o 33 en el supuesto del
CFCI extinguido por causas objetivas con sus respectivos topes de 42
y 24 mensualidades, determinan la indemnización a abonar al trabaja-
dor; a lo que hay que añadir el prorrateo por meses de los períodos de
tiempo inferiores a un año. El prorrateo lo es por meses de modo que,
como ha expresado el TS con indudable transcendencia práctica, «para
todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de aplicar la norma
contenida en el precepto objeto de análisis, que consiste en prorratear
en todo caso «por meses [y no por días en ningún caso] los períodos de
tiempo inferiores a un año». De esta manera, sea cual fuere el número
de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de
hacerse «por meses», esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad
del mes, fórmula ésta elegida por el legislador que se presenta como
adecuada y simple y, por otra parte, de escasa trascendencia económica
a favor del trabajador»40.
En el despido objetivo, dadas sus particularidades indemnizatorias
ya puestas de manifiesto aquí, y según las cuales el trabajador ha podido
percibir ya la indemnización ofrecida por el empresario, se prevé su
devolución en el caso de que la opción sea por la readmisión del traba-
jador, o su compensación por el juez «entre la indemnización percibida
y la que fija la sentencia» (art. 123.4 LPL). Asimismo se incluirían los
salarios de preaviso si no se hubiera cumplido este plazo, sin que se pue-
dan deducir de los salarios de tramitación los debidos por este período
de preaviso (art. 123.2 LPL).
2.2. Los salarios de tramitación
Se trata del otro componente tradicional de la dimensión patrimonial

del despido injustificado y, además, el aspecto reparador del daño que
al trabajador provoca el despido más seriamente cuestionado y ame-
nazado por las sucesivas reformas laborales que han afectado al des-
pido desde los parámetros de la ordenación del mercado de trabajo.
Fue la reforma de 1994 la que inauguró una senda limitativa que se
intentó llevar al extremo en 2002 aunque finalmente resultó parcial-
el artículo 1196 del CC, que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. Pues
bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de
la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como
uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han
calificado como contrataciones en fraude de Ley, y por ello, no generaron una deuda del
trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación
alguna».
40. STS de 31 de octubre de 2007 (A. 297).
160
mente corregida mediante la ley 45/2002 que, no obstante, ha dejado

los salarios de tramitación seriamente limitados al resultar excluidos en
determinados hipótesis de reconocimiento de la improcedencia del las
que ya nos hemos ocupado. Ha participado de este modo el legislador
de una óptica según la cual los salarios de trámite producen unos efec-
tos insidiosos al espolear la litigiosidad del despido41; y ha promovido
sin disimulos una concepción del despido desjudicializada y, por tanto,
descausalizada además de claramente orientada a perjudicar los víncu-
los laborales más precarios por limitados en el tiempo, en donde la
indemnización por despido apenas tiene efecto disuasorio del proceder
extintivo empresarial.
Desde estos parámetros es desde los que cabe seguir insistiendo en
que los salarios de sustanciación se adeudan por el empresario cualquie-
ra que sea su opción ante la improcedencia. La cantidad debida es la co-
rrespondiente a los salarios dejados de percibir, pudiendo traerse aquí a
colación las consideraciones recién realizadas a propósito del cálculo de
la indemnización por despido, aunque con una importante excepción
prevista para los casos de reducción temporal de jornada en la fecha de
la extinción. En estos supuestos si bien la jurisprudencia advierte que la
indemnización por despido ha de ser hallada conforme a lo percibido
antes de la reducción de jornada, tal criterio no se extiende a los salarios
de tramitación que habrían de calcularse conforme a lo obtenido en la
fecha del despido42. Se trata, no obstante, de un criterio jurisprudencial
que requiere ser revisado a la luz de la DA 18.ª ET pues en dicha dispo-
sición, y para las hipótesis que la misma contempla, el legislador hace
una referencia omnicomprensiva a «las indemnizaciones previstas en
esta Ley» entre las que parece deberían tener acomodo los salarios de
tramitación sobre todo si se atiende al carácter indemnizatorio que el
TS predica de los mismos, así como a otras consideraciones que tienen
que ver con los propósito legales perseguidos por la LO 3/2007 que
introduce dicha disposición adicional43.
El período de tiempo cubierto por los salarios de trámite abarca
desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que de-
clara la improcedencia del mismo (art. 56.1.b ET), aunque no puede
pasarse por alto que en ocasiones el devengo de los salarios de tra-
mitación puede ir más allá de dicha notificación como sucede en los
casos legalmente previstos de opción por la readmisión44 o readmisión

42. Vid. la ya citada STS de 11 de diciembre de 2001 (A. 2025).
43. Vid. I. Albiol Montesinos et al., Los aspectos laborales de la ley de igualdad,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 127-128.
44. En estos casos el artículo 276 LPL dispone que «serán de cuenta del empresario
los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez
161
irregular45. Sobre el empresario gravita la obligación de cotizar por los

salarios de tramitación, pues aunque la obligación de mantener en alta
al trabajador ha desaparecido del artículo 56.1.b ET por efecto de la
reforma de 2002, el artículo 209.6 LGSS advierte que en los supuestos
a los que se refiere el artículo 56 ET el empresario deberá instar el alta y
la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período
correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como
de ocupación cotizada a todos los efectos. Ello se sigue traduciendo en
la obligación de dar de alta al trabajador con efectos retroactivos en los
supuestos en los que, junto con la decisión de despedir, el empresario
haya causado la baja del trabajador en el sistema.
Parecería desprenderse tanto de la dicción legal —salarios dejados
de percibir— como de su consideración como período de ocupación
cotizada a todos los efectos, la naturaleza salarial de estas cantidades,
y así lo estableció alguna sentencia del TS tras la reforma legislativa de
199446. Sin embargo, la doctrina unificada posterior afirma el carác-
ter indemnizatorio y no salarial de estas cantidades, en atención a su
finalidad compensatoria para el trabajador del perjuicio sufrido por el
hecho del despido y durante la sustanciación del proceso consistente en
la pérdida de retribución durante tal período47. Doctrinalmente se ha
añadido en línea con este razonamiento que tras la reforma de 1994 se
han disipado las dudas acerca de la eficacia extintiva del despido disci-
plinario48, de manera que la extinción se produce con el despido, «sea
cual sea su calificación», y los efectos operan sobre esta base49. En este
declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por
causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado».
45. En el ámbito del incidente de no readmisión, el artículo 279.2.c LPL dispone
que el juez «condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde
la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia
hasta la de la mencionada solución».
46. La STS de 7 de julio de 1994 (A. 6351), en un caso de responsabilidad solidaria
por subcontratación sobre obligaciones de naturaleza salarial, incluyendo los salarios de
tramitación en este concepto, sobre la base de una «interpretación literal» de la normativa
en vigor.
47. STS de 14 de marzo de 1995 (A. 2010) que, en realidad, recuperó la doctrina
fijada por el propio TS en sus sentencias de 30 de enero de 1991 (A. 193) y de 13 de mayo
de 1991 (A. 3907). Pronunciamientos más recientes insisten en esta línea de la naturaleza
indemnizatoria de los salarios de tramitación sobre todo al objeto de descartar la respon-
sabilidad solidaria de la empresa principal en las hipótesis de subcontratación, así las SSTS
de 14 de julio de 1998 (A. 8544); 9 de diciembre de 1999 (A. 9718); 23 de enero de 2001
(A. 2062) o 20 de febrero de 2006; también, con otros propósitos, la STS de 18 de abril
de 2007 (A. 3540).
48. Recuérdese lo que ya se señaló en el Capítulo I acerca de la eficacia originaria
del despido y su basamento interpretativo en la redacción dada por la reforma de 1994 al
artículo 55.7 ET: «el despido procedente convalidará la extinción del contrato...».
162
caso, por consiguiente, aunque en la argumentación doctrinal citada no

se explicita esta conclusión, el trabajador sería indemnizado dos veces
por un mismo hecho, el despido ilegítimo, siendo ambas indemnizacio-
nes tasadas por la ley sin intervención de la valoración del juez. Con
una cantidad se atendería a una función compensatoria de la pérdida de
empleo —puesto que además «el período de pendencia de la decisión
jurisdiccional es un período de desempleo o de pérdida de empleo»50—
y la otra se dirigiría a sancionar el ejercicio irregular del poder de ad-
ministrar la relación laboral. Este segundo componente indemnizatorio
no se produciría si el empleador reconsiderase su decisión y procediera
a readmitir —en realidad a contratar de nuevo— al trabajador definiti-
vamente despedido desde la fecha prevista en la carta.
En esta argumentación que refuerza el componente definitivo del
desistimiento unilateral del empresario como «facultad extrajudicial»
libre y no vinculada a la decisión judicial posterior, se ha seguido in-
sistiendo con la reforma de 2002 donde la dimensión extrajudicial del
despido se ha ampliado precisamente a través del uso de los salarios de
trámite como acicate para el reconocimiento exprés de la improceden-
cia al margen del proceso y ahorrando así costes. Sin embargo, por mu-
cho que el razonamiento que nos detiene haya alcanzado predicamento
doctrinal y legal lo cierto es que no se corresponde completamente con
el sistema jurídico español, en donde la relación laboral extinguida por
el empresario se reconstruye por obra de la decisión judicial, dotada
de amplísimas competencias revisoras de la actuación de los poderes
empresariales, como, especialmente respecto del poder disciplinario se
puede verificar en el proceso especial de impugnación de sanciones y las
facultades de reforma judicial allí explícitas51.
Además, junto con la imposibilidad de hacer de la eficacia origi-
naria del despido un planteamiento dogmático sin fisuras, a efectos de
la naturaleza de los salarios de tramitación y por curioso que parezca
la reforma de 2002 ha añadido argumentos que pugnan en favor de
su caracterización salarial tal y como ha defendido la doctrina52. Del
artículo 33.1 ET ha desaparecido la expresión «indemnización comple-
mentaria por salarios de tramitación» y se les denomina lisa y llanamen-
te salarios de tramitación; cuando se devengan salarios de tramitación
la protección por desempleo nace cuando finaliza el período de los mis-
mos (art. 209.4 LGSS) y, en fin, el artículo 209.6 LGSS considera el pe-
ríodo correspondiente a los salarios de tramitación como de ocupación

51. Cf. Fernández López, El poder disciplinario..., cit., pp. 385 ss.
52. Vid. A. Blasco Pellicer, La reforma del sistema de protección por desempleo y de
los salarios de tramitación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 36-40, de quien toma-
mos los argumentos que a continuación se reproducen.
163
cotizada a todos los efectos. A estos argumentos, como se ha señalado53,

se podría sumar la STJCE de 12 de diciembre de 2002 que afirma que
«los créditos correspondientes a los salarios de tramitación deben con-
siderarse créditos a favor de los trabajadores asalariados, derivados de
contratos de trabajo o de relaciones laborales, y que se refieren a la
retribución»54.
Los salarios de tramitación plantean una problemática específica al
menos en tres puntos: en lo relativo al descuento de su importe de la
remuneración obtenida por el trabajador en el desempeño de otro tra-
bajo antes de la sentencia firme de despido; en el reconocimiento de la
improcedencia y su repercusión sobre estos, y, en fin, la reclamación al
Estado del pago de los salarios de tramitación cuando el proceso tenga
una duración mayor de la que se estima razonable.
a) Descuento de los salarios de tramitación de otras remuneraciones

y cantidades percibidas por el trabajador
El artículo 56.1.b ET establece, para el despido improcedente, que se

deben descontar de los salarios de tramitación lo que el trabajador haya
percibido por otro empleo o trabajo por cuenta propia55, «si tal coloca-
ción fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo
percibido». Una criticada línea jurisprudencial anterior a la reforma de
1994, pero que se ha continuado tras ésta, aplica también el descuento a
los salarios de tramitación debidos en los despidos nulos, ante la identi-
dad de funciones que desempeña esta figura en ambos tipos de despido,
53. El propio A. Blasco Pellicer, La reforma del sistema..., cit., p. 39 y J. Agustí Juliá,
«La regulación de los salarios de tramitación en la Ley 45/2002», en J. Aparicio Tovar
(coord.), Estudios sobre el salario, Bomarzo, Albacete, 2004, p. 181.
54. La STS de 18 de abril de 2007 (A. 3540) advierte que conoce la doctrina ema-
nada de la jurisprudencia comunitaria aun cuando la misma no sea «susceptible de exten-
derse al supuesto que es objeto del [...] recurso. Además, deviene intrascendente para su
resolución, la determinación de cual sea la naturaleza jurídica de los salarios de tramita-
ción, es decir, si tienen naturaleza salarial (o retributiva), o meramente indemnizatoria».
No parece, por tanto, cerrarse la puerta definitivamente a reconsiderar la naturaleza de
los salarios de trámite cuando su determinación sea relevante para resolver el recurso,
aunque no se puede obviar tampoco que el resto de la sentencia mantiene con firmeza la
naturaleza indemnizatoria de los salarios si bien no resultaba aplicable al caso el régimen
jurídico posterior a la reforma practicada por la Ley 45/2002.
55. Pues a lo obtenido en este tipo de trabajos extiende las posibilidades de descuen-
to el TS (STS de 22 de marzo de 1999, A. 210) a pesar de que la ley es clara al hablar de
empleo que, en su contexto, parece remitir exclusivamente al trabajo por cuenta ajena.
No obstante, en estos casos de trabajo autónomo el descuento es especialmente complejo
dadas las dificultades probatorias para acreditar lo obtenido, máxime cuando la legisla-
ción fiscal permite la tributación objetiva en este tipo de actividades, vid. J. Luján Alcaraz
y J. M. Ríos Mestre, «Despido y salarios de tramitación», en A. V. Sempere Navarro, El
despido..., cit., p. 610.
164
descartando «el carácter punitivo o sancionador» de éstos56. En la mis-

ma dirección limitativa de la percepción de los salarios de tramitación
cuando el trabajador ha desempeñado un trabajo durante el proceso de
revisión de su despido, la doctrina unificada del TS restringe el onus
probatorio que gravita sobre el empresario al hecho de que el trabaja-
dor haya efectivamente realizado un trabajo en período coincidente con
el cubierto por los salarios de tramitación, sin que sea necesario, como
por el contrario exige la ley, que pruebe la remuneración percibida por
el trabajador, que se sustituye por una presunción de que éste al menos
ha recibido el salario mínimo interprofesional más las correspondientes
pagas extraordinarias. Según esta doctrina, corresponde ahora al traba-
jador la carga de la prueba de que ha percibido una retribución menor,
en cuya justificación se aduce la mayor proximidad y facilidad de acceso
del trabajador a la prueba57.
Por otra parte, aunque el empresario no pueda proceder a des-
contarse de su obligación de pago de los salarios de tramitación las
cantidades que el trabajador haya percibido en concepto de subsidio
por incapacidad temporal, dado el régimen jurídico y finalidad de esta
prestación, el TS ha afirmado que ello no implica «que el trabajador
tenga derecho a cobrar doblemente el subsidio por IT y salarios dejados
de percibir, pues ello significaría situar al trabajador en una situación
abusiva y de enriquecimiento injusto»58; de modo que para evitar esta
56. STS de 13 de mayo de 1991 (A. 3907), ya citada, continuada por las SSTS de 2
de diciembre de 1992 (A. 10050), 19 de mayo de 1994 (A. 4284) y 14 de marzo de 1995
(A. 2010), sobre la base de la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación.
La crítica doctrinal a esta solución se basa en que se considera inadecuada a los efectos
característicos de la nulidad de los actos jurídicos. Cf. M. E. Casas Baamonde, «El despido
disciplinario...», cit., pp. 268-269; L. E. de la Villa, «Los efectos del despido nulo», en
AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid, 21992, p. 589.
57. Puesto que es el trabajador quien «tiene normalmente un control sobre la prueba
de lo que percibió realmente mayor del que puede atribuirse al empresario de la primera
relación laboral», en palabras de la STS de 31 de enero de 1996 (A. 490). Sigue esta mis-
ma doctrina la más reciente STS de 10 de octubre de 2007 (A. 8488) que, sin embargo, a
sensu contrario, parece admitir la aplicación del artículo 217.6 LEC cuando el empresario
ha intentado sin éxito acreditar los emolumentos percibidos por el trabajador en el nue-
vo empleo, de forma que junto a la presunción del SMI podría atemperarse aún más el
rigor probatorio que proclama el artículo 56.1.b ET. En esta línea señala la sentencia que
«cuestión distinta hubieran sido si, a pesar de la actividad probatoria desplegada por el
empresario, no hubiera logrado acreditar lo percibido por el trabajador en la otra empresa
—a pesar del requerimiento el trabajador no aportó las nóminas, el nuevo empresario
no informó de lo abonado al trabajador, en prueba de interrogatorio el trabajador no
reconoció el importe de su salario, no acudió como testigo el representante de la nueva
empresa— en cuyo caso podría haberse aplicado lo dispuesto en el apartado 6 del artícu-
lo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atemperando el Juez la rigidez de las normas
sobre la carga de la prueba».
58. STS de 3 de octubre de 1994 (A. 7740) y 16 de junio de 1994 (A. 5442). Vid.
M. E. Casas Baamonde, «El despido disciplinario...», cit., p. 270.
165
situación se termina exonerando a la empresa del abono de los salarios

de tramitación coincidentes con la IT59, sin plantearse por lo demás si
ello no constituye un enriquecimiento injusto o abuso por parte em-
presarial en un muestra más de la unidireccionalidad que anima toda
interpretación vertida sobre los «incómodos» salarios de trámite.
Finalmente, en cuanto a la forma de practicar el descuento ha ad-
vertido recientemente la jurisprudencia que la detracción se refiere al
empleo obtenido en el período que comprenden o al que se refieren los
salarios de tramitación y no a otro ulterior, de modo que procede efec-
tuar el descuento por períodos trabajados en los salarios de tramitación
pendientes de abono, pero no por cantidades totales percibidas en el
nuevo empleo60.
b) Efectos sobre los salarios de tramitación del reconocimiento

de la improcedencia del despido
Ya se ha analizado, a propósito de la calificación del despido, la fórmula

del artículo 56.2 ET, que supone un elemento disfuncional a un sistema
de garantías del derecho al trabajo como el nuestro que implica el res-
peto a la causalidad del despido y su revisión jurisdiccional. La repercu-
sión del reconocimiento empresarial de la improcedencia en la cuantía
de los salarios de tramitación es el aspecto que ahora se va a analizar.
Esta fórmula constituye un ejemplo paradigmático de la culpabili-
zación que las reformas de 1994 y 2002 han proyectado sobre la insti-
tución de los salarios de tramitación como inductores del mantenimien-
to artificioso de la litigiosidad en los casos de despido. Así el objetivo
normativo ha sido doble, porque de una parte desincentiva la reacción
judicial del trabajador, al haberse anticipado extrajudicialmente la califi-
cación del despido y sus efectos, y de otra parte premia la actuación del
empleador exonerándole del coste de los salarios de tramitación hasta
el despido, en la línea de reducción de los costes de «salida» de la rela-
ción laboral. Por lo mismo estas medidas legales obstaculizan el control
judicial del acto de despido ilegítimo, estableciendo una especie de co-
rrelación entre el acceso a la valoración judicial del despido y el riesgo
que recae sobre el trabajador si ejercita tal derecho, que se cifra en la
sensible minoración cuando no completa desaparición de los salarios
59. STS de 28 de mayo de 1999 (A. 5002): «si la incapacidad temporal suspende el
contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remu-
nerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los
salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido
declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapaci-
dad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia».
60. La ya citada STS de 18 de abril de 2007 (A. 3540).
166
de trámite. Simultáneamente, fomenta que el empleador declare anti-

cipadamente que ha ejercitado irregularmente su facultad de despido
mediante la reducción del componente reparatorio que lleva aparejado
el acto que priva ilegítimamente el empleo a un trabajador.
Como se puede comprobar el actual tenor del artículo 56.2 ET per-
mite descartar que estemos en presencia de un mecanismo dirigido a in-
centivar la conciliación como medida de impulso a tratos transicionales
en el ámbito de la extinción del contrato, una suerte de medida higiéni-
ca que evite la conflictividad judicial innecesaria61. Por el contrario, el
art. 56.2 ET se pone al servicio del abaratamiento del despido como se
deduce del hecho que el reconocimiento empresarial de la improceden-
cia cabe en cualquier momento desde la fecha del despido hasta la de
la conciliación, pretendiendo dar a dicho reconocimiento un carácter
extintivo definitivo que se confronta con nuestro sistema de despido
causal y que impide conceptuar esta medida como un simple acicate
transaccional para situaciones dudosas. Por eso se interpreta por ciertos
agentes económicos de relieve que el desplazamiento de los salarios de
trámite sin disimulo beneficia al despido descausalizado, absolutamente
inmotivado62.
La utilización de la regla del artículo 56.2 ET exige la concurrencia
de los siguientes elementos:
1) Titularidad empresarial del derecho de opción: Al empresario
debe corresponder la opción entre readmisión o indemnización, de modo
que si así no sucede no cabrá acogerse al mecanismo del artículo 56.2 ET,
bien por tratare de un representante de los trabajadores que por indica-
ción legal goza de la facultad de optar en casos de despidos improcedente
o, sencillamente, porque en virtud de pacto individual o colectivo se haya
atribuido al trabajador el derecho de opción.
2) Reconocimiento de la improcedencia: Para que opere la limita-
ción es preciso que el empresario reconozca la improcedencia sin que el
ET exija ninguna formalidad específica lo que ha dado pie a una inter-
pretación jurisprudencial en extremo antiformalista que admite tanto
el reconocimiento expreso, escrito en la propia carta o en documento
aparte o verbal, como tácito derivado, por ejemplo, del depósito judi-
cial de la indemnización63.
61. Para este planteamiento higiénico vid., por ejemplo, M. I. Romero Pradas, La
posible limitación de los salarios de tramitación ex art. 56.2 ET. Incidencias procesales,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 12-15.
62. «No pedimos el despido libre porque ya existe, lo que pasa es que es carísimo»,
afirmaba, en ese sentido, el presidente de la CEOE, Díaz Ferrán (Público, 18 de febrero
de 2009).
63. R. Bodas Martín, «La detracción de los salarios de tramitación», original fo-
tocopiado, p. 2. En la jurisprudencia del TS, vid. STS de 22 de enero de 2008, A. 1620
167
3) Ofrecimiento de la indemnización: la siguiente exigencia pasa

por que el empresario ofrezca, de forma incondicionada64, la indemni-
zación prevista para el despido improcedente, depositándola65 en el Juz-
gado de lo Social a disposición del trabajador. Una vez más aquí la juris-
prudencia ha avalado una interpretación amplia y poco rigurosa de las
exigencias legales permitiendo prescindir del depósito cuando el dinero
se pone a disposición del trabajador por otros medios como el pago en
metálico66 o la entrega de un cheque bancario67, negando, sin embargo,
la transferencia bancaria, dado que la norma exige la puesta a disposi-
ción simultánea de la indemnización68. La cuantía indemnizatoria será
la legalmente prevista, salvo que se haya pactado por cualquier vía una
mayor a la que entonces habrá que estar y debe comprender los salarios
de tramitación devengados hasta el reconocimiento de la improceden-
cia69. En cuanto a las consecuencias que se derivan para los salarios de
tramitación de ofrecer una indemnización que no se corresponde con
la que el trabajador tiene derecho, la jurisprudencia no es tampoco en
exceso rigurosa considerando irrelevante a efectos de limitar los sala-
(reconocimiento expreso en la propia carta de despido); SSTS 18 de septiembre de 2007,

A. 8489; 23 de noviembre de 2006, A. 9115; 30 de mayo de 2006, A. 3351; 30 de mayo
de 2005, A. 6022 (reconocimiento tácito).
64. No es posible y, por tanto, no sirve afectos liberatorios de los salarios de tra-
mitación condicionar el ofrecimiento de la indemnización a la aceptación por parte del
trabajador del saldo y finiquito, vid. STS de 30 de septiembre de 1998 (A. 7426) y, más
recientemente, STS de 21 de junio de 2007 (A. 7330).
65. En realidad consignación judicial dados los términos del RD 467/2006, vid.
sobre el particular M. Alegre Nueno y D. Toscani Giménez, «La consignación de la
indemnización como mecanismo liberatorio del pago de los salarios de tramitación des-
de la perspectiva del RD 467/2006, de 21 de abril», en AA.VV., Calificación y conse-
cuencias del despido improcedente y por causas objetivas, Aranzadi, Cizur Menor, 2007,
pp. 55 ss.
66. STS de 22 de enero de 2008 (A. 1620). A propósito de la misma vid. J. Lahera
Forteza, «Las paradojas del despido...», cit.
67. STS de 6 de marzo de 2008 (A. 1392), vid. su anotación por J. Lahera Forteza,
«El despido libre pagado con cheque al trabajador (STS 6 de marzo de 2008)»: RL 18
(2008).
68. En todo caso la indemnización que ha de ser ofrecida es la correspondiente
al despido improcedente, ajustada en su caso a las particularidades indemnizatorias del
CFCI extinguido por causas objetivas y del despido objetivo sin más, a tenor de la exten-
sión del mecanismo liberatorio del artículo 56.2 ET a estas figuras por obra del aparta-
do 4.º de la DA 1.ª de la Ley 12/2001 en la redacción dada por la Ley 43/2006.
69. Lógicamente salvo cuando el depósito de la indemnización se ha hecho en las 48
horas siguiente al despido en cuyo caso no se devenga cantidad alguna en concepto de sa-
larios de tramitación. La necesidad de ofrecer también los salarios de tramitación ha sido
mantenida por el TS sobre la base de la naturaleza indemnizatoria de los mismos (STS de
4 de marzo de 1997, A. 3039), aunque se trata de una conclusión que según la doctrina
se debe mantener aun cuando se discuta semejante calificación de los salarios de trámite,
vid. A. Blasco Pellicer, La reforma del sistema..., cit., pp. 22-23. Más recientemente vid.
STS 21 de septiembre de 2006 (A. 6554).
168
rios el error excusable70. Teoría ésta, la del error excusable, que como
justamente ha sido observado71, desestabiliza la institución a favor de
una de las partes y se vacía de contenido su doble finalidad, puesto que
el trabajador no tiene otra opción que pleitear y pierde, aunque tenga
razón, la indemnización por el período de tramitación, lo que significa
sencillamente que no se le restituye íntegramente en su derecho.
Si se cumplen todas estas exigencias, y se ponen en conocimiento
del trabajador, el mecanismo previsto en el artículo 56.2 ET permite
limitar o eliminar las cantidades adeudadas en concepto de salarios de
tramitación del siguiente modo: si la consignación judicial de la indem-
nización se produjo en el plazo de 48 horas72 desde el despido los
salarios de tramitación se suprimen por completo; si en cambio este
plazo no se cumple los salarios de trámite se devengan hasta la fecha
del depósito que, en cualquier caso, no puede producirse después de la
conciliación73 que es donde la ley sitúa el dies ad quem del mecanismo
liberatorio del artículo 56.2 ET.
Dada la función constitucional de la revisión judicial del despido
como contenido esencial del derecho al trabajo, la puesta en marcha del
mecanismo liberatorio de los salarios de tramitación no pone (no puede
poner) en entredicho la capacidad del trabajador de instar el control
judicial de la decisión empresarial. En primer lugar parece claro que si
el trabajador rechaza la consignación y sigue adelante con el proceso, la
limitación o eliminación, en su caso, de los salarios de tramitación sólo
operará si la sentencia confirma la improcedencia del despido pero no si
la sentencia declara la nulidad del despido. Más problemático es deter-
minar si, en caso de continuar el trabajador con el proceso, la empresa
que ha previamente reconocido la improcedencia puede en el ámbito del
proceso judicial defender la procedencia del despido desligándose de su
manifestación de voluntad anterior que habría quedado sin efecto al no
haber aceptado el trabajador la indemnización. Las reglas de la doctrina
de los propios actos, así como las garantías de defensa del trabajador en
70. Entre las decisiones más recientes, STS de 13 de noviembre de 2006 (A. 6554);
STS 19 de junio de 2007 (A. 107) y STS 27 de junio de 2007 (A. 8218).
71. R. Bodas Martín, «La detracción de los salarios...», cit., p. 14.
72. Para cuyo cómputo se excluyen los días inhábiles: STS de 16 de octubre de 2006
(A. 7749).
73. Tal y como sucedía en la regulación anterior a 2002 surge la duda de si esta
conciliación es la administrativa (art. 63 LPL) o la judicial (art. 84 LPL). El alejamiento
definitivo, tras el 2002, del artículo 56.2 ET del fomento del acuerdo extrajudicial y su
puesta al servicio del ahorro de los costes derivados del despido permite sostener que la
conciliación a la que el legislador se refiere es la judicial al permitir una mayor extensión
temporal del mecanismo liberatorio, vid. M. Alegre Nueno, La impugnación del despido,
cit., pp. 289-293. Textualmente en este mismo sentido, STS de 3 de noviembre 2008
(A. 6612).
169
el proceso y el principio de buena fe procesal74, impiden a la empresa

abogar por la procedencia del despido en el proceso judicial posterior
que habrá de quedar circunscrito a determinar si el despido impugnado
es nulo o si la indemnización ofrecida es la correcta o si es el empresario
el titular del derecho de opción, sin que se pueda cuestionar la impro-
cedencia del despido que es una cuestión ya definitivamente zanjada al
haber sido reconocida por la empresa. Contra esta argumentación, se
ha sostenido que el reconocimiento empresarial de la improcedencia
constituye una mera oferta transaccional que requiere de la aceptación
del trabajador75, pero esta interpretación no se compadece con la nueva
redacción del artículo 56.2 ET y su apartamiento definitivo de su fun-
ción facilitadora de los tratos extrajudiciales76.
c) La reclamación al Estado del pago de los salarios de tramitación
En los despidos improcedentes, y sin posibilidad de extender este cri-

terio a los despidos nulos77, cuando la sentencia que proceda a esta
declaración se haya dictado dejando transcurrir más de sesenta días há-
biles desde la fecha en que se presentó la demanda, la norma habilita un
mecanismo de resarcimiento al empresario obligado al pago de los mis-
mos. El Estado debe compensar por tanto al empresario de los salarios
de tramitación por el tiempo que exceda de dichos sesenta días, en cuya
74. B. Ríos Salmerón, en AA.VV., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores,

Aranzadi, Pamplona, 21997, p. 284.
75. Por todos J. Cruz Villalón, «El reconocimiento de la improcedencia del despido
en la conciliación preprocesal», en J. Gárate Castro (coord.), Cuestiones actuales..., cit.,
pp. 363-364.
76. En este sentido se puede traer a colación la contundente afirmación de la STS
de 3 de noviembre 2008 (A. 6612). En la doctrina, A. Blasco Pellicer (La reforma del
sistema..., cit., p. 21) se pronuncia a favor del carácter constitutivo del reconocimien-
to de la improcedencia, si bien siempre que el empresario haya ofrecido y depositado
la indemnización, pues entonces entra en escena la precisión del artículo 56.2 ET que
advierte que el contrato se entenderá extinguido. A nuestro juicio tampoco este matiz es
preciso si la empresa ha reconocido expresamente la ilicitud de su despido, declaración
de la que eventualmente se beneficiará al contener los salarios de tramitación pero que
también determina la invariabilidad de su pronunciamiento. Vid. también en favor de la
imposibilidad de defender la procedencia en el proceso posterior M. Alegre Nueno, La
impugnación del despido, cit., pp. 304-305.
77. STS de 23 de julio de 1996 (A. 6389): «a) los preceptos legales de los artícu-
los 56 ET y 116 LPL se refieren sin lugar a dudas al despido improcedente y no al despido
nulo; b) resulta inimaginable que el legislador haya incurrido en formulación defectuosa
del mandato contenido en estos preceptos, habida cuenta del carácter central que las
calificaciones de nulidad o improcedencia del despido tienen en el régimen jurídico de
esta institución; y c) la transferencia al Estado de la responsabilidad empresarial de la
indemnización de salarios de tramitación tiene carácter excepcional, y debe por tanto ser
interpretada de manera estricta».
170
cantidad deberán también integrarse las cotizaciones satisfechas por el

mismo período de tiempo (art. 57.2 ET).
El fundamento de esta transferencia al erario público de las respon-
sabilidades empresariales se venía tradicionalmente encontrando en la
responsabilidad del Estado por el anormal funcionamiento de la justicia
en los términos previstos en el artículo 121 CE78. Sin embargo, es pre-
ciso reconocer que semejante explicación no deja de causar perplejidad
desde el momento en que supone concretar un régimen propio de res-
ponsabilidad pública frente al empresario, privilegio del que no goza-
rían otros reclamantes y que, además, estaría en la práctica exonerando
parcialmente de las consecuencias derivadas de un acto ilícito. Quizá
por ello jurisprudencia más reciente ha descartado este fundamento de
responsabilidad por anormal funcionamiento de la justicia, inscribiendo
el pago público de los salarios de tramitación en el ámbito propio de la
política de empleo: «la transferencia al Estado de la indemnización de
los salarios de tramitación no está inspirada en el principio de respon-
sabilidad estatal por los daños causados por el funcionamiento anormal
de la Administración de Justicia, sino que es solamente un supuesto de
imputación de responsabilidad a los poderes públicos con propósito
de aliviar a las empresas de determinados costes derivados del mero
transcurso del tiempo en la resolución de los procesos de despido»79. Se
trata, en efecto, de una socialización expresa de los costes económicos
anudados al despido injustificado que redunda, además, en aportar un
plus de previsibilidad a las consecuencias del mismo.
Por lo que a su dinámica se refiere80, es el empresario, ante la declaración de

improcedencia del despido, quien debe abonar al trabajador el importe de todos
los salarios dejados de percibir, estando legitimado luego para resarcirse del
Estado la diferencia sobre los sesenta días que son de cuenta de éste. Si bien, en
caso de que el trabajador despedido haya prestado servicios para otra empresas
sin que el empresario haya procedido a su descuento de los salarios de trámite,
la responsabilidad del Estado sólo alcanza al abono de los salarios de trámite
78. STS de 20 de julio de 1995 (A. 6314).

79. Vid. la ya citada STS de 23 de julio de 1996 (A. 6389) y más recientemente la
STS 18 de noviembre de 2005 (A. 10136), que advierte que en atención a esta finalidad
de ahorrar costes a las empresas los sesenta días que marcan la responsabilidad del Estado
han de computar el período de suspensión durante la tramitación de un proceso penal,
suspendiendo su cómputo exclusivamente en los supuestos del artículo 119 LPL, cuya le-
tra c) autoriza la suspensión para acreditar la presentación de la querella pero no durante
la tramitación del proceso penal.
80. Su regulación en el RD 924/1982, de 17 de abril, de reclamaciones al Estado por
salarios de tramitación en juicios por despido; aunque, como advierte la doctrina, la vir-
tualidad de este reglamento es muy escasa dado que su s plazos han sido considerados ile-
gales por la jurisprudencia y el resto de sus previsiones apenas nada aportan, vid. A. Blas-
co Pellicer, El régimen procesal del despido, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 235.
171
pagados por el empresario para resarcir al trabajador de los daños causados por
la superación de los plazos de sustanciación previstos en la ley, pero entre estos
no se encuentran, una vez acreditada tal circunstancia, aquellos que coincidan
en el tiempo con período trabajado y retribuido por otras empresas81. Por su
parte, el trabajador sólo tiene legitimación frente al Estado cuando no haya
cobrado del empresario los salarios de tramitación a causa de la insolvencia de
éste (art. 116 LPL).
3. Despido nulo
En tercer lugar se analizan los efectos que se derivan de la última de las

formas con la que es posible calificar el despido: la nulidad. La actua-
ción ilícita del empresario alcanza, en estos supuestos, las más altas co-
tas de desvalor social, lo que implica que el despido carezca de validez
y no pueda producir efectos, de manera que es incapaz de rescindir la
relación laboral; por obra de la decisión judicial el contrato de trabajo
se reconstruye como si el acto del empresario no se hubiese realizado.
Por eso el efecto derivado de la declaración de nulidad es el de «la
readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejador
de percibir» (arts. 55.6 ET y 113 LPL y la remisión que a estos efectúan
para el despido objetivo los arts. 53.5 ET y 123.2 LPL). La característi-
ca central de la figura es la imposibilidad, cualquiera que sea el origen
de la nulidad del despido, de sustituir esta obligación de readmisión
por un equivalente monetario, y que la readmisión del trabajador ha
de realizarse en las mismas condiciones en las que se desarrollaba su
actividad cuando fue despedido. Como afirma la jurisprudencia del TS,
«la sentencia que declare el despido nulo debe ejecutarse en sus propios
términos, cualquiera que sea el motivo de la nulidad»82. La efectividad
de estas prescripciones, que provienen de la orden del órgano jurisdic-
cional, deberán confrontarse con los mecanismos que el ordenamiento
dispone para lograr la coercibilidad de las obligaciones de hacer, por lo
que necesariamente se ha de completar cualquier análisis de los efectos
del despido nulo con las normas sobre ejecución de sentencias.
Una especie típica de la nulidad para ambas formas de despido in-
dividual, la disciplinaria y la objetiva, es la relativa a los actos discrimi-
natorios o contrarios a derechos fundamentales. Sobre este tema resulta
más precisa la dicción del art. 180 LPL, trasladable a la sentencia de des-
pido en esta materia. A su tenor, si la sentencia declara la existencia de la
vulneración del derecho fundamental de que se trate, o de la actuación
discriminatoria, «previa declaración de nulidad radical de la conduc-
81. STS de 8 de noviembre de 2006 (A. 8191).

82. Vid., entre otras, las SSTS de 28 de febrero de 1994 (A. 2042) y 16 de julio de
1994 (A. 7158).
172
ta del empleador [...] ordenará el cese inmediato del comportamiento

[...] y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el
mismo». El precepto añade que en esta sentencia el juez debe ordenar
también «la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida
la indemnización que procediera». Es decir, en este caso la norma busca
junto con la reconstitución de la situación que el acto discriminatorio
o vulnerador de derechos fundamentales ha impedido, el resarcimiento
de los daños derivados del mismo83 sin que los salarios de tramitación
previstos legalmente cumplan la función indemnizatoria a la que nos
estamos refiriendo84, máxime si se insiste en la posibilidad de extender
a los casos de nulidad el descuento de los salarios de trámite por desa-
rrollar el trabajador una nueva ocupación, a diferencia de lo que sucede
con la responsabilidad del Estado por estos mismos salarios que, como
también vimos, no alcanza a los supuestos de nulidad. En cualquier caso
parece claro y así es expresamente admitido por la jurisprudencia que
no «es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido
discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tra-
mitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya
reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y
abono de salarios de trámite»85. Tendencia jurisprudencial que ha sido
expresamente confirmada, y consolidada, a través del la reforma del
art. 180.1 LPL por obra de la LO 3/2007 a cuyo tenor la indemnización
será compatible con la pudiera corresponder al trabajador por la modi-
ficación o extinción del contrato de trabajo. Esta compatibilidad lo es
a efectos sustantivos y procesales una vez que la propia LO 3/2007 ha
alterado la redacción del artículo 27.2 in fine para dejar expresamente
al margen de la prohibición de acumulación de acciones la reclamación
de indemnizaciones derivadas de discriminación o lesión de derechos
fundamentales, de modo que el proceso de despido es perfectamente
hábil para plantear estos pedidos sin que opere el impedimento acumu-
lativo que rige de forma general en esta modalidad procesal86.
83. Vid. el estudio de A. Bejarano Hernández, «Indemnizaciones por daños y perjui-

cios derivados de vulneración de derechos fundamentales»: RDS 33 (2006), pp. 45 ss.
84. Como se había sugerido sobre la base de que en este caso la readmisión no tiene
carácter opcional, vid. L. E. de la Villa, «Los efectos del despido...», cit., p. 589.
85. De esta forma contundente se expresa la STS de 12 de junio de 2001 (A. 5931)
acerca de lo que ya implícitamente había reconocido la STS de 23 de marzo de 2000
(A. 3121).
86. En puridad los cambios introducidos por la LO 3/2007 no se ciñen en materia de
extinción de la relación laboral al despido nulo, sino que afectan a cualquier o extinción
del contrato, aunque lo más corriente será que la misma corra la suerte de la nulidad si
con ella se ha vulnerado un derecho fundamental, salvo quizá la hipótesis de la resolución
del artículo 50 ET a la que, por tanto, también le resulta aplicable la compatibilidad in-
demnizatoria como ya se había ocupado de admitir la jurisprudencia antes citada.
173
Solventado el problema de la compatibilidad de indemnizaciones,

se trata a continuación de acreditar los daños que la lesión del derecho
provoca; terreno este en el que la jurisprudencia ha sido especialmen-
te oscilante87, pasando de presumir la existencia del daño88 a exigir la
prueba de los daños provocados por la lesión del derecho fundamental.
En este última línea el TS afirma de forma genérica para las lesiones de
derechos fundamentales que pese a los dispuesto en el artículo 15 LOLS
y en el 180.1 LPL, que
[...] no basta, en absoluto, con que quede acreditada la vulneración de la li-

bertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la
persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos
no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que
en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronun-
ciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el
demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave
de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma
corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las per-
tinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que
queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en
los que se pueda asentar una condena de tal clase89.
Sin embargo, posteriormente el propio TS parece haberse decan-

tado por un sistema de tutela resarcitoria por mandato legal90 cuando
dispone:
[...] el establecimiento en la Ley de la reparación de las consecuencias del acto

lesivo del derecho fundamental, incluida la indemnización que procediere, es
algo que se halla previsto en el artículo 180.1 LPL y que corresponde al Órgano
Judicial de instancia, una vez que le ha sido alegado tal perjuicio, el llevar a
cabo la valoración del mismo en los términos que, a su juicio, se deduzcan de
los elementos probatorios llevados a cabo por las partes91.
De este modo parece que en el sentir del TS la indemnización deja

de depender de la prueba del daño y encuentra su fundamento en el
87. Para un completo análisis de la evolución vid. M. Sepúlveda Gómez, Los efectos
patrimoniales derivados de la conducta antisindical del empresario, Bomarzo, Albacete,
2004, pp. 76 ss.
88. Así la STS de 9 de junio de 1993 (A. 4553) donde se advierte que «no es nece-
sario probar que se ha producido un perjuicio para que nazca el derecho al resarcimiento
sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental se
presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente».
89. STS de 23 de marzo de 2000 (A. 3121).
90. M. Sepúlveda Gómez, Los efectos patrimoniales..., cit., p. 94.
91. STS de 23 de diciembre de 2003 (A. 2004).
174
propio mandato legal, debiendo el juez valorar la intensidad del daño

y pronunciarse acerca de la indemnización que corresponda. Esta doc-
trina, más acorde con lo previsto en la LPL, también puede, a nuestro
entender, considerase consolidada a la vista, una vez más, de los cam-
bios operados por la LO 3/2007 esta vez en el artículo 181 donde se
dispone:
[...] cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el Juez deberá

pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corres-
pondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia
entre las partes.
Así, la alteración normativa92 pasa por considerar absolutamente

ineludible la indemnización hasta el punto que es dable afirmar que
la lesión se presume y debe ser reparada, sólo la intensidad de la re-
paración se somete a la actividad probatoria de las partes y a la libre
valoración judicial.
En todo caso, repárese que en los supuestos de vulneración de la
libertad sindical resultan típicas las situaciones de pluriofensividad, es
decir, lesiones individuales de trascendencia sindical, que afectan al
tiempo al trabajador y al sindicato93 y que, por tanto, también deben
reparar los daños causados a este último, incluido los morales; aunque
en este caso la acción procesal habrá de discurrir por cauces distintos a
los del proceso por despido dada la imposibilidad de acumulación de
acciones que rige en este último.
II. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL DESPIDO
El control judicial del acto de despido se inscribe en un cuadro de revi-

sión de las decisiones judiciales por los tribunales superiores para evitar
una resolución injusta, que se materializa en la articulación de medios
de impugnación (recursos) de las decisiones de la instancia para su re-
consideración por otros órganos jurisdiccionales. El proceso laboral se
caracteriza, sin embargo, por un principio de instancia única, que fa-
vorece la celeridad de la decisión judicial, y por la limitación de los
recursos94. De esta manera, en el orden jurisdiccional social los recursos
92. Que debe entenderse dado su contexto aplicable a cualquier conducta lesiva de
derechos fundamentales y no sólo a las discriminatorias como una visión estricta del texto
normativo avalaría, vid. J. F. Lousada Arochena (coord.), Ley de igualdad y contrato de
trabajo, Francis Lefebvre, Madrid, 2007, p. 205.
93. A. Baylos Grau, J. Cruz Villalón y M. F. Fernández López, Instituciones..., cit.,
pp. 205-206.
94. P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso..., cit., p. 3.
175
generales, «tendentes a revisar resoluciones no firmes»95, son de tipo

extraordinario, los de suplicación y casación, que sólo proceden contra
decisiones concretas y por los motivos claramente previstos en la ley.
En materia de despido, la revisión de las decisiones de los juzgados de
lo social se lleva a cabo a través del recurso de suplicación96, lo que da
lugar a una importante pluralidad de doctrinas en los TSJ sobre este
particular. Es conocida, por otra parte, la restricción que el TS ha esta-
blecido en la casación para la unificación de doctrina respecto de la im-
posibilidad de que se puedan conceptuar controversias sustancialmente
iguales en materia de hechos y motivos del despido97, lo que fortalece la
importancia de las interpretaciones realizadas por las Salas de lo Social
de los respectivos TSJ.
La revisión de las decisiones judiciales tiene, además, encaje cons-
titucional en el artículo 24 CE como derecho a los recursos legalmente
reconocidos98, compatible en el orden jurisdiccional social con la ne-
gación de un principio de doble instancia99. El control judicial del acto
de despido, y su efectividad, se ve afectado por este marco general en
el que son revisadas tales decisiones de control del acto empresarial, al
menos en dos aspectos. El primero es el relativo al mantenimiento de
la calificación jurídica del despido y de sus efectos durante el tiempo
del recurso; el segundo hace referencia a la posible modificación de la
declaración judicial en la instancia por la sentencia que falla el recurso
planteado. Sobre estos problemas gravita la institución de la ejecución
provisional de las sentencias, que será analizado en primer lugar.
Pero junto a ello, el problema central es el de la puesta en práctica
de la decisión judicial que ha superado los procesos de revisión a través
de los recursos pertinentes, y que ha alcanzado firmeza. Se trata de la
realización de los efectos del control de la medida empresarial, que de-
pende de la decisión judicial. Éste es el tema de la ejecución —definiti-
va— de las sentencias, «esencia de la efectividad de la tutela judicial»100.

p. 412.
96. Vid. recientemente y de forma crítica con la configuración actual de este recurso
C. L. Alfonso Mellado, La motivación del recurso de suplicación contra sentencias labora-
les: análisis crítico, Bomarzo, Albacete, 2007.
97. Aunque, como se recordó en el Capítulo II, este criterio de expulsión del des-
pido del recurso de unificación de doctrina ha quebrado en algún caso concreto y extre-
madamente llamativo como el de la STS de 20 de abril de 2005. para cuya crítica nos
remitimos a lo ya dicho supra.
98. Vid. la STC 27/1994, de 15 de enero, entre otras muchas.
99. J. García Blasco, «Derecho al recurso laboral y tutela judicial efectiva»: DPC 4
(1994), pp. 90-93.
100. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el de ejecución de las
sentencias, verdadera cláusula de estilo del TC: cf. M. F. Fernández López, «El derecho
a la ejecución de las sentencias: procesos de despido y de conflictos colectivos»: DPC 4
176
En materia de despidos, el elemento más importante lo constituirá el

conjunto de técnicas e instrumentos que cooperan a la reconstitución
de la relación jurídica indebidamente rota, a través de la obligación de
readmitir, y es ahí donde la efectividad de la sentencia «puede cues-
tionarse de forma más evidente», si la ley «genera una ejecución insu-
ficiente del conjunto completo de obligaciones que se desprenden de
la condena a la readmisión»101. Se examinará este aspecto crucial en
segundo lugar.
1. Ejecución provisional de las sentencias de despido
La ejecución provisional es un mecanismo que pretende que la utili-

zación del derecho a los recursos no repercuta en una desprotección
del trabajador. Mediante este procedimiento se tiende a garantizar los
derechos reconocidos al trabajador en la sentencia que ha obtenido en
la instancia, con la peculiaridad de que éstos no se ven posteriormen-
te afectados por la revocación posible de la decisión del juez por un
tribunal superior. El TC ha explicado en varias de sus sentencias102 el
sentido y la función de esta figura en el proceso laboral, configurando
el procedimiento de ejecución provisional como un procedimiento au-
tónomo103, al que «queda vinculado el empresario de manera absoluta
durante la tramitación del recurso correspondiente, y que aparece por
ello inmune al resultado definitivo del litigio, sin que tal resultado pue-
da privar de efectividad a los derechos y situaciones reconocidos en
la ejecución provisional». Lo que implica que «los trabajadores tienen
derecho a los salarios devengados en el período comprendido entre la
sentencia de instancia y la de suplicación o casación, la cual, si es es-
timatoria, determinará el cese de la obligación del empresario»104. La
ejecución provisional responde a una finalidad tuitiva, claramente uni-
(1994), pp. 355 ss.; A. Blasco Pellicer, «Proceso laboral y efectividad de la tutela judicial»:
RDS 12 (2000), pp. 40 ss. o, de forma muy completa, M. J. Serrano García, La ejecución
de los despidos improcedentes, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 29 ss.
101. M. F. Fernández López, «El derecho a la ejecución...», cit., pp. 358 y 360. El
resto de los elementos que integran la condena por despido pertenecen, por otra parte,
al género común de la ejecución dineraria y por tanto donde el proceso de ejecución se
encuentra «más seguro» y experimentado.
102. Un recorrido por la labor del TC en esta materia en M. Pérez Pérez, «Impli-
caciones constitucionales de la ejecución provisional de sentencias laborales», en M. E.
Casas Baamonde, F. Durán López y J. Cruz Villalón, Las transformaciones del Derecho del
Trabajo..., cit., pp. 1129 ss.
103. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «El carácter autónomo de la ejecución pro-
visional de las sentencias de despido»: RL I (1994), pp. 87 ss.
104. STC 104/1994, de 11 de abril; STC 87/1996, de 21 de mayo; STC 5/2003, de
20 de enero.
177
lateral105, pues tiene por objeto «proteger al trabajador en atención a su

cualidad de parte más débil, agravada por la falta de empleo y salario,
que lo hace más vulnerable a actuaciones abusivas o de mala fe que
pudieran venir de la parte procesal contraria». Se pretende así evitar el
periculum in mora, siguiendo una tradición de gran arraigo en el siste-
ma jurídico español «que tiende a garantizar el disfrute de los derechos
reconocidos en la instancia», y que forma parte de «la amplia tutela
material que el ordenamiento jurídico, tanto sustantivo como procesal,
otorga al trabajador»106.
En la LPL de 1990, siempre que el empresario fuera el recurrente
frente a una decisión declarando nulo o improcedente el despido, y con
independencia de que éste hubiera optado por la readmisión del traba-
jador o por la rescisión del contrato con indemnización, funcionaba el
mecanismo de ejecución provisional y el trabajador percibía el salario
mientras estaba pendiente la resolución con carácter definitivo del liti-
gio. Como se sabe, la reforma de 1994 modificó de manera profunda
esta institución, diferenciando los supuestos en los que es obligada la
readmisión (nulidad) o se opta por ella (el trabajador o el empresario
en función de a quién corresponda la opción), de aquellos en los que el
resultado de la opción (normalmente como consecuencia del ejercicio
de esta facultad por el empresario, pero también si la realiza el trabaja-
dor), opte por la extinción del contrato con abono de la indemnización.
Veamos cada uno de estos particulares.
1.1. Opción por la readmisión
En los supuestos de despidos calificados como nulos o improcedentes107,

en los que se haya optado por la readmisión108, es aplicable el régimen
de ejecución provisional que establece el artículo 295 LPL. Según éste, el
105. M. E. Casas Baamonde, «La ejecución provisional de sentencias en el proceso

laboral, ¿procedimiento autónomo? Y sobre el régimen peculiar de la ejecución provisio-
nal de las sentencias de despido», en AA.VV., El proceso laboral: Estudios en homenaje al
profesor Luis Enrique de la Villa Gil, Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 123.
106. Se trata de la conocida doctrina de la ya citada STC 104/1994, de 11 de abril; en
la misma línea y más recientemente STC 5/2003, de 20 de enero.
107. O en las sentencias recurridas que hubieran declarado la nulidad o improceden-
cia —con opción por la readmisión— de una «decisión extintiva de la relación de trabajo»
(art. 295 LPL), manifestándose aquí también la extensión de las reglas del despido a otras
manifestaciones unilaterales del empresario de extinción de la relación laboral.
108. Normalmente el empresario o el representante de los trabajadores titular del
derecho de opción, pero también cualquier otro trabajador al que en virtud de pacto
colectivo se le haya concedido la posibilidad de ejercitar la opción, vid. acerca de la po-
sibilidad de estos acuerdos colectivos y su incidencia en la ejecución (definitiva aunque
perfectamente trasladable a la ejecución provisional) de sentencias de despido: STS 5 de
octubre de 2001 (A. 1421).
178
empresario está obligado, mientras dure la tramitación del recurso —y

con independencia de que lo haya interpuesto el empresario o el tra-
bajador109— a satisfacer al trabajador «la misma retribución que venía
percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos»110, lo que se
denomina el salario de subsistencia y acerca de cuya naturaleza salarial
no deberían existir dudas ni aun en las hipótesis de falta de prestación
de servicios por el trabajador que serían imputables al empresario en
términos similares a lo que prevé el ET en su artículo 30111. Y es que en
el marco de la ejecución provisional el trabajador debe continuar pres-
tando sus servicios en la empresa, «a menos que el empresario prefiera
hacer el abono aludido sin compensación alguna». La prestación de ser-
vicios constituye un obligación procesal y no sustantiva de modo que
la falta de atendimiento al requerimiento empresarial de prestar trabajo
durante la sustanciación del recurso ni constituye una dimisión ni da
oportunidad al empleador para el ejercicio del poder disciplinario; an-
tes bien las consecuencias de la negativa a prestar servicios cuando así
ha sido exigido por el empresario se ciñen a lo previsto en el artícu-
lo 297 LPL: la pérdida de los salarios112. Además, y como consecuencia
p. 127, plantean que puede interponer el recurso de unificación de doctrina el Ministerio
Fiscal (art. 218 LPL) con independencia de las partes, y también en este caso debe esti-
marse aplicable el artículo 295 del mismo texto legal.
110. La dicción legal en este punto es algo equívoca pues estrictamente interpre-
tada podría dar lugar a considerar que durante la ejecución provisional el trabajador
tiene derecho a los salarios correspondientes a la fecha del despido sin que se computen
las eventuales actualizaciones o incrementos salariales que pudieran tener lugar. Ésta es
una interpretación que necesariamente hay descartar al menos cuando el trabajador a
requerimiento del empresario presta sus servicios durante la ejecución provisional, por
lo cuales tendrá derecho al salario actualizado para no incurrir en la paradoja de verse
retribuido por debajo de lo previsto en la normativa aplicable (cf. J. Gorelli Hernández,
El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria, Civitas, Madrid, 1995, p. 245 o
A. Blasco Pellicer, El régimen procesal..., cit., p. 334). Más dudoso es si esta actualización
salarial sería posible, dada la literalidad normativa, en los supuestos donde el empresario
no requiere del trabajador sus servicios optando por el abono salarial sin contraprestación
laboral; donde, dada la finalidad reconstructiva de la relación laboral que anima el régi-
men de la ejecución provisional, habría que llegar a idéntica conclusión teniendo derecho
el trabajador a percibir los salarios actualizados al momento de su obtención (en este
sentido se pronuncia también F. Navarro Nieto, La ejecución judicial de la readmisión en
los despidos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 164).
111. Acerca de la polémica que envuelve la naturaleza jurídica de los salarios de sus-
tanciación vid. S. Plaza, La ejecución provisional de sentencia en los procesos laborales
por despido, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 288 ss., quién a su vez defiende la
naturaleza salarial de los mismos sobre la base de considerar estos salarios provinientes
del cumplimiento de una obligación legal autónoma, incluso, de la propia existencia de la
relación laboral (pp. 296-297).
112. Cf. F. Navarro Nieto, La ejecución judicial..., cit., p. 151 y la doctrina que allí
se cita. Mantiene incluso algún sector doctrinal (L. F. Andino Axpe, Ejecución en el orden
jurisdiccional, Comares, Granada, 21996, pp. 357-358) con razones atendibles que el
179
de la reformulación de la situación legal de desempleo llevada a cabo

por la Ley 45/2002113, la situación del trabajador durante la ejecución
provisional de la sentencia de despido constituye una causa de suspen-
sión de la prestación de desempleo cuando aquél la viniera percibiendo
(art. 212.1.e LGSS), debiendo el trabajador comunicar este hecho a la
Entidad Gestora114. La suspensión de la prestación se produce tanto si el
trabajador presta sus servicios como si no lo hace por voluntad del em-
presario, con lo que es posible entender que si, en cambio, no hubiera
prestación de servicios pese al requerimiento empresarial no operaría la
causa de suspensión lo que es lógico dado que en estos casos el trabaja-
dor perdería el derecho a obtener el salario.
Si el despedido fuera un representante sindical o unitario, la ejecu-
ción provisional comprende también la obligación por parte del empre-
sario, durante el tiempo de tramitación del recurso, de permitir que éste
continúe desarrollando la funciones representativas en el seno de la em-
presa (arts. 300 y 282.c LPL), pero no garantiza su derecho a la ocupa-
ción efectiva durante ese tiempo. En este punto se encierra la diferencia
con la fase de ejecución definitiva como se abordará más adelante.
Dispone el artículo 298 LPL que la revocación115 de la sentencia
favorable al trabajador no obligará a éste a devolver al empresario el
importe de los salarios percibidos durante el período de ejecución pro-
visional de la sentencia, «y conservará el derecho a que se le abonen los
devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún
percibido en la fecha de firmeza de la sentencia», lo que constituye una
de las características centrales de esta institución116. Si la sentencia es
confirmada, el sentido de la opción por la readmisión no puede ser al-
incumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones (no sólo del deber de prestar
servicios, sino también de sus obligaciones laborales básicas) supone la pérdida definitiva
de los salarios de sustanciación, pero no autoriza un nuevo despido.
113. Que, a los efectos que ahora interesa, permite acceder a la prestación por des-
empleo inmediatamente después de producido el despido de forma que es perfectamente
posible que en el momento de procederse a la ejecución provisional de la sentencia el
trabajador esté percibiendo la renta de desempleo.
114. Al respecto vid. C. Viqueira Pérez, La prestación por desempleo..., cit., pp. 83-
89.
115. Por revocación no ha de entenderse exclusivamente la modificación de la sen-
tencia de instancia, sino que incluye también las hipótesis en que la sentencia que pone
fin al recurso anule las actuaciones (STC 266/2000) incluso por infracción de un derecho
fundamental del empresario (STC 191/2000) o por considerar que existe incompetencia
de jurisdicción (STC 234/1992), vid. acerca de esta doctrina constitucional M. E. Casas
Baamonde, «La ejecución provisional...», pp. 143 ss.
116. STS 6 de octubre de 1995 (A. 7201), que insiste en la doctrina constitucional y
recuerda que «el derecho a los salarios de subsistencia» establecidos en el (actual) artículo
295 LPL, «es inmune a la sentencia que en su caso revoque la recurrida», lo contrario,
continúa esta decisión, «supondría premiar la conducta antijurídica del demandado que
incumplió la obligación que la ley le imponía».
180
terado, como sucede de manera absoluta si el Tribunal superior declara

nulo el despido (arts. 111.2 y 112.2 LPL).
1.2. Opción por la indemnización
Éste es el terreno en el que incidió en su día la reforma de 1994 para

los casos en los que declarado el despido improcedente, el empresario
o, en su caso, el representante de los trabajadores, optaran por la in-
demnización (art. 111 y 112 LPL). La ley excluye del mecanismo de la
ejecución provisional a estos casos, exonerando por tanto al empresario
del pago de los salarios durante la tramitación del recurso, si bien se
permite modificar el sentido de la opción por la indemnización si la
sentencia del tribunal superior elevara el monto indemnizatorio (para
los empresarios) o lo disminuyera (cuando la opción fuera ejercida por
los representantes de los trabajadores).
Durante la tramitación del recurso el trabajador se encuentra en
situación legal de desempleo involuntario, con la finalidad de que perci-
ba las prestaciones que le correspondan, considerándose dicho período
como de ocupación cotizada con vistas a una futura prestación. Estas
prestaciones habrán de ser reintegradas a la Entidad gestora si el traba-
jador o empresario cambian el sentido de su opción ante lo decidido por
el tribunal superior y se inclinan por la readmisión. En este supuesto se
devengarían los salarios de tramitación desde que tuvo lugar la primera
elección y de su cuantía se detraerían las prestaciones por desempleo
recibidas por el trabajador para ser devueltas a la Entidad gestora por
el empleador, junto con la aportación empresarial a la Seguridad So-
cial. Nótese que como consecuencia de los cambios que han afectado a
la protección por desempleo tras la aprobación de la ley 45/2002, los
supuestos que nos ocupan pueden verse ligeramente alterados desde el
momento en que es perfectamente posible que el trabajador ya estuviera
percibiendo la prestación por desempleo en el momento en que se inter-
pone el recurso en cuyo caso seguirá con la percepción o, si no lo estaba
haciendo, comenzará con su cobro; debiéndose ajustar el mecanismo de-
volutivo de las prestaciones a las indicaciones del artículo 209.5 LGSS117.
Sin embargo, y pese que los artículos 111 y 112 LPL mencionan
expresamente que no procederá la ejecución provisional en las hipó-
117. En este sentido I. Albiol Montesinos y A. Blasco Pellicer, Desempleo y despido en

la reforma laboral del RDL 5/2002, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 83 y C. Viqueira
Pérez, La prestación por desempleo..., cit., p. 90, quiénes entienden oportunamente que
la mención de la LPL al devengo de los salarios de tramitación desde que tuvo lugar la
primera elección (en caso de cambio de la opción en favor de la readmisión) ha de ser re-
considerada a la vista del artículo 56.1 ET y entender que la obligación de abono salarial
arranca desde la fecha del despido.
181
tesis de opción por la indemnización, lo cierto es que tal aseveración

no puede ser interpretada en el sentido de excluir cualquier medida
de ejecución provisional, de forma que también en estos casos será de
aplicación el régimen de anticipos reintegrables previsto en el artículo
299 LPL118.
Como se puede comprobar, el mecanismo que implica el sistema pú-
blico de protección por desempleo en el alivio de los costes económicos
del empresario asociados al despido injustificado previsto por el legis-
lador de 1994119 y ceñido a los recursos, constituye un campo de prue-
bas de una filosofía que en 2002 pretendió ser llevada a sus máximas
consecuencias a través de la eliminación de los salarios de tramitación
y la anticipación de las prestaciones por desempleo al momento mismo
del despido, diseñando un sistema de reembolso o regularización de las
prestaciones para los supuestos de readmisión120. Con ello se trasladan
a la protección social las consecuencias del despido injustificado para el
empresario. Pese a lo incuestionable de este dispositivo de amortigua-
ción del coste indemnizatorio, algunas intervenciones de personajes de
relieve en el ámbito de la economía sostienen, confundiendo e invirtien-
do nociones evidentes, que la vertiente patrimonial del despido injusti-
ficado es un mecanismo privado de prestación por desempleo costeado
por el empresario121.
118. Admitiendo la aplicación de los anticipos cuando el trabajador no tiene derecho

al desempleo M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de sentencias, cit., p. 349, aun recono-
ciendo el apartamiento de esta conclusión de los objetivos buscados con la reforma de la
ejecución provisional; también M. L. Rodríguez Fernández, «La ejecución de las senten-
cias dictadas en los procesos por despido», en F. Valdés Dal-Ré, La reforma del mercado
laboral, Lex Nova, Valladolid, 1994, pp. 492-493 y J. Montero Aroca y J. M. Marín
Correa, La ejecución provisional de las sentencias en el proceso laboral, Tirant lo Blan-
ch, Valencia, 1999, p. 113; o, con completo fundamento, A. Blasco Pellicer, El régimen
procesal..., cit., pp. 346-350. Acerca de la dinámica de los anticipos en estos casos vid. el
trabajo de J. B. Lorenzo de Membiela, «La ejecución provisional de la indemnización en
la ejecución del despido: el anticipo reintegrable»: REDT 107 (2001), pp. 759-790.
119. Una reflexión sobre el sentido de esta técnica como desplazamiento al Estado de
la función que cumple la ejecución provisional de la sentencia, en M. F. Fernández López,
«Ejecución provisional y definitiva en los procesos de despido», en J. Aparicio Tovar y
A. Baylos Grau (eds.), El régimen del despido..., cit., pp. 170-171.
120. Esta formulación normativa se contenía, como es bien conocido, en toda su
intensidad en el RDL 5/2002.
121. Nos referimos a alguien tan cualificado como el Gobernador del Banco de Espa-
ña M. Fernández Ordóñez, en «La economía española después de la crisis», Conferencia
inaugural de las «IV Jornadas sobre la singularidad de las cajas de ahorros españolas», pro-
nunciada en Zaragoza el 11 de febrero de 2009, donde se puede leer: «en nuestro sistema
la ayuda al desempleado combina la prestación pública con el pago de una cantidad que
se abona de una vez, relacionada con el tiempo que ha permanecido en una sola empresa.
Ese pago corre a cargo de las empresas y no del Estado y, en ocasiones, constituye la parte
más sustanciosa de la ayuda al desempleado [...] Tal y como está diseñada la indemniza-
ción por desempleo (sic), se desincentiva absolutamente la movilidad de los trabajadores
182
Parece además oportuno insistir en que estas fórmulas legales que

trasladan al sistema público de protección por desempleo elementos
aseguradores de la posición del trabajador frente al despido injustifica-
do, son muy problemáticos. El reconocimiento de la situación legal de
desempleo no implica automáticamente la percepción de la prestación
o del subsidio, sino sólo en la medida en que se tenga derecho a ello por
reunir el período de ocupación cotizada y demás requisitos constituti-
vos de la situación, lo que supone, en la práctica, una reducción mate-
rial del nivel de protección e los casos en que tales exigencias no se
cumplen122. Se produce, en efecto, una transmisión de responsabilida-
des empresariales al sistema de protección social, pero se hace mediante
un mecanismo, el reconocimiento de la situación legal de desempleo,
que no es en ningún caso neutral para el trabajador, pues éste asume con
cargo a su propia prestación, que no se amplía, lo que hasta entonces
eran exclusivas responsabilidades empresariales. No se busca una nive-
lación de la tutela material otorgada al trabajador, transfiriendo el mis-
entre empresas [...] El hecho de que la protección frente al desempleo descanse en buena
medida en una indemnización (lo que en términos coloquiales se llama costes de despido)
a cargo exclusivamente del sector privado...».
122. No en vano en el debate doctrinal y jurisprudencial que sucedió a la reforma de
1994 acerca de la ejecución provisional de sentencias de despido hubo posiciones (F. Car-
mona Pozas, «Ejecución provisional de las sentencias de despido», en AA.VV., Reforma de
la legislación laboral. Estudios en homenaje al profesor Alonso García, AEDTSS/Marcial
Pons, Madrid, 1995, p. 471) que defendieron que en el artículo 111 LPL se establece un
régimen de excepción de la protección por desempleo mientras dura la tramitación del
recurso de suplicación. Alguna decisión jurisprudencial se alineó con esta postura (STSJ
Galicia de 13 de diciembre de 1995) al entender que la prestación por desempleo que
se abona durante la tramitación del recurso no constituye la prestación por desempleo
propiamente dicha que se ha de facilitar y abonar cuando la sentencia sea firme, puesto
que la LPL ha procedido a crear, por asimilación, una situación de desempleo ex lege de
peculiares características, transfiriendo al INEM la carga de retribuir al trabajador mien-
tras dure la tramitación del recurso, y que tiene una vigencia temporal, acabada la cual
«surge a la vida del derecho la real y verdadera situación de desempleo». Sin embargo, y
como era previsible, tal deriva interpretativa fue rápidamente descartada por el TS al ad-
vertir que «lo que ha hecho el artículo 111 LPL, a partir de la reforma de la Ley 11/1994,
es ajustar esta situación a la supresión de la ejecución provisional en los supuestos en que
se opta por la indemnización, aclarando que en este caso puede percibirse la prestación
de desempleo durante la tramitación del recurso al no existir ya ejecución provisional.
Esta conclusión es clara porque la extinción del contrato de trabajo de la que se deriva
la pérdida del empleo protegida es única —el despido improcedente— y lo único que
se concreta es el momento en que debe entenderse producida esta prestación. El nuevo
precepto no crea una nueva situación de desempleo distinta de la que la recurrente consi-
dera como normal u ordinaria, de forma que en la práctica se sucedan dos situaciones: la
correspondiente a la tramitación del recurso y la que surge luego con el reconocimiento
de la improcedencia del despido por una sentencia firme. Esto no es así porque, como
ya se ha dicho, la situación es unitaria en su origen, que está determinado por la misma
causa: un despido improcedente con no readmisión y lo único que se aclara es la fecha del
comienzo del abono de las prestaciones» (STS 10 de marzo de 1998, A. 2380).
183
mo nivel de protección a los poderes públicos; el mecanismo de abara-

tamiento de costes extintivos para los empresarios se traduce en
disminución de derechos y situaciones de desprotección social.
Además, no sólo esta transferencia de costes se limita a que el era-
rio público soporte el derecho a recurrir del empresario, aunque ello
se traduzca probablemente en una incitación a la litigiosidad, como se
analizará a continuación, sino que junto con ello se está asumiendo
como valor a proteger la revisión del acto empresarial declarado no
conforme a la legalidad costeado con cargo al sistema de protección por
desempleo, con independencia de cual sea el resultado de la revisión de
la sentencia de instancia123.
La restricción de la ejecución provisional que se presenta como un
puro mecanismo de traslación de costes al Estado, es además un factor
de incentivación de la litigiosidad, pues en una determinada táctica em-
presarial, puede ser más rentable avalar el importe de la condena y man-
tener el recurso antes que abonar la indemnización de forma inmediata,
corriendo el riesgo de satisfacer intereses de dicha suma si la sentencia
resulta confirmada, pero beneficiándose de la financiación por el Servi-
cio Público de Empleo del período de sustanciación del recurso124. No
sólo hay un fenómeno de promoción de la facultad de formalizar los re-
cursos, sino que, dentro de las opciones que suministra la ley al empre-
sario en la declaración de improcedencia del despido, se incentiva, una
vez más, la de la indemnización con rescisión contractual, con recurso
adicional contra la sentencia de instancia, y cláusula de salvaguardia si
la indemnización es superior a la que fue condenado en la instancia.
Todo lo contrario sucede con los representantes de los trabajadores, en
donde la opción por la indemnización es claramente negativa para sus
intereses.
2. Ejecución de sentencias firmes de despido
El objeto de estudio de este último apartado son las posibilidades que

el ordenamiento brinda respecto de la estabilidad real del despedido.
Por eso se analiza en él la readmisión del trabajador y las vicisitudes
que esta obligación puede atravesar, así como los medios jurídicos que
se arbitran para lograr la efectividad de la decisión judicial. Las reglas
especiales dedicadas a este tema por la LPL sólo hacen referencia a
123. Repárese que el mecanismo de reclamación al estado de los salarios pagados

durante la ejecución provisional se realizaba (art. 116.3 LPL de 1990) sólo si el tribunal
superior revocaba la sentencia a instancias del empresario recurrente.
124. L. Collado García y M. J. Romero Ródenas, «Ejecución provisional de senten-
cias de despido tras la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 19 de mayo», en A. Baylos
(coord.), La reforma laboral de 1994, UCLM, Cuenca, 1996, p. 181.
184
los supuestos de readmisión obligatoria, dejando el resto —en general

lo relativo a las indemnizaciones— a la regulación de la ejecución co-
mún y, en concreto, a la ejecución dineraria. Un punto controvertido
al respecto será el de determinar si esta especialización ha de interpre-
tarse en el sentido de «excluir toda posibilidad de extender al proceso
de ejecución de sentencias de despido reglas tomadas de las generales
sobre ejecución», que pudieran servir para neutralizar la tendencia pre-
sente en las últimas reformas y dirigida a otorgar fundamentalmente
«un alcance económico a las consecuencias de la ilicitud declarada del
despido»125. El problema se planteará fundamentalmente en relación
con los apremios pecuniarios del artículo 239 LPL como vía para suplir
la derogación de la multa coercitiva del antiguo artículo 282 LPL de
1990. Pero por ello quizá sea conveniente posponer su tratamiento al
de los despidos nulos e improcedentes en los que los representantes de
los trabajadores han ejercitado su opción por la readmisión.
2.1. Despidos improcedentes. El incidente de no readmisión
El artículo 276 LPL regula el mecanismo conforme al cual, una vez

firme la sentencia, el empresario que haya optado por la readmisión,
debe comunicar al trabajador, en el plazo de los 10 días siguientes al de
la notificación de la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo,
que tendrá que realizarse en un plazo no inferior a los tres días siguien-
tes al de recepción del escrito y la obligación de remunerar, ya aludida,
los salarios de tramitación desde la fecha de la sentencia que por pri-
mera vez hubiera declarado la improcedencia del despido. Este mismo
mecanismo es el que debe utilizar el representante de los trabajadores
que pretenda su readmisión.
La norma, sin embargo, se preocupa por la posibilidad de que la
readmisión no se produzca o se haya realizado de forma irregular. Hay
toda una serie de ejemplos de gran diversidad126 que ilustran lo que
debe entenderse por readmisión irregular, pero la regla general es que la
readmisión se debe producir en idénticas condiciones127 a las que regían
125. M. F. Fernández López, «Ejecución provisional y definitiva en los procesos de

despido», en J. Aparicio Tovar y A. Baylos Grau (eds.), El régimen del despido..., cit.,
p. 157.
126. Vid. un acercamiento jurisprudencial a la readmisión irregular en J. Cabeza Pe-
reiro, «La readmisión irregular en la doctrina más reciente de los tribunales del orden
social», en J. Gárate Castro (coord.), Cuestiones actuales..., cit., pp. 309-322.
127. De manera muy discutible el TS ha descartado que el impago de los salarios de
tramitación adeudados al trabajador convierta la readmisión en irregular, en este sentido
dispone la STS de 4 de febrero de 1995 (A. 3734) que «la readmisión realizada habrá
de considerarse regular —lo que excluye la sustitución por el pago de la indemnización
correspondiente— cuando se hubiera establecido el vínculo laboral en iguales condicio-
185
antes de producirse el despido, aunque excepcionalmente le es posi-

ble al empresario alguna variación, «teniendo en cuenta razonamientos
atendibles de la empresa que respondan a razones fundadas y legítimas,
debidamente adveradas y objetivas»128. En estos supuestos, el trabajador
puede iniciar el proceso de ejecución mediante la solicitud de ejecutar el
fallo ante el Juzgado de lo Social (art. 277 LPL). La norma establece un
plazo «corto»129 de 20 días, para el que varía el cómputo del dies a quo,
en función de que no se haya fijado fecha para la reincorporación130,
que estuviera fijada y que no se hubiera producido en la práctica y, en
fin, que se hubiera realizado una readmisión irregular, y un plazo «de
cierre» de tres meses a contar desde la firmeza de la sentencia que decla-
re la improcedencia del despido (art. 277.2 LPL)131.
Se abre entonces un trámite incidental en el que las partes deben
comparecer, y cuyo objeto es, precisamente, el examen de los hechos de
la no readmisión o de la readmisión irregular alegada, que se resolverá
por auto del juez dictado en el plazo de tres días desde la comparecen-
cia. El auto tiene el siguiente contenido (art. 279.2 LPL): una declara-
ción judicial de extinción de la relación laboral con fecha de dicha reso-
lución judicial, una condena al empresario a que abone al trabajador la
indemnización legal prevista en el artículo 110.1 LPL132, y el abono de
nes que las que regían antes del despido, sin que afecte a tal realidad fáctica el que no
se hubieran satisfecho los salarios de tramitación, que pueden y deben hacerse efectivos,
cuando voluntaria y tempestivamente no se abonaran por la empresa, a través de la vía
ejecutiva adecuada». La sentencia cuenta con interesante voto particular formulado el
magistrado Juan Antonio Linares Lorente.
128. M. F. Fernández López, «Ejecución provisional...», cit., pp. 162-163. Acerca de
la práctica de esta comprensión flexibilizadora de la readmisión que, en último término,
se vincula al ejercicio de los poderes empresariales vid. M. J. Serrano García, La ejecución
de los despidos..., cit., pp. 281 ss.
129. De «prescripción facultativa» lo califica M. J. Serrano García, La ejecución de los
despidos..., cit., p. 155.
130. Se da en este caso (art. 277.1.b LPL) el problema no precisamente menor de que
el dies a quo lo constituye la fecha de notificación de la sentencia al empresario dada la
invocación del artículo 276 LPL, fecha que el trabajador no conoce directamente.
131. Esta regulación del plazo de ejercicio de la acción ejecutiva no tiene en cuenta
un supuesto especial, del que antes se predicaba la nulidad, y es el del trabajador que
tiene en suspenso el contrato de trabajo. Los plazos previstos y la función que cumplen
no están pensados para quien tiene en suspenso el contrato por alguno de los supuestos
tendencialmente de duración mayor que los tres meses de cierre.
132. Esto es la de 45 días por año prevista en el artículo 56.1.a ET o la prevista en su
correspondiente normativa para las relaciones laborales de carácter especial. Se plantea
la duda de si en el caso de estar en presencia de un despido objetivo improcedente que
afecta al CFCI regulado en la DA 1.ª de la Ley 12/2001, el auto judicial debe consignar la
indemnización de 45 días o la especial de 33 prevista para ese contrato. A nuestro juicio
la solución pasa por atenerse a lo dispuesto en el artículo 110.1 LPL al que remite, sin
distingos, el artículo 279.2 del mismo texto legal, es decir, la indemnización de 45 días
prevista en el artículo 56.1 ET. En el buen entendido que esta remisión al ET lo es exclu-
sivamente para fijar el módulo de cálculo de una indemnización que no es la estatutaria
186
los salarios de tramitación desde la fecha de la notificación de la primera

sentencia que declaraba el despido improcedente, hasta la fecha del auto
que resuelve la relación laboral. La norma prevé asimismo la condena al
empresario por una indemnización adicional de hasta 15 días de salario
por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, «en atención
a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios causados por la no
readmisión», típico resarcimiento de daños que, como es habitual en
nuestro sistema laboral, viene tasado por la norma sin que dé margen al
arbitrio judicial. Los tribunales, sin embargo, se muestran reacios a una
utilización selectiva de esta figura, configurándola como propia de una
situación excepcional y exigiendo la prueba de los daños adicionales133
que no pueden consistir en la mera pérdida de empleo, ya compensa-
dos tanto por los salarios de tramitación como por las indemnizaciones
legales tasadas134.
En consecuencia en los despidos «ordinarios», la opción por la
readmisión por parte del empresario no asegura por si misma un prin-
cipio de estabilidad real, la obligación de recolocación del trabajador
puede ser sustituida por un equivalente en metálico, que subraya la li-
bertad en la rescisión del vínculo laboral por parte del empresario in-
cluso contrariando su propia decisión de reconstrucción de la relación
tras la declaración del despido no conforme a derecho.
2.2. Despidos de los representantes de los trabajadores,

despidos nulos y supuestos asimilados
El artículo 280.1 LPL establece que en los supuestos en que se hubiera

declarado el despido improcedente de los representantes de los trabaja-
dores y estos hubieran optado por la readmisión, y en aquellos en que
sino superior dado que la norma adjetiva impone considerar como tiempo de servicios el
transcurrido hasta la fecha del auto (art. 279.1.b LPL); se produce así una desvinculación
entre la indemnización resultante del auto dictado en el proceso de ejecución de la or-
dinariamente prevista para la improcedencia del despido también en el caso especial del
despido objetivo en el CFCI. Ello, por otra parte, es lógico dado el especial desvalor que
rodea al comportamiento empresarial renuente a la readmisión.
133. Aunque no deja de ser cierto, como manifiesta la doctrina, que esta indemniza-
ción complementaria no constituye una técnica puramente resarcitoria de los daños oca-
sionados, sino un mecanismo de represión y disuasión de la actitud empresarial rebelde
al cumplimiento de una obligación ya declarada, vid. Y. Valdeolivas García, «La ejecución
de sentencias firmes de despido», en AA.VV., El proceso laboral..., cit., p. 879. Desde este
punto de vista para la condena a la indemnización no sería preciso requerir al trabajador
acreditación de los daños producidos al menos para acordar su imposición, más allá de su
cuantía.
134. M. F. Fernández López, «Ejecución provisional...», cit., p. 163, subraya la inapli-
cación de la figura y la unánime desestimación de las peticiones de indemnizaciones adi-
cionales en la jurisprudencia.
187
se hubiera declarado la nulidad del despido, «la sentencia será ejecu-

tada en sus propios términos». Cabe añadir que en el caso específico
del despido nulo por lesión de derechos fundamentales, esta ejecución
específica deriva, como ha señalado el TC, de la posición preferente de
tales derechos, es decir,
[...] de su condición de inviolables y de la necesidad institucional de no con-

firmar, reconociéndoles efectividad alguna, a sus contravenciones, siendo, en
definitiva, la necesidad de tutelar los derechos fundamentales y las libertades
públicas la que obliga a negar cualquier eficacia a la decisión extintiva empresa-
rial que los vulnere, lo que permite satisfacer el nivel de tutela que la Constitu-
ción impone a los órganos judiciales en orden a reparar las lesiones de aquellos,
derechos y libertades. De ahí la plena ineficacia, con la consiguiente ausencia y
no producción de efectos, de la decisión extintiva empresarial fundada en una
vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador
y, por tanto, el mantenimiento y restablecimiento del contrato de trabajo en los
términos en los que existía en el momento del despido135.
A las hipótesis expresamente consideradas en el artículo 280 LPL

habría que sumar los supuestos, ya conocidos, en los que perteneciendo
la opción al trabajador en virtud de pacto colectivo éste optase por la
readmisión, o bien el propio convenio impusiese la readmisión como
único efecto de la improcedencia136 y, de igual forma habría que seguir
la vía de la ejecución en sus propios términos, cuando se tratara del
despido improcedente de un empleado público fijo de plantilla dado el
tenor del artículo 96.2 LEBEP que contempla la readmisión como única
consecuencia.
La homogeneización del régimen de ejecución en los despidos nulos
y en los de los representantes de los trabajadores es una consecuencia
de los valores preservados en los despidos de representantes, sindicales
o unitarios, que de lo contrario se verían privados radicalmente de la
garantía de su función, al no asegurarse la readmisión forzosa ante actos
empresariales ilegítimos. Estas prescripciones funcionan tanto con el
despido disciplinario como con el despido de carácter objetivo, aunque
hay algún supuesto lateral donde no se respeta, en la modalidad proce-
sal para la impugnación de las decisiones empresariales, de movilidad
geográfica y de modificación sustancial de las condiciones de trabajo,
con efectos negativos sobre el régimen de la extinción de los contratos
de trabajo de estos trabajadores.
135. De estas premisas, el régimen legal de la nulidad del despido que impone la
readmisión sin permitir al trabajador optar por un equivalente pecuniario es perfectamen-
te ajustado a la CE Vid. el ATC 311/1999, de 14 diciembre.
136. Vid. las ya citadas SSTS de 26 de diciembre de 2000 (A. 1877) y 5 de octubre de
2001 (A. 1421).
188
Se trata del artículo 138.6 LPL, que prevé la ejecución por equiva-
lente de la sentencia que declara el carácter injustificado de la decisión
empresarial, sustituyendo la obligación de reposición por una extinción
indemnizada del contrato de trabajo con arreglo al artículo 50.1.c ET.
Sin perjuicio de lo criticable de una solución legal que ante una reposi-
ción irregular del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo,
o la mera negativa a la misma, sólo permite aquietarse a la orden em-
presarial declarada improcedente o ejecutar la sentencia a través de la
extinción del contrato de los artículos 277 a 279 LPL analizados en el
epígrafe anterior, es evidente que existe una «laguna legal» en esta mate-
ria respecto de los representantes de los trabajadores, para los que no se
les ha previsto, como en el caso de despido, un derecho de opción entre
la reposición «en sus propios términos» y la extinción indemnizada137.
Bastaría así, para conseguir el despido definitivo de un representante
sindical o unitario, realizar un traslado irregular o una modificación
de condiciones de trabajo, y negarse a la reposición del mismo en sus
anteriores condiciones, para que éstos no pudieran sino ejecutar la sen-
tencia mediante la extinción y la indemnización, a lo sumo mejorada ex
artículo 279.2 LPL. Tal solución vulnera el derecho de libre sindicación
y la garantía de acción de los representantes de los trabajadores. Por eso
a este supuesto se le debe extender el régimen de opción del despido
del que gozan estos representantes, adecuándolo a las posibilidades de
reposición o indemnización.
La negativa a la readmisión o la readmisión irregular en los su-
puestos considerados pone en marcha el proceso de ejecución forzosa
que, tras la solicitud por el trabajador de su readmisión, da inicio con
el requerimiento de juez al empresario para que «reponga al trabajador
en su puesto de trabajo en el plazo de tres días». Si el empresario no
cumple este requerimiento o readmite de forma incorrecta, el trabaja-
dor debe solicitar la ejecución forzosa de la sentencia firme en el plazo
de 20 días desde el último del plazo máximo para la reincorporación,
abriéndose un trámite incidental análogo al que ya se ha analizado con
los despidos «comunes», sino que en esta ocasión el auto del órgano
jurisdiccional tiene un contenido unívoco. En efecto, «en el supuesto de
que se estimara que la readmisión no tuvo lugar o no lo fue en forma
regular, ordenará reponer al trabajador a su puesto dentro de los cinco
días siguientes a la fecha de dicha resolución» con apercibimiento al
empresario de que si persiste en su actitud, se adoptarán las medidas
adicionales que establece el artículo 282 LPL.
Las reglas que la LPL articula frente a la desobediencia del empre-
137. Plantean el problema P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis

del proceso..., cit., pp. 151-152.
189
sario al mandato del juez buscan garantizar los elementos centrales de

la relación laboral que debería ser reconstituida. En efecto, el juez debe
acordar que el trabajador continúe percibiendo su salario, con los in-
crementos que le corresponda, asegurándolo mediante embargos par-
ciales semestrales, hasta que, readmitido correctamente, se obligue al
trabajador a devolver al empresario «el saldo existente en esa fecha». En
segundo lugar, y para garantizar los derechos de seguridad social de este
trabajador, el juez debe poner en conocimiento de la Entidad gestora de
la Seguridad Social que el trabajador debe continuar en alta y cotizando
al sistema138. En tercer y último lugar, el juez debe asegurar el desem-
peño de las funciones de representación de los delegados de personal,
miembros de comités de empresa o delgados sindicales, permitiendo en
consecuencia su entrada en la empresa y su libre actividad, «advirtiendo
al empresario que, de impedir o imponer algún obstáculo a su ejercicio,
se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a efectos
de sancionar su conducta» conforme a las previsiones de los artículos 7
y 8 TRLISOS139.
Todas estas medidas buscan la reconstrucción de la relación de tra-
bajo, a través de la preservación de alguno de los elementos básicos de
la misma —salarios, cotizaciones— o de las funciones de representa-
ción, pero no consiguen el objetivo fundamental de este proceso de eje-
cución, y, globalmente, del propio control judicial del acto empresarial
de despido, la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo, la
garantía de su derecho a la ocupación efectiva. Es cierto que, de algún
modo, esta impotencia radica en una ya endémica insuficiencia del pro-
ceso de ejecución civil para lograr que las sentencias se cumplan en sus
propios términos140, y en una tradición jurídica que queda satisfecha
con la ejecución por un equivalente dinerario. Sin embargo, la protec-
ción de los intereses con rango constitucional presentes y la necesaria
tutela material de los mismos, han generado en distintos ordenamientos
138. La garantía del cumplimiento de las deudas de Seguridad Social queda abando-
nada, pues, a la diligencia de las Entidades Gestoras, señalará M. F. Fernández López,
«Ejecución provisional...», cit., p. 166.
139. Se ha advertido de forma muy crítica que, si bien el aseguramiento de la fun-
ción representativa debe mantenerse dentro del apremio, es absurda la forma en la que
el legislador lo mantiene: «convierte al juez social en un recadero, pues producida queja
del obrero, se limitaría, sin comprobación incidental alguna, a remitir al quejoso a otra
ventanilla; sería la Administración laboral la encargada de comprobar la certeza del hecho
infractor y tras ello, imponer la sanción pecuniaria adecuada, cuyo fundamento último,
para colmo, se discutiría ante los tribunales del contencioso-administrativo. Visto el pa-
norama, urge expulsar del artículo 282 su apartado c). Lo contrario equivale a perpetuar
un desatino ridículo» (B. Ríos Salmerón, «Ejecución provisional y ejecución definitiva de
las sentencias de despido», en AA.VV., Estudios sobre el despido..., cit., pp. 126-127).
p. 491.
190
jurídicos141, incluido el nuestro, algunos medios procesales que persi-

guen la coercibilidad indirecta de las obligaciones de hacer contenidas
en el fallo de la sentencia firme. La LPL de 1990, en esta línea, dispuso
un sistema de apremios coercitivos para forzar al cumplimiento de la
obligación de readmitir, no susceptible de sustitución alguna, consisten-
te en una cantidad cifrada entre uno y cuatro veces el salario diario del
trabajador por cada día de retraso en el cumplimiento de readmitir en
debida forma, cantidades que se remitían al Tesoro Público.
Es sabido que la reforma de 1994 incidió sobre este asunto dero-
gando el artículo que preveía este extremo, lo que se ha interpretado
correctamente como la renuncia consciente del legislador a garantizar
la ocupación efectiva del trabajador que debe ser readmitido142. El pro-
blema es que esta renuncia impotente revela más bien una actitud per-
misiva respecto de la inefectividad de las decisiones jurisdiccionales del
orden social en este punto. Se crean así las condiciones para que pue-
dan darse conductas resistentes a la orden de readmisión, frente a las
que sólo se prevén sanciones administrativas en la tutela de la función
representativa sindical. Dándose el lujo de enviar al trabajador a casa,
remunerándole sin trabajar, el empleador demuestra quién manda en
la empresa143, hace eficaz su acto discriminatorio o vulnerador de dere-
chos fundamentales y desobedece la orden judicial. En el imaginario de
los legisladores de entonces, se debían respetar estas conductas como un
mal menor, como excesos de la libertad del empresario, a la que el orde-
namiento confía el enriquecimiento y el progreso económico, y ante el
cual debe sacrificarse cualquiera otra expectativa democrática.
Pero, más allá de su significado simbólico en el contexto de la «mo-
dernización» del Derecho del Trabajo llevada a cabo en 1994, el proble-
ma que se plantea es el de si, pese a la derogación expresa del antiguo
artículo 282 LPL, es posible mantener que las reglas generales sobre
el proceso de ejecución, se aplican al de ejecución de las sentencias de
despido, lo que se refiere en concreto al artículo 239 LPL, que regula
la ejecución en sus propios términos y la posibilidad de que el juez im-
ponga apremios pecuniarios para asegurar el cumplimiento de las obli-
141. Cf. M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de sentencias, cit., pp. 263-266, quién hace
referencia a figuras análogas en los ordenamientos francés, italiano y alemán. Reciente-
mente, acerca de la readmisión del trabajador despedido en el Derecho alemán, vid. el
interesante estudio de J. Martínez Girón, «La readmisión del trabajador despedido en el
derecho alemán del trabajo»: REDT 135 (2007), pp. 557 ss., donde se da cuenta de la
posibilidad de apremio pecuniario (Zwangsgeld) en el marco común del proceso civil que
es hacia donde se derivan la ejecución de las condenas a readmitir (p. 572).
p. 130, explican que el legislador entendió «suficientemente garantizada la posición jurí-
dica y laboral del trabajador ejecutante con las medidas del actual artículo 282 LPL».
143. G. Ghezzi y U. Romagnoli, Il rapporto di lavoro, cit., p. 305.
191
gaciones de hacer impuestas en una resolución judicial144. La cuantía de

dichos apremios se fijará teniendo en cuenta la «finalidad, resistencia al
cumplimiento y capacidad económica del requerido», sin que pueda ex-
ceder, por cada día de atraso en el cumplimiento, «de la cuantía máxima
prevista para las multas en el Código Penal como pena correspondiente
a las faltas», prescripción que hay que referir al artículo 50 del vigente
CP que establece un máximo de 400 diarios. La cantidad fijada se ingre-
sará en el Tesoro Público.
Son muy serios y convincentes los argumentos en contra de esta
posibilidad, que subrayan que la especialidad del proceso de ejecución
por despido y el carácter cerrado de las técnicas ejecutivas previstas en
el artículo 282 LPL, impiden la aplicación de dicho artículo 239 LPL a
los supuestos de de despido145. Pero las consecuencias negativas de este
planteamiento, que contraria principios centrales de la tutela judicial y
de la efectividad de las sentencias (art. 18.2 LOPJ), y que inmuniza la
actuación resistente de los empresarios a las decisiones acordadas por el
juez, han llevado a una buena parte de la doctrina laboralista a conside-
rar aplicable el artículo 239 LPL también a los supuestos de despido146.
Esta última posición debe ser defendida, por imperativos de justicia
material y porque encaja mejor en un diseño global de los procesos de
ejecución respetuoso con su lógica interna.
El régimen específico de ejecución en materia de despido no puede
considerarse aisladamente de las disposiciones de carácter general que
144. En todo caso repárese que en virtud de lo dispuesto en el último inciso del
artículo 285.2.d LPL los apremios del artículo 239 LPL no son aplicables cuando la ejecu-
ción se dirija frente a entes públicos; lo que no significa que en estos casos las sentencias
no hayan de ejecutarse en sus propios términos que sería una conclusión no compatible
con la CE. Vid. al respecto L. E. de la Villa Gil, «Ejecución de sentencias de despido, fren-
te a entes públicos y en materia de Seguridad Social», en AA.VV., La ejecución laboral,
CGPJ, Madrid, 2005, p. 180.
145. M. F. Fernández López, «Ejecución provisional...», cit., p. 157 o, sobre las bases
del sentido de la reforma de 1994, vid. J. Gorelli Hernández, El cumplimiento específi-
co..., cit., p. 135. Menos atendibles y rechazables son, sin embargo, aquellos argumentos
que pasan por negar la aplicación de apremios sobre la base de evitar los perjuicios a la
unidad productiva y por olvidar que en los tiempos actuales se «pondera el sometimiento
del interés individual al colectivo de la empresa, en pos de su pervivencia económica
productora de empleo», vid. en este sentido J. B. Lorenzo de Membiela, Ejecución de
sentencias de despido, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p. 168, quien parece no ponderar
adecuadamente que se está en presencia de un incumplimiento empresarial calificado por
contrariar una resolución judicial al punto de que el perjuicio económico puede ser evita-
do simplemente cumpliendo la disposición judicial que es algo que, lógicamente, debiera
presidir el comportamiento del buen comerciante.
146. M. L. Rodríguez Fernández, «La ejecución de las sentencias...», cit., pp. 479 ss.;
M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de sentencias, cit., pp. 266 ss.; B. Ríos Salmerón, «Eje-
cución provisional...», cit., p. 125; A. Baylos Grau, «Anotaciones al mandato legal sobre
la ejecución de sentencias en sus propios términos»: RDS 11 (2000), p. 43 o, más recien-
temente, F. Navarro Nieto, La ejecución judicial..., cit., p. 126.
192
establecen los artículos 235 ss. LPL, en cuya lógica deben integrarse las
reglas específicas del despido. Estas no excepcionan el régimen general
de la ejecución, sino que delimitan supuestos concretos de la misma, que
deben asumir los principios básicos de efectividad de la tutela judicial.
En el caso del artículo 282 LPL, hay que leer las medidas en él conte-
nidas como la reacción primera que la ley propone, medidas específicas
respecto de la adopción del apremio coercitivo del artículo 239 LPL,
que es la norma general frente «a la parte que dejara transcurrir injus-
tificadamente el plazo concedido sin efectuar lo ordenado», y que en el
despido, mediante una ponderación de intereses respetuosos del poder
empresarial, no se aplica de entrada, juzgando suficientes para garanti-
zar la obligación de readmitir las tres garantías —salarial, de seguridad
social y representativa— que el artículo 282 contiene. Pero si el empre-
sario perseverara en su incumplimiento, siempre sería posible, tras el
trámite incidental previsto en el artículo 239.2 LPL, aplicar al «pertinaz
ejecutado»147 el apremio coercitivo en los términos ya señalados.
Debe repararse, sin embargo, en que la situación es diferente a la
que estaba vigente antes de la reforma laboral de 1994; tras ésta el apre-
mio no es imperativo, sino potestativo para el órgano jurisdiccional, y
su incidencia en términos económicos es más suave, puesto que el mó-
dulo de referencia no es el salario diario del trabajador, sino el relativo
a la pena de multa del CP. De esta manera se evita en cualquier caso una
cierta falta de coordinación entre el módulo empleado para el apremio
—el salario del trabajador—, que sugiere un carácter indemnizatorio de
la pérdida de ocupación efectiva de éste, y la función de la medida, que
es la de ejercer una presión sobre el empresario para la reintegración
del trabajador, venciendo su resistencia a los requerimientos del juez,
lo que implica más bien un componente sancionatorio que en el artícu-
lo 239 LPL está perfectamente claro.
Por lo demás, tampoco resulta descartable que en el marco de la
ejecución de sentencias que han declarado el despido contrario a los de-
rechos fundamentales resulte de aplicación supletoria lo previsto en el
artículo 710 LEC para las condenas de no hacer que, más allá de su ver-
tiente penal, podría suponer, ante una reiteración en el comportamien-
to del ejecutado de negarse a cumplir la orden judicial de cesar en su
comportamiento antisindical o lesivo de otros derechos fundamentales,
el señalamiento de una nueva indemnización en trámite de ejecución de
sentencia que funcionaría a modo de garantía adicional para procurar
la readmisión148.
147. M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de sentencias, cit., p. 266.

148. A. Baylos Grau, «Anotaciones al mandato...», cit., p. 48; acerca de la aplicación
del artículo 710 LEC, vid. B. Ríos Salmerón, «La incidencia de la nueva Ley de Enjui-
193
Una última mención se debe hacer a los supuestos en los que es

imposible alcanzar la ejecución en sus propios términos, por la desapa-
rición de la empresa o cierre de la misma (art. 284 LPL). Se trata de un
supuesto que pese a su aplastante lógica, ligada a la imposibilidad ma-
terial de cumplimiento de la obligación de readmisión, puede dar lugar
a evasiones espurias del cumplimiento específico de la sentencia lo que
aconseja su interpretación comedida para no convertir el precepto en
una especie de válvula de escape hacia la ejecución por equivalente.
Sin embargo, y dado que en determinadas circunstancias la ejecu-
ción en su propios términos puede conducir a situaciones claramente
desventajosas para el trabajador ejecutante, se ha mantenido como ra-
zonable una posible ampliación de este mecanismo a supuestos muy
excepcionales de fracaso de las técnicas de ejecución de la sentencia en
sus propios términos, por lo que se debe aplicar el artículo 18.2 LOPJ
como norma de cierre, de forma que se sustituya por un equivalente
monetario en la cuantía que establece el artículo 279.2 LPL, al que se
remite el 284149, si bien siempre sobre la base de la petición del tra-
bajador y de la prueba de estas circunstancias, que permitan que «el
trabajador recupere el control de la vigencia de la relación laboral», en
supuestos extremos150.
Precisamente sobre la base de incumplimientos pertinaces y pro-
longados de la obligación de readmitir del empresario y que pudieran
perjudicar gravemente al trabajador se han propuesto doctrinalmente
soluciones alternativas que pasan por la aplicación a estos supuestos
de la dimisión del trabajador del artículo 50.1.c ET151 o la entrada en
escena del artículo 709.3 LEC152 según el cual
[...] cuando se acuerde apremiar al ejecutado con multas mensuales, se reite-

rarán trimestralmente los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde
el primero. Si, al cabo del año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo
que dispusiese el título, proseguirá la ejecución para entregar al ejecutante un
ciamiento Civil en la ejecución laboral»: RDS 10 (2000), p. 31. Además, como ha sido
puesto de manifiesto, en materia de ejecución de sentencias firmes y dado el tenor del
artículo 235.1 LPL la aplicación de la LEC aparece reforzada, yendo incluso más allá de
lo que es estrictamente el nexo de supletoriedad entre normas, vid. A. Martín Valverde,
«La ejecución de sentencias de la jurisdicción social en la jurisprudencia: una primera
aproximación», en AA.VV., La ejecución laboral, cit., pp. 417-418.
pp. 596-597.
150. M. F. Fernández López, «Ejecución provisional...», cit., p. 167.
151. Y. Valdeolivas García, «La ejecución de sentencias...», cit., p. 901.
152. J. Gárate Castro, «La ejecución no dineraria», en B. Ríos Salmerón y A. V. Sem-
pere Navarro (coords.), Incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Procedimiento
Laboral, Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 644-645. Parece defender esta opción asimismo
F. Navarro Nieto, La ejecución judicial..., cit., p. 134.
194
equivalente pecuniario de la prestación o para la adopción de cualesquiera otras

medidas que resulten idóneas para la satisfacción del ejecutante y que, a peti-
ción de éste y oído el ejecutado, podrá acordar el tribunal.
La aplicación en estos casos del artículo 50 ET no parece oportuna

desde el momento en que no sólo se trata de incumplimientos contrac-
tuales graves sino, sobre todo, de la inobservancia de un mandato judi-
cial que cualifica la conducta empresarial y la lleva más allá del terreno
contractual siendo por ende insuficiente la respuesta indemnizatoria
prevista en aquel precepto en cuyo seno no cabría la indemnización adi-
cional a la que se refiere el artículo 279.2 LPL y al que se remite el 284
del mismo texto legal. Por lo que a la aplicación de la LEC se refiere, ha
de tenerse presente que la ejecución laboral impondría la ejecución en
sus propios términos en los casos del artículo 280 LPL como especia-
lidad propia al servicio de valores de rango constitucional153 y su des-
plazamiento ha de considerase absolutamente excepcional sin que sea
admisible en el entorno de la ejecución específica de las sentencias por
despido la aplicación de una regla que, en última instancia, convalida y
asume el incumplimiento sin reparar en las circunstancias concretas que
se producen y generalizando la ejecución por equivalente.
153. Vid. el ya citado ATC 311/1999, de 14 diciembre.
195

ÍNDICE DE NOMBRES
Agustí Juliá. J.: 164 Buendía Jiménez, J. A.: 153

Alarcón Caracuel, M. R.: 19, 32s., 60, Burawoy, M.: 45
128, 143
Albi, P.: 58, 63 Cabeza Pereiro, J.: 185
Albiol Montesinos, I.: 161, 181 Cachón Villar, P.: 69, 109, 132, 134, 143,
Alegre Nueno, M.: 168 175, 179, 189, 191
Ales, E.: 85 Cámara Botía, A.: 109
Alfonso Mellado, C.: 176 Cantaro, A.: 42, 80
Alonso García, M.: 101 Capella, J. R.: 33
Alonso Olea, M., 25, 28, 91 Capello, E.: 37
Álvarez del Cuvillo, A., 32 Cardona Rupert, B.: 138
Andino Axpe, L. F.: 179 Carmona Pozas, F.: 183
Aparicio Tovar, J., 19, 46s., 121, 132ss., Caruso, B.: 86
164, 182, 185 Casas Baamonde, M. E.: 71, 91s., 98,
Aragón Reyes, M.: 97, 122 109s., 121s., 131s., 165, 178, 180
Aramendi Sánchez, P.: 98 Ceinós Suárez, A.: 32, 116
Arastey Sahún, M. L.: 77 Cendón Torres, T.: 105
Asens, J., 78 Cidoncha, A.: 96, 122
Auzéro, G.: 84 Collado García, L.: 156s., 158, 164
Azzariti, G., 77 Courtis, C.: 42s.
Cruz Villalón, J.: 32, 75, 97, 109, 170,
Badiola Sánchez, A.: 121s., 127 175s., 190, 194
Ballester Pastor, M. A.: 119
Baylos, A.: 19, 30, 32, 40, 47, 52s., 57s., Däubler, W.: 77
62, 66, 68, 81, 84, 109, 121, 132, Desdentado Bonete, A.: 25, 30, 33, 65,
143, 175s., 182, 184s., 190, 192ss. 69, 72, 91, 108s., 111, 132, 134,
Bejarano Hernández, A.: 173 139, 143, 175, 179, 189, 191
Beltrán de Heredia Ruiz, I.: 154 Durán López, F.: 34, 55, 96s., 177
Benito Valenciano, R., 20
Bentolila, S.: 55 Edelman, B., 44
Bercusson, B.: 78 Elley, G., 43
Bilbao, A.: 31, 35, 46 Escudero Rodríguez, R.: 82
Blasco Pellicer, A.: 56, 97, 163s., 168,
170s., 177, 179, 181s. Fernández López, M. F.: 27, 29, 59, 95,
Bodas, R.: 167, 169 106, 109, 111, 119, 132, 153s., 163,
Boltanski, L.: 37 175ss., 182, 185ss., 190s., 194
Bresson, M.: 46 Fernández Márquez, O.: 111
197
Fernández Pérez, J. M.: 34 Marín Correa, J. M.: 115s., 182

Ferrajoli, L.: 39, 64 Marín Moral, I.: 153, 157
Martín Valverde, A.: 27, 92, 118, 161ss.,
Gallino, L.: 32, 35 194
Gálvez Biseca, S.: 33, 42 Martínez Girón, J.: 191
Gárate Castro, J.: 27, 71, 91, 109, 115, Martínez Emperador, R.: 92, 119, 143
170, 185, 194 Marx, K.: 44
García, H.: 20 Massiminiani, C.: 82
García Blasco, J.: 176 Mazzota, O.: 26, 63
García Murcia, J.: 25 Meguira, H.: 20
García-Perrote, I.: 76, 126 Meik, O.: 20
García Quiñones, J.: 115 Mella Méndez, L.: 133
Gete Castrillo, P.: 34, 115s. Mendoza Navas, N.: 143
Ghezzi, G.: 151, 191 Miñambres Puig, C.: 66
Gianibelli, G.: 20, 30 Miranzo Díez, J. J.: 133
Gil Alburquerque, R.: 103 Mirón Hernández, M. M.: 32
Gil Gil, J. L.: 82, 90, 96 Molina Navarrete, C.: 107, 149
Goerlich Peset, J. M.: 96 Moliner Tamborero, G.: 58
González León, R.: 31 Molinero Ferrer, J.: 133
González Ortega, S.: 19 Monereo Pérez, J. L.: 149
González Velasco, J.: 27, 28 Montero Aroca, J.: 182
Goñi Sein, J. L.: 109, 114 Moreno García, A.: 33
Gorelli Hernández, J.: 54, 59, 134, 179,
192 Navarro Nieto, F.: 59, 179, 192, 194
Grebio, E.: 39
Gualda Alcalá, F.: 103 Ojeda Avilés, A.: 65
Gullón Rodríguez, J.: 100 Olarte, S.: 149
Olmo Gascón, M.: 46
Ichino, P.: 90 Omarjee, I.: 78
Igartúa Miro, T.: 120, 129, 134 Orellana Cano, N.: 33
Ortiz Lallana, M. C.: 27, 92, 139, 182,
Jeammaud, A.: 30 191ss.
Jimena Quesada, L.: 79
Jiménez Campo, J.: 64 Palmer, B. D.: 43
Jiménez Hidalgo, A.: 34 Palomeque López, C.: 61, 92, 101s.
Pedrajas Moreno, A.: 65, 95, 122
Lahera Forteza, J.: 34, 55, 75, 100, 116, Peralta Ortega, R.: 135
152, 158, 168 Pérez Amorós, F.: 34, 154
Landa Zapirain, J. P.: 147 Pérez-Beneyto, J. J.: 28
Leghisa, G.: 35, 37s. Pérez Borrego, G.: 28
Lillo Pérez, E.: 34, 55, 57, 106, 156 Pérez de los Cobos Orihuel, F.: 97
Linares Lorente, J. A.: 71, 90, 186 Pérez Pérez, M.: 177,
Llobera, M.: 81 Pérez Rey, J.: 32s., 52, 68, 75, 81, 84,
López Álvarez, J.: 109 147, 158
López López, J.: 81 Pisarello, G.: 78
Lorente Celaya, M. A.: 33 Plaza, S.: 179
Lorenzo de Membiela, J. B.: 182, 192 Puebla Pinilla, A. de la: 25, 66, 72, 108,
Lousada Arochena, J. F.: 175 111
Luján Alcaráz, J.: 27, 164
Quesada Lumbreras, F. J.: 149
Malo Ocaña, M. A.: 55
Maneiro Vázquez, Y.: 126 Rentero Jover, J.: 116s., 142, 149
198
ÍNDICE DE NOMBRES
Revelli, M.: 46s. Sastre Ibarreche, R.: 54

Riera Vayreda, C.: 119, 133 Segalés Fidalgo, J.: 130
Ríos Mestre, J. M.: 164 Sempere Navarro, A. V.: 96s., 115, 153,
Ríos Salmerón, B.: 170, 190, 192ss. 164, 194
Rivas Vallejo, P.: 149 Senra Biedma, R.: 143
Rivas Vañó, A.: 97 Sepúlveda Gómez, M.: 174
Rivero Lamas, J.: 68 Serrano García, M. J.: 177, 186
Rodríguez Fernández, M. L.: 182, 192 Simone, G. di: 54
Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M.: 19,
26s., 54, 70, 76, 81ss., 86s., 95, 103, Toharia Cortés, L.: 55
147, 152, 177 Toscani Jiménez, J.: 168
Rodríguez-Piñero Royo, M.: 97
Rodríguez Ramos, M. J.: 28 Valdeolivas García, Y.: 187, 194
Romagnoli, U.: 20, 40, 42, 44, 46s., 49, Valdés Dal-Re, F.: 32, 54, 58, 115s., 121,
51, 191 152, 182
Romero Pradas, M. I.: 167 Villa Gil, L. E. de la: 165, 173, 192
Romero Rodenas, M. J.: 184 Viqueira Pérez, C.: 147, 180s.
Vivero Serrano, J. B.: 142
Sagardoy Bengoechea, J. A.: 90, 115 Vives Usano, J.: 27s.
Sala Franco, T.: 47 Viturro, P.: 44
Salinas Molina, F.: 58
Salmon, C.: 36-39 Zapirain Bilbao, A.: 130
Sánchez-Urán Azaña, Y.: 120 Zas, O.: 82
Santiago Redondo, K.: 75 Zoppoli, L.: 82
Santos Fernández, M. D.: 38, 75
199

Antonio Baylos Grau - Joaquín Pérez Rey - El Despido o La Violencia Del Poder Privado-Trotta (2012)

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ANTONIO BAYLOS

JOAQUÍN PÉREZ REY

A Daniel Baylos Barañano

© Editorial Trotta, S.A., 2009, 2012

© Antonio Baylos Grau y Joaquín Pérez Rey, 2009

ISBN (edición digital pdf): 978-84-9879-291-1

Prólogo: Umberto Romagnoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Capítulo Introductorio: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y POLÍTICA EN EL DESPIDO . 25

Capítulo 1: EL DESPIDO Y SU REVISIÓN JUDICIAL. PUNTOS DE PARTIDA: LA

Capítulo 2. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DESPIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

Capítulo 3. LOS EFECTOS DEL DESPIDO. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE

1. Ejecución provisional de las sentencias de despido . . . . . . 177

Índice de nombres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

nados entienden fundada sobre el trabajo. En el segundo caso, se trata

no superiores a un tercio de los que soportan el empresario (y el tra-

a este ﬁn. Es decir, que el despido nace con el síndrome de la transgre-

Por muchos años a nuestros estudiantes les hemos contado que la

Los tecnócratas de Bruselas y alrededores informan que «los datos

que se obtiene del examen de la Carta de Niza». En efecto, pese a la

primacía que le corresponde en la jerarquía de los valores porque sin

Bolonia, 7 de marzo 2009

Éste es un libro que tiene una larga historia. En su comienzo fue un

de la reforma puesta en marcha por el gobierno Aznar en el 2002 que

ponsabilidades relevantes. El despido y su regulación es un elemento

Toledo y Ciudad Real, febrero de 2009

ECONOMÍA, SOCIEDAD Y POLÍTICA EN EL DESPIDO

SUMARIO: 1. Hablar sobre el despido desde dentro y desde fuera de la téc-

1. HABLAR SOBRE EL DESPIDO DESDE DENTRO

Vamos a hablar del despido. El despido entendido de manera amplia,

de despido, por tanto, que transciende la referencia a una sola de sus

3. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Derecho, trabajo y despido»: RL 1 (1997),

desistimiento unilateral del empleador que a un modo de resolución

Este planteamiento, de origen fundamentalmente judicial, se co-

6. A. Martín Valverde, «El efecto extintivo del acto de despido disciplinario», en

de este modo una fórmula de autotutela empresarial particularmente

del trabajador en la extinción del contrato de trabajo, La Ley-Actualidad, Madrid, 1998,

el momento judicial del despido se conﬁgura como el único adecuado

la resurrección de la relación laboral. Acerca de este tipo de despidos vid. la STS de 4 de

de demostración, escenarios ineludibles donde se desenvuelve la actua-

2. DESPEDIR BARATO PERMITE CREAR EMPLEO

Es un lugar común entender que el despido en tanto que fenómeno

16. A. Desdentado Bonete, «Reﬂexiones sobre la reforma del despido», Universidad

vicios, de mercados) que funcionan como fórmulas rituales que expli-

te reposa en la descausalización del despido o debilitamiento de los

21. En donde resalta por su importancia las exclusiones constitutivas de la relación

La segunda línea de inserción del razonamiento economicista sobre

mo29. Pero además de tales materializaciones normativas, sigue activa

social sobre la base de la crisis de la regularidad del sistema de econo-

3. DESPEDIR ES SOCIALMENTE IRRELEVANTE

Existe asimismo un contexto cultural que ha modiﬁcado profundamen-

31. L. Gallino, Il lavoro non è una merce..., cit., p. 38.

empresa descentralizada y ﬂexible, estructurada en redes. Son las «em-

34. C. Salmon, Storytelling. La machina à fabriquer des histoires et a formater les

El caso es que desde esas coordenadas —una nueva «narrativa» de

36. Ibid., p. 84.

El despido es por tanto un acto relativamente intrascendente, que no

40. El management se va construyendo en el imaginario social como un persona-

te hacia la opinión pública para saturar los «campos de producción y de

4. VISIONES DOMINANTES, VISIONES SUBALTERNAS:

42. C. Salmon, Storytelling..., cit., p. 103.

jurídica), pero sin embargo ha resultado en muchas ocasiones preterida

45. Con independencia de la interpretación reduccionista o limitada del contenido