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Resumen Accin Pblica de inconstitucionalidad para el reconocimiento del derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo Datos

de la demanda Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Expediente D-8376 acumulada al proceso D-8367

El 29 de noviembre de 2010, Marcela Snchez Buitrago, directora ejecutiva de COLOMBIA DIVERSA; Rodrigo Uprimny Yepes, director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA; Luz Mara Snchez Duque, Diana Esther Guzmn Rodrguez y Cesar Rodrguez Garavito, miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA; Mauricio Noguera Rojas, abogado de COLOMBIA DIVERSA; y Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal interpusieron1 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el artculo 113 del Cdigo Civil, el inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de 1996, y el inciso 1 del artculo 2 de la Ley 1361 de 2009, por la violacin de los artculos 1, 13,14,15,16 y 42 de la Constitucin Poltica Nacional.

I.

Normas Demandadas

La demanda se dirige esencialmente contra las expresiones subrayadas un hombre y una mujer y de procrear contenidas en el artculo 113 del Cdigo Civil, que dice:
Artculo 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Por razones de integracin normativa, y de ser necesario, la demanda se dirige tambin contra la expresin de un hombre y una mujer del primer inciso del artculo 2 de la Ley 294 de 1996, que dice:
Artculo 2o. La familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Igualmente, y tambin por integracin normativa, la demanda se dirige contra la expresin de un hombre y una mujer del primer inciso del artculo 2 de la Ley 1361 de 2009, que dice:
Adicionalmente apoyaron la realizacin de dicha demanda, los abogados Mauricio Albarracn (miembro del Comit legal de Colombia Diversa) y Nelson Camilo Sanchez (investigador de Dejusticia) quienes no pudieron concurrir a la presentacin de la demanda.
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Documento elaborado por Mauricio Noguera Colombia Diversa Enero 2011

Artculo 2o. DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley, se entender por: Familia. Es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

II. Normas Constitucionales Violadas Las expresiones y normas demandas violan los artculos 1 (dignidad humana dentro de un Estado social de Derecho), 13 (derecho a la igualdad), 14 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, concretamente en cuanto al estado civil), 15 (derecho a la intimidad y al buen nombre), 16 (derecho al libre desarrollo de la personalidad) y 42 (derecho a la autonoma reproductiva) de la Constitucin Poltica Nacional. III. Pretensiones

La pretensin de la demanda es que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la expresin de procrear. Frente a la expresin un hombre y una mujer, la pretensin principal es que la Corte declare que esta incurre en una omisin legislativa relativa inconstitucional, por lo cual dicha expresin es exequible, pero en el entendido de que tambin pueden contraer matrimonio las parejas del mismo sexo. Por razones de unidad normativa, se solicita la inexequibilidad de la expresin de un hombre y una mujer del primer inciso del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y del primer inciso del artculo 2 de la Ley 1361 de 2009, para que esas normas queden del siguiente tenor: La familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Adems, se solicita un condicionamiento general de la Corte con el fin de que precise en la parte resolutiva que cuando la ley en general haga referencia a cnyuges o haga referencia a hombre y mujer al regular la institucin matrimonial, en virtud del principio de proteccin igual a las parejas heterosexuales y del mismo sexo, debe entenderse que dichas expresiones hacen referencia tambin a los cnyuges o integrantes casados de las parejas del mismo sexo. Subsidiariamente, y en caso de que la Corte considere que no puede recurrir a una sentencia integradora o aditiva inmediata para llenar el vaco inconstitucional provocado por la omisin legislativa relativa, solicitamos entonces a la Corte que establezca una modalidad de sentencia intermedia, de constitucionalidad condicionada con efectos diferidos en la siguiente forma: que reconozca en forma inmediata el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio con base en las regulaciones bsicas existentes del matrimonio, pero que, tomando en consideracin la libertad de configuracin del legislador en este

campo, la Corte le otorgue un plazo de seis meses al Congreso para que regule en forma no discriminatoria el matrimonio para las parejas del mismo sexo. Finalmente, esta Corte ha acogido en algunas ocasiones una doctrina segn la cual los demandantes no pueden solicitar la constitucionalidad condicionada de ninguna disposicin, por cuanto la accin pblica es de inconstitucionalidad y no de constitucionalidad condicionada. Por ello se solicita subsidiariamente a la Corte que i) declare inexequible la posible interpretacin, segn la cual dicha expresin excluye el matrimonio por parejas del mismo sexo, o ii) declare inexequible dicho aparte.

IV.

Fundamentos Jurdicos de la Demanda

La presente demanda aborda dos cuestiones fundamentales. Por un lado, se ocupa de analizar la constitucionalidad de la expresin de procrear contenida en el artculo 113 del C.C en virtud de la cual se define la procreacin como una de las finalidades del matrimonio. Aunque esta cuestin tiene una conexin directa con el tema central de la demanda en tanto una de las razones que suele invocarse para negar el matrimonio entre personas homosexuales es que estas no pueden procrear, se advierte que al margen de esta cuestin existen razones que justifican la inconstitucionalidad de dicha expresin. Se argumenta que la definicin de la procreacin como finalidad del matrimonio comporta un desconocimiento del derecho a la autonoma reproductiva (art. 42 C.P) que implica el derecho a decidir libremente no tener ningn hijo, a la intimidad personal y familiar (art. 15 C.P) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P) de los contrayentes, en especial de la mujer, dada la posicin especial que por cuestiones biolgicas y culturales tiene esta frente a la reproduccin. Por tales razones se estima que la definicin de la procreacin como finalidad del matrimonio es inconstitucional. Por otro lado, se ocupa de los argumentos especficos que sustentan la inconstitucionalidad de la restriccin del matrimonio a las parejas heterosexuales. Partiendo del precedente de la Corte en materia de los derechos de las parejas homosexuales segn el cual el anlisis del trato desigual dado a estas parejas debe someterse a un test estricto de proporcionalidad, se aplic este test en el caso concreto. Previamente se tratan dos cuestiones preliminares. En primer lugar, como presupuesto para aplicar el test estricto, se demuestra que las parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una situacin asimilable en relacin con la posibilidad de celebrar el contrato de matrimonio por cuanto tienen unos requerimientos anlogos de proteccin. Se argumenta que la diferencia que suele invocarse para justificar el trato discriminatorio, a saber, que solo las parejas heterosexuales pueden constituir una familia, es un elemento que debe ser tenido en cuenta al aplicar el test estricto, pero no como fundamento para evitar su aplicacin. De otro lado, se sostiene que la diferencia fundada en la incapacidad biolgica de procrear tampoco puede ser tenida en cuenta para negar el carcter asimilable de los dos tipos de parejas, porque la capacidad de procrear no constituye una condicin para celebrar el matrimonio, ni para su validez, de tal modo que en este punto las parejas homosexuales se encuentran en la misma situacin que

las parejas heterosexuales que no pueden engendrar. La segunda cuestin preliminar es la posible objecin a la admisibilidad constitucional del matrimonio homosexual que se derivara de una interpretacin del artculo 42 de la Constitucin que establece que la familia se constituye, entre otros, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio. Segn una posible lectura de esta disposicin, la misma Constitucin restringira el matrimonio a las parejas heterosexuales y prohibira la consagracin legal del matrimonio homosexual. Para controvertir dicha interpretacin, se argumenta que una interpretacin literal del artculo en cuestin admite dos posibles entendimientos: uno que implicara que es obligatorio permitir el matrimonio entre hombre y mujer, pero que adems este nicamente puede ser contrado por parejas heterosexuales; y otro que reconocera tambin la obligacin de consagrar el matrimonio entre un hombre y una mujer, pero dejara abierta la posibilidad de que el ordenamiento jurdico prevea otros tipos de matrimonio. Ante estas dos posibles interpretaciones se sostiene que la interpretacin restrictiva es ms dbil que la interpretacin amplia, por cuanto parte del supuesto errneo de que la Constitucin protege un tipo nico de familia la heterosexual, desconociendo que la Constitucin, la ley y la jurisprudencia constitucional reconocen y protegen otros tipos de familia como la conformada por madres o padres cabeza de familia y la familia de crianza. Es dbil adems porque asume equivocadamente que el artculo 42 contiene una regla exceptiva en materia de matrimonio y no, como efectivamente ocurre, una regla especial. Y es dbil tambin porque es incompatible con una interpretacin sistemtica de la Constitucin en la medida en que implica la vulneracin de derechos fundamentales de las personas homosexuales reconocidos en los artculos 1, 13, 14 y 16 de la Carta. Despus de demostrar que las parejas homosexuales se encuentran en una situacin asimilable a las heterosexuales, y que la Constitucin no prohbe la consagracin legal del matrimonio homosexual, se aplica el test. Se argumenta que el trato desigual no obedece a un fin constitucionalmente imperioso y legtimo, en la medida en que la proteccin especial de la familia heterosexual que parecera ser el fin invocado en este caso concreto obedece a una interpretacin equivocada del artculo 42 de la Carta en la medida en que parte del supuesto errneo de que la Constitucin solo protege la familia heterosexual y monogmica. Por otro lado, aun partiendo de tal presupuesto errneo, la invocacin de tal fin tampoco resulta legtima porque desconoce que el matrimonio no est ligado exclusivamente a la nocin de familia, pues su principal caracterstica es la de ser un contrato que genera un vnculo jurdico entre los contrayentes que genera obligaciones personales recprocas en el mbito exclusivo de la pareja. Se argumenta que aun si se insiste en sostener que la nica familia que goza de proteccin constitucional es la heterosexual y que el matrimonio solo puede entenderse como fuente jurdica de la familia, el trato desigual no resiste el segundo paso del test ya que no existe una relacin de adecuacin entre la finalidad enunciada y el medio escogido para alcanzarla. En efecto, si se acepta que las parejas homosexuales contraigan matrimonio, las parejas heterosexuales que decidan casarse no vern anulada, ni menguada la proteccin que el orden jurdico les prodiga.

Finalmente, se advierte que la restriccin que se deriva del artculo 113 del Cdigo Civil tampoco es proporcional al fin perseguido con el trato desigual, por cuanto los efectos negativos que genera sobre las parejas homosexuales son mucho mayores que los beneficios para las parejas heterosexuales. Tal es as, por cuanto pese a los avances obtenidos por las parejas homosexuales en materia de proteccin de sus derechos, el contrato de matrimonio ofrece a las parejas un ncleo de proteccin que no es garantizado por ninguna otra figura jurdica, ni siquiera por la que ms se le parece, a saber, la unin marital de hecho. Esto genera un dficit de proteccin para las parejas homosexuales en cuanto las priva de la posibilidad de gozar de ciertas prerrogativas como elevar a la categora de deberes jurdicos los compromisos morales de la pareja, restringir la libertad para dar por terminada la unin, obtener un mayor grado de proteccin patrimonial, modificar el estado civil y acceder con mayor facilidad a ciertos beneficios legales. Tal dficit de proteccin comporta una violacin a los derechos a la igualdad (Art. 13 CP), a la dignidad humana (Art. 1 CP), al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 CP) y a la personalidad jurdica (Art. 14 CP) de las personas homosexuales. Luego de aplicar el test estricto de proporcionalidad se procede a formular el cargo por violacin de la dignidad humana (Art. 1 C.P). En este se sostiene que la exclusin de las parejas del mismo sexo de la posibilidad de contraer matrimonio constituye un incumplimiento del deber mnimo de proteccin que vulnera el derecho a la dignidad humana de los integrantes de la pareja. En concreto, la exclusin sealada afecta cada una de las tres dimensiones del derecho a vivir una vida digna, a saber, vivir como se quiere, vivir bien y vivir sin humillaciones. En ltimo lugar se presenta el cargo por vulneracin del derecho a la autonoma y al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.P). En este se analizan los eventuales argumentos que podran alegarse para justificar la limitacin de este derecho. Tras excluir los prejuicios existentes acerca de la capacidad o la madurez de las personas homosexuales para celebrar el contrato de matrimonio, se aplica el juicio de proporcionalidad. Retomando los planteamientos expuestos al aplicar el test estricto de proporcionalidad frente al trato desigual, se demuestra que la restriccin a la autonoma en este caso no obedece a un fin constitucional legtimo y que adems es extremadamente desproporcionada pues no reporta ningn beneficio concreto, mientras que s se vulneran mltiples derechos de las personas homosexuales. Se concluye que esta limitacin se sustenta en una nica visin de la sexualidad (la heterosexual), que atenta contra el principio de pluralismo. V. Decisiones Judiciales en el Derecho Comparado que Reconocen el Matrimonio a las Parejas del Mismo Sexo En esta seccin se presentan las decisiones judiciales que en el derecho comparado se han producido en torno al matrimonio entre parejas del mismo sexo. Esta resea se present con la finalidad de brindar a la Corte detalles sobre los debates constitucionales que se han desarrollado en otras jurisdicciones, as como brindar mayores elementos de juicio en el estudio de los cargos planteados. Las decisiones que se resean proceden de los Tribunales

Superiores de Ontario y British Columbia de Canad, las Cortes Supremas de los Estados de Massachusetts, California, Iowa y Connecticut en los Estados Unidos, la Corte Constitucional de Sudfrica y la Corte Suprema de la Nacin de Mxico. As mismo se mencionan casos en los que la Corte Constitucional colombiana se hace uso del derecho comparado para resolver casos internos.

VI. La Idoneidad Tcnica de la Demanda Y La Procedencia De Un Pronunciamiento De Fondo Por La Corte Constitucional Teniendo presente el ntecedente en relacin al pronunciamiento inhibitorio realizado por la Corte Constitucional acerca del matrimonio sobre las parejas del mismo sexo, se exponen los argumentos por los cuales la demanda cumple con los requisitos materiales (claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia) que debe tener una demanda para que pueda considerarse que existe un cargo constitucional idneo para provocar el pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional. En este apartado se destaca la consideracin relacionada con la exclusin de la adopcin a las parejas del mismo sexo y su inconstitucionalidad, razones desarrolladas en el anexo de dicha demanda. Esto por cuanto se tiene claro que el matrimonio y la adopcin son asuntos conceptual y jurdicamente separables y que la adopcin plantea problemas constitucionales especficos, que ameritan, en su momento, un examen especfico por la Corte Constitucional por cuanto incorporan el tema del inters superior del menor. En todo caso si la Corte considera que por unidad normativa debe entrar a estudiarse lo realacionado con la adopcin por parte de las parejas del mismo sexo, se solicita que para tal examen se tenga en cuenta la argumentacin relativa a la inconstitucionalidad de la exclusin de las parejas del mismo sexo de la adopcin que hemos desarrollado en el anexo de esta demanda.

Anexo (argumentos que justifican la inexequibilidad de la restriccin de la adopcin para las parejas homosexuales presentado en un argumento anexo por razones de tcnica jurdica. En principio no hace parte de la demanda y es la Corte Constitucional quien decide si se pronuncia tambin en relacin a este tema-)

En primer lugar, partiendo de la base de que el trato desigual entre las parejas homosexuales y los heterosexuales se presume inconstitucional por cuanto se funda en un criterio sospecho de distincin, se aplica el test estricto de proporcionalidad al tratamiento diferenciado de las parejas homosexuales en cuanto a la posibilidad de adoptar. Para tal efecto, la justificacin que usualmente se utiliza para negar dicha posibilidad, a saber, la proteccin de la familia y del inters superior del menor, se sustenta en dos presupuestos errneos. El primero es que la nica familia que reconoce y protege la Constitucin es la familia heterosexual y monogmica. Este presupuesto se sustenta en una interpretacin

equivocada del artculo 42 de la Constitucin, en la medida en que se basa nicamente en una aplicacin desacertada del criterio de interpretacin histrico subjetivo, al paso que desconoce los criterios de interpretacin literal, sistemtica y teleolgico. El uso de estos criterios pone en evidencia que la Constitucin reconoce y protege diversos tipos de familia, y que por tanto no hay razn para excluir de tal proteccin a la familia que surge de la unin homosexual. El segundo presupuesto es que el inters superior del menor se garantiza si nicamente se permite su adopcin por parte de una pareja heterosexual. La mayora de los estudios cientficos acerca de los efectos que puede ocasionar en un menor el hecho de ser criado en un ambiente homoparental coinciden en que no se evidencia una afectacin negativa en el desarrollo del menor. Con todo, dado que existen algunos estudios que discrepan de esta posicin mayoritaria, se aportan algunas ideas sobre la funcin del juez constitucional en la valoracin de pruebas empricas, y concluimos que la regla constitucional adecuada que debe formularse en el presente caso es que mientras no exista un dao cierto y comprobado tal como sucede en el tema de la adopcin por parejas homosexuales no puede ejercerse una restriccin de derechos fundamentales, mxime cuando est de por medio una categora constitucionalmente sospechosa en materia de igualdad. Despus de controvertir los presupuestos errneos, se aplica el test de estricto de proporcionalidad. En relacin con la proteccin de la familia heterosexual se argumenta que no es un fin constitucionalmente legtimo e imperioso porque aquella no es la nica familia que goza de proteccin constitucional. An si se insiste en esta idea, el trato desigual no resiste el segundo paso del test ya que no existe una relacin de adecuacin entre la finalidad enunciada y el medio escogido para alcanzarla pues si se acepta que las parejas homosexuales adopten, las parejas heterosexuales no vern menguada la proteccin que el orden jurdico les prodiga. En relacin con la proteccin de la familia heterosexual se remite a los argumentos expuestos en la demanda. En lo que respecta al inters superior del menor, indicamos que aunque es un fin constitucional legtimo e imperioso, el trato desigual dado a las parejas homosexuales es inadecuado e innecesario para alcanzar dicho fin pues, segn la evidencia cientfica, la crianza en una familia homoparental no perjudica el desarrollo y bienestar del menor. Al no tratarse de una medida necesaria ni adecuada, tampoco se satisface el criterio de estricta proporcionalidad, pues no existen beneficios que se deriven de tal medida, mientras que la misma s genera graves costos en materia de la garanta de derechos fundamentales, concretamente del derecho a la igualdad de las personas homosexuales que conviven en pareja.

Anexo Posibles temas a tratar (No excluye otros que se consideren pertinentes)

Argumento Constitucionalidad condicionada con efectos diferidos (derecho comparado)

Contenido Ahondar en casos en los que las Altas Cortes han llenado vacios legislativos dando un margen de tiempo al legislador para que este lo haga por si mismo o en su defecto se aplica directamente la sentencia proferida por la Corte. Ejemplo Sudfrica A partir del artculo 42, analizar lo referente a las formas de regulacin por parte del legislador frente al matrimonio y como la Constitucin preceptu en forma amplia otras posibles conformaciones del matrimonio. Artculo 42 - Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cnyuges, su separacin y la disolucin del vnculo, se rigen por la ley civil. La ley determinar lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes. Aunque es un contrato especialsimo, existen precedentes relevantes a tener en cuenta frente a la posibilidad de su modificacin. No puede considerarse como una figura inamovible, existe una tendencia internacional que reconoce la voluntad de las partes aun si son del mismo sexo.

Familia legalmente

Matrimonio como contrato segn jurisprudencia internacional y nacional

Documento elaborado por Mauricio Noguera Colombia Diversa Enero 2011