TESIS DE DERECHO PENAL GENERAL I- DRA.

SILVANA TAPIA
TESIS 1
Conceptos preliminares.- Derecho Penal, penas y medidas de seguridad. Derecho
penal y control social. Derecho penal y justicia. Ejemplos de normas penales
“injustas” a criterio del estudiante.
 Conceptos preliminares.- Derecho Penal, penas y medidas de seguridad:
1. Concepto de Derecho penal: es el conjunto de normas jurídicas que definen
determinadas conductas como delito y disponen la imposición de penas o
medidas de seguridad a quienes los cometen.
o Poder coercitivo (Estado-Publico-*Coerción. Fuerza)
o Fuerza: Coacción es la aplicación como Acción ejercida por el Estado al
incumplimiento de un bien jurídico protegido y Coerción es la virtual
coacción es decir la amenaza, la posibilidad de que se llegue a aplicar.
o Derecho penal como ultima ratio estableciendo que debemos agotar todas
las posibilidades de que se llegue a aplicar. Para así aplicar el derecho penal
como esa sanción penal de la primer pavación de la libertad.
o Protección del orden social: solo podrá ser legítimo el poder punitivo
ejercido por el Estado, y este solo se aplicara cuando se haya dado un ataque
grave o se hayan puesto en peligro bienes jurídicamente protegidos, es decir
derechos fundamentales.
o Determinamos el ataque grave a los bienes jurídicos fundamentales dentro
del componente social, político, religioso económico y además a través de
los medios, es decir dentro de la protección de la parte social, para mantener
un Orden social.
o El derecho penal es el castigo a una acción o a un incumplimiento. La
primera función del derecho penal es represiva porque impone penas y
sanciona a través de ellas. También llega a creerse que es la segunda de
prevención, pero esta solo guarda relación como la amenaza disuasiva.
¿Paradoja del derecho penal, es protector
2. Concepto de Penas: son la intervención represiva estatal más grave para la
libertad y los derechos del ciudadano; fundamentalmente, la prisión y la multa.
o Art. 51 COIP: La pena es la restricción de la Libertad y a los derechos de
las personas que como consecuencia jurídica de sus acciones u omisiones
punibles. Se basa en una disposición legal e impuesta por una sentencia
condenatoria ejecutoriada: Este artículo contiene elementos:
1. Principio de Legalidad como este predominio del Derecho por
encima de todo, respecto de que si no existe una ley no se puede
castigar.
2. Castigo (la pena impuesta) es decir la Restricción de los derechos,
este se aplicará en casi de que la persona se encuentre culpable en la
sentencia condenatoria ejecutoriada.
3. Principio de Culpabilidad, considera si la persona puede ser
reprochada.
4. Situación jurídica de inocencia: Todos somos inocentes mientras no
se demuestre lo contrario.
o Sanción o Pena: Son los castigos no en función de reparar, si no de
proteger al individuo, como un contrato social ejercido por el Estado
para prevenir, que se realicen conductas contrarias a la ley, es decir
previene la ruptura de los bienes jurídicamente protegidos.
o Penas o sanciones: Privación de la libertad, pero también se encuentran
las sanciones pecuniarias que son las multas en forma de penas que
 deben cumplirse como repuesta de la responsabilidad que tiene el
individuo por el daño causado.
o Hablamos de reparación del daño causado, solo como una reparación
económica, la reparación al individuo (Reparación integral).
3. Concepto de Medidas de seguridad: son reacciones privativas o restrictivas de
derechos que se aplican como consecuencia de la peligrosidad del autor del
delito; como complemento de la pena o como sustitutivo de ésta.
o Las medidas de seguridad son como prevenciones, que se aplican a las
personas con el fin de que estas en algunos casos no pueden ir a la cárcel,
como los dementes o en algunos casos los drogadictos, ya que para su
protección se debe mandarlos a un lugar de rehabilitación donde estos
puedan ser cuidados, También tenemos las medidas alternativas estas
prevenciones se las aplica a los GAP.
o Art. 76 COIP
o Nuestro código pretende ser un código liberal de carácter liberal que
concibe al individuo como una entidad autónoma que tiene libertades
individuales que deben ser protegidas por el derecho.
 Derecho penal y control social. Derecho penal y justicia:
1. Derecho penal y control social: El derecho penal es el instrumento jurídico más
enérgico del que dispone el Estado para evitar las conductas que resultan más no
deseadas socialmente.
Este instrumento no es el único del que dispone el Estado para evitar,
determinados comportamientos.
Toda sociedad genera instancias formales e informales de control social:
o Mecanismos no formalizados jurídicamente: normas morales, ideas
religiosas, educación, sistemas de reglas informales.
o Normas jurídicas.

2. Derecho penal y justicia: Todas las leyes responden a un sistema de valores que
refleja las relaciones de poder que se dan en una determinada sociedad.
o El Estado pretende siempre que sus sistemas de control sean justos y
destinados a hacer justicia, pero lo justo y la Justicia son valores de
significado diferente para unos y otros.
o La justicia, como valor, es siempre un concepto meta jurídico.

 Ejemplos de normas penales “injustas” a criterio del estudiante:

a. Antes se sancionaba a la mujer en los casos de adulterio.
b. También eran sancionados de forma injusta los esclavos.
c. Y
TESIS 2
Fines del Derecho penal (doctrinas tradicionales).- Prevención de las conductas
delictivas, tutela de bienes jurídicos protegidos, castigo de las infracciones.
Diferencia entre infracciones penales e infracciones en el derecho civil y
administrativo.
 Fines del Derecho penal (doctrinas tradicionales)
1. Prevención de las conductas delictivas.
o A través de la disuasión o motivación con la amenaza del castigo.
o Reflexión: ¿quién ajusta su conducta a la norma lo hace por convicción o
porque se siente amenazado por el castigo?
 2. Tutela de bienes jurídicos protegidos.
o Bien jurídico: presupuestos necesarios para la realización de la vida
social de una persona (Muñoz Conde)
o Los bienes jurídicos fundamentales se determinan a través de las
constituciones y obedecen a factores socio-políticos.
o Estos pueden ser bienes individuales, colectivos o públicos.
o Maurach: existe la posibilidad de “perversión” del concepto de bien
jurídico cuando lo que se protege es el interés de un grupo o individuo.
3. Castigo de las infracciones: Respecto de castigar el acto cometido considerado
como ilícito, estamos castigando la sanción cometida hacia el bien jurídicamente
protegido y a su vez estamos educando con la debida restricción de derechos.
o Tiene 3 funciones el COIP: Prevenir el ataque a las libertades
individuales, Tutelar los Bienes jurídicamente Protegidos y Castigar
como principal función del Derecho penal.

 Diferencia entre infracciones penales e infracciones en el derecho civil y

administrativo (Derecho penal y otras ramas):
1. El ilícito penal y el administrativo difieren fundamentalmente en la gravedad de la
conducta infractora y la naturaleza del castigo.
o Existen escuelas de pensamiento que diferencian cualitativamente el
ilícito penal del administrativo.
2. El ilícito civil en cambio es de una naturaleza diferente, porque responde a intereses
individuales, no considerados relevantes para la sociedad en su conjunto.
TESIS 3
El poder punitivo del Estado.- Reflexión sobre su Legitimidad. Naturaleza del castigo
penal. Reflexión sobre las tensiones y paradojas del derecho penal.
 El poder punitivo del Estado
Existen debates iusfilosóficos sobre la legitimidad de la coerción estatal.
Las corrientes liberales sostienen que el poder punitivo estatal debe estar limitado por
reglas de tipo sustancial y procedimental.

Es importante reconocer que los poderes punitivos no son exclusivamente estatales sino
que están difusos en la sociedad (Foucault).
 Reflexión sobre su Legitimidad: Solo el Estado tiene ese poder punitivo, se
cuestiona desde un punto de vista sociológico es o no legítimo que el Estado
castigue? Y desde un debate filosófico? Porque el estado tiene ese poder
punitivo que es legítimo?
1. Corriente Liberal una corriente orientada a que el poder punitivo del Estado
debe tener límites y que los individuos actúan en base a sus libertades
individuales concedidas por el propio Estado, considerando que el Estado debe
intervenir lo menos posible, pero todo esto guarda relación con la protección
del Orden social, a este contrato social que hace el individuo con la Sociedad y
a su vez este acepta que se van a proteger sus derechos pero siempre que este
actué conforme a la ley.
2. Poder Punitivo de un Estado utilitario: es decir que toma consideración de que
si se castiga, a su vez se va a beneficiar a la mayoría, estaría neutralizando el
Estado.
3. Concepción iusnaturalista como ese reflejo de venganza: Del instinto de
atribuir el daño, equiparar el daño para que se sienta más tranquilo el
individuo, ya que el Estado actuará sancionándolo en virtud del contrato social.
 o La primera función del derecho penal es represiva porque impone penas
y sanciona a través de ellas. También llega a creerse que es la segunda de
prevención, pero esta solo guarda relación como la amenaza disuasiva.
¿Paradoja del derecho penal, es protector?
o Protección del orden social: solo podrá ser legítimo el poder punitivo
ejercido por el Estado, y este solo se aplicara cuando se haya dado un
ataque grave o se hayan puesto en peligro bienes jurídicamente
protegidos, es decir derechos fundamentales.

 Naturaleza del castigo penal

Algunos teóricos señalan que el castigo es un reflejo de la reacción natural del ser
humano debido a su instinto de preservación, que es una suerte de venganza.
o Esta postura no explica cuál es la relación entre el castigo y la justicia.
o No explica por qué habría la necesidad de castigar a alguien fuera de
nuestro grupo social inmediato.
Antes del Renacimiento los castigos fueron predominantemente públicos y corporales.
A partir del Renacimiento, con Beccaria, aparecen teorías para contrarrestar al castigo
entendido como venganza.
La prisión se convierte en la forma dominante de castigo hacia fines del siglo XVIII

 Reflexión sobre las tensiones y paradojas del derecho penal.

1. Entre la finalidad de eficacia (control social) y la de garantía (tutela) del derecho
penal, existe una tensión dialéctica.
o Esta es una de las mayores contradicciones del derecho penal liberal.

2. La orientación mayor hacia uno de estos caminos es en gran parte una cuestión
política.
3. En palabras de Markus Dubber: “the criminal law faces a particular paradox, and an
inherent limitation. In protecting one person’s right it must not disregard the right of
another. To put it differently, not only the victim has rights as a person, so does the
offender” “El derecho penal se enfrenta a una particular paradoja, ya una limitación
inherente. Al proteger el derecho de una persona, no debe ignorar el derecho de otra
persona. Para decirlo de otra manera, no solo la víctima tiene derechos como persona,
también lo hace el delincuente”

TESIS 4

El abolicionismo penal.- Orígenes históricos de las críticas al poder punitivo del

Estado. Grados de abolicionismo. Características del abolicionismo. Discusiones
abolicionistas. Criterio del estudiante sobre los abolicionismos penales.
 El abolicionismo penal-Orígenes históricos de las críticas al poder punitivo del
Estado:
1. Desde Beccaria (1738 - 1794) y Von Liszt (1851 - 1919), hay un relativo consenso
sobre la naturaleza opresiva del derecho penal; se ha puesto en duda la legitimidad del
poder punitivo del Estado y han surgido posturas críticas como el abolicionismo y el
reduccionismo; éste último es antecedente directo del llamado garantismo.
2. En el espectro de pensamiento sobre la legitimidad del poder punitivo, se oponen las
tendencias despenalizadoras a las expansionistas.
3. Generalmente se llama “abolicionistas” a las corrientes que consideran que reformar
el derecho no es suficiente, sino que debe modificarse toda la lógica penal.

 Grados de abolicionismo. (Matices abolicionistas):

1. El abolicionismo puro implicaría la desaparición de la intervención punitiva del
Estado.
2. Pero el abolicionismo puede dirigirse al sistema penal, o solo a algunas de sus
partes, como la prisión.

3. Hay propuestas abolicionistas moderadas que proponen la sustitución de las

sanciones penales, total o parcialmente, por sanciones civiles y administrativas.

 Características del abolicionismo:

o Los abolicionismos tienen sus orígenes en los países nórdicos y Holanda.
o Se cuestiona el sistema penal en su conjunto.
o Cuestiona la “vocación punitiva” de las autoridades estatales.
o Le da cabida al imaginario de la “no pena”.
o Buscan romper la lógica de la venganza.
o Autores clásicos: Louk Hulsman, Thomas Mathiesen, Nils Christie,
Hermann Bianchi.

 Discusiones abolicionistas:
1. Las discusiones al interior de los abolicionismos se relacionan con “cómo” y
“cuándo” debe omitirse la respuesta penal.
o Ej. Hay autores que proponen la eliminación del castigo penal para casos
como el de exceso intensivo de legítima defensa debido al temor, ya que
en ese caso la pena no cumple ninguna función, ni de prevención general,
ni de prevención especial.
2. Los abolicionistas suelen aceptar la necesidad de algún tipo de medida coactiva, no
para castigar sino para “neutralizar” el conflicto jurídico.
o Ej. Medidas de protección obligatorias.
3. Algunas tendencias abolicionistas nos hablan de “devolver el conflicto a la víctima”
(Nils Christie)

 Criterio del estudiante sobre los abolicionismos penales.

TESIS 5
Teoría de la pena.- Necesidad de justificación de la pena y justificación del castigo
estatal. Las teorías retributivas.- Las teorías retributivas. Teorías puras. El principio
de culpabilidad como modulador de las corrientes retributivas. Teoría de la pérdida
de derechos voluntaria.
Al hablar de teoría de la pena no se habla de justificaciones jurídicas pues es cierto que
la pena desde un punto de vista jurídico está justificada por la existencia de la norma,
es decir incluso constitucionalmente está autorizado que el Estado pueda castigar.
De lo que se trata es de justificaciones ético-moral de la pena por lo que tanto al
hablar de Teoría de la pena y posibilidad de justificar la pena (es decir a quién castigar,
cuándo castigar), estamos hablando de justificaciones de tipo moral mas no jurídica
porque esta viene dada por la propia ley. Preguntas que se hace desde la filosofía
moral, filosofía del derecho
Al plantearse la cuestión del por qué castigar nos remitimos a un dilema moral, pues
desde el punto moral al restringir derechos por la aplicación de la pena significa causar
daño, causar sufrimiento. Entonces se dice que a través de la pena el Estado está
causando sufrimiento, infligiendo dolor. Y causar dolor siempre es un dilema moral ¿es
o no justificable? Y si es justificable ¿Cuándo lo es?
Desde el punto de vista de los Derechos, el castigo vulnera varios derechos de la
persona sometida a la sanción, en particular la integridad personal es decir la
integridad física y psicológica y la libertad
Desde el punto de vista de los Deberes morales, quien ejecuta el castigo está
incumpliendo su deber de no causar sufrimiento.
Sin embargo cuando hacemos referencia a la Teoría de la pena en el campo del
Derecho Penal, se deja de lado lo antes mencionado, en lo que se enfoca es en el
Estado. Y la pregunta a responder a través de las distintas teorías de la justificación de
la pena es ¿Cuándo es ético que el Estado castigue? O dicho de otra manera cuando
se justifica moralmente el castigo estatal. Por lo que las distintas Teorías de la pena
están enfocadas en justificar el por qué el Estado posee la facultad para castigar. Es
decir justificar esa intervención punitiva del Estado.
Tenemos Teorías clásicas, que se dividen 2: Teorías Retributivas que miran al pasado y
a las Teorías Utilitarias que miran al futuro.
Dentro de las Teorías Retributivas tenemos a las Teorías Retributivas Puras y otras
que tienen algunos matices.
En su esencia RETRIBUIR significa DEVOLVER.
Las teorías retributivas parten de si una persona actúa mal, hay que devolverle el
mal, es decir (MAL POR MAL) LEY DEL TALIÒN. Si hablamos de una teoría retributiva
pura como ejemplo tenemos la llamada lex talionis, si la persona causa un mal hay que
retribuir el mal equivalente, esa actuación contraria a derecho que daña a alguien le
hace a esa persona merecedora de recibir un mal. A esta idea de haber realizado una
conducta mala, merecedora de un castigo corresponde al concepto de DESERCION ,
que quiere decir que la persona deserta de la norma, deserta de hacer el bien por lo
tanto merece el mal. En la ley del Talión el mal debe ser equivalente al que se ha
causado, en algunos es fácil saber cuál es el mal equivalente por ejemplo: se causó una
herida entonces la persona merece una herida pero no siempre es fácil medir esto es
decir trabajar con lo que se llama tarifa legal, TARIFA porque estamos hablando de qué
EQUIVALE a qué. No siempre se va a poder responder con el mismo mal entonces la
LEY DEL TALIÒN indicaba si una persona mata merece la muerte, si una persona roba
debe amputársele la mano, es decir si este es el mal que se causó este debe ser el mal
equivalente. A esto se le llama RETRIBUTISMO PURO, se retribuye a un mal que se
causó en el pasado, no se pregunta qué va a pasar con esa persona en el futuro.
Dentro del retribucionismo tenemos otro concepto que es el PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD que está completamente vigente en las teorías modernas, este
principio viene al auxilio de la LEY DEL TALIÒN, va a modular a las teorías retributivas
introduciendo dos elementos básicos que se tendrían que considerar para poder
determinar cuál va a ser el castigo.
Y son: por un lado el DAÑO CAUSADO y por otra parte la RESPONSABILIDAD de la
persona.
La parte del daño causado viene desde la ley del Talión, es decir se mide un daño para
retribuir con otro pero al medir el daño también hay que tomar en cuenta el grado de
responsabilidad de la persona (actuó con negligencia, mucha maldad, no actuaron sino
fue un accidente) esta idea de RESPONSABILIDAD + DAÑO CAUSADO =
REPROCHABILIDAD. El castigo de acuerdo con el PRINCIPIO DE CULPABILIDAD está
justificado cuando la persona es reprochable y para que una persona sea reprochable
tiene que causar un daño y debe haber algún grado de responsabilidad.
El principio de culpabilidad tiene límites, ¿se justifica el castigo cuando no hay daño
causado? Esto no responde el principio de culpabilidad.
Ejemplos manejar con exceso de velocidad no se causa daño pero se sanciona.
Estas teorías retributivas no restauran la paz, el castigar no repone nada, no rehabilita
las relaciones sociales, no crea situación preferible a la anterior y por lo tanto no se
justifica debe haber función restauradora del castigo. (Critica).
TEORIA DEL CONTARTO SOCIAL Y PÈRDIDA DE DERECHOS
Desde el Liberalismo se concibe que el Contrato Social se celebra libremente entonces
es el individuo que libre y de manera voluntaria pasa a ser parte de ese contrato
social, es decir que el individuo para ser ciudadano y gozar de derechos y de todos los
beneficios y protección del estado cede una parte de su libertad que pasa al Estado de
este modo el individuo se somete al orden jurídico del estado y al someterse el
individuo sabe que ese ordenamiento contiene castigos y por lo tanto al producirse
una infracción a ese contrato social, por el cual se sometió a ese ordenamiento
jurídico de este modo se justifica el castigo. Es decir no es el estado el que castiga al
individuo, es el individuo mismo el que se está conducido al castigo al haberse
sometido al ordenamiento y luego libremente al romper ese ordenamiento jurídico, el
castigo es consecuencia de su obrar. Castigo auto impuesto.
TESIS 6
Teorías utilitarias. Pensamiento de Jeremy Bentham y críticas a sus ideas. Otras
justificaciones utilitarias: prevención especial o individual, rehabilitación, protección
social, afirmación del orden jurídico.
Las Teorías Utilitarias se basan en el principio de la Filosofía Utilitarista que indica que
lo ético es aquello que produce mayor felicidad para la mayor cantidad de personas.
Se llama Utilitarista porque esta felicidad es algo útil, algo provechoso o beneficioso. La
felicidad es entendida como el beneficio para la mayoría.
BENTHAM
La idea central de cómo se justifica el castigo es que el castigo tiene un efecto
disuasivo para los potenciales infractores. Se produce una suerte de prevención
general al disuadir a la sociedad al castigar a una persona se reafirma la vigencia de la
norma penal que tiene fuerza por lo que las personas al saber esto se abstiene de
cometer delitos.
Al castigar a una persona tenemos sufrimiento pero este sufrimiento es menor al
sufrimiento que se causaría si se dejara impune el castigo porque al ser así no habría
disuasión y eso quiere decir que se estaría cometiendo más delitos por lo tanto se
estría causando más sufrimiento aun mayor número de gente que al aplicar el castigo
individual. Es preferible hacer sufrir a una persona que hacer sufrir a toda la
comunidad.
La prevención general produce una suerte de EDUCACIÒN MORAL para la población,
porque a través del castigo se está enseñando a la sociedad cuáles son el
comportamiento que se consideran inaceptables.
CRÌTICAS
Hay un problema moral porque el individuo castigado está funcionando como medio
para el fin por más que sea noble el fin de causar mayor felicidad social.
Además, justifica la amenaza de castigo, no el castigo en sí, se cuestiona ¿si es
necesario o no castigar? O basta con la amenaza porque si es así ya no habría que
justificar.
Se podría justificar el castigo de quienes NO han cometido una ofensa, siempre y
cuando sirva para disuadir, es decir sea inocente o no y también se justificaría castigos
desproporcionales, si la pena es más fuerte es más disuasiva.
OTRAS JUSTIFICACIONES UTILITARIAS
 PREVENCION ESPECIAL O INDIVIDUAL: estamos hablando de una persona en
particular el infractor al que se disuade de volver a delinquir
 Límites: en el caso de la prisión se evidencia que esta es más criminógena,
Es decir puede existir otro tipo de penas que pueden ser más disuasivas y de
hecho se considera que es así en muchos delitos. Como multas.
Si el infractor ya se arrepintió se supone que no volverá a delinquir es decir es
alguien genuinamente arrepentido entonces ¿qué hacer? Si sucede antes de
ser castigado.
 REHABILITACION: El sistema sirve para ofrecer tratamiento
Básicamente la idea seria se produce mayor felicidad social a través de la
rehabilitación al elemento problemático y a la vez producimos más seguridad
para todos.
No tiene evidencia empírica que demuestre si funciona
El concepto de rehabilitación puede ser manipulable y esto es peligroso,
MANIPULACION POLITICA incluso se puede llegar a justificar técnicas como el
llamado lavado de cerebro.
 PROTECCION SOCIAL: a través de la pena se neutraliza al infractor y se protege
al grupo es posible neutralizar al individuo, pero puede seguir cometiendo
ofensas dentro de prisión o mientras dura la pena.
Si el objetivo es la protección social se cuestiona ¿Por qué no castigar a
individuos peligrosos aunque no sean infractores?
 AFIRMACIÓN DEL ORDEN JURIDICO: vigente, el castigo consolida el respeto a
la norma.
Sensación social de que el orden jurídico otorga seguridad al mitigar sentimientos
de inseguridad que pueden llevar a la venganza privada.
Se evita la pérdida de fe en el sistema legal como un todo y concepción de un débil
ordenamiento jurídico.
TESIS 7
Teorías hibridas. Teoría de H.L.A. HART: ideas centrales y principales críticas. Teoría
de John Rawls: ideas centrales y principales críticas. Reflexión personal del
estudiante sobre la necesidad de justificar cada instancia de aplicación del castigo, o
si basta con la justificación general de la institución.
Teorías híbridas: son teorías mixtas, en general incorporan principios retributivos y
utilitarios, es decir toman elementos de ambas, no son posturas filosóficas más
bien son teorías jurídicas sobre el castigo y tratan de proveer una justificación
moral más completa. Expresan que el castigo tiene que beneficiar a la sociedad
sino no queda justificado pero también el castigo funciona por el hecho de que una
persona ha cometido una persona pero si no provoca un beneficio a la sociedad no
queda justificado.
Teoría de HART
En principio el castigo se justifica por un carácter utilitario, expresada en dos
componentes principales LA PREVENCION GENERAL: no por vía de prevención
especial y LA PROTECCION SOCIAL a través de la neutralización del infractor.
Es de carácter utilitario porque se está justificando el castigo por vía de producir
mayor felicidad para la mayor cantidad de personas. Si nos protegemos a todos
porque hay un elemento peligroso y lo podemos neutralizar estamos maximizando
la utilidad.
Pero Hart expone un límite, que es el criterio de PROPORCIONALIDAD, es decir
siempre el castigo tiene que ser proporcional a la infracción. (Elemento retributivo)
pero no es puramente retributivo porque se toma en consideración la conducta
voluntaria del infractor y se determina si la persona actúa con plena voluntad al
hacerse la pregunta ¿pudo haber actuado de otra manera? en materia penal se le
denomina exigibilidad de otra conducta. Si la persona no tuvo la posibilidad de
haber actuado de otra manera no queda justificado el castigo.
Por lo tanto no quedaría justificado castigar a inocentes o infligir castigos
ejemplares aún si resulta beneficioso.
CRITICAS
Lo que Hart no nos dice es si y cuándo se justifica el castigo a Personas que actúan
con imprudencia, descuido o negligencia (con culpa y no con dolo) es decir no
expresan autonomía de hacer daño (ej. Delitos imprudentes)
Teoría de John Rawls
Divide el castigo en dos partes: la justificación del castigo como INSTITUCION, es
decir el castigo en general, como componente del sistema jurídico se justifica por
vía utilitaria porque existe para reafirmar el sistema jurídica, para dar seguridad a
los ciudadanos y el CASTIGO INDIVIDUAL, pero este no es útil sino que se justifica
de manera retributiva es decir se castiga al individuo porque hizo mal.
En otras palabras a nivel social el castigo se justifica porque nos protege a todos, a
nivel individual se justifica de manera retributiva porque la persona hizo mal y por
eso merece que le hagan daño.
CRITICAS
Qué pasa si la aplicación del castigo individual no tiene efectos utilitarios, se castiga
y no se reduce el crimen, no se justificaría el castigo y tampoco el castigo como
 institución porque a la final la aplicación regular de la acción particular. Es la
limitación más importante que se le hace a Rawls. Si el castigo individual no está
maximizando la felicidad social tampoco la institución está justificada.
Si la institución del castigo (castigo regla) se justifica por razones utilitarias, si se
llega a descubrir que determinadas formas de aplicación del castigo individual no
maximizan el bien común, tendrían que cambiarse las reglas en cada uno de esos
momentos.
Mantener apego a la regla, incluso si no maximiza la utilidad, anularía el carácter
utilitario inicial de la justificación del castigo.
TESIS 8
Teoría de Nicola Lacey. Ideas centrales del enfoque comunitario para justificar el
castigo. Función del derecho penal con base comunitaria. Justificación del castigo
desde la primacía de lo social. Criterio del estudiante sobre la teoría de Nicola Lacey.
Todas las anteriores teorías que justifican la pena parten de la filosofía occidental
liberal del sujeto hasta la teoría utilitaria, pese a buscar lo que es mejor para la
mayoría, se parte de la idea de que la mayoría es una suma de sujetos y se compara si
el daño que se produce al individuo es mayor o no al beneficio que resulta a la
sociedad.
Propone un enfoque “utópico radical” donde no parte del individuo, va a partir de la
sociedad, una preponderancia de lo comunitario, es inconcebible que un individuo
pueda vivir solo, es indispensable la interacción y ayuda de los demás para poder
sobrevivir. Rechaza la idea de seres humanos “pre-sociales”. Racionalidad pre social.
Para Lacey es abstracta y no se materializa, parte de algo más tangible que es la
comunidad, su idea de la comunidad hace que se borra esa idea del utilitarismo entre
bien común vs bien individual.
Es imposible que el individuo se realice y sea feliz como persona si vive en una
comunidad en la que no se le ofrece los presupuestos básicos para sobrevivir por eso
los seres humanos son interdependientes. Nos definimos a nosotros mismo con
relación al resto. En resumen el individuo no es sin comunidad.
Disuelve el categórico kantiano que separa el bien individual del colectivo, como
principio moral.
Función del derecho penal con base comunitaria.
Una comunidad donde se pone de acuerdo, pero ese acuerdo es resultado de la
democracia participativa no solo democracia representativa, y ese acuerdo en base a la
democracia participativa hace que la sociedad llegue a determinar cuáles son sus
valores comunes, por ejemplo se protege la integridad física de todos sus miembros
porque la comunidad lo considera así. Al establecer los valores en común la
comunidad, el rol del derecho penal es REAFIRMAR Y PROTEGER ESOS VALORES EN
COMÙN, su función es afirmar esos parámetros de valores comunes. Permite la
materialización de los valores comunes. Si alguien transgrede esos valores comunes,
está poniendo en peligro la continuidad y supervivencia de la comunidad, entonces
se aplica una pena entendida como sanción aquel que realice una acción que ponga en
peligro la subsistencia de todos y el derecho penal comunitario es menos individualista
y más colectivo, se pone en preponderancia los intereses de la comunidad sobre los
intereses individuales.
Justificación del castigo desde la primacía de lo social. Criterio del estudiante sobre la
teoría de Lacey
La aplicación del castigo reafirma los estándares comunitarios que en un principio se
pactaron en el acuerdo que realizaron como comunidad y que señalan a ciertos
comportamientos como dañinos, como aquellos que ponen en riesgo la subsistencia
de la comunidad. Por eso el castiga se justifica por la necesidad de la comunidad como
una necesidad colectiva apuntalar, reconocer y mantener los compromisos
internalizados de los miembros de la sociedad al contenido de los estándares del
derecho penal, sobre la base de los intereses de la comunidad. La impunidad haría que
peligre la identidad y compromiso comunitario. En este caso el castigo podría
funcionar para restaurar la cohesión social. Castigo penal tiene mayor contenido de
“moralización” que el castigo civil, que se orienta a reparar daños y compensar.
TESIS 9
Lectura de Salvatore y Aguirre.- Formas de esencialización del derecho en América
Latina. Rol del Derecho en la implantación del sistema republicano poscolonial. La
Historia del derecho en los primeros años republicanos. Idea de Gramsci y Foucault
que influyen en el pensamiento sociológico penal latinoamericano. ¿Por qué el
derecho penal contribuye a la construcción de alteridades subalternas?
LECTURA DE SALVATORE Y AGUIRRE - NOTAS GUÍA
Dra. Silvana Tapia Tapia.

 Dos formas distintas de esencialización del derecho han predominado en

América Latina: como norma positiva o como superestructura de poder.
o Alternativa: terreno maleable de disputas y negociaciones (visión post-
estructuralista).
 El proyecto republicano postcolonial es exitoso en gran medida debido a la
implantación de sistemas universalistas de derecho:
o Sobreviven algunos sistemas coloniales tanto hispanos cuanto
consuetudinarios
o Las legislaciones republicanas son selectivamente clonadas de Europa
o Desde un principio las constituciones son representativas del grupo que
se encuentra en el poder
o Continúan dictándose decretos que recuerdan a las cédulas reales,
hasta después de 1850
 La historia del derecho se usa para proponer ulteriores reformas legales que
puedan consolidar el Estado-nación.
o Estas primeras historias del derecho sólo prestan atención a las
instituciones estatales, no son historias sociales.
 Por ello no cobra importancia la “historia social del delito” que
apareció en el mundo anglo-americano.
 Década 1970-80: la historia del derecho todavía no se estudia considerando el
poder político que se ejerce a través de las leyes y las formas de resistencia de
los grupos subalternos.
 Paralelamente aparece en un interés en “cuantificar el crimen”, con estudios
menos teóricos, en centros urbanos en Argentina y Buenos Aires.
o No examinaron el rol del derecho en la formación de clases sociales y
por lo tanto en la formación del propio delito.
  Posteriormente, la aparición de conceptos como “hegemonía” de Gramsci y
nociones “post-estructuralistas” como la noción de poder de Foucault, los
estudios subalternos y la antropología jurídica influyen en nuevas formas de
estudiar al delito en Europa y América del Norte.
o Por primera vez se mira al derecho “desde abajo”, teniendo en cuenta
no solo a las élites sino a los grupos populares en la formación del
delito.
o El estudio de las prisiones y otras formas históricas de castigo atrae el
interés de criminólogos críticos en Europa.
o Especial impacto de “Vigilar y castigar” de Michel Foucault. El impacto
no es mayor en América Latina en principio, hasta los 90.
 Conceptos clave en vigilar y castigar: la construcción social del
delito, cómo las prisiones “fabrican” la criminalidad, la
dispersión social del poder más allá del Estado y las autoridades
o Las corrientes de pensamiento post-estructuralistas tienen impacto en
el derecho porque se empieza a poner atención al estudio de la cultura
como espacio de generación de normas sociales y como un contexto
que es arena de disputa y contestación.
 Escenarios legales como las cortes se vuelven objeto de estudios
antropológicos.
 Los antropólogos jurídicos se interesan por sistemas jurídicos
ancestrales.
 Se revisa la relación entre derecho y colonialismo.
 Se nota que los sistemas indígenas prefieren regulaciones
que apuntan a la armonía comunal y no solo al castigo
individual.
o Explosión de estudios históricos en América Latina desde los años 80.
 Estos estudios nos muestran cómo el derecho penal contribuye a
la construcción de las “alteridades subalternas”.
Para pensar:
 ¿Qué características tienen los conceptos de derecho que plantean los autores
al final de la lectura?
 ¿En qué se diferencian de los conceptos doctrinarios que hemos estudiado
hasta ahora?
Resumen: Erika Mora
Lectura de Salvatore y Aguirre.-Formas de esencialización del derecho en américa
latina. Rol del derecho en la implantación del sistema republicano post colonial. La
historia del derecho en los primeros años republicanos .ideas de Gramsci y Foucault
que influyen en el pensamiento sociológico penal latinoamericano. ¿Porque el derecho
penal contribuye a la construcción de autoridades subalternas?
Formas de esencialización del derecho en américa latina
En forma general se ha esencializado al derecho Como una estructura puramente
normativa que garantiza el equilibrio social por medio de la aplicación de la “justicia”o
como un conjunto de normas producidas por el Estado que reflejan y reproducen el
poder de las elites. Estas perspectivas han sido cuestionadas por aproximaciones más
matizadas y sofisticadas que entienden el derecho como una arena de lucha ambigua,
maleable y escurridiza, cuyos límites y parámetros son a su vez el resultado de disputas
y negociaciones. De acuerdo a estas nuevas perspectivas, el derecho produce y
reformula la cultura (sistemas de identidad, prácticas y significado), y moldea y es
moldeado por procesos más amplios de cambio político, social, económico y cultural.
Probablemente la contribución más importante que ha realizado este corpus de
estudios es la de separar el derecho de una aproximación jurídica o legalista estricta y
reduccionista. Y si bien los historiadores han contribuido de forma importante a
realizar esta transformación, ha sido en gran parte el resultado de un esfuerzo
multidisciplinario en el que otras disciplinas como los estudios jurídicos, la filosofía
política, la antropología, la sociología y los estudios culturales han hecho aportes
fructíferos.

En el campo de la historia latinoamericana, esta transformación ha tardado en llegar.

Por mucho tiempo la “historia del derecho” fue territorio de abogados e historiadores
aficionados, y se encontraba por lo general confinada al estudio institucional y jurídico
de los códigos, procedimientos e instituciones. Esta disciplina perdió gradualmente su
atractivo entre las nuevas generaciones de historiadores mucho más interesados en la
historia social, política y económica y más recientemente, en la historia de la cultura, la
representación y la formación de identidades. El estudio del derecho y las prácticas
legales –entendidas de manera estrecha– fue dejado, con pocas excepciones, a los
representantes de la historia tradicional, cuando no fue del todo abandonado.

Rol del derecho en la implantación del sistema republicano post colonial

La historia del derecho en los primeros años republicanos

TESIS 10
Video: La visión de un fiscal para un mejor sistema de justicia.- Sinopsis del
argumento del expositor.
Video: la visión de un fiscal para un mejor sistema de justicia.-sinopsis del argumento
del expositor:Resumen Erika Mora: El fiscal tiene la posibilidad de cambiar la vida de
las personas, habla la de la importancia de conocer sus historias no solo leerle sus
delitos y ya porque son personas que lo que piden es ayuda y lo único que reciben a
cambio del sistema es nada. Toda persona tiene historias humanas incluso los peores
delincuentes, por lo general tienen traumas, han sufrido explotación pobreza, y
pérdida etc. Los culpables del asesinato son condenados a prisión y por esta razón es
importante comprender porque se gasta tanto dinero en mantener a una persona en
la cárcel en vez de invertirlo para evitarlo.
o Hay procesados juzgados y defendidos por personas que no saben nada
de ellos.
o Se sabe que el sistema penal afecta sobre todo a la gente de color
pobre y un sistema con fallas sin embargo no se habla de eso.
o Nos quejamos contra la policía, la legislación la cárcel, pero del fiscal se
habla raramente.
o Los fiscales se enfocan únicamente en su trabajo sin importarles el
impacto que puede tener su decisión.
 Ejemplo: el caso se Cristopher de 18 años que le imputaron 30 cargos, y si se le
juzgara con este sistema fallido esto le traería consecuencias como
antecedentes penales que le impedían tener un trabajo, educación tener una
familia, lo que provocaría que cometiera más y peores delitos, Ya que mientras
más contacto tenga con el sistema penal más probable es que vuelva. Lo que es
terrible resultado de la seguridad pública para el resto de la sociedad.
Cuando se sale de la facultad de sale con la idea de repartir justicia sin embargo nadie
conoce lo que significa.
Los fiscales son los actores más poderosos del sistema penal, su poder es ilimitado ya
que ninguna otra autoridad puede decirles cómo procesar los casos, es decisión del
fiscal cómo va a sancionar.
En el caso de Cristopher el fiscal podría pedir la prisión sin negociar y esta decisión es
lo los fiscales toman todos los días, sin embargo el fiscal trabajó en Christopher para
que no vuelva infringir la ley, pudo estudiar, se graduó contribuyó para su cambio.
Se habla q se necesitan más fiscales q se den cuenta de esto y los protejan porque es
mejor una persona empleada para la seguridad pública q una condenada.
Es ponerse en el lugar de la persona, ya que un fiscal puede cambiar vidas o arruinarlas
se debe hacer algo para ayudar.
Se debe emplear su tiempo en realmente en buscar soluciones reales no sólo en
resolver un caso.
Porque se gasta tanto dinero en un sistema carcelario cuando sabemos que no
funciona, cuando se podría invertir en educación, en tratamiento de salud mental,
drogadicción y en la comunidad.
Se gasta miles de dólares en una persona para mantenerla en la cárcel con un 60% de
posibilidad de que vuelvan hacerlo, no es rentable para una inversión
Es necesario que los fiscales busquen una solución en otras disciplinas.
Y sobre todo depende de las personas que los eligen las cuales deben tomar en cuenta
las acciones de los mismos.
Las oportunidades, la intervención apoyo y amor son las características de una
comunidad fuerte.se debe elegir no dejar a la gente en prisión, es más justo para la
sociedad.
TESIS 11
Principios que limitan el Ius puniendi.- Necesidad de limitar el poder punitivo. En qué
consiste el Principio de legalidad. Postulados: Reserva absoluta de ley, Taxatividad y
precisión, Prohibición de interpretación extensiva y uso de analogía, irretroactividad.
Fundamentos. El problema de las leyes penales “en blanco”
Principios que limitan el ius puniendi: La mayoría de las teorías penales
contemporáneas reconocen que castigar es una forma de hacer daño, que está
monopolizada por el aparato estatal.
Puesto que el castigo es una forma de violencia que priva al reo de derechos
fundamentales, el derecho penal liberal ha propuesto el establecimiento de principios
que limiten el ius puniendi o potestad estatal de castigar.
Debido a que el derecho penal es especialmente problemático en tanto afecta a los
derechos constitucionales, se ha propuesto la “constitucionalización” del derecho
penal.
Estos principios que limitan la arbitrariedad del poder punitivo del estado son:
1. Principio de legalidad
2. Principio Non bis in ídem
3. Principio de proporcionalidad de la pena
4. Principio de necesidad
 5. Principio de Mínima Intervención
6. Principio de culpabilidad
7. Principio in dubio pro reo
8. Principio de territorialidad
Principio de legalidad. No hay ley No hay delito, ni pena sin ley previa: Tiene sus
antecedentes en la revolución francesa, en la declaración de los derechos del hombre
se establece como principio fundamental que sólo al legislador tiene la capacidad de
establecer normas que tipifiquen delitos y penas. Se viene a establecer que la única
fuente del derecho penal es la ley en este aspecto el derecho penal es mucho más
restrictivo no como en las otras ramas del derecho ejemplo la costumbre es fuente en
el derecho mercantil. En el Ecuador el principio se establece en el art 5 del código
penal¨1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al
hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o
disposiciones legales para integrarla¨
El principio de Legalidad se maneja con determinados postulados;
Reserva Absoluta de la ley; Sólo el legislador por medio de las leyes (LEYES
ORGÁNICAS) podrá establecer la tipificación del delito y su pena que vulneradora de
derechos y no normativas de menor inferioridad.
Taxatividad y Precisión; La norma debe establecer primero la norma debe establecer
la acción y su respectiva pena o sanción, es decir no se puede perseguir ni castigar si la
acción realizada no está establecida en un tipo penal (NO DEBE EXISTIR TIPOS PENALES
ABIERTOS).
Prohibición de interpretación extensiva y el uso de la analogía : No se puede dar a la
norma penal un sentido más amplio al del literal (EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
UNA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA ES ACEPTABLE EN EL DERECHO PENAL NO) si el
delito no está tipificado en el código no se puede castigar en síntesis la ley penal no se
interpreta más allá del tenor literal, la analogía no se puede aplicar por conductas
similares al cometimiento de una acción esta tendrá que estar tipificada si se quiere
castigar.
La irretroactividad de las normas penales; Si la acción cometida no está tipificada al
momento de cometerla no cabrá juzgación, si en un futuro se la establece tampoco las
normas penales no son retroactivas.
Precisión Procesal; Todo debe cumplirse como lo establece la ley si no es así no cabría
responsabilidad penal, todo debe estar regulado en l derecho penal tanto la parte
objetiva como la subjetiva (Debido proceso). Todos estos fundamentos del principio de
legalidad sirven para evitar la arbitrariedad del poder punitivo del estado.
El Problema de los tipos penales en blanco, Los tipos penales en blanco son aquellos
donde el acto de carácter punible los regula una ley o norma de carácter inferior. Es
decir, si un tipo penal para una sanción se remite a un reglamento o acto
administrativo estaría violentando la reserva de la ley y taxatividad. No es competencia
de otras autoridades que no sean el legislador para establecer normas de carácter
penal.
TESIS 12
Principio non bis in ídem, prohibiciones que contiene. Principio de proporcionalidad,
en que consiste. Principio de necesidad, concepto. Principio de mínima intervención,
razón der ser.
Principio Non bis in ídem: No podemos juzgar por la misma causa a un mismo sujeto,
sobre la misma conducta sobre un mismo bien jurídico. Proscribe la duplicidad de
sanciones para un mismo sujeto, por un
mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo fundamento, es decir, que tutelen
un mismo bien jurídico. Nuestro código permite que coexistan sanciones
administrativas y civiles con las penales, existe doctrina que considera que la sanción
administrativa no es necesaria si se aplica la penal. Si existe más de un bien jurídico
vulnerado o en peligro no se sigue un proceso distinto para cada bien solo se los
establece como agravantes y eso aumentará la pena. En nuestro código está regulado
en el art 5 numeral 9 ¨Prohibición de doble juzgamiento: ninguna persona podrá ser
juzgada ni penada más de una vez por los mismos hechos. Los casos resueltos por la
jurisdicción indígena son considerados para este efecto. La aplicación de sanciones
administrativas o civiles derivadas de los mismos hechos que sean objeto de
juzgamiento y sanción penal no constituye vulneración a este principio.
Principio de proporcionalidad: Este principio es tan antiguo como la ley del talión,
pero se añade actualmente que las sanciones no pueden ser crueles, exageradas o que
afecten a la dignidad. (Esto es un problema en la evaluación a un daño emocional
psicológico) es decir este principio se basa en la idea de evitar una utilización
desmedida de las sanciones, estas sanciones siempre dependen del lugar donde nos
encontremos. El código penal ecuatoriano en el art 54 nos establece las directrices de
pena para cada caso donde se deberá observar, agravantes, atenuantes, grado de
participación (asociación para delinquir) donde la pena la establece el juez donde
tendrá dependiendo de la acción respetar los rangos establecidos.
Art. 54.- Individualización de la pena. La o el juzgador debe individualizar la pena para
cada persona, incluso si son varios responsables en una misma infracción, observando
lo siguiente: 1. Las circunstancias del hecho punible, atenuantes y agravantes. 2. Las
necesidades y condiciones especiales o particulares de la víctima y la gravedad de la
lesión a sus derechos. 3. El grado de participación y todas las circunstancias que limiten
la responsabilidad penal.
Principio de Necesidad. (Nullum crimen sine injuria): No Existe crimen sin daños y
actualmente por una idea expansionista o riesgo¨, esto mira la lesividad, es decir se
puede perseguir penalmente si se ponen en riesgo bienes jurídicos fundamentales
establecidos por la constitución y en instrumentos internacionales. Debe existir un
consenso social sobre la necesidad de proteger determinado bien jurídico
fundamental. No es un principio estático ya que la necesidad ocal de proteger un bien
jurídico fundamental cambie con el transcurso del tiempo y en el contexto histórico
que se dé ejemplo la penalización del adulterio, de la homosexualidad, respondía a
consideraciones sociales de lesividad que han perdido relevancia.
Principio de mínima intervención: Este principio es de última Ratio es decir Restringir
derechos fundamentales debe ser el último recurso al que debe acudir el Estado para
abordar un conflicto jurídico.
El Derecho penal es subsidiario (ayuda a la persona), en cambio se ha llegado a un
populismo penal lo que es el establecimiento de una norma penal por un escándalo
social (en vez de la creación de mayores normas penales debería haber mayor
redistribución de los recursos). En nuestro código penal se lo establece en el artículo 3
¨Art. 3.- Principio de mínima intervención. La intervención penal está legitimada
siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas.
Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.
¨
TESIS 13
Principio de culpabilidad, función. Principio in dubio pro reo, concepto y relación con
la retroactividad de la ley. Principio de territorialidad, concepto y problemas de
aplicación. Ejemplos investigados por el estudiante de tipos penales que incumplan
principios que limitan el ius puniendi.
Principio de culpabilidad: La culpabilidad se entiende como un atributo del “libre
albedrío” de los seres humanos. Se conoce también como “atribuibilidad”
“reprochabilidad”, o capacidad del agente para motivarse en la norma. El principio en
sí es la atribución de la acción a un individuo que tuvo la posibilidad de actuar de una u
otra manera y eligió la contaría un orden jurídico. No podemos reprochar una
conducta a una persona que actuó bajo un estado de necesidad disculpante (2 bienes
jurídicos y se justifica el quebranto de uno para salvar el otro, siempre que no tenga
otra posibilidad de actuar). Este principio rechaza la noción de la responsabilidad
objetiva (atribuir el delito sin importar la circunstancia en que se encuentre),
actualmente se está regresando a esta noción.
Principio in dubio pro reo (En caso de duda fallar a favor del reo): Este principio mira
la retroactividad de la ley si una ley está vigente cuando se cometió la infracción y otra,
que establece otra pena, está vigente cuando se juzga la falta, se aplica aquella que
contenga la pena más benigna. Este principio se rige por ciertos caracteres:
● Es posible la retroactividad de la ley más favorable.
● Esta excepción tiene un fundamento político-social.
● El principio constitucional de irretroactividad tiene como razón de ser la
protección del reo, no impedir que éste se beneficie.
● La comparación es incluso posible cuando las penas son de distinta especie.
La excepción a la favorabilidad de la retroactividad de la ley se establece por una ley
penal de tipo temporal
Principio de territorialidad: Este principio es una característica del derecho penal ya
que La ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del
Estado. (Querer establecer competencias fuera de las competencias es una idea
expansionista)
El concepto de territorio viene dado por el derecho internacional e incluye a los
territorios insulares, las sedes diplomáticas y los buques o aeronaves.
Respecto al lugar de comisión del hecho, el problema se presenta en delitos cuya
acción inicial puede tener lugar en un sitio y los efectos se despliegan en otro. Existen
3 teorías para este conflicto:
● La teoría de la acción nos dice que el lugar es aquél en que tuvo lugar la
manifestación de la voluntad.
● La teoría del resultado nos dice que el delito se ha cometido en el lugar en el
que se produce el daño
● Hoy domina la teoría de la ubicuidad: el delito se configura en ambos lugares.
Ejemplos investigados por el estudiante que contravengan los principios que limitan
el ius puniendi.
 ● Art. 251.- Delitos contra el agua. - La persona que, contraviniendo la
normativa vigente, contamine, deseque o altere los cuerpos de agua,
vertientes, fuentes, caudales ecológicos, aguas naturales afloradas o
subterráneas de las cuencas hidrográficas y en general los recursos
hidrobiológicos o realice descargas en el mar provocando daños graves, será
sancionada con una pena privativa de libertad de tres a cinco años. Se
impondrá el máximo de la pena si la infracción es perpetrada en un espacio
del Sistema Nacional de Áreas Protegidas o si la infracción es perpetrada con
ánimo de lucro o con métodos, instrumentos o medios que resulten en daños
extensos y permanentes. Viola el principio de legalidad en lo que es la
taxatividad y precisión al no establecer los montos por lucro, la contaminación
no fue realizada con dolo o el porcentaje de contaminación causado.
● Art 217.- Producción, fabricación, comercialización y distribución de
medicamentos e insumos caducados. - La persona que importe, produzca,
fabrique, comercialice, distribuya o expenda medicamentos o dispositivos
médicos falsificados o que incumpla las exigencias normativas relativas a
su composición, estabilidad y eficacia, será sancionada con pena privativa
de libertad de tres a cinco años.
La persona que expenda o despache medicamentos caducados y con ello
ponga en peligro la vida o la salud de las personas, será sancionada con
pena privativa de libertad de seis meses a dos años e inhabilitación para el
ejercicio de la profesión u oficio por seis meses.
Si se determina responsabilidad penal de una persona jurídica, será
sancionada con una multa de treinta a cincuenta salarios básicos unificados
del trabajador en general y la extinción de la misma.
Viola el principio de culpabilidad, En el supuesto que una persona decida
vender medicamentos e insumos ya sea en su comercio o empresa sin saber
que le atribuyen fármacos alterados o caducos como si fueran de elaboración o
procedencia legítimos recibe la culpa de esto y se le atribuye la pena.
● Art. 194.- Comercialización ilícita de terminales móviles. La persona
que comercialice terminales móviles con violación de las disposiciones
y procedimientos previstos en la normativa emitida por la autoridad
competente de telecomunicaciones, será sancionada con pena
privativa de libertad de uno a tres años.
Viola el principio de legalidad lo referente a la reserva de la ley.
Refiriéndose a la normativa inferior de telecomunicaciones.
TESIS 14
Conceptos básicos de la parte general del COIP.-Diferencia entre bien jurídico
protegido y objeto material del delito. Definición y función de la pena. Acumulación
de penas y reincidencia. Tipos de penas.
Diferencia entre bien jurídico protegido y objeto material del delito.
Primero hay que establecer la diferencia entre Bien jurídico protegido y objeto
material del delito que no son lo mismo, pero en determinadas ocasiones estos
coinciden (Ejemplo homicidio el BJP es la vida Y el objeto material del delito es la vida).
El Bien jurídico protegido es todo lo que la constitución establece como fundamental
(Derechos fundamentales). El objeto material es la entidad o cosa sobre la que recae la
infracción. Ejemplo En un delito de falsificación de documento público, el bien jurídico
protegido es la fe pública y el objeto material es el documento en sí.
Definición y función de la pena, Acumulación de penas y reincidencia conceptos
dados en el COIP.
Art. 51(definición). - Pena. - La pena es una restricción a la libertad y a los derechos de
las personas, como consecuencia jurídica de sus acciones u omisiones punibles. Se
basa en una disposición legal e impuesta por una sentencia condenatoria ejecutoriada.
Art. 52(función de la pena). - Finalidad de la pena. - Los fines de la pena son la
prevención general para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los
derechos y capacidades de la persona con condena, así como la reparación del derecho
de la víctima. En ningún caso la pena tiene como fin el aislamiento y la neutralización
de las personas como seres sociales.
Art. 55.- Acumulación de penas. La acumulación de penas privativas de libertad
procede hasta un máximo de cuarenta años. Las multas se acumulan hasta el doble de
la máxima impuesta.
Art. 56. Interdicción. La sentencia condenatoria lleva consigo la interdicción de la
persona privada de libertad, mientras dure la pena. La interdicción surte efecto desde
que la sentencia cause ejecutoria e inhiba a la persona privada de libertad de la
capacidad de disponer de sus bienes a no ser por sucesión por causa de muerte.
Art. 57.- Reincidencia. - Se entiende por reincidencia la comisión de un nuevo delito
por parte de la persona que fue declarada culpable mediante sentencia ejecutoriada.
La reincidencia sólo procederá en delitos con los mismos elementos de tipicidad de
dolo y culpa respectivamente. Si la persona reincide se le impondrá la pena máxima
prevista en el tipo penal incrementada en un tercio.
Tipos de penas en el COIP.
Art. 60.- Penas no privativas de libertad. - Son penas no privativas de libertad:
1. Tratamiento médico, psicológico, capacitación, programa o curso educativo.
2. Obligación de prestar un servicio comunitario.
3. Comparecencia periódica y personal ante la autoridad, en la frecuencia y en los
plazos fijados en sentencia.
4. Suspensión de la autorización o licencia para conducir cualquier tipo de vehículo.
5. Prohibición de ejercer la patria potestad o guardas en general.
6. Inhabilitación para el ejercicio de profesión, empleo u oficio.
7. Prohibición de salir del domicilio o del lugar determinado en la sentencia.
8. Pérdida de puntos en la licencia de conducir en las infracciones de tránsito.
9. Restricción del derecho al porte o tenencia de armas.
10. Prohibición de aproximación o comunicación directa con la víctima, sus familiares u
otras personas dispuestas en sentencia, en cualquier lugar
donde se encuentren o por cualquier medio verbal, audiovisual, escrito, informático,
telemático o soporte físico o virtual.
11. Prohibición de residir, concurrir o transitar en determinados lugares.
12. Expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano para personas
extranjeras.
13. Pérdida de los derechos de participación.
La o el juzgador podrá imponer una o más de estas sanciones, sin perjuicio de las
penas previstas en cada tipo penal.
Art. 69.- Penas restrictivas de los derechos de propiedad. - Son penas restrictivas de
los derechos de propiedad:
1. Multa, cuyo valor se determina en salarios básicos unificados del trabajador en
general. La multa debe pagarse de manera íntegra e inmediata una vez que la
respectiva sentencia se ejecutoríe. No obstante, cuando la persona sentenciada
demuestre su incapacidad material para cancelarla en las condiciones antes previstas,
la o el juzgador podrá autorizar que su cumplimiento se realice de la siguiente manera:
a) Pago a plazos o por cuotas durante el mismo tiempo de la condena.
b) Condonación de una parte de la multa si, además, se demuestra extrema pobreza.
c) Servicio comunitario equivalente, únicamente en las infracciones sancionadas con
penas privativas de libertad de un día a seis meses.
2. Comiso penal, procede en todos los casos de delitos dolosos y recae sobre los
bienes, cuando estos son instrumentos, productos o réditos en la
comisión del delito. No habrá comiso en los tipos penales culposos. En la sentencia
condenatoria, la o el juzgador competente dispondrá el comiso de:
a) Los bienes, fondos o activos, o instrumentos equipos y dispositivos informáticos
utilizados para financiar o cometer la infracción penal o la
actividad preparatoria punible.
b) Los bienes, fondos o activos, contenido digital y productos que procedan de la
infracción penal.
c) Los bienes, fondos o activos y productos en los que se transforman o convierten los
bienes provenientes de la infracción penal.
d) El producto del delito que se mezcle con bienes adquiridos de fuentes lícitas; puede
ser objeto de comiso hasta el valor estimado del producto
entremezclado.
e) Los ingresos u otros beneficios derivados de los bienes y productos provenientes de
la infracción penal.
Cuando tales bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no pueden ser
comisados, la o el juzgador dispondrá el pago de una multa de idéntico
valor, adicional a la prevista para cada infracción penal. En caso de sentencia
condenatoria ejecutoriada, dentro de procesos penales por lavado de activos,
terrorismo y su financiamiento, y delitos relacionados con sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización, si tales bienes, fondos o activos, productos e instrumentos no
pueden ser comisados, la el juzgador dispondrá el comiso de cualquier otro bien de
propiedad del condenado, por un valor equivalente, aun cuando este bien no se
encuentre vinculado al delito. En los casos del inciso anterior, los bienes muebles e
inmuebles comisados son transferidos definitivamente a la institución encargada de la
Administración y Gestión Inmobiliaria del Estado, entidad que podrá disponer de estos
bienes para su regularización. Los valores comisados se transfieren a la Cuenta Única
del Tesoro Nacional. Los objetos históricos y las obras de arte comisados de imposible
reposición pasan a formar parte del patrimonio tangible del Estado y se transfieren
definitivamente al Instituto Nacional de Patrimonio Cultural.
En las infracciones contra el ambiente, naturaleza o Pacha Mama, contra los recursos
mineros y los casos previstos en este Código, la o el juzgador,
sin perjuicio de la aplicación del comiso penal, podrá ordenar la inmediata destrucción
o inmovilización de maquinaria pesada utilizada para el cometimiento de estas
infracciones.
3. Destrucción de los instrumentos o efectos de la infracción. Toda pena lleva consigo,
según sea el caso, destrucción de los efectos que de la
infracción provengan y de los instrumentos con que se ejecutó a menos que
pertenezcan a una tercera persona no responsable de la infracción.
La o el juzgador podrá declarar de beneficio social o interés público los instrumentos o
efectos de la infracción y autorizar su uso.
Art. 70.- Aplicación de multas. En las infracciones previstas en este Código se aplicará
además la pena de multa conforme con las siguientes
disposiciones:
1. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de uno a treinta días,
se aplicará la multa de veinticinco por ciento de un salario básico unificado del
trabajador en general.
2. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de uno a dos meses se
aplicará la multa de uno a dos salarios básicos unificados del trabajador en general.
3. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de dos a seis meses se
aplicará la multa de dos a tres salarios básicos unificados del trabajador en general.
4. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de seis meses a un
año se aplicará la multa de tres a cuatro salarios básicos
unificados del trabajador en general.
5. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de seis meses a dos
años se aplicará la multa de tres a ocho salarios básicos unificados del trabajador en
general.
6. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de uno a tres años se
aplicará la multa de cuatro a diez salarios básicos unificados del trabajador en general.
7. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de tres a cinco años se
aplicará la multa de diez a doce salarios básicos unificados del trabajador en general.
8. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de cinco a siete años
se aplicará la multa de doce a veinte salarios básicos unificados del trabajador en
general.
9. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de siete a diez años se
aplicará la multa de veinte a cuarenta salarios básicos unificados del trabajador en
general.
10. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de diez a trece años
se aplicará la multa de cuarenta a sesenta salarios básicos
unificados del trabajador en general.
11. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de trece a dieciséis
años se aplicará la multa de cien a trescientos salarios básicos unificados del
trabajador en general.
12. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de dieciséis a
diecinueve años se aplicará la multa de trescientos a seiscientos salarios básicos
unificados del trabajador en general.
13. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de diecinueve a
veintidós años se aplicará la multa de seiscientos a ochocientos salarios básicos
unificados del trabajador en general.
14. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de veintidós a
veintiséis años se aplicará la multa de ochocientos a mil salarios básicos unificados del
trabajador en general.
15. En las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad de veintiséis a
treinta años se aplicará la multa de mil a mil quinientos salarios básicos unificados del
trabajador en general.
En las infracciones en las que no existan penas privativas de libertad se aplicará la
multa prevista en cada tipo
Art. 71.- Penas para las personas jurídicas. Las penas específicas aplicables a las
personas jurídicas, son las siguientes:
1.Multa.
2. Comiso penal. Los actos y contratos existentes, relativos a los bienes objeto de
comiso penal cesan de pleno derecho, sin perjuicio de los derechos de terceros de
buena fe, que se reconocen, liquidan y pagan a la brevedad posible, quienes deberán
hacer valer sus derechos ante la o el mismo juzgador de la causa penal. Los bienes
declarados de origen ilícito no son susceptibles de protección de ningún régimen
patrimonial.
3. Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, en el lugar en el
que se ha cometido la infracción penal, según la gravedad de la infracción o del daño
ocasionado.
4. Realizar actividades en beneficio de la comunidad sujetas a seguimiento y
evaluación judicial.
5. Remediación integral de los daños ambientales causados.
6. Disolución de la persona jurídica, ordenado por la o el juzgador, en el país en el caso
de personas jurídicas extranjeras y liquidación de su patrimonio mediante el
procedimiento legalmente previsto, a cargo del respectivo ente público de control. En
este caso, no habrá lugar a ninguna modalidad de recontratación o de reactivación de
la persona jurídica.
7. Prohibición de contratar con el Estado temporal o definitivamente, según la
gravedad de la infracción.
TESIS 15
Lectura “Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo”.- Noción general de
derecho penal del enemigo. Dimensiones del derecho penal según Jakobs. ¿Por qué
el derecho penal del enemigo no sería compatible con el Estado de Derecho?
Tendencias político-criminales contemporáneas: abolicionismo, resocialización, y
garantismo.
Noción general de derecho penal del enemigo:
Pretende despojar de la categoría de ciudadanos a determinados sujetos, que deben ser
tratados como meras "fuentes de peligro", a los que hay que neutralizar a cualquier precio11-,
frente al que cabe preguntarse si la correspondiente "modernización" representa realmente
una evolución, o más bien, como aquí se sugiere, una involución lamentable. El "Derecho penal
del enemigo" puede caracterizarse, entre otras notas, por un amplio adelantamiento de la
punibilidad, la adopción de una perspectiva fundamentalmente prospectiva, un incremento
notable de las penas, y la relajación o supresión de determinadas garantías procesales
individuales.
Dimensiones del derecho penal según Jakobs:
El Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones, el trato con el ciudadano,
en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar con el fin de confirmar
la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado
muy pronto en el estado previo y al que se combate por su peligrosidad. Esta tesis le lleva a
sostener que quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento
personal, no puede esperar ser tratado corno persona, pues de lo contrario se vulneraría el
derecho a la seguridad de las demás personas; y que, por tanto, sería completamente erróneo
demonizar el llamado "Derecho penal del enemigo", pues de este modo no se alcanza una
solución al problema de los individuos que no permiten su inclusión en una constitución
ciudadana.
El llamado "Derecho Penal del enemigo”, fija sus objetivos primordiales en combatir a
determinados grupos de personas, abandona el principio básico del Derecho Penal del hecho,
convirtiéndose en una manifestación de las tendencias autoritarias del ya históricamente
conocido como "Derecho Penal de autor"
¿Por qué el derecho penal del enemigo no sería compatible con el Estado de
Derecho?

El Derecho Penal del enemigo es inadmisible en un Estado de derecho por las siguientes
razones:
 Porque desconoce el principio de la dignidad humana que le es propio al hombre
por el simple hecho de su existencia;
 Porque su concepto de persona está por encima del ser humano al sostener que
es solo una construcción normativa que se atribuye únicamente a los hombres
que se muestran fieles al Estado y a sus normas;
 Porque su paradigma se sustenta en la negación de la condición de persona a
ciertos individuos a los que califica como enemigos
 Porque establece diferencias entre personas y no personas
 Porque pretende crear un tipo de derecho procesal penal sin garantías para las
que considera no personas
 Porque defender el derecho penal de autor al proponer criminalizar las meras
ideas y los actos preparatorios
 Porque deja de lado los principios y garantías
 Porque fomenta el Estado totalitario;
 Porque solo concibe la fuerza y la coacción como mecanismos para imponer y
defender el orden social
 Porque busca combatir a las personas
Tendencias político-criminales contemporáneas: Abolicionismo, resocialización, y
garantismo.
1. En este nivel conceptual es posible distinguir un sentido restringido del mismo,
cuyo objeto sería únicamente la abolición de un aspecto concreto del sistema
penal (por ejemplo, la abolición de la pena de muerte); y un sentido amplio cuyo
propósito sería la abolición del sistema penal en su conjunto por considerarlo un
problema social en sí mismo. la institución carcelaria, que es precisamente el
blanco fundamental de los movimientos abolicionistas actuales. El
abolicionismo afirma que una "situación problemática" sólo puede ser calificada
y resuelta de acuerdo con la visión de la misma en la conciencia de los
componentes del grupo afectado. De estas premisas se sirve el abolicionismo
para la construcción de una política criminal eminentemente desreguladora.
Desde este punto de vista, el abolicionismo puede ser entendido como un
método, que, de acuerdo con la concepción de HEIDEGGER, entraría en una
relación dialéctica con su objeto40. En el caso del pensamiento abolicionista el
método es la lucha por la abolición de todo el sistema penal, y el objeto es aquel
que precisamente se trata de eliminar.
Las propuestas radicalmente abolicionistas del sistema penal (corriente de
pensamiento representada por autores como MATHIESEN", HULSMANN", o
CHRISTIE, entre otros), entienden que el sistema penal está específicamente
concebido para hacer mal, que es una respuesta violenta y pública susceptible
asimismo de incitar a la violencia, y que además es una institución que crea y
mantiene de modo falso la idea de poder procurar a las víctimas ayuda y
protección.
En todo caso, las teorías abolicionistas, como propuestas radicalmente
alternativas al Derecho Penal, no han tenido éxito ni es previsible que lo tengan
en el futuro, dado que no parece que los Estados estén dispuestos en modo
 alguno a renunciar al uso del Derecho Penal, sino que más bien se experimenta
lo contrario, una expansión cada vez mayor.
2. Las tendencias resocializadora y la garantista: pretenden la consecución de un
mejor Derecho Penal, bien que desde distintas perspectivas, aquella pretende
construir alternativas al sistema punitivo

TESIS 16
Lectura “Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo”. Los
reduccionismos: críticas que proponen. El neoproporcionalismo. El garantismo:
propuestas. La expansión penal contemporánea: causas y características.
1. Los reduccionismos: críticas que proponen
Los reduccionismos buscan alternativas más realistas con un espíritu más humanista.
Se expresan a través de propuestas para despenalizar ciertas conductas, y también a
través del establecimiento de penas alternativas a la privación de libertad: esto por el
recrudecimiento punitivo y la reparación de la víctima como medios para resolver
conflictos
 Se critica que el sistema penal muchas veces “utilice” a las víctimas para
reafirmar el aparato penal.
 La cárcel opera como un factor criminógeno, debido a fenómenos como la
psicosis carcelaria, la subcultura de las prisiones, y la privación de una vida
sexual normal.
 La pena, especialmente corta, no siempre funciona, ya que en la forma en que
hoy se aplican ni corrigen ni intimidan ni inocuizan, lo que hacen es que
arrojan al delincuente primario al camino definitivo del crimen.
 La pena privativa de libertad no siempre es necesaria desde la perspectiva de la
prevención general; resulta perjudicial desde el punto de vista de la prevención
especial y del objetivo resocializador por ser traumaste y estigmatizante.
 Las penas de libertad larga en determinados supuestos son excesivas.
 La sustitución y disminución de la carceralidad puede considerarse un
imperativo constitucional (Maqueda Abreu) y no objeto de una reflexión
judicial.
 La victimología ha adquirido relevancia contemporáneamente, mostrando que
es
necesario reintroducir a la víctima en el conflicto penal y reducir las
posibilidades de
“victimización secundaria
2. El Neoproporcionalismo:
Es la individualización judicial de la pena estas tendencias señalan que la medida de la
pena debe ceñirse al grado de daño causado, gravedad del hecho y responsabilidad del
autor. La proporcionalidad es una exigencia entre el hecho y la sanción.
○ Se pretende pasar de la valoración del riesgo creado a la valoración de la nocividad
del hecho.
○ Una vez que se determina la pena para unos delitos, se puede crear una escala para
determinar la pena para los demás, de acuerdo al daño que causan. El problema radica
en encontrar el punto de partida conforme al cual se fija la pena del delito de
referencia.
○ El autor considera que estos no dejan de ser criterios retributivos de consideraciones
de justicia y no de consideraciones preventivo generales.
Las consideraciones preventivo generales podrían entrar si se considerara posible
reducir todas las penas sin que ello hiciera tener un aumento considerable de la tasa
de criminalidad.
3. El garantismo
Ferrajoli es un importante autor en esta tendencia a través del
llamado “derecho penal mínimo”.ee ese mínimo necesario que se precisa para evitar la
violencia social informal, como posibles reacciones punitiva espontaneas de los
ciudadanos agredidos
Ferrajoli critica al abolicionismo por considerar que propone una “sociedad de
salvajes” abandonada de cualquier orden y ley natural o bien una “sociedad
disciplinaria” a través de la abolición del sistema penal en los que los conflictos son
resueltos mediante mecanismos ético -pedagógicos.
El autor nota la peculiaridad de legitimar al derecho penal mínimo como mecanismo
para control social y para evitar la venganza privada.
La justificación en Ferrajoli es de carácter utilitarista, pero se completa a
través de la vigencia de las garantías penales.
Estas operan tanto en el plano sustancial (de los contenidos penalmente relevantes)
cuanto en el procesal (o de las formas procesalmente vinculantes).El primero que trata
de la subordinación de la ley a los principios constitucionales.
4. La expansión penal contemporánea: causas y características
Los hechos globales muestran que la idea de “derecho penal mínimo” casi se ha
convertido en un concepto vacío de contenido materia
En la actualidad hay un fenómeno de expansión del ámbito de lo punible.
5. Causas: Esta expansión es consecuencia del nacimiento de un nuevo derecho penal
llamado por algún derecho penal accesorio dirigido a proteger nuevos bienes jurídicos
característicos de la sociedad post industrial, que se explican porque la sociedad actual
es una sociedad de riesgos, como consecuencia de las estructuras socioeconómicas lo
que ha llevado a una inflación punitiva.
6. Características:
 La administrativizacion de derecho penal:
se caracteriza, pues, por la combinación de factores como la introducción de nuevos
objetos de protección, la anticipación de las fronteras de la protección penal, y la
transición, en definitiva, del modelo de delito de lesión de bienes individuales, al
modelo de delito de peligro de bienes supraindividuales
El Derecho Penal, al convertirse en gran medida en un Derecho de gestión punitiva de
riesgos generales y no limitarse, como había venido haciendo, a la reacción frente a un
hecho lesivo individualmente delimitado, corre el riesgo de "administrativizarse" y
perder su configuración garantista
 La regionalización/globalización del derecho penal:
El derecho penal se ve afectado por el planteamiento de la globalización es
básicamente el que afecta a la delincuencia económica y el de la delincuencia
organizada en general. Debido a la poderosa fuerza atractiva de la nueva criminalidad,
también las modalidades clásicas de delincuencia vean modificadas las reglas por las
que se han venido rigiendo".
En este sentido es claro que el Derecho Penal debe poder alcanzar también la
"criminalidad de los poderosos", y dejar de ser uno sólo destinado a afectar a los
marginados y menos favorecidos en la sociedad.
 La progresiva deconstrucción del paradigma liberal del derecho penal:
Debido a una pluralidad de circunstancias que conectan, como se ha dicho, con la
naturaleza de los bienes jurídicos que pretenden ser protegidos (bienes jurídicos
supraindividuales)
TESIS 17
Introducción a la teoría del delito.- Función y utilidad de la teoría del delito. El delito
como violación de deberes ético-sociales. Estructura de la norma penal y formulación
lógica. Principales categorías (Escalones o filtros) de análisis en la teoría del delito.
Hay 2 criterios que se usan para definir el delito
1. Tiene un criterio jurídico que dicta la ley, pero también hay conceptos más
sociales.
Desde el punto de vista formal y teórico de la teoría del delito, es relativamente fácil
definir al delito ya que se llega establecer la responsabilidad y considerar un delito una
conducta típica antijurídica culpable y punible, sin embargo esto no nos dice mucho
desde el punto d vista de lo que representa el delito en la sociedad, es una definición
meramente formal no nos dice ¿Cuáles son los factores que determinan esto?
Entonces podríamos quedarnos ahí y decir que delito es todo aquel que está
establecido como tal en el código penal.
2. Pero si se quiere formular un concepto de delito que tenga un significado social
para entender ¿Porque esta conducta se llegó a tipificar en el código penal? Esta
definición social es mucho más difícil porque varía dependiendo de los contextos
históricos, políticos, económicos, culturales. Todo esto va determinar que se considera
una conducta delictiva.
Desde el punto de vista sociológico tenemos 2 puntos de vista.
1. Se habla de conductas desviadas
2. Estas conductas desviadas son por 2 razones
● No corresponden a la normalidad.
● Es dañina para el grupo
No todas las conductas que se consideran desviadas están tipificadas como delito
ejemplo: el alcoholismo, aunque antes si se sancionaba. Eso nos demuestra que los
criterios históricos hace que varíe lo que consideramos desviado o no.
No hay un solo ángulo desde donde podamos mirar a la conducta humana para
entender la desviación o no, entre ellas podemos nombrar:
La escuela de Chicago: se fija en el espacio físico.
La estructuralista: establece que las metas no están al alcance de algunas personas ya
que no se le da los medios lo que hace que se frustren y para conseguir esas metas que
no están al alcance por la vía normal delinquen.
Teoría de las subculturas: explica cómo surge el delito juvenil nos dice que dentro de
una sociedad que tiene valores en común, muchas veces estos valores no encarnan la
realidad de ciertos grupos que sostienen antivalores, ejemplo las pandillas, pero no
todo grupo subcultural es delictivo ejemplo los que tienen una reacción a la estética
dominante, los que se viste con ropa diferente y transgresora.
Función y utilidad de la teoría del delito
-Toda teoría nos proporciona un marco analítico para entender los fenómenos que
suceden en el caso, es una serie de conceptos que se relacionan entre sí
-Estudia los presupuestos de punibilidad, es decir, las características que deben tener
en común los hechos para ser considerados delitos.
-No estudia los delitos en particular.
-Presenta una estructura escalonada o “sistema de filtros”, deja atrás componentes
que no son relevantes.
-Tiene por meta evitar la arbitrariedad.
El delito como violación de deberes ético-sociales
Bacigalupo fórmula la idea
● Esta visión tiene sus orígenes en el liberalismo clásico en el cual se entiende al delito
como la violación de los deberes éticos sociales ,se añade la parte ética que es meta
jurídica porque detrás de las normas siempre hay valores que se tratan de proteger.
● Lo que determina que un hecho humano sea merecedor de pena, es que pueda
considerarse dañoso para el individuo.se piensa en el individuo y no tanto en el grupo
El concepto de daño se remite a otro concepto a los “bienes jurídicos -o intereses-
protegidos”. Entonces si se vuelve al concepto dela teoría del delito que nos dice que
típica, antijurídica, culpable y punible y si nos preguntamos qué hace que se vuelva
punible es en primera instancia cuando esta conducta es violenta a un bien jurídico
protegido. Estos bienes son materia de derechos constitucionales y si hablamos de
estos nos remitimos a la parte que la ley encarna valores y vemos que hay bienes
jurídicos más importantes que otros
Los derechos constitucionales también establecen la jerarquía de valores y bienes
jurídicos protegidos de esta jerarquía se decide si es necesario que intervenga el
derecho penal. Cuando el valor jurídico está en la cumbre de los valores ahí se supone
que interviene el derecho penal, tendría que ser una cantidad muy reducida de valores
jurídicos si se habla de que el derecho penal es de última ratio.
Hay otro punto que se debe tomar en cuenta si se habla de un derecho penal
minimalista o de última ratio y es que se habla que se castiga acciones u omisiones no
se sanciona a las personas, no deberíamos tener un tipo penal que sanciones al tipo de
gente por ejemplo: el terrorista, el narcotraficante, los homosexuales .un derecho
penal democrático nunca debe perseguir personas
● Esta definición corresponde a un “derecho penal de acciones” por oposición al
llamado “derecho penal de autor”
Estructura de la norma penal del tipo
● Descripción de la conducta típica.
○ Una norma penal no puede violarse,
lo que se contraviene es el orden
jurídico.
● Sanción
○ Es independiente del imperativo o
prohibición legal.
● Estructura lógica del juicio hipotético según
Kelsen:
○ Si A ____ B
Principales categorías (escalones o filtros) de análisis en la teoría del delito.
1. La conducta.-es la acción y la omisión
2. Típica.-esta conducta se adecua a lo que está descrito en el código.es la
descripción de la conducta más la sanción, el código penal no consagra los
derechos fundamentales estos están en la constitución.
3. Antijurídica.-encarna un antivalor, afecta a los valores jurídicos
4. Culpabilidad.-se refiere a la irreprochabilidad individual.
5. Punibilidad.-se ejecuta la sanción.

TESIS 18
Conducta y teoría de la acción.- La conducta como base de la teoría del delito.
Características básicas de la conducta penalmente relevante. La acción desde el
causalismo y desde el finalismo. Conducta y omisión.
1. La conducta como base de la teoría del delito
Siempre se va partir de la noción de conducta humana, la conducta es tanto la acción
como la omisión.se podría definir al delito como la conducta que pone en riesgo bienes
jurídicos fundamentales. Tomo en cuenta el principio mullan crimen Sine conducta que
evita la arbitrariedad.
Es así que el género es la conducta y la especie es el delito.
Su función es operar para contener el poder punitivo y la
posibilidad de criminalización por selección personal Aquí no se dice persona criminal
sino conducta relevante. Evita criminalizar a las personas sino únicamente su
comportamiento. Excluye a la personalidad y personas, caso contrario sería un derecho
del autor que sanciona la forma de ser de una persona ejemplo las relaciones entre
homosexuales.
Si algún tipo penal criminalizar algo que no es la conducta humana es inconstitucional
y se rompe con el principio de no discriminación.
Si hablamos de un derecho penal garantista solo se remite a la conducta y esto es lo
típico.
2. Características básicas de la conducta penalmente relevante
● Toda intervención punitiva debe recaer sobre la
conducta humana, aunque más adelante puede tomarse en cuenta el tema de
la inteligencia artificial, en la cual estas máquinas van a poder tomar sus
propias decisiones.
● La conducta debe estar exteriorizada, es decir no se van a sancionar ni
pensamientos ni intenciones .no se le va poder castigar a los individuos que se
les considere malos si no exteriorizan su conducta, si no llega a pasar.
 ● La conducta debe ser conflictiva, ya que existen casos en los que hay conflictos
pero en la realidad no son conflictos, ejemplo dar un rompe a una persona, es
un conflicto pero no lo es ya que la persona lo golpea para defenderse ya que
las personas no somos mártires y la ley tampoco nos dice que lo somos. Si no se
puede resolver por las normas de convivencia, ahí si va existir un conflicto.
Aquí es necesario constatar que no exista ningún
permiso legal que autorice la conducta, como la legítima defensa.
● La conducta debe estar dirigida a causar el daño al bien jurídico protegido, se
refiere a la voluntad que se orienta a causar daño.
Ejemplo: si un cazador va de caza y ve una figura que se parece a un siervo, le
dispara pero en realidad era una persona.
La causa era el disparo y si no se tomará en cuenta que la conducta debe estar
dirigida se le va encarcelar a la persona. Si no está dirigida no se habla de
relevancia penal.
3. La acción desde el casualismo y desde el finalismo

● La noción causalista de acción concibe una voluntad sin finalidad.

○ Ej. Si X apretó el gatillo, esa acción es causa de la herida de bala.
● Desde la tradición causalista, la voluntad de hacer daño pertenecían al terreno de la
culpabilidad.
● Esta perspectiva era poco útil para abarcar el concepto de omisión, porque el “no
hacer” no puede ser causa de nada.
● Con Welzel, a partir de 1938, se consolida la teoría finalista de la acción. Desde este
punto de vista se rechaza un concepto de acción que no tenga en cuenta la posibilidad
de representarse el resultado que tiene el sujeto.
○ Es un concepto más óntico y menos jurídico.
4. Conducta y omisión
● La omisión es una forma de conducta que consiste en haber tenido la posibilidad de
evitar un resultado dañoso, y no haberlo hecho.
● La conducta, en lugar de dirigirse a producir un resultado, se dirige a no evitarlo.
● Así, el concepto de EVITABILIDAD es común tanto a la acción como a la omisión en
tanto formas de conducta.
TESIS 19
Video: elementos principales de la teoría del delito (Zaffaroni).- Qué es la teoría del
delito. Categorías (Escalones o filtros) de análisis en la teoría del delito y ejemplos.
Criterio personal del estudiante sobre los argumentos de Zaffaroni.
Video los Principales elementos de la teoría del delito.

Que es la teoría del delito .

Para zaffaroni la teoría del delito es un sistema de filtros z para que no pase la mayor
irracionalidad del ejercicio poder punitivo del estado. para que la actuación frente a un
hecho tenga una serie de interrogantes que nos permitan establecer si es o no es
delito .
Filtros
Zaffaroni analiza mediante escalones . donde el establecimiento de un delito debe
cumplir que sea una CONDUCTA(sustantivo),TIPICA,ANTIJURIDICA,CULPABLE Y
PUNIBLE(ADJETIVOS) .
● Conducta (sustantivo)y voluntad , No hay delito sin conducta.(Nullum crimen
sine conducta), este principio lo tiene que dar la constitución no leyes
inferiores, la conducta debe estar realizada por el ser humano . para la
conducta se observará la voluntad y la exteriorización de esta , para determinar
si hay conducta no es necesario resultado , si decimos que la conducta debe ser
exteriorizada es porque el pensamiento no puede delinquir se necesita de la
manifestación. No hay voluntad humana aunque haya intervenido un ser
humano en dos ocasiones , cuando el sujeto no tenga capacidad humana de
voluntad es decir la privación de la conciencia momentánea o permanente
como el epiléptico e momento de la crisis no confundir la involuntabilidad con
la incapacidad psíquica de la culpabilidad que es la imputabilidad ya está si hay
una conciencia pero funcionando a nivel perturbado.
La otra ocasión donde no hay voluntad humana es a causa de una fuerza física
irresistible interna o externa, interna puede ser una parálisis histérica donde
su cuerpo no responde a la manifestación de la voluntad y externa cuando el
sujeto actúa como una masa mecánica(ejemplo del empuje de una multitud
contra una vidriera).Las personas jurídicas no pueden realizar acciones por
ende no tiene voluntad ,sin embargo los directivos podrán realizar conductas
punibles y el juez penal podrá alado de la pena establecida ala persona tomar
sanciones de carácter administrativo(suspender,disolver etc) ,se le puede
rodear a la pèrsona jurídica de garantías penales pero en definitiva no existe
responsabilidad penal de las personas jurídicas. En los tipos
plurisubjetivos(tipos penales con la intervención de dos o más personas) hay
que observar cuales tuvieron voluntad exteriorizada.No existe conducta en
personas que actuaron bajo un estado de necesidad siempre que el resultado
sea proporcional al planteado a la situación

● Conducta y tipicidad (adjetivo):Se tiene el sustantivo Conducta según zaffaroni

esta conducta tiene causar un pragma conflictivo(es la conducta más el
resultado) sino no habría delito, el pragma conflictivo se da por un supuesto de
hecho que pueda ser fáctico ( hecho de enfrente )y legal donde la ley nos
señala que este es delito(tipos penales)(La norma es un construcción
lógica ).ejemplo el hurto de un bien ajeno está penalizado este es supuesto de
hecho legal y coger y tomar un bien ajeno en la realidad en es fáctico(ejemplo
dado por zaffaroni) . Entocesa tenemos la conducta que causa el pragma
conflictivo y está señalada un tipo penal tenemos la TIPICIDAD, esto nos
define que el derecho penal es de acto(castigan acciones no personas ),el poder
punitivo tiende a convertir por la selectividad en derecho penal de
autor(castigan tipos de personas ). Sin tipicidad el poder punitivo se aplica a
discreción entonces el juez por analogía entraría a definir los tipos punibles(se
convierte en derecho penal de autor:búsqueda del enemigo) .La tipicidad
según zaffaroni vendría ha ser la fórmula legal necesaria para habilitar el
ejercicio formal del poder punitivo y también contenerlo mediante la
limitación valorativa de lo prohibido(tipo penal no es constante , circunstancia
que cambian con el tiempo como tecnológicas y normativas).
EL reconocimiento de tratados internacionales en la constitución pueden
precisar, limitar o ampliar el alcance de los tipos pènales.
Los tipos que señalan un pragma conflictivo son:
TIPOS DOLOSOS;Señalar el pragma donde el resultado que produce por la
voluntad del sujeto dirigida a la producción del resultado es decir la finalidad de
la voluntad a la producción del resultado.
TIPOS CULPOSOS;Señalar el pragma conflictivo sin tomar en cuenta el fin sino
el modo (defectuoso)de seleccionar los medio para alcanzar el fin.El modo
defectuoso de un determinado parámetro que marca un deber de cuidado de
poder realizar una conducta con un fin lícito y por la aplicación de este modo
ocasionó un el daño al deber elemental de cuidado y aun tercero.(ejemplo
dado por zaffaroni, no está prohibido manejar pero la violación al deber de
cuidado es manejar con imprudencia causando daño a terceros).
LAS TÉCNICAS QUE ADOPTA EL LEGISLADOR PARA EL ESTABLECIMIENTO DE
PROHIBIDO LOS TIPOS DOLOSOS COMO LOS CULPOSOS; La descripción de la
conducta prohibida en el concepto (INDIVIDUALIZA LA CONDUCTA PROHIBIDA)
y la otra es la individualización de la conducta debida y todo lo que se haga
diferente a lo establecido en determinada circunstancia se entiende prohibido
por el tipo.(EJEMPLO DE ZAFFARONI, si encuentra a una persona herida tengo
que prestarle asistencia esta es la conducta debida , si no le presta asistencia
pudiendo hacerlo esta es la conducta prohibida ) .
Los tipos donde se describa la conducta prohibida son TIPOS ACTIVOS,
Los tipos donde describo la conducta debida y la prohibida toda conducta que
en esa circunstancia sea distinta de la debida son los TIPOS OMISIVOS. estos
dos clases de tipos se pueden combinar con los tipos que señalan un pragma
conflictivo y dan como resultado.
TIPOS DOLOSOS ACTIVOS , TIPOS DOLOSOS OMISIVOS , TIPOS CULPOSOS
ACTIVOS Y TIPOS CULPOSOS OMISIVOS.
TIPO ACTIVO DOLOSO(el tipo doloso es la conducta que produce un resultado
pero en ese caso el resultado debe estar abarcado por el querer de la
conducta);Son los tipos con mayoría en los códigos penales , está conformado
por requerimientos de carácter objetivo y requerimientos de carácter
subjetivo , el de carácter objetivo es La mutación del mundo(exteriorización de
una conducta que produce un resultado) que me exige el tipo y el subjetivo es
querer el resultado que me exige el tipo, esto hace que el carácter objetivo y
subjetivo se clasifican en TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO. Donde el análisis
se debe comenzar desde el objetivo ya que si no existe pragma conflictivo (Tipo
objetivo) para qué analizar cuál era la voluntad del sujeto(tipo subjetivo),
Entonces el tipo objetivo origina dos preguntas ,¿Hay pragma? y ¿El pragma es
conflictivo? donde la respuesta a la primera pregunta se llama TIPO OBJETIVO
SISTEMÁTICO y la segunda pregunta se denomina TIPO OBJETIVO
CONGLOBANTE.
El tipo objetivo sistemático nos pide una serie de requerimientos , que la
exteriorización de la conducta sea la que está en el tipo que exista un resultado
y el otro requerimiento es que entre la exteriorización de la conducta que me
exige el tipo exista un nexo causal(sin nexo no hay pragma),sin embargo este
nexo causal no basta para imputar como propia la conducta al sujeto siempre
hay que tener la capacidad de imputarsela como propia por más que haya
causado el resultado y si no hay como imputar la conducta al sujeto sino no
habría tipo sistemático . No hay delito que no tenga resultado en cuanto a una
mutación del mundo físico(si no pasa nada en el mundo no puede haber un
delito),existen tipos que individualizan el resultado (si existe homicidio debe
haber un muerto), otros tipos establecen que cualquiera que sea la mutación
del mundo mientras exista una afectación al bien jurídico(delito de injuria), hay
otros tipos que emplean verbos(palabra clave del tipo porque individualiza la
conducta) que nos implican el resultado (delito de violación , el resultado
implícito en el propio verbo).
La causalidad que requiere el nexo es una causalidad de tipo físico(Causalidad
es un proceso ciego,continuo y físico diferente a la explicación pensante de la
causalidad donde puede existir errores en cuanto el porque la causalidad, la
causalidad no tiene errores ya que solo es un proceso físico ). Como se
establece el nexo causal en el tipo objetivo sistemático con la regla única de la
causalidad que es la CONDITIO SINE QUA NON que establece si se suprime
imaginariamente un hecho(conducta) y desaparece el resultado existe
causalidad física que produce cierto inconvenientes para la resolución de
determinadas hipótesis por lo que existe una fórmula corregida de la
CONDITIO SINE QUA NON(rEQUISITO FUNDAMENTAL DEL TIPO OBJETIVO
SISTEMÁTICO) que establece si diversas situaciones pueden ser mentalmente
suprimidas en forma alternativa sin que por ello desaparezca el resultado pero
no pueden ser eliminadas en forma acumulativa entonces cada una de ellas es
causa del resultado(ejemplo dado por zaffaroni si le damos una dosis de
veneno a una persona pero esta dosis no es mortal pero no sabemos que otra
persona le da la misma dosis de veneno y no puedo suprimir conjuntamente
las dos dosis porque si suprimo conjuntamente las dos dosis desaparece el
resultado pero acumulativamente lo produce esto es una CONDITIO SINE QUA
NON ). La imputación(no hay pragma sin autor o cómplice ) como otro
elemento fundamental de tipo objetivo sistemático , la imputación no puede
basarse en la mera causación , para que exista una imputación es necesario que
el individuo tenga el dominio(dominabilidad, ejemplo una persona no domina
la lluvia ) del hecho(tener el sí y el cómo del hecho exista la ) es decir averiguar
si hubo dolo (ejemplo de zaffaroni no hay dominabilidad si un sujeto que quiera
heredar a otro lo manda al monte a mojarse con la lluvia y le cae un rayo no ),
la dominabilidad de un hecho requiere la existencia de conocimientos para la
dominabilidad del fenómeno si no no existe la dominabilidad del autor . Para
establecer complicidad de el hecho hay que remitirse al aporte banal(vender
armas en una gresca) o no banal(el pajero de un taxi en el trayecto avisa que
va a asaltar un banco y el taxista le dice baje y haga lo que quiera) del asunto
en síntesis la banalidad y no banalidad de los aportes y de los roles dependen
de cada caso .
ESTO ES LO QUE ME DICE EL TIPO OBJETIVO SISTEMÁTICO , LA EXISTENCIA DE
UN ESPACIO DONDE PUEDE HABER UN CONFLICTO.
El tipo objetivo no solo necesita saber si hay o no pragma necesita saber si hay
un conflicto en el pragma aquí viene el tipo objetivo conglobante.
EL tipo objetivo conglobante que me dice que lo tenemos que considerar en la
totalidad del orden normativo , donde este orden nos dirá si hay o no lesividad
para saber si tengo conflicto a través de un bien jurídico en peligro (La
ofensividad o lesividad es el eje del tipo objetivo conglobante). La norma que se
deduce del tipo tiene una función valorante(nos interesa porque es aquella
cuyo alcance prohibitivo debemos determinar ) y determinante(la dirección a
un sujeto para delimitar una conducta ejemplo no mates ) . Esta norma con
estas dos funciones nos prohíbe afectar un bien jurídico( ES UNA RELACIÓN DE
DISPONIBILIDAD CON DETERMINADOS OBJETOS COMO LA VIDA EL HONOR ),
estos bienes jurídicos podemos disponerlos lo que no pueden hacernos es
impedirnos la posibilidad de disposición( ejemplo yo puedo disponer de mi
honor lo que no pueden hacer es imputar conductas deshonrosas un tercero ),
la esencia del bien jurídico es la disponibilidad que se entiende en estado social
de derecho la utilización de estos bienes jurídicos para la autorrealización del
individuo y usamos al estado para el cuidado de esa autorrealización(Estado da
garantías de seguridad)(De la vida y del estado depende la existencia de todos
los bienes jurídicos). No existe bien jurídico penalmente tutelado el bien
jurídico por el hecho de ser jurídico está protegido por el derecho , el derecho
penal no crea bienes jurídicos , sólo exige la sanción por la afección hacia un
bien jurídico.La moral privada de un indiviudio no se puede elegir como bien
jurídico fundamental no podemos poner el derecho al servicio de ningun idolo
transpersonal(ejemplo de zaffaroni yo puedo dar ami vecino dinero por verme
en la cama con mi esposa y él tiene la posibilidad de venir pero lo que no puedo
hacer es irse contra la moral pública y sacar la cama alacalle para que todos me
miren ). El bien jurídico para que origene pragma conflictivo tendrá que estar
afectado por lesión es decir interrumpida la relación de disponibilidad o
afectado por peligro dividido en peligro concreto y abstracto(presunción de un
peligro estableciendo una presunción legal dado por hecho el pragma
conflictivo por la presuposición de una conducta que lo podría poner en
peligro,Otra forma de interpretar el peligro abstracto es el peligro del peligro
donde establece que todas las conductas son peligrosas ), otra forma de
romper este parámetro de afectación a un bien jurídico es la creación la
invención de bienes jurídicos que no existen por ende estarán afectados, la
afectación al bien jurídico tiene que dar una importancia una proporción
mínima entre una reacción de carácter penal y una afectación al bien jurídico
existen afectaciones a bienes jurídicos que son tan insignificantes y por ende no
son relevantes (ejemplo si cojo una caja de fósforos ajena para prender un
tabaco esto no es un hurto , si el conductor de un bus no me deja en mi parada
y me deja kilómetros de más no es un secuestro).
Pero dentro del orden normativo conglobado(tipo objetivo conglobante)existen
normas que ordena hacer lo que el tipo me prohíbe hacer , es decir la
impocicion de un deber jurídico(el oficial de justicia por órdenes del juez
secuestra toma un bien ajeno, si soy soldado tengo que matar) , en decir el
cumplimiento de un deber jurídico es un recorte a la norma prohibitiva,
siempre va a existir un deber preponderante. Pero en el orden jurídico también
tenemos normas que no me imponen un deber pero que fomentan la
realización de una conducta aparece una contradicción (orden jurídico fomenta
lo que prohíbe como ejemplo la actividad médica que causa una lesión por
efectos de cirugía no se puede demandar por delito de lesión, salvo si se lo
hace contra la voluntad del individuo, la actividad deportiva origina la violación
al deber de cuidado opera el consentimiento pero dependiendo del caso podría
originar infección pero en general no )
Tipo doloso activo subjetivo(Es doloso porque persigue el fin que produce el
resultado); Tenemos dolo que es la voluntad realizadora del tipo guiada por el
conocimiento de los elementos del objeto sistemático(puede haber
conocimiento sin finalidad pero finalidad sin conocimiento no) los elementos
del tipo objetivo sistemático deben estar en la conciencia , cuanto tengo que
pensar en ellos en el momento de actuar es relativo ya que hay elementos
copensarlos(en el momento de acceso carnal con la víctima no pienso en su
edad o partida de nacimiento pero no puedo dejar de copensarlo ). Existe dolo
directo(querer directamente el resultado o realizar una conducta que
inevitablemente causará el resultado ejemplo matar a alguien de 18 balsos
porque quiere matarle tirar un avión abajo solo por matar a alguien ) y dolo
eventual (el autor se representa la posibilidad de resultado pero apuesta
porque la violación al deber de debido cuidado vaya a realizar si pàsa o no , lo
que hace es encubrir una verdadera voluntad realizadora ejemplo pasarse 10
cuadras de un semáforo en rojo) , no debe haber una presunción legal de dolo
este debe obligatoriamente expresado. Lo único que puede excluir el dolo es
cuando tenemos una tipicidad objetiva y no tenemos la subjetiva es el error
que puede ser de 2 tipos vencible(aquel que poniendo la normal diligencia uno
se da cuenta ) o invencible(por más que uno ponga la normal diligencia no se
da cuenta), entonces el error que va excluir el dolo sea vencible o invencible
es el error de tipo siempre excluye el dolo ,lo lo único que se tiene en cuenta
que si es vencible es porque eventualmente si existe un tipò culposo el error
vencible de tipo puede dar lugar a una tipicidad culposa pero la dolosa la
excluye sea vencible o invencible porque no existe dolo (ejemplo salgo de un
restaurante y tomó un abrigo equivocado si el error fue vencible o invencible
no importa porque no hay figura de hurto culposo ) el error de tipo está
psíquicamente condicionado ( esquizofrénico que piensa que una persona es
un árbol y lo corta no hay dolo porque no quiso lesionar o matar una
persona ). Hay dos tipos de dolo que se analizan con la hipótesis del error in
persona(dirijo mi ataque a un objeto pero lo identifico mal) el aberratio
ictus(error en el golpe, dirijo la bala a una persona se desvía y mata a otro) y
dolus generalis. (es cuando el resultado se adelanta o se atrasa respecto de lo
previsto , ejemplo quiero matar una persona y quiero simular un ahogamiento,
pienso que esta muerta pero está viva y la lanzó al río muere ahogada ) tengo
más de dos conductas en él generales y tendré que hacer un concurso de
voluntades para ver cual es la que origina el pragma.
Hay tipos que tienen en su aspecto subjetivo de manera más asimetrica es decir
mas grande que el aspecto objetivo, el tipo subjetivo no viene abarcar solo el
dolo si no también elementos subjetivos distintos del dolo estos son ,
elementos de tendencia trascendente y elementos de tendencia (tipos con el
fin de o para que.El dolo llega llega a causar el resultado para otra cosa ejemplo
matar a alguien con el fin de ocultar algo )peculiar o de ánimo(son en general
elementos peligrosos que dependerá de donde nos situemos si es un estado
con derecho penal autoritario todo lo que hagan determinadas personas es
aceptado como el actuar de los amigos pero las mismas actuaciones realizadas
por un enemigo no, pero en un estado de derecho no los usa para aumentar el
aparato de lo punitivo sino reducirlo en este caso son constitucionales ejemplo
se añade un aspecto sentimental a la violación de mujer con retraso mental
 para solo castigar el abuso de esa condición mas no el acto porque puede
haber una persona de iguales condiciones y se consientan uno del otro al
acceso carnal ).
TESIS 20
Lectura de Enrique Bacigalupo: problemática del ilícito penal.- Concepto causal y
concepto final de acción. Disvalor del acto y disvalor de resultado. Disvalor de acción
en los delitos dolosos y en los delitos culposos.
1. Problemática del ilícito penal
La teoría de lo ilícito penal se designa como una teoría de lo injusto.
La teoría de lo ilícito debe partir de una determinación axiomática de la “naturale/a” o
la “esencia” del elemento que quieren explicar. En la teoría de lo ilícito se dan 2
posiciones
1. Define el ilícito penal como una orden (¡no debes matar!).el momento al que se
conecta la acción penal del estado es el de la expresión de la voluntad rebelde
o indiferente del autor frente a la autoridad de la norma: no importa tanto lo
causado como lo que se quiso causar. El acto de desobediencia (infracción a la
norma) da lugar al nacimiento del derecho penal subjetivo (estado), es decir, el
derecho de reprimirla con una pena.
Esta corresponde a la llamada escuela clásica y se vinculó a las teorías absolutas de
la pena.
2. Se entiende al ilícito como un acto socialmente dañoso(la lesión de un bien
jurídico)
Disvalor del acto y disvalor del resultado. Concibe a la norma como un juicio de valor
sobre el hecho en el que no se considera, en principio, al autor .el momento en el que
se conecta la acción penal del estado es la lesión o la puesta en peligro de un bien
jurídicamente protegido: importa más lo causado que lo que se quiere causar. La lesión
del ben jurídico da lugar al surgimiento del derecho penal subjetivo.
Esta es producto del positivismo y se orienta, por lo tanto a la realización de una teoría
preventivo especial de la pena
Las posiciones actuales son intentos de sintetizar ambos puntos de vista, en los últimos
años las concepciones básicas se enfrentaron en la polémica sobre un concepto
formal o, material de antijuridicidad y a la preponderaron otorgada al disvalor de
acción en el concepto del ilícito.
En consecuencia no se refiere a uno u otro modelo puro sino a una determinación
articulación de ambos. La diferencia delos resultaos prácticos no es considerable, es
dudoso que puedan lograrse con uno solo de los modelos.
2. Concepto causal y concepto final de acción
1.-Solo toma en cuenta la producción causal del resultado, aquí lo ilícito consiste en la
lesión de bien jurídico causada por un comportamiento: los elementos personales del
comportamiento no entran en consideración en el momento de valorar la ilicitud: es
decir, comprobada la lesión del bien jurídico causada por un movimiento corporal, la
cuestión de si el autor quiso lo que realizo o si lo hizo sin querer no se considera.
2.-En esta si se va tomar en cuenta el concepto personal de lo ilícito, que es el hecho
humano que puede dar lugar al ilícito. La causalidad de la lesión de un bien jurídico es
insuficiente. Se toma en cuenta a dirección de la acción a un fin prohibido (el dolo de
hecho) en los delitos dolosos y la infracción del deber de diligencia en los delitos
culposos. Desde otros puntos de vista también se debe tomar en cuenta en lo ilícito la
consideración de la conciencia de la antijuricidad, conciencia de la significación social
conciencia de la antijuricidad material.
3. Disvalor del acto y disvalor del resultado.
La teoría de la acción finalista reconoció en sus formulaciones frente a la teoría de lo
ilícito de la noción de causal de acción, que lo ilícito no solo consistía en la producción
de un bien jurídico (disvalor de resultado) sino que requería de un disvalor de acciones
disvalor de acción está constituido por el dolo en los delitos dolosos y por la infracción
del deber objetivo de cuidado en los delitos culposos.
4. Disvalor de acción en los delitos dolosos y en los delitos culposos:
Se toman en cuenta los elementos personales que fundamentan el significado social
negativo del comportamiento, ya que considera que el ilícito no solo consistía en la
producción de un bien jurídico que es el dolo en los delitos dolosos y por la infracción
del deber objetivo de cuidado en los delitos culposos
Por lo que la distinción entre delito consumado y delito frustrado carece de toda
significación, porque el delito frustrado contiene todo el inicito y por lo tanto no debe
ser menos punible que el consumado.