Poder de Compra

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MÓDULO 2: CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA

COMPETENCIA: EL ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
POR: BEATRIZ COVACHO DE LA TORRE
Con la colaboración de:

Introducción a la Defensa de la Competencia
ÍNDICE
Índice .......................................................................................................... 2
CAPÍTULO 1. EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE ........................................... 4
1.1. La Justificación Económica de la Prohibición del Abuso de Posición

Dominante. ................................................................................................ 4
1.2. Normativa ........................................................................................... 5
1.3. Objeto de la Prohibición ........................................................................ 7
1.4. Generalidad de la Prohibición ................................................................. 8
1.5. Elementos de la Prohibición ................................................................... 9
CAPÍTULO 2. DEFINICIÓN DE MERCADO RELEVANTE ........................................10
CAPÍTULO 3. LA POSICIÓN DE DOMINIO .........................................................12
3.1. Concepto. Independencia de Comportamiento y Poder de Mercado. ...........12
3.2. Identificación de una Posición de Dominio. .............................................15
3.2.1. Posición de mercado, .....................................................................16
3.2.2. Condiciones de entrada/expansión ...................................................19
3.2.3. Poder compensatorio de demanda ...................................................22
3.3. Posición de Dominio Legal ....................................................................23
CAPÍTULO 4. EL ABUSO .................................................................................24
4.1. Concepto............................................................................................24
4.2. Clasificación .......................................................................................27
4.3. Criterios para Evaluar el Comportamiento de la Empresa Dominante. Especial

Responsabilidad y Justificación Objetiva........................................................28
4.4. Tipos de Abusos ..................................................................................30
4.4.1. Fijación de precios. ........................................................................31
4.4.2. La negativa de suministro ...............................................................34
4.4.3. Vinculación; exigencia de prestaciones suplementarias .......................38
4.5. Los Efectos en el Mercado. Orientaciones de la Comisión ..........................40
Módulo 2: Conductas Restrictivas de la Competencia: El Abuso de Posición de Dominio 2
Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia

CAPÍTULO 5.CONCLUSIONES .........................................................................44
CAPÍTULO 6.BIBLIOGRAFÍA ...........................................................................46

CAPÍTULO 1. EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
1.1. La Justificación Económica de la Prohibición del Abuso de Posición

Dominante.
En términos económicos, el monopolio constituye una estructura de mercado

opuesta a la de la competencia perfecta.
Como ya se ha visto en el módulo introductorio sobre conceptos comunes, en un

modelo de competencia perfecta, existe un gran número de productores en un
mercado que fabrican un bien homogéneo en un contexto de total certidumbre e
información perfecta. En este modelo, cada empresa individual carece de poder
sobre el precio del bien, que le viene dado. Si intenta aumentarlo pierde
automáticamente sus ventas y, si lo intenta bajar, incurre en pérdidas pues el
precio competitivo sólo cubre sus costes.
Si los beneficios se encuentran por encima de los normales, otros fabricantes se

verán atraídos hacia este mercado y el exceso de oferta obligará a las empresas a
bajar los precios para competir por las ventas, resultando un equilibrio donde el
coste marginal de producción (el coste de producir una unidad adicional) iguala al
precio.
Como consecuencia de lo anterior, en este modelo los productos se suministran a

precios que reflejan el mínimo coste. Implícitamente, se predice que las empresas
con precios por encima del coste marginal competirán reduciendo sus precios hasta
acercarlos al coste marginal y las empresas más eficientes (aquellas con menores
costes) expulsarán a las menos eficientes
Por el contrario, el modelo de monopolio representa una situación en la que una

sola empresa suministra a todo el mercado, la entrada es imposible y el
monopolista puede afectar al precio modificando la cantidad suministrada.
Aprovechándose de la ley de la demanda, por la cual la gente estará dispuesta a
pagar más por un producto cuando la cantidad disminuya, el monopolista puede
aumentar los precios reduciendo la cantidad producida.

Dado que llega un precio a partir del cual la gente ya no está dispuesta a pagar por
el bien, el monopolista ha de calcular cual es el precio que maximiza su beneficio,
lo cual ocurre para aquella cantidad de producción que hace que el coste de
producir una unidad adicional (coste marginal) se iguale al ingreso obtenido en la
última unidad vendida (ingreso marginal).
Así, la teoría económica predice que los monopolios perjudican a los mercados de
varias formas. Primero, se produce una asignación ineficiente de los recursos de la
sociedad en su conjunto, como consecuencia de que la cantidad que algunos
consumidores estarían dispuestos a pagar por el bien es superior al coste de
producción del monopolista pero inferior al precio que oferta el monopolista.
Segundo, respecto de aquellos consumidores que están dispuestos a pagar el precio

de monopolio, se produce una transferencia de renta a favor del monopolista
(sobrecargo), de forma que los consumidores pierden y el monopolista gana.
Adicionalmente, el monopolista dedicará recursos a mantener su posición y
mantener fuera del mercado a competidores deseosos de entrar en su mercado.
Estos esfuerzos, que suponen una pérdida de recursos desde el punto de vista del
interés público.
Ya hablemos de monopolio o de empresas dominantes, está claro que, desde la

perspectiva económica, estas empresas pueden distorsionar el funcionamiento de
los mercados y, por ello, impiden a la sociedad disfrutar de los beneficios de la
competencia. Esto aporta el apoyo teórico necesario para la prohibición casi
universal del abuso de posición de dominio en todas las legislaciones de
competencia.
1.2. Normativa
La explotación abusiva de una posición de dominio está prohibida en la mayoría de

las legislaciones de competencia del mundo. El Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (TFUE), la Sherman Act en los Estados Unidos de América, y otras
normas nacionales de defensa de la competencia, como la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia (LDC) en España, prohíben el abuso de
posición de dominio. El primero prohíbe esta conducta en su artículo 102 TFUE, la
segunda en su apartado 15 U.S.C. § 2, y la Ley 15/2007 en su artículo 2.

El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)

establece en su primer párrafo lo siguiente:
“Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en

que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva,
por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado
interior o en una parte sustancial del mismo.”
A continuación el artículo recoge, con fines explicativos, una lista abierta de

supuestos constitutivos de abuso desde una posición de dominio en el mercado.
Continúa, en este sentido, el artículo 102 TFUE:
“Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras

condiciones de transacción no equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los

consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones

equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros

contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los
usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”
Por su parte, el artículo 2 de la Ley 15/2007, cuyo título es Abuso de posición

dominante, prohíbe en su apartado 1: “[…] la explotación abusiva por una o varias
empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.” En
el apartado 2 del mismo artículo se enuncian de forma casi idéntica al artículo 102
TFUE los tipos de conductas que se consideran abusivas, aunque se añade
explícitamente un tipo más: “La negativa injustificada a satisfacer las demandas de
compra de productos o de prestación de servicios”.

No obstante, tanto en la normativa comunitaria como en la española, esta lista de

conductas abusivas no está cerrada, de modo que existe otros comportamientos o
conductas, que si son realizados por una empresa con posición de dominio, pueden
resultar declarados abusivos en aplicación de la legislación de competencia.
En las dos normas, la europea y la española, el ámbito material de la prohibición es

idéntico, el abuso de una posición de dominio, y únicamente es distinto el
ámbito geográfico que es el mercado común o una parte sustancial del mismo, para
el TFUE, y todo o parte del mercado nacional, para la Ley 15/2007.
Respecto a la Sherman Act, su sección 2 dice textualmente: "Toda persona que

monopolice, o intente monopolizar, o se combine, o conspire con cualquier otra
persona, o personas, para monopolizar cualquier parte del comercio o de la
industria entre los diversos Estados, o con naciones extranjeras, será considerado
culpable de una falta, y convicto de la misma será penado con una multa (...) o con
prisión hasta un año o con ambas penas a discreción del Tribunal".
1.3. Objeto de la Prohibición
El artículo 2 de la Ley 15/2007 y el artículo 102 del TFUE prohíben la explotación de

manera abusiva de una posición de dominio o, en otras palabras, prohíben el
abuso desde una posición de dominio en un mercado relevante, pero no la posición
de dominio en sí.
Tampoco prohíben explícitamente la creación de una posición dominante mediante

una concentración o de cualquier otro modo.
La situación descrita para la Unión Europea y España difiere de la norteamericana

Sherman Act, cuya sección 2 prohíbe la monopolización y la tentativa de
monopolización1.
1
El rigor de la Sherman Act, en esta materia como en otras, se ha venido moderando, a lo largo de sus
más de cien años de existencia, desde su promulgación en 1890, mediante la aplicación de la rule of
reason por los jueces norteamericanos, siendo ilustrativo a este respecto constatar cómo uno de los
organismos antitrust de los Estados Unidos, la Federal Trade Commission, interpretando actualmente la
Jurisprudencia, concreta en su vigente Manual de operaciones la prohibición de alcanzar o mantener una
posición de dominio en el mercado de la Sherman Act a cuando se hace "por medios ilícitos" .

La diferencia, con las normas comunitaria y española, se debe a la diversidad de

orígenes de la legislación europea de defensa de la competencia y de la legislación
antitrust norteamericana.
En Europa la legislación de defensa de la competencia apareció más tarde que en

USA. Alemania fue el país pionero en Europa. Dictó en 1923 una Ordenanza contra
el abuso de las posiciones de poder económico que, frente al principio de la
prohibición norteamericano, instauró el principio del abuso europeo; es decir, no se
prohíbe la posición de dominio, sino sólo el abuso que se haga de la
misma. Este enfoque es el que luego se incorporará al Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea (actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), del
cual pasará a la Ley de Defensa de la Competencia española así como a las
correspondientes legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea, y es
el que se va a desarrollar en este Módulo.
1.4. Generalidad de la Prohibición
La prohibición del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia española es

general para todos los operadores económicos, privados o públicos, cualquiera que
sea el medio por el que la posición de dominio haya sido alcanzada, afectando
incluso a quienes disfruten de una posición de dominio en el mercado que haya sido
otorgada por el Estado.
Para quienes disfruten de una posición de dominio otorgada por el Estado, el

apartado 3 del artículo 2 de la Ley 15/2007 especifica que: "se aplicará también
la prohibición a los casos en que la posición de dominio en el mercado de una o
varias empresas haya sido establecida por disposición legal".
Dicha generalidad también la incorpora el Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea, en su artículo 106.

1.5. Elementos de la Prohibición
Los elementos de que consta la prohibición, tanto en el artículo 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, como en el artículo 2 de la Ley 15/2007, son
dos:
-La existencia de una posición de dominio.
-El comportamiento abusivo.
La normativa europea y la española no desarrollan estos dos elementos, sino que

han sido, sobre todo, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea y,
en España, la doctrina del Tribunal de Defensa de la Competencia (actual Comisión
Nacional de la Competencia), las que han ido configurando el contenido y alcance
de dichos elementos.
Adicionalmente, la práctica de las autoridades de competencia comunitarias y

nacionales ha introducido un requisito adicional: la afectación al interés público.
De esta manera, la conducta enjuiciada debe ser susceptible, por sus posibles
efectos, de afectar a la libre competencia en el mercado relevante analizado.
El análisis de un posible abuso de posición de dominio, requiere, en primer lugar,

determinar la existencia de posición de dominio, para lo que previamente hay que
definir el mercado relevante en el que la empresa en cuestión goza de esa posición
de dominio, y, posteriormente, determinar si se ha cometido o no el abuso.
Procedemos a continuación al análisis del mercado relevante como elemento previo

a la determinación de la existencia o no de posición de dominio.

CAPÍTULO 2. DEFINICIÓN DE MERCADO RELEVANTE
Este apartado se desarrolla en mayor profundidad en el módulo introductorio sobre

conceptos comunes. Por ello, el alumno deberá acudir al mismo para obtener las
herramientas de cara a la definición de los mercados de producto y geográficos
relevantes.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que si bien las herramientas que se utilizan
para la definición de los mercados relevantes en un caso de abuso de posición de
dominio son comunes a las que se utilizan, por ejemplo, en un caso de control de
concentraciones, existen algunas particularidades a tener presente en el ámbito del
abuso de posición de dominio.
En primer lugar, la existencia de una posición de dominio es un elemento

imprescindible para la aplicación de la figura jurídica del abuso de una posición de
dominio. Por ello, a diferencia de lo que puede suceder en un caso de acuerdos
colusorios, en un caso de abuso de posición de dominio SIEMPRE se ha de definir
cuál es el mercado de producto y geográfico relevante.
Sin embargo, lo anterior no significa que la definición del mercado relevante deba
limitarse al ámbito en el que la empresa susceptible de haber cometido un abuso
puede tener una posición de dominio.
En este sentido, de cara al análisis de los efectos de la conducta supuestamente

abusiva, también puede ser necesario definir los mercados relevantes donde la
conducta analizada despliega sus efectos, y en los que la empresa investigada
puede no tener necesariamente una posición de dominio. Estos mercados afectados
por la conducta abusiva pueden estar:
Verticalmente relacionados: el abuso es realizado por un proveedor de

los inputs que se utilizan en este mercado afectado, o por un cliente que
compra los productos o servicios del mismo.
Horizontalmente relacionados: el producto o servicio del mercado

afectado es sustitutivo cercano (aunque no lo suficiente como para estar en
el mismo mercado) o complementario del producto o servicio donde el
operador investigado tiene una posición de dominio.

Otra de las consecuencias del diferente enfoque en la definición de los mercados

relevantes en un caso de abuso de posición de dominio es que no siempre se deben
replicar sin mayores consideraciones las definiciones de los mercados relevantes
realizadas en casos de control de concentraciones o de acuerdos colusorios.
Por ejemplo, en algunos casos de control de concentraciones las definiciones de los

mercados relevantes se dejan abiertas o no se analizan con gran detalle, puesto
que dada la actividad de las partes de la operación de concentración, sea cual sea
la definición del mercado relevante, la operación de concentración no plantea
problemas de competencia, pues no se altera de forma significativa la estructura de
la oferta en cualquiera de las definiciones de los posibles mercados relevantes
considerados.
Por otra parte, hay que tener presente que en los casos de abuso de posición de
dominio, suele haber una tendencia a definir mercados relevantes estrechos, a fin
de asegurar que la empresa investigada tenga elevadas cuotas de mercado, y
poder fundamentar así la existencia de una posición de dominio.
Sin embargo, como se verá en el próximo apartado, un análisis correcto de cuándo

existe una posición de dominio no debe limitarse a utilizar las cuotas de mercado
para apreciar una posición de dominio. Por ello, para que el análisis en un caso de
abuso de posición de dominio sea robusto, debe asegurarse que nuestras
conclusiones sobre la posición de dominio no se alteran de forma significativa
según optemos por una u otra definición razonable de los mercados
relevantes.

CAPÍTULO 3. LA POSICIÓN DE DOMINIO
3.1. Concepto. Independencia de Comportamiento y Poder de Mercado.
El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no define la

posición de dominio ni tampoco el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia.
Sin embargo dicho concepto se ha ido definiendo a través de la jurisprudencia de

los tribunales.
En su sentencia de 14 de febrero de 1978 (United Brands), el Tribunal de Justicia

de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”) proporcionó la que, a partir de entonces,
ha sido su definición constante de “posición dominante” (ver párrafo 10 de la
Comunicación sobre Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión
en su aplicación del artículo 102 del TFUE a la conducta excluyente abusiva de las
empresas dominantes2):
“Situación de poder económico que ostenta una empresa que le da la facultad de

obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de
referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos, en medida
apreciable, independientes respecto de sus competidores, sus clientes y, en
definitiva, los consumidores”.
Dos elementos destacan en la definición:
Capacidad para limitar la competencia efectiva en el mercado y
Capacidad de comportamiento independiente frente a competidores, clientes

y consumidores.
2
Disponible en
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF

La independencia de comportamiento de la empresa en el mercado constituye

un componente esencial de la posición de dominio, de tal forma que si ésta se da
de una manera apreciable respecto de competidores, clientes y proveedores se
podrá definir una posición de dominio.
Un instrumento que se puede utilizar para definir la posición de dominio es recurrir

al concepto económico de poder de mercado.
El poder de mercado se define como aquél que permite a la empresa aumentar de

forma rentable los precios durante un periodo de tiempo significativo por encima
del nivel competitivo.
Esta definición ha sido empleada, entre otros, por la Comisión Europea (párrafo 11
de la Comunicación sobre Orientaciones sobre las prioridades de control de la
Comisión en su aplicación del artículo 102 del TFUE a la conducta excluyente
abusiva de las empresas dominantes3) y la Office of Fair Trading (OFT) de
(Directrices para la evaluación de poder de mercado -Guidelines on assessment of
market power4)
Sin embargo, de nuevo la definición económica puede no abarcar situaciones de

dominio no relacionadas con los precios como, por ejemplo, la disminución de la
calidad, la innovación o la variedad de los bienes y servicios, o los comportamientos
que limitan la competencia efectiva en el mercado (expulsión o debilitamiento de
competidores) sin afectar directamente a los precios.
3
Disponible en
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF
4
Disponible en http://www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/ca98_guidelines/oft415.pdf

El concepto de “poder de mercado” no goza de unanimidad. Así mientras que en

Estados Unidos la noción aparece claramente vinculada a la capacidad de una
empresa de controlar los precios, a nivel comunitario y español, el concepto de
poder de mercado es más amplio, refiriéndose, de manera general, a la capacidad
de actuar en el mercado de manera independiente.
Dos ejemplos de la jurisprudencia norteamericana: en el asunto United States v.

E.I. du Pont Nemours & Co., 351 US 377, 391-92 (1956), se definió el poder de
mercado como “the power to control prices or exclude competition”; mientras que,
en el asunto Eastman Kodak Co. V. Image Technical Servs., Inc., 504 US 451, 464
(1992), se definió como “the ability of a single seller to raise price and restrict
output”.
Sin la independencia de comportamiento, aunque se disponga de una elevada cuota

de mercado, no se podrá actuar en el mercado al margen de las leyes de la oferta y
la demanda, y el precio o cualquier otra característica del producto vendrán
determinados por las fuerzas del mercado y no por una decisión unilateral de la
empresa en su propio provecho, que es lo que ocurre cuando la empresa dispone
de una posición de dominio en el mercado.
Por otra parte, a la hora de utilizar indistintamente los conceptos de posición de

dominio y poder de mercado, hay que tener en cuenta que este segundo concepto
se utiliza en otros contextos, con significados no necesariamente equivalentes a los
de posición de dominio.
Un ejemplo es el concepto de poder significativo de mercado que se utiliza en el

marco de la regulación ex ante de los mercados de comunicaciones electrónicas en
la Unión Europea. En este sector, los reguladores nacionales (la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones en España) realizan periódicamente un análisis
de las condiciones de competencia en distintos mercados, a fin de verificar si son
necesarias medidas regulatorias para asegurar una tendencia a la competencia
efectiva en los mismos.

Entre otros elementos, se analiza si algún operador dispone de poder significativo

de mercado, utilizando para ello herramientas del derecho de la competencia. Sin
embargo, la propia normativa deja meridianamente claro que la apreciación de
poder significativo de mercado no implica necesariamente la existencia de una
posición de dominio, y a la inversa, entre otras razones porque en un caso hay un
análisis ex ante de las condiciones de competencia en un mercado, mientras que en
un caso de abuso de posición de dominio, el análisis es necesariamente ex post,
porque la conducta supuestamente abusiva ya ha tenido lugar y se analizan las
condiciones de competencia en el pasado.
3.2. Identificación de una Posición de Dominio.
¿Cuáles son los elementos a tomar en consideración a la hora de valorar si una

empresa determinada goza o no de posición de dominio en su mercado? Como ya
se ha mencionado, una empresa goza de posición de dominio en el mercado cuando
tiene poder de mercado e independencia de comportamiento respecto al resto de
operadores.
Analizar si una determina empresa tiene poder de mercado y si, en caso de

respuesta afirmativa, dicho poder de mercado es significativo o relevante a efectos
del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o del artículo 2
de la Ley 15/2007 no es tarea fácil.
Existe, sin embargo, cierto consenso en cuanto a que el análisis del poder de
mercado debe basarse en una evaluación conjunta de varios factores.
Dentro de éstos destacan;
-la posición de mercado de la empresa dominante y de sus competidores,
-las condiciones de entrada/expansión y
-el poder compensatorio de la demanda o el grado de madurez del mercado.

3.2.1. Posición de mercado,
Definido el mercado relevante de producto y geográfico, en el que la empresa

examinada ejerce su actividad competitiva, es necesario proceder a definir su
posición en el mismo, existiendo varios indicadores que nos ayudarán en este
propósito.
El primero y más evidente es la cuota de mercado
La cuota de mercado de un productor de un determinado producto (bien o servicio)

se define como el porcentaje de las ventas de su producto sobre el total de las
ventas de dicho producto en el mercado.
La cuota de mercado se podría resumir en la siguiente fórmula:
Es decir, la cuota de mercado de una empresa “a”, en el mercado de un

determinado producto, siendo “n” el número total de empresas en el mercado que
producen dicho bien o servicio.
No existen reglas precisas para determinar qué cuota de mercado se corresponde a

una posición dominante. A grandes rasgos se podría decir que cuotas de mercado
por debajo del 30-35% difícilmente pueden dar lugar a posiciones dominantes,
mientras que cuotas por encima del 60-65% representan indicios de posición de
dominio.
La cuota de mercado, siendo importante para determinar la posición de una

empresa en su mercado, no es sin embargo un concepto determinante. Es
importante tomar en cuenta otros elementos como el número de
competidores y sus cuotas, la evolución de la cuota relativa en el tiempo
(¿aumenta, disminuye?) o el tamaño y los recursos tecnológicos y
financieros de los participantes en el mercado.

El conocimiento de las cuotas de mercado del resto de los competidores (cuota

relativa) es importante pues la posición de la empresa analizada no será la misma
si existen muchas empresas con poca cuota que si hay pocas con cuotas más
elevadas. En el primer caso la fortaleza de la empresa en su mercado será mayor
que en el segundo.
Es necesario analizar la cuota de mercado de la empresa durante un periodo

determinado de tiempo y ver como ha ido evolucionando durante el mismo. No es
lo mismo una empresa con una elevada cuota de mercado que se ha mantenido
durante un prolongado periodo de tiempo que otra que ha visto declinar
progresivamente dicha cuota durante, pongamos, un periodo de 5 años.
En general una cuota de mercado alta y estable durante un periodo prolongado

será más indicativa de dominio que lo contrario.
El tamaño y los recursos tecnológicos y financieros de tanto la empresa analizada

como sus competidores potenciales son también importantes, porque si la empresa
en cuestión posee los recursos necesarios para el desarrollo de productos y
estrategias comerciales que le permitan mantener e incluso agrandar su ventaja
competitiva frente a competidores con medios inferiores, su fortaleza será mayor
que en el caso de que dichas ventajas no se den.
Dentro del análisis estructural, en la práctica, el examen de la cuota de mercado,

suele ser la primera aproximación que se hace para determinar si una
empresa ostenta una posición dominante. La cuota de mercado por si sola, sin
embargo, es poco representativa, debiendo tenerse en cuenta otros elementos
como el número de competidores y sus cuotas, el comportamiento de la cuota en el
tiempo o los recursos tecnológicos y financieros de las empresas...
Es importante, por tanto, tener en cuenta que una alta cuota de mercado no es
necesariamente asimilable a que se dispone una posición de dominio. Asimismo,
una cuota de mercado baja no siempre implica que no se dispone de esa posición
de dominio.

En la Sentencia United Brands el TJUE dejó claro cómo el que una empresa tenga
una elevada cuota de mercado no permite concluir que ostente un control
automático del mismo, lo que habrá que apreciar, en todo caso, a la luz de otros
factores. Una elevada cuota de mercado resulta "altamente significativa", como dijo
el TJUE en la Sentencia Hoffmann-La Roche (Vitaminas) de 13 de febrero de 1979,
pero ante una alta cuota de mercado, es obligado profundizar en el análisis y
valorar conjuntamente otros factores.
Así, el TJUE lleva a cabo primeramente un análisis detallado de las características

estructurales de UBC, a saber una integración vertical completa, que garantiza su
estabilidad comercial; una continua investigación, que le ha permitido desarrollar
nuevas técnicas y mejorar la productividad de sus plantaciones; y una constante
actividad de publicidad y promoción de la marca “Chiquita”, que le ha llevado a
colocarse en el primer puesto de los plátanos de marca, de lo que resulta que el
distribuidor “no puede permitirse no ofrecérselo al consumidor” y que, por tanto, la
empresa tiene garantizada una clientela regular. Sólo en un segundo estadio, el
TJUE analiza la cuota de mercado de UBC, que rondaba el 45%. El TJUE, después
de indicar que “un operador sólo puede estar en posición dominante en un
determinado mercado si ha conseguido hacerse con una amplia cuota de ese
mercado”, reconoce que aquel porcentaje no permite alcanzar, sin más, la
conclusión de que UBC controlaba el mercado en la época de los hechos. No
obstante, indica que, para alcanzar dicha conclusión, es necesario referirse a la
fuerza y número de competidores, constatando que la cuota de mercado de UBC es
varias veces mayor que la de sus competidores más importantes. Esta
circunstancia, junto a las anteriormente referidas, son consideradas por el TJUE
como una prueba de la “fuerza preponderante” de UBC.

El análisis del TJUE no se para ahí. Antes de concluir en la posición de dominio de

UBC, la sentencia relaciona un número considerable de barreras de entrada
(elevadas inversiones de capital para establecer y mantener las plantaciones,
necesidad de incrementar las fuentes de suministro, economías de escala y
elevados costes de entrada), que constituían, en palabras del TJUE, obstáculos
financieros y prácticos insalvables para los competidores. El análisis del TJUE en el
asunto United Brands fue, pues, de conjunto, absteniéndose de dar una mayor
relevancia a un aspecto determinado del análisis (por ejemplo, la cuota de
mercado) en relación con los demás.
La posición del Tribunal de Defensa de la Competencia español (actual Comisión

Nacional se la Competencia), sobre el tema de la cuota de mercado en relación con
la posición de dominio es que: “Constituye un error sostener que existe posición de
dominio simplemente porque estemos en presencia de altas cuotas de mercado, así
como afirmar que dicha posición no se da en el supuesto en que la cuota sea
excesivamente baja, prescindiendo en uno y en otro caso del previo análisis sobre
la concurrencia de los requisitos necesarios para que exista una posición
dominante: poder de mercado e independencia de comportamiento.”
La consideración de la cuota de mercado, incluso cuando se tienen en cuenta al

resto de los competidores y se considera desde una perspectiva dinámica –
evolución en el tiempo-, puede llevar a conclusiones equivocadas.
Este es el caso por ejemplo de los mercados dinámicos con altos crecimientos,
rápido cambio tecnológico y cuotas fluctuantes en los que una cuota alta hoy puede
no significar nada mañana. Lo mismo ocurre en los mercados de subastas (Bidding
markets) o aquellos en los que el poder de la demanda (buyer power) puede
disciplinar al supuesto dominante.
Ello obliga a analizar otros factores para verificar que, independientemente de la

cuota de mercado de la empresa supuestamente dominante, ésta actúa en el
mercado libre de condicionantes competitivos.
3.2.2. Condiciones de entrada/expansión
Es pertinente evaluar los obstáculos a la expansión o a la entrada de competidores

potenciales.

Se entiende por barreras a la entrada las dificultades que se encuentran las

empresas para operar en un nuevo mercado.
La presencia o ausencia de barreras constituye un elemento importante para

evaluar la posición dominante, dado que de éstas dependerá las futuras condiciones
de competencia o falta de la misma que se produzcan en el mercado objeto de
análisis.
Así en un mercado concentrado pero con escasas barreras la posibilidad de ejercer

poder de mercado fijando precios por encima de los competitivos se verá
seriamente cuestionada ante los incentivos y facilidad de la entrada de otros
operadores atraídos por rentabilidades elevadas.
Algunos de las barreras de entrada más comunes son las siguientes:
Barreras de tipo legal
Un derecho exclusivo para realizar determinada actividad económica concedida por

una norma legal o administrativa constituye una barrera de tipo legal. Los
monopolios legales para ejercer ciertas actividades tales como la venta minorista de
tabaco, las licencias de telefonía móvil o ciertas actividades portuarias o
aeroportuarias constituyen ejemplos de ello.
Una importante y frecuente barrera legal lo constituyen los derechos de propiedad

intelectual (patentes, marcas, copyright, etc.). Estos confieren derechos exclusivos
a los que los detentan por un periodo determinado como retribución a los esfuerzos
de inversión e investigación.
Otras barreras legales pueden ser los aranceles o las cuotas a la hora de importar
productos en un país.

Costes hundidos
Se trata de costes que no se pueden recuperar si el competidor entrante fracasa en

su intento de entrada. La inversión en una maquinaria que solo sirva para un uso
específico (moldear puertas para un modelo de coche concreto) y para la que haya
una mala venta en el mercado secundario o, el desarrollo de una campaña de
publicidad en una marca que resulte fallida constituyen ejemplos de costes
hundidos. En general se trata de inversiones no recuperables o cuyo precio de
rescate sea muy bajo.
Se pueden identificar costes hundidos en la producción, I+D, distribución o el

marketing.
Los costes hundidos constituyen barreras a la entrada en tanto que aumentan los
costes de entrada y refuerzan el dominio de la empresa establecida.
Costes de transporte
Una de las barreras a la entrada más importantes, que lleva a la segmentación

geográfica de los mercados, son los costes de transporte de los productos. Esta
barrera a la entrada será más significativa cuantos menos puntos de producción
existan y mayor sea el peso relativo de los costes de transporte sobre el precio de
mercado de un producto.
Costes de ajuste o switching costs para los clientes
No solo los costes de entrada para el competidor sino también los costes en los que
tendrá que incurrir el cliente para cambiar de suministrador (del dominante al
entrante) constituyen barreras a la entrada. Así el cambio de suministrador puede
suponer al cliente inversiones para adaptarse al suministro del entrante, o costes
en términos de formación de sus empleados, que normalmente deberán ser
compartidos por el nuevo competidor.
Comportamiento estratégico.
La amenaza de la empresa establecida de embarcarse en una posible guerra de

precios o de aumento de la producción en caso de entrada de un nuevo competidor
constituye por si misma una barrera en tanto que hace peligrar la rentabilidad
esperada de su incorporación a dicho mercado y por tanto actúa como un elemento
disuasorio frente a la competencia.

El análisis de la existencia o no de barreras a la entrada permite valorar más

adecuadamente las cuotas de mercado a la luz del concepto de “poder de
mercado”, esto es de la necesaria independencia de competidores, clientes y
consumidores que ha de predicarse de una empresa dominante.
En conclusión, en ausencia de barreras de entrada, empresas que no son

competidoras actuales de una determinada empresa pueden verse incentivadas, en
el caso de un incremento de precios, a acceder al mercado de ésta en un período
de tiempo relativamente breve y con una adaptación poco compleja de su proceso
de producción. Ello podría incluso influenciar, en muy buena medida, el
comportamiento de aquella empresa en el mercado.
3.2.3. Poder compensatorio de demanda
Pese a la relevancia de las barreras de entrada, las presiones competitivas pueden

proceder no sólo de los competidores reales o potenciales sino también de los
clientes. En este sentido, las autoridades de competencia también han apreciado
que otros elementos, aún en presencia de barreras de entrada, son capaces de
relativizar por completo la importancia de las cuotas de mercado, como es el caso
del poder de compra. Si el poder de negociación de la demanda es de una
magnitud suficiente, puede disuadir o impedir cualquier intento de las empresas de
incrementar los precios. Así ocurrió en el asunto Wilkinson/Gillette5, en el que, ante
una cuota del 70% en el mercado relevante, el Tribunal de Defensa de la
Competencia estimó que la fuerza negociadora de las grandes superficies
comerciales y de las centrales de compra (que contaban además con sus propias
marcas blancas) impedía a Gillette mantener una política comercial independiente.
En el mismo sentido se manifestó el Tribunal de Defensa de la Competencia en el
asunto Laboratorios Farmacéuticos6, otorgando especial relevancia al poder del
Sistema Nacional de Salud como cliente de las empresas farmacéuticas, entre otros
factores.
5
Resolución del TDC de 29 de enero de 1999, Expdte. R313/98.
6
Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 5 de diciembre de 201, Expdte. R488/01.

3.3. Posición de Dominio Legal
Es posible que una empresa tenga posición de dominio

otorgada por ley, pero como ya hemos dicho, esa
concesión legal no la exime de las prohibiciones
establecidas en las normas de defensa de la
competencia, en concreto del abuso de posición de
dominio.
La generalidad de la prohibición del abuso de posición

de dominio en España y en la Unión Europea,
cualesquiera que sean los operadores económicos que la
lleven a cabo, implica que la prohibición es también para
el abuso desde una posición dominante que ha sido
otorgada por Ley, es decir, la denominada posición de dominio legal.
Estas empresas u operadores económicos, al igual que cualquier empresa en

posición de dominio por sus propios méritos, tendrán una especial responsabilidad
de evitar cualquier comportamiento abusivo.

CAPÍTULO 4. EL ABUSO
4.1. Concepto
El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea señala que las
prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
1. imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras

condiciones de transacción no equitativas;
2. limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los

consumidores
3. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones

equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva
4. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros

contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o
según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de
dichos contratos
Por su parte, el artículo 2 de la LDC viene a reproducir el artículo 102 del TFUE y
añade el supuesto previsto en su apartado 2.c) que señala “la negativa injustificada
a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios”.
Tenemos por tanto que para que se cumpla el tipo infractor es necesario que la
empresa detente una posición de dominio y que realice una práctica abusiva.
El problema que se plantea desde un punto de vista substantivo es que no todas las
conductas descritas como abusivas en el artículo 102 se pueden considerar
directamente dañinas para los consumidores o el funcionamiento de los mercados
(aunque sí lo pueden ser indirectamente), de modo que la definición de lo que es
abusivo es compleja. Como ha señalado algún autor, la definición actual de
abuso bajo el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
carece de precisión y de contenido normativo real (Temple-Lang-2005). Lo mismo
ocurre con el artículo 2 de la Ley 15/2007.
Además, debe señalarse que son artículos abiertos en el sentido de que esos
listados legales de posibles abusos no son exhaustivos.

El concepto de abuso ha sido definido de maneras diferentes por la jurisprudencia

del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
i. Comportamiento anormal: “…comportamiento que a través del recurso a

métodos diferentes a aquellos que gobiernan la competencia normal en las
transacciones comerciales de bienes o servicios, tiene el efecto de impedir el
mantenimiento del grado de competencia existente en el mercado o el
aumento de dicha competencia.” (Hoffman-La Roche ([1979] E.C.R. 461,
parr. 91.)
ii. Competencia basada en méritos: “La Comisión enfatiza que no considera

ilegal la intención, incluso para una empresa dominante, de triunfar sobre
sus rivales. Un dominante tiene derecho a competir basándose en sus
propios meritos. Tampoco sugiere la Comisión que las grandes empresas
deben estar obligadas a abstenerse de competir enérgicamente con
competidores más pequeños o nuevos entrantes”. AKZO (OJ L 375,
31.12.1985, para. 81.)
iii. Especial responsabilidad: “Los dominantes tienen una especial

responsabilidad en impedir que su conducta perjudique una competencia
genuina y no distorsionada en mercados donde la competencia se encuentra
ya limitada por la existencia de su dominio”. (Case T-191/98, Atlantic
Container Lines judgment dated Sept. 30, 2003, para. 1460.)
iv. Conducta exclusionaria sin justificación objetiva: “Una empresa con posición
de domino no puede recurrir a otros medios que los basados en sus
méritos… sin una justificación económica objetiva para ello” (Michelin II,
para. 107, 110.)
Lo anterior pone de manifiesto que no es posible definir ex ante con un mínimo de

rigor jurídico en qué condiciones cada una de estas categorías de prácticas deben
ser consideradas abusivas.
Así, una misma práctica puede tener efectos fundamentalmente pro-competitivos

en unas determinadas condiciones de mercado, mientras que en otras condiciones
de mercado pueden primar los efectos anti-competitivos; es más, dos prácticas
diferentes pueden también tener un mismo efecto (pro o anti-competitivo).

En estas condiciones, no cabe sino reconocer la imposibilidad de encontrar una

definición a priori de abuso, basada en la forma de la práctica, que abarque todos
aquellos supuestos en los que sus efectos sean primordialmente anti-competitivos,
y que al mismo tiempo excluya todos los casos donde preponderen los pro-
competitivos.
A pesar de las dificultades expresadas se considera que una posible definición de

conducta abusiva puede ser la siguiente:
El concepto de abuso se refiere generalmente a toda conducta de una empresa en

posición de dominio que produce una debilitación de las condiciones de
competencia en el mercado, cuando la empresa dominante recurre a prácticas
distintas a las que suelen considerarse como habituales en el mercado.
Una parte importante de la doctrina jurídica considera que el abuso de posición de

dominio es un concepto objetivo, lo cual tiene dos importantes implicaciones:
La primera es que es totalmente irrelevante, al menos a la hora de tipificar

la práctica como abusiva, la intencionalidad o falta de la misma a la hora de
llevar a cabo la práctica. Esto es, una empresa en posición de dominio puede
con un determinado comportamiento no haber perseguido abusar de su
posición. El hecho de que no exista intención de abusar no es óbice para que
se pueda imputar la infracción de abuso de posición de dominio, dado que lo
relevante, con independencia de la intencionalidad, es que como
consecuencia de ese comportamiento la competencia se haya podido ver
debilitada.
Se ha discutido por los juristas si hace falta una relación de causalidad entre
posición de dominio y el carácter abusivo de la conducta. En este sentido, si
la conducta la realiza una empresa dominante y esta conducta tiene efectos
sobre el mercado (reductores de la competencia o explotadores de los
clientes o proveedores), se suele afirmar la existencia del abuso sin
necesidad de analizar la existencia o no de una relación de causalidad entre
la conducta y la posición de dominio. Por lo demás, lo normal será que las
conductas sólo puedan tener los efectos anticompetitivos cuando las realiza
una empresa con posición de dominio.

En todo caso, la intencionalidad o la ausencia de la misma sí puede ser

relevante de cara a la determinación de la cuantía de la sanción por abuso
de posición dominante.
La segunda consecuencia del carácter objetivo del concepto de abuso es que

la lista de prácticas prohibidas en el artículo 2 de la Ley 15/2007 y
en el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea no agota las posibles formas del abuso. Ello significa que
cualquier conducta realizada por una empresa en posición de dominio que
obstaculice la competencia en el mercado recurriendo a métodos distintos a
los que rigen en el mercado, se considerará abusiva con independencia de
que figure o no dentro de las tipificadas en los anteriores artículos.
4.2. Clasificación
A grandes rasgos se distinguen dos grandes tipos de abusos: abusos

explotativos y abusos anticompetitivos o exclusionarios.
Los abusos explotativos: son aquellos en las que la empresa en posición

de dominio aprovecha su poder de mercado para apropiarse de parte de la
renta de sus clientes.
Los abusos anticompetitivos o exclusionarios: son aquellos en los que

la empresa dominante trata de limitar la competencia en el mercado con el
objeto de mantener y/o aumentar su poder de mercado. Normalmente,
dicho tipo de conductas no tiene por qué constituir un fin en sí mismo, sino
un medio para garantizar la futura explotación de sus clientes o
suministradores.
Considerando las 4 categorías de abuso definidas en el artículo 102 del Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea tenemos que:
Los apartados a) y b) abarcan dos formas de conductas directamente

explotadoras de la posición de dominio: la imposición de precios u otras
condiciones no equitativas (letra a) y la limitación de la producción, el
mercado o el desarrollo técnico (letra b). La fijación de precios predatorios,
sin embargo, no es explotativa sino claramente exclusionaria al perseguir la
eliminación del competidor.

El apartado c) se refiere a las prácticas discriminatorias, tanto la aplicada

por el dominante respecto de sus clientes y que sitúan a unas empresas en
desventaja frente a otras (secondary line discrimination) como las que
perjudican al competidor de la empresa que discrimina (primary line
discrimination). En general, aunque no exclusivamente, las conductas
discriminatorias suelen tener efectos exclusionarios.
Finalmente la letra d) contempla los casos de vinculación en los que

predomina el efecto exclusionario de los competidores frente al explotativo
de consumidores o clientes, aunque éste también se puede dar cuando se
obligue al cliente a aceptar una prestación que no desea como condición
para recibir la que sí.
En relación con los ejemplos de abusos previstos en el artículo 2 de la LDC, y

dada la casi total identidad con el artículo 102 del TFUE, cabe decir lo mismo
pero añadiendo que el apartado c), que no aparece en el 102 del TFUE, puede
tener efectos exclusionarios o explotativos dependiendo de si la empresa
dominante tiene o no interés en competir aguas abajo.
4.3. Criterios para Evaluar el Comportamiento de la Empresa Dominante.

Especial Responsabilidad y Justificación Objetiva.
Muchas prácticas empresariales no son restrictivas de la competencia si son

llevadas a cabo por empresas que carecen de posición de dominio, pero sin
embargo sí pueden serlo cuando las realizan empresas con posición de dominio. Y
ello porque tener posición de dominio conlleva que de alguna manera la
competencia ya se encuentra algo debilitada en el mercado y por tanto lo que sería
aceptable en un mercado en competencia (una estrategia de precios agresiva, por
ejemplo) no lo será tan fácilmente en un mercado con una competencia mermada.
De ahí que los tribunales han elaborado la doctrina de la especial

responsabilidad de los dominantes en su comportamiento para evitar la
afectación de la competencia en el mercado.
En la Sentencia Michelin de 1981, el TJUE estableció que a la empresa dominante

le incumbe una especial responsabilidad en el mantenimiento de unas condiciones
no distorsionadas de competencia en el mercado. Por su parte en la sentencia del

Tribunal General de la Unión Europea Irish Sugar de 7 de octubre de 1999, se

precisa que a la empresa en posición dominante “le incumbe una responsabilidad
especial de no impedir con su comportamiento el desarrollo de una competencia
efectiva y no falseada en el mercado común”.
A pesar de la especial responsabilidad a la que se obliga a las empresas dominantes

en su actuación, ésta puede ser el resultado de su reacción a la conducta de sus
competidores, y siempre que dicho comportamiento sea razonable y no refuerce su
posición de dominio podrá considerarse lícita (justificación objetiva).
En general, se consideran los siguientes tipos de justificaciones objetivas;
aquella en la que el incumbente pueda demostrar que, en otras

circunstancias, la conducta abusiva es necesaria sobre la base de factores
objetivos externos a las partes implicadas (necesidad objetiva). Por ejemplo,
pueden constituir una necesidad objetiva razones de salud o seguridad del
producto en cuestión.
cuando la empresa dominante demuestre que su conducta tiene como

objetivo minimizar pérdidas como reacción a la competencia de sus rivales
(“meeting competition defence”)
cuando la empresa dominante demuestre que su conducta genera eficiencias

sustanciales que superan cualquier efecto anticompetitivo para los
consumidores (por ejemplo, mejoras de la calidad o reducción coste
producción o distribución) siempre que no existan alternativas menos
lesivas.
Se debe tener en cuenta si la empresa actuó de la misma manera que como lo

habría hecho en una situación de competencia normal o si, por el contrario, utilizó
medios desproporcionados para defenderse de sus competidores aprovechando que
la competencia se encontraba restringida por su presencia en el mercado.
En la Sentencia United Brands, el TJUE utiliza por primera vez el término de lo

razonable como baremo para medir la licitud de los actos de la empresa dominante.
Advierte que ésta debe reaccionar ante sus competidores para proteger sus
intereses particulares siempre que sea razonable hacerlo, y lo será cuando su

comportamiento no implique reforzar la posición de dominio que esta empresa tiene

en el mercado o no abuse de otro modo de su posición de dominio.
Tanto para los abusos explotativos como los anticompetitivos es necesario hacer un
cuidadoso análisis de las prácticas denunciadas pues la barrera entre lo prohibido y
lo permitido puede ser muy fina. En el caso de un comportamiento supuestamente
abusivo para eliminar a los competidores será necesario estudiar con detenimiento
el grado de competencia del mercado en el que la empresa dominante se
desenvuelve, dado que lo que inicialmente se podría reputar como abusivo puede
no ser más que la reacción lógica de la empresa dominante a una amenaza de sus
competidores, no teniendo por qué ser reputado como abusivo si demuestra que tal
reacción reporta ventajas para los consumidores y no afecta negativamente a la
competencia en el mercado.
Desde esta perspectiva y si seguimos al Tribunal de Defensa de la Competencia,

algunos de los elementos para determinar si una conducta es ilícita, así como la
cuantía de la sanción, residen en examinar si la misma tiene justificación objetiva,
para lo que habrá que analizar:
los componentes restrictivos de la conducta
el alcance de sus efectos en el mercado
la intensidad y grado de la posición dominante
las amenazas que representan los demás competidores
la proporcionalidad de la conducta empleada como respuesta a dicha

amenaza
la intencionalidad excluyente o anticompetitiva de la empresa dominante y
los efectos sobre consumidores y clientes.
4.4. Tipos de Abusos
Aunque hemos insistido en que no existe una lista cerrada de abusos, y que
cualquier práctica que desde una posición de dominio debilite la competencia puede
ser abusiva, se procede a describir brevemente, algunos de los abusos más
generalizados.

4.4.1. Fijación de precios.
El apartado a) del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

y del artículo 2.2 de la LDC consideran abusivo imponer directa o indirectamente
precios de compra o de venta.
Bajo esta prohibición general se producen básicamente dos tipos de posibles

abusos: la fijación de precios excesivos (explotadores) o predatorios
(exclusionarios). Ambas prohibiciones no están exentas de dificultad probatoria y
pueden asimismo plantear dudas respecto a los efectos de su prohibición sobre el
funcionamiento de los mercados.
Precios excesivos
La prohibición de precios excesivos es aparentemente clara al perseguir que los

dominantes no abusen de su poder cobrando precios por encima de su nivel
razonable, y por tanto apropiándose de parte del excedente que correspondería a
los consumidores.
El problema reside sin embargo en determinar lo que se entiende por precio

excesivo al tener que considerar un término de comparación válido para
determinarlo. Básicamente los tribunales han considerado cómo término de
comparación los costes de producción así como los precios de productos
semejantes en mercados comparables.
El TJUE ha definido el concepto de precio excesivo en la Sentencia General Motors

Continental N. V. c. Comisión de las Comunidades Europeas como un precio
“excesivo en relación con el valor económico del producto ofrecido”.
Por otro lado, es en la conocida United Brands donde el TJUE establece un criterio
de evaluación de este carácter “excesivo” de los precios, al afirmar que “un exceso
puede apreciarse, entre otras cosas, si puede determinarse objetivamente a través
de una comparación entre el precio de venta del producto en cuestión y su coste de
producción”. La evaluación de este “exceso” se llevará a cabo –a la luz de esta

jurisprudencia- mediante la comparación entre los precios de la empresa dominante

y los precios de sus competidores, o los precios de la empresa para otros productos
u otros clientes, o los precios de ese mismo producto en otros mercados
geográficos.
En la Sentencia British Leyland c. Comisión, el TJUE tuvo en consideración el hecho

de que los cánones aplicados a los vehículos con el volante a la izquierda eran
hasta seis veces mayores que los aplicados a los vehículos con el volante a la
derecha para inferir la existencia de una práctica de precios excesivos.
Por último cabe señalar que la Comunicación de la Comisión sobre Orientaciones

sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 102 del
TFUE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes señala que se
utilizará la información sobre costes de la propia empresa dominante y cuando no
se disponga de ella o se considere que no es fiable, se puede decidir utilizar los
datos sobre costes de los competidores u otros datos fiables comparables.

Se critica que el uso de derecho antimonopolio para controlar los precios puede
tener efectos perniciosos sobre las decisiones de inversión de las empresas si
pueden temer que los beneficios supracompetitivos que esperan obtener de la
innovación o inversión prevista serán expropiados por las autoridades de
competencia. A su vez dadas las dificultades de éstas para determinar qué precios
son – o no – excesivos y aunque se “pierda un poco de tiempo”, es preferible dejar
al mercado que corrija el exceso (visión liberal) mediante la entrada de
competidores atraídos por los beneficios supracompetitivos, siempre que dicha
entrada sea factible, cosa que no ocurrirá cuando las barreras sean elevadas, caso
de los monopolios naturales o las industrias de red.
Precios predatorios
Los precios predatorios en el derecho de la competencia son reducciones

considerables de precios por un dominante para eliminar la competencia de una
empresa ya presente o nueva entrante en ese mercado o para disuadir su entrada.
Se bajan los precios de forma significativa -por debajo de un nivel rentable-
durante un período de tiempo suficientemente largo como para lograr el efecto
predatorio -expulsar o disuadir de su entrada a un mercado al competidor- y, una
vez logrado eso, volver a subir los precios en el mercado, ahora menos competitivo,
para recuperar los beneficios perdidos. De la anterior definición se desprenden los
elementos fundamentales de la predacción: (i) una reducción de precios
importante, (ii) la intención de echar al competidor, y (iii) la recuperación (o
7
recoupment ) de los beneficios sacrificados para echar al competidor mediante un
incremento posterior de los precios.
Sin embargo, las diferentes autoridades de defensa de la competencia no se ponen

de acuerdo sobre la intensidad o siquiera la necesidad de tener presentes los tres
elementos para determinar la existencia de una práctica de precios predatorios. En
efecto, en Estados Unidos, por ejemplo, la prueba exige la posibilidad de
recuperación para demostrar que ha habido precios predatorios. En cambio, la
Unión Europea rechaza la necesidad de probar la citada recuperación.
7
Termino que se utiliza comúnmente en la lengua inglesa. Tetra Pak International SA v. Commission
[1996] ECR I-5951, case C-333/94 ( párrafo 41)

Otras jurisdicciones, como Canadá, se basan en tests de coste-precio para

averiguar la existencia de precios predatorios y sólo recurren a la cuestión de
intencionalidad si los precios son superiores al coste medio variable ("average
variable cost") pero inferiores al coste medio total ("average total cost").
Test europeo de predacción
El TJUE en la Sentencia Tetra Pak II señaló:
"Procede subrayar que, efectivamente, en la sentencia AKZO/Comisión, antes

citada, el Tribunal de Justicia consagró la existencia de dos métodos de análisis
diferentes para verificar si una empresa ha practicado precios predatorios. En
primer lugar, los precios inferiores a la media de los costes variables deben
considerarse siempre abusivos. En tal caso, es inconcebible que exista algún
objetivo económico que no sea la eliminación de un competidor, pues cada unidad
producida y vendida supone una pérdida para la empresa. En segundo lugar, los
precios inferiores a la media de los costes totales, pero superiores a la media de los
costes variables, sólo pueden considerarse abusivos cuando pueda demostrarse que
existe un plan de eliminación de un competidor8"
4.4.2. La negativa de suministro
La letra c) del artículo 2 de la Ley 15/2007 introduce un supuesto que, aunque no

explicitado en el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
también ha sido tratado en derecho comunitario, a saber, “la negativa injustificada
a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios”
La práctica y la jurisprudencia, tanto comunitaria como española, han ido

cristalizando los distintos supuestos en los que una negativa de suministro de una
empresa dominante puede ser abusiva y, por tanto, dar lugar a una obligación de
suministro.
8
Tetra Pak International SA v. Commission [1996] ECR I-5951, case C-333/94 ( párrafo 41)

Los supuestos de negativa de suministro se pueden distinguir en función de si se

trata de una negativa de suministro a un competidor o a un cliente que no compite
–ni tan siquiera potencialmente- con la empresa dominante. Dentro de estas
categorías cabe hacer una segunda distinción, dependiendo de si la negativa se
dirige contra un cliente nuevo o habitual.
Los supuestos en los que la negativa se dirige contra un cliente habitual, sólo
debieran considerarse abusivos si la negativa tiene algún efecto excluyente por ir
dirigida contra los competidores de la empresa dominante, ya sea en el mercado
dominado (United Brands) o en el mercado derivado de aquél (Commercial
Solvents).
Negativa de suministro a un competidor y cliente habitual
El caso Commercial Solvents constituye el primer caso en el que el TJUE tuvo

ocasión de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una negativa de suministro, el
TJUE declaró que “una empresa que ostenta una posición dominante en un mercado
de materias primas y que, con la finalidad de reservarse dichas materias primas
para su propia producción de productos derivados, se niega a suministrarlas a un
cliente que fabrica estos productos derivados, con el consiguiente riesgo de eliminar
cualquier competencia por parte de ese cliente, explota su posición de dominio de
manera abusiva”
Las negativas de suministro o de dar acceso a un cliente nuevo, sólo son

constitutivos de abuso cuando la empresa que solicita el suministro o acceso
compite, al menos potencialmente, con la empresa dominante en un mercado
derivado del dominado.

La obligación de suministro a un competidor potencial de la empresa dominante

que aún no mantiene relaciones comerciales con ésta sólo está justificada cuando la
ausencia de competencia en el mercado derivado perjudica al consumidor, que no
ve satisfecha su demanda de un servicio o producto, y siempre que no existan
posibilidades de replicar el recurso en el mercado primario. De no ser así, una
aplicación excesiva del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea en tales situaciones pronto se convertiría en un desincentivo para que las
empresas invirtieran en innovación, dado que en lugar de cosechar los beneficios
de sus inversiones pudieran acabar obligadas a compartir los frutos de su esfuerzo
empresarial. La consecuencia de cualquier obligación de acceso impuesta por las
autoridades de la competencia elimina la competencia para desarrollar una
instalación similar, al desaparecer los incentivos económicos para ello.
Negativa de suministro a un competidor nuevo
Magil (1989) es primer asunto en el que los tribunales comunitarios llegaron a la

conclusión de que la negativa de un derecho frente a un competidor potencial daba
lugar a un comportamiento abusivo. Varias cadenas de televisión se reservaban,
apoyándose en sus derechos de autor, el derecho de publicar una programación
semanal de sus ofertas televisivas en su propia revista de televisión. La negativa de
las cadenas a suministrar su programación a terceros -para así excluir cualquier
competencia en el mercado de las revistas sobre programación televisiva-, tenía el
efecto de mantener el monopolio que éstas disfrutaban en este mercado
complementario (revistas de programación televisiva).
Las instalaciones esenciales
La sentencia Magill suscitó la cuestión de si los requisitos desarrollados en la misma

serían de aplicación a cualquier situación en la que una empresa dominante en un
mercado ascendente monopolizara un mercado derivado de aquél o si su ámbito de
aplicación debía ceñirse a los supuestos específicos en los que el titular de un
derecho de propiedad industrial o intelectual denegaba la licencia de su derecho.

A partir del respaldo recibido del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) en el
asunto Magill la Comisión no dudó en aplicar el artículo 102 del TFUE a las
negativas de suministro a clientes nuevos para abrir mercados hasta entonces
monopolizados a la competencia, inaugurando la doctrina de las “instalaciones
esenciales” (essential facilities, en inglés).
Esta consiste básicamente en obligar al dominante a dar acceso a terceros a

instalaciones (activo, facilidad o infraestructura) que es esencial para llegar a los
clientes y/o posibilitar a los competidores realizar su negocio, y que no puede ser
replicada por medios razonables9.
Pueden constituir “essential facilities” tanto productos- materias primas- como

servicios- servicios portuarios o el acceso una red de distribución-. Puede ser un
servicio conectado a una infraestructura- servicios de handling en tierra -,
información técnica necesaria para los competidores- computer peripherals-, o un
derecho de propiedad intelectual- patente, copyright, etc-.
El derecho de la competencia ha considerado esenciales, entre otros, los puentes

ferroviarios, redes de telecomunicaciones y de transmisión de electricidad, estadios
deportivos, puertos, redes postales, oleoductos y gaseoductos, acuerdos interlinea-
aviación- o sistemas de pago en el sector financiero.
Por tanto, el concepto de denegación de suministro abarca una amplia gama de

prácticas, tales como la denegación de suministro de productos a clientes nuevos o
existentes, la denegación de concesión de licencias sobre derechos de propiedad
intelectual o la denegación de concesión de acceso a una instalación esencial o a
una red.
9
Comunicación sobre aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de
las telecomunicaciones (1998)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su Sentencia Oscar Bronner

de 26 de noviembre de 1998, responde a una cuestión prejudicial, presentada por
un tribunal austriaco, sobre si la negativa a distribuir un periódico competidor de la
única empresa editora de Austria que dispone de una red de suministro de prensa a
domicilio constituye un abuso de posición de dominio según la legislación
comunitaria. El TJUE consideró que habrían de concurrir los siguientes tres
requisitos para que estuviera justificada la obligación de la empresa dominante a
ofrecer el acceso de sus servicios a un competidor: 1) Que la negativa implique la
eliminación de toda competencia en el mercado de referencia. 2) Que la negativa
no tenga ninguna justificación objetiva. 3) Que el acceso sea imprescindible para el
desarrollo de las actividades del competidor solicitante. El TJUE consideró en este
caso que únicamente de existir obstáculos técnicos, reglamentarios o económicos
que hicieran imposibles las actividades del competidor, y además si no hubiera otra
alternativa real o potencial al citado reparto a domicilio para vender periódicos,
estaría justificada la imposición de conceder acceso a la red de distribución del
operador dominante, circunstancias que no parecían concurrir en el caso
referenciado, por lo que TJUE declaró como no acreditado el supuesto abuso de
posición dominante en relación con el cual era requerido.
4.4.3. Vinculación; exigencia de prestaciones suplementarias
La venta de dos o más bienes o servicios de forma conjunta se denomina

empaquetamiento (bundling en ingles) y cuando en dicha venta conjunta se
subordina la entrega de un bien (vinculante) a la aceptación de otro (vinculado)
esta práctica se denomina vinculación (tying, en inglés)
El empaquetamiento y la vinculación nos los encontramos diariamente en nuestras

vidas; desde el menú de un restaurante (varios platos a un único precio) o la
habitación de hotel que incluye desayuno, hasta la compra de un automóvil -
ruedas, chasis, aparato de música, aire acondicionado, etc.- o un servicio de
telefonía en el que se incluyen, por ejemplo, llamadas locales, nacionales e
internacionales a un único precio. Son prácticas comunes que a priori pretenden
suministrar a los consumidores productos u ofertas mejores de forma más rentable.

Cuando esta práctica comercial se realiza desde una posición de poder de mercado,
sin embargo, puede tener consecuencias anticompetitivas.
El tratamiento que se ha dado al empaquetamiento y la vinculación por parte de los

tribunales comunitarios ha variado a lo largo del tiempo, pasando de un enfoque
formalista a otro en el que los efectos cada vez tienen mayor importancia.
Las condiciones exigidas por la jurisprudencia para que una práctica de

empaquetamiento pudiera ser considerada prohibida por el artículo 102 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea, eran las siguientes.
Dominio en el mercado del bien vinculante (tying market).
Productos independientes.
La existencia de fabricantes separados y demandas separadas para los dos

productos indican la existencia de mercados separados. Por ejemplo; las máquinas
para empaquetar y el material -cartón- empleado por estas máquinas para el
empaquetado constituían dos productos independientes, en tanto que no se
encontraban ligados por su naturaleza, y se podían fabricar y vender por separado
(Caso Tetrapack). El reproductor multimedia – WMP- y el sistema operativo
Windows, son productos independientes (caso Microsoft).
Obligación de comprar ambos bienes conjuntamente; coerción.
Para que el empaquetamiento resulte abusivo es necesario el ejercicio de alguna

forma de coerción o apalancamiento, esto es, el empleo del dominio en uno de los
mercados para forzar la compra del bien no monopolizado. Esta puede ser más
severa (no vendo A sino compras B) o más laxa (concesión de ventajas
económicas -descuentos, aumento de cantidad- por la compra del paquete frente a
la compra individual)
Distorsión de la competencia en el mercado
La vinculación debe afectar o ser capaz de afectar a la competencia en el mercado

vinculado para ser abusiva. Ello significa que al requisito de coerción (3) hay que
añadirle el de distorsión, esto es, que como consecuencia del paquete se restrinja la
competencia en el mercado.
Ausencia de justificación objetiva y eficiencias.

La vinculación de productos no debe ser prohibida en los casos en que se

demuestre que es beneficiosa para el funcionamiento del mercado. La generación
de eficiencias constituye causa de justificación. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando la
comercialización conjunta de dos bienes sea menos costosa que su comercialización
individual.
En Tetra Pack II, los tribunales comunitarios confirmaron que Tetra Pack había
abusado de su posición de dominio al obligar a los compradores de máquinas de
empaquetar de Tetra Pack a usar solamente cartones de Tetra Pack suministrados
exclusivamente por dicha compañía
En Napier Brown / British Sugar, la Comisión analizó la práctica de Bristish Sugar

consistente en negar el suministro de azúcar a los clientes que no eligieran a dicha
empresa para la prestación de los servicios de entrega (transporte). La Comisión
consideró que British Sugar había abusado de su posición de dominio al no ofrecer
a sus clientes la posibilidad de adquirir el azúcar a un precio que no incluyera el
servicio de transporte, de tal manera que eliminaba la competencia con respecto a
la prestación de dichos servicios.
En Microsoft el TGUE prohibió la venta vinculada del sistema operativo Windows con
su reproductor multimedia, Windows Media Placer ("WMP").
4.5. Los Efectos en el Mercado. Orientaciones de la Comisión
En el análisis de una infracción en materia de defensa de la competencia, y en

concreto ante un abuso de posición de dominio, junto con el establecimiento de la
posición de dominio y la ejecución de una práctica que resulta abusiva, deberían
demostrarse los efectos en el mercado de la práctica abusiva. De lo contrario
resultaría paradójica la prohibición de determinadas conductas que no producen
perjuicios para los consumidores, el mercado o la competencia.
Sin embargo, el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

continúa aplicándose con criterios esencialmente formalistas, ajenos a cualquier
análisis económico de los efectos específicos de las prácticas en cada caso concreto.

Resulta chocante constatar cómo, al mismo tiempo en que la Comisión introducía el

análisis económico en la aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea, el TGUE pronunciaba sendas sentencias que apuntaban en
una dirección diametralmente opuesta. En efecto, tanto en Michelín II10 como en
British Airways11 el TGUE parece abiertamente aceptar la existencia de
prohibiciones per se y reconocer que la Comisión no tiene que analizar los efectos
de las prácticas presuntamente abusivas para poder aplicar el artículo 102 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Estas sentencias supusieron una importante decepción para la mayoría de la

doctrina. En efecto, el enfoque formalista y contrario al análisis de los efectos
económicos que aplicó el TGUE respecto del artículo 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea contrasta vivamente con la posición que había
adoptado pocos meses en tres resonantes sentencias anulando otras tantas
decisiones de la Comisión en materia de concentraciones por la insuficiencia en su
análisis económico.
Con la aprobación por la Comisión de las “Orientaciones sobre las prioridades de

control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE [actual
artículo 102 TFUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes”
(las Orientaciones) la aplicación de dicho artículo por la Comisión irá encaminada a
velar por el correcto funcionamiento de los mercados y por que los consumidores se
beneficien de la eficiencia y productividad resultantes de la competencia efectiva
entre las empresas.(párrafo 5)
10
Sentencia de 30 septiembre de 2003, Manufacture français des pneumatiques Michelin / Comisión,
(As. T-203/01, Rec. p.II-04071). “El «efecto» al que se refiere la jurisprudencia citada en el apartado
anterior no se refiere necesariamente al efecto concreto del comportamiento abusivo denunciado. Para
poder demostrar la existencia de una infracción del artículo 82 TCE, basta con demostrar que el
comportamiento abusivo de la empresa que ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la
competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto. […]
De ello se desprende que, en el marco de la aplicación del artículo 82 TCE [actual artículo 102 TFUE], la
demostración del objeto y del efecto contrario a la competencia se confunden (…). En efecto, si se
demuestra que el objeto perseguido por el comportamiento de la empresa en situación de posición
dominante consiste en restringir la competencia, dicho comportamiento podrá también producir dicho
efecto”
11
Sentencia de 17 diciembre de 2003, British Airways/Comisión, (As. T-219/99. Rec. p. II-05917).

De este modo se da un mayor peso al análisis de los efectos del abuso sobre la
competencia y los consumidores.
El objetivo de la actividad de control de la Comisión en relación con la

conducta excluyente es velar por que las empresas dominantes no impidan
la competencia efectiva excluyendo a sus competidores de forma contraria a
la competencia y por ende afectando lesivamente al bienestar del
consumidor, (…) (párrafo 19)
¿Cómo medir los efectos anti-competitivos?
Es necesario pues decidir qué criterio utilizar para valorar los efectos anti-
competitivos.
1. Tradicionalmente la Comisión Europea ha venido identificando el concepto de

daño a la competencia con daño a la estructura del mercado.
Así, en British Airways argumentó que; “El Derecho de la competencia se

dirige a proteger la estructura del mercado contra las distorsiones artificiales
y protege así lo mejor posible los intereses de los consumidores a medio y
largo plazo12”
Esta concepción ha sido fuertemente criticada por considerar que

desincentiva la competencia al proteger a los competidores con
independencia de su eficiencia relativa con respecto a la empresa
dominante.
La crítica parece haber calado en la Comisión Europea, pues en septiembre

de 2005, la Comisaria de Competencia afirmó: “Es la competencia y no los
competidores la que debe ser protegida…”
2. Una segunda posibilidad sería considerar que la práctica de la empresa

dominante es restrictiva cuando implica un sacrificio de beneficios a corto
plazo, dado que este sacrificio solo podría explicarse si la práctica consigue
restringir la competencia.
12
Sentencia de 17 diciembre de 2003, British Airways, (As. T-219/99. Rec. p. II-05917), apartado 264.

Este test presenta el inconveniente de que algunas prácticas que

normalmente se consideran abusivas escapan a esa definición, tal como
ocurriría, por ejemplo, cuando un laboratorio farmacéutico retrasa
artificialmente el acceso a patentes para impedir la entrada de un producto
genérico13.
3. Finalmente, una práctica podría ser considerada abusiva si perjudica al

bienestar de los consumidores mediante mayores precios, una limitación de
la producción o una reducción de la oferta.
Este criterio podría considerarse implícito en la el artículo 102.b) Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea, e implica la eliminación de la distinción
entre abusos anti-competitivos y abusos de explotación: sólo se consideran
abusivas las prácticas que perjudiquen a los consumidores de forma directa
o indirecta pero sustancial.
Este parece ser el criterio por el que se inclina la Comisión Europea:
“[u]ltimately the aim [of competition] is to avoid consumers harm. I like

aggressive competition – including by dominant companies - and I don’t care if it
may hurt competitors – as long as it ultimately benefits consumers. That is
because the main and ultimate objective of Article 82 is to protect
consumers, and this does, of course, require the protection of an undistorted
competitive process on the market.”14
13
Decisión de la Comisión de 15 de junio de 2005 imponiendo una multa de 60 millones de euros a
AstraZeneca.
14
Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82. Discurso de Neelie Kroes ante la Fordham
Corporate Law Institute el 23 de septiembre de 2005. (SPEECH/05/537).

CAPÍTULO 5. CONCLUSIONES
En el análisis de un caso de abuso de posición de dominio es siempre necesario

delimitar el mercado relevante.
El mercado relevante, en el marco del cual se analiza la práctica supuestamente

abusiva, se determina combinando el mercado relevante de producto y
geográfico.
El mercado de producto es el conjunto de bienes y servicios considerados

intercambiables por los consumidores que nos determinan el conjunto de
empresas competidoras de la analizada. Para establecerlo, se analiza la
sustituibilidad de la demanda y si es necesario la de la oferta.
El mercado geográfico es el área geográfica de actuación de las empresas

involucradas, en la que las condiciones de competencia son homogéneas y se
distinguen de otras áreas vecinas.
La cuota de mercado permite una primera aproximación importante al poder de

mercado de las empresas. Deben considerarse además otros elementos como la
posición del resto de los competidores y su evolución en el tiempo, la existencia
o no de barreras de entrada al mercado o el poder compensatorio de la
demanda.
La clave para la definición de la posición dominante de una empresa en un

mercado concreto es la independencia de comportamiento de dicha empresa en
el mercado.
Una empresa dominante tiene, una especial responsabilidad en su

comportamiento, que no tienen las empresas no dominantes.
No existe una lista cerrada de abusos, y cualquier práctica que desde una
posición de dominio debilite la competencia y daña a los consumidores puede
ser abusiva.
Las actuaciones de la empresa dominante como reacción a la conducta de sus

competidores, siempre que dicho comportamiento sea razonable y no refuerce
su posición de dominio, pueden no ser abusivas.

La tendencia de las autoridades de competencia es a tener en cuenta los efectos

de la práctica potencialmente abusiva sobre el bienestar de los consumidores,
de cara a la valoración y persecución del abuso de posición de dominio.

CAPÍTULO 6. BIBLIOGRAFÍA
“Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de

referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia
(97/C 372/03)”. Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 372 de 9 de
diciembre de 1997.
“Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su

aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de
las empresas dominantes” (2009/C 45/02)
“Market definition. Understanding competition law”. Office of Fair Trading,

United Kingdom, 2004.
The role of market definition in monopoly and dominance inquiries, OFT,

Economic Discussion Paper, julio 2001.
“Tratado de derecho de la competencia”. J.M. Beneyto Pérez y J. Maillo

González Orús. Ed. BOSH, España 2005.
“El abuso de posición dominante”. Revista de derecho mercantil, num 245,

julio-septiembre, España 2002.
“Principales problemas de la regulación del abuso de posición de dominio”.

Eduardo Prieto Kessler. Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la
Competencia. Enero/Febrero, España 2000.
The Concept of an Exclusionary Abuse under Article 82 EC John Temple Lang

and Robert O’Donoghue GCLC Research papers on Article 82 EC - July 2005
“El abuso de la posición de dominio” Santiago Martínez Lage- Amadeo

Petitbo (Dirs.) Fundación Rafael del Pino 2006. Varios autores. Ed. Marcial
Pons, Ediciones jurídicas y sociales, S.A. Madrid
“Vinculación, empaquetamiento y competencia”. Eduardo Prieto, José María

Rodríguez y Juana Santamaría. Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la
Competencia. Nº 249, 2007, pags. 59-70.

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MÓDULO 2: CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA

Con la colaboración de:

CAPÍTULO 1. EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE ........................................... 4

1.1. La Justificación Económica de la Prohibición del Abuso de Posición

1.2. Normativa ........................................................................................... 5

1.3. Objeto de la Prohibición ........................................................................ 7

1.4. Generalidad de la Prohibición ................................................................. 8

1.5. Elementos de la Prohibición ................................................................... 9

CAPÍTULO 2. DEFINICIÓN DE MERCADO RELEVANTE ........................................10

CAPÍTULO 3. LA POSICIÓN DE DOMINIO .........................................................12

3.1. Concepto. Independencia de Comportamiento y Poder de Mercado. ...........12

3.2. Identificación de una Posición de Dominio. .............................................15

3.2.1. Posición de mercado, .....................................................................16

3.2.2. Condiciones de entrada/expansión ...................................................19

3.2.3. Poder compensatorio de demanda ...................................................22

3.3. Posición de Dominio Legal ....................................................................23

CAPÍTULO 4. EL ABUSO .................................................................................24

4.2. Clasificación .......................................................................................27

4.3. Criterios para Evaluar el Comportamiento de la Empresa Dominante. Especial

4.4. Tipos de Abusos ..................................................................................30

4.4.1. Fijación de precios. ........................................................................31

4.4.2. La negativa de suministro ...............................................................34

4.4.3. Vinculación; exigencia de prestaciones suplementarias .......................38

4.5. Los Efectos en el Mercado. Orientaciones de la Comisión ..........................40

Módulo 2: Conductas Restrictivas de la Competencia: El Abuso de Posición de Dominio 2

Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia

CAPÍTULO 5.CONCLUSIONES .........................................................................44

CAPÍTULO 6.BIBLIOGRAFÍA ...........................................................................46

Módulo 2: Conductas Restrictivas de la Competencia: El Abuso de Posición de Dominio 3

Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia

CAPÍTULO 1. EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

1.1. La Justificación Económica de la Prohibición del Abuso de Posición

En términos económicos, el monopolio constituye una estructura de mercado

Como ya se ha visto en el módulo introductorio sobre conceptos comunes, en un

Si los beneficios se encuentran por encima de los normales, otros fabricantes se

Como consecuencia de lo anterior, en este modelo los productos se suministran a

Por el contrario, el modelo de monopolio representa una situación en la que una

Módulo 2: Conductas Restrictivas de la Competencia: El Abuso de Posición de Dominio 4

Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia

Segundo, respecto de aquellos consumidores que están dispuestos a pagar el precio

Ya hablemos de monopolio o de empresas dominantes, está claro que, desde la

La explotación abusiva de una posición de dominio está prohibida en la mayoría de

Módulo 2: Conductas Restrictivas de la Competencia: El Abuso de Posición de Dominio 5

Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia

El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)

“Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en

A continuación el artículo recoge, con fines explicativos, una lista abierta de

“Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 15/2007, cuyo título es Abuso de posición

Módulo 2: Conductas Restrictivas de la Competencia: El Abuso de Posición de Dominio 6

Los derechos de propiedad intelectual son titularidad de La Comisión Nacional de Competencia

No obstante, tanto en la normativa comunitaria como en la española, esta lista de

En las dos normas, la europea y la española, el ámbito material de la prohibición es

Respecto a la Sherman Act, su sección 2 dice textualmente: "Toda persona que

1.3. Objeto de la Prohibición

El artículo 2 de la Ley 15/2007 y el artículo 102 del TFUE prohíben la explotación de

Tampoco prohíben explícitamente la creación de una posición dominante mediante

La situación descrita para la Unión Europea y España difiere de la norteamericana