Competencia Desleal

La reforma de la Ley
de Competencia Desleal
Efectos de la armonización comunitaria
Consejo Editorial de Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A.
- José Juan Pintó Ruiz

- Jordi Abel Fabra
- Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano
- Francisco Echeverría Summers
- Alfonso Hernández-Moreno
- Ramón Mullerat Balmaña
- Juan Francisco Pont Clemente
- Juan Antonio Sagardoy Bengoechea
Autor
© 2011 Amelia María Pérez Mosteiro
Editor
© Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A.

C/ Recoletos, 6
28001 Madrid
Tel. 91 426 17 84 – Fax 91 578 45 70
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Maquetación: Silvia Gutiérrez Caballero y Álvaro Ching
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La reforma de la Ley
de Competencia Desleal
Efectos de la armonización comunitaria
Amelia María Pérez Mosteiro
Coordinador:
Ubaldo César Boyano Adánez

Índice
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
PRIMERA PARTE: ANÁLISIS PRELIMINAR.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA. EL PRINCIPIO DE
LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS . . . . . . . . . . . 25
1.1.- INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
1.2.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE EMPRESA,
LIBRE COMPETENCIA Y UNIDAD DE MERCADO. . 27
1.3.- EVOLUCIÓN HISTORICA. LA COMPETENCIA
DESLEAL. REGULACIÓN PRECONSTITUCIONAL
Y POSTCONTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
1.3.1.- El derecho contra la competencia desleal antes de la

Constitución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
1.3.2.- La competencia desleal después de la Constitución. . . 38
1.4.- LA COMPETENCIA DESLEAL: DEL MERCADO

NACIONAL AL MERCADO INTERIOR EUROPEO. . 41
1.4.1.- Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
1.4.2.- La libre circulación de mercancías. Regulación del

mercado interior europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
9
La reforma de la Ley de Competencia Desleal
1.5.- OPERADORES ECONÓMICOS.

LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES
Y USUARIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
SEGUNDA PARTE: LA COMPETENCIA DESLEAL.

ACTUAL REGULACIÓN NORMATIVA . . . . . . . . . . . . . . 57
2.1.- BREVE ANÁLISIS DE LA LEY 3/1991, DE 10 DE

ENERO DE 1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2.1.1.- Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2.1.2.- El encaje de la Ley de Competencia Desleal en el

ordenamiento jurídico español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
2.1.2.1.- La relación de la Ley de Competencia Desleal y la

Ley General de la Publicidad (antes de la modificación
introducida por Ley 29/2009 de 30 de diciembre) . . . . . 63

Ley de Defensa de la Competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Ley de Ordenación del Comercio Minorista (antes de la
modificación introducida por la Ley 29/2009 de 30 de
diciembre). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
2.1.3.- Ámbito objetivo y subjetivo de la Ley 3/1991 de 10 de

enero en su redacción originaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
2.1.3.1.- El artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal en

su redacción originaria. Ámbito objetivo de aplicación. . 73
2.1.3.2.- El artículo 3 de la Ley de Competencia Desleal en

su redacción originaria. Ámbito subjetivo de aplicación. 77
10
2.1.4.- Tipos de competencia desleal en la redacción originaria

de la Ley 3/1991, de 10 de enero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
2.1.4.1.- La cláusula general del artículo 5 de la Ley de

Competencia Desleal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
2.1.4.2.- Tipos específicos de deslealtad. Artículos 6 a 17

Ley de Competencia Desleal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
2.2.- LA DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO

EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 11 DE MAYO DE
2005. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
2.2.1.- Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
2.2.2.- Artículo 3. Ámbito de aplicación de la Directiva

2005/29/CE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
2.2.2.1.- El ámbito objetivo de aplicación de la Directiva

de prácticas comerciales desleales. . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
2.2.2.2.- El ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva

de prácticas comerciales desleales. . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
2.3.- TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO ESPAÑOL DE LA DIRECTIVA
2005/29/CE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
2.4.- LA LEY 29/2009, DE 30 DE DICIEMBRE:

TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA
2005/29/CE. EFECTOS SOBRE EL DERECHO
CONTRA COMPETENCIA DESLEAL. . . . . . . . . . . . . . 99
2.4.1.- Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
2.4.2.- La reforma de la Ley 3/1991 de Competencia

Desleal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
11
TERCERA PARTE: LOS ACTOS

DE COMPETENCIA DESLEAL. EL REGIMEN
JURÍDICO DESDE LA PERSPECTIVA
DE LAS PRÁCTICAS AGRESIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
3.1.- INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
3.2.- DISPOSICIONES GENERALES. ÁMBITO

OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LEY DE
COMPETENCIA DESLEAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
3.2.1.- Ámbito objetivo de aplicación de la Ley de
Competencia Desleal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
3.2.2.- Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de

3.3.- ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL. . . . . . . . . . . . 116
3.3.1.- Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
3.3.2.- Clasificación de los actos de competencia desleal en la

Ley de Competencia Desleal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
3.4.- REQUISITOS DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA

DESLEAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
3.4.1.- Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
3.4.2.- Presupuestos de los actos desleales de mercado

realizados en el mercado con fines concurrenciales.
Las prácticas comerciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
12
3.4.2.1.- Presupuestos de las prácticas comerciales agresivas

con los consumidores y usuarios. Capítulo III de la Ley de
Competencia Desleal. Artículo 19.2 de la Ley de
3.4.2.2.- Presupuestos de las practicas comerciales con

los consumidores y usuarios en determinados casos y
circunstancias. Artículo 19.1 de la Ley de Competencia
Desleal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3.4.2.3.- Actos de competencia desleal específicos. Las

prácticas comerciales con carácter general, su examen
desde la perspectiva de las prácticas agresivas. . . . . . . . . . 138
3.4.2.4.- Actos generales de competencia desleal. La cláusula

del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal. . . . . . . . 144
CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
ANEXO DE LEGISLACIÓN
Y DE JURISPRUDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
13
Esta obra pertenece a una colección que hemos agrupado bajo el título
derechos “especiales”, estos se caracterizan por dos aspectos ,el primero
porque ,a pesar de tratarse de derechos actuales muy reconocidos en nues-
tra sociedad, su desarrollo tanto normativa como jurisprudencialmente es
escaso y algunas veces hasta nulo y en segundo lugar ,porque los interro-
gantes que generan este tipo de derechos son cada día mayores y cada
vez son más dificiles de responder los problemas jurídicos que plantean al
existir un escaso conocimiento en la materia.
Por eso, en esta colección abordaremos todo este tipo de derechos como
los relativos al arte o al de la competencia, el actual volumen.
Esperamos que el lector disfrute de la colección
Ubaldo César Boyano Adánez

Coordinador
17
AC = Aranzadi Civil
AUE = Acta Única Europea
BIB = Bibliografía Aranzadi Westlaw
BOE = Boletín Oficial del Estado
CC = Código Civil
CDC = Compilación de Derecho Civil
CE = Constitución Española
CEE = Comunidad Económica Europea
COM = Comisión (documentos)
DPDC = Directiva de Prácticas Comerciales Desleales
DO = Diario Oficial
DOCE = Diario Oficial de la Comunidad Europea
DOUE = Diario Oficial de la Unión Europea
JUR = Jurisprudencia Aranzadi Westlaw
LCP = Ley de Desleal
LDC = Ley de Defensa de la Competencia
LCEur = Legislación de las Comunidades Europeas Aranzadi Westlaw
LEC = Ley de Enjuiciamiento Civil
LGDCU = Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios
21
LGP = Ley General de la Publicidad
LOCM = Ley de Ordenación del Comercio Minorista
Núm. = Número
Núms. = Números
Pág. = Página
Págs. = Páginas
RCL = Repertorio Cronológico Legislación Aranzadi
RD = Real Decreto
RDC = Revista de Derecho de la Competencia y Distribución
RGD = Revista General del Derecho
RJ = Repertorio Jurisprudencia Aranzadi
SAP = Sentencia de Audiencia Provincial
Secc. = Sección
Sig. = Siguiente
Sigs. = Siguientes
STC = Sentencia del Tribunal Constitucional
STS = Sentencia del Tribunal Supremo
STJCE = Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
STJUE = Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
22
TCE = Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
TCEE = Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea
TJCE = Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TJUE = Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TFUE = Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TCE = Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
UE = Unión Europea
Vid. = véase
23
PRIMERA PARTE:
ANÁLISIS PRELIMINAR.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
EL PRINCIPIO DE LIBRE
CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS
1.1. INTRODUCCIÓN
En este trabajo se trata de realizar un análisis de las modificaciones que

sufre la normativa reguladora de la competencia desleal que incluye,
entre ellas, la expresa tipificación de las “prácticas comerciales desleales
con los consumidores”. En el estudio se toma como referencia la ilicitud
que implican las prácticas agresivas, a las que el texto legislativo da ca-
rácter positivo, y permiten comprobar la complejidad práctica a la que
avoca la reforma del Derecho contra la competencia desleal marcada por
la transposición de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el
mercado interior.
Con este examen se pretende, al mismo tiempo que se estudia el régimen

jurídico de los comportamientos desleales, determinar si la reforma de la
Ley de Competencia Desleal, que llevó a cabo la Ley 29/2009, de 30 de
diciembre, permite o no sostener un cambio en la propia naturaleza del
ilícito concurrencial.
Ahora bien, el examen de esta materia exige abordar, con carácter pre-
vio, el contexto que delimita el desarrollo normativo de la competencia
desleal en el ordenamiento jurídico nacional, así como los principios que,
dentro del marco de la UE, definen el Derecho comunitario contra la
competencia desleal cuyos textos legales reflejan en nuestras normas y
definen importantes aspectos sustantivo en los ordenamientos de los Es-
tados miembros.
1.2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE EMPRESA,

LIBRE COMPETENCIA Y UNIDAD DE
MERCADO
El modelo económico que instaura nuestra Norma Fundamental, en-

tendido como el conjunto de normas y principios que a nivel consti-
tucional, establecen el marco jurídico básico para la estructura y fun-
27
cionamiento de la actividad económica, admite amplias posibilidades

habida cuenta del empleo de cláusulas generales manifiestamente
indeterminadas, pero del cual puede desprenderse la declaración
fundamental que, sobre el sistema económico, sanciona la Constitu-
ción Española.
En este sentido, el artículo 38 de la CE dentro del Sección Segunda Ca-

pítulo II del Título I, “Derechos y deberes de los ciudadanos”, configura el
sistema económico con perfiles muy definidos al incorporar la libertad de
empresa como un verdadero derecho subjetivo de tal modo que, el citado
precepto, impone a los poderes públicos la obligación de garantizar y pro-
teger “…su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias
de la economía general y en su caso de la planificación”.
Si bien este artículo 38 de la CE impone la garantía de la libertad de em-

presa a todos los poderes públicos no puede omitirse, dada la naturaleza
jurídica compleja de nuestro ordenamiento jurídico con pluralidad de en-
tes políticos con facultades normativas superiores, entre ellas la legislativa,
que debe extenderse el alcance de esta garantía no sólo al Estado, sino
también a las Comunidades Autónomas y a los Entes locales dentro del
ámbito de sus respectivas competencias.
No obstante, toda vez que las Comunidades Autónomas pueden

asumir competencias en materias con transcendencia económica,
el Estado posee expresa habilitación constitucional para fijar las
bases de los aspectos esenciales del sistema económico, tal y como
se delimita en los artículos 131.1, 149.1.1ª y 13ª, lo que justifica un
principio que, aunque no enunciado constitucionalmente de forma
expresa, sí está patente en nuestro sistema, cual es el principio de
unidad de mercado, que “supone, por lo menos, la libertad de circulación
sin trabas por el territorio nacional de bienes capitales, servicios y mano de
obra, y la igualdad de las condiciones básicas para el ejercicio de la actividad
económica.” 1
1. Vid. STC (Sala Pleno) 1/1982 de 29 de enero (RTC 1982/1); STC (Sala Pleno) 88/1986 de 1 de
julio (RTC 1986/88); STC (Sala Primera) 112/2006 de 5 de abril (RTC 2009/106), sobre el alcan-
ce de la competencia del Estado en materia de defensa de la competencia.
28
Todo lo anterior, pone de relieve la necesidad de una actuación legislativa

estatal para establecer los mecanismos precisos que impidan que tales
principios: libertad de empresa, unidad de mercado y, consiguientemen-
te en el plano institucional, el principio de libre competencia, puedan
verse vulnerados o falseados2 por prácticas susceptibles de perturbar el
funcionamiento correcto del mercado a la luz de nuestra organización
territorial.
Esta exigencia constitucional de garantía y protección de los principios

básicos de nuestro sistema económico se ve, en cierto modo, complemen-
tada por otra serie de preceptos que, a este nivel, delimitan la actuación
de los poderes públicos y constituyen auténticas previsiones constitucio-
nales que obligan al legislador y, en el aspecto que ahora se trata, tiene su
expresa manifestación en la protección dispensada a los consumidores en
al artículo 51 de la CE.
La defensa de los consumidores en este ámbito de la libertad de empresa

y su vertiente institucional, la libre competencia, hace referencia a una
situación en la que aquellos aparecen como destinatarios de los bienes
ofrecidos por las empresas en el mercado, productos o mercancías cuyas
condiciones de oferta se pretende regular protegiendo, como reza el ar-
tículo 51 de la CE, en su apartado primero, la seguridad, la salud y sus
legítimos intereses económicos. No obstante, es el apartado tercero de
este precepto el que establece “En el marco de lo dispuesto por los apartados
anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de pro-
ductos comerciales.”
Pues bien, dentro de este marco constitucional, en el sistema económico

reseñado, delimitado por: la libertad de empresa, la libre competencia
y, la protección y garantía de los consumidores, se puede decir que el
Derecho contra la competencia desleal es: un sector del ordenamiento
jurídico que circunscribe y regula la conducta de todos los operadores
que actúan en el mercado interviniendo en el intercambio de bienes y
servicios, que tutela la competencia económica como principio político-
2. Vid. Preámbulo de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE, núm. 10, de
11 de enero de 1991, págs. 959 y sigs.).
29
institucional e integra en su defensa los intereses de todos los individuos

y grupos cuya actividad, necesidades económicas y sociales dependen del
eficiente funcionamiento del mercado, incluido, por lo tanto, también el
interés de la generalidad o interés público3.
La regulación de un Derecho contra competencia desleal, tuvo en el or-

denamiento nacional una plasmación tardía, es el propio preámbulo de
la Ley que lleva su nombre, Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
Desleal, el que establece que, “constituyendo una pieza legislativa de impor-
tancia capital dentro del sistema del Derecho mercantil, ha sido un sector del que
tradicionalmente ha estado ausente el legislador”. Esta es la primera vez que
se legisla sobre esta materia de forma directa y sistemática, creando un
marco jurídico cierto, que persigue uniformidad normativa.
No obstante, los hitos normativos que han marcado la regulación global

de la competencia desleal, corren paralelos al mayor intervencionismo es-
tatal, que busca poner coto a prácticas mercantiles que violan el principio
de libertad de empresa y ponen en peligro el propio funcionamiento del
sistema económico. Se abandona así el dogma liberal de absoluta autono-
mía de la libertad.
Este intervencionismo dará lugar, en un primer momento, a una regu-

lación fragmentaria de la competencia ilícita que se inicia al amparo de
normas de carácter sustantivo y sectoriales que regulan concretos aspectos
de interés, público o particular, en el mercado y que, en su contexto, tra-
tan de poner coto a las actuaciones incorrectas o ilícitas de los operadores
económicos.
La protección del correcto y eficaz funcionamiento del mercado provocó una

actividad legislativa que, de forma lenta e insatisfactoria, fue delimitando
conductas que garantizaban la libre competencia y la libertad de empresa,
determinando que la actividad legislativa adquiriera un carácter bifronte en
defensa del principio de libertad de empresa que luego se plasma en el Tex-
to Constitucional. No se trata del liberalismo decimonónico de la Revolución
3. Vid. MASSAGUER, J., “Comentario a la Ley de Competencia Desleal”, Civitas, Madrid, 1999,
pág. 45.
30
Francesa, consistente en la libertad de industria y comercio, sino de proteger

el derecho a competir libremente en el mercado y, como señala el profesor
A. BERCOVITZ4, de proteger la “obligación de competir”, para que quienes
participan en él con sus ofertas actúen correctamente garantizando que el
sistema competitivo funcione eficazmente.
La naturaleza dual de la protección del principio de libertad de empresa

y libre competencia se refleja en la actual regulación estatal, por un lado
en la vigente regulación de la Ley de Competencia Desleal y, por otro lado
en la legislación reguladora de la defensa de la competencia que obliga a
quienes actúen en el mercado a que lo hagan de forma que no restrinjan o
limiten la competencia de otros operadores económicos mediante pactos
restrictivos o de abuso de su posición dominante poniendo en peligro el
sistema económico imperante.
Ahora bien, la legislación actual contra la competencia desleal, no sólo

obedece a la protección de los agentes que operan en el mercado, en
cuanto interés de un determinado grupo, sino que existe un interés públi-
co en que el sistema competitivo funcione adecuadamente y que alcanza a
la protección de los consumidores como interés involucrado en la garantía
su correcto y eficaz funcionamiento.
1.3. EVOLUCIÓN HISTORICA. LA COMPETENCIA

DESLEAL. REGULACIÓN PRECONSTITUCIONAL
Y POSTCONTITUCIONAL
1.3.1. El derecho contra la competencia desleal antes de

la constitución
Dentro de este campo de protección preconstitucional de la leal com-

petencia se encontraban los artículos 131 y 132 de la Ley de Propiedad
4. Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “Apuntes de Derecho Mercantil. Derecho Mercantil,

Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial”, Aranzadi, Navarra, 2009, págs 363 y sigs.
31
Industrial, de 16 de mayo de 1902, en los que no se denomina a la

competencia como “desleal”, sino como “ilícita”, entendiéndose por tal,
“toda tentativa de aprovecharse indebidamente de las ventajas de una reputación
industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro que tenga su propiedad
al amparo de la presente Ley”, y que enumeraban, de forma taxativa, siete
supuestos que se consideraban ilícitos concurrenciales en el artículo 132
del texto citado.
No obstante, se trata de una protección vinculada de modo estrecho a

los derechos de exclusiva de quienes tenían la propiedad al amparo de lo
establecido en la mencionada norma y sujetos a la propiedad industrial,
cuya represión se basaba en sanciones de naturaleza jurídico-penal, lo que
no constituye la forma más adecuada para la protección de la competen-
cia5 leal.
La Ley de 1902 de Propiedad Industrial trató de materializar, en cierta

medida, lo ya preceptuado por el Convenio de la Unión de París para la
protección de la Propiedad Industrial suscrito el 20 de marzo de 18836,
que a diferencia de la Ley de 1902 si establecía, en su artículo 10 bis apar-
tado tercero, una enumeración abierta de los actos o prácticas constitutivas
de competencia desleal, y fijaba, en el apartado segundo, una cláusula de
carácter general: “constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia
contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”.
La carencia de una cláusula de estilo similar a la mencionada en

el artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París en su párrafo
segundo, obligó a la doctrina y, en la práctica, a nuestros órganos
5. 5
Vid. BELLIDO PENEDES, R., “La tutela frente a la competencia desleal en el proceso civil”,
Comares, Granada, 1998, págs. 6 y 7. Este autor en su libro cita a OTAMENDI RODRÍGUEZ-
BETHENCOURT, J.J., “Competencia Desleal (Análisis de la Ley 3/1991), Aranzadi, Pamplo-
na,1992, págs 23 y 24, indica que el efecto inercia de los artículos 131 y 132 determinaba que
la invocación de cualquier comportamiento calificable como competencia desleal se remitiera a
tales artículos y a la sede penal, impidiendo de este modo el desarrollo de la disciplina en sede
civil. MENENDEZ MENENDEZ, A., “Competencia Desleal”, Civitas, Madrid, 1988, págs. 44 y
sigs.
6. Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial suscrito el 20 de
marzo de 1883 fue ratificado por el Estado español el 14 de julio de 1970, publicado en el BOE
el 1 de febrero de 1974.
32
jurisdiccionales al buscar y aplicar normas que sirvieran de soporte

a la represión de actos de competencia desleal no incluidos en la
enumeración taxativa de la Ley de 1902. La tutela de los intereses
afectados por prácticas concurrenciales ilícitas se afrontó desde la
rama privada del ordenamiento jurídico con el recurso al artículo
1902 del Código Civil (en adelante CC).
La doctrina puso pronto de manifiesto que la solución del artículo 1902

del CC para la defensa de la leal competencia se mostraba, también, in-
eficaz para su adecuada tutela, al no configurar un sistema íntegro de
represión, si bien circunscribía la protección contra la competencia desleal
al sector “ius privatista”, fuera de la sola garantía y amparo dispensada a
través de normas de naturaleza jurídico-penal.
Asimismo, la aplicación del precepto del CC permitía ampliar el ámbito

de protección al sancionar actos desleales, más allá de conductas expresa-
mente calificadas de ilícitas que se basaban en la infracción de derechos de
exclusiva al amparo de la Ley de Propiedad Industrial de 1902.
Sin embargo, si la represión de la competencia desleal a través de san-

ciones jurídico-penales era inadecuada para abarcar el amplio espectro
de conductas que podían ser tipificadas como ilícitas, por su contenido
antijurídico y naturaleza subjetiva de la culpabilidad, tampoco el artículo
1902 del CC servía para garantizar de forma conveniente la tutela de
principios tales como la libertad de mercado y la libre competencia evitan-
do que actos torticeros pusieran en peligro el sistema económico vigente
y el correcto funcionamiento del mercado.
En este sentido, señaló el profesor MENÉNDEZ, que para que el artículo

1902 del CC pudiera tener éxito, era necesaria una norma primaria que
determinara cuando el daño era injusto y, por tanto, indemnizable, argu-
mentando que como el acto de competencia es manifestación del derecho
a la libre iniciativa económica, mientras no se delimiten sus fronteras no
se puede calificar el daño ocasionado como injusto, en cuanto que supone
el ejercicio de un derecho7.
7. Vid. MENENDEZ MENENDEZ, A., “Competencia Desleal”, Civitas, Madrid, 1988, pág. 91.
33
Ahora bien la calificación de los actos contra competencia como ilícitos, en

base al artículo 1902 del CC permitía superar algunas de las limitaciones
derivadas de la Ley de Propiedad Industrial de 1902, pero subsistían otras
como era la naturaleza subjetiva de la conducta, al requerirse al menos
culpabilidad en su realización.
No obstante lo anterior, seguía siendo necesaria una regulación sustantiva

propia en nuestro ordenamiento jurídico, al margen de remedios doctri-
nales o jurisprudenciales que recurrían a la aplicación de disposiciones
generales de derecho, reconociendo la importancia de una legislación
positiva uniforme de protección contra la competencia desleal, y de una
cláusula que, con carácter general, abarcara transcendentales aspectos
que configuraban los actos de competencia desleal.
El Convenio de la Unión de París de 1883, ratificado por España, pese

a contener una cláusula general y una enumeración abierta de los tipos
de competencia desleal, presentaba una importante limitación, y no
constituía el cauce adecuado para la protección de la competencia desleal
en nuestro Estado, como consecuencia de su proyección internacional,
que determinaba su aplicación a aquellos supuestos en los que una de
las partes fuera extranjera. Además, nuestro ordenamiento carecía, de
momento, como Estado firmante, de los instrumentos adecuados para
hacer efectiva la protección dispensada por el Convenio a los nacionales
de los países de la Unión8.
8. Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, revi-
sado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el
6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958,
en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 28 de septiembre de 1979. Artículo 2, “Trato
nacional a los nacionales de los países de la Unión”: 1) Los nacionales de cada uno de los países de la Unión
gozarán en todos los demás países de la Unión, en lo que se refiere a la protección de la propiedad industrial,
de las ventajas que las leyes respectivas concedan actualmente o en el futuro a sus nacionales, todo ello sin
perjuicio de los derechos especialmente previstos por el presente Convenio. En consecuencia, aquéllos tendrán
la misma protección que éstos y el mismo recurso legal contra cualquier ataque a sus derechos, siempre y
cuando cumplan las condiciones y formalidades impuestas a los nacionales. 2) Ello no obstante, ninguna
condición de domicilio o de establecimiento en el país donde la protección se reclame podrá ser exigida a
los nacionales de los países de la Unión para gozar de alguno de los derechos de propiedad industrial. 3)
Quedan expresamente reservadas las disposiciones de la legislación de cada uno de los países de la Unión
relativas al procedimiento judicial y administrativo, y a la competencia, así como a la elección de domicilio
o a la construcción de un mandatario, que sean exigidas por las leyes de propiedad industrial”.
34
El contenido de los artículos 131 y 132 de la Ley de Propiedad Industrial

estuvo vigente hasta la aprobación de la Ley 32/1988 de 10 de noviembre,
de Marcas. Hasta ese momento ni el Real Decreto-ley de 26 de julio de
1929, que derogaba expresamente la Ley de 16 de mayo de 1902, (con su
posterior modificación por Decreto de 15 de marzo de 1930), ni el texto
refundido por Orden de 30 de abril de 1930 cambió el panorama norma-
tivo existente hasta la fecha. Es más, un Decreto de 22 de mayo de 1931
derogó las disposiciones penales relativas a los delitos contra la propiedad
industrial que contenía el articulado del Decreto-ley de 26 de julio de 1929,
comprendidas en los artículos 233 al 243 del texto refundido, [aprobado
por Real Orden de 30 de abril de 1930 (ratificado con fuerza de ley por
la de 16 de septiembre de 1931)], rigiendo, por tanto, en esta materia los
artículos correspondientes de la Ley de Propiedad Industrial de 19029.
Continuó, con ello, durante largo tiempo la deficiente regulación, de ca-

rácter eminentemente sectorial y subjetiva que contenían nuestras leyes
sobre competencia ilícita, así denominada por la Ley de 1902.
En este orden de circunstancias, la protección del interés público en el

correcto funcionamiento del mercado y los principios que rigen el sistema
económico, dio lugar a la creación de órganos de carácter administrativo
a los que se le confiaba la tutela estatal para preservar y garantizar, a través
de medios adecuados, la libre competencia. La primera norma que obe-
dece a esta regulación se encuentra en la Ley 110/1963, de 20 de julio, de
Prácticas Restrictivas de la Competencia.
La configuración que contenía esta Ley sobre la libertad de empresa y

la libre competencia se dirigía a evitar conductas que de alguna forma
limitaran o restringieran la competencia entre los operadores económicos
en detrimento de los intereses generales, del sistema económico, o parti-
culares de los propios consumidores.
Se instaura, desde este momento, un sistema dual de tutela para el co-

rrecto y eficiente funcionamiento del mercado, por un lado la protección
9. Vid. GARCÍA PEREZ, R., “Libre circulación de mercancías y competencia desleal en la Comu-
nidad Europea”, Marcial Pons, Madrid, 2005, págs.125 a 136.
35
de la competencia “ilícita”, en terminología de la Ley de 1902 y, por otro

lado, la defensa de la competencia que introduce mecanismos de carácter
eminentemente administrativo para proteger la libre concurrencia de
operadores en el mercado evitando prácticas colusorias o abusos de la
posición dominante.
Esta práctica legislativa de represión de conductas desleales a la libertad

de empresa, libre competencia y funcionamiento armónico del mercado,
generó inseguridad jurídica a los operadores económicos que se encon-
traban ante un panorama normativo carente de una ley que delimitara y
fijara, con contornos claros y precisos, las actuaciones que por su propia
actividad debían tipificarse como se desleales. No se establecía una cláu-
sula general que determinará cuales eran los requisitos que debían de
concurrir para que un comportamiento de mercado pudiera ser calificado
de desleal y, tampoco se determinaba a través de qué orden jurisdiccional
podían solicitar la tutela de los Tribunales cuando se vulneraban intereses
generales o particulares.
El contenido positivo de nuestras normas describía un panorama jurídico

decepcionante, en el concurrían distintas ramas de nuestro ordenamiento
jurídico; sanciones jurídico-penales para los actos ilícitos que constituían
los tipos de la Ley de Propiedad Industrial de 1902; sanciones jurídico-
privadas, de carácter civil por aplicación del artículo 1902 del CC, con
alcance en otras materias más allá de normas infractoras de la propiedad
industrial y; ahora preceptos de carácter administrativo para aquellas
infracciones que configuraban prácticas que restringían la libertad de los
operadores económicos en el mercado.
En este escenario la Ley de Prácticas Restrictivas de la Competencia, no

supuso modificación alguna en la regulación, que hasta su fecha, estable-
cía el marco jurídico de la competencia desleal10.
pág. 47. En este sentido, la Ley de Represión de las Prácticas Restrictivas de la Competencia de
1963, por un lado, únicamente prohibió actos de competencia desleal que formaran parte de la
política comercial tendente a eliminar competidores del mercado que resultasen de un acuerdo
restrictivo de la competencia o de un abuso de posición dominante. Semejantes presupuestos no
sólo no impidieron que se desarrollara un control general de la lealtad de las conductas de mer-
36
En 1964, el Estatuto de la Publicidad (Ley 61/1964 de 11 de junio) esta-

bleció de forma fragmentaria, determinadas conductas que podían ser
calificadas como desleales pero, también en este caso, referidas a una
concreta actividad cual es la publicidad. Se asentaban, en este cuerpo
normativo, una serie de principios generales y, se tipificaban concretos
aspectos publicitarios a los que se calificaba de “ilícitos”, castigando estas
infracciones mediante la aplicación de normas con un marcado carácter
administrativo.
No obstante, es necesario destacar que, el Estatuto, fue el primer texto

normativo que incorporaba en su artículo 10 una cláusula de carácter
general similar a la ya establecida en el Convenio de la Unión de París
de 1883, aunque ahora referida a otra concreta materia, la actividad pu-
blicitaria. “La publicidad como servicio dirigido a los consumidores constituye un
instrumento ordenado para orientar su libertad de elección y favorecer la lícita
concurrencia en el mercado, quedando sujeta a las leyes, principios y normas que
regulan la competencia desleal. Se considera desleal la actividad dirigida a pro-
vocar confusión entre bienes o servicios, la que tiende a producir descrédito de los
competidores o de los productos de los mismos y genéricamente la que sea contraria
a las normas de corrección y buenos usos mercantiles”.
En este complicado panorama legislativo la modificación del CC que da

naturaleza positiva al principio de abuso de derecho11 en su artículo 7.2,
contribuyó a incluir un nuevo concepto de conducta “ilícita”, ahora no
serían sólo infracciones de la leal competencia aquellos actos culpables
con un marcado elemento subjetivista (dolo o culpa), sino también las
conductas objetivas en virtud de las circunstancias en las que se realizasen.
Esto precepto admitía, también, que los órganos jurisdiccionales civiles

pudieran imponer sanciones a los actos de mera actividad y prescindir de
la necesaria existencia de un daño efectivo, pues el carácter de ilícito de
cado a partir de esta norma, sino que impidieron que esta modalidad de tipificación y represión
de la competencia desleal jugara un papel destacado en la práctica.
11. El artículo 7 del CC fue regulado por la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modifica-
ción del Título Preliminar del CC ( BOE, núm. 69, de 21 de marzo) . Fue el Decreto 1836/1974,
de 31 de mayo, el que sanciona con fuerza de Ley el Texto Articulado del Título Preliminar del
Código Civil (BOE, núm. 163, de 9 de julio).
37
la conducta se vinculaba a la probabilidad del daño, mientras el perjuicio

real tan solo era presupuesto de la pretensión indemnizatoria. De modo
que, el artículo 7.2 del CC permitió concebir el ilícito desleal como un
supuesto de abuso de derecho a la libre iniciativa económica.
1.3.2. La competencia desleal después de la

Constitución
El Estatuto de la Publicidad de 1964 fue derogado por la Disposición

Derogatoria de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publi-
cidad. La promulgación de esta nueva ley de la publicidad obedecía, entre
otros motivos, a la adhesión de España a las Comunidades Europeas que,
implicaba el compromiso de actualizar la legislación española en aquellas
materias en las que debía ser armonizada con la comunitaria.
El dinamismo del sector publicitario provocó la caída en desuso del

Estatuto, “por carecer de la flexibilidad necesaria para adaptarse a un campo
como el de la publicidad,…, y por responder a presupuestos políticos y admi-
nistrativos alejados de la Constitución”. En este sentido la Ley General de
la Publicidad trató de adaptarse a la Directiva 84/450/CEE sobre pu-
blicidad engañosa. En lo que ahora interesa, en cuanto a la influencia
que tuvo sobre la regulación de la competencia desleal o “ilícita”, debe
resaltarse la calificación de ilicitud que atribuyó el artículo 3 de la citada
Ley a la publicidad desleal, teniendo tal consideración los supuestos
que tipificaba en su articulo 6. Sin embargo, su crítica desde el punto de
vista material, obedece, al igual que la norma que deroga, a su carácter
sectorial, referido a la actividad publicitaria, si bien la amplitud del
concepto legal de publicidad del artículo 2 desnaturaliza un tanto el
carácter sectorial de su regulación12.
12. Vid. BELLIDO PENEDES, R., “La tutela frente a la competencia desleal en el proceso civil”,
Comares, Granada, 1998, págs.12-13. Este autor cita expresamente: “Por lo demás, esta sectoriali-
zación no tiene demasiada justificación, pues como señala MENENDEZ, “carece de sentido desmembrar el
tratamiento de la competencia desleal en función de los distintos ámbitos en que pueda producirse el fenó-
meno”. Vid. MENENDEZ MENENDEZ, A., “Competencia Desleal”, Civitas, Madrid, 1988, págs.
151-152.
38
Hasta 1988 se presentaba un escenario legislativo poco esclarecedor y no

menos insatisfactorio, así continuaban vigentes los artículos 131 y 132 de
la Ley de Propiedad Industrial de 1902. Se seguía, desde el poder legis-
lativo, con la redacción de normas fragmentarias sobre una materia, que
adquirió en 1978 relevancia constitucional.
La Constitución Española proclamó el principio de libertad de empresa,

libre circulación de mercancías por todo el territorio nacional, con lo que
la imperiosa necesidad de adaptar nuestras normas al sistema económico
imperante, se hizo todavía más patente y, ello con el objeto de proteger
el correcto funcionamiento del mercado y de quienes en él operan, ga-
rantizando no solo la libre competencia sino también la obligación de
competir. A esto debe añadirse que la adhesión de España a las Comu-
nidades Europeas implicaba, entre otros, el compromiso de actualizar la
legislación española en aquellas materias en las que tenía que ser armoni-
zada con la comunitaria.
Como señala MASSAGUER, hubo que esperar hasta la Ley de Marcas de

1988 para contar con una regulación más sólida contra la competencia
desleal13. Fue esta Ley (Ley 32/1988, de 10 de noviembre) la que procedió
a través de su Disposición Derogatoria a derogar todas las normas que se
opusiesen a la misma, y en particular, las siguientes: … “2. De la Ley de Propie-
dad Industrial de 16 de mayo de 1902, el Título Décimo “De la competencia ilícita”.
Desde un punto de vista material, puede afirmarse que la Ley 32/1988 de

Marcas estableció ya, en su redacción originaría una serie de preceptos que
venían a sustituir a los derogados expresamente por ella, artículos 131 y
132 de la Ley de Propiedad Industrial, ahora bajo el Título IX rubricado
“De la competencia desleal”, comprendidos en los artículo 87 a 89. En es-
tos preceptos se aludía a una cláusula tradicional (en el marco del derecho
comparado) pero un tanto novedosa en el ordenamiento español, cláusula
de carácter general prohibitiva de los actos de competencia desleal, consi-
derándose como tal, “todo acto de competencia que sea contrario a las normas de
corrección y buenos usos mercantiles”.
pág. 49, “la represión de la competencia desleal en la Ley de Marcas”.
39
El artículo 88 de esta Ley tipificaba de forma expresa determinados actos

que debían ser considerados desleales, dentro de la órbita ya establecida, en
su día, por el Convenio de la Unión de París, y por los propios preceptos de
la Ley de 1902 que derogaba. Sin embargo, perdía el carácter taxativo de
otros textos legales, pues el establecimiento de la cláusula general se comple-
taba con diversos preceptos no limitativos de actos de competencia desleal.
Pero, la mayor crítica que la doctrina ha efectuado de esta regulación, no es

sino el hecho de la inclusión de preceptos de competencia desleal dentro de
un cuerpo normativo cuyo ámbito material de aplicación se circunscribía, sin
mencionarlo expresamente, a las marcas, nombres comerciales y rótulos de
establecimiento, siguiendo la regla fragmentaria que el legislador había adop-
tado a la hora de prohibir los actos de deslealtad o ilícitos. Crítica que alcanza
su culmen al encontrarnos ante una remisión, en el artículo 88, a una norma
de alcance general sobre la materia de competencia desleal, todavía por llegar.
Parece poco satisfactoria la técnica y sistemática adoptada por el legislador

que en un norma material específica busca una regulación generalista sobre
materias complejas, estableciendo el propio Preámbulo de la Ley de Marcas
de 1988, “aún cuando la nueva Ley se denomina “de Marcas”, por ser éste el signo
distintivo por excelencia y de mayor importancia, contiene además, la regulación de
nombre comercial, del rótulo de establecimiento y de la competencia desleal”14.
Hasta la promulgación de la primera Ley de Competencia Desleal en 1991

que, de manera concreta, contiene una regulación sistemática y completa
sobre la materia, y de cuyo análisis, más exhaustivo, se ocupa la segunda
parte de este trabajo, debe mencionarse, aunque sin mayor detenimiento,
14. Vid. BELLIDO PENEDES, R., “La tutela frente a la competencia desleal en el proceso civil”, Comares,
Granada, 1998, pág. 11. Vid. OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J.J., “Competencia Des-
leal (Análisis de la Ley 3/1991), Aranzadi, Pamplona, 1992, págs 29-30, señala que en virtud del carácter
abierto del artículo 87, el cual dispone que ”se considera desleal todo acto de competencia que sea contrario a las
normas de corrección y buenos usos mercantiles”, y de la dicción del propio Preámbulo de la Ley de Marcas,
según el cual “la regulación de esta materia en la ley, […], por primera vez, […], introduce una cláusula general
prohibitiva”, se puede mantener la existencia de una cláusula general. Vid. MENENDEZ MENENDEZ,
A., “Competencia Desleal”, Civitas, Madrid, 1988, pág. 151, a tenor de lo dispuesto en el artículo 90 del
entonces Proyecto de Ley de Marcas (posteriormente artículo 88 de la ley), que tipificaba ciertos actos de
competencia desleal “sin perjuicio de lo que establezca en la legislación general sobre la materia, entendió que al
parecer “sólo pretende regular la competencia desleal relacionada con la propiedad industrial”.
40
que la hiperactividad legislativa, se ha dejado sentir en este ámbito. Por un

lado, con motivo de los principios que fijan la denominada “constitución
económica” de la cual, es fiel reflejo, el artículo 38 de la CE y, por otro lado,
fruto de la descentralización del Estado, que implica la distribución de com-
petencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
Todos esos factores unidos a la protección que dispensa el artículo 51 de

la CE a los consumidores y usuarios hace que la competencia desleal, haya
sido objeto de regulación en diversos cuerpos normativos, estatales y au-
tonómicos, más allá de los ámbitos mencionados.
Sin ánimo exhaustivo, debemos de citar algunas de las normas que a nivel
estatal reflejan la importancia de esta materia: Ley General de la Publi-
cidad, Ley de Ordenación del Comercio Minorista, Texto Refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007,
Ley de Defensa de la Competencia de 2007 y, Ley de Marcas15 de 2001.
1.4. LA COMPETENCIA DESLEAL: DEL MERCADO

NACIONAL AL MERCADO INTERIOR EUROPEO
1.4.1. Introducción
Bajo este epígrafe no se pretende realizar un análisis exhaustivo del

mercado interior Europeo, no porque la relevancia de este campo no lo
15. Ley General de la Publicidad [Ley 34/1988, de 11 noviembre, (RCL 1988/2279), BOE 15 noviembre
1988, núm. 274, (pág. 32464)]; Ley de Ordenación del Comercio Minorista [Ley 7/1996, de 15 enero
(RCL 1996/148) BOE 17 enero 1996, núm. 15, [pág. 1243], rect. BOE 17 febrero 1996, núm. 42, (pág.
5825) (castellano)]; Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 [Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
noviembre (RCL 2007/2164), por que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, BOE 30 noviembre 2007, núm. 287,
(pág. 49181), rect. BOE 13 febrero 2008, núm. 38, (pág. 7730) (castellano)]; Ley de Defensa de la
Competencia de 2007 [Ley 15/2007 de 3 de julio (RCL 2007/1302), BOE 4 de julio de 2007, núm.
159, (pág. 28848), desarrollada por Real decreto 261/2008 de 22 de febrero (RCL 2008/502)]; Ley de
Marcas de 2001 [Ley 17/2001 de 7 de diciembre (RCL 2001/3001), BOE 8 de diciembre de 2001, núm.
294 (pág.45579), desarrollada por Real Decreto 687/2002, de 12 de julio (RCL 2002/1764)].
41
requiera o tenga un menor interés, sino por cuanto el estudio de este

trabajo, versa sobre la competencia desleal y, en concreto, la novedosa
modificación que la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal,
sufre con motivo de la transposición de la Directiva Comunitaria 2005/29/
CE de 11 de mayo, efectuada por Ley 29/2009 de 30 de diciembre, sobre
lo que profundizaremos en la parte segunda y tercera del Trabajo Fin de
Master.
La importancia del fenómeno comunitario se refleja de una forma muy

intensa en la regulación normativa que, los Estados miembros de la Unión
Europea, han tenido que llevar a cabo para alcanzar objetivos claves de
esta “alianza” de Estados que se fijaban en el texto originario del Tratado
constitutivo de la Comunidad Económica Europea (en adelante TCEE) de
25 de marzo 1957.
El proceso de construcción europea presentaba, en el Tratado de 1957,

como objetivo prioritario la creación de un mercado común, como instru-
mento fundamental para la consecución de la integración económica y,
ello afrontando el establecimiento de un espacio europeo en el que fuera
posible alcanzar las cuatro libertades que han de vertebrar el mercado
común europeo: libertad de circulación de mercancías, libertad de circu-
lación de capitales, libertad de personas y la libre prestación de servicios.
Por lo que, se puede afirmar, sintéticamente, que el objetivo básico del
TCEE era, precisamente, el instituir un mercado interior único regido por
el principio de libre competencia16.
Ahora bien, el texto original del Tratado no hacía alusión alguna a lo

que había de entenderse por mercado común aludiendo tal sólo en su
artículo 3 y, a los fines de lograr los objetivos marcados en el Tratado, a las
acciones de la Comunidad, entre las que hemos de destacar:
16. El artículo 2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 25 de marzo

de 1957, establece que: “La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un
mercado común y la progresiva aproximación de las políticas económicas de los Estados miembros, un desa-
rrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, una expansión continua y
equilibrada, una estabilidad creciente, una elevación acelerada del nivel de vida y relaciones más estrechas
entre los Estados que la integran”.
42
1.- La supresión, entre los Estados miembros, de los derechos de

aduana y de las restricciones cuantitativas a la entrada y salida de
las mercancías, así como de cualesquiera otras medidas de efecto
equivalente.
2.- La supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la

libre circulación de personas, servicios y capitales; la aplicación de
procedimientos que permitan coordinar las políticas económicas
de los Estados miembros.
3.- La aproximación de las legislaciones nacionales en la medida nece-

saria para el funcionamiento del mercado común.
Por lo tanto, la consecuencia de la creación de un espacio europeo úni-

co tenía como mecanismos fundamentales para su consecución, por la
un lado la creación del mercado común y, por otro la aproximación
de las políticas económicas y legislaciones nacionales de los Estados
miembros.
Es el Acta Única Europea17, que modifica los tratados constitutivos de la

TCEE, la que acaba introduciendo una noción de lo que debe considerar-
se mercado común que pasa a denominarse “mercado interior”.
El mercado interior se concibe, así, como un espacio verdaderamente

unificado donde se suprima toda restricción al ejercicio de las liberta-
des que establecía el TCEE, y donde estas habrán de poder realizarse
en condiciones similares a las existentes en cualesquiera de los mercados
nacionales de los estados miembros. Es el artículo 8A del AUE el que
define claramente el objeto del Acta que es el establecimiento progresivo
del mercado interior que se define como “un espacio sin fronteras interiores
17. El Acta Única Europea (AUE) revisa los Tratados de Roma para reactivar la integración europea
y llevar a cabo la realización del mercado interior. Modifica las normas de funcionamiento de
las instituciones europeas y amplía las competencias comunitarias, en particular en el ámbito
de la investigación y el desarrollo, el medio ambiente y política exterior común. Fue firmada en
Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 por nueve Estados miembros y el 28 de febrero de 1986
por Dinamarca, Italia, Grecia, supone la primera modificación de gran alcance del Tratado cons-
titutiva de la Comunidad Europea (CEE). Su entrada en vigor fue el 1 de julio de 1987.
43
en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará

garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado”.
Fue, sin embargo, del Tratado de la Unión Europea18, el que viene a

plasmar claramente cuales han de ser los instrumentos necesarios para
alcanzar los objetivos prioritarios de la Unión fijados en los textos cons-
titutivos, los instrumentos necesarios se circunscribían al establecimiento
del mercado interior y de una unión económica y monetaria, así como a
la realización de las acciones comunes.
Finalmente el Tratado de Lisboa, por el que surge una nueva Unión, que
adquiere personalidad jurídica propia, modifica los Tratados de la UE y
la CE, pero no los sustituye, proporciona a los Estados miembros el marco
jurídico y los instrumentos necesarios para hacer frente a los retos del
futuro y dar respuesta a las exigencias de los ciudadanos y al espacio uni-
tario europeo19.
1.4.2. La libre circulación de mercancías. Regulación

del mercado interior europeo
En el ámbito de la libertades recogidas en los Tratados constitutivos,

pero más específicamente en el principio de la libertad de circulación de
18. El Tratado de la Unión Europea fue firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, entrando en
vigor el 1 de noviembre de 1993, siendo objeto de modificación por el Tratado de Amsterdam,
suscrito en Luxemburgo el 2 de octubre de 1997, fecha de entrada en vigor el 1 de mayo de
1999. El Tratado de Amsterdam no supone una innovación en cuanto a los mecanismos diseña-
dos para la consecución del mercado interior, pero ha permitido ampliar las competencias de
la Unión con la creación de políticas comunitarias del empleo, fijando como nuevo objetivo la
igualdad entre hombres y mujeres.
19. El Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado cons-
titutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, este último
pasará a denominarse Tratado de funcionamiento de la Unión Europea un desdoblamiento de
un Tratado básico y otro de desarrollo, lo que determina que los objetivos generales de la UE se
anuncien en e artículo 3 de la TUE, cuyos apartados 3 y 4 son los que reproducen, en gran par-
te, el contenido del artículo 2 del TCE. Vid. PÉREZ DE LAS HERAS, B., “El Mercado Interior
Europeo. Las libertades económicas comunitarias: mercancías, personas, servicios y capitales”,
Deusto Publicaciones, Bilbao, 2ª edición, 2008.
44
mercancías, el mandato esencial se define ahora en el Tratado de Funcio-

namiento de la Unión Europea (en adelante TFUE), en su parte tercera,
bajo la denominación: políticas y acciones internas de la Unión, desgajando
en varios títulos su contenido, de los cuales, por su importancia, en este
campo destacan; el Título primero que lleva por rúbrica, “Mercado inte-
rior”, (artículos 26 a 27), y el segundo la “Libre circulación de mercancías”
(artículos 28 a 37)20.
La lectura de los artículos anteriores pone de relieve las previsiones de

la Unión para el logro del libre comercio en los territorios de los Esta-
dos miembros que implica: la prohibición de los derechos de aduana y
de cualesquiera exacciones de efectos equivalente, el establecimiento de
un arancel aduanero común para las relaciones comerciales con terceros
países, así como la prohibición de las restricciones cuantitativas a la im-
portación entre los Estados de la Unión.
Por ello, al lado de estas técnicas restrictivas de contenido negativo, en

cuanto limitan potestades de cada uno de los Estados, se encuentran
otras, que presentan un carácter positivo, tendentes a lograr la armoni-
zación de las legislaciones nacionales, a través de las normas que para la
consecución de los objetivos comunitarios, dictan las instituciones de la
Unión conformando con ello el derecho derivado.
El actual artículo 119 del TFUE (antigua artículo 4 del TCE) establece
en su apartado segundo, “paralelamente, en las condiciones y según los proce-
dimientos previstos en los Tratados, dicha acción supondrá una moneda única, el
euro, la definición y la aplicación de una política monetaria y de tipos de cambio,
única cuyo objetivo primordial sea mantener la estabilidad de precios y, sin perjuicio
de dicho objetivo, el apoyo a la política general de la Unión, de conformidad con los
principios de una economía de mercado abierta y de libre competencia”.
La diversidad de ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la

Unión provoca, en ocasiones, graves inconvenientes para que las técnicas,
20. La libertad de circulación de mercancías anunciada en el artículo 3.1º letra a y c del TCE, fue
elevada a la categoría de objetivo del mercado interior en el artículo 14 ahora artículo 26.2º del
TFUE.
45
positivas y negativas, previstas para alcanzar los objetivos de economía

mercado y libre competencia, puedan verse implementadas en el funcio-
namiento del mercado. Existe, por ello, un tercer elemento de innegable
relevancia en este proceso, las resoluciones dictadas por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, las cuales han servido para uni-
ficar los criterios interpretativos, aclarando y rectificando la regulación
legal a la luz de los objetivos marcados en los Tratados de la Unión21.
No es objeto de análisis cada una de los sistemas adoptados para alcan-

zar el mercado interior europeo pero sí se debe establecer, al menos, un
concepto general de cada una de ellas. En cuanto a las técnicas negativas;
debe entenderse por eliminación de restricciones cuantitativas la exclusión
de toda disposición interna de un Estado que límite cuantitativamente el
volumen de las transacciones comerciales con otros Estados miembros; la
prohibición de los derechos de aduana y de cualesquiera exacciones de
efectos equivalente excluye toda posibilidad de reglamentación comercial
de los Estados miembros susceptible de obstaculizar, directa o indirecta-
mente, de forma real o potencial, el comercio comunitario.
La generalidad de los conceptos con que se define cada técnica negativa,

no impide que las mismas desemboquen en la importancia del mecanis-
21. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, fue creado en 1952 por el Tratado cons-
titutivo de la Comunidad Europea del Carbón y tiene como funciones principales, las de com-
probar que los actos de las instituciones europeas y de los Gobiernos sean compatibles con los
Tratados, así como pronunciarse, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales, sobre la
interpretación y validez de las disposiciones del Derecho comunitario. Se configura, así, como
la más alta instancia que garantiza el respeto del Derecho Comunitario en la interpretación y
aplicación de los Tratados constitutivos. No debe, sin embargo, olvidarse que la labor directa en
cuanto a aplicación de las disposiciones normativas comunitarias corresponde a cada uno de los
órganos judiciales de los Estados miembros fruto de la primacía del Derecho de la UE. Entre
las últimas resoluciones dentro del ámbito de la libertad de circulación de mercancías cabe citar
entre otras muchas, las que reseñamos a continuación, cuyo motivo de cita, trata de resaltar la
problemática que todavía suscita la cesión de competencias en la creación el mercado interior
europeo y la unidad que pretende dentro del concepto soberanía de cada uno de los Estados:
STJCE (Sala Tercera) caso Comisión Europea contra Francia, sentencia de 28 de enero de 2010
(TJCE 2010/24), sobre libre circulación de mercancías, restricciones cuantitativas y medidas de
efecto equivalente a la importación; STJCE (Sala Tercera), caso Telekumunikacja Polska SA w
Warszawie contra Prezes Urzedu, sentencia de 11 de marzo (JUR 2010/65665), protección de los
intereses económicos de los consumidores, practicas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior, Directiva 2005/29.
46
mo para llevar a cabo cualquiera de ellas, que no sería posible sino a través
de la armonización de legislativa, que realza el papel de las disposiciones
normativas que han de dictar el Parlamento Europeo y el Consejo para la
aproximación de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.
La singularidad legislativa de cada Estado es esencial para comprender

la notable transcendencia de la normativa comunitaria en el ámbito de
la libre circulación de mercancías, y la específica regulación del principio
de libre competencia, como obligación de competir sin mecanismos que
adulteren el mercado y, su reverso la competencia leal, ese derecho a com-
petir sin trabas y obstáculos que provoquen un incorrecto funcionamiento
del mercado22.
Ello ha dado lugar a una variada reglamentación comunitaria en muy

diversos ámbitos que, de una u otra manera, podían vulnerar esa libertad
de comercio libre y leal. Así, se han dictado disposiciones reglamentarias
de aplicación directa o, directivas comunitarias que tienden a armonizar
las legislaciones de los Estados imponiendo la consecución de objetivos,
pero sin que los ordenamientos internos de los Estados renuncien a su
singularidad en cuanto a los medios que habría de emplear para lograr
tales fines.
Entre esas disposiciones y dentro del campo de la competencia desleal se

encuentra la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Conse-
jo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de
las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado inte-
rior que, ha sido transpuesta, al ordenamiento jurídico español, por Ley
29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de
la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección
de los consumidores23.
22. Vid. Título VII, Capítulo I, artículos 101 a 106, “normas sobre competencia”, del Tratado sobre el
Funcionamiento de la Unión Europea [TFUE, (consolidado según el Tratado de Lisboa), de 13
de diciembre de 2007 (RCL 2009/2300), antiguos artículos 81 a 86 del TCE].
23. La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005, relativa
a prácticas comerciales desleales de las empresas en su relación con los consumidores en el mer-
cado interior ha modificado la Directiva 84/450/CE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE
y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Par-
47
Por último, no puede finalizarse este epígrafe sin una breve referencia a la
protección que el Derecho comunitario dispensa a los consumidores, a los que
otorga no sólo las garantías y protección que derivan de un mercado interior
europeo unificado, sino que los mismos, junto con las prohibiciones directas
que afectan a mercados nacionales (restricciones cuantitativas, medidas de
efecto equivalente, entre otras) forman parte de la ecuación que las institucio-
nes comunitarias habrán de valorar a la hora de establecer las técnicas precisas
en el establecimiento y mantenimiento del espacio económico europeo.
De este modo, el comportamiento de los consumidores, en el ámbito de

la Directiva 2005/29/CE constituye un elemento esencial a la hora de cali-
ficar de desleal la actuación de los operadores económicos en el mercado,
en la medida en que la actuación de estos últimos pueda distorsionar su
comportamiento económico.
Los Tratados constitutivos de la Unión ya reflejaban la importancia de los

consumidores que ahora recoge el artículo 169 del TFUE, “para promover los
intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Unión con-
tribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores
[…], la Unión contribuirá a que se alcancen los objetivos a que se refiere el apartado 1
mediante, a) medidas que adopte en virtud del artículo 114 en la realización del mer-
cado interior [el artículo 114 menciona que la Comisión en las propuestas referentes
a la aproximación de legislaciones en materia de protección a los consumidores, entre
otras, se basará en un nivel de protección elevado, teniendo en cuenta especialmente
cualquier novedad basada en hechos científicos], b) medidas que apoyen, complemen-
ten y supervisen la política llevada a cabo por los Estados miembros”.
1.5. OPERADORES ECONÓMICOS. LA DEFENSA DE

LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
El correcto funcionamiento del tráfico económico y del mercado, se refle-

ja en la amplia protección y garantía que ha de proyectarse sobre quienes
lamento Europeo y del Consejo. La enumeración de las disposiciones comunitarias que modifica
la Directiva 2005/29/CE pone de manifiesto la intensa actividad normativa de la Unión Europea
que afecta a los distintos ámbitos del mercado interior que presentan interrelación entre sí.
48
operan en él. En definitiva, ha partirse de la idea de que las normas le-

gales que rigen el mercado, buscando su correcto funcionamiento, deben
aplicarse a todos los que en él participan, lo que implica que el ámbito
subjetivo de las mismas, con carácter general, ha de alcanzar no sólo a los
empresarios sino, en general a todos los operadores económicos.
No es posible en este trabajo entrar en disquisiciones doctrinales sobre

quienes han de considerarse, empresarios, según la noción organicista o
la noción de empresa como actividad; lo cierto es que en el ámbito de
las normas mercantiles se ha producido una importante evolución, en
virtud, de la cual la noción de comerciante ha venido a ser sustituida por
la de empresario mercantil e incluso por la más amplia de empresario en
general24.
En la materia que ahora nos comprende dentro de lo que se ha denomi-

nado Derecho contra la competencia, sus normas son aplicables a todos
los que actúan en el mercado; incluyendo, de este modo, no sólo a los em-
presarios, en sentido estricto, como sujetos que se dedican habitualmente,
de forma organizada, a la producción de bienes y servicios en el mercado,
sino también a los profesionales liberales y desde luego a los agricultores,
ganaderos y artesanos.
Para superar esta indefinición terminológica de nuestras leyes se ha recu-

rrido a un nuevo concepto: el de operador económico, denominación que
es utilizada habitualmente en la jurisprudencia del TJCE25. Por “operador
24. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refun-
dido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementa-
rias, nos da un concepto de empresario en su artículo 4, si bien lo circunscribe al ámbito de esa
norma, “a los efectos de lo dispuesto en esta Norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica
que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada”.
25. Entre las Sentencias del TJCE en las cuales se emplea el concepto de operador económico pode-
mos citar entre otras, a título ejemplificativo: STJCE (Sala Quinta), Caso Azko Chemie BV contra
Comisión de las Comunidades Europeas. Sentencia de 3 julio 1991 (TJCE/1991/229), defensa de
la competencia, abuso de la posición dominante: restricción a la competencia: fijación de precios:
práctica de precios inferiores a los costes; obtención de información sobre las condiciones estipu-
ladas por los competidores; contrato de suministro en exclusiva: vinculación de los compradores,
aunque sea a instancia de éstos, respecto a la totalidad o gran parte de sus necesidades: STJCE
(Sala Sexta), Caso Francesco Benincasa contra Dentalkit Srl. Sentencia de 3 de julio de 1997
(TJCE/1997/142) en aplicación del Convenio de Bruselas de 27/09/1968; competencia judicial;
49
económico” se entiende toda persona que realiza operaciones de merca-

do, tanto desde el lado de la oferta como desde el lado de la demanda,
busque o no un lucro con su actuación y tenga o no una organización para
participar en el mercado. En un sentido más estricto, operador econó-
mico será todo aquel que, como persona física o jurídica, participa en el
mercado realizando operaciones económicas.
Dentro de este ámbito, toma especial transcendencia la noción de consu-

midores y usuarios, por cuanto los mismos no pueden ser considerados
operadores económicos en tanto que personas físicas que, como desti-
natarios, realizan en el mercado operaciones fuera del ámbito de una
actividad profesional o empresarial.
Sin embargo, los consumidores son sujetos fundamentales dentro del

mercado. El concepto de consumidor se encuentra asociado a una opera-
ción económica determinada toda vez que adquiere bienes o servicios en
el mercado actuando, en todo caso, dentro de un ámbito ajeno a una ac-
tividad empresarial o profesional. Resulta evidente que la calificación de
consumidor como parte de una concreta actuación de carácter mercantil
concepto de consumidor; convenio atributivo de competencia; alcance: STJCE (Sala Quinta) Caso
Aalborg Portland A/S y otros contra la Comisión de las Comunidades Europeas. Sentencia de 7
de enero de 2004 (TJCE/2004/8): STJCE (Sala Cuarta). Caso Consorzio Nazionale Interuniver-
sitario per le Scienze del mare (CoNISMa) contra Regione Marche. Sentencia de 23 diciembre
2009 (TJCE/2009/401), contratos públicos, cuestiones generales, coordinación de los procedi-
mientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios: Directiva
2004/18/CE: «operador económico» (contratista, proveedor o prestador de servicios): concepto:
inclusión: estimación: entidades cuya finalidad prioritaria no es la obtención de lucro, no dispo-
nen de una estructura organizativa empresarial y no garantizan una presencia regular en el mer-
cado, como las universidades y los institutos de investigación, así como los consorcios constituidos
por universidades y administraciones públicas; vulneración: estimación: normativa nacional que
prohíbe participar a las entidades, como las universidades y los institutos de investigación, cuya
finalidad prioritaria no es la obtención de lucro, en un procedimiento de adjudicación de un con-
trato público, aun cuando tales entidades están habilitadas por el Derecho nacional para ofrecer
los servicios a que se refiere dicho contrato. STJCE (Sala Tercera). Caso Comisión Europea contra
Francia. Sentencia de 28 enero 2010 (TJCE/2010/24), libre circulación de mercancías, restriccio-
nes cuantitativas y medidas de efecto equivalente, medidas de efecto equivalente a la importación:
normativa nacional que exige un procedimiento de autorización previa para la comercialización
de aditivos utilizados con fines tecnológicos (AT) y productos alimenticios en cuya elaboración se
hayan empleado dichos aditivos procedentes de otros Estados miembros en los que se fabrican y/o
comercializan legalmente, que no respeta el principio de proporcionalidad: justificación: protec-
ción de la salud de las personas: desestimación.
50
determina la especial protección jurídica que le dispensa el ordenamiento

jurídico. Esta protección alcanza su máxima expresión en el principio que
la Constitución comprende en el Capítulo III del Título I, en el artículo
51.1 de la CE, “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo, mediante procedimiento eficaces, la seguridad, la salud y los
legítimos intereses económicos de los mismos”.
En cumplimiento de este mandato constitucional son numerosas las nor-

mas que otorgan una especial protección a los consumidores y usuarios
como destinatarios de bienes o servicios, teniendo gran relevancia la nor-
mativa básica estatal26 en esta materia que actualmente se contiene, con
esta rúbrica, en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la De-
fensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias27.
26. Son numerosas las sentencias dictadas por el TC en recursos de inconstitucionalidad promovi-
dos con motivo de los conflictos de competencia surgidos entre el Estado y la CCAA, al objeto
de delimitar el alcance general sobre la titularidad de un materia que se enmarca dentro de la
órbita de aplicación y desarrollo del artículo 51 de la CE. En este sentido, el TC, en numerosas
resoluciones ha puesto de manifiesto que, el artículo 51 CE no es una norma distribuidora de
competencias y, aún cuando el artículo 149.1 CE no menciona expresamente la rúbrica “defensa
de consumidores y usuarios”, abriéndose así la posibilidad de que algunos Estatutos de Autono-
mía hayan asumido la competencia exclusiva sobre la misma, merced a lo dispuesto en el artículo
149.3 CE, la singularidad y el carácter pluridisciplinar de esta materia, por la amplitud del
concepto defensa del consumidor, significa que la misma puede ser el resultado de una amplia
variedad de materias que si son tomadas en consideración en el artículo 149.1 CE a los efectos
de concretar las competencias del Estado. Por ello, en la medida en que el Estado ostente atri-
buciones en esos concretos sectores materiales a los que reconduce la defensa del consumidor, su
ejercicio podrá incidir directamente en las competencias que sobre la defensa del consumidor y
usuario correspondan a determinadas CCAA, las cuales en este caso también quedan vinculadas
por las previsiones estatales. La defensa del consumidor y usuario nos sitúa, a grandes rasgos,
ante cuestiones propias de la legislación civil y mercantil, protección de salud y seguridad física,
de los intereses económicos y del derecho a la información, defensa de la competencia, de la
actividad económica y, en fin, de otra serie de derechos respecto de los cuales pudiera correspon-
der al Estado la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de su ejercicio
y en el cumplimiento de sus deberes (artículo 149.1 CE en sus números 1, 6, 8, 10, 13, 16 y 29,
principalmente), es decir, ante estas materias que la CE toma como punto de referencia para fijar
las competencias mínimas que, por corresponder al Estado, quedan al margen del ámbito de
disponibilidad de las CCAA. Vid. STC 15/1989 de 26 de enero (RTC 1989/15); STC 62/1991 de
22 de marzo (RTC 1991/62); STC 202/1992 de 23 de noviembre (RTC 1991/202); STC 106/2009
de 4 de mayo (RTC 2009/106).
27. Vid. Preámbulo del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE 30 de noviembre
2007, núm. 287). “Este Real Decreto Legislativo cumple con la previsión recogida en la disposición final
51
En la mencionada ley se da un concepto de consumidor y usuario que se

adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de
nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas. El
consumidor y usuario es definido en la ley, en su artículo 3, es la persona
física o jurídica que actúa en el ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines
privados, contratando bienes o servicios como cliente, sin incorporarlos,
ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercializa-
ción o prestación a terceros.
La transcendencia de este concepto de consumidor28, es proporcional a

la importancia de su protección a través de normas de carácter impera-
quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios,

que habilita al Gobierno para que, en el plazo de 12 meses, proceda a refundir en un único texto la Ley
26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transpo-
sición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que
inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y armonizando los Textos Legales que
tengan que ser refundidos”. El Real Decreto Legislativo, ha sido modificado por la Ley 29/2009 de
30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la pu-
blicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios que viene a incorporar
al Derecho español la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
mayo de 2005, relativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Di-
rectivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento
(CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre prácticas comerciales
desleales).
28. Vid. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. y otros, “Comentario del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real
Decreto Legislativo 1/2007)”, Aranzadi, 2ª edición 2008, págs. 86 a 99. En análisis del artículo 3
del TRLGDCU, en relación al alcance del concepto de consumidor se pone de manifiesto, “Como
es lógico, la definición del concepto de consumidor es “A efectos de esta norma”, es decir a efectos del Texto Re-
fundido, tal y como los especifica el artículo 3, siguiendo el modelo del artículo 1 LGDCU. Con ello se pone
de relieve, y en ello abunda todavía más la referencia a los Libros III y IV, que el concepto de consumidor
no es unívoco. El mismo artículo 1 LGDCU permite distinguir entre el consumidor adquirente (consumidor
legal) y el consumidor que disfruta o utiliza lo adquirido (consumidor material). Ello no excluye que en otros
ámbitos jurídicos, incluso en el propio Texto Refundido, como se dirá de inmediato, la definición de consu-
midor no pueda ser distinta. Así ocurre, por ejemplo, en la Ley de Competencia Desleal, cuyas referencias a
los consumidores suponen su equiparación con los clientes, esto es, con cualquiera adquirentes en el mercado,
tanto los no profesionales como los profesionales o empresarios”.
Vid. BUSTO LAGO, J.M.; ÁLVAREZ LATA, N.; PEÑA LÓPEZ, F., “Reclamaciones de Consumo.
Derecho de Consumo desde la Perspectiva del Consumidor”, Aranzadi, 2ª edición 2008, págs. 63
a 380, En este Texto se contiene en la primera parte de la obra una aproximación al concepto
de consumidor y a su posición en el seno del ordenamiento jurídico español. Vid. páginas 63 a
52
tivo, motivada por la actuación relevante que representa en el correcto

funcionamiento de un sistema económico competitivo. Su participación
en operaciones económicas como parte más débil de la relación jurídi-
ca, oferta y demanda de mercado, hicieron que el legislador regulara su
ámbito de protección para impedir que sus derechos de libre elección y
libertad de actuación en mercado se vieran vulnerados por las actuaciones
incorrectas, ilícitas y desleales de quienes, como operadores económicos,
compiten en el mismo.
Una peculiaridad importante en la regulación normativa de los consumi-

dores y usuarios es no sólo la especial protección al consumidor, persona
física, destinatario de bienes o servicios, sino la propia configuración que
como persona jurídica ostenta en el ordenamiento jurídico español.
Todo operador económico en cuanto, persona física o jurídica, posee o

adquiere una condición determinada en el mercado que le hace tribu-
tario del cumplimiento de obligaciones para su correcto funcionamien-
to y, cuya estricta observancia ha de respetar, al venir impuestas por
normas imperativas que rigen el normal comportamiento económico.
También los consumidores y usuarios en cuanto tales, cumplen un
papel importante dentro del sistema de mercado, pues sus conductas
definen y marcan pautas de comportamiento de los propios operadores
económicos que interactúan en el mercado con sus competidores. De
ahí la relevancia que adquieren normas que regulan la competencia
libre y leal para impedir conductas que distorsionen el correcto funcio-
namiento del sistema económico.
La influencia de los consumidores en el mercado, en el sentido ya defini-

do, ha marcado decisivamente la posición que el legislador ha adoptado
a la hora de establecer las normas que han de determinar su eficaz y co-
rrecto funcionamiento y, por lo tanto, a la hora de definir el contenido
de la competencia desleal. Como se ha expuesto, en otros apartados de
68 en las que comprende la definición de consumidor individual, “ es toda persona, física o jurídica,
que adquiere de un empresario o profesional, o utiliza un bien o servicio con una finalidad no profesional,
actuando en un ámbito o tráfico ajeno a su actividad empresarial o profesional, en concepto elevado a cate-
goría general por el artículo 3 del TRLGDCU.”
53
esta parte general, los preceptos que regulan la competencia desleal han
adoptado inicialmente un carácter marcadamente represivo, incluso de
naturaleza penal como en la Ley de 1902, tendentes a castigar aquellas
conductas o comportamientos de operadores económicos que distorsio-
naban la correcta actividad concurrencial, evolucionando posteriormente
hacía normas que, si bien no han abandonado su carácter represor, sí que
buscan imponer normas que fijen las pautas de actuación correcta a todos
los que intervienen en el mercando ofreciendo bienes y servicios.
Si bien no ha sido esta aportación, la única, que ha contribuido a modificar la

actual regulación de la libre y leal competencia, existiendo otros factores de
trascendental relevancia que han influido decisivamente en la modificación
del ámbito de aplicación de las normas nacionales que rigen la competen-
cia desleal, entre los cuales ocupa una posición relevante la normativa de
la Unión Europea que introduce cambios notables en distintos sectores del
mercado interior que presentan una intensa interrelación entre sí.
Desde esta óptica, como se expondrá con más detalle en la segunda parte del
trabajo, se quiebra la estructura adoptada por el legislador nacional a la hora
de preservar los intereses de quienes intervienen en el mercado, bien como
operadores económicos, empresarios, bien como consumidores y usuarios.
Hasta la transposición de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, al or-

denamiento jurídico español29, la Ley de Competencia Desleal de 1991,
29. La necesaria armonización normativa del Derecho europeo en ámbitos como la competencia
desleal, publicidad, protección de los consumidores, llevados a cabo por la Directiva 2005/29/
CE, de 11 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a prácticas comerciales
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que
modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento y del
Consejo (Directiva sobre prácticas comerciales desleales) [DOCE núm. L 149 (págs. 22 y sigs.)];
y por la Directiva 2006/114/CE del Parlamente Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre
de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa[DOCE núm. L 376, de 27 de
diciembre, (págs.. 21 y sigs.)], fueron incorporadas al ordenamiento jurídico español por la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y
de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios [BOE núm. 315,
de 31 de diciembre de 2009, Sec. I (págs. 112039 y sigs)].
Es preciso señalar, aún cuando no tenga transcendencia, por el momento, en la normativa espa-
ñola de transposición de la Directiva 2005/29/CE, que la incesante actividad legislativa de la UE
54
se dirige frente a las actuaciones incorrectas de los empresarios y cuales-

quiera otra personas físicas o jurídicas que participen en el mercado, por
sus ilícitos concurrenciales, la Ley que incorpora la Directiva, amplia el
ámbito subjetivo, al incluir por un lado el solo término de los profesio-
nales como sujetos a los que se destina esta normativa, comprendiendo
desde ese momento, la aplicación de sus preceptos, a todos los operadores
económicos.
Ahora bien, la modificación no se limita sólo a la ampliación del ámbito

subjetivo de la norma, con la inclusión de nuevos de sujetos, cuya irregu-
lar actuación en el mercado obstaculice o falsee su normal funcionamien-
to, de manera que: por un lado, da carácter positivo a un pensamiento
asentado en la doctrina y órganos jurisdiccionales y, por otro lado, amplia
de forma notable la protección y presencia de los consumidores y usua-
rios, otorgándoles de forma expresa legitimación para la protección de
sus intereses contra determinadas actuaciones que únicamente tendrán
la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores.
A la luz de lo manifestado puede afirmarse que las normas que regulan la

competencia desleal reprimiendo las conductas que objetivamente resul-
tan contrarias a la buena fe, vulnerando el correcto funcionamiento del
tráfico económico tienen también la finalidad de proteger los legítimos
intereses de los consumidores y usuarios, constituyendo circunstancias
que han de ser tenidos en cuenta tanto a la hora de elaborar la normas
que garanticen un eficaz y correcto funcionamiento del mercado como a
la hora de interpretarlas y aplicarlas.
se deja sentir en las rápidas modificaciones de sus normas, así esta Directiva, ha sido modificada
en su artículo 16, cuyo apartado 1 fue derogado por la Directiva 2009/22/CE, de 23 de abril,
sobre acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores [DOCE
núm. L 110, de 1 de mayo, (págs. 30 y sigs.)]
55
SEGUNDA PARTE:
LA COMPETENCIA DESLEAL.
ACTUAL REGULACIÓN
NORMATIVA
2.1. BREVE ANÁLISIS DE LA LEY 3/1991, DE 10 DE

ENERO DE 1991
La carencia en el Derecho español de un texto normativo que, de mane-

ra uniforme, sancionará y regulará, comportamientos concurrenciales
transgresores de la buena fe, de la lealtad y de la libertad de mercado
fruto de conductas ilícitas, perturbadoras del correcto funcionamiento
del mismo, estuvo ausente del ordenamiento jurídico español hasta
épocas muy recientes. Es la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Compe-
tencia Desleal la que, de forma clara y precisa, pone término a una
regulación que, hasta ese momento, había sido fragmentaria, a través
de regulaciones puntuales de actos de competencia desleal que se pro-
ducían, bien en concretos ámbitos del mercado o bien por medio de
instrumentos puestos al servicio de quienes operaban en él; es el caso
de las regulaciones contenidas en las Ley de Marcas o en la Ley General
de la Publicidad, ambas del año 198830.
No debe olvidarse, como se expuso en la parte primera de este trabajo,

que la necesidad de una regulación uniforme y sistemática de los actos
de competencia desleal, dentro de rama privada del derecho, se había
dejado sentir, en etapas anteriores, en determinados sectores doctrinales y
en la propia práctica de los Tribunales, que a través de ardides legales pro-
cedían a sancionar civilmente, actos de competencia desleal, aplicando
normas civiles: el artículo 1902 de CC (responsabilidad extracontractual)
y, posteriormente, el artículo 7.2 del mismo texto legal, que establece un
30. Vid. OTAMENDI RODRÍGUEZ BETHENCUORT, J. J., “Comentarios a la Ley de Competencia

Desleal”, Aranzadi, Navarra, 1994, op. Cit. pág. 27, “En España, hasta la Ley de Marcas, con la
excepción sectorial de la normativa publicitaria, no ha existido la institución de la competencia desleal. Esta
institución tal y como ha sido entendida desde comienzos de siglo por los ordenamientos de nuestro entorno,
versa sobre la tipificación y represión del ilícito civil de la deslealtad concurrencial”. Aunque no se consi-
dera motivo de duda debe puntualizarse que las leyes a las que el autor hace referencia es la Ley
32/1988 de Marcas, de 10 de noviembre, y la Ley 34/1988 General de la Publicidad, de 11 de
noviembre.
59
principio de eficacia de las normas jurídicas “la ley no ampara el abuso de

derecho o el ejercicio antisocial del mismo31”.
La regulación de la competencia desleal a través de la Ley 3/1991, de 10

de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD), responde a una
acuciante necesidad de nuestro sistema jurídico, que ha de dar respuesta
a la realidad social del momento, y romper con el modelo corporativo de
solución de conflictos entre competidores hasta entonces imperante, para
constituir un modelo social e institucional.
En este nuevo modelo prima el control de actuaciones y actividades que se

desarrollan en el mercado, que se encuentran íntimamente relacionados
con principios constitucionales tales como la libertad de empresa, que
ampara dentro de su ámbito de protección las cuatro libertades básicas del
sistema económico: libertad de circulación de mercancías, de capitales,
personas y servicios. De este modo, se impone, con carácter general, no
sólo la protección de los operadores económicos frente a comportamien-
tos concurrenciales desleales de sus competidores, sino a quienes partici-
pen en el mercado, con sus ofertas, la obligación de actuar correctamente.
El propio Preámbulo de la Ley 3/1991 de 10 de enero, en su punto I,

pone de manifiesto que, “la competencia desleal aun constituyendo una pieza
legislativa de importancia capital dentro del sistema del Derecho mercantil, ha sido
un sector del que tradicionalmente ha estado ausente32el legislador”.
31. La actual redacción del artículo 7 del CC se debe a la reforma llevada a cabo por Ley 3/1973
de 17 de marzo, Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil (BOE núm.
69, de 21 de marzo). El Decreto 1836/1974 de 31 de mayo, sanciona con fuerza de Ley el Texto
Articulado del Título Preliminar del Código Civil (BOE núm. 163, de 9 de julio de 1974).
32. Aún cuando no es una causa que justifique la dilación del legislador para afrontar esta regulación
normativa, debe hacerse mención, al menos esquemáticamente, a las dificultades de su tramita-
ción parlamentaria; 1º.- La Propuesta de Anteproyecto de Ley de Competencia Desleal fue lle-
vada a cabo por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, apro-
bada en fecha 29 de noviembre de 1988. Después de algunas modificaciones, de carácter parcial,
fue sometida a informes de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, así como
de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y asociaciones de consumidores,
emitiéndose informe del Consejo General del Poder Judicial el 20 de enero de 1989. El Proyecto
de Ley fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales en fecha 2 de febrero de 1989.
Tras del informe de la Ponencia del Congreso de Diputados y su aprobación por la Comisión de
Justicia e Interior del Congreso el texto definitivo fue aprobado, por el Congreso, en fecha 7 de
60
De igual forma, la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal33, ha

sido objeto de varias modificaciones: por Ley 14/2003, de 20 de noviem-
bre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre dere-
chos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que
modifica el artículo 5 y añade el apartado tercero del artículo 15; por Ley
1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que modifica el artículo 22
y deroga los artículos 23, 25 y 26; por Ley 52/1999 de 28 de diciembre, de
reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia,
que modifica el artículo 16 y; ahora por Ley 29/2009 de 30 de diciembre
por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la
publicidad para la mejora de la protección de los consumidores.
La reforma de 29 de diciembre de 2009 es, sin duda, la más importante

sufrida por la Ley de Competencia Desleal, por cuanto, como ya señaló el
profesor TATO, supone una fragmentación subjetiva que da lugar a una
segmentación del Derecho contra la competencia desleal en función del
sujeto protegido. Presenta, también como novedad importante la tipifica-
ción de prácticas comerciales constitutivas de deslealtad que si bien eran
admitidas por la doctrina y práctica judicial, sin embargo, tienen ahora
une regulación positiva34.
junio de 1989. No obstante, en el momento de su remisión al Senado para su tramitación por

esta Cámara las Cortes Generales fueron disueltas; 2º.- El nuevo proyecto de Ley fue objeto de
publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales en fecha 25 de enero de 1990, siendo
aprobado por Informe del Pleno del Congreso de Diputados en fecha 20 de septiembre de 1990.
Tras su remisión al Senado, una vez sometido a Informe de la Ponencia y de la Comisión, el texto
definitivo fue aprobado el 27 de noviembre de 1990, y posteriormente, remitido de nuevo al
Congreso de Diputados para su aprobación definitiva; 3º.- Después de la aprobación definitiva
por el Congreso el 20 de diciembre de 1990, tras la aceptación de las enmiendas del Senado, con
la excepción de algunas, el texto fue sancionado por el Rey y ordenada su publicación lo que se
llevó a efectos en el BOE 10/1991 de 11 de enero.
33. La Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, hasta la modificación por Ley 29/2009
de 30 de diciembre, se integraba por cuatro capítulos, una disposición transitoria y otra dero-
gatoria, destinándose; el capítulo primero a disposiciones generales (artículos 1 a 4); el capítulo
segundo a los actos de competencia desleal (artículos 5 a 17); el capítulo tercero a acciones
derivadas de la competencia desleal (artículos 18 a 21) y; finalmente el capítulo cuarto a disposi-
ciones procesales (artículos 22 a 26). Todo ello precedido de un extenso Preámbulo subdividido
en cuatro secciones que justifican la necesidad de la Ley, la importancia de su regulación, su
oportunidad y fijan el fundamento de la misma.
34. Vid. TATO, A., “Líneas generales de la reforma del Derecho español contra la competencia des-
leal (parte I)”, Autocontrol, Boletín núm. 150, marzo de 2010, “rompe la unidad sistemática que hasta
61
No obstante, la finalidad de la reforma de la Ley se encuentra en la protec-

ción del bien jurídico tutelado circunscrito a la competencia económica,
salvaguardando el principio del correcto y eficiente funcionamiento del
mercado, observado, hasta esa fecha, desde la órbita de la declaración de
ilicitud de actos concurrenciales sólo entre operadores económicos.
Ahora, con esta modificación, ese ámbito de protección del mercado se

amplía, ya no sólo podrán se objeto de declaración de deslealtad aquellas
conductas que se realicen, en el mercado, entre agentes económicos, sino
también aquellas que llevándose, a cabo en el mercado surjan, de una
relación entre competidores directos y los consumidores.
No obstante, la importancia de esta reforma hace que su estudio se realice

en otro epígrafe al que nos remitimos para su mejor comprensión.
2.1.2. El encaje de la Ley de Competencia Desleal en el

ordenamiento jurídico español
La crítica favorable que para un sector de la doctrina mereció la Ley de

Competencia Desleal, en el momento de su promulgación, por su inne-
gable labor sistemática, al afrontar de forma completa la regulación sus-
tantiva de la competencia desleal, se vio ensombrecida por los problemas
de adaptación a otros textos legales que pervivían en el ordenamiento
jurídico, cuyos cuerpos normativos albergaban normas que, de una u otra
forma, tipificaban y sancionaban actos de ilicitud y deslealtad de los agen-
tes económicos en sus comportamientos en el mercado.
ahora había venido caracterizando al sector, donde la calificación como desleal de una determinada conducta
no se hacía depender, con carácter general, de sus destinatarios”. Vid. MASSAGUER, J., “El nuevo dere-
cho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre Prácticas Comerciales Deslea-
les”, Civitas, Navarra, 2006, págs 155 a 164, En el análisis que el profesor MASSAGUER realizó
de la Directiva 2005/29/CE que se incorpora al ordenamiento español a través de la Ley de 29 de
diciembre de 2009 establecía, “Así las cosas, la Directiva brinda al legislador español la posibilidad (pero
no impone la obligación) de separar la legislación interna contra la competencia desleal en dos ramas, una
consumerista y otra empresarial en función de los intereses afectados por las prácticas comerciales, y para
cada una de ellas establece un distinto grado de vinculación.”
62
Por ello, debe ser ahora objeto de un conciso análisis la relación concreta
que antes de la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, se mantenía entre la
Ley de Competencia Desleal y la Ley General de la Publicidad, la Ley del
Comercio Minorista y la Ley de Defensa de la Competencia.
2.1.2.1. La relación de la Ley de Competencia Desleal y la Ley General

de la Publicidad (antes de la modificación introducida por
Ley 29/2009 de 30 de diciembre)
A la luz de la Ley General de la Publicidad (Ley 34/1988 de 11 de noviem-

bre) había que entender como publicidad, a tenor de lo estipulado en su
articulo 2, “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídi-
ca, pública o privada, en el ejercicio de su actividad comercial, industrial, artesanal
o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de
bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.
La publicidad es35, entonces, toda actividad que se desarrolla en el merca-

do destinada a promover, con recursos eficientes, la oferta y demanda de
productos o servicios y que, a tales fines, es realizada por quienes actúan
en el mercado como operadores económicos favoreciendo el funciona-
miento del tráfico y el principio de competencia económica. La publici-
dad representa, sin lugar a dudas, un comportamiento concurrencial de
los operadores económicos en el mercado que se manifiesta externamente
para promover los intercambios de prestaciones propias o de tercero y la
dinámica del mercado.
El concepto de publicidad que revelaba el artículo citado comprende, no

sólo, los medios o instrumentos de publicidad clásica y tradicional, sino
también la publicidad directa, entendida como aquella que se realiza, tan-
to de forma personal, dentro o fuera de los establecimientos mercantiles
35. Vid. Artículo 2 de la Directiva 2006/114/CE , de 12 de diciembre, sobre publicidad engañosa

y comparativa [DOCE núm. L 376, de 27 de diciembre, (págs 21 y sigs.)], fija una definición
general de publicidad como, “toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad
comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de
servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y obligaciones.” Esta norma comunitaria procede a
la codificación de una materia que había sufrido numerosas modificaciones desde su regulación
inicial por la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, que a su vez deroga.
63
o profesionales, como de forma personalizada a través de los medidos de

difusión y comunicación social36.
El propio objeto de la publicidad que, no era otro más que la promoción

de intercambios comerciales o de prestaciones en el mercado, en térmi-
nos generales, provocaba que su propia puesta en práctica comprendiera
actos de mercado con fines concurrenciales y, que tales actos pudieran ser
calificados de deslealtad, bien, porque su contenido, forma de presenta-
ción o difusión provoca descrédito, denigración o menosprecio directo o
indirecto de una persona o empresa, de sus productos, servicios, activida-
des o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos
distintivos, bien porque induce a confusión con las empresas, actividades,
productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores,
se haga uso injustificado de la denominación, siglas, marcas, o distintivos
de otras empresas o instituciones, de las denominaciones de origen o indi-
caciones geográficas de otros productos competidores y, en general, la que
se contraria a las exigencias de la buena fe, a las normas de corrección y
buenos usos mercantiles, o bien, porque alude explícita o implícitamente
a un competidor a los bienes o servicios ofrecidos por él37.
36. Vid. MASSAGUER, J., “Cometario a la Ley de Competencia Desleal.”, Civitas, Navarra, 1999,
págs 58 a 67. Realiza un extenso análisis de la LCD (Ley 3/1991, de 10 de enero en su redacción
originaría) y la LGP distingue; por un lado, entre unas acciones publicitarias de corte clásico
que son aquellas difundidas a través de cualquier medio de comunicación, en general de forma
mecanizada o carácter masivo, con inclusión también de la colocación de rótulos en vía publica y
las promociones de venta a los consumidores y; por otro lado la publicidad indirecta que abarca
las manifestaciones de todo tipo realizadas al consumidor por la fuerza de las ventas.
El profesor TATO en las “Segundas Jornadas sobre la incidencia de la Directiva sobre Prácticas
Comerciales Desleales en el Derecho español”, celebradas el 9 de abril de 2010 en la Facultad de
Derecho de la Universidad de A Coruña, durante su ponencia “Las prácticas agresivas en la Ley
de Competencia Desleal” se refirió en cuanto a la técnica publicitaria a las formas de marketing
directo y la publicidad mecanizada.
37. La publicidad desleal está prevista en el artículo 6 y, la publicidad comparativa, es tipificada,
también, como desleal en el artículo 6 bis, ambos de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, Ge-
neral de la Publicidad, en su regulación originaria, modificada por Ley 39/2002, de 28 de oc-
tubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en
materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios (BOE de 29 octubre de
2002). Artículos que están afectadas por la Ley 29/2009 de 30 diciembre, por la que se modifícale
régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de
los consumidores y usuarios. Vid. Ley 29/2009, de 30 de diciembre (RCL 2009/2633), esta ley
incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, relativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
64
La LCD tipificaba como desleal todo comportamiento previsto en esta Ley

siempre que el mismo se realice en el mercado y con fines concurrenciales,
presumiéndose que hay finalidad concurrencial cuando, por las circunstan-
cias en las que se ejecute, resulte objetivamente idóneo para promover o ase-
gurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
El contenido de una y otra norma, Ley General de la Publicidad y Ley de

Competencia Desleal, suscitaba, a la vista de lo expuesto, problemas de
delimitación, cuando un mismo acto podía ser calificado de publicidad
desleal y, de igual modo, transgresor de la competencia leal.
Han sido varias las posturas doctrinales y jurisprudenciales seguidas;
En primer lugar, nos encontramos con aquellas que consideraban que

existía una antinomia legislativa, por cuanto era diferente el alcance de
las normas y la protección dispensada. En este sentido, la LCD adop-
taría, para sus seguidores, una función social, al tener como finalidad
la garantía y protección de un correcto funcionamiento del mercado.
Este eficaz funcionamiento de mercado se habría de medir, tomando en
consideración los efectos de comportamientos desleales tanto sobre los
agentes económicos que concurren en el mercado como sobre los propios
consumidores. La LGP representaría, sin embargo, un modelo profesio-
nal o corporativo que persigue como fin básico que la publicidad no sea
contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.
Varias fueron también las soluciones adoptadas para solventar esta presun-
ta antinomia legislativa; aquellas posiciones que postulaban la derogación
de la Ley General de la Publicidad por la Ley de Competencia Desleal,
en virtud del adagio latino, “lex posterior derogat anterior”; aquellas otras,
que se basaban en el principio “lex specialis derogat generali”, y fundamen-
taban la prevalencia de la LGP sobre la LCD, al considerarla una norma
especial, que define el tipo de deslealtad con elementos descriptivos más
consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Di-
rectivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento
(CE) nº 2006/2004. Igualmente incorpora en esta Ley la Directiva 2006/114/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y comparativa.
65
amplios, al incluir, dentro del comportamiento desleal, el instrumento a

través del cual se ejecuta.
En segundo lugar, frente a esas posiciones, existía también la corriente que

hoy prevalece, que se basa en la compatibilidad y complementariedad de
ambas normas. Sostiene que es posible su convivencia pacífica que implica
que no sólo puedan ser objeto de aplicación alternativa, según el supuesto
de hecho contemplado, sino que, incluso, se apliquen conjuntamente a
través de la interpretación que de los preceptos de la Ley General de la
Publicidad a la luz de las normas de la Ley de Competencia Desleal.
Hay que decir, visto lo manifestado, que la falta de convivencia pacífica

de los dos cuerpos legales ante un mismo supuesto de hecho, provoca
inseguridad jurídica, si se considera que existe duplicidad de normas e
indefinición de la relaciones entre ambas, lo que da lugar a la falta de
uniformidad de las resoluciones jurisprudenciales en la materia en virtud
de la corriente doctrinal que se adopte38.
En la actualidad, la modificación que, la Ley General de la Publicidad

y Ley de Competencia Desleal, sufrieron por Ley 29/2009 de 30 de di-
38. Entre los autores que se sitúan en el campo de la antinomia entre ambos cuerpos normativos,
bien fundamentándose en que la ley posterior deroga a la anterior bien en que la ley especial
se aplica con preferencia a la general, encontramos ente otros; al profesor VICENT CHULIÁ,
“Otra opinión sobre la Ley de Competencia Desleal, RGD, 1993, págs. 9978-9980; EMBID IRU-
JO, “La competencia desleal en el Derecho Español”, CDC, 1997, pág. 147 y; al profesor LEMA,
“La mención de la marca ajena en la publicidad”, La Ley, 1993, pág. 921. Debe matizarse, sin
embargo, la postura de la derogación de la Ley General de la Publicidad por la Ley de Compe-
tencia Desleal por cuanto la Disposición Derogatoria única de la LCD no establece su derogación
expresa, aunque puede dar lugar a acoger su derogación tácita al establecer que “asimismo quedan
derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley”.
Entre los autores que siguen la corriente contraria y sostienen la convivencia de ambas normas
podemos mencionar, al profesor MASSAGUER, “Comentarios a la Ley de Competencia Des-
leal”, Civitas, Navarra, 1999, pág. 62 y; al profesor TATO, “La Publicidad Comparativa”, Marcial
Pons, Madrid 1996, págs. 204 y sigs.
Si bien en las resoluciones judiciales se adoptaron inicialmente diferentes posiciones, a tenor
de las corrientes doctrinales existentes, a partir del 2005, esta materia se clarificó siendo varias
las resoluciones de las AP y del propio TS. La Sala Primera del TS en STS 515/2005, de 4 julio
(RJ 2005/5093), en su fundamento de derecho quinto desestima la infracción alegada por los
recurrentes que acusaban la vulneración del artículo 32 de la LGP por indebida acumulación de
acciones específicas contempladas en al LGP y LCD.
66
ciembre39, puede contribuir a paliar, en gran medida, esa situación de

inseguridad jurídica, al suprimir de la Ley General de la Publicidad, entre
otras medidas, la tipicidad de conductas que como la publicidad engaño-
sa, denigratoria o comparativa, cuentan con una tipificación expresa en la
nueva redacción dada a la LCD. Puntos, estos, que se abordaran al hablar
de la Ley 29/2009 de 30 de diciembre y las reformas que introduce40.
2.1.2.2. La relación de la Ley de Competencia Desleal y la Ley de

Defensa de la Competencia
Este punto, no es más que una breve síntesis de lo manifestado en este sentido,
en la parte primera del trabajo, sobre los principios que rigen el funciona-
miento de mercado, cuyo fundamento se inspira en las libertades económicas
y principalmente, en este ámbito, en la libre circulación de mercancías.
El sistema de economía de mercado41 que impera en la actualidad supuso

un cambio relevante en la concepción del liberalismo económico tradi-
cional del siglo XIX, si bien la concepción del liberalismo decimonónico
tenía su fundamento en el derecho a competir de aquellos que participa-
ban en el mercado. Los sistemas económicos actuales establecen, al lado
de ese derecho una obligación, la de competir, que fija los límites del
derecho a competir, sancionando conductas que pongan en el peligro el
correcto funcionamiento del mercado mediante la realización de actos o
comportamientos que supriman o restrinjan la libre competencia.
39. La Ley 29/2009 de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competen-
cia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios,
ha servido para adaptar nuestro ordenamiento jurídico al Derecho de la Unión, mediante la
transposición de las Directivas 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo 11 de mayo,
relativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en su relación con los consumidores en
el mercado interior y la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
40. Vid. TATO, A., “Líneas generales de la reforma del Derecho español contra la competencia
desleal (parte I)”, Autocontrol, núm. 149, de febrero 2010. Vid. TATO, A., “Líneas generales de
la reforma del Derecho español contra la competencia desleal (parte II)”, Autocontrol, núm. 150,
de marzo de 2010.
41. Vid. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., “Apuntes de Derecho Mercantil”, Aranzadi, 10ª edi-
ción, Navarra, 2009, págs 25 a 119. En este texto el autor hace un análisis extenso de la evolu-
ción, conceptos de mercado, significado actual del derecho mercantil y sus fuentes.
67
La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye

una de los elementos definitorios de la economía de mercado que contri-
buye a una mejor asignación de recursos, a la eficiencia productiva, con el
consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad. Todo
ello hace que, desde un punto de vista de política económica, nazca la
necesidad de establecer mecanismos que, sin intervenir de forma inne-
cesaria en la libre competencia, garanticen el buen funcionamiento del
mercado.
La primera regulación posterior a la CE que42, en el ordenamiento jurí-

dico español, surge con el objetivo básico de crear un marco jurídico que
asegure un funcionamiento eficiente de mercado y de su sistema compe-
titivo es la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, de 17 de julio,
que lucha contra prácticas restrictivas de la competencia y, fija un control
sobre las concentraciones económicas, impidiendo acuerdos empresaria-
les concertados o que abusos de una posición dominante desvirtúen su
correcto funcionamiento.
La Ley 16/1989, de 17 de julio, fue derogada por la Ley 15/2007 de 3 de

julio, de Defensa de la Competencia, cuyo objeto fue “la reforma del sistema
español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y
dotarlo de los instrumentos y estructura institucional óptima para proteger la com-
petencia efectiva de los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo
comunitario y las competencias de las Comunidades Autónomas”43.
El objetivo que persigue la Ley de Defensa de la Competencia (en adelan-

te LDC), busca preservar la competencia a través de la salvaguarda de un
correcto orden concurrencial eliminando las conductas que distorsionen
el eficiente funcionamiento del mercado, converge con el fin perseguido
42. Como se expuso en la parte primera de este trabajo al hablar de la evolución histórica del Dere-
cho contra la competencia en España, se hizo mención a la Ley 110/1963, de 20 de julio de 1963,
de Prácticas Restrictivas de la Competencia (punto 1.3 de la primera parte apartado 1.3.1 que se
refiere a la regulación preconstitucional).
43. Vid. Preámbulo de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia, BOE de 4 de
julio de 2007 número 159, páginas 28848 (RCL 2007/1302); esta Ley es desarrollada por Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero que aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia,
BOE de 27 de febrero 2008 págs. 11575 y sigs..
68
por la Ley de Competencia Desleal que es la protección de la competencia

en interés de todos los que participen en él.
Ahora bien, la distinción entre ambos textos legales radica en que la

LDC presenta un marcado carácter institucional, al velar por un orden
concurrencial no falseado o por el eficaz funcionamiento de la estructura
de mercado, entendido este desde un punto de vista general, en cuanto
afecta al interés público. Mientras la LCD afronta la tutela de la libertad
de competencia y el correcto funcionamiento del mercado proyectado en
la relación entre particulares y, por ello, presenta un marcado carácter
privado.
Puede afirmarse que la LDC garantiza la estructura de mercado frente a

actos concurrenciales que por su entidad afectan al interés general, por lo
que entre la LCD y la LDC existe una distinción cuantitativa en su ámbito
de aplicación44.
No es de aplicación la LDC, a aquellas conductas que, por su escasa im-

portancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la compe-
tencia. Habrá que determinar, por lo tanto, respecto de cada comporta-
miento concurrencial que se entiende por afectar de manera significativa
la competencia, que se presume respecto de cada práctica concertada o
abuso de posición dominante si la misma tiene capacidad para influir de
forma relevante en el mercado y afectar así al interés general45.
44. Vid. MASSAGUER, J., “Defensa de la competencia: Conductas desleales y falseamiento de la

libre competencia”, artículo publicado en “Estudios y Comentarios legislativos”, Civitas, Madrid,
2008 (BIB 2008/3452).
45. El profesor MASSAGUER en el articulo citado “up supra” (vid. nota 43), “Como tampoco puede
dejar de señalarse, a mayor abundamiento, que la alteración del funcionamiento concurrencial del mercado
es justamente el efecto anticompetitivo que subyace a todos los actos de competencia desleal, incluidos los actos
de deslealtad frente a los consumidores (basados, en esencia, en la privación de autonomía o de conocimiento
de causa a sus preferencias y decisiones de mercado, con la consecuencia de que el comportamiento de la
demanda que representan no se ordena racionalmente) y frente a los competidores (basados, en esencia, en
la obstaculización o privación ilegítima de oportunidades de negocio generadas por propia iniciativa y en el
aprovechamiento indebido de esfuerzo ajeno o desincentivación de los procesos de innovación). Dicho en otros
términos, el falseamiento de la libre competencia es, en realidad, el efecto anticompetitivo a cuya prevención y
represión se ordena la LCD, como se puede leer en el párrafo cuarto de l apartado II de su Preámbulo, y aún
más sus manifestaciones concretas son aquellas que constituyen las circunstancias que fundan el reproche de
deslealtad de los distintos actos de competencia desleal”
69
La delimitación establecida, entre uno y otro cuerpo normativo, no

impide, sin embargo, la existencia de actos de competencia desleal
que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Es el
Reglamento de Defensa de la Competencia que se aprueba por Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero, el que va a delimitar cuales son
aquellas conductas que, por su menor relevancia, caen fuera del marco
de aplicación de la LDC46.
Las diferencias entre ambas normas se acentúan en otros aspectos así

en la naturaleza de las mismas. La LDC se trata de una regulación cuya
aplicación corresponde a los órganos administrativos, con sanciones emi-
nentemente administrativas, aunque también prevé otras de naturaleza
civil, nulidad de acuerdos de prácticas colusorias e, incluso penal cuando
las conductas contra la libre competencia se reconducen a los delitos ex-
presamente tipificados en el CP. La LCD pertenece, sin embargo, a la
rama privada de ordenamiento jurídico y, sus ilícitos son incoados ante
los Tribunales del orden jurisdiccional civil, en concreto, se tramitarán
ante los Juzgados de lo Mercantil, sin perjuicio de la posible tipificación
de las conductas, constitutivas de deslealtad competencial, como delitos
penales.
Visto lo manifestado, realmente corresponde analizar cada caso con-

creto para conocer si los actos de deslealtad caen dentro de la órbita
de la LDC y ello, podrá ser así cuanto más amplio sea el poder de
mercado y la posición de los operados económicos que compiten en
él, puesto que, en esos casos, mayor será su capacidad para influir
con sus conductas en la estructura de mercado afectando al interés
general.
La afinidad del bien jurídico tutelado por estos textos legales difumina las
diferencias existentes entre ellas, lo que provoca que un supuesto de he-
cho deba ser objeto de un estudio pormenorizado al objeto de comprobar
si cae dentro del ámbito de aplicación de las mismas.
46. Vid. Capítulo I, Título I, artículos 1 a 3 del RD 261/2008 de 22 de febrero, por el que se aprueba
el Reglamento de defensa de la Competencia, remisión efectuada por el artículo 5 de la LDC,
rubricado “De las conductas de menor importancia”.
70
2.1.2.3. La relación de la Ley de Competencia Desleal y la Ley de

Ordenación del Comercio Minorista (antes de la modificación
introducida por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre)
La regulación contenida en la Ley de Ordenación del Comercio Mino-

rista47 (en adelante LOCM), posee un alcance marcadamente sectorial y
limitado, compuesto por una norma estatal, y ámbito específico de apli-
cación al establecer, principalmente, la regulación de un sistema eficiente
de distribución que permita asegurar a los consumidores el suministro
de bienes con el mejor nivel de servicio posible acompañado del mínimo
coste de distribución.
El carácter limitado del contenido normativo de esta Ley se desprende,

por un lado, de la distribución de competencias establecidas en la CE que
otorga con carácter exclusivo al Estado la competencia sobre legislación
mercantil, correspondiéndole, en lo que ahora interesa, la regulación del
Derecho mercantil de la competencia. Por otro lado, la limitación norma-
tiva deriva del ámbito objetivo que establece el régimen jurídico general
de actividades profesionales desarrolladas con ánimo de lucro que consis-
ten en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios
finales de los mismos.
Por ello, desde un punto de vista formal la LOCM trata de resolver proble-
mas competenciales surgidos entre las normas autonómicas y la normativa
estatal, que busca hacer efectiva la libre de circulación de mercancías por
todo el territorio español establecida en el artículo 139 de la CE en su
apartado segundo, y toma como punto de origen la libertad de mercado
del artículo 38 de la CE.
Desde el punto de vista sustantivo o material, la ley parte, también, de esa

libertad de circulación de bienes por todo el Estado y, persigue dar cum-
plimiento efectivo a la unidad de mercado que constituye un fundamento
básico de la libre y leal competencia. En el propio Preámbulo de la Ley ya
se menciona, la necesidad de preservar el adecuado funcionamiento del
47. Vid. Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, BOE 17 enero 1996,
núm. 15, [págs. 1243 y sigs.] ; rect. BOE 17 febrero 1996, núm. 42, [págs. 5825 y sigs.].
71
mercado garantizando una eficiente asignación de recursos, lo que hay

que lograr a través de una competencia leal y libre entre los pequeños
operadores económicos, salvaguardando las formas tradicionales del co-
mercio, frente a las grandes superficies48.
De ahí que, la LOCM al establecer disposiciones que sistematizan las

bases del régimen de distribución comercial de productos contenga
tanto preceptos que constituyen verdaderas conductas tipificadas de
competencia desleal el la LCD, como normas que, por su ámbito y ni-
vel de distorsión general del mercado, se sujetan a tipos infractores de
defensa de la competencia.
No obstante, la posible convergencia de la regulación normativa de la

LOCM y la LCD presenta una doble lectura: por un lado la tipicidad de
las conductas desleales y por otro lado el interés por proteger al comercio
tradicional frente a grandes estructuras comerciales competidoras en el
mercado. Es en este último sentido en el cual la LOCM, excepciona la
sanción de actos que, en sí mismos y a la luz de la LCD, serían tributarios
de deslealtad concurrencial, y establece una serie de presupuestos o ele-
mentos adicionales que, de concurrir, hacen perder al comportamiento el
adjetivo de desleal.
Lo anterior quiere significar que, la protección que la LOCM dispensa al

pequeño comerciante frente a grandes estructuras ampara que actos que
se lleven a cabo por pequeños distribuidores, comercio tradicional, no
sean acreedores de deslealtad competitiva si cumplen los presupuestos
legales que eximen de sanción a los mismos. Dicho en otras palabras, el
comportamiento concurrencial no sería antijurídico si están presentes los
elementos legales que la LOCM fija para eximir de sanción comporta-
mientos desleales tipificados como tales a la vista de la LCD.
48. Vid. MAMBRILLA RIVERA, V. “Prácticas comerciales y competencia desleal: Estudio del Dere-
cho comunitario europeo y español. La incorporación de la Directiva 2005/29/CE a nuestro De-
recho interno (incidencia en los presupuestos generales y en la cláusula general prohibitiva del
ilícito desleal (parte primera)”, RCD, núm. 4/2009, págs. 89 a 165. “Resulta ciertamente paradójico
que sea la propia LOCM la que en su Preámbulo manifieste que, al defender las estructuras de comercio
tradicional, también está contribuyendo a la defensa de la “libre y leal” competencia, lo que redundará en
beneficio de los consumidores”.
72
Ahora bien, esta finalidad que se persigue de salvaguarda del comercio

tradicional, no impide que comportamientos competitivos puedan y de-
ban ser considerados desleales cuando objetivamente sean contrarios a las
exigencias de la buena fe y no estén amparados por las reglas establecidas
en la LOCM para excluirlos.
Establece la LOCM normas que se consideran de discriminación po-

sitiva para la consecución de un fin destinado a preservar el comercio
tradicional, pero tales normas han de ser, en todo caso, proporcionadas
y racionales para lograr el objetivo perseguido y no desvirtuar las reglas
de correcto funcionamiento de mercado. No obstante, este estado ideal
de protección del comercio tradicional no deja de plantear problemas en
la práctica entre la LOCM y la LCD, por lo que habrá que analizar cada
supuesto de hecho concreto.
2.1.3. Ámbito objetivo y subjetivo de la Ley 3/1991 de 10

de enero en su redacción originaria
Dejando al margen el análisis cada uno de los preceptos que contenía la

LCD, en su redacción originaría. Debe continuarse el hilo de la exposición
con el análisis de su ámbito objetivo y subjetivo que servirá para entender
las reformas sufridas con motivo de la incorporación del Derecho comu-
nitario europeo.
2.1.3.1. El artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal en su

redacción originaria. Ámbito objetivo de aplicación
El cambio de dirección de la LCD en la represión de los actos de desleal-

tad, marca una completa ruptura con las normas que, hasta esa momento,
estaban establecidas o eran empleadas por los órganos jurisdiccionales
para la resolución de conflictos concurrenciales.
Ese nuevo fin de la LCD se reflejó tanto en su orden sistemático como

en el plano material o sustantivo de sus contenidos, pues dejó de ser un
sistema de solución de conflictos entre los competidores para convertirse
73
en un sistema general de ordenación y control de los comportamientos

de mercado.49
Desde este punto de vista es el artículo 2 de la Ley el que define el ámbito

objetivo50. En definitiva están sujetas a la LCD todas aquellas actuaciones
que estén dirigidas a promover, directa o indirectamente, en el mercado
la contratación de bienes o servicios.
La delimitación de este ámbito objetivo, a la vista de su contenido, se

circunscribe, en primer lugar, a la finalidad perseguida por la ley que fija
el artículo 1 de la LCD, en cuanto se consideran actos de competencia
desleal los que se realicen en el mercado, lo que es acorde con el fin de
protección y salvaguarda del correcto y eficiente funcionamiento del mer-
cado. En consecuencia, lo relevante para que pueda ser de aplicación la
LCD es la participación en el mercado de quien realiza los actos desleales
con independencia de que dicho actos se realicen por aquellos a quienes
las normas definen como “empresarios51”.
En segundo lugar, este artículo 2 establece los presupuestos que han de

concurrir para que pueda presumirse que un acto pueda ser calificado de
“competencia desleal”, así, el primero precisa que el acto ha de realizarse en
el mercado y, segundo ha de tratarse de un acto con finalidad concurrencial.
Por “acto que se realice en el mercado” hemos de entender que como toda
conducta en la que interviene el hombre, para que pueda ser calificada
49. Vid. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., “La Regulación contra la Competencia Desleal en la
Ley de 10 de enero de 1991”, BOE- Cámara de Comercio e Industria de Madrid, Madrid, 1992, págs 22
y 23. El autor manifiesta que con este nuevo planteamiento, “podría decirse que de la protección contra
la competencia desleal se ha pasado a la protección contra las actuaciones incorrectas del mercado”.
50. El artículo 2 de la LCD, en su redacción originaría establecía en su apartado primero, “los
comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que
se realicen en el mercado y con fines concurrenciales”, fija, no obstante, el apartado segundo una pre-
sunción iuris tantum, “se presume finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se
realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones
propias o de un tercero”.
51. El artículo 1 de la LCD que lleva por rúbrica “finalidad”, establece, “la presente Ley tiene por
objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a
tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal.”
74
como lícita o ilícita, desleal o no, ha de manifestarse externamente me-

diante actos que revelen su voluntad de actuación, por cuanto, caen fuera
de la órbita del Derecho evitando cualquier clase de sanción, sea civil,
penal o administrativa, los actos internos del hombre, ya que el Derecho
es un ordenador de conductas y no de ideas. De igual modo, tampoco los
actos inconscientes del hombre pueden ser tributarios de algún tipo de
represión o sanción, pues, en este caso, esta ausente la voluntad humana.
No se puede entender por actos inconscientes aquellos en los cuales existe
una actitud culposa o negligente, sino, tan sólo los realizados por perso-
nas que carezcan de capacidad de entender y querer. Por ello, el primer
requisito de esta norma para que pueda hablarse de acto de competencia
desleal es que se trate ante un acto externo y voluntario. Voluntad que hay
que entender como conocimiento y voluntad del acto que se realiza con
independencia de que se conozca o no su licitud o ilicitud.
Este acto externo habrá de realizarse en el mercado, es este el segundo

presupuesto que el artículo 2 establece para que el acto pueda ser con-
siderado de competencia desleal. Por mercado habrá que entender la
estructura en la que se llevan a cabo los intercambios de bienes, en donde
se produce la oferta y demanda de productos, es decir, aquella institución
abstracta en la que se desarrollan y desenvuelven las relaciones comercia-
les, entendidas estas como actividades profesionales o empresariales en
sentido amplio.
El preciso encaje de los actos de competencia desleal en el mercado, ex-

cluye por el propio ámbito espacial en el que han de proyectarse, aquellas
otras conductas que se llevan a cabo entre particulares, con carácter mera-
mente privado, pero sin transcendencia en el mercado, las cuales estarán
reguladas por otras normas del ordenamientos jurídico de carácter civil,
mercantil o de otra naturaleza, pero no por los preceptos de la LCD.
El último de los requisitos que se expresa en el apartado primero de

este artículo es que el acto o comportamiento tenga finalidad concu-
rrencial. Por finalidad concurrencial habrá que entender, toda acción
que en atención a las circunstancias tenga virtualidad para influir en el
funcionamiento del mercado o en su estructura organizativa, es decir,
habrá de tratarse de actividades que por su propia realización tengan
75
transcendencia para repercutir en el comportamiento de otros operado-

res económicos alterándolos.
El concepto de lo que habrá que entender como finalidad concurrencial

se deduce del contenido de la norma al establecer: “se presume finalidad
concurrencial del acto cuando por las circunstancias en que se realice, se revele
objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las
prestaciones propias o de un tercero”. Esta presunción presenta varias notas
que delimitan su naturaleza se trata de una presunción “iuris tantum”, de
alcance general y esencialmente objetiva.
La naturaleza de presunción “iuris tantum” significará que corresponde

al demandante, cuando no resulta de la naturaleza propia de las cosas,
aportar la prueba de las circunstancias del hecho que determinan que la
conducta, en si misma considerada, es adecuada para influir en el correc-
to funcionamiento del mercado y de quienes operan en él, bien en el lado
de la oferta, bien en el de la demanda. En todo caso, dicha presunción
admite prueba en contrario y, por lo tanto, concede al demandado la
oportunidad de probar que tales hechos no poseen el fin que manifiesta
el actor, siendo adecuados a la estructura y finalidad del mercado.
El carácter objetivamente idóneo que se predica de la acción, a través de

la cual se trata de promover o difundir prestaciones propias o de tercero,
excluye de este tipo de conductas todo elemento de valoración de la anti-
juridicidad o de la culpabilidad con la que aquellas se realicen.
Carece, por lo tanto, de transcendencia, a los efectos de considerar que se

ha realizado un acto de deslealtad para el mercado, que el actor conozca
o no el carácter lícito o ilícito de su conducta, así como que realice el acto
con conocimiento y voluntad, dirigido a distorsionar el funcionamiento
del mercado, o que dicho resultado sea consecuencia de una actuación
negligente, siempre que el mismo se ejecute en el mercado con fines con-
currenciales, destinado a promover prestaciones propias o tercero y, altere
la estructura y funcionamiento eficaz del mismo.
El alcance general, que se destacó como nota también importante, de la

presunción establecida en el apartado segundo del artículo 2, significa
76
que será aplicable tanto a aquellos supuestos en los que quien realiza la
conducta sea una persona física o jurídica que habitualmente opera en el
mercado, es decir, un profesional entendido en términos generales, como
a aquellos otros que participan esporádicamente en el mercado. De igual
forma, se apreciara aún cuando actúen en el mercado con el ánimo de
promover, difundir o asegurar la presencia de prestaciones propias como
ajenas.
2.1.3.2. El artículo 3 de la Ley de Competencia Desleal en su

redacción originaria. Ámbito subjetivo de aplicación
La protección institucional que dispensa la Ley de Competencia Desleal,

y, en general, el Derecho contra la competencia, de salvaguarda del co-
rrecto funcionamiento de mercado frente a comportamientos desleales
de que quienes participan en él, se refleja en el contenido del artículo 3
de la LCD, en su apartado primero, que establece su ámbito subjetivo, así
“la ley será de aplicación a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o
jurídicas que participan en el”.
La norma viene a ampliar considerablemente su ámbito de aplicación, en

cuanto, puede ser sujeto activo de la acción que viola o vulnera las reglas
de funcionamiento del mercado cualquier persona física o jurídica, sea
empresario o profesional que realice dichos actos bien habitualmente o
bien de forma esporádica, lo decisivo para que su comportamiento sea
calificado como desleal es que el mismo se realice en el mercado con
finalidad concurrencial, siendo indiferente que el sujeto que lo lleve a
cabo tenga o no la condición de empresario52.
La delimitación legal del ámbito subjetivo de aplicación de la LCD confir-

ma la desmercantilización de la materia; el control de las conductas des-
leales va más allá de los lindes de la propia actividad de los empresarios
mercantiles alcanzando, por igual, a los empresarios civiles, entendido
este concepto en sentido amplio, comprensivo de ganaderos, agriculto-
52. En cuanto a la condición de empresario o, al carácter general de qué sujetos pueden considerar-
se operadores económicos por realizar actuaciones en el mercado, habrá que remitirse a la parte
primera de este trabajo, punto 1.5.
77
res, artesanos y a los propios profesionales liberales, es decir, cualquier

persona que actúe en el mercado, en cualesquiera de los sectores en que
se distribuye la economía, primario, secundario o terciario, si participa
en él con actos concurrenciales está sujeto a las normas de competencia
desleal53.
No sólo nos encontramos ante una desmercantilización subjetiva, sino

también ante una desprofesionalización, si la actuación de los operadores
económicos en el mercado se refleja tratando de satisfacer las necesidades
tanto económicas como sociales, de todos los que acuden a él con sus
demandas, en calidad de sujetos pasivos, no existe motivo alguno que
impida considerar que la normativa contra la competencia desleal no sea
extensible al mercado laboral, ya que también es propio de este ámbito la
presencia de oferta y demanda de servicios laborales.
El profesor MASSAGUER estima, con carácter general, que la Adminis-

tración Pública también debe estar sujeta a la legislación sobre competen-
cia desleal. En el artículo 128 de la CE, “se reconoce la iniciativa pública en
la actividad económica”, lo que establece el principio de concurrencia de la
actuación económica pública y privada al sentar un sistema de carácter
dual en el que concurren conjuntamente en el mercado agentes públicos
y privados. De este modo, se integra a los poderes públicos como agentes
económicos productores de bienes y servicios de manera que pueden
concurrir simultáneamente en el sector privado, lo que constituye un
esquema normal de actuación en el ámbito económico.
Lo anterior determina que la actuación de la Administración pública en el

mercado, cualesquiera que pueda ser la forma jurídica que adopte estaría
sometida al Derecho contra la competencia desleal y en defensa de la
53. Vid. MASSAGUER, J., “Comentario a la Ley de Competencia Desleal”, Civitas, Madrid 1999,
págs. 127 a 138. El profesor MASSAGUER, desglosa y analiza cada una de las figuras que se
comprenden dentro del marco del artículo 3 de la LCD, distinguiendo tres categorías la de los
empresarios y otras personas que participan en el mercado, la de los profesionales liberales y la
Administración pública. De igual modo, el propio Preámbulo de la Ley 3/1991 de 10 de enero,
de Competencia Desleal en su punto III, apartado 2, establece, “concretamente- según se encarga
de precisar el artículo 3- no es necesario que los sujetos- agente y paciente- del acto sena empresarios (la Ley
también resulta aplicable a otros sectores del mercado; artesanía, agricultura, profesionales liberales, etc)”.
78
competencia pues desarrolla una actividad económica, sea como deman-

dante o oferente de bienes y servicios.
Más controvertida resulta su sometimiento a las reglas de la competencia

desleal cuando se habla de la actuación, de la Administración Pública,
contemplada desde la perspectiva de su actividad reguladora y de control
del correcto funcionamiento de mercado. Si bien, también, en este ámbito
se postula que su actuación, en cuanto puede afectar al funcionamiento
del mercado y al propio sistema económico, debe estar sometida a las
reglas de libre y leal competencia evitando actuaciones intervencionistas
y arbitrarias que alteren el libre ejercicio de la oferta, de la demanda y de
los factores de producción54.
Para finalizar este punto, es preciso, matizar que la regulación de los actos
de competencia desleal, entre los diferentes agentes económicos, no se
encuentra sometida a la existencia de una relación de concurrencial entre
el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal, es decir,
no constituye un presupuesto de la Ley, que determina su aplicación, la
necesidad de que entre el autor del acto de deslealtad y la persona, física
o jurídica, que lo padece, exista una relación de competencia directa o
indirecta. Ello es así dada la finalidad perseguida por el Derecho contra
la competencia desleal que busca preservar el correcto y eficaz funciona-
miento del mercado.
Es la protección institucional y no individual que instaura la LCD, la que

justifica la represión de la competencia desleal, al objeto de que no pueda
verse quebrantada y excluida su aplicación cuando no exista relación entre
competidores, pero sin embargo, se vulneren intereses de mercado que
animan su reprehensión: correcto funcionamiento de mercado, intereses
de los consumidores y del interés de la generalidad. Por ello, la represión
de los actos desleales en el mercado, no se hace depender en la Ley de la
producción de un perjuicio55 o de la amenaza de relaciones o menoscabo
54. Vid. VICENT CHULIÁ, F, “Otra opinión sobre la Ley de Competencia Desleal “ artículo publi-
cado en la RGD, núm 589-590, Madrid, 1993, págs. 9978-9980.
55. El artículo 2 de la LCD, ya analizado, señala que tendrán la consideración de actos de competen-
cia desleal los que se realicen en el mercado y tenga finalidad concurrencial. Por tal hay que en-
79
de intereses entre competidores, pues el modelo de represión que instau-

ra la LCD exige un mayor ámbito subjetivo de aplicación, de forma que
no escapen al mismo actos que afectando el correcto funcionamiento de
mercado sucedan al margen de una relación de competencia56.
2.1.4. Tipos de competencia desleal en la redacción

originaria de la Ley 3/1991, de 10 de enero
La LCD incluye en su Capítulo II, “actos de competencia desleal”, supues-

tos concretos de competencia desleal, entre los que trata de incluir todos
aquellos que, en el momento de redactarse, se presentaban de forma más
frecuente y habitual en la realidad social y del mercado.
Al efecto de realizar un sucinto análisis general de los tipos de competen-

cia desleal en su redacción originaría, seguiremos la clasificación de los
supuestos en varias categorías, la cláusula general y tipos específicos.
2.1.4.1. La cláusula general del artículo 5 de la Ley de Competencia

Desleal
El artículo 5 de LCD (que ha sido ampliamente analizado por el profesor

MASSAGUER)57 es un precepto sin precedentes en el ordenamiento jurí-
tender la presencia de conductas objetivamente adecuadas para afectar los procesos de mercado,
sea en provecho de quien lo realiza o de un tercero, pero no exige la presencia adicional de una
lesión efectiva o potencia precisa y necesariamente hacia otro competidor. Vid. MASSAGUER,
J., “Comentario a la Ley de Competencia Desleal”, Civitas, Madrid, 1999, págs. 135 a 137.
56. El artículo 19 de la LCD, otorga legitimación activa a cualquier persona que participe en el
mercado, cuyos intereses resulten perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal
y, reconoce, también, legitimación a los consumidores y asociaciones de consumidores, lo que
constituye un argumento favorable para la supresión de la relación de competencia de quienes
operan en el mercado al lado de la oferta o de la demanda, como se establece en el artículo 3 de
la LCD.
págs. 143 a 163. Vid. GARCÍA PEREZ, R.,”La Ley de Competencia Desleal”, Aranzadi, Navarra,
2008, págs. 75 a 159. El profesor GARCÍA PEREZ analiza la cláusula general del artículo 5 a
través de la sistematización de la jurisprudencia, mediante resúmenes y extractos de sentencias
de las AP y TS.
80
dico español que representa un importante cambio de política legislativa

en la regulación del Derecho contra la competencia. Hasta ese momento,
como ya se manifestó en la parte primera, sólo había existido una regula-
ción fragmentaria en leyes sustantivas.
Este artículo “reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente con-
trario a las exigencias de la buena fe”. Resulta, así, que basta la antijuridicidad
de un acto que se realice en el mercado con fines concurrenciales para que
el mismo sea declarado como “deslealtad competitiva”. El acto desleal
que se describe en este precepto carece de vestidura subjetiva que incluya
un elemento subjetivo del injusto y haga referencia a la culpabilidad del
autor en la realización del mismo.
Lo anterior determina que, el principio de buena fe, ha de ser enten-

dido en sentido objetivo y, debe estar presente en todo acto que se
lleve a cabo en el mercado entre agentes económicos, actuando como
límite a sus derechos subjetivos, por lo que habrá que desterrar del
mercado toda conducta que por ser contraria a la buena fe deslegitima
un menoscabo entre competidores nacido del libre ejercicio de la oferta
y la demanda.
Por ello, el hecho de que este artículo 5 contenga una definición ex-
presa de lo que debe ser considerado “acto de competencia desleal” da
lugar, en primer lugar, a que todas aquellas conductas que se definen
como un tipo específico en la LCD deben de ajustarse a los parámetros
de deslealtad descritos en él. En este caso, todo acto que se realice en
el mercado con fines concurrenciales para ser calificado como conducta
de competencia desleal ha de ser un ilícito objetivo, de peligro y de
naturaleza extracontractual58.
58. El carácter objetivo del tipo desleal exige, que la conducta contemplada sea antijurídica, contra-
ria a derecho aunque no este tipificado como tal el supuesto de hecho concreto, basta para que se
pueda presumir su deslealtad que vulnere la buena fe objetiva. Esta contravención del principio
de buena fe ha de estar presente, no obstante, en todo acto de competencia desleal. Su consi-
deración como infracción de peligro se deriva de lo establecido en los tipos legales específicos
y, con carácter general, de este artículo 5, sólo es necesaria la existencia de un riesgo real o po-
tencial que ponga en peligro el bien jurídico tutelado, en este caso, el correcto funcionamiento
del mercado. La naturaleza extracontractual la determina de modo expreso el artículo 3.2 de la
LCD, análisis realizado en el apartado 2.1.3.2 de esta parte.
81
No se trata, sin embargo de una cláusula de carácter abstracto, sino

de una norma jurídica limitativa de derechos subjetivos de la cual
derivan deberes jurídicos para los agentes económicos, conminándo-
les para que se abstengan de realizar actuaciones que, de uno u otro
modo, supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del
mercado.
En este primer sentido del artículo cinco59, la cláusula general opera

como una especie de cláusula de salvaguarda del sistema económico,
cuya interpretación ha de ser acorde con la realidad social del tiempo
en el que ha de ser aplicada y conforme a las notas que definen el bien
jurídico objeto de tutelado, los intereses afectados y los principios de
mercado. El recurso del legislador a una cláusula de esta naturaleza
evita, así, la petrificación de la normativa reguladora del Derecho con-
tra la competencia desleal, que de otro modo podría quedar desfasada
ante el nacimiento de nuevas conductas, que pudiendo ser adjetivadas
como desleales, sin embargo, no encuentran encaje expreso en los tipo
específicos de deslealtad de la ley. Esta forma de regulación encuentra
encaje adecuado al dinamismo que caracteriza el sistema económico y
el propio funcionamiento del mercado.
En segundo lugar, sin perjuicio de lo anterior, la cláusula del artículo 5

encierra, en sí misma, un tipo de acto de competencia desleal que tie-
ne sustantividad propia frente a otros actos de competencia desleal, lo
que implica que el recurso a ella, hay que hacerlo de forma autónoma,
independientemente de los actos expresamente tipificados, en la LCD,
59. La jurisprudencia en el interpretación y aplicación del artículo 5 de la LCD viene declarando: 1º.
Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la clasificación de desleales no
contemplados en los artículos 6 a 17 de la propia Ley; 2º. Que no establece un principio abstrac-
to de desarrollo en los artículos siguientes, sino un supuesto de licitud con sustantividad propia,
que entraña una norma completa, por lo que no cabe alegación si los actos se contemplan en otra
norma: 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado con fines concurrencials
que, no estando tipificados, supongan deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias
de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y hon-
rado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas. Vid. STS (Sala de lo Civil, Sección
1ª) 1167/2008, de 15 de diciembre (RJ 2009/153) ; STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) , de 19 de
mayo (RJ 2008/3090); STS (Sala de lo Civil Sección 1ª) de 23 de noviembre (RJ 2007/8516), entre
otras.
82
como desleales, para la represión de aquellos comportamientos que no se

acomodan al tipo ilícito acreedor de tipificación expresa en la ley60.
2.1.4.2. Tipos específicos de deslealtad. Artículos 6 a 17 Ley de

Competencia Desleal
A la cláusula general que recoge el artículo 5 de la LCD, la Ley añade una

serie de supuestos que regula específicamente, pero que, sin embargo, pue-
den clasificados en diversas categorías que dependen del punto de vista que
se adopte para su análisis. En este apartado, sólo se reseñaran destacando
alguna notas relevantes, y ello, por cuanto estos tipos han sufrido una impor-
tante modificación por los efectos que sobre la Ley 3/1991 de 10 de enero
de Competencia Desleal, produjo la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, por la
que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad
para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
En primer lugar, si atendemos al punto de vista del interés inquietado

por el acto de competencia desleal, se puede distinguir entre aquellas
conductas ilícitas que afectan, al interés de los consumidores, al de los
competidores y los que afectan al mercado. Cabe aclarar, en este sentido,
que no puede confundirse intereses afectados con el bien jurídico tutelado
que será, en todo caso, el sistema económico y el correcto funcionamiento
del mercado. Asimismo, un concreto acto puede afectar todos los intereses
implicados en la protección del mercado.
Los intereses de los consumidores resultarán vulnerados cuando el acto

deslealtad prive, reduzca o elimine su libertad de decisión o elección sobre
los productos o bienes que se encuentran en el mercado. En este sentido
son desleales con el consumidor, los actos de confusión del artículo 6 de la
LCD, los de engaño del artículo 7 de la LCD, los previstos en el artículo 8
de la LCD sobre obsequios primas y supuestos análogos, incluso algunas
modalidades de imitación del artículo 11 de la LCD entre otros.
60. Vid. MASSAGUER, J., “Comentario a la Ley de Competencia Desleal”, Civitas, Madrid 1999,
págs. 152. El profesor MASSAGUER resalta el carácter de la cláusula general como un tipo de
deslealtad dotado de sustantividad frente a otros actos de competencia desleal, lo que determina
que no deba aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta o acumulada a las nor-
mas que tipifican los actos de deslealtad.
83
El acto será considerado desleal en perjuicio de los intereses de los com-

petidores, cuando su posición en el mercado es ajena y no responde a
los méritos propios o a la eficacia de las prestaciones que ofrece, preva-
liéndose de argucias que caen fuera de los derechos subjetivos nacidos
al amparo del libre juego de la oferta y la demanda, así sucede con los
actos de explotación de la reputación ajena previstos en el artículo 12 de
la LCD, violación de secretos tipificado en el artículo 13 de la LCD, la
inducción a la infracción contractual del artículo 14 de la LCD, la venta a
pérdida del artículo 17 de la LCD y algunos más.
La deslealtad frente a los intereses del mercado se encuentra en todos

aquellos actos que afectan a la estructura del mercado, y a las bases en las
cuales se asienta el sistema económico, así son la violación de normas del
artículo 15 de la LCD, la discriminación y dependencia económica que se
regula en el artículo 16 de la LCD y las ventas a perdida también pueden
afectar a estos intereses cuando las mismas son predatorias.
En segundo lugar, otra clasificación que puede hacerse es la que atiende,

más que al interés principalmente afectado, a la acción relevante del tipo, así
hablamos de actos de aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes
en el mercado, de ataques directos a otras empresas participantes en el mer-
cado, de actos que inciden en general en las posibilidades de actuación de
los participantes en el mercado y, por último, de la publicidad comparativa61.
Entre los actos desleales que persiguen aprovecharse del esfuerzo de un

competidor están los actos de confusión, es decir, se tratará de aquellas
situaciones en las que el empresario logra crear en el consumidor una
falsa representación de la realidad, que le dificulta (como cliente de ese
empresario), bien distinguir las prestaciones que este le ofrece con otras
de empresas distintas, bien diferenciar entre sí las empresas competidoras
que percibe como una sola.
En ocasiones no puede hablarse de riesgo de confusión sino de asociación

que tiene lugar cuando, aún pudiendo distinguir las prestaciones de dife-
61. Vid. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., “Apuntes de Derecho Mercantil”, Aranzadi, 10ª edi-
ción, Navarra, 2009, págs. 382 y 401.
84
rentes competidores, su apariencia o presencia externa induce a creer al

cliente que existe verdadera vinculación de los competidores.
También persiguen aprovecharse del esfuerzo ajeno los actos de aprove-

chamiento de la reputación ajena; su tipificación, de forma autónoma, se
produce porque existen casos, en los que, no existiendo riesgo de confusión
o asociación se alude a los productos de un competidor para introducir en el
mercado o promocionar un producto o servicio propio o de tercero.
Los actos de imitación, la violación de secretos empresariales son igual-

mente actos desleales por aprovechamiento de la reputación ajena.
En cuanto a los actos desleales por ataques directos a otras empresas que
participan en el mercado, encontramos los actos de denigración, los de
inducción a la infracción contractual y los de venta a pérdida.
Son, sin embargo, actos de deslealtad por incidir en las posibilidades de

actuación de los participantes en el mercado: los actos de engaño, los
obsequios, primas y supuestos análogos, la discriminación injustificada, el
abuso de la situación de dependencia económica y la violación de normas.
También se pueden incluir en este grupo las ventas a pérdida.
A la vista de lo expuesto, procede analizar los supuestos de hecho acaeci-

dos en la realidad y, los elementos relevantes de una conducta de merca-
do, para poder determinar su inclusión en uno u otro tipo infractor del
Derecho contra la competencia desleal.
2.2. LA DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO

EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 11 DE MAYO DE 2005
La integración en el mercado interior europeo, proclamado en el artículo

14 apartado 2 del TCE, hoy artículo 26.2º del TFUE, produce importan-
85
tes efectos en el ámbito del Derecho mercantil, que se manifiestan, sin

perjuicio de otros mecanismos, en el establecimiento de una legislación
uniforme, a escala comunitaria. Se trata de poner fin a las distorsiones
e incertidumbre que la disparidad de normas de los Estados miembros
ocasionaban para el adecuado funcionamiento del mercado interior, al
mermar la confianza en la creación de un espacio sin fronteras eficaz para
promover las actividades transfronterizas, creando situaciones de insegu-
ridad jurídica cuando sus ordenamientos jurídicos nacionales difieren de
forma significativa.
Antes de entrar en el estudio de las características esenciales de la Direc-

tiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo
de 2005, relativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores, es preciso entender la importancia de su
regulación, en cuanto a forma y contenido, habida cuenta, la legislación
comunitaria contra la competencia contaba, en el momento de su aproba-
ción, con normas que, de forma parcial y respecto de sectores específicos,
regulaban determinados aspectos en los que esta materia esta presente62.
62. La Directiva 2005/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, re-
lativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores
en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/
CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº
2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre prácticas comerciales deslea-
les) (DOCE, núm. L 149, 11 de junio de 2005, págs. 22 y sigs.). Hasta esta Directiva la represión
de la competencia desleal era un ámbito necesitado de la acción normativa de la UE. Por ello,
eran escasas las normas que, a nivel comunitario, afrontaban esta materia, haciéndolo en dispo-
siciones cuyo fin buscada la armonización sectorial, así cabe citar entre otras; la Directiva 84/450/
CEE del Consejo, de 10 de septiembre (DOCE, núm. L 250, de 19 de septiembre de 1984 págs.
17-20), relativa a la aproximación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de
los Estados miembros en materia de publicidad engañosa; Directiva 97/7/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en
materia de contratos a distancia (DOCE núm. L 144, de 4 de junio de 1997 páginas 19 a 37);
Directiva 98/27/CE de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de
protección de los intereses de los consumidores (DOCE, núm. 166 de 11 de junio 1998, págs.
51 y sigs.); Directiva 2002/65/CE, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización
a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (DOCE núm. L 271, de 9 de
octubre de 2002, págs 16 y sigs.); Directiva 2006/114/CE de 12 de diciembre sobre publicidad
engañosa y publicidad comparativa de 12 de diciembre de 2006 (DOCE núm. L 376, de 27 de
diciembre de 2006, págs. 21 y sigs.); Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006, sobre
servicios de mercado interior (DOCE núm. L 376, de 7 de diciembre de 2006, págs. 33 y sigs.);
Directiva 2007/65/CE, de 11 de diciembre de 2007, que modifica la Directiva 89/552/CEE de 3
86
En relación a la técnica de la Directiva, como instrumento de política-

legislativa y medida de convergencia de las diferentes regulaciones de
los Estados de la Unión en esta materia encuentra su fundamento en su
objeto y finalidad.
La necesidad de una armonización legal para constituir un verdadero

mercado interior europeo de los consumidores, encuentra en las direc-
tivas un instrumento adecuado que otorga, a los Estados miembros de la
UE, la posibilidad de elegir los medios a través de los cuales incorporar su
contenido, con la consiguiente aproximación de las legislaciones naciona-
les que da lugar a una adecuada ósmosis de los ordenamientos jurídicos
de los Estados de la UE, que pasan a tener contenidos sustancialmente
idénticos.
De igual modo, la fórmula de la directiva, obedece en este caso, a la di-

ferente concepción que el ordenamiento jurídico de la Unión Europea
presenta a la hora de abordar el Derecho contra la competencia y el De-
recho de los consumidores. Derecho contra la competencia que en el ám-
bito comunitario esta constituido por normas dirigidas esencialmente al
control de las operaciones de concentración económica que se caracteriza
por su primacía, efecto directo, generalidad y naturaleza pública, siendo
desarrollado por la Unión, esencialmente, a través de Reglamentos.
La Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo (Directiva sobre prácticas comer-

ciales desleales) se configura como una directiva marco, cuya estructura
de octubre de 1989, sobre coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias

y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radio difusión
televisiva (DOCE núm. L 332, de 18 de diciembre de 2007, págs. 27 y sigs.); Directiva 2009/22/
CE, de 23 de abril, de acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los con-
sumidores (DOCE núm. L 110, de 1 de mayo de 2009, págs. 30 y sigs.).
En este momento la Directiva 98/27/CE de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesa-
ción en materia de contratos a distancia ha sido codificada y sustituida por la Directiva 2008/48/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008 relativa a los contratos de
crédito al consumo. El plazo de transposición de esta Directiva al ordenamiento jurídico español
finaliza el 11 de junio de 2010, por ello existe ya un Anteproyecto de Ley de Crédito al Consumo
que fue aprobado por el Gobierno el 18 de diciembre de 2009 y habiéndose emitido informe del
CGPJ en fecha 25 de marzo de 2010 (vid. Secc. Informes del CGPJ www.poderjudicial.es). Este
Anteproyecto supone entre otras consecuencias la derogación de la Ley 7/1995 de 23 de marzo,
de Crédito al Consumo.
87
y contenidos respaldan la política que venía siguiendo la Comisión63. En

este sentido, la Directiva tiene como finalidad alcanzar la armonización
plena o de máximos, que busca la convergencia en las disposiciones nacio-
nales de los Estados miembros de la UE, para asegurar un elevado nivel
en la protección de los intereses económicos de los consumidores frente a
prácticas comerciales desleales de las empresas64.
Es importante destacar que el fin último de la Directiva responde a la nece-

sidad de conseguir un único marco normativo basado en conceptos jurídicos
claramente definidos, cuya consecuencia será la eliminación de los obstácu-
los del mercado interior que perjudican los intereses de los consumidores.
En conexión con esa finalidad se encuentra la cláusula que establece la Di-

rectiva en su artículo 4, en cuanto fija la obligación de los Estados miem-
bros en que “no restringirán la libre prestación de servicios ni la libre circulación
63. La Comisión de la UE a raíz del Libro Verde sobre protección a los consumidores en la Unión
Europea [COM (2001) 531 final, de 2 de octubre de 2001, (no publicado en el Diario Oficial),
inició una consulta pública que concluyó el 15 de enero de 2002. Los resultados se incluyeron
en una “Comunicación de seguimiento del Libro Verde sobre protección de los consumidores de la Unión
Europea” [ COM (2002) 0289 final], los cuales se tuvieron en cuenta en el nuevo plan de acción
sobre la protección de los consumidores 2002-2006. El Libro Verde tenía por objeto analizar las
posibles orientaciones futuras de la protección de los consumidores en la UE, suscitando un
debate con las partes interesadas. En el Libro Verde se examinaban, también, los diferentes artí-
culos para la realización de un mercado interior en este ámbito, la cuestión de la protección de
los consumidores y las soluciones que deben aportarse de cara a la armonización de la reglamen-
tación comunitaria. Asimismo, se analizan las opciones para mejorar la cooperación entre las
autoridades públicas encargadas de la aplicación práctica de la protección a los consumidores.
64. El artículo 1 de la Directiva 2005/29/CE, establece “La presente Directiva tiene por objeto contribuir
al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores
mediante la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miem-
bros sobre prácticas comerciales desleales que perjudican los intereses económicos de los consumidores”. Vid.
STJCE (Sala Primera). Caso VTB-VAB NV y otros contra Total Belgium NV y otros, de 23 de abril
de 2009 (TJCE 2009/95), en sus considerandos 51 y 52 establece en cuanto a la naturaleza de
armonización plena o de máximos de la Directiva 2005/29/CE: “Procede recordar, en primer lugar,
que la Directiva tiene por objeto, en virtud de sus considerandos quinto y sexto, así como de su artículo 1,
establecer reglas uniformes relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones
con los consumidores, para contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y garantizar un nivel
elevado de protección de estos.
En consecuencia, al Directiva lleva a cabo una armonización completa de dichas reglas a escala comunita-
ria. Por tanto, como prevé expresamente al artículo 4 de dicha Directiva y contrariamente a lo que afirman
VTB y el Gobierno francés, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las defini-
das en la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores.”
88
de mercancías por razones pertinentes al ámbito objetivo de la aproximación que

lleva a cabo esta Directiva.65”
2.2.2. Artículo 3. Ámbito de aplicación de la directiva

2005/29/CE
2.2.2.1. El ámbito objetivo de aplicación de la Directiva de prácticas

comerciales desleales
En este sentido, la Directiva, en su ámbito objetivo, va dirigida a unifor-

mar las prácticas comerciales designadas por ella, como “todo acto, omisión,
conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la
comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la
promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores”, aún cuan-
do las mismas tengan lugar antes, durante o después de una transacción
comercial. Prevalece, de este modo, un carácter esencialmente objetivo y
funcional en la definición, que describe con amplitud comportamientos,
activos y pasivos, orientados a la consecución de un fin de promoción,
venta o distribución de la generalidad de bienes que puedan ser objeto
de tráfico económico (con exclusión tan sólo de la “res extra commercium”),
y que viene referido a cualquier momento de la transacción comercial.
Hay que tener presente, sin embargo, que existen exclusiones regladas en
la propia Directiva que exceptúan su naturaleza de norma de armoniza-
ción pleno o de máximos.
Una primera salvedad la encontramos en el apartado 6 del artículo 3 que,

establece una regla de transitoriedad de la norma durante un período
65. Vid. MASSAGUER, J., “El nuevo derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/
CE sobre las Prácticas comerciales Desleales”, Aranzadi, Navarra, 2006, págs. 53 a 55. El profesor
MASSAGER, manifiesta que “la cláusula de mercado interior de la Directiva reitera en este ámbito las
exigencias de las libertades comunitarias de libre circulación de mercancías, prestación de servicios y esta-
blecimiento, ocupando el lugar de la cláusula de control en origen..” . En este sentido los Estados de la
UE sólo podrán impedir o restringir las citadas libertades en virtud de normas internas nacidas
al amparo de la incorporación, fiel, de esta Directiva.
89
de seis años contados desde el 2 de junio de 2007, fecha límite para su

transposición a los ordenamientos de los Estados de la UE, durante ese
término los mismos “podrán seguir aplicando dentro de su ámbito objeto de la
aproximación que realiza la Directiva, disposiciones nacionales más restrictivas que
las que esta contiene y que tengan por objeto la aplicación de las Directivas que
contienen cláusulas mínimas de armonización.”
La segunda excepción, determina que caen fuera de su ámbito objetivo

de aplicación materias específicas recogidas en los apartados 2, 3 y 10
del artículo 3 de la Directiva relativos; a la forma, validez y efectos de
los contratos (bases de las obligaciones contractuales); salud y seguridad
de los productos; certificación e indicación del grado de pureza de los
objetos fabricados con metales preciosos, a favor de las cuales se estable-
ce una prelación de normas comunitarias, por lo que, prevalecerán las
disposiciones comunitarias que de modo singular tipifiquen o no, como
desleales, conductas que se encuentran dentro de campo de aplicación.
Ello determina, en todo caso la subsidiariedad que la Directiva tiene res-
pecto de esas otras normas sustantivas comunitarias, que en esos campos,
establece la deslealtad de algunas conductas.
Esta segunda anomalía de una armonización marco presenta un carácter

marcadamente sectorial, que responde, en ocasiones, a una mayor com-
plejidad de las materias o del grado de integridad que deben observarse
en la prestación de determinados servicios como es el caso del ejercicio de
profesiones reguladas o el sector de los servicios financieros66.
66. Vid. apartados 8 y 9 del artículo 3 de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo de 2005, de prác-
ticas comerciales desleales. El apartado 9 respecto a los servicios financieros hace referencia a
la Directiva 2002/65/CE, de 23 de septiembre de 2002, comercialización a distancia de servicios
financiero destinados a los consumidores y modifica las Directivas 90/619/CEE, de 8 de noviem-
bre de 1990, 97/7/CE de 20 de mayo de 1997 y 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998 (DOCE núm.
L 271, de 9 de octubre de 2002, págs.16 y sigs.). Esta Directiva 2002/65/CE fue incorporada al
ordenamiento jurídico español mediante Ley 34/2003 de 4 de noviembre, de modificación y
adaptación de la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, completando su
integración la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios finan-
cieros destinados a los consumidores (BOE 166/2007, de 12 de julio, ref. Boletín 07/13411) [la
Ley 22/2007, de 11 de julio, fue modificada entre otras por la Ley 16/2009 de 13 de noviembre,
de servicios de pago (BOE 275/2009, de 14 de noviembre, págs. 96887 y sigs.), que incorpora la
Directiva 2007/64/CE, de 13 de noviembre, servicios de pago del mercado interior (DOCE núm.
L 319, de 5 de diciembre de 2007, págs. 36 y sigs.)].
90
Ahora bien, esta forma de regulación con expresión de las concretas ma-
terias que, inicialmente, caen fuera de su esfera de aplicación, determina,
como no podía ser de otro modo, que otras disposiciones comunitarias
relativas a otros sectores no especificados, aún cuando establezcan precep-
tos contra la competencia desleal, se regirán por esta Directiva, siempre y
cuando cumplan los presupuestos que delimitan su aplicación.
En este orden de cosas, si bien el artículo 2 de la Directiva, entre sus de-

finiciones, incluye el concepto de práctica comercial, es, sin embargo, su
artículo 5 el que establece una prohibición de alcance universal de aque-
llas prácticas comerciales que serán calificadas de deslealtad, pues está
llamada a sustituir las normas nacionales de los Estados de la UE que
prohibían prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relacio-
nes con los consumidores67.
Este cláusula general regula: por un lado, los presupuestos que han de es-
tar presentes en la valoración de una conducta como desleal en su relación
con los consumidores pero, por otro lado, también, por su carácter de
norma sustantiva, permite su aplicación de forma autónoma e indepen-
diente respecto del resto de preceptos que tipifican prácticas comerciales
desleales en los artículos 6 a 9 de la Directiva.
En ese primer aspecto de integración de los requisitos del juicio de des-

lealtad el artículo 5, en su apartado, reza, “una práctica comercial será desleal
si: a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y, b) distorsiona o
puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate,
el comportamiento económico del consumidor medio al que afecte o al que se dirige
la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial
dirigida a un grupo concreto de consumidores”.
A la luz de lo expuesto, son dos las notas que deben estar presentes para
entender cumplido ese estándar de desvalor de una práctica desleal, en
este caso, el primero de ellos hace referencia al envoltorio de una conduc-
ta que hace que la misma sea caracterizada conforme a los parámetros de
67. Vid. considerando núm. 13 de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo de 2005, de prácticas

comerciales desleales.
91
diligencia profesional o no y, la segunda nota se enlaza, ya con los propios

efectos, potenciales o reales, de esa práctica comercial que distorsione o
puede distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico
del consumidor medio al que afecte o al que se dirige la práctica, o del
miembro medio del grupo68.
En este caso, al igual que sucede con otros conceptos utilizados por la
Directiva (el ya mencionado prácticas comerciales), hay que recurrir al
artículo 2, definiciones, para delimitar el contenido de lo que la Directiva
entiende por diligencia profesional, “el nivel de competencia y de cuidado
especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con
los consumidores, acorde con las prácticas honradas del mercado o con el principio
general de buena fe en el ámbito de actividad del comerciante”.
El recurso, que en no pocas ocasiones, utiliza la Directiva para aclarar

conceptos que por su amplitud constituyen conceptos jurídicos indeter-
minados, no alcanza las expectativas esperadas cuando por su propio con-
tenido la definición comprende otros conceptos igualmente imprecisos y
quizás más desdibujados a nivel jurídico. Así sucede en esta definición de
diligencia profesional que describe como práctica honrada de mercado o
acorde con el principio de buena fe.
La segunda nota que se señaló como presupuesto de práctica desleal era

que esa práctica comercial distorsione o puede distorsionar de manera
sustancial el comportamiento económico del consumidor medio al que
afecte o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo.
Lo expuesto en el párrafo anterior, configura el ilícito como una conducta

de mera actividad o de peligro, no se requiere un perjuicio real o un daño
efectivo, sino que basta con que la práctica comercial desleal pueda influir
en la decisión de un consumidor medio en el mercado. La exigencia de
una distorsión sustancial, enfatiza el alcance que debe tener la conducta
68. Vid. apartado h) del artículo 2 de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo de 2005, de prácticas
comerciales desleales, en el cual se establece la definición de diligencia profesional, “el nivel de
competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los
consumidores, acorde con las prácticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe en el
ámbito de actividad del comerciante”.
92
desleal, es decir, ha de ser capaz de modificar una conducta esperada por

un comportamiento que de otro modo no hubiera realizado. Dicho en
términos generales y con otras palabras, la actuación de un consumidor
medio en el mercado variará si se suprime la práctica comercial desleal.
En relación a lo que deba entenderse por consumidor medio o miembro

medio del grupo, como dice el profesor MASSAGUER, son estándares
jurídicos que orientados por las resoluciones del TJUE69. No obstante, la
Directiva 2005/29/CE, según la interpretación que ha hecho el TJUE, fija
su concepto en los considerandos70 18 y 19.
Existen en la Directiva al lado de esta prohibición general del artículo 5,

otras prohibiciones de naturaleza más especifica cuya calificación como
prácticas comerciales desleales ha de realizarse de forma autónoma sobre
la base de los presupuestos establecidos en los preceptos que las regulan, en
este caso, artículos 6 a 9 de la Directiva, sin que ello signifique que, por ello,
no deban asumir todos los elementos que definen las prácticas comerciales
y los presupuestos que configuran el concepto de deslealtad cuyo contenido
delimita el artículo 5, que han de cumplirse cumulativamente.
De ahí que las prácticas comerciales engañosas o agresivas de los artículos

6 a 9 deberán atenerse, en todo caso, a la formula de deslealtad que fija la
prohibición general, pues su naturaleza autónoma no confronta con su ca-
rácter especial en cuanto normas de desarrollo de la prohibición general.
CE sobre las Prácticas comerciales Desleales”, Aranzadi, Navarra, 2006, páginas 88 a 95. En-
tre las sentencias del TJUE que delimitan el concepto consumidor cabe señalar entre otras;
STJUE (Sala Cuarta), caso Alberto Severi contra Romagna, de 10 de septiembre de 2009 (TJCE
2009/270), punto 61, segunda cuestión sobre el fondo, “De la jurisprudencia del Tribunal resulta
que, para apreciar el posible carácter engañoso de una indicación que figura en una etiqueta, el órgano
jurisdiccional nacional debe basarse en la impresión que un consumidor medio, normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz tendrá presumiblemente, a la luz de dicha indicación, respecto del origen,
la procedencia, la calidad del producto alimenticio, habida cuenta de que lo esencial es que no induzca a
error al consumidor y no se le lleve a pensar erróneamente que el producto tiene un origen, procedencia o
cualidades diferentes de las que en realidad tiene (véanse, en este sentido, STJCE de 6 de julio de 1995
(TJCE 1995/115), STJCE de 13 de enero de 2000 (TJCE 2000/4)”.
70. Vid. considerandos 18 y 19 de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo de 2005, de prácticas
comerciales desleales.
93
2.2.2.2. El ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva de prácticas

comerciales desleales
Al hablar del ámbito subjetivo es necesario tener presente la finalidad de

la Directiva que señala el artículo 1 “tiene por objeto contribuir al buen fun-
cionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los
consumidores mediante la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias
y administrativas de los Estados miembros sobre prácticas comerciales desleales que
perjudican a los intereses económicos de los consumidores”.
La Directiva recurre para establecer el concepto de consumidor en el

apartado a) de su artículo 2, aludiendo a la persona física que participa en
el mercado con propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio
o profesión. Este concepto no define, sin embargo, lo que deba entender-
se como consumidor medio o al miembro medio del grupo, al que hacen
referencia otros artículos de la Directiva, entre los cuales se encuentra el
que regula la cláusula general (artículo 5), noción de consumidor medio
acogida y aplicada por TJUE, [como se refleja en el epígrafe anterior
(ámbito objetivo, epígrafe 2.2.2.1) (vid. nota 69].
De igual modo, se introduce un concepto amplio de empresario, al

que la Directiva denomina comerciante, entendiendo por tal “cual-
quier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales contempladas
por la presente Directiva, actúe con un propósito relacionado con su actividad
económica, negocio, oficio o profesión, así cualquiera que actúe en nombre del
comerciante o por cuenta de este.”. Así el término comerciante, incluirá
no sólo a quienes realizan una actividad comercial, sino a empre-
sarios, profesionales, incluso a la las Administraciones Públicas que
participan en el mercado en relación con los consumidores y realicen
actos en perjuicio de sus intereses.
Si enlazamos los dos conceptos con la finalidad de la Directiva su resul-

tado es que, la protección del mercado interior respecto las prácticas
comerciales desleales, queda limitada a la represión de aquellos compor-
tamientos ilícitos de las empresas en su relación con los consumidores, si
resultan afectados los intereses económicos de estos. No corresponde a su
ámbito de aplicación aquellas otras actuaciones que constituyendo actos
94
de competencia desleal, sin embargo, no afectan a los consumidores, pero

sí responden a prácticas concurrenciales que perjudican a otros partici-
pantes en el mercado.
Esta norma no es sino una consecuencia de la posición que el legislador

comunitario adopta cuando se enfrenta a la armonización de materias
que afectan a la libre y leal competencia, por cuanto dentro de este ámbi-
to el ordenamiento jurídico de la UE distingue entre un Derecho de los
consumidores y un Derecho contra la competencia que tiene un marcado
carácter económico.
Resultado de lo anterior es que tiene lugar una fragmentación subje-

tiva del Derecho comunitario, que da origen a dos grupos normativos
diferentes: aquellos textos que se orientan a la represión de conduc-
tas desleales cuando estás perjudican a los consumidores y, aquellos
otros que restringen las prácticas desleales cuando las mismas afecten
a competidores71.
No empaña esta distinción el hecho de que el texto de la Directiva, en oca-

siones utilice el concepto de competidor para aludir al comerciante, (así
en el artículo 11 y 14, en varios de sus apartados)72, pues en modo alguno
se exige la existencia de una relación concurrencial como presupuesto de
la práctica comercial desleal que recoge la Directiva.
71. Esta fragmentación subjetiva, tiene su reflejo en la normativa de armonización comunitaria para
el establecimiento y efectividad del mercado interior que ha elaborado dos bloques legislativos
contra las prácticas comerciales desleales que se organización en función de los intereses objeto
de protección; el primero de ellos regula la represión de estas prácticas de las empresas cuando
resulte perjuicio de los consumidores, se enmarcan en el campo de la Directiva 2005/29/CE de
11 de mayo y de la Directiva 2009/22/CE, de 23 de abril, acciones de cesación en materia de pro-
tección de los intereses de los consumidores (DOCE núm. L 110, de 1 de mayo, págs. 30 y sigs.)
[Esta última directiva deroga el artículo 16 apartado 1 de la Directiva 2005/29/CE de prácticas
comerciales desleales]. En el otro bloque estas aquellas normas de la UE que tienen por objeto
proteger los intereses de los comerciantes frente a conductas concurrenciales desleales, así la Di-
rectiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa
(DOCE núm. L 376 de 27 de diciembre, págs 21 y sigs.) [Esta norma deroga la Directiva 84/450/
CEE de 10 de septiembre, aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y adminis-
trativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa].
72. Vid. Artículos 11 y 14 de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo de 2005, de prácticas comercia-
les desleales.
95
2.3. TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO ESPAÑOL DE LA DIRECTIVA
2005/29/CE
La transposición de la Directiva de prácticas comerciales desleales debía

efectuarse antes del 12 de junio de 2007. Se establecía, no obstante, por
un lado, en su artículo 19, la obligación de los Estados de la UE de infor-
mar a la Comisión, inmediatamente, cuando se adoptaran y publicarán
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias
para su incorporación y, por otro lado, la excepción en la aplicación de
la Directiva como norma armonización plena o de máximas, por cuanto
durante un periodo de 6 años los Estados podrían aplicar normas más
exigentes y restrictivas.
Lo cierto es que, en el caso español, la transposición ha sido realizada

extemporáneamente, lo que supuso que el TJUE declarara el incumpli-
miento de sus obligaciones73. La Directiva ha sido finalmente incorporada
a nuestro ordenamiento por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la
que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publi-
cidad para la mejora de la protección.
En este momento, es interesante señalar, que la Directiva 2005/29/CE, de

11 de mayo, de prácticas comerciales desleales, fue modificada en su artí-
culo 14 por la Directiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre, de publicidad
engañosa y publicidad comparativa74.
73. La Sentencia de fecha 23 de abril de 2009, de la Sala Octava del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en el caso Comisión de las Comunidades Europeas contra España, declaró “que el Reino
de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2005/29/CE del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las
empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/
CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
y el Reglamento (CE) núm. 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre prácticas
comerciales desleales), al no haber adoptado en el plazo fijado las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento a los dispuesto en la citada Directiva”.
74. La Directiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre, de publicidad engañosa y publicidad compa-
rativa [DOCE núm. L 376, de 27 de diciembre (págs. 21 y sigs.)], supuso la derogación de la
Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre aproximación de las
96
Dentro de este panorama, antes de señalar la problemática de la transpo-

sición de la Directiva 2005/29/CE al ordenamiento español, deben fijarse
dos notas importantes75:
1º.- La denominada fragmentación subjetiva, por cuanto la Directiva

sólo va dirigida a proteger intereses consumeristas y no prácticas
comerciales desleales entre competidores de mercado.
2º.- La propia naturaleza de la Directiva va a suponer la coexistencia de

dos conceptos, por un lado el publicidad engañosa cuyo contenido
establecía la derogada Directiva 84/450/CEE y mantiene la Direc-
tiva 2006/114/CE (vid. nota pie 56) y, por otro lado el de prácticas
comerciales engañosas que crea la propia Directiva 2005/29/CE de
prácticas comerciales desleales en su relación con los consumido-
res. Esta expresión “practicas comerciales engañosas” y su conte-
nido, tanto en conductas activas como omisivas, se integrará en el
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de

publicidad engañosa. Desde ese momento si ya la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, estable-
cía una fragmentación subjetiva relativa a las prácticas desleales de las empresas en sus relaciones
con los consumidores en el mercado interior y reducía el ámbito de aplicación de la publicidad
engañosa y la publicidad comparativa que serían ilícitas si afectaban intereses consumeristas. A
partir de esta Directiva 2006/114/CE, esa realidad de la separación de regulaciones comunitarias
por actos desleales, se confirma.
La Directiva 2006/114/CE no modifica el concepto de publicidad engañosa de la Directiva
84/450/CEE. No obstante, los problemas se suscitan respecto de la expresión publicidad com-
parativa, que requiere para no ser ilícita que no sea engañosa. Es, no obstante, este término en-
gañosa donde surgen los problemas pues remite para fijar su contenido a lo dispuesto en varios
preceptos de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo.
CE sobre las Prácticas comerciales Desleales”, Aranzadi, Navarra, 2006, págs. 155 a 164, en
relación a las exigencias de adaptación del ordenamiento jurídico interno español, “así las cosas
todo aconseja mantener la aproximación unitaria a la regulación de la represión de la competencia desleal
y, ante la necesaria superación de la dualidad de régimen para los actos para la competencia desleal y para
la publicidad, proceder a la reforma de la Ley de Competencia Desleal”. Otros autores que al igual que
el profesor MASSAGUER abogaban por la reforma de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal y
no por una nueva ley de competencia desleal eran el profesor MAMBRILLA, V. (vid. “Prácticas
comerciales y competencia desleal: estudio del Derecho comunitario, europeo y español. La
incorporación de la Directiva 2005/29/CE a nuestro Derecho interno (incidencia en los presu-
puesto generales y en la cláusula general prohibitiva del ilícito desleal (tercera parte)”, RDC,
núm. 6/2010, págs. 88 y 89 y el profesor GARCÍA PEREZ, R. (vid. “Las disposiciones generales y
la cláusula general de la competencia desleal. La Directiva sobre prácticas comerciales desleales”
Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 242, mayo 2006 págs. 60 y 61.
97
término engañosas, cuando hablemos de publicidad comparativa

en relación con los consumidores, en cuyo caso se aplicarán conjun-
tamente la Directiva 2005/29/CE y la 2006/114/CE. No sucederá así
cuando se hable de publicidad engañosa en estricto sentido.
A tenor de lo expuesto, se puede decir que la transposición de la Directiva

2005/29/CE al Derecho español, no estuvo exenta de interrogantes y de
dificultades tanto de técnica legislativa, como sistemáticos y sustantivos.
La primera de esas dificultades enlaza con la técnica seguida para regular

la competencia desleal que desembocó en dos cuerpos legales: una ley de
alcance general (Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal) y
otra de carácter específico (Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de
la Publicidad), que en su aplicación, al caso concreto, han dado origen
a importes situaciones de inseguridad jurídica, cuando no, de injusticia
material, por conflicto entre estas normas.
La segunda, desde un punto de vista más sistemático, la establece el

ordenamiento jurídico español en la protección de las libertades que
garantizan el correcto funcionamiento del mercado que tiene un sólido
fundamento constitucional en el artículo 38 de la CE al garantizar y pro-
teger la libertad de empresa y el correcto funcionamiento de mercado.
Esa finalidad de salvaguarda del sistema económico se representa en el
Derecho contra la competencia en su carácter institucional y social que
abarca todos los intereses de quienes intervienen en él, bien en el lado de
la oferta bien en el de la demanda, ya sean consumidores, comerciantes o
sea el interés general.
La manera de preservar el funcionamiento eficaz del mercado, por ex-

tensión, los intereses generales y los de quienes, de uno u otro modo,
participan en el mercado, aleja a las normas nacionales sobre competen-
cia desleal de la segmentación normativa comunitaria, recogida en la Di-
rectiva, cuyas disposiciones se configuran, en virtud, de la fragmentación
subjetiva de los intereses objeto de protección. La división del régimen
comunitario de represión de la competencia desleal se hace, por ello, en
atención a la titularidad de los intereses afectados por las prácticas “ilíci-
tas”, sean consumidores o comerciantes.
98
La tercera cuestión que se abordó en el momento de incorporar la Direc-

tiva, se circunscribe al ámbito material, que comprenden la regulación de
nuevas materias, entre las que destaca la autorregulación normativa y la
tipificación de conductas que serán consideradas desleales en todo caso.
Quizás haya sido esta última cuestión la que menor problemática suscito a
la hora de la transposición de la Directiva.
Son muchos los condicionantes que planteaba la integración de la Direc-

tiva en el ordenamiento nacional, tanto al legislador como a la propia
doctrina, pero que con mayor o menor acierto se afrontaron en la re-
dacción de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el
régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora
de la protección de los consumidores y usuarios, que supone la incorpora-
ción al Derecho español de esta Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, de
prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior.
2.4. LA LEY 29/2009, DE 30 DE DICIEMBRE:

TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2005/29/
CE. EFECTOS SOBRE EL DERECHO CONTRA
COMPETENCIA DESLEAL
La adaptación del Derecho español contra la competencia desleal a la Di-

rectiva 2005/29/CE, de prácticas comerciales desleales de las empresas en
sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, se llevó a cabo
a través de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el
régimen legal de competencia desleal y de la publicidad para la mejora de
la protección de los consumidores y usuarios76. La Ley responde, dentro
76. Vid. BOE núm. 315 de 31 de diciembre de 2009, Sec. I (pág. 112039 y sigs.), disposición 21162, que
publica la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de competencia
desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
99
de este ámbito, a la necesidad de adoptar nuestra legislación al ordena-

miento jurídico comunitario.
Como en otros apartados de este análisis se puso ya de manifiesto, las

consecuencias de las orientaciones de política-legislativa comunitaria se
dejan sentir en la normativa nacional, con especial importancia, por lo
que se expondrá, a través de esta Ley 29/2009, de 30 de diciembre.
Es, por ello, preciso reseñar que esta Directiva, objeto de trasposición
al ordenamiento jurídico, se enmarca dentro del conjunto de medidas
iniciadas por la UE a raíz de las consultas que, sobre protección de consu-
midores y usuarios, emprendió la Comisión en el año 2001 que se plasma-
ban en su “Comunicación de seguimiento del Libro Verde sobre protección de los
consumidores de la Unión Europea” (véase nota pie 50) y que fueron tenidas
en cuenta en el plan de acción de protección a los consumidores 2002-
2006. Es así que, la normativa de armonización comunitaria se caracteriza
por su fragmentación subjetiva en relación a la titularidad de los intereses
afectados, lo que da lugar a que se pueda diferenciar entre un propio
Derecho de la competencia y el Derecho de los consumidores.
Lo anterior no impide que ambos derechos, orientados uno a la protec-

ción de los comerciantes (empresarios y profesionales) que participan en
el mercado y, otros a la protección de quienes como usuarios concurren
en él para satisfacer sus necesidades, persigan la misma finalidad la ar-
monización de las legislaciones de los Estados miembros de la UE para el
establecimiento de un mercado interior que garantice la libre circulación
de mercancías, servicios y la libertad de establecimiento.
2.4.2. La reforma de la Ley 3/1991 de Competencia

Desleal
Los criterios de armonización de las normas comunitarias, en la protec-

ción del mercado interior, se basan (como ya se expuso) en directrices
establecidas en función de la titularidad de los intereses tutelados. Esta
orientación del derecho comunitario se contrapone con las tendencias
100
adoptadas por el legislador patrio para salvaguardar el correcto funciona-

miento del mercado.
La protección contra la competencia desleal, que recogía la redacción

originaría de la LCD de 1991, tenía por objeto proteger el mercado
contra prácticas concurrenciales incorrectas capaces de vulnerar su eficaz
funcionamiento cualesquiera que fueran los intereses afectados por tales
comportamientos, ya fueran los generales, los de los consumidores o los
de otro competidor.
Por ello, la nota más característica de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre es

que supone una “transformación de gran calado”, como manifestó el profesor
TATO77, en la regulación del Derecho contra la competencia desleal nacional.
En este orden de cosas, debe valorarse, que esta Ley 29/2009, de 30 de di-
ciembre, no sólo incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2005/29/
CE de 11 de mayo, de prácticas comerciales desleales con los consumi-
dores, sino que también se pasa a integrar en nuestro ordenamiento la
Directiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre, sobre publicidad engañosa y
publicidad comparativa (vid. cit. nota pie 55 y 57).
No puede decirse, a tenor de lo expuesto, que la Ley 29/2009, de 30 de

diciembre, sea una Ley que modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal, sino que es una Ley de mayor alcance, como la
propia rubrica de la Ley precisa, así reforma; el régimen legal de com-
petencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los
consumidores y usuarios; pero, también, la general de consumidores y
usuarios y la ordenación del comercio minorista.
La Ley supone, como primera consecuencia, una cambio de orientación

legislativa que incide en la forma de concebir el Derecho contra la com-
77. Vid. TATO, A. , “Líneas generales de la reforma del derecho español contra la competencia
desleal (Parte I)”, Revista de Autocontrol, Boletín núm. 149, febrero de 2010 y, “Líneas generales
de la reforma del derecho español contra la competencia desleal (Parte II)”, Revista de Autocontrol,
Boletín núm. 150, marzo de 2010. Así pues, “la Directiva provoca una ruptura de la unidad estructu-
ral del Derecho contra la competencia desleal. Esta fragmentación del Derecho contra la competencia desleal
ha merecido severos y justificados reproches.”
101
petencia desleal. Desde el día siguiente a su publicación, la calificación

de deslealtad de las conductas debe hacerse tomando en consideración el
interés afectado, bien sea el de los consumidores o bien el de los comer-
ciantes (en terminología de la Directiva).
Así, el nuevo Capítulo III de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Compe-

tencia Desleal78 (introducido por la modificación de la Ley 29/2009) lleva
por título “prácticas comerciales con los consumidores o usuarios (arts. 19
a 31)”. A estos efectos, el artículo 19 dispone que únicamente tendrán la
consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y
usuarios, las previstas en este capítulo y en los artículos 4, 5, 7 y 8 de esta
Ley, y serán, en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comer-
ciales desleales con los consumidores las contenidas en los artículos 21 a
31 de la Ley.
La segunda consecuencia de esta Ley 29/2009, tiene su punto de par-

tida en la interrelación normativa que existía en nuestro ordenamiento
jurídico, entre la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (en su redacción
originaria) y la Ley 34/1988 General de la Publicidad. La modificación
sufrida por ambas leyes, en virtud de la Ley 29/2009, trató de poner fin a
la situación de conflicto existente pues, desde un punto de vista material
tipificaban como desleales similares conductas concurrenciales y, desde
una perspectiva procesal ambos textos legales establecían un conjunto de
acciones propias para solicitar la tutela ante los órganos jurisdiccionales,
lo que provocó en la práctica no sólo situaciones de inseguridad jurídica
sino de injusticia material.
La Ley 29/2009 no deja de ser un intento de coordinar ambas normas,

para lo cual procede; por una lado, a establecer un concepto más específi-
78. Vid. Capítulo III de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que se introduce
por la reforma que lleva a cabo Ley 29/2009 de 30 de diciembre, por la que se modifica el ré-
gimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los
consumidores y usuarios (BOE, núm. 315, de 31 de diciembre de 2009, Sec. I págs. 112039 y
sigs.), la cual ha servido para adaptar nuestro ordenamiento jurídico al Derecho de la Unión,
mediante la transposición de las Directivas 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
11 de mayo, relativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en su relación con los
consumidores en el mercado interior y la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
102
co de publicidad ilícita remitiéndose a concretas materias (cuando afecte a

la dignidad de la personas u otros derechos amparados por la CE, cuando
infrinja las normas de publicidad de determinados productos, bienes,
servicios o actividades o, se trate de publicidad subliminal) y, se remite
en cuanto a su consideración de ilicitud a la LCD, respecto de la publici-
dad engañosa, desleal y agresiva que tendrán el carácter de competencia
desleal en los términos de la LCD. La nueva redacción de la LGP deja de
tipificar de forma expresa, también, la publicidad comparativa79.
Por otro lado, desde el punto de vista procesal, las acciones frente a la pu-
blicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones
derivadas de la competencia desleal que se regulan en el nuevo por el
Capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal,
después de su modificación.
Habrá que esperar a las resoluciones judiciales que se dicten en este ámbito
para hacer una valoración concreta de la reforma en este sentido, pues, no
queda clara, a tenor de lo manifestado, la completa desvinculación sustanti-
va de ambos textos normativos, LCD y Ley General de la Publicidad, fruto
de la reforma, cuando de forma expresa se establece que toda publicidad
considerada ilícita por la LGP se reputará por ese mismo hecho desleal.
Un tercer efecto de la trasposición de la Directiva 2005/29/CE efectuada

por Ley 29/2009, es la inclusión de nuevas prácticas comerciales desleales
(según la redacción actual de la LCD), novedad que, en cierto sentido, se
predica del carácter positivo que adquieren. Se procede, con esta Ley, a
introducir la expresa tipificación de prácticas desleales que, en muchos
casos, eran admitidos en la práctica de los Tribunales y reclamados, para
su regulación legal, por la doctrina.
El profesor MASSAGUER, hablaba ya de ofertas molestas, actos de agre-

sión, actos de publicidad desagradable, entre otros. Supuestos como estos
79. Vid. Artículo 3 y artículo 6 de la Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de la Publicidad,

la nueva redacción dada tras la modificación que esta Ley ha sufrido por la Ley 29/2009, de 30
de diciembre. Vid. artículo 18 de la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal en su
nueva redacción que establece “La publicidad considerada ilícita por la Ley General de la Publicidad se
reputará desleal”.
103
debían ser valorados como actos de competencia desleal, a la luz de la

cláusula general de prohibición que contenía, el artículo 5 de la LCD (en
su redacción antes la modificación de la Ley 29/2009), al no poder ser
reconducibles a ninguno de los actos que la LCD fijaba específicamente
como tal80.
La modificación sustantiva de la LCD por la Ley de 29/2009, de 30 de

diciembre, con la inclusión de nuevos supuestos de prácticas comerciales
desleales, se hace al amparo de la fragmentación subjetiva que ahora tiene
lugar y que acoge la nueva redacción de la LCD al diferenciar entre prác-
ticas comerciales con carácter general y prácticas comerciales con los con-
sumidores. La LCD ampara los intereses de quienes resulten perjudicados
como consecuencia del ejercicio de prácticas agresivas antes no reguladas,
de prácticas engañosas, bien por acción bien por omisión.
Se modifica la estructura de la LCD que ahora se distribuye en cinco

Capítulos, precedidos de un Preámbulo, de los cuales el Capítulo II com-
prende los actos de competencia desleal, destinando el Capítulo III a las
prácticas comerciales con los consumidores y usuarios, en donde se da
entrada a muchos de los comportamientos desleales de los comerciantes
en su relación con los consumidores que la Directiva 2005/29/CE contenía
en su Anexo I bajo la rúbrica “prácticas comerciales que se consideran desleales
en cualquier circunstancia”.
Para finalizar este punto, en conexión con la reforma sufrida por la LCD
en su contenido material, se encuentran los códigos de conducta que se
ubican en el Capítulo V, en los artículos 37 a 39 de la LCD.
A la luz de estos artículos podemos decir que los códigos de conducta

son desde el punto de vista de los sujetos que participan en su redac-
ción, derechos de autorregulación, que confiere la LCD, por los que
agrupaciones empresariales o profesionales y asociaciones u organiza-
ciones de consumidores podrán establecer normas que regulen com-
portamientos de mercado con fines concurrenciales por el que eleven
80. Vid. MASSAGUER, J., “Comentario a la Ley de Competencia Desleal”, Aranzadi, Navarra, 1999,
págs. 156 a 163.
104
el nivel de protección de los consumidores, previéndose mecanismos de

control para el eficaz cumplimiento por parte de quienes se adhieran a
ellos voluntariamente.
Si bien la Directiva establece un concepto jurídico claramente definido de

los códigos de conducta en la letra f) del artículo 2, “ acuerdo o conjunto de
normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de
un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes
que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comer-
ciales o sectores económicos concretos.”
De análisis de los presupuestos que deben concurrir para que una práctica
comercial sea tipificada de desleal y, de sus efectos, en virtud de los dife-
rentes intereses tutelados, se ocupa la parte tercera de este trabajo que lo
aborda desde el punto vista de las prácticas agresivas.
105
TERCERA PARTE:
LOS ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL. EL REGIMEN JURÍDICO
DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS
PRACTICAS AGRESIVAS
3.1. INTRODUCCIÓN
La tercera parte de este trabajo se aleja de la dinámica de la parte primera

y segunda. Ambas partes, constituyen un análisis de la evolución del Dere-
cho contra la competencia desleal en el ordenamiento jurídico nacional,
elaborado desde la perspectiva de estudios doctrinales realizados por
destacados autores en esta materia, como los profesores MENENDEZ,
MASSAGUER, TATO, GARCÍA PEREZ, o el profesor A. BERCOVITZ,
entre otros que se mencionan en la bibliografía.
La exposición sistemática de la evolución histórica del Derecho contra

la competencia desleal, con su primera redacción uniforme en la Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, tiene especial trans-
cendencia para aprehender los cambios experimentados en la esencia de
los tipos infractores de la libre y leal competencia que pasaron, de una
naturaleza subjetiva del tipo del injusto que precisa del elemento de la
culpabilidad- así el la Ley de Propiedad de 1902- a otro tipo de ilícito
competencial de naturaleza objetiva y de mero peligro, en la redacción
originaría de la LCD de 1991.
En este orden de cosas, no podría comprenderse este cambio de orienta-

ción y evolución normativa de la competencia desleal sin ese previo aná-
lisis histórico, cuya transformación responde a una mutación en la forma
de concebir la institución y estructura de mercado.
En la actualidad hay que partir de la consideración del mercado como

estructura abstracta en la que participan no sólo comerciantes, titulares de
derechos de exclusiva (marcas, rótulos de establecimientos…) u operado-
res económicos, sino en el que, también, convergen intereses particulares,
consumidores y usuarios y, el interés general representado por eficaz
funcionamiento de factores de producción y el libre juego de la oferta y
demanda.
Por ello, el espíritu de la LCD, fue fruto de la finalidad que perseguía (el
correcto funcionamiento del mercado) cuya protección alcanzó su máxi-
ma expresión en la libertad de mercado que garantiza el artículo 38 de la
109
CE, cualesquiera que sea la titularidad de los intereses de quienes en él

participan.
De este modo, lo anterior justificaba que los parámetros de deslealtad que

calificaban una conducta de ilícita, carecieran; en primer lugar, de toda
valoración subjetiva que hiciese referencia al elemento “culpabilidad”
del autor del acto y; en segundo lugar, el acto sería desleal si afectaba
al correcto sistema de mercado, cualesquiera que fueran los titulares de
intereses afectados. Se protegía el mercado como institución abstracta y
en su conjunto.
La integración en el mercado interior europeo, es decir, en un es-

pacio sin fronteras interiores en el que estén garantizadas la libre
circulación de mercancías y servicios y, libertad de establecimiento,
determina que el desarrollo de prácticas comerciales leales sea vital
para promover actividades transfronterizas81. El objetivo de la Di-
rectiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, como expresa el considerando 5
“[E]en vista de los objetivos comunitarios recogidos en las disposiciones del
Tratado y en las del derecho comunitario derivado relativas a la libertad de
circulación, y conforme a la política de la Comisión82,[…], tales obstáculos
deben eliminarse, lo cual, sólo puede conseguirse estableciendo normas uni-
formes a escala comunitaria que garanticen un alto nivel de protección del
consumidor y aclarando cierto conceptos jurídicos a escala comunitaria en
la medida necesaria para el adecuado funcionamiento del mercado interior y
para el cumplimiento del requisito de seguridad jurídica.”
81. Vid. Considerandos 2 y 3 de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, de prácticas comerciales

desleales de las empresas en sus relaciones en el mercado interior que modifica las Directivas
84/450/CE, de 10 de septiembre de 1984 (LCEur 1984/540), 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997
(LCEur 1997/1493), 98/27/CE, de 19 de mayo de 1998, (LCEur 1998/1788) y 2002/65/CE, de
23 de septiembre de 2002 (LCEur 2002/2613) y el Reglamento (CE) núm. 2006/2004, de 27 de
octubre de 2004 (LCEur 2004/3471).
82. La Comisión de la UE en el Libro Verde tenía por objeto analizar las posibles orientaciones
futuras de la protección de los consumidores en la UE, suscitando un debate con las partes
interesadas. En el Libro Verde se examinan los diferentes artículos para la realización de un mer-
cado interior en este ámbito, la cuestión de la protección de los consumidores y las soluciones
que deben aportarse de cara a la armonización de la reglamentación comunitaria. Asimismo, se
analizan las opciones par mejorar la cooperación entre las autoridades públicas encargadas de la
aplicación práctica de la protección a los consumidores. (Vid. nota 62).
110
Ahora bien, a la vista de lo expuesto, en el ámbito comunitario dentro de

ese marco normativo armonizador que persigue la UE para la integración
del mercado interior, la forma de abordar su consecución y buen funcio-
namiento distingue entre: un Derecho propio de la competencia, con un
marcado contenido económico y; un Derecho de los consumidores, que se
oriente a alcanzar un elevado nivel de protección de estos con acciones y
medidas concretas83.
En este panorama, la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, supuso una

fragmentación subjetiva de la normativa comunitaria que se elabora
sobre dos bloques legislativos cuyo fin es la efectividad del mercado
interior. El primero, regula las prácticas comerciales desleales de las
empresas cuando resulten afectados los intereses de los consumidores
y, el segundo, tiene por objeto la represión de las conductas concurren-
ciales desleales entre los comerciantes o competidores de mercado84
(empresarios o profesionales).
Sin embargo, en esta tercera parte del trabajo, no se pretende anali-

zar, con carácter general, los efectos de la transposición de la Directiva
2005/29/CE en las leyes nacionales, ni sus consecuencias sistemáticas en
otras normas que, de uno u otro modo, están vinculadas por el principio
de libre competencia85.
83. Vid. GARCÍA ABURUZA, M. P., “Prácticas comerciales desleales: ¿una sólida protección al con-
sumidor”, Revista Aranzadi Doctrinal , núm. 6/2009 (BIB 2009/886).
CE sobre prácticas comerciales desleales”, Civitas, Madrid, 2006, págs. 155 a 164. (Vid. nota 70).
85. Vid. Preámbulo de Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal
de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumi-
dores y usuarios (BOE núm. 315, de 31 de diciembre de 2009, Sec. I pags. 112039 y sigs.). La
incorporación al Derecho español de las Directivas 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas
n sus relaciones con los consumidores en el mercado interior y, la Directiva 2006/114/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y
publicidad comparativa, han comportado una modificación importante de varias Leyes: la Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto
legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que lleva esta protección al ámbito de la Ley anterior; la
Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley 34/1988, de 11 de
noviembre, General de la Publicidad.
111
Corresponde, ahora, examinar un ámbito específico de la Ley 3/1991, de

10 de enero, de Competencia Desleal tras su reforma por Ley 29/2009,
30 de diciembre. De este modo, habrá que referirse a su ámbito de aplica-
ción, régimen jurídico, naturaleza, categorías y tipos.
No obstante, el objetivo del trabajo se centra en realizar este examen

desde el punto de vista de la prácticas comerciales agresivas, bien con
carácter general, bien en su relación con los consumidores. Ello es así,
porque, de otro modo el análisis abstracto de los actos de competencia
desleal, sin tomar como referencia un acto ilícito concreto podría dificul-
tar su comprensión.
3.2. DISPOSICIONES GENERALES. ÁMBITO

OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LEY DE
COMPETENCIA DESLEAL
3.2.1. Ámbito objetivo de aplicación de la Ley de

Competencia Desleal
El artículo 2 de la LCD, regula, en la actualidad, el ámbito objetivo de apli-

cación de la LCD, estableciendo en el apartado primero los presupuestos
que habrán de estar presentes, en todo caso, para que pueda presumirse
que un acto debe ser calificado de desleal. Viene a definirse la conducta
desleal en términos idénticos a como lo hacía, el antiguo artículo 3 de la
LCD en su redacción originaría.
Por ello, tendrán la consideración de comportamientos desleales, los pre-

vistos en la LCD, siempre que se realicen en el mercado y, que además
tengan fines concurrenciales. Se trata de requisitos que han de darse cu-
mulativamente no basta la presencia de uno solo de estos elementos para
que pueda hablarse de conducta desleal.
Consecuencia de lo anterior, es la presunción “iuris tantum” de la finalidad

concurrencial de la conducta en el mercado que fija el párrafo segundo
112
del artículo 2, en este sentido, la misma, en virtud de las circunstancias en

la que se realice, ha de revelarse objetivamente idónea para promover o
asegurar la difusión de prestaciones propias o de tercero.
No vamos a detenernos ahora en el examen de conceptos como el de

mercado, o en el análisis del significado de la presunción que ya se efectuó
en el apartado 2.1.3.1 al que me remito.
La novedad que encierra este precepto, en su actual redacción, se refleja

en la regulación positiva del apartado tercero, dejando constancia que “la
ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes,
durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de
que éste llegue a celebrarse o no.”
La explicación de este párrafo tiene su fundamento en los diferentes es-

tadios por los que puede discurrir todo acto concurrencial de mercado
hasta que se refleja en una concreta operación comercial o en un contrato.
Por ello, la LCD será de aplicación cualesquiera que sea la etapa o fase,
preparatoria, de perfección o agotamiento de una práctica comercial si
la misma resulta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe.
El comportamiento desleal podrá ser objeto de represión desde el mo-

mento mismo en que manifestándose al exterior sea capaz de producir
una perturbación del sistema económico aunque esta sea meramente
potencial86.
86. Vid. considerando núm. 13 de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, que establece “para fo-
mentar la confianza del consumidor, la prohibición general debe aplicarse también a las prácticas comercia-
les desleales que se produzcan fuera de cualesquiera relaciones contractuales existentes entre un comerciante
y un consumidor o tras la celebración de un contrato y durante su ejecución. Esta prohibición se desarrolla
sobre dos tipos de prácticas comerciales que son, con mucho, las más comunes: prácticas comerciales enga-
ñosas y las prácticas comerciales agresivas.” Es, sin embargo, mayor el alcance de esta protección en
la LCD pues su aplicación se circunscribe a cualesquiera de las distintas fases o etapas de una
práctica comercial desleal incluidas aquellas que tengan lugar entre competidores en el merca-
do, es decir, a todos los que de una manera u otra participan en él. Vid. artículo 1 de la LCD
[Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, BOE núm. 10, de 11 de enero de 1991,
(págs. 959 y sigs.)] “Esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que
participan en el mercado”. La redacción de este artículo 1 que lleva por rúbrica “Finalidad” dentro
del Capítulo I de disposiciones generales, que se modifica no altera el objeto de la LCD, por la
113
Consecuencia de este precepto, es que pertenecen al ámbito de represión

de la LCD, todas aquellas actividades que llevándose a cabo en el mercado
tengan la virtualidad de perjudicar el eficaz funcionamiento del sistema
económico, aunque no se produzca menoscabo, siempre que esas con-
ductas hubieran tenido por objeto la promoción o el aseguramiento de
la difusión de bienes, sin perjuicio de la existencia de otros intereses que
indirectamente pudieran verse afectados.
El control de deslealtad que lleva a cabo la LCD, se basa en la res-

tricción de aquellas prácticas comerciales, que desde un punto de
vista funcional y objetivo, se manifiestan en el mercado y pueden
afectar el libre ejercicio de la oferta y la demanda o cualesquiera
de sus factores de producción, mostrándose potencialmente aptas
para distorsionar el correcto funcionamiento del sistema económico,
con independencia de otros intereses. No es necesaria la existencia
de un daño real, así como tampoco que estas conductas nazcan de
relaciones de competencia entre operadores de económicos.
De este modo, puede decirse que el tipo de comportamiento desleal en la

actualidad, es el mismo que antes de su modificación por la Ley 29/2009,
de 30 de diciembre, es decir, ha de ser una conducta materialmente
antijurídica que vulnere la buena fe objetiva; de peligro basta el riesgo
potencial de dañar el bien jurídico tutelado por la LCD que sigue siendo
el correcto funcionamiento del mercado; y de naturaleza extracontractual
como determina el punto 3 del artículo87 2 de la LCD.
Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por lo que el bien jurídico tutelado por la LCD en su redacción
originaría no varía.
págs. 124 a 126. El profesor MASSAGUER entiende la naturaleza objetiva como “deben excluirse
del ámbito de aplicación de la LCD aquellas conductas que son plenamente conformes a la finalidad ins-
titucional no concurrencial propia de su autor y de su comportamiento; por el contrario deben entenderse
dotadas de finalidad concurrencial aquellas conductas que típicamente no son concurrenciales (esto es que
obedecen a finalidades distintas del aseguramiento o promoción de prestaciones propias o ajenas en el mer-
cado) cuando se hallan determinadas por fines espurios, y en particular cuando en el caso se dan cita
circunstancias extraordinarias que revelen la orientación de la conducta en cuestión a mejorar la propia
posición en el mercado en que se puede actuar…” El autor describe también el carácter potencial y
extracontractual de la conducta delictiva, configurado en esencia el ilícito de deslealtad concurrencial
como ilícito de peligro, en fin, no se exige que la acción considerada logre efectivamente los objetivos pro-
114
3.2.2. Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de

Competencia Desleal
El artículo 3 de la LCD88, en su redacción actual, reproduce sustancialmen-

te el contenido que tenía antes de la reforma de 30 de diciembre de 2009.
En este sentido, en cuanto a su apartado primero, la única observación
destacable es la inclusión del término “profesionales”, que no supone, sin
embargo, la ampliación de los sujetos titulares de los derechos subjetivos
a la libre competencia, sino que tan sólo se confiere carácter positivo a
un concepto que era admitido por la generalidad de los autores y en la
práctica de los Tribunales.
Por ello puede afirmarse que la delimitación legal del alcance subjetivo
de la LCD va más allá de la propia actividad empresarial o profesional,
siendo extensiva a aquellas personas físicas o jurídicas, que de forma ha-
bitual o esporádica, participan en el mercado con fines concurrenciales,
cualesquiera que puedan ser los intereses que resulten afectados por esas
prácticas comerciales. Consecuencia de lo anterior es que se sufre una
desmercantilización de la materia, el control de conductas desleales va
más allá de la propia actividad mercantil.
También los poderes públicos se encuentran dentro del círculo de actores

cuyos comportamientos pueden ser calificados de desleales, al igual que
sucedía antes de la modificación del 2009.
Ahora bien en este sentido, para que una Administración u organismo

público pueda ser sujeto activo de una infracción a la libre competencia
constitutiva de deslealtad, será necesario que su actuación obstaculice las
libertades que rigen el mercado y que, la misma, no se encuentre ordena-
puestos, o en general que sea adecuada para ocasionar efectivamente un perjuicio patrimonial o competitivo
a tercero”.
88. El artículo 3 de la LCD tras la reforma sufrida por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, esta-
blece; “1.- La Ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas
físicas o jurídicas que participen en el mercado. 2.- La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la
existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia
desleal”.
115
da por las funciones de control o salvaguarda que le atribuyen los artículos

9 y 53.1 de la CE89.
El apartado 2 de este artículo viene a reconocer que la protección ins-

titucional de la LCD, justifica la represión de los actos de competencia
desleal aún cuando no exista relación entre competidores. Este modelo
institucional y social de la LCD establece un amplio ámbito subjetivo de
aplicación afectando comportamientos que suceden en el mercado al
margen de una relación de competencia pero que sin embargo pueden
vulnerar el funcionamiento del sistema económico.
3.3. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
Antes de entrar en el estudio de los presupuestos que deben de estar

presentes en una práctica comercial para que la misma pueda, o no, ser
calificada de desleal, hay que fijar una serie de conceptos que fueron con-
textualizados en la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, incorporada al
texto de la LCD a través de la reforma que sufre el 30 de diciembre de
2009, por la Ley 29/2009 que modifica el régimen legal de la competencia
desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumi-
dores y usuarios.
Si bien muchas de esas definiciones contenidas en la Directiva no han

sido transcritas en el texto de la LCD, cuando se modificaron algunos
89. Vid. VICENT CHULIÁ, F, “Introducción al Derecho mercantil”, Tirant lo Blanch, Valencia, 21ª
edición, 2008, págs. 739 a 806. Este autor al referirse a la libre competencia establece, “Los pode-
res públicos están sometidos al derecho de la competencia definido en sentido amplio- regulación del acceso,
ejercicio y salida del mercado de los competidores-, interno y comunitario, en tres aspectos fundamentales de
su actividad: 1) actividad normativa, 2) actividad empresarial (servicios públicos y libre iniciativa pública
económica, reconocida por el artículo 128.2 de la Constitución)y 3) actividad de aprovisionamiento o adju-
dicación de contratos públicos. Es decir: “ruling”, “undertaking”, “procurement”. En especial, la defensa de
la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales y de la libre competencia en la UE y en el
marco de OMC, limita la potestad normativa de los poderes públicos estatales, a veces de manera dramática.”
116
de sus preceptos, sin embargo, ello no prejuzga su aplicación a la luz de

la primacía y la interpretación conforme90 del Derecho comunitario una
vez ha pasado a formar parte de nuestro Derecho interno mediante su
transposición. En último caso, corresponderá a los órganos jurisdicciona-
les nacionales, en cuanto juez comunitario, la asignación e interpretación
de su contenido a los supuestos concretos de deslealtad competencial.
En este sentido deben de destacarse, inicialmente, tres nociones básicas:

el concepto de consumidor, el de empresario y el concepto de prácticas
comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores.
En primer lugar, el término de consumidor que establece la Directiva

delimita su alcance desde un punto de vista subjetivo, y sólo podrán ser
considerados consumidores aquellos que tengan personalidad, esto es,
aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones como condición irre-
nunciable e intransferible del propio ser humano y, no como atribución
efectuada por el ordenamiento jurídico. Por ello, sólo las personas físicas
podrán ser consumidores para el ordenamiento de la UE.
Sin embargo, la noción de consumidor en el ordenamiento nacional es,

no obstante, más amplia. Se consideran consumidores tanto las personas
físicas como las jurídicas en cuanto organizaciones puestas al servicio de
las personas físicas las cuales para alcanzar sus fines tienen reconocido por
el ordenamiento personalidad jurídica propia91.
90. Vid. STJCE (Sala Primera), caso Zentrale zur BEk¨mpfung unlauteren Wettbewerbs eV contra
Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, de 14 de enero de 2010 (JUR 2010/6889). En la citada Sen-
tencia del TJCE entre otros aspectos se hace referencia a la interpretación conforme al Derecho
comunitario, así establece su considerando 17, “A este respecto, precisa que aunque el Derecho interno
no haya sido adaptado aún a la Directiva 2005/29 (LCEur 2005/1143), y aunque en este marco no se
haya previsto ninguna modificación o derogación de las disposiciones de la UWG controvertidas en el litigio
principal, sin embargo está obligado, en virtud de la jurisprudencia derivada de la sentencia de 4 de julio de
2006 (TJCE 2006/181) Adelener y otros (C-212/04, Rec. P. I-6057), a interpretar el Derecho interno de
modo conforme con la Directiva 2005/29 desde el 12 de diciembre de 2007, es decir, la fecha en que, según el
artículo 19 de dicha Directiva, debía garantizarse a más tardar la aplicación de las disposiciones nacionales
de adaptación del Derecho interno”.
91. Vid. apartado a) del artículo 2 “Definiciones” de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo, de prác-
ticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado
interior. Vid. Capítulo IV, “Acciones derivadas de la competencia desleal”, artículo 33 de la LCD,
este precepto hace referencia expresa a las asociaciones de consumidores y usuarios. Constituye
117
De este modo, es el comportamiento o actitud en el mercado lo que cons-

triñe el concepto de consumidor, pues serán consumidores los que en las
prácticas comerciales contempladas por la propia Directiva, actúen con
un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión.
El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de

los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también
adscribe el contenido del término consumidor a las personas físicas o
jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional92.
En segundo lugar, la Directiva, en sus definiciones, no contiene una no-

ción de empresario, sino que alude al término comerciante y en algún
caso puntual se refiere a él como competidor.
El significado de este término se expone en la letra b) del artículo 2. Es

comerciante: “cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales
contempladas por la presente Directiva, actúe con el propósito relacionado con su
actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualesquiera que actúe en
nombre del comerciante o por cuenta de éste”. Este concepto fija una noción de
también otra manifestación del concepto de consumidor como persona jurídica la regulación
contenida en el Capítulo V, códigos de conducta, en los artículos 37 a 39 de la LCD.
92. Esta noción de consumidor es acorde con lo expuesto en el ámbito subjetivo de aplicación de la
LCD, en relación a la delimitación de los sujetos que están sometidos a su campo de aplicación.
Vid. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R y otros, “Comentario del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (Real
Decreto Legislativo 1/2007)”, Aranzadi, 2ª edición 2008, págs. 86 a 99. En análisis del artículo 3
del TRLGDCU, en relación al alcance del concepto de consumidor se pone de manifiesto, “Como
es lógico, la definición del concepto de consumidor es “A efectos de esta norma”, es decir a efectos del Texto
Refundido, tal y como lo especifica el artículo 3, siguiendo el modelo del artículo 1 LGDCU. Con ello se pone
de relieve, y en ello abunda todavía más en la referencia a los Libros III y IV, que el concepto de consumidor
no es unívoco. El mismo artículo 1 LGDCU permite distinguir entre el consumidor adquirente (consumidor
legal) y el consumidor que disfruta o utiliza lo adquirido (consumidor material). Ello no excluye que en otros
ámbitos jurídicos, incluso en el propio Texto Refundido, como se dirá de inmediato, la definición de consu-
midor no pueda ser distinta. Así ocurre, por ejemplo, en la Ley de Competencia Desleal, cuyas referencias a
los consumidores suponen su equiparación con los clientes, esto es, con cualquiera adquirentes en el mercado,
tanto los no profesionales como los profesionales o empresarios”.
Vid. BUSTO LAGO, J.M.; ÁLVAREZ LATA, N.; PEÑA LÓPEZ, F., “Reclamaciones de Consumo.
Derecho de Consumo desde la Perspectiva del Consumidor”, Aranzadi, 2ª edición 2008, págs. 63
a 380.
118
comerciante con contornos sustancialmente idénticos a los que utiliza la

LCD para establecer su ámbito subjetivo.
Por último, la expresión “prácticas comerciales de las empresas en sus

relaciones con los consumidores” (en la sucesivo “prácticas comerciales”),
considera la Directiva como tal: “todo acto, omisión, conducta o manifestación,
o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente
de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el sumi-
nistro de un producto a los consumidores”.
Resulta, sin embargo, extraña la amplitud con que la Directiva define las
“prácticas comerciales” con el ínfimo recurso en su redacción a los térmi-
nos que integran su contenido. Esto quiere decir, que es difícil encontrar
en el texto de la Directiva la descripción de un acto de competencia des-
leal sin que se haya acudido para tipificarlo a locuciones tales como: ”la
presente Directiva es aplicable a las prácticas comerciales desleales” (artí-
culo 3 de la Directiva), “se prohibirán las prácticas comerciales” (artículo
5), “se considera engañosa toda práctica comercial” (artículo 6 ) y así en
sucesivos preceptos.
Por ello, no sorprende que el profesor GARCÍA PEREZ, en las conside-

raciones que efectuó al Anteproyecto de Ley que incorporaba la Directiva
sobre prácticas comerciales desleales, lo tildara como “una incómoda impre-
cisión terminológica”, resaltando que “no sólo es molesta, sino que además resulta
poco coherente, ya que el artículo 2 (ámbito objetivo) sigue considerando que la
LCD se aplica a los actos de competencia y nada dice de las prácticas comerciales93”.
La citada imprecisión no ha sido subsanada sino que subsiste en el texto
modificado de la LCD fruto de la incorporación de la Directiva.
La relevancia de estas definiciones de la Directiva y la terminología propia

de las leyes nacionales: empresario, consumidor o usuario, comerciante o
competidor y, por último, el de prácticas comerciales de las empresas en
sus relaciones con los consumidores y, los actos de competencia desleal
93. Vid. GARCÍA PEREZ, R. “Consideraciones preliminares sobre la incidencia en la Ley de Com-
petencia Desleal del Anteproyecto de Ley que incorpora la Directiva sobre prácticas comerciales
desleales.”, Diario La Ley, núm. 40286/2008, de 7 de septiembre de 2008, págs. 4 a 8.
119
son traídas a colación, en este momento, con la intención de poner de ma-

nifiesto dos de las cuestiones que se han venido suscitando por la doctrina
desde la modificación de la LCD:
En primer lugar, la denominada por la doctrina “fragmentación subjeti-

va” sufrida con la reforma de la LCD consecuencia de la transposición de
la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 2006/114/CE al ordenamiento
jurídico nacional94.
En este punto debe de tenerse en cuenta que, ambas Directivas siguen las
pautas de política-legislativa comunitaria que se escinde en dos bloques
normativos: por un lado, en aras a su mayor proteccionismo el Derecho de
los consumidores y, por otro lado el estricto Derecho de la Competencia,
que acentúa el aspecto más económico dentro de instrumentos dirigidos
a la protección del mercado interior.
Ahora bien, esa realidad de las técnicas de armonización comunitaria

tiene su reflejo en la nueva estructura de la LCD, cuyo Capítulo III se
destina, ahora, a las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios
(artículos 19 a 31 de la LCD). No obstante, la finalidad y el espíritu que
impregna la LCD sigue siendo la protección de la competencia en interés
de todos los que participan en el mercado, así se recoge en el artículo 1
de la LCD.
No se modifica, por ello, el carácter institucional y social de la LCD que

tiene por objetivo la protección de la competencia en interés de todos
los que participan en el mercado, es decir, esta orientada a preservar el
correcto funcionamiento del sistema económico sean cuales fueren los in-
tereses, directa o indirectamente, afectados; el privado de los empresarios,
el interés de los consumidores y, el propio interés público del Estado al
mantenimiento del orden concurrencial debidamente saneado95.
94. Vid. Apartado I del Preámbulo de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por el que se modifica el
régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de
los consumidores y usuarios, BOE núm. 315 de 31 de diciembre de 2009, Sec. I, (págs. 112039
y sigs.).
95. Vid. Apartado II del Preámbulo de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, [BOE
núm. 10, de 11 de enero de 1981 (págs. 959 y sigs.)]. La redacción de su Preámbulo no ha sido
120
En este orden de cosas, todavía puede afirmarse que esa tutela a los
intereses de los consumidores que dispensa la LCD, de manera in-
dividualizada desde su reforma, no estaba ausente de su redacción
originaría, como puede comprobarse de la lectura del artículo 16 en
su apartado 1 que antes de la modificación de la LCD establecía, “el
tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás
condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justifica-
da” (precepto que no ha sido modificado por la Ley 29/2009 de 30
de diciembre)96.
En segundo lugar, esa fragmentación de la Ley como manifiesta el

profesor TATO, trae consigo consecuencias prácticas relevantes que
se proyectan en la distinción entre los actos de competencia desleal
de carácter general y prácticas comerciales desleales en su relación
con los consumidores97.
modificada en virtud de la reforma que esta Ley sufrió el 30 de diciembre de 2009, por la Ley
29/2009 por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad
para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
96. Vid. VIERA GONZÁLEZ, J., “Los actos de confusión e imitación en el Proyecto de Ley por el
que se modifica el régimen legal de la competencia desleal”, RCD, núm. 6/2009, págs. 153
a 160. De este autor, en este artículo aunque se limita a los acto de confusión del Proyecto
de Ley es de destacar alguna de sus valoraciones, “La innecesaria y superficial fragmentación
subjetiva de los actos de confusión. Éste es el aspecto de la reforma que merece una valoración especial-
mente negativa. En primer lugar, debemos insistir en la idea de que la DPCD- (Directiva 2005/29/
CE de prácticas comerciales desleales)- no exigía que las legislaciones nacionales procedieran a una
división subjetiva del ámbito de aplicación de las legislaciones nacionales en la materia de competencia
desleal. Por otra parte, el principio de tutela a los consumidores y usuarios que informa la DPCD ya
está incorporado a nuestra LCD, que, como sabemos, responde a un modelo social de represión de la
competencia desleal en el que sólo se contempla los intereses interempresariales. Como señala la STS de
14 de julio de 2003, “la tutela del empresario concurrente, y del usuario o consumidor son ambos polos
que subsumen el postulado de la legislación imperante como así reconoce nuestra Ley especial 3/1991,
de 10 de enero, y subraya la Exposición de Motivos que, incluso, incorpora como novedad, el tríptico de
protección, tanto de los intereses privados de los empresarios, como el colectivo de los consumidores, como
el público en general”.
desleal (parte I), Revista de Autocontrol, Boletín núm. 150, marzo de 2010. “En fin, la fragmentación
de la Ley de competencia desleal (y la consiguiente distinción entre actos de competencia desleal de carácter
general y prácticas desleales con los consumidores) carece de especiales consecuencias prácticas en la propia
Ley. En particular, carece de transcendencia en materia de acciones a emprender frente a los actos de com-
petencia desleal o de legitimación activa para interponerlas. En cambio, genera consecuencias relevantes en
otros ámbitos. A estos efectos, debe señalarse que la Ley 29/2009 también modifica el Texto Refundido de la
Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios”.
121
3.3.2. Clasificación de los actos de competencia desleal

en la Ley de Competencia Desleal
Uno de los efectos que produce la nueva estructura de la LCD se refleja

en la variedad de clasificaciones que pueden realizarse de los actos de
competencia desleal.
La primera de esas clasificaciones es la que atiende a la tipicidad o atipici-

dad de los actos que restringen la libre competencia. En términos amplios,
podemos decir que son típicos los comportamientos que se encuentran
regulados de forma expresa en la LCD, a los que la misma califica de des-
lealtad competencial, es decir, son aquellos que tienen una individualidad
propia y una naturaleza específica.
En los actos desleales típicos deben distinguirse, por un lado los que son
típicos con carácter general por tratarse de actos de mercado que podrán
tener lugar tanto en las relaciones entre competidores, como en las rela-
ciones de estos con los consumidores, resultando esta clasificación de lo
que establece el artículo 19 de la LCD. Son así los establecidos; en el artí-
culo 5 de la LCD (actos de engaño); en el artículo 7 de la LCD (omisiones
engañosas); en el artículo 8 de la LCD (prácticas agresivas).
En el otro lado, están los que son sólo típicos cuando se trata de conductas
concurrenciales de mercado, entre competidores, cualesquiera que sean
los intereses afectados, que son, además de los anteriores, los siguientes:
los del artículo 6 de la LCD (actos de confusión); artículo 9 de la LCD
(actos de denigración); artículo 10 de la LCD (actos de comparación);
artículo 11 de la LCD (actos de imitación); artículo 12 de la LCD (explo-
tación de la reputación); artículo 13 de la LCD (violación de secretos);
artículo 14 de la LCD (inducción a la infracción contractual); artículo 15
de la LCD (violación de normas); artículo 16 de la LCD (discriminación
y dependencia económica); artículo 17 de la LCD (venta a pérdida) y el
artículo 18 de la LCD (publicidad ilícita).
En sentido contrario, se considerarán atípicos aquellos actos concurren-

ciales susceptibles de ser calificados como desleales por realizarse en el
122
mercado con fines concurrenciales pero que, sin embargo, al carecer de

regulación propia la consideración de desleales se hace depender de que
tales comportamientos sean objetivamente contrarios a las exigencias de
la buena fe.
Dentro de esta categoría de actos atípicos, que lo es por falta de regu-

lación expresa, están aquellos que no tienen un concreto encaje en las
conductas desleales que la Ley describe en los artículo 5 a 31 de la LCD,
también podemos diferenciar dos grupos; en primer lugar, los actos de
competencia desleales generales con carácter general, es decir, aquellos
que tratándose de conductas de mercado realizadas con fines concurren-
ciales son desleales porque resultan objetivamente contrarias a la buena
fe, es la cláusula general prohibitiva, con carácter general, prevista en el
artículo 4, apartado 1 párrafo primero de la LCD.
En segundo lugar, las conductas desleales que siendo atípicas se recondu-

cen a la cláusula general prohibitiva del artículo 4 de la LCD, apartado
1, en su inciso segundo, que serán aquellas en las que no se dan, ni los
presupuestos de las prácticas comerciales desleales con consumidores de
los artículos 21 a 31 de la LCD, ni de los artículos 5, 7 y 8 (todos ellos de la
LCD), por lo que tienen tal consideración por tratarse de practicas comer-
ciales de los operadores de mercado en su relación con los consumidores.
La LCD, a la vista de lo expuesto, prevé en último lugar un grupo de actos

típicos cualificados o agravados que son los que expresamente tipifica en
su Capítulo III bajo la rúbrica prácticas comerciales desleales con los con-
sumidores, que se comprenden en los artículo 21 a 31 de la LCD, como
reza el artículo 19 de la LCD, cuyo párrafo segundo establece “las prácticas
comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y
en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores”.
En este complicado panorama, como manifiesta el profesor TATO98, no

sólo se rompe la unidad sistemática del Derecho contra la competencia
desleal sino que en nada se beneficia la seguridad jurídica.
desleal (parte I), Revista de Autocontrol, Boletín núm. 150, marzo de 2010.
123
Una segunda clasificación que puede establecerse es la que surge de la

fragmentación subjetiva de la LCD y, es consecuencia de la transposición
de la Directiva 2005/29/CE al ordenamiento jurídico español, será, enton-
ces la que viene a distinguir entre actos de competencia desleal en sentido
estricto y las prácticas comerciales desleales, que obedece al origen del
acto que, en este último caso, serán las que se producen en el marco de
las relaciones de los empresarios, comerciantes o profesionales con los
consumidores o usuarios.
Una tercera categoría de actos de competencia desleal es la que se basa

para su distinción en los presupuestos esenciales para su existencia, serían:
por un lado el grupo de ilícitos en el que sólo concurren estos requisitos
imprescindibles para que todo acto sea calificado de desleal y, por otro
lado, aquella otra que, junto a esos presupuestos que han de concurrir
en todo caso, han de estar presentes otros accesorios que delimitan el
desarrollo de la acción, entendida como conducta humana exteriorizada.
De tal forma que se dividirá en un tipo básico de acto de competencia
desleal y los tipos específicos.
El tipo básico de las conductas desleales se enmarca dentro de la órbita del

artículo 4 de la LCD en su apartado 1, inciso primero, “se reputa desleal todo
comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena
fe”. Precepto que presenta cierto paralelismo y similitud con la antigua
cláusula general del artículo 5 de la LCD en su redacción originaría, en
cuanto a su carácter de cláusula general prohibitiva pero que a la vez
constituye un tipo de comportamiento desleal, independiente, objetivo y
autónomo99.
La otra forma de manifestarse este tipo básico de comportamiento des-

leal, se refiere a un concreto ámbito de prácticas comerciales desleales, es
decir, se trataría de actos de competencia desleal pero que, a diferencia
de la cláusula general prohibitiva del inciso primero del artículo 4.1 de la
págs. 143 a 163. Vid. GARCÍA PÉREZ, R. “La Ley de Competencia Desleal”, Aranzadi, Navarra,
2008, págs. 75 a 159. El profesor GARCÍA PEREZ, analiza la cláusula general del artículo 5 de
la LCD (en su redacción originaría) a través de la sistematización de la jurisprudencia del TS y
resoluciones de las AP, mediante resumes y extractas de sus sentencias.
124
LCD, solo sirven para calificar como ilícitas conductas que se originan en
un especifico sector del mercado, son aquellas que surgen en las relacio-
nes de empresarios o profesionales con los consumidores.
Por ello, será una cláusula prohibitiva de carácter general pero sólo en
relación prácticas comerciales desleales con consumidores. Establece el
inciso 2 del artículo 4.1 de la LCD, “en las relaciones con consumidores y usua-
rios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un
empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como
el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe esperar de un empresario
conforme a las prácticas honestas de mercado, que distorsione o pueda de manera
significativa el comportamiento económico del consumidor medio o miembro medio
del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida
a un grupo concreto de consumidores”.
En este supuesto es la ley la que nos indica como ha de interpretarse el

concepto de buena fe del inciso 1 del artículo 4.1 de la LCD100.
Los tipos específicos de esta tercera categoría, serían los tipos de los
artículo 5 a 31, ya lo sean indistintamente, sin distinguir el marco de
las relaciones de mercado en las que tenga lugar, ya lo sean porque se
trata de relaciones comerciales entre empresarios o profesionales con
los consumidores.
Antes de finalizar este epígrafe resulta necesario establecer un matiz im-

portante, la tipicidad de la que se habla en este apartado no obedece a una
tipicidad de naturaleza penal, según la cual todo lo que no esta tipificado
en la Ley como delito o falta es penalmente lícito, en virtud del principio
de legalidad que rige en Derecho penal, “lex praevia, lex scripta, lex certa”,
o de su formulación latina “nullum crimen sine lege o nulla poena sine lege”.
100. Lo que ha de entenderse como diligencia profesional es un concepto ya definido en la Direc-

tiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, como el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe
razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde con las
prácticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe en el ámbito de actividad
del comerciante. Vid. apartado h) del artículo 2 de la Directiva 2005/29/CE del parlamento Eu-
ropeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, de prácticas comerciales desleales de las empresas
en sus relaciones con los consumidores.
125
En este sentido cuando hablamos de Derecho de competencia desleal, nos

encontramos en la rama privada del derecho y la eficacia de sus normas es
la que resulta de principios como los establecidos en el artículo 6 y 7 del
CC, entre los que destacan principios como el de buena fe o el no abuso
del derecho o el ejercicio antisocial del mismo101.
Por ello cualquier acto que se realice en el mercado con fines concurren-
ciales puede ser calificado de deslealtad cuando el mismo resulte objeti-
vamente contrario a las exigencias de la buena fe, tenga o no encaje en
alguno de los supuestos que expresamente tipifica la LCD.
3.4. REQUISITOS DE LOS ACTOS

DE COMPETENCIA DESLEAL
Analizado el complejo entramado de categorías a las que puede hacerse

referencia dentro de los actos de competencia desleal de la LCD, conse-
cuencia de su armonización con el ordenamiento jurídico comunitario,
cuyo origen está en los diferentes texto legales que en la UE sistematizan
el Derecho de los consumidores y el propio Derecho de la competencia.
Debe ahora ser objeto de examen los presupuestos que han de concurrir
para calificar de desleal un concreto comportamiento de mercado.
No obstante, esas complicadas interrelaciones de unas conductas ilícitas

con otras dará lugar, con más frecuencia de la deseada, a un conflicto
entre actos desleales que, por tutelar el mismo bien jurídico en sus res-
101. Vid. VICENT CHULIÁ, F, “Introducción al Derecho mercantil”, Tirant lo Blanch, Valencia, 21ª
edición, 2008, págs. 739 a 806. Para el profesor CHULIÁ, “el ilícito concurrencial desleal reúne casi
todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual: acción (actos de confusión, engaño, denigración,
violación de secretos etc.) u omisión (por ej., rehuse de venta); antijurídica (contraria a la Ley o a la buena fe
así definida); imputable, culpable y dañosa (estos últimos dos requisitos, sólo para exigir daños o perjuicios);
y punible, con carácter general, como ilícito civil (por virtud de esta Ley)”.
126
pectivas hipótesis legales, será enteramente subsumible en el supuesto de

hecho desleal acaecido en el mercado.
Este posible conflicto, que puede darse en la realidad, habrá de ser solven-
tado observando una sería de reglas que se pueden resumir básicamente
en dos, sin perjuicio de lo que estimen los órganos jurisdiccionales o la
doctrina en general cuando se planteen concretos actos a la luz de la re-
forma de la LCD. Esas reglas a las que se hacía alusión son:
- La regla de la consunción, es decir, cuando una misma conducta de

mercado pueda ser calificada como desleal en base a dos preceptos
de la LCD, se aplicará aquel más amplio o que progrese más en el
desarrollo de la acción, ya lo sea por describir los medios a través
de los cuales se van a ejecutar esas conductas, ya lo sea porque se
trata de un específico comportamiento de mercado expresamente
tipificado en el que se incluyen elementos que valoran la conducta
de su autor, elementos subjetivos de culpabilidad, concretas cir-
cunstancias de espacio o tiempo en las que habrá de producirse,
etc.
- La regla de la subsidiariedad o supletoriedad, que surge en aquellos

casos en los que uno de los preceptos de la LCD no puede aplicar-
se, por cuanto aún tutelando un mismo bien jurídico, falta alguna
condición del tipo, o un elemento que lo hace acreedor de una con-
ducta desleal. Un caso concreto será el de los poderes públicos en
su participación en el mercado (artículo 128 de la CE), en aquellos
supuestos en los que un acto de la Administración, presuntamente
desleal, sin embargo se ejecuta al amparo de una función pública
de salvaguarda y garantía del eficaz funcionamiento del sistema
económico. También en los casos que aún expresamente tipificados
como prácticas comerciales desleales con los consumidores, en el
supuesto de hecho concreto se comprueba que no se produce en el
marco de las relaciones entre empresarios y profesionales con los
consumidores.
Podemos mencionar incluso una tercera regla la de la especialidad, en el

caso de las prácticas comerciales desleales con los consumidores previstas
127
en los artículos 21 a 31 de la LCD, que son comportamientos desleales en

todo caso. Estos tipos de deslealtad se aplicarán en todo caso y en cualquier
circunstancia siempre que se de el elemento especializante que describe la
práctica comercial como desleal en esos preceptos. De tal forma que, si fal-
tará alguno de ellos dicha práctica comercial podría ser aún calificada como
acto de competencia desleal en ámbito de la relación de empresarios con
consumidores, pero ya no en cualquier circunstancia, sino cuando concurran
las circunstancias de los artículos 5, 7 y 9 todos ellos de la LCD.
Para poder asimilar lo hasta ahora expuesto deben analizarse los presu-
puestos que han de concurrir para que un acto pueda ser calificado de
competencia desleal, distinguiendo entre los esenciales, que deben de es-
tar presentes en todo caso y, aquellos que pueden ser denominados como
accesorios cuya función radica en subsumir el supuesto concreto en un
específica conducta que describe la LCD como ilícita.
Dentro de este esquema general su análisis se hará desde su separación en

cuatro bloques; prácticas comerciales desleales con los consumidores en
todo caso y en cualquier circunstancia; las prácticas comerciales desleales
con los consumidores sólo en determinadas circunstancias; los actos de
competencia desleal específicos y; por último, los actos de competencia
desleal, la cláusula general prohibitiva del artículo 4 de la LCD.
3.4.2. Presupuestos de los actos desleales de

mercado realizados en el mercado con fines
concurrenciales. Las prácticas comerciales
La rúbrica de este epígrafe es bastante clarificadora, por la propia ter-

minología utilizada en la redacción de la LCD a raíz de su reforma, que
obliga a introducir una diferencia de matiz, que separa las prácticas
comerciales desleales con los consumidores y los actos de competencia
desleal. Ello podría implicar, en cierto modo, que se ha modificado la
percepción del legislador sobre el Derecho contra la competencia desleal
o que, sencillamente, son términos utilizados indistintamente por sus
similitudes semánticas.
128
En esta exposición se emplearán los términos de la LCD que, como se se-

ñaló en segunda parte del trabajo, no han modificado el ámbito objetivo
de la misma, ni su finalidad102 de proteger el correcto y eficaz funciona-
miento del mercado. Ahora bien, su uso si va a servir para poder conocer
el marco en el que se producen, bien los actos de competencia desleal y
bien las prácticas comerciales desleales.
Respecto al estudio de los presupuestos de los comportamientos desleales,

el mismo se abordará desde el punto de vista de un tipo específico de
ilícito competencial, las prácticas agresivas, que servirán de base para el
explicar el régimen jurídico de la LCD.
En este sentido, debe decirse que si ahora las prácticas agresivas se regu-
lan, por primera vez en la LCD, con carácter positivo, ello no quiere decir
que estuvieran ausentes de las resoluciones de nuestros órganos jurisdic-
cionales103, ni de los propios estudios doctrinales, aunque no se hiciera
referencia a ellas como “prácticas agresivas”.
El profesor MASSAGUER104, en su análisis de la cláusula general del ar-

tículo 5 de la LCD, en su redacción originaría, al referirse a grupos de
casos, mencionaba los actos de agresión, que encontraban su ubicación en
la cláusula general “la consideración de las exigencias de los buenos usos, y con
la prevención que en su momento se ha expuesto, obliga a conceder particular rele-
vancia en este contexto a circunstancias tales como el “animus nocendi” que pueda
animar al autor del acto enjuiciado[…]. En este sentido, al amparo de la cláusula
general puede predicarse la deslealtad de aquellas conductas, no reconducibles a
ninguno de los actos de competencia desleal tipificados o no encuadrables en nin-
102. Vid. artículo 1 de la LCD, finalidad, en su nueva redacción dada después de la modificación de
la Ley 29/2009, de 30 de diciembre de 2009, por la que se reforma el régimen legal de la compe-
tencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
Vid. BOE, núm. 315, de 31 de diciembre de 2009, Sec. I, págs. 112039 y sigs.
103. A título meramente ejemplificativo cabe citar las siguientes sentencias; SAP Tarragona, 27 de
abril de 2000 (AC 2000/2199); SAP Vizcaya, 5 de enero de 2001 (AC 2001/130); SAP Valladolid,
29 de enero de 2004 (AC 2004/323); SAP Valladolid, de 27 octubre de 2009 (AC 2009/2344); SAP
Barcelona, 30 de septiembre de 2009 (2010/46884).
págs. 159 a 162.
129
guno de los grupos de casos anteriores, que obedecen al solo propósito de ocasionar
un daño a otros, sea como resultado en sí mismo no deseado o como paso intermedio
para obtener del sujeto afectado una compensación consistente en la atribución de
una ventaja competitiva de cualquier clase por poner fin a esta conducta”.
Esta aproximación que, a través de la antigua cláusula general, podía

hacerse a las prácticas agresivas, va a permitir visto lo expuesto, la intro-
ducción de elementos valorativos de la conducta del autor del acto, que
como tales podrá integrarse como elemento de un tipo del injusto de la
conducta o práctica desleal.
También menciona MASSAGUER en su texto las ofertas molestas, “pueden

considerarse desleales por violentar la prohibición general establecida en el artículo
5 de la Ley de Competencia Desleal105 aquellas prácticas, de común ofertas que,
por la forma en que tiene lugar el contacto o por la relación existente entre quien
directa o indirectamente realiza la oferta y quien la recibe, generan una presión
sobre los destinatarios o les colocan en una situación incómoda o embarazosa bien
en el caso de que no presten atención, o bien incluso en el caso de que no visiten el
establecimiento del anunciante o no contraten la prestación promocionada, puesto
que impiden una libre formación de las preferencias o en su caso de la decisión de
contratar”.
3.4.2.1. Presupuestos de las prácticas comerciales agresivas con

los consumidores y usuarios. Capítulo III de la Ley de
Competencia Desleal. Artículo 19.2 de la Ley de Competencia
Desleal
La nueva categoría de prácticas comerciales que la LCD introduce en el

Capítulo III, lleva por rúbrica prácticas comerciales desleales con los con-
105. El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal en su redacción originaría establecía, “Cláusula

general. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la
buena fe.” Vid. BOE núm. 10, de 11 de enero de 1991, pags. 959 y sigs. Este precepto de repro-
duce de foma idéntica en el apartado 1 del artículo 4 inciso primero de la LCD en su nueva
redacción dada después de la modificación de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre de 2009, por
la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora
de la protección de los consumidores y usuarios. Vid. BOE, núm. 315, de 31 de diciembre de
2009, Sec. I, págs. 112039 y sigs.
130
sumidores. No obstante, es el artículo 19 de la Ley, en su apartado 2, el

que delimita este primer grupo de prácticas desleales que tienen lugar en
el marco de las relaciones de mercado de los profesionales o empresarios
con los consumidores, así:
“Las prácticas comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos inclusive, son
en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los
consumidores”.
Las notas esenciales de las prácticas reguladas en los artículos 21 a 31 de la

LCD serán siempre y en todo caso aquellos que sujetan su existencia, como
ilícito desleal, a que en estas prácticas comerciales con los consumidores
concurran los requisitos del ámbito de objetivo de aplicación106 de la Ley,
es decir, tiene que tratarse de actos de competencia desleal que se realicen
en el mercado y que, además, tales actos tengan fines concurrenciales.
En este sentido son necesarios al menos los siguientes presupuestos; 1)

que se trate de una conducta entendida como conducta humana cons-
ciente y voluntaria, solo caerían fuera de su órbita los actos internos o los
realizados por incapaces. Además ese acto en el que interviene el hombre,
puede consistir en un hacer positivo, o en un no hacer u omisión, pero
que tienen que manifestarse al exterior. 2) que se trate de actos externos
que deben de llevarse a cabo por empresarios o profesionales en el mer-
cado, entendido como estructura abstracta en la que tiene lugar el inter-
cambio de bienes y en la que se desenvuelven el libre juego de la oferta y
la demanda de productos. 3) Que los actos tengan fines concurrenciales.
El alcance de lo que ha de aprehenderse por finalidad concurrencial se

precisa el apartado 2 del artículo 2 de la LCD, definiéndolo desde un
punto de vista funcional, a través de una presunción “iuris tantum”, “se
presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en las
106. Vid. artículo 2 de la LCD, ámbito objetivo de aplicación, en su nueva redacción dada después
de la modificación de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre de 2009, por la que se modifica el
régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los
consumidores y usuarios. Vid. BOE, núm. 315, de 31 de diciembre de 2009, Sec. I, págs. 112039
y sigs.
131
que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión

en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”.
La naturaleza de esta presunción “iuris tantum” se regula, a efectos pro-

cesales en el artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil107, “en los
procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al de-
mandado de la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones
y manifestaciones realizadas y de los datos materiales a que se refiere el apartado
anterior”. Se invierte la carga de la prueba según la cual correspondía al
actor acreditar la certeza de los hechos en que basará su pretensión.
Una precisión que debe hacerse del acto de mercado descrito en ese ar-
tículo 2 de la LCD, es que se trata de una conducta que se valora por su
manifestación externa, basta la voluntad del sujeto provocador de una
modificación del mercado, por lo que es independiente del resultado bus-
cado. Por ello, puede decirse que ese querer que origina la conducta activa
u omisiva del empresario o profesional es un querer aséptico desprovisto
de todo elemento subjetivo del injusto, culpable o incluso doloso.
Una vez establecidos los presupuestos esenciales por los que todo acto de
competencia en el mercado puede presumirse desleal, ha de señalarse
cuales son los requisitos específicos que deben estar presentes para que
una práctica comercial desleal con los consumidores se circunscriba a los
tipos específicos de los artículos 20 a 31 de la LCD y, en concreto dentro de
los mismos, a las prácticas agresivas (punto de referencia para el análisis
del régimen jurídico de los actos de competencia desleal), que establecen
los artículos 28, 29 y 30 de la LCD.
El presupuesto específico y común a las prácticas comerciales desleales con

los consumidores108 del Capítulo III de la LCD (artículos 19 a 31 ambos
inclusive) es que los mismos nazcan en el marco de relaciones comerciales,
107. Vid. artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, BOE de 8 de enero,
corrección de errores de 14 de abril de 2000 y 28 de julio de 2001.
108. Vid. letra d) del artículo 2 “Definiciones” de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo, de prácticas
comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado
interior, que da un concepto de prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores como, “todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas
132
mercantiles o profesionales que sus actores lleven a cabo directamente con

los consumidores, es decir, que sus actos, en mayor o menor medida, han
de afectar a la libre elección, decisión o comportamiento de los consumi-
dores o usuarios en el mercado.
No obstante, respecto de estas prácticas de los artículos 20 a 31 de la

LCD y, en concreto en las prácticas agresivas que tipifican los artículo 28,
29 y 30 de la LCD, las mismas serán siempre y en todo caso desleales,
independientemente de las circunstancias del lugar, espacio o tiempo en
el que se realicen y de la culpabilidad de su autor.
Tampoco será necesario que se reputen objetivamente contrarias a la

buena fe, ni siquiera que el comportamiento de los empresarios o profe-
sionales sea contrario a la diligencia profesional109 en los términos que se
define en el artículo 4.1 de la LCD110.
Sin embargo, sí tendrán que cumplirse los particulares que se describen

en la hipótesis legal que tipifica esas conductas de forma individual. Son
“numerus clausus” de prácticas comerciales desleales con los consumidores,
que no pueden ampliarse ni por analogía ni hacerse una interpretación
extensiva de las mismas.
Dentro de este ámbito de prácticas comerciales desleales con los consumi-

dores, las que se definen con el adjetivo de agresivas comprendidas en los
artículo 28, 29 y 30 de la LCD, vienen a ser una transcripción casi textual
de las que la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, recoge en los números
24 a 31 (ambos inclusive) del Anexo I como prácticas comerciales deslea-
la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promo-

ción venta o el suministro de un producto a los consumidores”.
109. Vid. letra h) del artículo 2 “Definiciones” de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo, de prácticas
interior, que da un concepto de diligencia profesional como, “el nivel de competencia y cuidado
especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde
con las prácticas honradas de mercado o con el principio general de buena fe en el ámbito de la actividad del
comerciante.”
110. Vid. artículo 4 apartado 1 de la Ley de Competencia Desleal después de su modificación por la
Ley 29/2009, de 30 de diciembre de 2009, por la que se modifica el régimen legal de la compe-
tencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
133
les que se consideran desleales en cualquier circunstancia, respecto de las

cuales el apartado 5 artículo 5 de la Directiva establece que se aplicará a
todos los Estados miembros y sólo podrán modificarse mediante la revi-
sión de esta Directiva111.
Las prácticas agresivas112 que fija la LCD en los artículo 28 a 30, se sujetan
a cada una de las características aquí expuestas, pero es preciso transcribir
sus clases, por su particularidad, al encontrarnos ante la hipótesis legal en
la que habrá de subsumir el supuesto de hecho de la práctica comercial
que se quiera vetar con su deslealtad son:
1.- “Prácticas agresivas por coacción”:
Las que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el esta-
blecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica
comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de
infracción penal.
2.-“Prácticas agresivas por acoso”:
Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus

pericones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a
personarse en ella.
Realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u

otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida
en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.
111. Vid. apartado 5 del artículo 5 “Prohibición de las prácticas comerciales” de la Directiva 2005/29/CE
de 11 de mayo, de prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los con-
sumidores en el mercado interior, de este apartado se desprende el carácter de numerus clausus
de la prácticas comerciales desleales de los consumidores de la Ley de Competencia Desleal
después de su modificación por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre. Vid. Anexo I, de la Directiva
2005/29/CE de 11 de mayo, de prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones
con los consumidores en el mercado interior.
112. Vid. artículos 28 a 30 del Capítulo III de la Ley de Competencia Desleal después de su modifica-
ción por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre de 2009, por la que se modifica el régimen legal de
la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores
y usuarios.
134
3.- “Prácticas agresivas en relación con los menores”:
Incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran
bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten
los bienes o servicios anunciados.
4.-“Otras prácticas agresivas”:
Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero per-

judicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contra-
to de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente
necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el
importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente
sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de
ejercer sus derechos.
Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes

o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados
por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión
sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo
establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los
consumidores y usuarios.
Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el

sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o
usuario no contrata el bien o servicio”.
Para concluir este punto, debe señalarse que en la descripción de estos

tipos de prácticas comerciales con los consumidores (en concreto las
“prácticas agresivas”) se hace referencia a la conducta del autor del
acto desleal, en cualquier circunstancia, sin que sea necesario probar el
acoso, la coacción o influencia indebida (por la instrumentalización de
los menores).
En este sentido, cabe señalar que, en este tipo de comportamientos, el

empleo de acoso, coacción o influencia indebida alejan la consideración
de la conducta desleal como acto humano voluntario y aséptico, propio
135
del apartado 1 del artículo 2 de la LCD (descrito anteriormente). En ellos

las conductas no sólo son antijurídicas sino también, en mayor o menor
medida, culpables o negligentes; se introduce así un elemento subjetivo
del injusto en la descripción de los actos desleales.
3.4.2.2. Presupuestos de las practicas comerciales con los

consumidores y usuarios en determinados casos y
circunstancias. Artículo 19.1 de la Ley de Competencia
Desleal
Una vez que hemos señalado los requisitos de las prácticas comerciales
desleales con consumidores del Capítulo III de la LCD. Deben de exa-
minarse cuales son aquellas otras prácticas comerciales que se llevan a
cabo en el marco de las relaciones entre empresarios o profesionales y los
consumidores que son también desleales pero no en sí mismas, sino cuan-
do se dan las concretas circunstancias y se cumplen ciertas características.
La prelación elegida en este orden expositivo, se entiende desde el punto

de vista de la práctica procesal. También, de igual modo, por la especiali-
dad de las normas que describen comportamientos desleales en el terreno
de las prácticas comerciales desleales con los consumidores, por cuanto las
del Capítulo III son por sí mismas desleales.
Cuando se presenta un hecho concreto de prácticas comerciales con los

consumidores113 deberá primero examinarse si el citado hecho es desleal
en todo caso, al poder subsumirse en uno de los tipos que se comprenden
113. Vid. STJCE (Sala Primera), caso Zentrale zur BEk¨mpfung unlauteren Wettbewerbs eV contra
Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, de 14 de enero de 2010 (JUR 2010/6889), considerandos
49, 50 y 51, “49. Pues bien, consta que tales prácticas, que asocian la adquisición de bienes o la contrata-
ción de servicios a la participación de los consumidores en un juego o un concurso, no están recogidas en el
anexo I de dicha Directiva, que enumera, como se ha recordado en el apartado 45 de la presente sentencia,
de manera exhaustiva las únicas prácticas comerciales prohibidas en cualquier circunstancia, que, por tanto,
no deben ser objeto de un examen caso por caso. 50. Por otro lado, una normativa como la controvertida en
el litigio principal es contraria al artículo 4 de la Directiva 2005/29, que prohíbe expresamente a los Estados
miembros mantener o adoptar medidas nacionales más restrictivas, aunque dichas medidas tengan por objeto
garantizar un nivel de protección más elevado de los consumidores. 51. En estas circunstancias, procede
declarar que la Directiva 2005/29 se opone a una prohibición de las ofertas comerciales que vinculan la
adquisición de bienes o la contratación de servicios a la participación de los consumidores en un concurso o
un juego, como la prevista por la normativa nacional controvertida en el litigio principal.”
136
en el Capítulo III de la LCD. Si no lo fuera, tendrá que comprobarse, si

dentro del ámbito de los actos de competencia desleal del Capítulo II de
la LCD, se ajusta a alguno de los supuestos previstos; en el artículo 5 de
la LCD (actos de engaño); artículo 7 de la LCD (omisiones engañosas) o
al artículo 9 de la LCD (prácticas agresivas) y; por último si no se circuns-
cribe a ninguno de los mencionadas tipos de esos artículos habrá que ver
si tiene encaje en la cláusula general del artículo 4, apartado 1 inciso dos.
No obstante, respecto del artículo 8 de la LCD de prácticas agresivas que

sirve de guía en este estudio y, de igual modo, los demás que constituyen
el contenido del Capítulo II de la LCD (artículos 5 a 18 ambos inclusive),
debe advertirse que la Ley los denomina ya actos de competencia gene-
ral, porque se caracterizan por ser actos desleales que se producen en
el mercado bien en el marco de las relaciones entre competidores, bien
con motivo de las relaciones entre empresarios o profesionales con los
consumidores.
Es el artículo 19 de la LCD en su apartado 1, el que así lo establece, “sin

perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complemen-
tarias, únicamente tendrán la consideración de prácticas comerciales desleales con
los consumidores y usuarios, las previstas en este capítulo- (Capítulo III de la
LCD)- y en los artículos 4, 5, 7 y 8 de la Ley”.
Por ello, se hablará de actos de competencia desleal específicos para refe-

rirse a los que establecen en los artículos 5 a 18 de la LCD respecto de los
cuales sólo pueden ser prácticas comerciales desleales con consumidores
los previstos en los artículos 5, 7 y 8 de la LCD.
Expuesto lo anterior, el estudio de estas prácticas se centra sobre las que

determina el artículo 8 “prácticas agresivas”114, cuya explicación, en aras a
una mejor clasificación se hará en el apartado siguiente.
114. Vid. STJCE (Sala Primera), caso VTB-VAB NV y otros contra Total Belgium NV y otros, de 23 de
abril de 2009, (TJCE 2009/95), en sus considerandos 55, 56 y 57 establece, “además, al artículo 5,
apartado 4, de la Directiva define dos categorías precisas de prácticas comerciales desleales, a sabe, las “prác-
ticas engañosas” y las “prácticas agresivas”, que responden a los criterios especificados en los artículos 6 y 7,
por un lado, y 8 y 9, por otro, de dicha Directiva. En virtud, de dichas disposiciones, estas prácticas están
137
3.4.2.3. Actos de competencia desleal específicos. Las prácticas

comerciales con carácter general, su examen desde la
perspectiva de las prácticas agresivas
Sin ánimo de reiteración, las prácticas agresivas del artículo 8 de

la LCD, lo son, cualesquiera que sean las relaciones comerciales
que se ejecuten dentro de la institución abstracta que constituye
el sistema económico, siempre que supongan, la realización de un
acto de mercado llevado a cabo con fines concurrenciales, ya tenga
lugar en el lado de la oferta o de la demanda o ya se produzcan en
el marco propio de las relaciones entre competidores o de estos con
los consumidores.
Es el artículo 8 de la LCD el que establece sus presupuestos característicos:
“Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus característi-
cas y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa mediante,
acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de
elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguien-
te, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.
A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de

poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin
usar fuerza física ni amenazar con su uso.”
Respecto de estos actos de competencia desleal, lo primero que habrá

que comprobar es si los mismos entran dentro del ámbito objetivo de
la Ley, es decir, si cumplen los presupuestos esenciales que determinan
la aplicación de este cuerpo normativo. Estos son los requisitos cumu-
prohibidas cuando, teniendo en cuenta sus características y su contexto fáctico, inducen o pueden inducir
al consumidor medio a adoptar una decisión comercial que de otro modo no habría adoptado. La Directiva
establece también en su anexo I una lista exclusiva de 31 prácticas comerciales que, con arreglo al artículo
5, apartado 5, de la Directiva, se consideran desleales “en cualquier circunstancia”. En consecuencia,
como precisa expresamente el decimoséptimo considerando de la Directiva, se trata de las únicas prácticas
comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un examen pormenorizado de que se dan en
cada caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9 de la Directiva. 57. Por último, procede
señalar que las ofertas conjuntas no figuran entre las prácticas enumeradas en dicho anexo I”.
138
lativos que establece el artículo 2 de la LCD en su apartado 1, que se

realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
En relación a los requisitos que se han denominado accesorios, no por su

menor relevancia, sino porque aún en el caso de no cumplirse los presu-
puestos del artículo 8 de la LCD, un acto de mercado puede ser desleal si
ejecutado con fines concurrenciales resulta objetivamente contrario a las
exigencias de la buena fe.
Por ello, son notas esenciales para que una conducta desleal sea tipificada
como agresiva:
1.- Los comportamientos en relación a las características y circunstancias

en que se realicen.
Por tales circunstancias y características, debe entenderse aquellas que

siendo externas al comportamiento descrito en la hipótesis legal del
artículo 8 de la LCD, pueden concurrir o estar presentes en el acto de
mercado, de modo que confieren un mayor desvalor al comportamiento
desleal al incidir en la libertad de elección o conducta de su destinatario.
En cuanto a la naturaleza de estas, cabe distinguir, las que son simple-

mente objetivas por ser ajenas a la voluntad del autor del acto o del sujeto
pasivo, que son las referidas a las circunstancias de tiempo y lugar. Tam-
bién pueden ser subjetivas, que serán las que se reflejan en la conducta
o aptitud, estado mental, de especial vulnerabilidad (entre otros), de los
propios sujetos que intervienen en el acto de mercado. Pueden incluso
tener una naturaleza mixta, es decir, tener carácter objetivo y subjetivo al
mismo tiempo.
Sin embargo, es el artículo 8 de la LCD en su apartado 2, el que viene

a incluir algunas de las características o circunstancias que, como tales,
habrá que valorar. De forma que, se incluyen en este precepto de la Ley
una serie de criterios guía que sirven de orientación, los cuales habrán
de ser valorados para determinar el encaje de una práctica comercial
desleal con los consumidores, ello, sin perjuicio de que puedan valo-
rarse otras.
139
Así, para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o
la influencia indebida se tendrán en cuenta: “el momento y el lugar en que
se produce, su naturaleza o su persistencia; el empleo de un lenguaje o un com-
portamiento amenazador o insultante; la explotación por parte del empresario o
profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente
graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los
que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien
o servicio; cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados
impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar de-
rechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o
de cambiar de bien o servicio o de suministrador; la comunicación de que se va a
realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse”.
Las anteriores circunstancias son las que se tengan en cuenta para en-
tender que existe un comportamiento relevante capaz de influir en el
libertad de elección del destinatario. Sin embargo, pueden incluirse otras
que no se señalan en el apartado 2 del artículo 8 de la LCD se trata, por
ello, de una cláusula abierta.
Estos elementos situacionales o de carácter que se describen en el artículo

8.2 de la LCD adjetivan el acto de competencia desleal, por lo que no
será necesario que produzcan todos, basta uno sólo e incluso, es posible
que no tenga porque concurrir ninguno, si el acto de mercado se ejecuta
mediante el uso de la fuerza. Ello es así a la luz del apartado 2 del artículo
8 de la LCD, “para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o
la influencia indebida se tendrán en cuenta”.
En la enumeración de este precepto se hecha de menos una referencia ex-

plícita a las circunstancias que integran el abuso de relación de confianza,
de parentesco, de especial vulnerabilidad o de poder etc., que tradicio-
nalmente han servido para adjetivar actos que por las condiciones en las
cuales se realiza son acreedores de un mayor reproche.
Son también elementos que han de incluirse dentro de ese campo, los
medios o instrumentos a través de los que pueda realizarse la conducta,
técnicas publicitarias, comunicaciones informáticas, correo ordinario o
electrónico entre otros.
140
2.- Un segundo presupuesto del comportamiento desleal que tipifica a

la práctica de agresiva es que se ha de llevar a cabo mediante el acoso,
coacción, incluido el uso de la fuera o la influencia indebida.
En atención a estos requisitos que se señalan como típicos del compor-

tamiento desleal, pude decirse que constituyen la nota esencial que des-
cribe la conducta que estructura el comportamiento ilícito. El resto de
elementos, en cierta medida, adjetivan ese obrar característico del autor
del acto ilícito, porque lo configuran, a la vez que lo delimitan, al hacer
referencia en unos casos a un peculiar estado anímico del destinatario, en
otros al intencional del sujeto que lo realiza o meramente a circunstancias
situacionales de espacio y tiempo.
El artículo 8.1 de la LCD solo define lo que debe entenderse y a estos

efectos será “la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario
de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar la fuerza física ni amenazar
con su uso”.
La descripción legal que se hace de esta conducta es similar a los términos

con los cuales puede describirse la coacción, con la salvedad de que en
este último supuesto el uso de poder de la influencia indebida, se sustitui-
ría por la falta de legitimación que autoriza al actor del comportamiento
desleal a realizar el acto.
Así, por coacción115 puede entenderse la conducta que es llevada a cabo

por un sujeto, sin estar legítimamente autorizado, orientada a lograr del
destinatario que bien se abstenga de llevar a cabo un determinado com-
portamiento o bien que ejecute de un acto que no quiere.
Se trata de efectuar sobre el destinarlo cualquier tipo de presión, tanto

física como psíquica o moral, directa o través de otros instrumentos que le
sirvan de medio para conseguir mermar esa libertad de elección o modi-
ficar su conducta en el mercado.
115. El concepto de coacción se extrae de los términos en lo que el legislador lo describe en la defini-
ción del tipo de coacciones del artículo 172 del CP de 1995.
141
Al igual que la coacción tampoco define el término acoso116, que se en-

marca en el mismo cuerpo de conductas destinadas a provocar en su des-
tinatario la intimidación o coerción necesaria que mermen su facultades
de conocimiento discernimiento o decisión. No obstante, por acoso se
entiende la acción a efecto de perseguir, apremiar, importunar a alguien
con molestias o requerimientos.
3.- El tercer presupuesto es que el comportamiento sea susceptible de

mermar de manera significativa la libertad de elección o conducta del
destinatario en relación con el bien o servicio.
Se trata del efecto que produce o ha producir la conducta del autor del
comportamiento desleal en la voluntad de su destinatario.
La Directiva117 2005/29/CE, a diferencia de la LCD, si contiene

una definición de esta locución aunque no redactada con términos
idénticos. Establece así el significado de lo que habrá que entender
“por distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico de
los consumidores: utilizar una práctica comercial para mermar de manera
apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno
conocimiento de causa haciendo así que éste tome una decisión sobre la tran-
sacción que de otro modo no hubiera tomado”.
Esta definición es la que debe seguirse para interpretar este tercer ele-
mento característico del artículo 8.1 de la LCD Aunque se da una pecu-
liaridad importante, en el artículo 8 de la LCD, en él no se regulan sólo
prácticas comerciales desleales con consumidores, sino que también caen
en su ámbito las conductas de mercado realizadas entre competidores. No
obstante, ello, no debiera ser obstáculo para la aplicación de su contenido
a los actos de comportamiento desleal que surgen entre otros participan-
tes en el mercado.
116. La definición de acoso pertenece al significado el verbo acosar del diccionario de la Real Acade-
mia de la Lengua Española.
117. Vid. letra e) del artículo “Definiciones” de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo, de prácticas
interior.
142
4.- Este comportamiento que describe el artículo 8.1 de la LCD, de la

forma reseñada, tiene como efecto último el poder o no afectar a su com-
portamiento económico.
En el ámbito de la LCD y, por ello, dentro del Derecho contra la compe-

tencia desleal no podemos olvidar que el bien jurídico tutelado es el eficaz
funcionamiento de mercado, por lo que son objeto de represión todos aque-
llos actos que afectando a los factores de producción o al libre ejercicio de la
oferta y de la demanda supongan una vulneración del sistema económico.
No es necesario que el comportamiento del destinatario se vea afectado,

bastando que el comportamiento del actor tenga, al menos, la entidad
suficiente como para poder alterarlo.
De igual modo, no es necesario que se perjudique o dañe el funciona-

miento del mercado pues tratándose de conductas objetivas y de peligro
basta que la afección al sistema económico sea simplemente potencial.
5.- En todo caso aún puede enumerarse un quinto presupuesto, la existencia

de una relación de causalidad entre el comportamiento del autor y el efecto que
debe producir sobre la facultad de libre elección o conducta de su destinatario.
No puede obviarse que los comportamientos que describe el artículo 8.1.

de la LCD son conductas cuando menos culpables por parte del sujeto
que las realiza, entendidas en el sentido de negligentes, como concepto
contrario a la diligencia exigible a un hombre medio y cuidadoso, o a la
diligencia de un buen padre de familia.
Por ello, entre el comportamiento del sujeto activo y el efecto que puede
producir sobre el destinatario, ser susceptible de mermar su capacidad
de discernimiento, conocimiento y decisión de forma que modifique su
libertad de elección, tiene que haber un nexo de unión que ha de dar
respuesta al interrogante que se suscita, si ese comportamiento del autor
es susceptible de producir ese efecto.
En este sentido, puede decirse que se entiende por causa todo anteceden-
te, necesario y suficiente de fenómeno; necesario en el sentido de que sin
143
tal antecedente el fenómeno no se produciría y; suficiente en cuanto se

baste por sí mismo para producirlo. En el supuesto de que sean varias las
circunstancias que pueden dar lugar a un posible resultado la causa será
todas las condiciones que cooperan a su producción de manera que si
hipotéticamente se suprimiera alguna el resultado quedaría eliminado118.
También puede formularse como, se considera causa, no toda condición

del resultado susceptible de ser eliminada, sino tan sólo aquella que con-
forme a la experiencia es adecuada para producirlo.
Por lo anterior, como presupuesto del acto de comportamiento desleal

que describe el artículo 8 de la LCD, tiene cierta relevancia porque servirá
para comprobar si esas circunstancias y características que ha de concurrir
conjuntamente con el comportamiento realizado mediante influencia in-
debida, coacción o acoso, pueden ser susceptibles de incidir el la facultad
de decisión del destinatario del acto.
3.4.2.4. Actos generales de competencia desleal. La cláusula del

artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal
En el último extremo dentro del orden natural de prelación y sistemático,

al que proyecta y dirige el contenido de la Ley, resta por examinar la
cláusula general que se encierra en el artículo 4 de la LCD.
Los actos de competencia desleal y, de forma particular, las prácticas co-

merciales desleales con los consumidores se ofrecen a la realidad práctica
de los Tribunales y al estudio doctrinal a través de un no poco forzado
examen regresivo de las conductas desleales. De tal forma, aún siendo
dos los frentes claramente abiertos en la actual regulación legislativa, no
debe olvidarse el hecho de que esta nueva reforma de la LCD todavía
deja latente la problemática existente entre la normativa publicitaria119 y
la competencial que en sentido estricto regula en la LCD, y que su actual
118. Fue STUART MILL el que dio la conocida definición de causa en la que se fundan la mayor parte
de las doctrinas sobre la causalidad y el nexo causal.
desleal (parte I), Revista de Autocontrol, Boletín núm. 150, marzo de 2010.
144
texto pueda crear otros nuevos con la legislación propiamente consume-

rista que recoge el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.120
Sin embargo, los frentes de la LCD a los que se refiere este trabajo son los que
obligan a distinguir entre las relaciones que nacen en el mercado entre todos
los que en él participan y, las otras que tienen lugar en el marco económico
entre los empresarios y profesionales con los consumidores, que son los que
determinan una primera ruptura inicial. Ello es así, pues, la primera tarea
a la que ha de enfrentarse el operador jurídico será analizar a cuál de esos
dos ámbitos corresponde el acto desleal, ya que sólo en el que surge entre
empresarios o profesionales con los consumidores cabe aplicar el Capitulo
III de la LCD en sus artículos 20 a 31, que son esas prácticas comerciales
desleales con los consumidores ilícitas en si mismas y en todo caso.
Pero es que, además, una vez fijado ese ámbito, si la práctica desleal con
los consumidores no se corresponde con exactitud con alguna de las
prácticas de deslealtad del Capítulo III de la LCD, deberá ser analiza-
da bajo el prisma del ilícito contenido en los artículos 5, 7 y 8, actos de
engaño, omisiones engañosas y prácticas engañosas respectivamente (sin
que a nada obste que el análisis en el trabajo se haya hecho entorno a las
prácticas agresivas), que la Ley sitúa en su Capítulo II rubricado “actos de
competencia desleal”.
En último lugar, si sucediera que el supuesto analizado tampoco se sujeta

a ninguna de las tres hipótesis de los citados preceptos, por no ser: ni un
120. La Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril d 2008, relativa
a contratos de crédito al consumo, cuyo plazo de transposición a nuestro ordenamiento vence
el 11 de junio 2010,[ vid. (Directiva 2009/22/CE, de 23 de abril, de acciones de cesación en ma-
teria de protección de los intereses de los consumidores (DOCE núm. L 110, de 1 de mayo de
2009, página 30)], puede introducir modificaciones importantes en el ámbito de las acciones de
cesación que regula el TRLGDCU, a tenor del Anteproyecto de Ley de Contratos de Crédito al
Consumo que ha sido remito ya ha informe preceptivo del Consejo General del Poder Judicial
en fecha 5 de marzo de 2010. Estas posible modificaciones legislativas quizás puedan tener algún
efecto en la relación normativa de la LCD y el TRLGDCU dentro del ámbito de las acciones que
con tal motivo regulan ambas normas, si bien cuando las mismas tenga lugar entre empresarios
y profesiones con los consumidores. Vid. Informe del Consejo General del Poder Judicial (www.
poderjudicial.es), de 25 de marzo de 2010.
145
acto de engaño, ni una omisión engañosa, ni tampoco una práctica agresiva

con los consumidores, es, entonces cuando su examen debe sujetarse a lo
dispuesto en el artículo 4 de la LCD apartado 1 pero en su inciso segundo.
Este artículo 4 de la LCD, con el título cláusula general, presenta similitudes

con el antiguo artículo121 5 de la LCD en su redacción originaría, en cuanto
su apartado 1 inciso primero, ambos establecen, “se reputa desleal todo compor-
tamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.
Ahora bien, la exactitud de su redacción difiere, sin embargo, en matices,

que podrán tener consecuencias en la aplicación de la norma en cuanto
a su interpretación por los órganos judiciales. Estas podrían surgir de la
ubicación del artículo 4 de la LCD, dentro de la propia Ley, ya que, el
artículo 4 actual es la norma de apertura del Capítulo II de la LCD, actos
de competencia desleal, pero no del Capítulo III prácticas comerciales
desleales con los consumidores en todo caso y en cualquier circunstancia.
Por lo anterior, si como establece MASSAGUER122, la cláusula general

dejaba “definido el acto ilícito desleal, desde una perspectiva positiva, como
ilícito objetivo, de peligro y de naturaleza extracontractual”, que se imponía
a la totalidad de la regulación. En este momento y con la nueva refor-
ma de la Ley, surge la duda de que, o bien el legislador, con la nueva
redacción de la LCD, y en el nuevo Capítulo III de la Ley no quería
extender esta naturaleza a todos los actos de competencia desleal y, por
ello, extrae las prácticas desleales con los consumidores del Capítulo
II y las ubica en el Capítulo III o bien estamos ante una desafortunada
redacción y sólo buscada dar cabida al Anexo I de la Directiva 2005/29/
CE que ampara a la prácticas comerciales que se consideran desleales
en cualquier circunstancias123.
121. Vid. artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE núm. 10, de
11 de enero de 1991, págs. 959 y sigs. La redacción originaria de este artículo se corresponde
exactamente con la redacción del inciso primero del artículo 4.1 de la LCD.
págs. 143 a 163, op. Cit pág 149 punto (12) .
123. Vid. Anexo I “prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia” de la Di-
rectiva 2005/29/CE de 11 de mayo, de prácticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior,
146
Por lo anterior, habrá que esperar para comprobar sus consecuencias a las
resoluciones que los órganos jurisdiccionales dicten al amparo de la LCD
en su nueva redacción.
No obstante esta matización de los actos de competencia desleal, lo cierto

es que la aplicación del artículo 4.1 de la LCD en su inciso segundo se
hará a los actos desleales con los consumidores cuando los mismos no
tengan otro encaje normativo en sus preceptos y, una vez que, previamen-
te, se haya realizado este.
Hasta este punto, se podría afirmar que el precepto citado, en su inciso se-
gundo, vendría a cerrar el círculo de los actos que pudieran ser tipificados
como desleales respecto a aquellos que tengan lugar entre empresarios o
profesionales con los consumidores, pero aún que ello fuera así, no impli-
ca el final de la posible consideración de deslealtad del acto o conducta
de mercado.
Ese supuesto de hecho que acaecido en el mercado con fines

concurrenciales no será una práctica desleal con los consumido-
res pero si, podría serlo, respecto al resto de participantes en el
mercado. De manera que, se inicia de nuevo la cadena de análisis
para comprobar si ese comportamiento de mercado es o no un acto
de competencia desleal entre competidos de mercado, pero ahora
sólo dentro de los tipos específicos del Capítulo II hasta llegar a
la cláusula general de carácter general del artículo 4.1 de la LCD
en su inciso primero “se reputa desleal todo comportamiento que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”.
Por lo que, se rompe la unidad de esta cláusula general del artículo 4 de

la LCD:
- Por una parte, la que tiene su reflejo en las conductas de mercado en

relación sólo con los consumidores, en el artículo 4 apartado 1, inciso se-
gundo. La misma encierra una serie de conceptos, poco precisos, que hay
que comprobar en el análisis de aquellas prácticas comerciales desleales
con consumidores que no han tenido cabida en otros tipos específicos del
Capítulo III o del Capítulo II pero sólo respecto a los artículos.
147
- Por otra parte esta el inciso primero del artículo 4.1, la cláusula general
que se aplica en relación a los competidores de mercado ya mencionada.
Pero no termina aquí el alcance de la cláusula general porque la misma

encierra, también, una cláusula general de ilicitud con alcance general,
de carácter independiente y autónomo que permitirá adaptar la Ley a
la realidad social y económica de un mercado siempre cambiante y, que
le confiere un carácter dinámico y una mejor adaptabilidad a las nuevas
conductas desleales que puedan surgir que no se encuentran previstas
como tales en los tipos específicos de la Ley, pero que son acreedoras de
su reproche y represión como desleales.
Sin perjuicio de lo expuesto, no puede terminarse este epígrafe sin poner

en tela de juicio la redacción del inciso segundo del artículo 4 y también
del resto de apartados que comprende, o de otro modo, la deficiente re-
dacción del artículo 4 con la salvedad de su inciso primero del apartado 1
del artículo 4 de la LCD.
Esta redacción plagada de definiciones, que obligan en alguno de sus ex-

tremos a recurrir a la interpretación integradora de la Directiva 2005/29/
CE que se incorporó con la reforma, oscurece su redacción que con la
finalidad de delimitar el alcance de los conceptos que utiliza, acude, sin
embargo, a términos todavía más vagos e imprecisos.
Por ello, sin pretender hacer un análisis de esta cláusula si deben señalarse
aquellos de sus elementos que se reflejan o inciden en la examen que debe
hacerse de la cláusula general.
De este modo, en cuanto al inciso segundo del artículo 4.1 de la LCD

establece, “en las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario
a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional
contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia
y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas
honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa
el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo
destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo
concreto de consumidores”.
148
La Ley trata de definir el principio de buena fe de forma negativa, descri-

biéndolo como un comportamiento contrario a la diligencia profesional
y, por ello, establece, en la misma redacción, el concepto de lo que debe
entenderse por diligencia profesional124.
Por lo que, para definir un principio como el de buena fe125 que se en-
cuentra asentado con carácter positivo, en nuestro ordenamiento desde
1974, entorno al que existe reiterada jurisprudencia consolidada, viene a
plagar una norma de conceptos jurídicos indeterminados que estaban en
ya en el Convenio de la Unión de Paris126 de 1883 y en la Ley de Marcas de
1988 y que, quizás por su imprecisión, no eran empleados en la redacción
originaria de la LCD.
El artículo 4.1 en su inciso primero de la LCD define, igualmente, el al-

cance de lo que “se entiende por comportamiento económico del consumidor y
usuario que será toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de
hacerlo en relación con; a) la selección de una oferta u oferente; b) la contratación
de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones
contratarlo; c) el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago;
124. Vid. letra h) del artículo 2 “Definiciones” de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo, de prácticas
interior, que da un concepto de diligencia profesional como, “el nivel de competencia y cuidado
especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde
con las prácticas honradas de mercado o con el principio general de buena fe en el ámbito de la actividad del
comerciante”.
125. La actual redacción del artículo 7 del CC se debe a la reforma llevada a cabo por Ley 3/1973
de 17 de marzo, Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil (BOE núm.
69, de 21 de marzo). El Decreto 1836/1974 de 31 de mayo, sanciona con fuerza de Ley el Texto
Articulado del Título Preliminar del Código Civil (BOE núm. 163, de 9 de julio).
126. Vid Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial suscrito el 20
de marzo de 1883 fue ratificado por el Estado español el 14 de julio de 1970, publicado en el
BOE el 1 de febrero de 1974. El Convenía, establecía, en su artículo 10 bis apartado tercero, una
enumeración abierta de los actos o prácticas constitutivas de competencia desleal, y fijaba, en el
apartado segundo, una cláusula de carácter general: “constituye acto de competencia desleal todo acto
de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”. Ley 32/1988 de Marcas
estableció ya, en su redacción originaría una serie de preceptos en los que se aludía a una cláusu-
la tradicional (en el marco del derecho comparado) pero un tanto novedosa en el ordenamiento
español, cláusula de carácter general prohibitiva de los actos de competencia desleal, conside-
rándose como tal, “todo acto de competencia que sea contrario a las normas de corrección y buenos usos
mercantiles”.
149
d) la conservación del bien o servicio; e) el ejercicio de los derechos contractuales en

relación con los bienes o servicios”.
La posible actuación en el mercado de un consumidor se completa con la

fijación de cómo a la luz de esta Ley se entiende por “distorsionar de for-
ma significativa el comportamiento económico del consumidor medio”127,
que será aquella práctica comercial que sea utilizada como medio para
mermar de manera apreciable la capacidad de tomar una decisión con
pleno conocimiento de causa, haciéndolo adoptar una resolución que de
otra manera no hubiera tomado, es decir que merme su capacidad de
elección.
De la lectura de conjunto del inciso primero del artículo 4.1 de la LCD

solo cabe concluir que: una vez se haya analizado la Ley por cada uno de
los preceptos que delimitan la deslealtad de una práctica comercial con
los consumidores, si la misma no tiene encaje en tipo específico, queda
todavía un tedioso y poco gratificador estudio del citado precepto que
discurre a través de definiciones muy poco claras y precisas.
Una de las lagunas de este precepto, después de su tosca redacción con va-
riadas definiciones, es la omisión de la definición de “consumidor medio”
por lo que para su comprensión habrá que realizar una interpretación
integradora conforme a la Directiva 2005/29/CE en su considerando nú-
mero 18 así como la las resoluciones del TJUE128 que los interpretan.
Lo anterior, constituye un circunstancia que vista en el contexto del artí-

culo 4 de la LCD, provoca al menos el reproche a la técnica legislativa
empleada. Cuando ello tiene su reflejo en un precepto que define los
términos en los que asienta su redacción, incluso dando las pautas de lo
127. Vid. letra e) del artículo “Definiciones” de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo, de prácticas
interior “por distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico de los consumidores: utilizar
una práctica comercial para mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una
decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que éste tome una decisión sobre la transacción que
de otro modo no hubiera tomado”.
128. Vid. considerando núm. 18 de la Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo, de prácticas comerciales
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.
150
que daba entenderse por buena fe en un ámbito determinado cuando se

trata de un principio de amplio bagaje, doctrinal y jurisprudencial, en el
ordenamiento jurídico nacional.
No se comprende cuál pudo ser la razón que justifique la definición del

principio de buena fe, aún para aplicarlo a un contexto determinado
(relaciones entre empresarios y profesionales con los consumidores) y no
definir un concepto novedoso en el ordenamiento español como el de
consumidor medio.
El legislador debería haberse reservado el recurso a una posible inter-

pretación integradora de la buena fe para el supuesto de que, dentro del
marco de la relaciones empresariales y profesionales con los consumido-
res, pudiera no ser conforme con el Derecho de la UE y no, anticiparse,
en fijar su contenido cuando no existe motivo para pensar que la inter-
pretación, hasta ahora realizada, en la aplicación de la LCD pudiera ser
contraria al criterio de armonización que introduce la Directiva 2005/29/
CE, pues el principio de buena fe estaba ya en la redacción originaria129de
su artículo 5 de la LCD.
Esta solución hubiera contribuido a una redacción del artículo 4 de la

LCD más clarificadora y más dinámica, acorde con un sistema económico
siempre cambiante, sin olvidar que el principio de buena fe deberá inter-
pretarse en relación con el contexto y la realidad social del tiempo en que
deba ser aplicado.
129. Vid. El artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE núm. 10, de
11 de enero de 1991, págs. 959 y sigs. La redacción originaria de este artículo se corresponde
exactamente con la redacción del inciso primero del artículo 4.1 de la LCD.
151
I.- La legislación nacional, que en sus orígenes, reguló el Derecho contra

la competencia desleal lo hizo de forma fragmentaria claramente influen-
ciada por dos elementos que marcaron su inicial desarrollo,
- El derecho de propiedad que otorgaba a su titular un poder pleno y

absoluto, con amplias facultades de disposición y un derecho exclusivo de
explotación sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.
- El menor intervencionismo estatal, establecía un contexto político-jurí-

dico con sistema carente de normas positivas que delimitarán actuaciones
de mercado y, que sólo de manera sesgada fijaban límites en la actuación
de comerciantes y empresarios en el mercado.
Estas líneas fundamentales se reflejan en las primeras normas del ordena-

miento jurídico nacional que, de manera sectorial y heterogénea, conte-
nían preceptos que reprimían los actos ilícitos de mercado.
La Ley de Propiedad Industrial de 1902 es un claro ejemplo de estas dos

pautas, con infracciones de naturaleza jurídico-penal, típicas y, de peligro.
Se castigaba la tentativa sin necesidad de que se produjera un resultado
dañoso. Durante el tiempo de vigencia de esta norma sólo se sancionaban
actos ilícitos vinculados de forma estrecha a la violación de derechos de
exclusiva de quienes tenían su propiedad al amparo de la Ley.
Otro claro ejemplo de los textos legales dictados antes del estableci-
miento de un orden económico y jurídico que de modo uniforme pre-
servara el mercado frente actuaciones incorrectas de quienes competían
en él fueron:
- La Ley 110/1963, de 20 de julio, de Prácticas Restrictivas de la Com-

petencia que constituyeron un paso más en la evolución de las normas
que reprimían la competencia, al preservar el interés público en el co-
rrecto funcionamiento del sistema económico. Se trataba de conductas
que regulaban la libre competencia y no la competencia leal y,
- El Estatuto de la Publicidad de 1964, esta norma intentó poner

coto a los actos de competencia desleal mediante la represión
155
de conductas ilícitas que se produjeran en el ámbito del sector

publicitario.
Por ello, se puede decir que en la primera etapa de gestación de un pro-

pio Derecho contra la competencia desleal, la legislación se caracterizaba:
por normas que de forma fragmentaria sancionaban conductas ilícitas
expresamente tipificadas como desleales cuya naturaleza era de carácter
jurídico penal.
Junto a estos textos normativos se situaba la tutela de los órganos juris-

diccionales, ampliaba la protección frente a actos desleales entre compe-
tidores mediante la aplicación de normas de naturaleza jurídico privada
(artículo 1902 y 7.2 ambos del CC).
Se trataba, por ello, de un derecho contra la competencia desleal emi-

nentemente corporativo, que no buscaba preservar el mercado como
estructura abstracta, sino evitar comportamientos desleales entre aquellos
que participaban en él.
En esta etapa aparecen, también, las primeras normas destinadas a pre-

servar la libre competencia poniendo coto a los derechos subjetivos de los
titulares de derechos de exclusiva, los cuales podrían actuar libremente
en el mercado pero respetando los derechos de otros que también concu-
rrían y competían en él.
Nos encontramos con dos caras de un mismo Derecho:
Por un lado, el de leal competencia, el derecho a competir libremente en

el mercado sin obstáculos ilícitos llevados a cabo por otros competidores.
Se configuraba como una protección de carácter corporativo y, en la prác-
tica judicial de naturaleza privada.
Por otro lado, el Derecho de defensa de la competencia que garan-

tiza la obligación de competir de todos los que participaban en el
mercado, trata de evitar prácticas colusorias o abusos de su situa-
ción de poder, de modo que persigue preservar un interés general
y público.
156
II.- La promulgación de la CE configura el sistema económico al incor-

porar en su artículo 38 la libertad de empresa como un auténtico derecho
subjetivo que establece la obligación de los poderes públicos de garantizar
y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad.
Ello, supuso un paso adelante en la evolución del Derecho contra la com-

petencia desleal, fiel reflejo ahora del interés por salvaguardar el correcto
funcionamiento del mercado.
El principio de unidad de mercado en el que se funda la libertad de

empresa da lugar al nacimiento de un renovado Derecho contra la com-
petencia que buscaba no sólo proteger a quienes participaban en el mer-
cado sino, al mismo tiempo y, sobre todo el eficiente funcionamiento del
sistema económico.
Pues bien, ese interés por proteger el mercado y, a todos los que
de uno otro modo concurrían en él, sea en el lado de la oferta sea
en el de la demanda, tuvo como consecuencia el nacimiento de
la primera norma que de forma sistemática e uniforme reguló el
Derecho contra la competencia la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal cuyo título reflejaba el ámbito objetivo de su
regulación.
La LCD estableció una protección de carácter institucional, de naturaleza

privada, que aspiraba a preservar el mercado, su eficacia y correcto fun-
cionamiento reprimiendo las conductas desleales de aquellos sujetos que,
como empresarios o profesionales, participaban él, fueran cuales fueren
los intereses que indirectamente resultasen perjudicados, ya se tratase de
los de otro competidor (empresario o profesional), o de los consumidores
o los generales.
Su finalidad primaria y principal era la salvaguarda del funcionamiento

del mercado, que se reflejaba a través de normas que sancionaban con-
ductas realizadas en el mercado con el objetivo de promover o difundir
prestaciones propias o de terceros.
Se trataba de una regulación se caracterizada:
157
1.- Por su naturaleza privada, sancionaba conductas de mercado lleva-

das a cabo por empresarios o profesionales aún cuando su finalidad
fuera el eficaz funcionamiento del sistema económico.
2.- Por su naturaleza objetiva, era suficiente la mera realización de un

comportamiento desleal o ilícito, cualesquiera que fuera el resulta-
do buscado por el infractor incluso aún cuando al acto ilícito fuera
ejecutado desconociendo el carácter antijurídico del mismo. Tan
sólo era preciso un comportamiento manifestado en el mercado
con finalidad concurrencial, capaz, por su sola ejecución, de alterar
el correcto funcionamiento del sistema económico.
3.- Por su carácter extracontractual no era necesario que el acto tuvie-

ra lugar o naciera de una relación entre competidores directos de
mercado.
4.- Por último, la sola realización de una conducta de mercado con fines
concurrenciales bastaba para que la misma pudiera ser acreedora de
una declaración y condena por deslealtad hacía el eficaz funciona-
miento del sistema económico. No era preciso el daño efectivo o un
perjuicio real para que el mercado, se requería sencillamente que fue-
ra acta para provocar un daño aunque fuera meramente potencial.
El aplauso que mereció la Ley, por parte de la doctrina en general y, de

los órganos jurisdiccionales en particular, se encuentra en la inclusión de
una cláusula de carácter general que permitía una regulación acorde al
dinamismo que caracteriza el sistema económico pues podía reprimir
todos aquellos actos que, no estando expresamente tipificados como in-
fracciones específicas a la leal competencia, si debían castigarse con su
represión por vulnerar el eficaz funcionamiento del sistema económico.
Era algo así como un de cajón de sastre en el que tenían cabida todas
aquellas conductas que, no previstas en la Ley de forma expresa, eran
dignas de represión por vulnerar la competencia leal en el mercado
provocando su incorrecto funcionamiento. En todo caso, era desleal toda
conducta que realizada en el mercado fuera objetivamente contraria a las
exigencias de la buena fe.
158
Esta cláusula general contenida, en la redacción originaría de la LCD, en su

artículo 5, tenía una doble naturaleza: por un lado, era norma supletoria o
subsidiaria respecto de los demás comportamientos desleales previstos en la
LCD de forma expresa, pero por otro lado, era además y al mismo tiempo
una norma de naturaleza independiente y autónoma, que permitía adaptar
la Ley a la realidad social del tiempo en que debía de ser aplicada.
Ello quiere decir que estando la LCD destinada a proteger el sistema eco-
nómico y la eficacia de un mercado siempre cambiante, la cláusula general,
por su redacción flexible, permitía sancionar nuevas conductas desleales no
previstas a través de infracciones que expresamente si tipificaba.
III.- Pero no todo iban a ser aplausos para la LCD, en su redacción ori-
ginaría, al lado de sus innumerables aciertos existen otras facetas que
provocaron su crítica.
Las críticas que más profusamente se vertieron hacía esta Ley estuvieron
motivadas por los conflictos normativos que su regulación provocó con
la Ley General de la Publicidad de 1988, (en su redacción originaría),
pues determinados supuestos de hecho acaecidos en el mercado eran
enteramente subsumibles en las conductas que ambas calificaban de des-
lealtad hacía el mercado. Estos conflictos fueron resueltos por el TS cuya
sentencia mas clarificadora en este sentido es la STS 515/2005.
También surgieron conflictos con la regulación que para el comercio

minorista sentaba la LOCM, cuyo texto normativo, buscaba preservar el
comercio tradicional frente a las grandes superficies estableciendo pre-
ceptos que suponían una discriminación positiva del Derecho contra la
competencia desleal.
La actuación de mercado dentro del ámbito del comercio minorista no

sería desleal, siempre que se cumpliera con las preceptivas autorizaciones
administrativas, permisivas en estos casos de conductas que desde el pris-
ma de la competencia leal serían objeto de represión por la LCD.
De igual modo, existieron controversias con la Ley reguladora de la De-

fensa de la Competencia, cuyo objetivo converge con la finalidad de la
159
LCD cual es la salvaguarda del funcionamiento eficaz del mercado, pero

desde perspectivas diferentes: la LCD dentro de un ámbito privado del
ordenamiento jurídico y, la LDC dentro de la rama más pública del dere-
cho, pues protege los intereses generales del mercado.
Las diferencias en la aplicación de ambas normas son en muchas oca-

siones de carácter cuantitativo, por lo que habrá que estar al alcance del
perjuicio que se pueda ocasionar al sistema económico para aplicar una u
otra, por lo que dependerá del caso concreto objeto de colisión normativa.
IV.- La CE no sólo regula en su artículo 38, la libertad de empresa, sino

que dentro de los principios rectores de la política social y económica,
en su Capítulo III Título I, en el artículo 51, establece que los poderes
públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios.
No se trata de una norma jurídica de carácter meramente programático

de la que no pueda deducirse directamente derecho subjetivo alguno, el
cual habrá de inferirse de su posterior desarrollo legislativo, se trata por
ella de auténticas previsiones constitucionales que obligan al legislador.
De forma que, la regulación del Derecho de los consumidores y usuarios,

tuvo lugar en el ordenamiento jurídico nacional inicialmente por la Ley
26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y, en la actualidad
a través del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores de 2007.
En principio, con carácter general, dentro de un ámbito sustantivo o ma-

terial, su regulación no supuso un conflicto con la LCD, (en su redacción
originaría), pues ambos textos legales regulaban ámbitos diferentes del
mercado: la LCD el Derecho contra la competencia desleal entre com-
petidores con el fin de preservar el correcto funcionamiento de mercado
y, la LGDCU la defensa de los consumidores o usuarios en sus relaciones
con los empresarios.
En la actualidad esta convivencia, en lo general pacífica, puede verse

alterada con motivo de la transposición de la Directiva 2005/29/CE, de
11 de mayo, al ordenamiento jurídico nacional llevada a cabo por la Ley
160
29/2009 de 30 de diciembre que modifica el régimen legal de la compe-

tencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los
V.- Los criterios de armonización de las normas comunitarias, en la

protección del mercado interior, se basan en directrices establecidas en
función de la titularidad de los intereses tutelados. Por lo que, esta orien-
tación del Derecho de la UE se contrapone con las tendencias adoptadas
por el legislador patrio para salvaguardar el correcto funcionamiento del
mercado.
La Ley 29/2009, de 30 de diciembre constituye no una modificación sino

una verdadera reforma del Derecho nacional en la regulación del Dere-
cho contra la competencia desleal.
Esta Ley como primera consecuencia trae consigo un cambio de orienta-

ción legislativa que incide en la forma de concebir el Derecho contra la
competencia desleal. Desde la fecha de su entrada en vigor la calificación
de la deslealtad de las conductas debe hacerse tomando en consideración
la titularidad del interés afectado, bien sea este el de los consumidores o
bien el de los empresarios y profesionales, o los generales.
La Ley supone un importante fragmentación subjetiva en este sentido

que, si bien no tiene una incidencia en el ámbito objetivo de la LCD
cuya finalidad sigue siendo la protección del correcto funcionamiento de
mercado, si conlleva una importante complejidad en la sistemática de la
norma, tanto en la interpretación como en la aplicación de sus preceptos.
La regulación actual provoca, una vez se haya establecido que estamos

ante un acto de mercado con finalidad concurrencial, que: en primer
lugar, se tenga que comprobar si los comportamientos desleales constitu-
yen una conducta desleal contra los consumidores o contra empresarios
y profesionales. Esta tarea que así manifestada parece sencilla conlleva un
tedioso y arduo estudio para poder calificar la deslealtad de la conduc-
ta bien como práctica comercial desleal contra los consumidores o bien
como acto de competencia desleal contra los empresarios y profesionales
o con carácter general.
161
La LCD no se limita a adjetivar como desleales las conductas ilícitas que

dañen el eficaz funcionamiento del mercado, sino que dentro de ellas las
clasifica en dos grupos: prácticas comerciales desleales con los consumi-
dores y actos de competencia desleal, con importantes consecuencias en
función del tipo y de los intereses que resulten afectados.
Por ello, la LCD en su actual redacción, después de la reforma de 30 de

diciembre de 2009, señala una serie de prácticas comerciales desleales
en si mismas y, en cualquier circunstancia, basta su realización para que
se consideren constitutivas de deslealtad. Estas conductas la limita sólo a
una serie de prácticas comerciales que taxativamente describe y que, se
tomaran en consideración, para su valoración, sólo cuando afecten a los
intereses de los consumidores.
VI.- No sólo la fragmentación subjetiva y la división de las conductas des-

leales en dos categorías es lo que provoca desconfianza hacía esta reforma.
La reforma produce efectos de mayor calado que se encuentran en el

cambio de orientación que refleja la legislación en la manera de concebir
el Derecho contra la competencia desleal que va a incidir en la naturaleza
de las conductas tipificadas como desleales.
Hasta esta reforma, la redacción originaria de la LCD, comprendía

normas de naturaleza objetiva, de peligro y de carácter extracon-
tractual, al tiempo que establecía una norma supletoria y autónoma,
en su artículo 5. Este precepto extendía los efectos de la represión a
conductas desleales: tanto las desleales atípicas, en sentido estricto,
que nunca habían sido objeto de regulación en la LCD, como a las
que siendo típicas no regulaban concretamente el supuesto de hecho
acaecido en el mercado.
La naturaleza objetiva de la LCD, originariamente venía constituida por

la carencia de todo elemento de valoración de la conducta desleal, bastaba
su mera realización en el mercado con finalidad concurrencial para califi-
carla de deslealtad, siempre la misma afectara al eficiente funcionamiento
de mercado. En la actual redacción este carácter estrictamente objetivo
puede verse modificado.
162
El precepto que hoy contiene una cláusula general, (artículo 4 actual de la

LCD), puede ver restringido su alcance represor respecto de determina-
dos actos desleales, pues la Ley establece una serie de prácticas comercia-
les cuya ubicación sistemática impiden la aplicación del contenido de la
norma general. En este sentido, el artículo 4 de la LCD se enmarca en el
Capítulo II de la Ley, mientras existen otras prácticas comerciales respecto
de los consumidores en el Capítulo III que fijan de forma taxativa su des-
lealtad en si misma y en cualquier circunstancia.
La lectura de los tipos de estas prácticas comerciales desleales con los con-
sumidores, en todo caso y circunstancia, previstas en el Capítulo III evoca,
por su misma redacción, la apreciación de elementos valorativos que
han de reflejarse en la conducta del autor del acto desleal. Por ello como
elementos subjetivos del tipo que adjetivan el obrar del sujeto, muchos
de ellos, inciden en el ámbito subjetivo del acto ilícito pasando a formar
parte del tipo del injusto.
De ahí que no pueda decirse en la actualidad que todos las conductas

desleales que prevé la LCD lo son por ser objetivamente contrarias a las
exigencias de la buena fe, es decir, en ellas no se valora la culpabilidad del
autor.
En actualidad, sin embargo, de un análisis de las prácticas desleales

del Capítulo III se desprende que hay actos a los que si se les elimina
ese elemento de culpabilidad dejarían de ser en si mismos desleales,
pudiendo serlo o no al amparo de otros preceptos de la Ley en función
de la titularidad de los intereses vulnerados. Por lo que dejarían de ser
desleales en virtud del tipo que taxativamente restringía esa conducta
de mercado.
Ahora bien, no pueda hablarse de culpa o negligencia en el estricto

sentido de su término civil, por cuanto toda acción u omisión de natu-
raleza extracontractual implica un daño real y efectivo. No obstante, si
puede hablarse de culpabilidad que integra el elemento subjetivo del
injusto de las conducta ilícitas en el sentido de impericia, negligencia
en sentido estricto o falta de atención o de cuidado en los actos que se
realizan.
163
No obstante, la LCD viene a exigir también la necesidad de un nexo cau-

sal entre la conducta desleal y el peligro que para el mercado supone este
acto. También en estos casos la ruptura de la causalidad llevaría consigo
la falta de represión de un comportamiento que inicialmente se presumía
desleal.
Sin embargo, habrá que esperar a los primeros actos de competencia

desleal que se sometan por los perjudicados a la tutela de los órganos
jurisdiccionales para comprobar esa presunta subjetividad que se refleja
en la voluntariedad del autor de una práctica comercial desleal aunque
sólo sea por negligencia en su ejecución.
Haría también falta un análisis de supuestos concretos de mercado para

comprobar si en determinadas conductas que se tipifican como prácticas
concurrenciales de mercado en relación con los consumidores, implican
la inclusión para su calificación de deslealtad de elementos subjetivos del
injusto en relación al comportamiento de su autor.
164
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169
- “Prácticas comerciales y competencia desleal: Estudio del Derecho

comunitario europeo y español. La incorporación de la Directiva
2005/29/CE a nuestro Derecho interno (incidencia en los presu-
puestos generales y en la cláusula general prohibitiva del ilícito
desleal (segunda parte)”, RDC núm. 5/2009, págs. 107 a 151.
- “Prácticas comerciales y competencia desleal: Estudio del Derecho

comunitario europeo y español. La incorporación de la Directiva
2005/29/CE a nuestro Derecho interno (incidencia en los presu-
puestos generales y en la cláusula general prohibitiva del ilícito
desleal (tercera parte)”, RDC núm. 6/2010, págs. 75 a 115.
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Proyecto de Ley por el que se modifica el régimen legal de la com-
petencia desleal”, RCD, núm. 6/2009, págs. 153 a 160.
170
ANEXO DE LEGISLACIÓN
Y DE JURISPRUDENCIA
Textos Legales
Directivas 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo 11 de mayo,

relativa a prácticas comerciales desleales de las empresas en su relación
con los consumidores en el mercado interior.
Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por el que se modifica el régimen legal

de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protec-
ción de los consumidores y usuarios.
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, después de la refor-

ma que sufrió por Ley 29/2009 el 30 de diciembre de 2009 que modifica el
régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora
de la protección de los consumidores y usuarios.
Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de

mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las em-
presas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior,
que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/
CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el
Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo
(“Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”)
EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN

EUROPEA,
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular,

su artículo 95,
Vista la propuesta de la Comisión,
Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo [1],
173
De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del

Tratado [2],
Considerando lo siguiente:
(1) El artículo 153, apartado 1, y apartado 3, letra a), del Tratado es-
tablecen que la Comunidad contribuirá a que se alcance un alto
nivel de protección de los consumidores mediante las medidas que
adopte en virtud del artículo 95 del mismo Tratado.
(2) Según el artículo 14, apartado 2, del Tratado, el mercado interior

comprende un espacio sin fronteras interiores en el que están ga-
rantizadas la libre circulación de mercancías y servicios y la libertad
de establecimiento. El desarrollo de prácticas comerciales leales
dentro del espacio sin fronteras interiores es vital para promover la
expansión de las actividades transfronterizas.
(3) Las leyes de los Estados miembros relativas a las prácticas co-
merciales desleales muestran marcadas diferencias que pueden
generar distorsiones apreciables de la competencia y obstaculizar
el buen funcionamiento del mercado interior. En el ámbito de la
publicidad, la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiem-
bre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa
[3], establece criterios mínimos para la armonización de la legisla-
ción sobre la publicidad engañosa, pero no impide que los Estados
miembros mantengan o adopten medidas que ofrezcan una mayor
protección a los consumidores. Como consecuencia, las disposicio-
nes de los Estados miembros sobre publicidad engañosa difieren de
forma significativa.
(4) Estas disparidades provocan incertidumbre en cuanto a cuáles son

las normas nacionales aplicables a las prácticas comerciales deslea-
les que perjudican a los intereses económicos de los consumidores
y crean numerosas barreras que afectan a las empresas y a los con-
sumidores. Estos obstáculos incrementan el coste que supone para
las empresas el ejercicio de las libertades del mercado interior, en
particular cuando desean realizar actividades de comercialización
174
transfronteriza, campañas de publicidad y promociones de ventas.

Dichos obstáculos también crean incertidumbre a los consumidores
sobre sus derechos, y merman su confianza en el mercado interior.
(5) A falta de normas uniformes a escala comunitaria, los obstáculos

a la libre circulación transfronteriza de bienes y servicios o a la
libertad de establecimiento pueden estar justificados al amparo
de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas siempre y cuando traten de proteger objetivos de interés
público reconocidos y resulten proporcionados en relación con ta-
les objetivos. En vista de los objetivos comunitarios recogidos en las
disposiciones del Tratado y en las del Derecho comunitario deriva-
do relativas a la libertad de circulación, y conforme a la política de
la Comisión sobre comunicaciones comerciales según lo indicado
en la comunicación de la Comisión “Seguimiento del Libro Verde
sobre las comunicaciones comerciales en el mercado interior”, tales
obstáculos deben eliminarse, lo cual sólo puede conseguirse esta-
bleciendo normas uniformes a escala comunitaria que garanticen
un alto nivel de protección del consumidor y aclarando ciertos
conceptos jurídicos a escala comunitaria en la medida necesaria
para el adecuado funcionamiento del mercado interior y para el
cumplimiento del requisito de seguridad jurídica.
(6) En vista de ello, la presente Directiva aproxima las leyes de los Estados
miembros sobre las prácticas comerciales desleales, incluida la publi-
cidad desleal, que son directamente perjudiciales para los intereses
económicos de los consumidores y, por ende, indirectamente perjudi-
ciales para los de los competidores legítimos. Conforme al principio
de proporcionalidad, la Directiva protege a los consumidores de las
consecuencias de dichas prácticas comerciales desleales cuando éstas
son sustanciales, si bien reconoce que, en determinados casos, la inci-
dencia para el consumidor puede ser insignificante. No comprende
ni atañe a las leyes nacionales sobre prácticas comerciales desleales
que perjudican sólo a los intereses económicos de los competidores
o que se refieren a transacciones entre comerciantes; para tener
plenamente en cuenta el principio de subsidiariedad, los Estados
miembros seguirán teniendo la capacidad de regular esas prácticas,
175
de conformidad con el Derecho comunitario, si así lo deciden. La

presente Directiva tampoco comprende ni atañe a las disposiciones
de la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad que induce a error a las
empresas pero no a los consumidores y sobre publicidad comparativa.
No afecta tampoco a las prácticas publicitarias y de comercialización
aceptadas, como la publicidad indirecta (product placement) legíti-
ma, la diferenciación de marcas o la oferta de incentivos que pueden
afectar legítimamente a la percepción que tienen los consumidores
de los productos e influir en su comportamiento, pero sin mermar
su capacidad de tomar una decisión con el debido conocimiento de
causa.
(7) La presente Directiva aborda las prácticas comerciales que influ-

yen directamente en las decisiones de los consumidores sobre
transacciones relacionadas con productos. No se refiere a prácticas
comerciales realizadas fundamentalmente con otros fines, como las
comunicaciones comerciales dirigidas a inversores, por ejemplo,
informes anuales y publicaciones de promoción empresarial. La
Directiva no trata de los requisitos legales en relación con el buen
gusto y el decoro, los cuales varían considerablemente de un Esta-
do miembro a otro. Hay prácticas comerciales, como, por ejemplo,
las campañas de publicidad directa en la calle, que pueden resultar
indeseables en algunos Estados miembros por motivos culturales.
Por consiguiente, los Estados miembros deben poder seguir prohi-
biendo en sus territorios, de conformidad con la legislación comu-
nitaria, determinadas prácticas comerciales por motivos de buen
gusto o decoro, aun cuando dichas prácticas no limiten la libertad
de elección de los consumidores. Al aplicar la presente Directiva, y
en particular las cláusulas generales, deberían tenerse plenamente
en cuenta las circunstancias de cada caso.
(8) La presente Directiva protege directamente los intereses económi-

cos de los consumidores frente a las prácticas comerciales desleales
de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Por lo
tanto, protege también indirectamente a las empresas que operan
lícitamente de aquellos de sus competidores que no cumplen lo
dispuesto en la Directiva, garantizando así una competencia leal en
176
el ámbito coordinado por la Directiva. Existen, indudablemente,

otras prácticas comerciales que, aunque no perjudican al consu-
midor, pueden dañar a los competidores y a los clientes de las em-
presas. La Comisión deberá estudiar detenidamente la necesidad
de una intervención comunitaria en el campo de la competencia
desleal más allá del ámbito de la presente Directiva y, en su caso,
presentar una propuesta legislativa que incluya esos otros aspectos
de la competencia desleal.
(9) La presente Directiva se entiende sin perjuicio de las acciones

individuales ejercidas por quienes hayan resultado perjudicados
por una práctica comercial desleal. La presente Directiva tampoco
afecta a las normas del Derecho nacional y comunitario en materia
contractual, derechos de propiedad intelectual, salud y seguridad
de los productos, condiciones de establecimiento y regímenes de
autorización, incluidas las que, de conformidad con el Derecho
comunitario, se aplican a los juegos de azar, ni a las normas comu-
nitarias sobre competencia y las disposiciones nacionales que las
desarrollan. Así, pues, los Estados miembros podrán mantener o
promulgar restricciones y prohibiciones de prácticas comerciales
por motivos de protección de la salud y de la seguridad de los con-
sumidores en su territorio, con independencia del lugar en el que
esté establecido el comerciante, por ejemplo en relación con las
bebidas alcohólicas, el tabaco o los productos farmacéuticos. Los
servicios financieros y los bienes inmuebles, por su complejidad
y por la importancia de los riesgos que conllevan, exigen unos
requisitos detallados que incluyen obligaciones positivas para los
comerciantes. Por tal motivo, en el ámbito de los servicios finan-
cieros y de los bienes inmuebles, la presente Directiva se entiende
sin perjuicio del derecho de los Estados miembros de ir más allá
de las disposiciones que en ella se incluyen con objeto de proteger
los intereses económicos de los consumidores. No procede regular
aquí la certificación ni la indicación del grado de pureza de los
objetos fabricados con metales preciosos.
(10) Es preciso garantizar una relación coherente entre la presente

Directiva y el Derecho comunitario existente, especialmente por
177
lo que respecta a las disposiciones detalladas sobre prácticas co-

merciales desleales aplicables a sectores concretos. La presente
Directiva modifica, en consecuencia, la Directiva 84/450/CEE, la
Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20
de mayo de 1977, relativa a la protección de los consumidores en
materia de contratos a distancia [4], la Directiva 98/27/CE del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a
las acciones de cesación en materia de protección de los intereses
de los consumidores [5], y la Directiva 2002/65/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la
comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los
consumidores [6]. La presente Directiva resulta por tanto aplicable
sólo en la medida en que no haya disposiciones específicas del De-
recho comunitario que regulen aspectos concretos de las prácticas
comerciales desleales, como requisitos relativos a la información y
normas sobre la manera en que ha de presentarse la información
al consumidor. Establece una protección para los consumidores allí
donde no existe legislación sectorial específica a nivel comunita-
rio y prohíbe a los comerciantes crear una falsa impresión sobre
la naturaleza de los productos. Esto es especialmente importante
en el caso de productos complejos que implican un elevado nivel
de riesgo para los consumidores, como ciertos productos ligados a
servicios financieros. La presente Directiva complementa, pues, el
acervo comunitario aplicable a las prácticas comerciales que perju-
dican a los intereses económicos de los consumidores.
(11) El alto grado de convergencia conseguido con la aproximación

de las disposiciones nacionales a través de esta Directiva crea un
elevado nivel común de protección de los consumidores. La Di-
rectiva establece una única prohibición general de aquellas prác-
ticas comerciales desleales que distorsionan el comportamiento
económico de los consumidores. Establece también normas sobre
las prácticas comerciales agresivas, que en la actualidad no están
reguladas a escala comunitaria.
(12) La armonización reforzará considerablemente la seguridad jurí-

dica tanto para los consumidores como para las empresas. Ambos
178
podrán contar con un único marco normativo basado en conceptos

jurídicos claramente definidos que regularán todos los aspectos de
las prácticas comerciales desleales en toda la Unión Europea. Como
consecuencia de ello, desaparecerán los obstáculos derivados de la
fragmentación de las normas sobre prácticas comerciales desleales
que perjudican a los intereses económicos de los consumidores y
será posible la consecución del mercado interior en este ámbito.
(13) A fin de conseguir los objetivos comunitarios mediante la elimina-

ción de los obstáculos al mercado interior, es preciso reemplazar las
cláusulas generales y principios jurídicos divergentes de los Estados
miembros. La prohibición general común establecida por la pre-
sente Directiva abarca por ello las prácticas comerciales desleales
que distorsionan el comportamiento económico de los consumi-
dores. Para fomentar la confianza del consumidor, la prohibición
general debe aplicarse también a las prácticas comerciales desleales
que se produzcan fuera de cualesquiera relaciones contractuales
existentes entre un comerciante y un consumidor o tras la cele-
bración de un contrato y durante su ejecución. Esta prohibición
general se desarrolla mediante normas sobre dos tipos de prácticas
comerciales que son, con mucho, las más comunes: las prácticas
comerciales engañosas y las prácticas comerciales agresivas.
(14) Es conveniente que se consideren prácticas comerciales enga-

ñosas aquellas prácticas, incluida la publicidad engañosa, que al
inducir a engaño al consumidor, le impiden elegir con el debido
conocimiento de causa y, en consecuencia, de manera eficiente. De
conformidad con las leyes y prácticas de Estados miembros sobre
publicidad engañosa, la Directiva clasifica las prácticas engañosas
en acciones engañosas y omisiones engañosas. Con respecto a
las omisiones, la Directiva establece un número limitado de da-
tos esenciales que el consumidor necesita para poder tomar una
decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de
causa. Tal información no tendrá que figurar en todos los anun-
cios, sino únicamente cuando el comerciante haga una invitación
a comprar, concepto éste claramente definido en la Directiva. El
enfoque de plena armonización adoptado en la presente Directiva
179
no excluye la posibilidad de que los Estados miembros especifiquen

en su legislación nacional las principales características de deter-
minados productos como, por ejemplo, los objetos de colección
o los materiales eléctricos, cuya omisión sería sustancial cuando
se hiciera una invitación a la compra. La Directiva no pretende
reducir las posibilidades de elección del consumidor mediante la
prohibición de la promoción de productos que parecen similares
a otros, a menos que esta semejanza confunda al consumidor en
cuanto al origen comercial del producto y sea, por consiguiente,
engañosa. La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de
la legislación comunitaria en vigor, que permite expresamente a los
Estados miembros elegir entre diversas posibilidades de reglamen-
tación para proteger a los consumidores en materia de prácticas
comerciales. En particular, la presente Directiva debe entenderse
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13, apartado 3, de la
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales
y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrónicas [7].
(15) En los casos en que el Derecho comunitario establece requisitos de

información relacionados con las comunicaciones comerciales, la
publicidad y la comercialización, esa información se considera sus-
tancial con arreglo a la presente Directiva. Los Estados miembros
podrán mantener o añadir requisitos de información relacionada
con el Derecho contractual y con repercusiones en el ámbito del
Derecho contractual si así lo autorizan las cláusulas mínimas de
los instrumentos de Derecho comunitario vigentes. En el anexo
II figura una lista no exhaustiva de tales requisitos en materia de
información previstos en el acervo. Dado que la presente Directiva
introduce una armonización plena, únicamente se considera sus-
tancial a efectos del artículo 7, apartado 5, la información exigida
por el Derecho comunitario. Cuando los Estados miembros hayan
introducido requisitos de información más allá de lo especificado
en el Derecho comunitario, sobre la base de cláusulas mínimas,
la omisión de esta información complementaria no se considera-
rá una omisión engañosa con arreglo a la presente Directiva. En
180
cambio, los Estados miembros podrán, cuando así lo permitan las

cláusulas mínimas del Derecho comunitario, mantener o introdu-
cir disposiciones más estrictas, de conformidad con el Derecho
comunitario, para garantizar un mayor nivel de protección de los
derechos contractuales individuales de los consumidores.
(16) Las disposiciones sobre las prácticas comerciales agresivas deben

abarcar aquellas prácticas que mermen de forma significativa la
libertad de elección del consumidor. Se trata de las prácticas que
utilizan el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza física, y la
influencia indebida.
(17) Para incrementar la seguridad jurídica, es importante que estén

identificadas aquellas prácticas comerciales que se consideran des-
leales en cualquier circunstancia. Ese tipo de prácticas se enumeran
exhaustivamente en la lista del anexo I. Se trata exclusivamente
de las prácticas comerciales que pueden considerarse desleales sin
necesidad de un examen pormenorizado de que se dan en cada
caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9. La
lista sólo puede modificarse mediante una revisión de la presente
Directiva.
(18) Es importante que todos los consumidores estén protegidos de

las prácticas comerciales desleales; sin embargo, el Tribunal de
Justicia ha considerado necesario, al fallar sobre casos relacionados
con la publicidad desde la entrada en vigor de la Directiva 84/450/
CEE, estudiar los efectos de dichas prácticas en la figura teórica del
consumidor típico. Atendiendo al principio de proporcionalidad,
la presente Directiva, con objeto de permitir la aplicación efectiva
de las disposiciones de protección que contiene, toma como refe-
rencia al consumidor medio, que, según la interpretación que ha
hecho de este concepto el Tribunal de Justicia, está normalmente
informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en
cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos, pero incluye
además disposiciones encaminadas a impedir la explotación de
consumidores cuyas características los hacen especialmente vulne-
rables a las prácticas comerciales desleales. Cuando una práctica
181
comercial se dirija específicamente a un grupo concreto de consu-

midores, como los niños, es conveniente que el efecto de la prác-
tica comercial se evalúe desde la perspectiva del miembro medio
de ese grupo. Por consiguiente, es adecuado incluir en la lista de
prácticas que se consideran desleales en cualquier circunstancia
una disposición por la cual, sin prohibir totalmente la publicidad
dirigida a los niños, los proteja frente a exhortaciones directas a
comprar. La referencia del consumidor medio no es una referencia
estadística. Los tribunales y autoridades nacionales deben aplicar
su propio criterio, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribu-
nal de Justicia, para determinar la reacción típica del consumidor
medio en un caso concreto.
(19) Cuando determinadas características como la edad, una dolencia

física o un trastorno mental o la credulidad hagan que los consu-
midores sean especialmente sensibles a una práctica comercial o al
producto correspondiente y, con toda probabilidad, únicamente el
comportamiento económico de tales consumidores sea susceptible
de distorsión merced a la práctica en cuestión en un sentido que el
comerciante pueda prever razonablemente, debe garantizarse que
estén adecuadamente protegidos, para lo cual es necesario que la
práctica se evalúe desde la perspectiva de un miembro medio de
ese grupo.
(20) Debe otorgarse un papel a los códigos de conducta, que permiten

a los comerciantes aplicar los principios de la Directiva de forma
eficaz en ámbitos económicos específicos. En los sectores en que
existan requisitos obligatorios específicos que regulen la conducta
de los comerciantes, es oportuno que tales requisitos proporcionen
igualmente elementos de juicio sobre la diligencia profesional en
dicho sector. El control ejercido por los responsables de los códigos
a escala nacional o comunitaria para eliminar las prácticas comer-
ciales desleales puede evitar tener que recurrir a acciones adminis-
trativas o judiciales, por lo que se debe fomentar. Con objeto de
obtener un nivel elevado de protección del consumidor, se podría
informar a las organizaciones de consumidores de la elaboración
de códigos de conducta y asociarlas a su redacción.
182
(21) Las personas u organizaciones que, conforme al Derecho nacio-

nal, tengan un interés legítimo en la cuestión deben poder contar
con el recurso jurídico de ejercitar acciones contra las prácticas
comerciales desleales, ya sea ante un tribunal o ante un órgano
administrativo competente para dirimir reclamaciones o para
entablar las acciones judiciales pertinentes. Si bien corresponde al
Derecho nacional determinar sobre quién recae la carga de la prue-
ba, conviene que los tribunales o los órganos administrativos estén
facultados para exigir a los comerciantes que aporten pruebas de la
exactitud de las afirmaciones de hecho realizadas.
(22) Es necesario que los Estados miembros establezcan sanciones por

el incumplimiento de las disposiciones de la presente Directiva y
garanticen su aplicación. Estas sanciones deben ser eficaces, pro-
porcionadas y disuasorias.
(23) Dado que los objetivos de la presente Directiva, a saber, eliminar los
obstáculos al funcionamiento del mercado interior que constituyen las
diferentes leyes nacionales sobre las prácticas comerciales desleales,
y conseguir un elevado nivel común de protección de los consumi-
dores, mediante la aproximación de las disposiciones legales, regla-
mentarias y administrativas de los Estados miembros sobre prácticas
comerciales desleales, no pueden ser alcanzados de manera suficiente
por los Estados miembros y, por consiguiente, pueden lograrse me-
jor a nivel comunitario, la Comunidad puede adoptar medidas, de
acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo
5 del Tratado. De conformidad con el principio de proporcionalidad
enunciado en dicho artículo, la presente Directiva no excede de lo ne-
cesario para suprimir los obstáculos al mercado interior y conseguir
un elevado nivel común de protección de los consumidores.
(24) Es conveniente someter a revisión la presente Directiva para

garantizar que se ha abordado adecuadamente la cuestión de
los obstáculos al mercado interior y se ha alcanzado un elevado
nivel de protección de los consumidores. La revisión podría dar
lugar a una propuesta de la Comisión para modificar la presente
Directiva, propuesta que podría incluir una ampliación limitada de
183
la excepción contemplada en el artículo 3, apartado 5, así como

modificaciones de otros actos legislativos relativos a la protección
de los consumidores que reflejen el compromiso, formulado en la
estrategia de la Comisión en el ámbito de la política de consumido-
res, de revisar el acervo actualmente en vigor con vistas a alcanzar
un elevado nivel común de protección de estos últimos.
(25) La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y ob-

serva los principios reconocidos, en particular, en la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:
CAPÍTULO 1
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. Objeto
La presente Directiva tiene por objeto contribuir al buen funcionamiento

del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los con-
sumidores mediante la aproximación de las disposiciones legales, regla-
mentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las prácticas
comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de los
consumidores.
Artículo 2. Definiciones
A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) “consumidor”: cualquier persona física que, en las prácticas comer-

ciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propó-
sito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión;
184
b) “comerciante”: cualquier persona física o jurídica que, en las prác-

ticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con
un propósito relacionado con su actividad económica, negocio,
oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del
comerciante o por cuenta de éste;
c) “producto”: cualquier bien o servicio, incluidos los bienes inmue-

bles, así como los derechos y obligaciones;
d) “prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los

consumidores” (en lo sucesivo “prácticas comerciales”): todo acto,
omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial,
incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un co-
merciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o
el suministro de un producto a los consumidores;
e) “distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico

de los consumidores”: utilizar una práctica comercial para mermar
de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una
decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que éste
tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no
hubiera tomado;
f) “código de conducta”: acuerdo o conjunto de normas no impuestas

por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un
Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos
comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación
con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos;
g) “responsable del código”: cualquier entidad, incluido un comer-

ciante o grupo de comerciantes, que sea responsable de la elabo-
ración y revisión de un código de conducta y/o de supervisar su
cumplimiento por quienes se hayan comprometido a respetarlo;
h) “diligencia profesional”: el nivel de competencia y cuidado espe-

ciales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus
relaciones con los consumidores, acorde con las prácticas honradas
185
del mercado o con el principio general de buena fe en el ámbito de

actividad del comerciante;
i) “invitación a comprar”: comunicación comercial que indica las

características del producto y su precio de una manera adecuada
al medio de la comunicación comercial utilizado, y permite así al
consumidor realizar una compra;
j) “influencia indebida”: utilización de una posición de poder en rela-

ción con el consumidor para ejercer presión, incluso sin usar fuerza
física ni amenazar con su uso, de una forma que limite de manera
significativa la capacidad del consumidor de tomar una decisión
con el debido conocimiento de causa;
k) “decisión sobre una transacción”: toda decisión por la que un con-

sumidor opta por comprar o no un producto y resuelve de qué
manera y en qué condiciones efectúa la compra, si realiza un pago
íntegro o parcial, si conserva un producto o se deshace de él y si
ejerce un derecho contractual en relación con dicho producto, tan-
to si el consumidor opta por actuar como por abstenerse de actuar;
l) “profesión regulada”: la actividad o conjunto de actividades pro-

fesionales en las que el acceso, ejercicio o una de las modalidades
de ejercicio están subordinados de manera directa o indirecta, en
virtud de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, a
la posesión de determinadas cualificaciones profesionales.
Artículo 3. Ámbito de aplicación
1. La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales des-

leales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según
establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción
comercial en relación con un producto.
2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del Derecho

contractual, y en particular de las normas relativas a la validez, la
formación o el efecto de los contratos.
186
3. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las normas na-

cionales o comunitarias relativas a los aspectos de salud y seguridad
de los productos.
4. En caso de conflicto entre las disposiciones de la presente Directiva

y otras normas comunitarias que regulen aspectos concretos de las
prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán
aplicables a esos aspectos concretos.
5. Durante un período de seis años a partir del 12 de junio de 2007, los

Estados miembros podrán seguir aplicando, dentro del ámbito objeto
de la aproximación que realiza la Directiva, disposiciones nacionales
más exigentes o más restrictivas que las que ésta contiene y que ten-
gan por objeto la aplicación de las Directivas que contienen cláusulas
mínimas de armonización. Las mencionadas disposiciones nacionales
deberán ser indispensables para que los consumidores estén adecuada-
mente protegidos de las prácticas comerciales desleales y habrán de ser
proporcionadas a ese objetivo. La revisión a que se refiere el artículo 18
podrá, si se considera apropiado, incluir una propuesta para prolongar
esta excepción por un período limitado de tiempo.
6. Los Estados miembros notificarán sin demora a la Comisión cua-

lesquiera disposiciones nacionales que apliquen al amparo de lo
dispuesto en el apartado 5.
7. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las normas que

determinan la competencia de los tribunales.
8. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de cualesquiera requi-

sitos para el establecimiento o los regímenes de autorización, o de los
códigos deontológicos u otras normas específicas que rijan las profesio-
nes reguladas con el fin de mantener rigurosas exigencias de integri-
dad por parte de los profesionales que los Estados miembros puedan
imponer a estos últimos de conformidad con el Derecho comunitario.
9. Por lo que respecta a los “servicios financieros” definidos en la Di-

rectiva 2002/65/CE y a los bienes inmuebles, los Estados miembros
187
podrán imponer requisitos más exigentes o más restrictivos que los

previstos en la presente Directiva en el ámbito objeto de la aproxi-
mación que ésta realiza.
10. La presente Directiva no afectará a la aplicación de las disposiciones

legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
relativas a la certificación e indicación del grado de pureza de los
objetos fabricados con metales preciosos.
Artículo 4. Mercado interior
Los Estados miembros no restringirán la libre prestación de servicios ni la

libre circulación de mercancías por razones pertinentes al ámbito objeto
de la aproximación que lleva a cabo esta Directiva.
CAPÍTULO 2
PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES
Artículo 5
Prohibición de las prácticas comerciales desleales
1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.
2. Una práctica comercial será desleal si:
a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, y
b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respec-

to al producto de que se trate, el comportamiento económico del
consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del
188
miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial

dirigida a un grupo concreto de consumidores.
3. Las prácticas comerciales que puedan distorsionar de manera sustan-

cial, en un sentido que el comerciante pueda prever razonablemente, el
comportamiento económico únicamente de un grupo claramente identi-
ficable de consumidores especialmente vulnerables a dichas prácticas o al
producto al que se refieran, por padecer estos últimos una dolencia física
o un trastorno mental o por su edad o su credulidad, deberán evaluarse
desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá
sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afir-
maciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda
una interpretación literal.
4. En particular, serán desleales las prácticas comerciales que:
a) sean engañosas según lo establecido en los artículos 6 y 7, o
b) sean agresivas según lo establecido en los artículos 8 y 9.
5. En el anexo I figura una lista de las prácticas comerciales que se consi-

derarán desleales en cualquier circunstancia. La misma lista única se apli-
cará en todos los Estados miembros y sólo podrá modificarse mediante
una revisión de la presente Directiva.
Sección 1. Prácticas comerciales engañosas
Artículo 6. Acciones engañosas
1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga infor-

mación falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en
la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda indu-
cir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta
189
en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y

que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una
decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado:
a) la existencia o la naturaleza del producto;
b) las características principales del producto, tales como su disponibi-

lidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus
accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las re-
clamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suminis-
tro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus
especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que
pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características
esenciales de las pruebas o controles efectuados al producto;
c) el alcance de los compromisos del comerciante, los motivos de la

práctica comercial y la naturaleza del proceso de venta, así como
cualquier afirmación o símbolo que indique que el comerciante o
el producto son objeto de un patrocinio o una aprobación directos
o indirectos;
d) el precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja espe-

cífica con respecto al precio;
e) la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación;
f) la naturaleza, las características y los derechos del comerciante o

su agente, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualifica-
ciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y
sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los
premios y distinciones que haya recibido;
g) los derechos del consumidor, incluidos los derechos de sustitución o

de reembolso previstos por la Directiva 1999/44/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determina-
dos aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo
[8], o los riesgos que pueda correr.
190
2. También se considerará engañosa toda práctica comercial que, en

su contexto fáctico, y teniendo en cuenta todas sus características y cir-
cunstancias, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una
decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado,
y que suponga:
a) cualquier operación de comercialización de un producto, incluida

la publicidad comparativa, que cree confusión con cualesquiera
productos, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas
distintivas de un competidor;
b) el incumplimiento por parte del comerciante de compromisos

incluidos en códigos de conducta que aquél se haya obligado a
respetar, siempre y cuando:
i) el compromiso no remita a una aspiración u objetivo sino que

sea firme y pueda ser verificado, y
ii) el comerciante indique en una práctica comercial que está vin-

culado por el código.
Artículo 7. Omisiones engañosas
1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto

fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las
limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial
que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una
decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y
que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome
una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.
2. Se considerará también que hay omisión engañosa cuando un comer-

ciante oculte la información sustancial contemplada en el apartado 1,
teniendo en cuenta las cuestiones contempladas en dicho apartado, o la
ofrezca de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento
que no sea el adecuado, o no dé a conocer el propósito comercial de la
práctica comercial en cuestión en caso de que no resulte evidente por el
191
contexto, siempre que, en cualquiera de estos casos, haga o pueda hacer

que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de
otro modo no hubiera tomado.
3. Cuando el medio utilizado para comunicar la práctica comercial im-

ponga limitaciones de espacio o de tiempo, a la hora de decidir si se ha
omitido información deberán tenerse en cuenta esas limitaciones y todas
las medidas adoptadas por el comerciante para poner la información a
disposición del consumidor por otros medios.
4. En los casos en que haya una invitación a comprar se considerará sus-

tancial la información que figura a continuación, si no se desprende ya
claramente del contexto:
a) las características principales del producto, en la medida adecuada

al medio utilizado y al producto;
b) la dirección geográfica y la identidad del comerciante, tal como su

nombre comercial y, en su caso, la dirección geográfica y la identi-
dad del comerciante por cuya cuenta actúa;
c) el precio, incluidos los impuestos, o, en caso de que éste no pueda cal-

cularse razonablemente de antemano por la naturaleza del producto,
la forma en que se determina el precio, así como, cuando proceda, to-
dos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, cuando
tales gastos no puedan ser calculados razonablemente de antemano,
el hecho de que pueden existir dichos gastos adicionales;
d) los procedimientos de pago, entrega y funcionamiento, y el sistema

de tratamiento de las reclamaciones, si se apartan de las exigencias
de la diligencia profesional;
e) en el caso de los productos y transacciones que lleven aparejado un

derecho de revocación o cancelación, la existencia de tal derecho.
5. Se considerarán sustanciales los requisitos establecidos por el Derecho

comunitario en materia de información relacionados con las comunica-
192
ciones comerciales, con inclusión de la publicidad o la comercialización,

de los que el anexo II contiene una lista no exhaustiva.
Sección 2. Prácticas comerciales agresivas
Artículo 8. Prácticas comerciales agresivas
Se considerará agresiva toda práctica comercial que, en su contexto

fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstan-
cias, merme o pueda mermar de forma importante, mediante el
acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza, o la influencia inde-
bida, la libertad de elección o conducta del consumidor medio con
respecto al producto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle
tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no
hubiera tomado.
Artículo 9. Utilización del acoso, la coacción y la influencia indebida
Para determinar si una práctica comercial hace uso del acoso, la coacción,
con inclusión del uso de la fuerza, o la influencia indebida se tendrán en
cuenta:
a) el momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su

persistencia;
b) el empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o

insultante;
c) la explotación por parte del comerciante de cualquier infortunio

o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para
mermar la capacidad de discernimiento del consumidor, de los que
el comerciante tenga conocimiento, para influir en la decisión del
consumidor con respecto al producto;
193
d) cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcio-

nados impuestos por el comerciante cuando un consumidor desee
ejercitar derechos previstos en el contrato, incluidos el derecho de
poner fin al contrato o el de cambiar de producto o de comerciante;
e) la amenaza de ejercer cualquier acción que, legalmente, no pueda

ejercerse.
CAPÍTULO 3
CÓDIGOS DE CONDUCTA
Artículo 10. Códigos de conducta
La presente Directiva no excluye el control, que los Estados miembros

pueden fomentar, de las prácticas comerciales desleales por parte de los
responsables de códigos, ni el recurso a tales organismos por parte de las
personas u organizaciones a las que se hace referencia en el artículo 11,
siempre y cuando el procedimiento ante tales organismos sea adicional al
procedimiento administrativo o judicial mencionado en dicho artículo.
El recurso a tales órganos de control nunca supondrá la renuncia a las

acciones judiciales o administrativas a que se refiere el artículo 11.
CAPÍTULO 4
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 11. Ejecución
194
1. Los Estados miembros velarán por que existan medios adecuados y

eficaces para luchar contra las prácticas comerciales desleales, con miras
al cumplimiento de las disposiciones de la presente Directiva en interés
de los consumidores.
Estos medios deberán incluir disposiciones legales en virtud de las cuales

las personas o las organizaciones que tengan, con arreglo a la legislación
nacional, un interés legítimo en combatir las prácticas comerciales deslea-
les, incluidos los competidores, puedan:
a) proceder judicialmente contra tales prácticas comerciales desleales,

y/o
b) someter las prácticas comerciales desleales a un órgano administra-

tivo competente, bien para que se pronuncie sobre las reclamacio-
nes, bien para que entable las acciones judiciales pertinentes.
Corresponderá a cada Estado miembro decidir cuál de esos procedimien-

tos se adoptará y si conviene que el tribunal o el órgano administrativo
esté facultado para exigir el recurso previo a otras vías establecidas para
la solución de reclamaciones, incluidas las mencionadas en el artículo 10.
Estos procedimientos estarán disponibles con independencia de que los
consumidores afectados se hallen en el territorio del Estado miembro en
que se encuentre el comerciante o en otro Estado miembro.
Corresponderá a cada Estado miembro decidir:
a) si estos procedimientos legales podrán utilizarse, por separado o

conjuntamente, contra varios comerciantes de un mismo sector
económico, y
b) si podrán utilizarse contra el responsable de un código en caso de

que el código en cuestión fomente el incumplimiento de requisitos
legales.
2. En el marco de las disposiciones legales a que se refiere el apartado 1, los

Estados miembros conferirán a los tribunales o a los órganos administrativos
195
unas competencias que les faculten para tomar las medidas que se indican a
continuación si estiman que dichas medidas son necesarias habida cuenta de
todos los intereses en juego y, en particular, del interés general:
a) ordenar el cese de prácticas comerciales desleales, o emprender las

acciones legales pertinentes para que se ordene el cese de dichas
prácticas, o
b) prohibir la práctica comercial desleal o emprender las acciones le-

gales pertinentes para que se ordene la prohibición de la práctica,
cuando ésta no haya sido todavía utilizada pero sea inminente su
utilización,
incluso en ausencia de prueba de una pérdida o de un perjuicio real, o de

una intención o negligencia por parte del comerciante.
Los Estados miembros preverán además que las medidas a que se refiere el
párrafo primero se adopten en el marco de un procedimiento acelerado:
- bien con efecto provisional,
- bien con efecto definitivo,
quedando entendido que corresponde a cada Estado miembro determi-

nar cuál de estas dos opciones será la que se adopte.
Además, los Estados miembros podrán atribuir a los tribunales o a los

órganos administrativos competencias que, con el fin de eliminar los
efectos persistentes de prácticas comerciales desleales cuyo cese haya sido
ordenado por una decisión definitiva, les faculten:
a) para exigir la publicación total o parcial de dicha decisión en la

forma que juzguen adecuada;
b) para exigir, además, la publicación de un comunicado rectificativo.
3. Los órganos administrativos a que se refiere el apartado 1 deberán:
196
a) tener una composición tal que no arroje dudas sobre su imparcialidad;
b) tener poderes adecuados para poder supervisar e imponer de ma-

nera eficaz la observancia de sus decisiones cuando se pronuncien
acerca de las reclamaciones;
c) en principio, motivar sus decisiones.
Cuando las competencias a que se refiere el apartado 2 sean ejercidas úni-

camente por un órgano administrativo, éste deberá motivar sus decisiones
en todos los casos. Además, en este caso, se deberán prever procedimientos
que permitan someter a control jurisdiccional todo acto u omisión impropio
o injustificado en el ejercicio de las competencias del órgano administrativo.
Artículo 12. Tribunales y órganos administrativos: justificación de las

afirmaciones
Los Estados miembros atribuirán a los tribunales o a los órganos adminis-

trativos competencias que les faculten, en el caso de los procedimientos
civiles o administrativos a los que se refiere el artículo 11:
a) para exigir que el comerciante aporte pruebas de la exactitud de las

afirmaciones de hecho realizadas en la práctica comercial si, habida
cuenta de los intereses legítimos del comerciante y de cualquier
otra parte en el procedimiento, tal exigencia parece apropiada a la
vista de las circunstancias del caso, y
b) para considerar inexactas las afirmaciones de hecho si no se pre-

sentan las pruebas exigidas de conformidad con la letra a) o si tales
pruebas son consideradas insuficientes por el tribunal o el órgano
administrativo.
Artículo 13. Sanciones
Los Estados miembros establecerán sanciones para los casos de incum-

plimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la
presente Directiva, y tomarán todas las medidas necesarias para garan-
197
tizar el cumplimiento de las mismas. Las sanciones deberán ser eficaces,

proporcionadas y disuasorias.
Artículo 14. Modificaciones de la Directiva 84/450/CEE
La Directiva 84/450/CEE se modifica como sigue:
1) El artículo 1 se sustituye por el texto siguiente:
“Artículo 1
La presente Directiva tiene por objeto proteger a los comerciantes contra

la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas y establecer las condi-
ciones en las que estará permitida la publicidad comparativa.”
2) En el artículo 2:
- el punto 3 se sustituye por el texto siguiente:
“3) vendedor o proveedor (en lo sucesivo denominado “comerciante”):

toda persona física o jurídica que actúe con un propósito relacionado con
su actividad económica, oficio, negocio o profesión, así como cualquiera
que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste;”,
se añade el punto siguiente:
“4) responsable del código: toda entidad, incluido un comerciante o gru-

po de comerciantes, que sea responsable de la elaboración y revisión de
un código de conducta y/o de supervisar su cumplimiento por quienes se
hayan comprometido a respetarlo.”
3) El artículo 3 bis se sustituye por el texto siguiente:
“Artículo 3 bis
1) La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación, estará

permitida cuando cumpla las siguientes condiciones:
198
a) que no sea engañosa con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2,

apartado 2, el artículo 3 y el artículo 7, apartado 1, de la presente
Directiva y en los artículos 6 y 7 de la Directiva 2005/29/CE del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a
las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones
con los consumidores en el mercado interior [9].;
b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesida-

des o tengan la misma finalidad;
c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales,

pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servi-
cios, entre las que podrá incluirse el precio;
d) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales,

otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstan-
cias de algún competidor;
e) que se refiera en cada caso, en productos con denominación de

origen, a productos con la misma denominación;
f) que no obtenga indebidamente ventaja de la reputación de una

marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competi-
dor o de las denominaciones de origen de productos competidores;
g) que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un

bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos;
h) que no dé lugar a confusión entre los comerciantes, entre el anun-

ciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales,
otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los
de algún competidor.
4) El apartado 1 del artículo 4 se sustituye por el texto siguiente:
“1) Los Estados miembros velarán por que existan los medios adecuados
y eficaces para luchar contra la publicidad engañosa y con miras al cum-
199
plimiento de las disposiciones en materia de publicidad comparativa en

interés de los comerciantes y de los competidores. Estos medios deberán
incluir disposiciones legales en virtud de las cuales las personas o las or-
ganizaciones que tengan, con arreglo a la legislación nacional, un interés
legítimo en la lucha contra la publicidad engañosa o en la regulación de
la publicidad comparativa puedan:
a) proceder judicialmente contra esta publicidad, o
b) someter esta publicidad a una autoridad administrativa competen-

te bien para que ésta se pronuncie sobre las reclamaciones o bien
para entablar las acciones judiciales pertinentes.
Corresponderá a cada Estado miembro decidir cuál de los procedimien-

tos se adoptará y si conviene que el tribunal o el órgano administrativo
esté facultado para exigir un recurso previo a otras vías establecidas para
la solución de reclamaciones, incluidas las mencionadas en el artículo 5.
Corresponderá a cada Estado miembro decidir:
a) si estos procedimientos legales podrán utilizarse, por separado o

conjuntamente, contra varios comerciantes de un mismo sector
económico, y
b) si podrán utilizarse contra el responsable de un código en caso de

que el código en cuestión fomente el incumplimiento de requisitos
legales.”
5) El apartado 1 del artículo 7 se sustituye por el texto siguiente:
“1) La presente Directiva no será óbice para que los Estados miembros
mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección
más amplia, en materia de publicidad engañosa, de los comerciantes y los
competidores”.
Artículo 15. Modificaciones de la Directiva 97/7/CE y de la Directiva

2002/65/CE
200
1) El artículo 9 de la Directiva 97/7/CE se sustituye por el texto siguiente:
“Artículo 9. Suministro no solicitado
Habida cuenta de la prohibición de las prácticas de suministro no soli-

citado que establece la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales
mercado interior [10]., los Estados miembros adoptarán las medidas ne-
cesarias para dispensar al consumidor de toda contraprestación en caso
de suministro no solicitado, sin que la falta de respuesta pueda conside-
rarse como consentimiento”.
2) El artículo 9 de la Directiva 2002/65/CE se sustituye por el texto

siguiente:
“Artículo 9
Habida cuenta de la prohibición de las prácticas de suministro no soli-

citado que establece la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las practicas comerciales
mercado interior [11]., y sin perjuicio de la legislación de los Estados
miembros relativa a la renovación tácita de los contratos a distancia,
cuando ésta permita dicha renovación, los Estados miembros tomarán
medidas a fin de dispensar al consumidor de toda obligación en caso de
prestación no solicitada, sin que la falta de respuesta pueda considerarse
como consentimiento”.
Artículo 16. Modificación de la Directiva 98/27/CE y del Reglamento (CE)

no 2006/2004
1) En el anexo de la Directiva 98/27/CE, el punto 1 se sustituye por el texto

siguiente:
“1) Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de

mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empre-
201
sas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (DO L

149 de 11.6.2005, p. 22.)”.
2) En el anexo del Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Eu-

ropeo y del Consejo, de 27 de octubre de 2004, relativo a la cooperación
entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legisla-
ción en materia de protección de los consumidores (“Reglamento relativo
a la cooperación en materia de protección de los consumidores”) [12] se
añade el punto siguiente:
“16) Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11

de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las em-
presas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (DO
L 149 de 11.6.2005, p. 22.)”.
Artículo 17. Información
Los Estados miembros adoptarán las medidas adecuadas para informar

a los consumidores de la ley nacional por la que se incorpora la presente
Directiva a su ordenamiento interno, y, cuando proceda, alentarán a los
comerciantes y a los responsables de códigos a informar a los consumido-
res de sus códigos de conducta.
Artículo 18. Revisión
1. A más tardar el 12 de junio de 2011, la Comisión presentará

al Parlamento Europeo y al Consejo un informe global sobre la
aplicación de la Directiva, en particular del artículo 3, apartado 9,
y del artículo 4 y el anexo I, sobre las posibilidades de proseguir
la armonización y simplificación de la legislación comunitaria en
materia de protección de los consumidores, y, teniendo en cuenta
lo dispuesto en el artículo 3, apartado 5, sobre cuantas medidas sea
necesario adoptar a escala comunitaria para garantizar el mante-
nimiento de niveles adecuados de protección de los consumidores.
El informe irá acompañado, si es necesario, de una propuesta de
revisión de la presente Directiva o de otras disposiciones pertinen-
tes del Derecho comunitario.
202
2. El Parlamento Europeo y el Consejo procurarán tomar una decisión, de

conformidad con el Tratado, en un plazo de dos años desde la presenta-
ción por la Comisión de cualquier propuesta que ésta les haya sometido
con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1.
Artículo 19. Incorporación al Derecho interno
Los Estados miembros adoptarán y publicarán las disposiciones legales,

reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo
establecido en la presente Directiva a más tardar el 12 de junio de 2007.
Informarán inmediatamente de ello a la Comisión y le comunicarán tam-
bién sin demora cualquier modificación posterior.
Aplicarán dichas disposiciones a más tardar el 12 de diciembre de 2007.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas inclui-
rán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha
referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán
las modalidades de la mencionada referencia.
Artículo 20. Entrada en vigor
La presente Directiva entrará en vigor al día siguiente de su publicación

en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Artículo 21. Destinatarios
Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros.
203
[1] DO C 108, 30.4.2004, p. 81.
[2] Dictamen del Parlamento Europeo de 20 de abril de 2004 (DO C 104 E

de 30.4.2004, p. 260), Posición Común del Consejo de 15 de noviembre de
2004 (DO C 38 E de 15.2.2005, p. 1) y Posición del Parlamento Europeo
de 24 de febrero de 2005 (no publicada aún en el Diario Oficial). Decisión
del Consejo de 12 de abril de 2005.
[3] DO L 250 de 19.9.1984, p. 17. Directiva modificada por la Direc-

tiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 290 de
23.10.1997, p. 18).
[4] DO L 144 de 4.6.1997, p. 19. Directiva modificada por la Directiva

2002/65/CE (DO L 271 de 9.10.2002, p. 16).
[5] DO L 166 de 11.6.1998, p. 51. Directiva cuya última modificación la

constituye la Directiva 2002/65/CE.
[6] DO L 271 de 9.10.2002, p. 16.
[7] DO L 201 de 31.7.2002, p. 37.
[8] DO L 171 de 7.7.1999, p. 12.
[9] DO L 149 de 11.6.2005, p. 22.”
[10] DO L 149 de 11.6.2005, p. 22.”
[11] DO L 149 de 11.6.2005, p. 22.”
[12] DO L 364 de 9.12.2004, p. 1.
204
ANEXO I
PRÁCTICAS COMERCIALES QUE SE

CONSIDERAN DESLEALES EN CUALQUIER
CIRCUNSTANCIA
Prácticas comerciales engañosas
1) Afirmar el comerciante ser signatario de un código de conducta no

siendo cierto.
2) Exhibir un sello de confianza o de calidad o un distintivo equivalente

sin haber obtenido la necesaria autorización.
3) Afirmar que un código de conducta ha recibido el refrendo de un orga-

nismo público o de otro tipo no siendo cierto.
4) Afirmar que un comerciante (incluidas sus prácticas comerciales)

o un producto ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un
organismo público o privado cuando éste no sea el caso, o hacer
esa afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, acep-
tación o autorización.
5) Realizar una invitación a comprar productos a un precio de-

terminado sin revelar la existencia de motivos razonables que el
comerciante pueda tener para pensar que no estará en condiciones
de ofrecer, él mismo o a través de otro comerciante, dichos produc-
tos o productos equivalentes a ese precio durante un período y en
cantidades razonables, teniendo en cuenta el producto, el alcance
de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate
(publicidad señuelo).
6) Realizar una invitación a comprar productos a un precio determinado

para luego:
205
a) negarse a mostrar el artículo anunciado a los consumidores, o
b) negarse a aceptar pedidos de dicho artículo o a hacer entregas del

mismo en un período de tiempo razonable, o
c) enseñar una muestra defectuosa del mismo, con la intención de

promocionar un producto diferente (señuelo y cambio).
7) Afirmar falsamente que el producto sólo estará disponible durante un

período de tiempo muy limitado o que sólo estará disponible en determi-
nadas condiciones durante un período de tiempo muy limitado a fin de
inducir al consumidor a tomar una decisión inmediata, privándole así de
la oportunidad o el tiempo suficiente para hacer su elección con el debido
conocimiento de causa.
8) Comprometerse a proporcionar un servicio posventa a consu-

midores con los que el comerciante se haya comunicado con ante-
rioridad a una transacción en un idioma que no sea idioma oficial
del Estado miembro en que esté instalado el comerciante, y que tal
servicio se encuentre luego disponible únicamente en otro idioma,
sin haber advertido claramente de ello al consumidor antes de que
éste se comprometa a realizar la transacción.
9) Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un producto puede

ser legalmente vendido no siendo cierto.
10) Presentar los derechos que otorga la legislación a los consumidores

como si fueran una característica distintiva de la oferta del comerciante.
11) Recurrir a un contenido editorial en los medios de comunicación para pro-

mocionar un producto, pagando el comerciante por dicha promoción, pero sin
que ello quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes
y sonidos claramente identificables para el consumidor (publirreportajes). Este
supuesto se entenderá sin perjuicio de la Directiva 89/552/CEE [1].
12) Hacer afirmaciones materialmente inexactas en cuanto a la naturaleza

y la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del
206
consumidor o de su familia el hecho de que el consumidor no compre el

producto.
13) Promocionar un producto similar al producto de un determi-

nado fabricante para inducir de manera deliberada al consumidor
a creer que el producto procede de ese mismo fabricante no siendo
cierto.
14) Crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que

el consumidor realice una contraprestación a cambio de la oportunidad
de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entra-
da de otros consumidores en el plan, y no de la venta o el consumo de
productos.
15) Afirmar que el comerciante está a punto de cesar en sus actividades o

de trasladarse sin que vaya a hacerlo.
16) Alegar que los productos pueden facilitar la obtención de premios en

juegos de azar.
17) Proclamar falsamente que un producto puede curar enfermedades,

disfunciones o malformaciones.
18) Transmitir información materialmente inexacta sobre las condicio-

nes del mercado o sobre la posibilidad de encontrar el producto, con la
intención de inducir al consumidor a adquirirlo en condiciones menos
favorables que las condiciones normales de mercado.
19) Afirmar en una práctica comercial que se ofrece un concurso o premios

de promoción sin conceder los premios descritos ni algo razonablemente
equivalente.
20) Describir un producto como “gratuito”, “regalo”, “sin gastos” o

cualquier fórmula equivalente si el consumidor tiene que abonar dinero
por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la
práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega
de éste.
207
21) Incluir en la documentación de comercialización una factura o un

documento similar de pago que dé al consumidor la impresión de que
ya ha encargado el producto comercializado sin que éste haya hecho el
pedido correspondiente.
22) Afirmar de forma fraudulenta o crear la impresión falsa de que un

comerciante no actúa a los fines propios de su actividad comercial, indus-
trial, artesanal o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como
un consumidor.
23) Crear la impresión falsa de que el servicio posventa en relación con el

producto está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el
que se ha vendido el producto.
Prácticas comerciales agresivas
24) Crear la impresión de que el consumidor no puede abandonar el local

hasta haber perfeccionado el contrato.
25) Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando las

peticiones de éste de que el comerciante abandone su casa o no vuelva a
personarse en ella, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté
justificado, con arreglo a la legislación nacional, para hacer cumplir una
obligación contractual.
26) Realizar proposiciones no solicitadas y persistentes por teléfono, fax,

correo electrónico u otros medios a distancia, salvo en las circunstancias y
en la medida en que esté justificado, con arreglo a la legislación nacional,
para hacer cumplir una obligación contractual. Este supuesto se entende-
rá sin perjuicio del artículo 10 de la Directiva 97/7/CE y de las Directivas
95/46/CE [2] y 2002/58/CE.
27) Exigir al consumidor que desee reclamar una indemnización al

amparo de una póliza de seguro que presente documentos que no
puedan razonablemente considerarse pertinentes para determinar la
validez de la reclamación o dejar sistemáticamente sin responder la
208
correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus

derechos contractuales.
28) Incluir en una publicidad una exhortación directa a los niños para que
compren o convenzan a sus padres u otros adultos de que les compren
los productos anunciados. Esta disposición se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 16 de la Directiva 89/552/CEE relativa a la radio-
difusión televisiva.
29) Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de

productos suministrados por el comerciante, pero que no hayan sido
solicitados por el consumidor (suministro no solicitado), salvo cuando el
producto en cuestión sea un producto de sustitución suministrado de con-
formidad con lo establecido en el artículo 7, apartado 3, de la Directiva
97/7/CE.
30) Informar expresamente al consumidor de que el trabajo o el sustento

del comerciante corren peligro si el consumidor no adquiere el producto
o servicio.
31) Crear la impresión falsa de que el consumidor ha ganado ya, ganará,

o conseguirá si realiza un acto determinado, un premio o cualquier otra
ventaja equivalente, cuando en realidad:
- no existe tal premio o ventaja equivalente, o
- la realización de una acción relacionada con la obtención del pre-

mio o ventaja equivalente está sujeta a la obligación, por parte del
consumidor, de efectuar un pago o incurrir en un gasto.
209
[1] Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la

coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y ad-
ministrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades
de radiodifusión televisiva (DO L 298 de 17.10.1989, p. 23). Directiva
modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Con-
sejo (DO L 202 de 30.7.1997, p. 60).
[2] Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de

octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos
datos (DO L 281 de 23.11.1995, p. 31). Directiva modificada por el Regla-
mento (CE) no 1882/2003 (DO L 284 de 31.10.2003, p. 1).
210
ANEXO II
DISPOSICIONES DEL DERECHO

COMUNITARIO QUE ESTABLECEN
NORMAS RELATIVAS A LA PUBLICIDAD
Y A LAS COMUNICACIONES
COMERCIALES
Artículos 4 y 5 de la Directiva 97/7/CE.
Artículo 3 de la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de

1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los
circuitos combinados [1].
Artículo 3, apartado 3, de la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo

y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los
adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de
adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de
tiempo compartido [2].
Artículo 3, apartado 4, de la Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo

y del Consejo, de 16 de febrero de 1998, relativa a la protección de los
consumidores en materia de indicación de los precios de los productos
ofrecidos a los consumidores [3].
Artículos 86 a 100 de la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 6 de noviembre de 2001, por la que se establece un código
comunitario sobre medicamentos para uso humano [4].
Artículos 5 y 6 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos
jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en parti-
cular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre
el comercio electrónico) [5].
211
Artículo 1, letra d), de la Directiva 98/7/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 16 de febrero de 1998, que modifica la Directiva 87/102/
CEE del Consejo relativa a la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de
crédito al consumo [6].
Artículos 3 y 4 de la Directiva 2002/65/CE.
Artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2001/107/CE del Parlamento Eu-

ropeo y del Consejo, de 21 de enero de 2002, que modifica la Directiva
85/611/CEE del Consejo por la que se coordinan las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de in-
versión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), con vistas a la regula-
ción de las sociedades de gestión y los folletos simplificados [7].
Artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros
[8].
Artículo 36 de la Directiva 2002/83/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 5 de noviembre de 2002, sobre el seguro de vida [9].
Artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos
financieros [10].
Artículos 31 y 43 de la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio

de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida [11]
(tercera Directiva de seguros distintos del seguro de vida).
Artículos 5, 7 y 8 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el prospecto que debe pu-
blicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores [12].
212
[1] DO L 158 de 23.6.1990, p. 59.
[2] DO L 280 de 29.10.1994, p. 83.
[3] DO L 80 de 18.3.1998, p. 27.

constituye la Directiva 2004/27/CE (DO L 136 de 30.4.2004, p. 34).
[5] DO L 178 de 17.7.2000, p. 1.
[6] DO L 101 de 1.4.1998, p. 17.
[7] DO L 41 de 13.2.2002, p. 20.
[8] DO L 9 de 15.1.2003, p. 3.
[9] DO L 345 de 19.12.2002, p. 1. Directiva modificada por la Directiva

2004/66/CE del Consejo (DO L 168 de 1.5.2004, p. 35).
[10] DO L 145 de 30.4.2004, p. 1.

constituye la Directiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
(DO L 35 de 11.2.2003, p. 1).
[12] DO L 345 de 31.12.2003, p. 64.
213
Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen

legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la
protección de los consumidores y usuarios.
Sumario:
Artículo 1. Modificación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Compe-

tencia Desleal.
Artículo 2. Modificación de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General

de Publicidad.
Artículo 3. Modificación del texto refundido de la Ley General para

la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes comple-
mentarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre.
Artículo 4. Modificación de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordena-

ción del Comercio Minorista.
DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA.
DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA. Derogación normativa.
DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Modificación de la Ley 1/2000, de 7

de enero, de Enjuiciamiento Civil.
DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Título competencial.
DISPOSICIÓN FINAL TERCERA. Incorporación del derecho de la

Unión Europea.
DISPOSICIÓN FINAL CUARTA. Cumplimiento.
DISPOSICIÓN FINAL QUINTA. Entrada en vigor.
214
PREÁMBULO
La actividad normativa de la Unión Europea introduce cambios notables en

distintos ámbitos del mercado interior que presentan una intensa interrela-
ción entre sí, como son, en lo que aquí interesa, la competencia desleal, la
publicidad, la protección de los consumidores y el comercio minorista.
Unos cambios que han sido operados, en primer lugar, por la Directiva 2005/29/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa
a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los
consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE
del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento
Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales).
Y, en segundo lugar, por la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Eu-

ropeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad en-
gañosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la
Directiva 84/450/CE.
La incorporación al Derecho español de estas directivas, que lleva a cabo

esta Ley, ha comportado una modificación importante de varias Leyes:
la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que regula de
manera unitaria esta materia; el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,
que lleva esta protección al ámbito de la Ley anterior; la Ley 7/1996, de
15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley 34/1988, de
11 de noviembre, General de Publicidad.
II
La Directiva 2005/29/CE viene a regular una serie de conductas encua-

drables dentro del marco de la competencia desleal, poniendo el énfasis
215
en sus efectos indeseables frente a los consumidores. Esta Ley nace con el
propósito de que la legislación protectora de los consumidores se integre
de manera coherente dentro de la regulación del mercado, constituida
aquí por la Ley de Competencia Desleal, como forma de asegurar que
aquella tutela sea la más efectiva y que la normativa del mercado no quede
desintegrada.
Las normas que imponen la protección de la libre competencia o pro-

híben la competencia desleal protegen a los consumidores de la misma
manera que protegen el funcionamiento del mercado y los intereses de
los operadores económicos que actúan en el mismo. Es por ello que esta
Ley articula la protección de los consumidores teniendo en cuenta las
exigencias del propio mercado y los legítimos intereses de los operadores
económicos que actúan en el mismo.
Las modificaciones que se introducen en la Ley de Competencia Desleal

comienzan por tener en cuenta el impacto de otra importante norma de
la Unión Europea, como es el Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la Ley
aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), que permite
suprimir cualquier referencia a su ámbito de aplicación territorial.
La cláusula general se modifica para aclarar que, en las relaciones de los

empresarios o profesionales con los consumidores, la deslealtad de una
conducta vendrá determinada por la concurrencia de dos elementos: que
el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la
diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumi-
dores, y que éste sea susceptible de distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico del consumidor medio (entendiendo por tal
el consumidor o usuario medio) o del miembro medio del grupo al que
se dirige la práctica.
El concepto de consumidor medio ha sido acuñado por la jurisprudencia

del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no en términos
estadísticos, sino como la reacción típica del consumidor normalmente
informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los
factores sociales, culturales y lingüísticos. En consecuencia, no es un tér-
216
mino que la Ley haya de definir, sino que han de ser los tribunales los que
van a efectuar su concreción en cada caso concreto.
Que la referencia para calificar un comportamiento como desleal sea

la reacción típica del consumidor medio no supone, sin embargo, que
grupos de consumidores más vulnerables queden desprotegidos, toda vez
que la Ley exige que se tenga en cuenta la reacción típica del consumidor
medio al que se dirige la práctica, o la reacción típica del consumidor
medio de un grupo especialmente vulnerable, cuando el acto de com-
petencia sólo es susceptible de alterar el comportamiento económico de
un grupo concreto de consumidores especialmente vulnerables, ya por
circunstancias personales o sociales.
Se establece un régimen jurídico unitario sobre la deslealtad de los actos

de engaño y agresivos, siendo exigible igual nivel de corrección con inde-
pendencia de que sus destinatarios sean consumidores o empresarios. Se
supera de esta manera la tradicional distinción entre los actos desleales y
la regulación de la publicidad ilícita por desleal o engañosa.
Es importante resaltar la opción adoptada de mantener la Ley General

de Publicidad, más allá de una norma meramente contractual. La rele-
vancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de los ciu-
dadanos es cada vez mayor y trasciende del mero ámbito consumerista
o concurrencial, por lo que una norma con vocación generalista deviene
imprescindible, respetando, en todo caso, los objetivos de armonización
de las directivas europeas que esta Ley incorpora a nuestro ordenamiento
jurídico.
Por ello, cobra especial sentido la pervivencia del concepto de publici-

dad ilícita en el ámbito de la Ley General de Publicidad garantizando las
acciones y remedios que posibilitan su represión, especialmente frente a
la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los
derechos y valores reconocidos en la Constitución, significativamente en
lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer.
El problema surge en ocasiones por el concurso entre la Ley General de

Publicidad y la Ley de Competencia Desleal, que hace necesario, y así lo
217
recoge la jurisprudencia, la introducción de mecanismos de coordinación.

En ese sentido, se modifica la Ley General de Publicidad, con objeto de
disponer de un mismo cuerpo de acciones y remedios contra todas las
prácticas comerciales que perjudiquen los intereses económicos de los
consumidores, sin renunciar a la regulación específica de la publicidad
y sin menoscabo de la legitimación especial que en la Ley General de
Publicidad se establece frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma
vejatoria o discriminatoria la imagen de la mujer.
En coherencia con este planteamiento se procede a derogar el título IV de

la norma que queda vacío de contenido.
Por otra parte, se dedica un capítulo completo de la Ley a regular los actos
de competencia desleal que, afectando también a los competidores, se consi-
dera que sólo son susceptibles de perjudicar a sus destinatarios cuando estos
son consumidores y usuarios. Tal es el caso de las omisiones engañosas o de
las prácticas que la norma comunitaria establece que son desleales en todo
caso y cualquiera que sea la circunstancia en la que se produzcan.
Se introduce un nuevo capítulo destinado a regular los códigos de conduc-

ta que, con pleno respeto a las normas sobre competencia, contribuyen a
elevar el nivel de protección de los consumidores y usuarios, mediante
el acceso a sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones
que cumplan los requisitos establecidos por la normativa comunitaria,
actualmente contenida en las Recomendaciones de la Comisión Europea
98/257/CE y 2001/310/CE y, como tales, notificados a la Comisión Euro-
pea de conformidad con lo previsto en la Resolución del Consejo de 25
de mayo de 2000, relativa a la red comunitaria de órganos nacionales de
la solución extrajudicial de litigios en materia de consumo o cualquier
disposición equivalente. Esta regulación incluye el ejercicio de acciones
frente a los empresarios adheridos públicamente a códigos de conducta
que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de
competencia desleal y frente a los responsables de tales códigos cuando
estos fomenten actos desleales.
Por último, se modifica el capítulo de la Ley de Competencia Desleal

dedicado a normas de carácter procesal, para incorporar las reglas sobre
218
la carga de la prueba en relación con la veracidad y exactitud de las afir-

maciones de hecho realizadas por los empresarios o profesionales y para
incorporar las acciones de cesación frente a las prácticas desleales que
perjudican los intereses económicos de los consumidores y, en coherencia
con la regulación adoptada sobre los códigos de conducta, las acciones
frente a los empresarios adheridos públicamente a códigos de conducta
que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de
competencia desleal y frente a los responsables de tales códigos cuando
éstos fomenten actos desleales.
III
Se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, con el objeto de
establecer claramente en él que, conforme a la preeminencia del derecho
comunitario, las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a los
consumidores se rigen únicamente por lo dispuesto en la Ley de Compe-
tencia Desleal y en el propio texto refundido de la Ley General para la
sin que quepa imponer a los empresarios o profesionales otras obligacio-
nes, exigencias o prohibiciones distintas de las previstas en dichas normas
cuando el título en que éstas se fundan es la protección de los legítimos
intereses económicos de los consumidores.
Establecida esta regla general, se aclara, en los términos previstos en la

norma comunitaria, la compatibilidad de este régimen con la regulación
específica dictada por razones ajenas a la protección de los legítimos
intereses económicos de los consumidores, con las reglas concretas que
regulan las prácticas comerciales en las normas que constituyen transpo-
sición de directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los
consumidores y usuarios y, por último, con las disposiciones más protecto-
ras dictadas en materia de servicios financieros o bienes inmuebles.
Igualmente se incorporan al texto refundido de la Ley General para la

las obligaciones de información a los consumidores en aquellas prácticas
comerciales que incluyan información sobre las características del bien o
219
servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una

decisión sobre la contratación.
Se adapta, por otra parte, la regulación contractual sobre la información

del precio para adecuarla en mayor medida a las exigencias de la norma
sobre la información que debe prestarse en las prácticas comerciales; se
incorpora un régimen general relativo a la obligación de facilitar al con-
sumidor un presupuesto previo en aquellos servicios en los que el precio
final solo pueda fijarse de este modo, un resguardo de depósito cuando
la ejecución de la prestación contratada exija el depósito del bien, y la
justificación documental de la entrega del producto, en los supuestos de
falta de conformidad con el contrato, para asegurar el ejercicio de los
derechos de los consumidores.
Asimismo se introduce la tipificación como infracción de consumo de las prác-

ticas comerciales desleales, sin que esta previsión tenga efectos de atribución o
modificación de las competencias administrativas atribuidas por la normativa,
estatal o autonómica, a otras Administraciones públicas sectoriales.
Se modifica la Ley de Ordenación del Comercio Minorista al objeto de

adecuar la regulación sobre las ventas promocionales a las disposiciones
de la directiva, manteniendo la regulación sustantiva dictada en materia
de ordenación de la actividad comercial y haciendo una remisión expresa
a la Ley de Competencia Desleal para el tratamiento de su incidencia en
los legítimos intereses económicos de los consumidores.
IV
Desde el punto de vista de la distribución territorial de competencias, la

competencia desleal es materia reservada a la competencia estatal de confor-
midad con lo previsto en el artículo 149.1, reglas 6, 8 y 13, de la Constitución,
que atribuyen al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación
mercantil, las bases de las obligaciones contractuales y las bases y coordina-
ción de la planificación de la actividad económica general.
El resto de las disposiciones de la Ley relativas a la regulación de las accio-

nes derivadas de la competencia desleal y al régimen común en materia
220
de derechos básicos de los consumidores e infracciones y sanciones, se

dictan al amparo de las competencias exclusivas del Estado en materia
de legislación procesal, condiciones básicas que garanticen la igualdad de
todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de
los deberes constitucionales, y las bases y coordinación de la planificación
general de la actividad económica, de conformidad con lo previsto en el
artículo 149.1.1, 6 y 13 de la Constitución.
Artículo 1. Modificación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Compe-

tencia Desleal.
Se modifican los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 y se da nueva redac-

ción a los capítulos III y IV, pasando, además, el artículo 18 al capítulo
II de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, a la que
se adiciona un nuevo capítulo V. Asimismo, se introduce una disposición
adicional única.
Uno. Se modifica el artículo 1 que queda redactado en los siguientes

términos:
Esta Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de

todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición
de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los
términos de la Ley General de Publicidad.
Dos. Se modifica el artículo 2, adicionándole un nuevo apartado 3 del si-

guiente tenor3. La Ley será de aplicación a cualesquiera actos de competen-
cia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o
contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.
Tres. El artículo 3.1 queda redactado de la siguiente forma:
1. La Ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cuales-

quiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.
Cuatro. El artículo 4, que se incorpora al capítulo II, quedará redactado

en los siguientes términos:
221
Artículo 4. Cláusula general.
1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente con-

trario a las exigencias de la buena fe.
En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las

exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profe-
sional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel
de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario
conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda
distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del
consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la
práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto
de consumidores.
A los efectos de esta Ley se entiende por comportamiento económico del

consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por
abstenerse de hacerlo en relación con:
a. La selección de una oferta u oferente.
b. La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué

manera y en qué condiciones contratarlo.
c. El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
d. La conservación del bien o servicio.
e. El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes

y servicios.
Igualmente, a los efectos de esta Ley se entiende por distorsionar de

manera significativa el comportamiento económico del consumidor me-
dio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable
su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa,
haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico
que de otro modo no hubiera tomado.
222
2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumido-

res, se tendrá en cuenta al consumidor medio.
3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usua-

rios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de for-
ma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda
prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo
claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente
vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran,
por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de
comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la
perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin
perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar
afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una
interpretación literal.
Cinco. El artículo 5 queda redactado de la siguiente forma:
Artículo 5. Actos de engaño.
1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga

información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido
o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo
susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida
sobre alguno de los siguientes aspectos:
a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b. Las características principales del bien o servicio, tales como su dispo-

nibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus
accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro,
su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus es-
pecificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que
pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características
esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
223
d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los

motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación
comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo
que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son
objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja espe-

cífica con respecto al precio.
f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o re-

paración, y la modificación del precio inicialmente informado,
salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal
modificación.
g. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o

profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia,
sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus
conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o
intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos

que éste pueda correr.
2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica

comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumpli-
miento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera
desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verifi-
cado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de
distorsionar de manera significativa el comportamiento económico
de sus destinatarios.
Seis. El artículo 7 pasa a tener la siguiente redacción:
Artículo 7. Omisiones engañosas.
1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesa-

ria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa
224
a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es

también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible,
ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el
propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el
contexto.
2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere

el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen,
teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitacio-
nes del medio de comunicación utilizado.
Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de

espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de in-
formación se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas
adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información
necesaria por otros medios.
Siete. Se modifica el artículo 8, que queda redactado de la siguiente forma:
Artículo 8. Prácticas agresivas.
1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta

sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera
significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o in-
fluencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en
relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su
A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una po-

sición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer
presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.
2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la

influencia indebida se tendrán en cuenta:
a. El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su

persistencia.
225
b. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o

insultante.
c. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier

infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves
como para mermar la capacidad de discernimiento del destinata-
rio, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión
con respecto al bien o servicio.
d. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcio-

nados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra
parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida
cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o
servicio o de suministrador.
e. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legal-

mente, no pueda ejercerse.
Ocho. El artículo 10 queda redactado del siguiente modo:
Artículo 10. Actos de comparación.
La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante

una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cum-
ple los siguientes requisitos:
a. Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma fina-

lidad o satisfacer las mismas necesidades.
b. La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más

características esenciales, pertinentes, verificables y representativas
de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
c. En el supuesto de productos amparados por una denominación

de origen o indicación geográfica, denominación específica o
especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá
efectuarse con otros productos de la misma denominación.
226
d. No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o ré-

plicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial
protegido.
e. La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artí-

culos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y
explotación de la reputación ajena.
Nueve. Se modifica el artículo 11, que pasa a tener la siguiente redacción:
Artículo 11. Actos de imitación.
1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales

ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva
reconocido por la Ley.
2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará

desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los
consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento
indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovecha-

miento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación siste-

mática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales
de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente
encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado
y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una
respuesta natural del mercado.
Diez. El artículo 18 queda redactado del siguiente modo:
Artículo 18. Publicidad ilícita.
La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se

reputará desleal.
227
Once. Se modifican los capítulos III y IV, con la siguiente redacción:
CAPÍTULO III
PRÁCTICAS COMERCIALES CON LOS

CONSUMIDORES O USUARIOS
Artículo 19. Prácticas comerciales desleales con los consumidores.
1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del texto

refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios y otras Leyes complementarias, únicamente tendrán la
consideración de prácticas comerciales desleales con los consumi-
dores y usuarios, las previstas en este capítulo y en los artículos 4,
5, 7 y 8 de esta Ley.
2. Las prácticas comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos

inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comer-
ciales desleales con los consumidores.
Artículo 20. Practicas engañosas por confusión para los consumidores.
En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales

aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa,
que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus caracterís-
ticas y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asocia-
ción, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres
comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que
sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los
Artículo 21. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distin-

tivos de calidad.
228
1. Se reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que afir-

men sin ser cierto:
a. Que el empresario o profesional está adherido a un código de

conducta.
b. Que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organis-

mo público o cualquier otro tipo de acreditación.
c. Que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un

bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un
organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir
las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización.
2. La exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo

equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente,
en todo caso, una práctica comercial desleal por engañosa.
Artículo 22. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas.
Se considera desleal por engañoso:
1. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio de-

terminado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan
pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u
otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado durante
un período suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta
el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya
dado y el precio de que se trate.
2. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio

determinado para luego, con la intención de promocionar un
bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servi-
cio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro,
negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable,
enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocio-
nado o desprestigiarlo.
229
3. Las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuan-

do sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en al-
guno de los supuestos previstos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996,
de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista o que, en
cualquier otro supuesto, afirmen que el empresario o profesional
está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que
vaya a hacerlo.
4. Las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma auto-

mática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descri-
tos u otros de calidad y valor equivalente.
5. Describir un bien o servicio como gratuito, regalo, sin gastos o cual-

quier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que
abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable
de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o
del pago por la entrega de éste.
6. Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas

agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o
conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza
un acto determinado, cuando en realidad:
a. No existe tal premio o ventaja equivalente.
b. O la realización del acto relacionado con la obtención del pre-

mio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte
del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un
gasto.
Artículo 23. Practicas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los

bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa.
Se reputa desleal, por engañoso:
1. Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o ser-

vicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto.
230
2. Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de

premios en juegos de azar.
3. Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfer-

medades, disfunciones o malformaciones.
4. Afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible

durante un período de tiempo muy limitado o que sólo estará dispo-
nible en determinadas condiciones durante un período de tiempo
muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una
decisión inmediata, privándole así de la oportunidad o el tiempo su-
ficiente para hacer su elección con el debido conocimiento de causa.
5. Comprometerse a proporcionar un servicio posventa a los consu-

midores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar
que el idioma en el que este servicio estará disponible no es el
utilizado en la operación comercial.
6. Crear la impresión falsa de que el servicio posventa del bien o ser-

vicio promocionado está disponible en un Estado miembro distinto
de aquel en el que se ha contratado su suministro.
Artículo 24. Prácticas de venta piramidal.
Se considera desleal por engañoso, en cualquier circunstancia, crear, dirigir o

promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario
realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una com-
pensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores
o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios.
Artículo 25. Prácticas engañosas por confusión.
Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio

similar al comercializado por un determinado empresario o profe-
sional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario
a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profe-
sional, no siendo cierto.
231
Artículo 26. Prácticas comerciales encubiertas.
Se considera desleal por engañoso incluir como información en los

medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o
servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin
que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes
y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se
trata de un contenido publicitario.
Artículo 27. Otras prácticas engañosas.
Igualmente se consideran desleales por engañosas las prácticas que:
1. Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores

o usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta
del empresario o profesional.
2. Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y

la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal
del consumidor y usuario o de su familia, el hecho de que el consu-
midor o usuario no contrate el bien o servicio.
3. Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones

de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servi-
cio, con la intención de inducir al consumidor o usuario a con-
tratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones
normales de mercado.
4. Incluyan en la documentación de comercialización una factura o

un documento similar de pago que dé al consumidor o usuario la
impresión de que ya ha contratado el bien o servicio comercializa-
do, sin que éste lo haya solicitado.
5. Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un

empresario o profesional no actúa en el marco de su actividad em-
presarial o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como
un consumidor o usuario.
232
Artículo 28. Prácticas agresivas por coacción.
Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan

creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimien-
to del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica
comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitu-
tiva de infracción penal.
Artículo 29. Prácticas agresivas por acoso.
1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio

del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresa-
rio o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.
2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reitera-

das por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación
a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justifica-
do legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.
El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas

que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir
recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.
Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar

su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas
se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un
número de teléfono identificable.
Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa

vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la
información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumi-
dores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.
Artículo 30. Prácticas agresivas en relación con los menores.
Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación

directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o conven-
233
zan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios
anunciados.
Artículo 31. Otras prácticas agresivas.
Se considera desleal por agresivo:
1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o

tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al am-
paro de un contrato de seguro, la presentación de documentos que
no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia
del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del
mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia
al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de

bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan
sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien
o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suminis-
trado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente
sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.
3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo

o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el con-
sumidor o usuario no contrata el bien o servicio.
CAPÍTULO IV
ACCIONES DERIVADAS DE LA
COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 32. Acciones.
234
1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita,

podrán ejercitarse las siguientes acciones:
1. Acción declarativa de deslealtad.
2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su

reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibi-
ción, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta

desleal.
4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas

o falsas.
5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por

la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la

conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un
derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.
2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado

anterior, números 1 a 4, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al
demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia
o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del
tiempo, una declaración rectificadora.
Artículo 33. Legitimación activa.
1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos

intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados
por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones
previstas en el artículo 32.1, 1 a 5
Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las accio-

nes previstas en el artículo 32.1, 1 a 5, cualquier persona física o jurídica
235
que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o

un interés legítimo.
La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la

conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados con-
forme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.
La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titu-

lar de la posición jurídica violada.
2. Las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1 a 4, podrán ejercitarse

además por las asociaciones, corporaciones profesionales o representati-
vas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de
sus miembros.
3. Ostentan legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas

en el artículo 32.1, 1 a 4, en defensa de los intereses generales, colectivos
o difusos, de los consumidores y usuarios:
a. El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades corres-

pondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones loca-
les competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.
b. Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos

establecidos en el texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios o, en su caso, en la legislación auto-
nómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.
c. Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Eu-

ropea constituidas para la protección de los intereses colectivos y
de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén
habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas
4. El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de

los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.
236
Artículo 34. Legitimación pasiva.
1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cual-

quier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya
cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento
injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.
2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores

u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes
contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 4,
deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de
resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo
dispuesto por el Derecho Civil.
Artículo 35. Prescripción.
Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben

por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitar-
se y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de
competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años
desde el momento de la finalización de la conducta.
La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, co-

lectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto
en el artículo 56 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias.
Artículo 36. Diligencias preliminares.
1. Quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá

solicitar del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aque-
llos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para
preparar el juicio.
2. Tales diligencias se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los artí-

culos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y podrán
extenderse a todo el ámbito interno de la empresa.
237
Doce. Se adiciona un nuevo capítulo, el V, a la Ley de Competencia Des-

leal, del siguiente tenor:
CAPÍTULO V
Artículo 37. Fomento de los códigos de conducta.
1. Las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profe-

sionales y de consumidores podrán elaborar, para que sean asumidos vo-
luntariamente por los empresarios o profesionales, códigos de conducta
relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin de
elevar el nivel de protección de los consumidores y garantizando en su
elaboración la participación de las organizaciones de consumidores.
2. Los códigos de conducta respetarán la normativa de defensa de la

competencia y se les dará una publicidad suficiente para su debido cono-
cimiento por los destinatarios.
3. Las Administraciones públicas promoverán la participación de las

organizaciones empresariales y profesionales en la elaboración a escala
comunitaria de códigos de conducta con este mismo fin.
4. Los sistemas de autorregulación se dotarán de órganos independien-

tes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos
asumidos por las empresas adheridas. Sus códigos de conducta podrán
incluir, entre otras, medidas individuales o colectivas de autocontrol pre-
vio de los contenidos publicitarios, y deberán establecer sistemas eficaces
de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos
establecidos en la normativa comunitaria y, como tales, sean notificados a
la Comisión Europea, de conformidad con lo previsto en la Resolución del
238
Consejo de 25 de mayo de 2000 relativo a la red comunitaria de órganos

nacionales de solución extrajudicial de litigios en materia de consumo o
cualquier disposición equivalente.
5. El recurso a los órganos de control de los códigos de conducta en ningún

caso supondrá la renuncia a las acciones judiciales previstas en el artículo 32.
Artículo 38. Acciones frente a códigos de conducta.
1. Frente a los códigos de conducta que recomienden, fomenten o im-

pulsen conductas desleales o ilícitas podrán ejercitarse las acciones de
cesación y rectificación previstas en el artículo 32.1, 2 y 4
2. Con carácter previo al ejercicio de las acciones previstas en el apartado

anterior, dirigidas frente a los responsables de los códigos de conducta
que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 37.4, deberá instarse
del responsable de dicho código la cesación o rectificación de la reco-
mendación desleal, así como el compromiso de abstenerse de realizarla
cuando todavía no se hayan producido.
La solicitud deberá realizarse por cualquier medio que permita tener

constancia de su contenido y de la fecha de su recepción.
El responsable del código de conducta estará obligado a emitir el pronun-

ciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la
solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento
previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial.
Transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior, sin que se haya no-

tificado al reclamante la decisión o cuando ésta sea insatisfactoria o fuera
incumplida, quedará expedita la vía judicial.
Artículo 39. Acciones previas frente a empresarios y profesionales adheri-

dos a códigos de conducta.
1. Cuando la acción se fundamente en las causas previstas en el artículo

5.2, se instará, con carácter previo al ejercicio de las acciones previstas en
239
el artículo 32.1, 2 y 4, ante el órgano de control del código de conducta,

la cesación o rectificación del acto o la práctica comercial de quienes de
forma pública estén adheridos al mismo, así como el compromiso de abs-
tenerse de realizar el acto o la práctica desleal cuando éstos todavía no se
hayan producido.
El órgano de control estará obligado a emitir el pronunciamiento que

proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo
durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá
ejercitar la correspondiente acción judicial.

2. En el resto de los supuestos de acciones dirigidas a obtener la cesación

o la rectificación de una conducta desleal de quienes públicamente estén
adheridos a códigos de conducta que reúnan los requisitos del artículo
37.4, la acción previa ante el órgano de control prevista en el apartado
anterior será potestativa.
Trece. Se añade una disposición adicional, con la siguiente redacción:
DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA. Definición de publicidad.
A los efectos de esta Ley se entiende por publicidad la actividad así defi-
nida en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de
la Publicidad.
Artículo 2. Modificación de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, Gene-

ral de Publicidad.
Uno. Se modifica el artículo 1 y el título II de la Ley 34/1988, de 11 de

noviembre, General de Publicidad, que quedan redactados en los siguien-
tes términos:
Artículo 1. Objeto.
240
La publicidad se regirá por esta Ley, por la Ley de Competencia Des-

leal y por las normas especiales que regulen determinadas actividades
publicitarias.
TÍTULO II
DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA Y DE LAS

ACCIONES PARA HACERLA CESAR
Es ilícita:
a. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulne-

re los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especial-
mente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4.
Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que

presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien uti-
lizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como
mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocio-
nar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que
vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a
generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género.
b. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un

bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o
en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores.
No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en
situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las carac-
241
terísticas de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre

la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin
producir daño para sí o a terceros.
c. La publicidad subliminal.
d. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publici-

dad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
e. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agre-

siva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los
términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.
Artículo 4. Publicidad subliminal.
A los efectos de esta Ley, será publicidad subliminal la que mediante

técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los
umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público desti-
natario sin ser conscientemente percibida.
Artículo 5. Publicidad sobre determinados bienes o servicios.
1. La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros so-

metidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, así como la de los productos,
bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o
seguridad de las personas o de su patrimonio, o se trate de publicidad sobre
juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales
o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen
podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos
constitucionalmente reconocidos así lo requieran.
2. Los reglamentos que desarrollen lo dispuesto en el número precedente

y aquellos que al regular un producto o servicio contengan normas sobre
su publicidad especificarán:
a. La naturaleza y características de los productos, bienes, actividades

y servicios cuya publicidad sea objeto de regulación. Estos regla-
242
mentos establecerán la exigencia de que en la publicidad de estos

productos se recojan los riesgos derivados, en su caso, de la utiliza-
ción normal de los mismos.
b. La forma y condiciones de difusión de los mensajes publicitarios.
c. Los requisitos de autorización y, en su caso, registro de la publici-

dad, cuando haya sido sometida al régimen de autorización admi-
nistrativa previa.
En el procedimiento de elaboración de estos reglamentos será preceptiva

la audiencia de las organizaciones empresariales representativas del sec-
tor, de las asociaciones de agencias y de anunciantes y de las asociaciones
de consumidores y usuarios, en su caso, a través de sus órganos de repre-
sentación institucional.
3. El otorgamiento de autorizaciones habrá de respetar los principios de

libre competencia, de modo que no pueda producirse perjuicio de otros
competidores.
La denegación de solicitudes de autorización deberá ser motivada.
Una vez vencido el plazo de contestación que las normas especiales esta-
blezcan para los expedientes de autorización, se entenderá otorgado el
mismo por silencio administrativo positivo.
4. Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destina-

dos al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de
publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas
especiales que los regulen.
5. Se prohíbe la publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior

a 20 grados centesimales, por medio de la televisión.
Queda prohibida la publicidad de bebidas alcohólicas en aquellos lugares

donde esté prohibida su venta o consumo.
243
La forma, contenido y condiciones de la publicidad de bebidas

alcohólicas serán limitados reglamentariamente en orden a la pro-
tección de la salud y seguridad de las personas, teniendo en cuenta
los sujetos destinatarios, la no inducción directa o indirecta a su
consumo indiscriminado y en atención a los ámbitos educativos,
sanitarios y deportivos.
Con los mismos fines que el párrafo anterior el Gobierno podrá, regla-
mentariamente, extender la prohibición prevista en este apartado a bebi-
das con graduación alcohólica inferior a 20 grados centesimales.
6. El incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad

de los productos, bienes, actividades y servicios a que se refieren los apar-
tados anteriores, tendrá consideración de infracción a los efectos previstos
en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la
Ley General de Sanidad.
Artículo 6. Acciones frente a la publicidad ilícita.
1. Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con ca-
rácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por
el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
2. Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma dis-

criminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el
ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 4 de la Ley de
Competencia Desleal:
a. La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género.
b. El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico.
c. Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo

único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como
asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro.
d. El Ministerio Fiscal.
244
Dos. Los artículos 9 a 24 del título III pasan a reenumerarse como artícu-
los 7 a 22.
Artículo 3. Modificación del texto refundido de la Ley General para

la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes comple-
mentarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre.
Se modifican los artículos 8, 18, 19, 20, 47.3, 49.1, 60, 63 y 123 del tex-
to refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre:
Uno. Se modifica el artículo 8, párrafo b, que quedará redactado en los

siguientes términos:
b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en

particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión
de cláusulas abusivas en los contratos.
Dos. Se suprime el apartado 4 del artículo 18.
Tres. Se modifica el artículo 19 que pasará a tener la siguiente redacción:
Artículo 19. Principio general y prácticas comerciales.
1. Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y

usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta nor-
ma, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles, mercantiles y
las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de
aplicación.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes, para la protec-

ción de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores
y usuarios, las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a ellos
están sujetas a lo dispuesto en esta Ley, en la Ley de Competencia Desleal
y en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.
245
A estos efectos, se consideran prácticas comerciales de los empresarios

con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, mani-
festación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comer-
cialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el
suministro de un bien o servicio a los consumidores y usuarios, con
independencia de que sea realizada antes, durante o después de una
operación comercial.
No tienen la consideración de prácticas comerciales las relaciones de na-

turaleza contractual, que se regirán conforme a lo previsto en el artículo
59.
3. Lo dispuesto en el apartado anterior no obsta la aplicación de:
a. Las normas que regulen las prácticas comerciales que puedan afec-
tar a la salud y seguridad de los consumidores y usuarios, incluidas
las relativas a la seguridad de bienes y servicios.
b. Las normas sobre certificación y grado de pureza de los objetos

fabricados con metales preciosos.
4. Las normas previstas en esta Ley en materia de prácticas comerciales

y las que regulan las prácticas comerciales en materia de medicamentos,
etiquetado, presentación y publicidad de los productos, indicación de
precios, aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, crédito al con-
sumo, comercialización a distancia de servicios financieros destinados a
los consumidores y usuarios, comercio electrónico, inversión colectiva en
valores mobiliarios, normas de conducta en materia de servicios de inver-
sión, oferta pública o admisión de cotización de valores y seguros, incluida
la mediación y cualesquiera otras normas que regulen aspectos concretos
de las prácticas comerciales desleales previstos en normas comunitarias
prevalecerán en caso de conflicto sobre la legislación de carácter general
aplicable a las prácticas comerciales desleales.
5. En relación con las prácticas comerciales relativas a servicios financieros

y bienes inmuebles, podrán establecerse normas legales o reglamentarias
que ofrezcan una mayor protección al consumidor o usuario.
246
Cuatro. Se modifica el artículo 20 que pasará a tener la siguiente

redacción:
Artículo 20. Información necesaria en la oferta comercial de bienes y

servicios.
1. Las prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de co-

municación utilizado, incluyan información sobre las características del
bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario
tome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se des-
prende ya claramente del contexto, al menos la siguiente información:
a. Nombre, razón social y domicilio completo del empresario respon-

sable de la oferta comercial y, en su caso, nombre, razón social y
dirección completa del empresario por cuya cuenta actúa.
b. Las características esenciales del bien o servicio de una forma ade-

cuada a su naturaleza y al medio de comunicación utilizado.
c. El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en

su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de
aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al
consumidor o usuario.
En el resto de los casos en que, debido a la naturaleza del bien o

servicio, no pueda fijarse con exactitud el precio en la oferta co-
mercial, deberá informarse sobre la base de cálculo que permita al
consumidor o usuario comprobar el precio. Igualmente, cuando
los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario
no puedan ser calculados de antemano por razones objetivas, debe
informarse del hecho de que existen dichos gastos adicionales y, si
se conoce, su importe estimado.
d. Los procedimientos de pago, plazos de entrega y ejecución del contra-

to y el sistema de tratamiento de las reclamaciones, cuando se aparten
de las exigencias de la diligencia profesional, entendiendo por tal la
definida en el artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal.
247
e. En su caso, existencia del derecho de desistimiento.
2. El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior o en las

disposiciones a que se refiere el artículo 19.4 será considerado en todo
caso práctica desleal por engañosa, en iguales términos a lo dispuesto en
el artículo 21.2 de la Ley de Competencia Desleal.
Cinco. Se modifica el artículo 47.3 al que se da la siguiente redacción:
3. Las autoridades competentes en materia de consumo sancionarán, asi-

mismo, las conductas tipificadas como infracciones en materia de defensa
de los consumidores y usuarios de los empresarios de los sectores que
cuenten con regulación específica y las prácticas comerciales desleales con
los consumidores o usuarios.
Seis. Se modifica el artículo 49.1, dando una nueva redacción a su apar-

tado l y adicionándole dos apartados, m y n, quedando redactado en los
siguientes términos:
l. El uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores o

usuarios.
m. Las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la pres-

tación de los servicios, y en especial las previstas como tales en la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres.
n. El incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones

establecidas en esta norma o disposiciones que la desarrollen, en
los términos previstos en la legislación autonómica que resulte de
aplicación.
Siete. Se modifica el artículo 123, adicionándole un nuevo apartado, el núme-

ro 3, pasando los apartados 3 y 4 a numerarse como 4 y 5, del siguiente tenor:
3. El vendedor está obligado a entregar al consumidor o usuario que ejer-

cite su derecho a la reparación o sustitución, justificación documental de
248
la entrega del producto, en la que conste la fecha de entrega y la falta de

conformidad que origina el ejercicio del derecho.
Del mismo modo, junto con el producto reparado o sustituido, el ven-

dedor entregará al consumidor o usuario justificación documental de
la entrega en la que conste la fecha de ésta y, en su caso, la reparación
efectuada.
Artículo 4. Modificación de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordena-

ción del Comercio Minorista.
Se modifican los artículos 18, 22, 23 y 32 de la Ley 7/1996, de 15 de enero,

de Ordenación del Comercio Minorista, en el sentido siguiente:
Uno. Se modifica el artículo 18, adicionándole un nuevo apartado, el 3,

del siguiente tenor:
3. La utilización de las denominaciones antes señaladas que no se ajuste a

la regulación respectivamente establecida para cada una de las actividades
de promoción de ventas en esta Ley, se reputará desleal cuando concu-
rran las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Ley de Competencia
Desleal.
Dos. Se modifica el artículo 22 que quedará redactado en los siguientes

términos:
Artículo 22. Venta multinivel.
1. La venta multinivel constituye una forma especial de comercio en

la que un fabricante o un comerciante mayorista vende sus bienes o
servicios a través de una red de comerciantes y/o agentes distribui-
dores independientes, pero coordinados dentro de una misma red
comercial y cuyos beneficios económicos se obtienen mediante un
único margen sobre el precio de venta al público, que se distribuye
mediante la percepción de porcentajes variables sobre el total de la
facturación generada por el conjunto de los vendedores integrados
en la red comercial, y proporcionalmente al volumen de negocio que
249
cada componente haya creado. A efectos de lo dispuesto en este ar-

tículo, los comerciantes y los agentes distribuidores independientes
se considerarán en todo caso empresarios a los efectos previstos en el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumi-
dores y Usuarios y otras Leyes complementarias.
2. Queda prohibido organizar la comercialización de bienes y servicios

cuando:
a. Constituya un acto desleal con los consumidores conforme a lo

previsto en el artículo 26 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal.
b. No se garantice adecuadamente que los distribuidores cuenten

con la oportuna contratación laboral o cumplan con los requisitos
que vienen exigidos legalmente para el desarrollo de una actividad
comercial.
c. Exista la obligación de realizar una compra mínima de los produc-

tos distribuidos por parte de los nuevos vendedores, sin pacto de
recompra en las mismas condiciones.
4. En ningún caso el fabricante o mayorista titular de la red podrá condi-

cionar el acceso a la misma al abono de una cuota o canon de entrada que
no sea equivalente a los productos y material promocional, informativo o
formativo entregados a un precio similar al de otros homólogos existentes
en el mercado y que no podrán superar la cantidad que se determine
reglamentariamente.
En los supuestos en que exista un pacto de recompra, los productos se

tendrán que admitir a devolución siempre que su estado no impida clara-
mente su posterior comercialización.
Tres. Se modifica el artículo 23 que quedará redactado en la siguiente

forma:
Artículo 23. Prohibición de ventas en pirámide.
250
Son prácticas de venta piramidal las previstas en el artículo 24 de la Ley

3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, siendo nulas de pleno
derecho las condiciones contractuales contrarias a lo dispuesto en dicho
preceptoCuatro. Se modifica el título del capítulo VI del título II, y el
artículo 32 que pasan a tener la siguiente redacción:
CAPÍTULO VI
VENTAS CON OBSEQUIO O PRIMA
Artículo 32. Concepto.
1. Son ventas con obsequio aquellas que con finalidad de promover las
ventas ofertan, ya sea en forma automática, o bien, mediante la participa-
ción en un sorteo o concurso, un premio, cualquiera que sea la naturaleza
de éste.
Son ventas con prima aquéllas que ofrezcan cualquier incentivo o ventaja
vinculado a la adquisición de un bien o servicio.
2. Cuando el incentivo consista en un sorteo, lo dispuesto en esta Ley

será aplicable sin perjuicio de lo establecido en la legislación sectorial
correspondiente.
3. Las ventas con obsequio o prima se reputan desleales en los supuestos

previstos en la Ley de Competencia Desleal.
DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA.
A efectos de esta Ley se tendrán en cuenta los derechos de las personas

con discapacidad, de conformidad con la Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciem-
bre de 2006.
251
DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA.
El empresario o profesional que realice propuestas comerciales por telé-

fono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia,
tendrá de plazo dos meses, desde la entrada en vigor de la presente Ley,
para tener en funcionamiento los sistemas oportunos que debe utilizar,
según el apartado 2 del artículo 29, que le permitan al consumidor dejar
constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de
dicho empresario o profesional.
DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA. Derogación normativa.
1. Se derogan las siguientes disposiciones:
a. El título IV y la disposición adicional de la Ley 34/1988, de 11 de

noviembre, General de Publicidad.
b. El artículo 59.2 del Reglamento de la Ley de objetos fabricados con

metales preciosos, aprobado por Real Decreto 197/1988, de 22 de
febrero.
c. El artículo 8.1 y 2 del Real Decreto 58/1988, de 29 de enero, sobre

protección de los derechos del consumidor en el servicio de repa-
ración de aparatos de uso doméstico.
d. El artículo 12.1 del Real Decreto 1457/1986, de 10 de enero, por el

que se regulan la actividad industrial y la prestación de servicios en
los talleres de reparación de vehículos automóviles, de sus equipos
y componentes.
e. El artículo 4 del Real Decreto 1453/1987, de 27 de noviembre, por

el que se aprueba el reglamento regulador de los servicios de lim-
pieza, conservación y teñido de productos textiles, cueros, pieles y
sintéticos.
2. Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior

rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley.
252
DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA. Modificación de la Ley 1/2000, de 7

de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Se introduce un nuevo párrafo en el apartado 1 del artículo 15 con la

siguiente redacción:
El Ministerio Fiscal será parte en estos procesos cuando el interés social

lo justifique. El tribunal que conozca de alguno de estos procesos comu-
nicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de
su personación.
DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. Título competencial.
1. Los artículos primero, tercero, apartado siete, y cuarto constituyen

legislación mercantil, legislación procesal y bases de las obligaciones con-
tractuales dictados por el Estado en virtud del artículo 149.1.6 y 8 de la
Constitución.
2. El artículo segundo, constituye legislación mercantil dictado por el

Estado en virtud del artículo 149.1.6 de la Constitución.
3. El artículo tercero, apartados uno, dos, tres y cuatro, tiene carácter

básico y se dicta al amparo de las competencias del Estado sobre bases
y coordinación de la planificación general de la actividad económica del
artículo 149.1.13 de la Constitución.
4. El artículo tercero, apartados cinco y seis, se dicta al amparo de

las competencias del Estado para la regulación de las condiciones
básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes cons-
titucionales del artículo 149.1.1 de la Constitución y al amparo de
las competencias del Estado sobre bases y coordinación de la pla-
nificación general de la actividad económica del artículo 149.1.13
de la Constitución.
DISPOSICIÓN FINAL TERCERA. Incorporación del derecho de la

Unión Europea.
253
Esta Ley incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2005/29/

CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa
a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con
los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/
CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Par-
lamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del
Parlamento Europeo y del Consejo.
Igualmente, se incorpora en esta Ley la Directiva 2006/114/CE del Parla-

mento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publici-
dad engañosa y publicidad comparativa.
DISPOSICIÓN FINAL CUARTA. Cumplimiento.
Las Administraciones públicas competentes que, en el ejercicio de sus

competencias, incumplieran lo dispuesto en esta Ley o en el derecho co-
munitario afectado, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado
por las instituciones europeas asumirán, en la parte que les sea imputable,
las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado.
En el procedimiento de imputación de responsabilidad que se tramite
se garantizará, en todo caso, la audiencia de la Administración afectada,
pudiendo compensarse el importe que se determine con cargo a las trans-
ferencias financieras que la misma reciba.
DISPOSICIÓN FINAL QUINTA. Entrada en vigor.
Esta Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín

Oficial del Estado.
254
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia

Desleal.
Sumario:
CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. Finalidad.
Artículo 2. Ámbito objetivo.
Artículo 3. Ámbito subjetivo.
CAPÍTULO II. ACTOS DE COMPETENCIA

DESLEAL
Artículo 6. Actos de confusión.
Artículo 9. Actos de denigración.
255
Artículo 12. Explotación de la reputación ajena.
Artículo 13. Violación de secretos.
Artículo 14. Inducción a la infracción contractual.
Artículo 15. Violación de normas.
Artículo 16. Discriminación y dependencia económica.
Artículo 17. Venta a pérdida.
CAPÍTULO III. PRÁCTICAS COMERCIALES

CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS
Artículo 21. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros dis-

tintivos de calidad.

256
CAPÍTULO IV. DISPOSICIONES PROCESALES
CAPÍTULO V. CÓDIGOS DE CONDUCTA
257

DISPOSICIÓN TRANSITORIA.
DISPOSICIÓN DEROGATORIA.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:
I La competencia desleal, aun constituyendo una pieza legislativa de impor-

tancia capital dentro del sistema del Derecho mercantil, ha sido un sector
del que tradicionalmente ha estado ausente el legislador. Esta circunstancia,
parcialmente remediada por la reciente aprobación de las Leyes 32/1988,
de 10 de noviembre de Marcas, y 34/1988 de 11 de noviembre General de
Publicidad, había propiciado la formación de una disciplina discontinua y
fragmentaria que muy pronto habría de revelarse obsoleta y de quedar, en la
realidad de los hechos, desprovista de fuerza. En efecto, las normas que tradi-
cionalmente han nutrido dicha disciplina se encontraban dispersas en leyes de
distinta edad y procedencia; contemplaban únicamente aspectos parciales (y a
menudo meramente marginales) de esa vasta realidad que es la competencia
desleal; respondían a modelos de regulación desfasados, que en la actualidad
- según ha mostrado nuestra más reciente y atenta doctrina - carecen de pa-
rangón en el Derecho comparado e incluso de anclaje en la evolución general
del propio; y, en fin, eran normas que ni siquiera dentro de sus limitaciones
podían considerarse eficaces, debido a la escasa calidad y flexibilidad de su
aparato sancionador. El régimen de la competencia desleal se había converti-
do así en un escenario normativo languideciente, al amparo del cual pudieron
proliferar prácticas concurrenciales incorrectas que en no pocas ocasiones han
ocasionado un grave deterioro de nuestro tráfico mercantil.
II. La presente Ley, completando y, en ocasiones, refundiendo los esfuer-

zos de la racionalización sectoriales iniciados por las ya recordadas leyes
258
de Marcas y Publicidad, aspira a poner término a la tradicional situación

de incertidumbre y desamparo que ha vivido el sector, creando un marco
jurídico cierto y efectivo, que sea capaz de dar cauce a la cada vez más
enérgica y sofisticada lucha concurrencial. Varias circunstancias hacían
inexcusable esta iniciativa.
La primera viene dada por la creciente demanda social que al respecto se

ha dejado sentir en los últimos tiempos. La apertura de nuevos mercados.
La emancipación de nuestra vida mercantil de vínculos corporativos y
proteccionistas y una mayor sensibilidad de nuestros hombres de empresa
hacia la innovación de las estrategias comerciales han abierto nuevas pers-
pectivas a nuestra economía, pero al propio tiempo han puesto de mani-
fiesto el peligro de que la libre iniciativa empresarial sea objeto de abusos,
que con frecuencia se revelan gravemente nocivos para el conjunto de los
intereses que confluyen en el sector. El interés privado de los empresarios,
el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Es-
tado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado.
La Ley responde, en segundo lugar, a la necesidad de homologar, en el

plano internacional, nuestro ordenamiento concurrencial. España ha
omitido esta equiparación en ocasiones anteriores. Pero en el momento
presente, esa situación ya no podía prolongarse por más tiempo sin grave
inconveniente. El ingreso en la Comunidad Económica Europea exigía,
en efecto, la introducción en el entramado de nuestro Derecho mercantil
y económico de una disciplina de la competencia desleal que establecie-
se condiciones concurrenciales similares a las que reinan o imperan en
el conjunto de los demás Estados miembros. Desde esta perspectiva, la
presente Ley se propone dar un paso más en la dirección iniciada por la
reciente Ley de Marcas, por medio de la cual se ha tratado de materializar
el compromiso contraído en los artículos 10 bis. y 10 ter. del Convenio de
la Unión de París.
Obedece la Ley, finalmente, a la necesidad de adecuar el ordenamiento

concurrencial a los valores que han cuajado en nuestra constitución eco-
nómica. La Constitución Española de 1978 hace gravitar nuestro sistema
económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemen-
te, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia.
259
De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer

los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse fal-
seado por prácticas desleales, susceptibles eventualmente de perturbar el
funcionamiento concurrencial del mercado. Esta exigencia constitucional
se complementa y refuerza por la derivada del principio de protección
del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de
mercado, acogido por el artículo 51 del texto constitucional. Esta nueva
vertiente del problema en general desconocida por nuestro Derecho tra-
dicional de la competencia desleal, ha constituido un estimulo adicional
de la máxima importancia para la emanación de la nueva legislación.
III. Las circunstancias antes señaladas, al tiempo que ponen de manifiesto

la oportunidad de la Ley, dan razón de los criterios y objetivos que han
presidido su elaboración; a saber: generalidad, modernidad e institucio-
nalidad. El propósito que ha guiado al legislador ha sido, en efecto, el de
elaborar una Ley general, capaz de satisfacer la heterogénea demanda
social que registra el sector desde la perspectiva unitaria del fenómeno
concurrencial; una Ley moderna, inspirada en los modelos de regulación
más avanzados y susceptible de situar a nuestro ordenamiento de la com-
petencia en la órbita del Derecho europeo del momento; una Ley, en fin,
de corte institucional, apta para garantizar o asegurar una ordenación
del juego competitivo acorde con la escala de valores e intereses que ha
cristalizado en nuestra constitución económica.
El resultado no podía ser otro que una profunda renovación de nuestro

vigente Derecho de la competencia desleal. Dicha renovación se advierte,
cuando menos, en el triple plano de la orientación, de la configuración y
de la realización de la disciplina.
1. Por lo que se refiere al principio de los planos mencionados, la Ley

introduce un cambio radical en la concepción tradicional del Derecho de
la competencia desleal. Este deja de concebirse como un ordenamiento
primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores
para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las con-
ductas en el mercado. La institución de la competencia pasa a ser así el
objeto directo de protección. Significativo a este respecto es, entre otros
muchos, el artículo 1. También, y muy especialmente, el artículo 5 en
260
el que, implícitamente al menos, se consagra la noción de abuso de la

competencia. Esta nueva orientación de la disciplina trae consigo una
apertura de la misma hacia la tutela de intereses que tradicionalmente
habían escapado a la atención del legislador mercantil. La nueva Ley, en
efecto, se hace portadora no sólo de los intereses privados de los empre-
sarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo.
Esta ampliación y reordenación de los intereses protegidos está presente
a lo largo de todos los preceptos de la Ley. Particularmente ilustrativo
resulta el artículo 19, que atribuye legitimación activa para el ejercicio
de las acciones derivadas de la competencia desleal a los consumidores
(individual y colectivamente conside2. En lo que atañe a la configuración
sustantiva de la disciplina, las novedades no son menos importantes. A
este respecto resultan especialmente destacables los dos primeros capítu-
los de la Ley, en los que, respectivamente, se incardinan la parte general y
la parte especial de la disciplina.
En el capítulo I, y específicamente en los artículos 2 y 3, se establecen los

elementos generales del ilícito concurrencial (aplicables a todos los supues-
tos concretos tipificados en el capítulo II, excepción hecha del previsto en
el artículo 13, relativo a la violación de secretos industriales). A la hora de
perfilar tales elementos o presupuestos de aplicación de la disciplina se ha
seguido por imperativo de la orientación institucional y social de la Ley,
un criterio marcadamente restrictivo. Para que exista acto de competencia
desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas
en el párrafo primero del artículo 2; Que el acto se realice en el mercado
(es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que
se lleve a cabo con fines concurrenciales (es decir, que el acto - según se
desprende del párrafo segundo del citado artículo - tenga por finalidad
promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un
tercero). Si dichas circunstancias concurren, el acto podrá ser perseguido
en el marco de la nueva Ley. No es necesaria ninguna otra condición
ulterior; y concretamente - según se encarga de precisar el artículo 3 - no
es necesario que los sujetos - agente y paciente - del acto sean empresarios
(la Ley también resulta aplicable a otros sectores del mercado: artesanía,
agricultura, profesiones liberales, etc.), ni se exige tampoco que entre
ellos medie una relación de competencia. En este punto, y por exigencia
de sus propios puntos de partida, la Ley ha incorporado las orientaciones
261
más avanzadas del Derecho comparado, desvinculando la persecución del

acto del tradicional requisito de la relación de competencia, que sólo tiene
acomodo en el seno de una concepción profesional y corporativa de la
disciplina.
Las disposiciones generales del Capítulo I se cierran con una norma

unilateral de Derecho internacional privado que establece un criterio de
conexión el mercado afectado por el acto de competencia desleal en plena
armonía con la inspiración institucional de la Ley.
El núcleo dispositivo de la Ley se halla ubicado en el Capítulo II, donde

se tipifican las conductas desleales. El capítulo se abre con una generosa
cláusula general de la que en buena medida va a depender - como mues-
tra la experiencia del Derecho comparado - el éxito de la Ley y la efectiva
represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia
desleal. El aspecto tal vez más significativo de la cláusula general radica
en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto. Se ha
optado por establecer un criterio de obrar, como es la buena fe, de alcance
general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradiciona-
les (corrección profesional, usos honestos en materia comercial e industrial, etc.),
todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo.
Pero la amplitud de la cláusula general no ha sido óbice para una igual-

mente generosa tipificación de los actos concretos de competencia desleal,
con la cual se aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina. El catálogo
incluye, junto a las más tradicionales prácticas de confusión (artículo 6),
denigración (artículo 9) y explotación de la reputación ajena (artículo 12),
los supuestos de engaño (artículo 7), de violación de secretos (artículo
13), de inducción a la infracción contractual (artículo 14) y otros que sólo
han cobrado un perfil nítido y riguroso en la evolución europea de las
últimas décadas, tales como la venta con primas y obsequios (artículo 8), la
violación de normas (artículo 15), la discriminación (artículo 16) y la venta
a pérdida (artículo 17). De acuerdo con la finalidad de la Ley, que en defi-
nitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes
y competitivos, la redacción de los preceptos anteriormente citados ha
estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas
concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas,
262
simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer

tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse
a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo
menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad. Significativos a este
respecto son los artículos 10 y 11, relativos a la publicidad comparativa y a
los actos de imitación e incluso los ya citados artículos 16 y 17 en materia
de discriminación y venta a pérdida.
3. La Ley se esfuerza, finalmente, por establecer mecanismos sustantivos

y procesales suficientemente eficaces para una adecuada realización de
la disciplina. Al respecto resultan relevantes los capítulos cIII y cIV. En el
primero de ellos se regulan con detalle las acciones derivadas del acto de
competencia desleal. Los extremos más significativos se hallan contem-
plados por los artículos 18 y 19. El artículo 18 realiza un censo completo
de tales acciones (declarativa, de cesación, de remoción, de rectificación,
de resarcimiento de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto),
poniendo a disposición de los interesados un amplio abanico de posibi-
lidades para una eficaz persecución del ilícito concurrencial. El artículo
19 disciplina en términos muy avanzados la legitimación activa para el
ejercicio de las acciones anteriormente mencionadas. La novedad reside
en la previsión, junto a la tradicional legitimación privada (que se amplía
al consumidor perjudicado), de una legitimación colectiva (atribuida a las
asociaciones profesionales y de consumidores). De este modo se pretende
armonizar este sector de la normativa con la orientación general de la
Ley y al mismo tiempo multiplicar la probabilidad de que las conductas
incorrectas no queden sin sanción.
El capítulo IV alberga algunas especialidades procesales que se ha creído

oportuno introducir al objeto de conseguir, sin merma de las debidas
garantías, un mayor rigor, y una mayor eficacia y celeridad en las causas
de competencia desleal. Desde esta perspectiva resultan particularmente
elocuentes los artículos 24 y 25. El primero de ellos prevé un generoso
catálogo de diligencias preliminares, encaminado a facilitar al posible
demandante la obtención de la información necesaria para preparar el
juicio. La experiencia demuestra que sin instrumentos de este tipo, a
través de los cuales se asegure el acceso al ámbito interno de la empresa
que presumiblemente ha cometido una práctica desleal, las acciones de
263
competencia desleal se hallan, con frecuencia, condenadas al fracaso. El

segundo de los preceptos mencionados, el artículo 25, regula las medidas
cautelares, otra de las piezas clave para una eficaz defensa del interesado
contra los actos de competencia desleal.
El capítulo - y con él la Ley - se cierra con una disposición inspirada por

la Directiva CEE en materia de publicidad engañosa. Se trata del artículo
26, que contempla la posibilidad de que el juez invierta, en beneficio del
demandante, la carga de la prueba relativa a la falsedad e inexactitud de
las indicaciones o manifestaciones enjuiciadas en una causa de competen-
cia desleal. Ciertamente, la norma se halla ya recogida en la Ley General
de Publicidad. No está de más, sin embargo, que se reitere en el ámbito de
la legislación general, debido a su más amplia proyección.
IV. Finalmente ha de hacerse una referencia a la oportunidad de la pre-

sente Ley desde el punto de vista de la distribución territorial de com-
petencias. La premisa de la que se ha partido es que la competencia desleal
constituye una materia reservada a la competencia del Estado. Esta es,
en efecto, la conclusión a la que se arriba en aplicación del artículo 149
número 1 de la Constitución , tanto en sus apartados 6 y 8 que atribuyen
al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil y las bases
de las obligaciones contractuales como, en cierto modo, en su apartado 13,
que reserva al Estado las bases y coordinación de la planificación general de la
actividad económica. Este punto de vista se refuerza apelando a la doctrina
del Tribunal Constitucional a tenor de la cual el límite implícito de la
competencia autonómica ha de situarse en la necesidad de garantizar la
unidad de mercado en el territorio nacional.
El legislador es consciente, ciertamente, de que la materia de la compe-

tencia desleal se halla muy próxima a las materias de comercio interior y de
tutela del consumidor respecto de las cuales las Comunidades Autónomas
tienen asumidas competencias. Precisamente por ello ha tratado de ser
especialmente escrupuloso a la hora de delimitar el objeto y el campo
de su regulación. La cuestión es clara con relación al título competencial
de comercio interior, cuyas materias quedan perfectamente excluidas de la
presente Ley. Más dudas puede suscitar, a primera vista, el título relativo
a la protección del consumidor. Un examen atento de la normativa aprobada
264
enseguida muestra, sin embargo, que tampoco por este lado se han mez-
clado o confundido ordenes materiales y competenciales distintas. La Ley,
en efecto, disciplina directa e inmediatamente la actividad concurrencial.
El hecho de que a la hora de establecer el cauce jurídico de esa actividad
haya tenido en cuenta, muy especialmente por cierto, los intereses de los
consumidores no significa que haya invadido terrenos que no son propios
de su regulación; significa simplemente que, en el trance de reglamentar
los comportamientos de los operadores del mercado, se ha guiado - de
acuerdo con los criterios consolidados en la evolución actual del Derecho
comparado y por imperativo de la propia Carta Constitucional - por la
necesidad de reforzar la posición del consumidor como parte débil de las
relaciones típicas del mercado.
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. Finalidad.
Esta Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de

todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición
de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los
términos de la Ley General de Publicidad.
Artículo 2. Ámbito objetivo.
1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de

actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con
fines concurrenciales.
2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstan-

cias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o ase-
gurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
265
3. La Ley será de aplicación a cualesquiera actos de competen-

cia desleal, realizados antes, durante o después de una operación
comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a
celebrarse o no.
Artículo 3. Ámbito subjetivo.
1. La Ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a

cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el
mercado.
2. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una

relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del
acto de competencia desleal.
CAPÍTULO II
ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente con-

trario a las exigencias de la buena fe.
En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las

exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profe-
sional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel
de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario
conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda
distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del
consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la
práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto
de consumidores.
266
A los efectos de esta Ley se entiende por comportamiento económico del

consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por
abstenerse de hacerlo en relación con:
a. La selección de una oferta u oferente.
b. La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué

manera y en qué condiciones contratarlo.
c. El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
d. La conservación del bien o servicio.
e. El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes

y servicios.
Igualmente, a los efectos de esta Ley se entiende por distorsionar de

manera significativa el comportamiento económico del consumidor me-
dio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable
su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa,
haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico
que de otro modo no hubiera tomado.
2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumido-

res, se tendrá en cuenta al consumidor medio.
3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios

en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma sig-
nificativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever
razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente
identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a
tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una dis-
capacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad
o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio
de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria
habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las
que no se pretenda una interpretación literal.
267
1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga

información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido
o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo
susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida
sobre alguno de los siguientes aspectos:
a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b. Las características principales del bien o servicio, tales como su dis-

ponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composi-
ción, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o
suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su can-
tidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los
resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados
y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al
bien o servicio.
c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los

motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación
comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo
que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son
objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja espe-

cífica con respecto al precio.
f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o

reparación, y la modificación del precio inicialmente infor-
mado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes
aceptando tal modificación.
g. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o

profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia,
268
sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus

conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o
intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos

que éste pueda correr.
2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial

que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los
compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre
que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fác-
tico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa
el comportamiento económico de sus destinatarios.
Artículo 6. Actos de confusión.
Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear

confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la pro-

cedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de
una práctica.
1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesa-

ria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa
a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es
también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible,
ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el
propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el
contexto.
2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere

el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen,
teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitacio-
nes del medio de comunicación utilizado.
269
Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de

espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de in-
formación se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas
adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información
necesaria por otros medios.
1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta

sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera
significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o in-
fluencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en
relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su
A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una po-

sición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer
presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.
2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la

influencia indebida se tendrán en cuenta:
a. El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su

persistencia.
b. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o

insultante.
c. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier

infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves
como para mermar la capacidad de discernimiento del destinata-
rio, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión
con respecto al bien o servicio.
d. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcio-

nados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra
parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida
270
cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o

servicio o de suministrador.
e. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legal-

mente, no pueda ejercerse.
Artículo 9. Actos de denigración.
Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la

actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles
de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a
no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan

por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o
cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.
La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante

una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cum-
ple los siguientes requisitos:
a. Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma fina-

lidad o satisfacer las mismas necesidades.
b. La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más

características esenciales, pertinentes, verificables y representativas
de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
c. En el supuesto de productos amparados por una denominación

de origen o indicación geográfica, denominación específica o
especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá
efectuarse con otros productos de la misma denominación.
d. No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas

de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
271
e. La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artí-

culos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y
explotación de la reputación ajena.
1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales

ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva
reconocido por la Ley.
2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará

desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los
consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento
indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovecha-

miento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática

de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un
competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada
a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo
que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural
del mercado.
Artículo 12. Explotación de la reputación ajena.
Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o

ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional
adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o

de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca
de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como
modelos, sistema, tipo, clase y similares.
Artículo 13. Violación de secretos.
272
1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su

titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos em-
presariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber
de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas
previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.
2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secre-

tos por medio de espionaje o procedimiento análogo.
3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apar-

tados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos estableci-
dos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido
efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de
perjudicar al titular del secreto.
Artículo 14. Inducción a la infracción contractual.
1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes

y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han
contraído con los competidores.
2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovecha-

miento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual
ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto
la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya
acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eli-
minar a un competidor del mercado u otras análogas.
Artículo 15. Violación de normas.
1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja compe-

titiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser
significativa.
2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de

normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad
concurrencial.
273
3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera

desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obte-
nida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería.
Artículo 16. Discriminación y dependencia económica.
1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y

demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa
justificada.
2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situa-

ción de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas
clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para
el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un provee-
dor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a
su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden
a compradores similares.
3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:
a. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial

establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una
antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimien-
tos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
b. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comer-

ciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago
de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial
no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.
Artículo 17. Venta a pérdida.
1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación

de precios es libre.
2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición,

se reputará desleal en los siguientes casos:
274
a. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acer-

ca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo
establecimiento.
b. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o

de un establecimiento ajenos.
c. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un

competidor o grupo de competidores del mercado.
La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se

reputará desleal.
CAPÍTULO III
PRÁCTICAS COMERCIALES CON LOS

CONSUMIDORES O USUARIOS
1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 19 y 20 del texto refun-

dido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
y otras Leyes complementarias, únicamente tendrán la consideración de
prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, las previs-
tas en este capítulo y en los artículos 4, 5, 7 y 8 de esta Ley.
2. Las prácticas comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos

inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comer-
ciales desleales con los consumidores.
275
En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aqué-

llas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su
contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circuns-
tancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera
bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas
distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al
comportamiento económico de los consumidores y usuarios.
Artículo 21. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros dis-

tintivos de calidad.
1. Se reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que afir-

men sin ser cierto:
a. Que el empresario o profesional está adherido a un código de con-

ducta.
b. Que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organis-

mo público o cualquier otro tipo de acreditación.
c. Que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un

bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un
organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir
las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización.
2. La exhibición de un sello de confianza o de calidad o de un distintivo

equivalente, sin haber obtenido la necesaria autorización, es igualmente,
en todo caso, una práctica comercial desleal por engañosa.
Se considera desleal por engañoso:
1. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio

determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que
hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o ser-
vicios u otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado
276
durante un período suficiente y en cantidades razonables, teniendo

en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que
se le haya dado y el precio de que se trate.
2. Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio de-

terminado para luego, con la intención de promocionar un bien
o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado,
no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suminis-
trarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra
defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo.
3. Las prácticas comerciales relativas a las ventas en liquidación cuando

sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno
de los supuestos previstos en el artículo 30.1 de la Ley 7/1996, de 15
de enero, de Ordenación del Comercio Minorista o que, en cualquier
otro supuesto, afirmen que el empresario o profesional está a punto
de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo.
4. Las prácticas comerciales que ofrezcan un premio, de forma auto-

mática, o en un concurso o sorteo, sin conceder los premios descri-
tos u otros de calidad y valor equivalente.
5. Describir un bien o servicio como gratuito, regalo, sin gastos o cual-

quier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que
abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable
de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o
del pago por la entrega de éste.
6. Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas

agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o
conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza
un acto determinado, cuando en realidad:
a. No existe tal premio o ventaja equivalente.
b. O la realización del acto relacionado con la obtención del pre-

mio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte
277
del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un

gasto.

Se reputa desleal, por engañoso:
1. Afirmar o crear por otro medio la impresión de que un bien o ser-

vicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto.
2. Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de

premios en juegos de azar.
3. Proclamar, falsamente, que un bien o servicio puede curar enfer-

medades, disfunciones o malformaciones.
4. Afirmar, no siendo cierto, que el bien o servicio sólo estará disponible

durante un período de tiempo muy limitado o que sólo estará dispo-
nible en determinadas condiciones durante un período de tiempo
muy limitado a fin de inducir al consumidor o usuario a tomar una
decisión inmediata, privándole así de la oportunidad o el tiempo su-
ficiente para hacer su elección con el debido conocimiento de causa.
5. Comprometerse a proporcionar un servicio posventa a los consu-

midores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar
que el idioma en el que este servicio estará disponible no es el
utilizado en la operación comercial.
6. Crear la impresión falsa de que el servicio posventa del bien o ser-

vicio promocionado está disponible en un Estado miembro distinto
de aquel en el que se ha contratado su suministro.
Se considera desleal por engañoso, en cualquier circunstancia, crear, di-

rigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor
278
o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de

recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de
otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de
bienes o servicios.
Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al

comercializado por un determinado empresario o profesional para indu-
cir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o
servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto.
Se considera desleal por engañoso incluir como información en los

medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o
servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin
que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes
y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se
trata de un contenido publicitario.
Igualmente se consideran desleales por engañosas las prácticas que:
1. Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores

o usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta
del empresario o profesional.
2. Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y

la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal
del consumidor y usuario o de su familia, el hecho de que el consu-
midor o usuario no contrate el bien o servicio.
3. Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de

mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con
la intención de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en
279
condiciones menos favorables que las condiciones normales de

mercado.
4. Incluyan en la documentación de comercialización una factura o

un documento similar de pago que dé al consumidor o usuario la
impresión de que ya ha contratado el bien o servicio comercializa-
do, sin que éste lo haya solicitado.
5. Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un

empresario o profesional no actúa en el marco de su actividad em-
presarial o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como
un consumidor o usuario.
Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan

creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimien-
to del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica
comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitu-
tiva de infracción penal.
1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al

domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para
que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a per-
sonarse en ella.
2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reitera-

das por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación
a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justifica-
do legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.
El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones

sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposi-
ción a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o
profesional.
280
Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar

su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas
se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un
número de teléfono identificable.
Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa

vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad
de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los
consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios
financieros.
Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación

directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o conven-
zan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios
anunciados.
Se considera desleal por agresivo:
1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o

tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al
amparo de un contrato de seguro, la presentación de documen-
tos que no sean razonablemente necesarios para determinar la
existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños
que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder
la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejer-
cer sus derechos.
2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de

bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan
sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien
o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suminis-
trado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente
sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.
281
3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo

o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el con-
sumidor o usuario no contrata el bien o servicio.
CAPÍTULO IV
ACCIONES DERIVADAS DE LA
COMPETENCIA DESLEAL
1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita,

podrán ejercitarse las siguientes acciones:
1. Acción declarativa de deslealtad.
2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su

reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibi-
ción, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta

desleal.
4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas

o falsas.
5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por

la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuan-

do la conducta desleal lesione una posición jurídica ampara-
da por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido
económico.
282
2. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado

anterior, números 1 a 4, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al
demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia
o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del
tiempo, una declaración rectificadora.
1. Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos

intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados
por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones
previstas en el artículo 32.1, 1 a 5.
Frente a la publicidad ilícita está legitimada para el ejercicio de las accio-

nes previstas en el artículo 32.1, 1 a 5, cualquier persona física o jurídica
que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o
un interés legítimo.
La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la

conducta desleal podrá ejercitarse, igualmente, por los legitimados con-
forme a lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.
La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titu-

lar de la posición jurídica violada.
2. Las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1 a 4, podrán ejercitarse

además por las asociaciones, corporaciones profesionales o representati-
vas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de
sus miembros.
3. Ostentan legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas

en el artículo 32.1, 1 a 4, en defensa de los intereses generales, colectivos
o difusos, de los consumidores y usuarios:
a. El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades corres-

pondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones
283
locales competentes en materia de defensa de los consumidores y

usuarios.
b. Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los re-

quisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios o, en su caso, en la
legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores
y usuarios.
c. Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Eu-

ropea constituidas para la protección de los intereses colectivos y
de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén
habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
4. El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de

los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.
1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra

cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta des-
leal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de
enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario
del enriquecimiento.
2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros

colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractua-
les, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1 a 4, deberán dirigirse
contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños
y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho
Civil.
Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben

por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitar-
284
se y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de

competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años
desde el momento de la finalización de la conducta.
La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, co-

lectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto
en el artículo 56 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias.
1. Quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá

solicitar del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aque-
llos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para
preparar el juicio.
2. Tales diligencias se sustanciarán de acuerdo con lo previsto en los artí-

culos 129 a 132 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y podrán
extenderse a todo el ámbito interno de la empresa.
CAPÍTULO V
1. Las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales,

profesionales y de consumidores podrán elaborar, para que sean
asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales,
códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los
consumidores, con el fin de elevar el nivel de protección de los
consumidores y garantizando en su elaboración la participación de
las organizaciones de consumidores.
285
2. Los códigos de conducta respetarán la normativa de defensa de la

competencia y se les dará una publicidad suficiente para su debido cono-
cimiento por los destinatarios.
3. Las Administraciones públicas promoverán la participación de las

organizaciones empresariales y profesionales en la elaboración a escala
comunitaria de códigos de conducta con este mismo fin.
4. Los sistemas de autorregulación se dotarán de órganos inde-

pendientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los
compromisos asumidos por las empresas adheridas. Sus códigos
de conducta podrán incluir, entre otras, medidas individuales o
colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios, y
deberán establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de
reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos en la nor-
mativa comunitaria y, como tales, sean notificados a la Comisión
Europea, de conformidad con lo previsto en la Resolución del
Consejo de 25 de mayo de 2000 relativo a la red comunitaria de
órganos nacionales de solución extrajudicial de litigios en materia
de consumo o cualquier disposición equivalente.
5. El recurso a los órganos de control de los códigos de conducta en nin-

gún caso supondrá la renuncia a las acciones judiciales previstas en el
artículo 32.
1. Frente a los códigos de conducta que recomienden, fomenten o im-

pulsen conductas desleales o ilícitas podrán ejercitarse las acciones de
cesación y rectificación previstas en el artículo 32.1, 2 y 4.
2. Con carácter previo al ejercicio de las acciones previstas en el apartado

anterior, dirigidas frente a los responsables de los códigos de conducta
que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 37.4, deberá instarse
del responsable de dicho código la cesación o rectificación de la reco-
mendación desleal, así como el compromiso de abstenerse de realizarla
cuando todavía no se hayan producido.
286
La solicitud deberá realizarse por cualquier medio que permita tener

constancia de su contenido y de la fecha de su recepción.
El responsable del código de conducta estará obligado a emitir el pronun-

ciamiento que proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la
solicitud, plazo durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento
previo, no podrá ejercitar la correspondiente acción judicial.


1. Cuando la acción se fundamente en las causas previstas en el artículo

5.2, se instará, con carácter previo al ejercicio de las acciones previstas en
el artículo 32.1, 2 y 4, ante el órgano de control del código de conducta,
la cesación o rectificación del acto o la práctica comercial de quienes de
forma pública estén adheridos al mismo, así como el compromiso de abs-
tenerse de realizar el acto o la práctica desleal cuando éstos todavía no se
hayan producido.
El órgano de control estará obligado a emitir el pronunciamiento que

proceda en el plazo de 15 días desde la presentación de la solicitud, plazo
durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podrá
ejercitar la correspondiente acción judicial.

2. En el resto de los supuestos de acciones dirigidas a obtener la cesación

o la rectificación de una conducta desleal de quienes públicamente estén
adheridos a códigos de conducta que reúnan los requisitos del artículo
37.4, la acción previa ante el órgano de control prevista en el apartado
anterior será potestativa.
287
A los efectos de esta Ley se entiende por publicidad la actividad así defi-
nida en el artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de
la Publicidad.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA.
Las acciones judiciales que se hubieren iniciado antes de la entrada en

vigor de la presente Ley, se tramitarán de acuerdo con las normas sustan-
tivas y procesales antes vigentes.
DISPOSICIÓN DEROGATORIA.
A la entrada en vigor de esta Ley, quedarán derogados los artículos 87, 88

y 89 de la Ley 32/1988 de 10 de noviembre de Marcas.
Asimismo, quedarán derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior

rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.
Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STJCE (Sala Octava), caso Comisión de las Comunidades Europeas con-

tra España, de 23 de abril de 2009 (asunto C-321/08)
STJCE (Sala Primera), caso VTB-VAB NV y otros contra Total Belgium

NV y otros, de 23 de abril de 2009 (asunto C-261/07 y 299/07 )
STJUE (Sala Cuarta), caso Alberto Severi contra Romagna, de 10 de sep-

tiembre de 2009 (asunto C-466/07)
STJCE (Sala Primera), caso Zentrale zur Bekämpfung unlauteren

Wettbewerbs eV contra Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, de 14 de
enero de 2010 (asunto C-304/08)
288
STJCE (Sala Tercera), caso Telekumunikacja Polska SA w Warszawie con-

tra Prezes Urzedu, de 11 de marzo de 2010, (asunto C-522/08)
289
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

(Sala Octava)
de 23 de abril de 2009 (*)
«Incumplimiento de Estado – Directiva 2005/29/CE – Prácticas comer-

ciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores
en el mercado interior – No adaptación del Derecho interno dentro del
plazo señalado»
En el asunto C‑321/08, que tiene por objeto un recurso por incumpli-

miento interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE, el 15 de julio de 2008,
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. W. Wils
y la Sra. E. Adsera Ribera, en calidad de agentes, que designa domicilio en
Luxemburgo, parte demandante, contra Reino de España, representado
por la Sra. B. Plaza Cruz, en calidad de agente, que designa domicilio
en Luxemburgo, parte demandada, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala
Octava), integrado por el Sr. T. von Danwitz, Presidente de Sala, y los Sres.
E. Juhász (Ponente) y G. Arestis, Jueces; Abogado General: Sra. J. Kokott;
Secretario: Sr. R. Grass; habiendo considerado los escritos obrantes en au-
tos; vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado
General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones; dicta la siguiente
Sentencia
1 Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas

solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de España
ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la
Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11
de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de
las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado
interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Di-
rectivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento
Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales
desleales») (DO L 149, p. 22; en lo sucesivo, «Directiva»), al no
290
haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y admi-

nistrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la
citada Directiva o, en cualquier caso, al no haberle comunicado
estas disposiciones.
2 El artículo 19, párrafo primero, de la Directiva dispone que los Es-

tados miembros debían adoptar y publicar las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento
a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 12 de junio de
2007, e informar inmediatamente de ello a la Comisión.
3 Al no haber recibido ninguna información que le permitiera con-

siderar que el Reino de España había adoptado las disposiciones
necesarias para adaptar el ordenamiento jurídico interno a la Di-
rectiva, la Comisión incoó el procedimiento por incumplimiento
previsto en el artículo 226 CE.
4 Tras haber requerido al Reino de España para que presentara

sus observaciones mediante escrito de 2 de agosto de 2007 y
al considerar que la respuesta de las autoridades españolas a
dicho escrito no era satisfactoria, el 1 de febrero de 2008 la
Comisión emitió un dictamen motivado, instando a dicho Es-
tado miembro a adoptar las medidas necesarias para atenerse
al mismo en un plazo de dos meses desde la recepción de dicho
dictamen.
5 El 31 de marzo de 2008, el Reino de España respondió al referido

dictamen motivado, indicando que el procedimiento legislativo
conducente a la adaptación del Derecho interno a la Directiva esta-
ba en curso. Reconocía que no había respetado sus obligaciones en
materia de adaptación del Derecho interno, pero, para demostrar
que no se debía a una falta de diligencia por su parte, invocaba la
complejidad de la Directiva y la de la distribución de competencias
entre las entidades que configuran el Estado español, así como la
necesidad, por un lado, de llevar a cabo esta adaptación mediante
una norma con rango de ley y, por otro lado, de modificar un gran
número de leyes nacionales.
291
6 Al no haber obtenido más información por parte del Reino de

España que le permitiera considerar que se habían adoptado las
medidas necesarias para adaptar el Derecho interno a la Directiva,
la Comisión interpuso el presente recurso.
7 Aunque el Reino de España sostiene en su escrito de contestación

que la normativa nacional existente no contradice la Directiva,
no es menos cierto que los escritos remitidos por dicho Estado
miembro al Tribunal de Justicia no contienen ningún elemento
que pueda sustentar la tesis de que esta normativa puede constituir
una adaptación correcta y total del Derecho interno a la Directiva y,
además, que éste reconoce expresamente que tal adaptación no se
llevó a cabo en el plazo fijado.
8 Por otro lado, el Reino de España alega que el retraso con el que
se producirá la adaptación se debe en esencia a la celebración de
elecciones en España y al gran número de leyes que deberán modi-
ficarse debido a esta adaptación.
9 A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurispruden-

cia del Tribunal de Justicia, un Estado miembro no puede alegar
disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurí-
dico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones
y los plazos establecidos en una directiva (sentencias del Tribunal
de Justicia de 13 de junio de 2002, Comisión/Francia, C‑286/01,
Rec. p. I‑5463, apartado 13, y de 28 de junio de 2007, Comisión/
España, C‑235/04, Rec. p. I‑5415, apartado 55).
10 Además, el Tribunal de Justicia ha declarado repetidamente

que la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en
función de la situación del Estado miembro tal como ésta se
presentaba al finalizar el plazo fijado en el dictamen motivado
(sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 2002,
Comisión/Grecia, C‑103/00, Rec. p. I‑1147, apartado 23, y
de 17 de enero de 2008, Comisión/Alemania, C‑152/05, Rec.
p. I‑39, a11 Pues bien, consta que, al final del plazo fijado en el
dictamen motivado, no se habían adoptado las medidas nece-
292
sarias para garantizar la adaptación del ordenamiento jurídico

nacional a la Directiva.
12 En estas circunstancias, es preciso considerar que el recurso inter-

puesto por la Comisión es fundado.
13 Por consiguiente, procede declarar que el Reino de España ha in-

cumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directi-
va, al no haber adoptado en el plazo fijado las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento
a lo dispuesto en la citada Directiva.
Costas
14 En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedi-

miento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Co-
misión que se condene en costas al Reino de España y haber sido
desestimados los motivos formulados por éste, procede condenarlo
en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) decide:
1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones

que le incumben en virtud de la Directiva 2005/29/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a
las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus rela-
ciones con los consumidores en el mercado interior, que modi-
fica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE,
98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y
el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del
Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»),
al no haber adoptado en el plazo fijado las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumpli-
miento a lo dispuesto en la citada Directiva.
2) Condenar en costas al Reino de España.
293

(Sala Primera)
de 23 de abril de 2009 (*)
«Directiva 2005/29/CE – Prácticas comerciales desleales – Normativa

nacional que prohíbe las ofertas conjuntas a los consumidores»
En los asuntos acumulados C‑261/07 y C‑299/07, que tienen por objeto

dos peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo
234 CE, por el Rechtbank van Koophandel te Antwerpen (Bélgica), me-
diante resoluciones de 24 mayo y de 21 de junio de 2007, recibidas en el
Tribunal de Justicia el 1 y el 27 de junio de 2007, respectivamente, en los
procedimientos entre VTB-VAB NV (C‑261/07) y Total Belgium NV, y
Galatea BVBA (C‑299/07) y Sanoma Magazines Belgium NV, EL TRI-
BUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera), integrado por el Sr. P. Jann, Presi-
dente de Sala, y los Sres. A. Tizzano (Ponente), A. Borg Barthet, E. Levits
y J.-J. Kasel, Jueces; Abogado General: Sra. V. Trstenjak; Secretaria: Sra.
M. Ferreira, administradora principal; habiendo considerado los escritos
obrantes en autos y celebrada la vista el 18 de junio de 2008; consideradas
las observaciones presentadas:
– en nombre de VTB-VAB NV, por los Sres. L. Eliaerts y B. Gregoir,

advocaten;
– en nombre de Total Belgium NV, por el Sr. J. Stuyck, advocaat;
– en nombre de Sanoma Magazines Belgium NV, por el Sr. P. Mae-

yaert, advocaat;
– en nombre del Gobierno belga, por la Sra. L. Van den Broeck y el

Sr. T. Materne, en calidad de agentes, asistidos por el Sr. E. Balate,
avocat;
– en nombre del Gobierno español, por el Sr. M. Muñoz Pérez, en

calidad de agente;
294
– en nombre del Gobierno francés, por el Sr. G. de Bergues y la Sra.

R. Loosli-Surrans, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno portugués, por el Sr. L. Inez Fernandes,

en calidad de agente;
– en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por el

Sr. W. Wils, en calidad de agente; oídas las conclusiones del Aboga-
do General, presentadas en audiencia pública el 21 de octubre de
2008;
dicta la siguiente
Sentencia
1 Las peticiones de precisión prejudicial versan sobre la interpreta-

ción del artículo 49 CE y de la Directiva 2005/29/CE del Parlamen-
to Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las
prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones
con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Di-
rectiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE
y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Regla-
mento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo
(«Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») (DO L 149,
p. 22; en lo sucesivo, «Directiva»).
2 Estas peticiones se plantearon en el marco de dos litigios entre, por

un lado, VTB-VAB NV (en lo sucesivo, «VTB») y Total Belgium NV
(en lo sucesivo, «Total Belgium»), y, por otro, entre Galatea BVBA
(en lo sucesivo, «Galatea») y Sanoma Magazines Belgium NV (en lo
sucesivo, «Sanoma»), en relación con prácticas comerciales de Total
Belgium y Sanoma consideradas desleales por VTB y por Galatea.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
295
3 Los considerandos quinto, sexto, undécimo y decimoséptimo de la

Directiva establecen lo siguiente:
«5) [...] los obstáculos a la libre circulación transfronteriza de bienes y ser-

vicios o a la libertad de establecimiento [...] deben eliminarse, lo cual sólo
puede conseguirse estableciendo normas uniformes a escala comunitaria
que garanticen un alto nivel de protección del consumidor y aclarando
ciertos conceptos jurídicos a escala comunitaria en la medida necesaria
para el adecuado funcionamiento del mercado interior y para el cumpli-
miento del requisito de seguridad jurídica.
6) En vista de ello, la presente Directiva aproxima las leyes de los Es-

tados miembros sobre las prácticas comerciales desleales, incluida
la publicidad desleal, que son directamente perjudiciales para los
intereses económicos de los consumidores y, por ende, indirecta-
mente perjudiciales para los de los competidores legítimos. [...]
11)El alto grado de convergencia conseguido con la aproximación

de las disposiciones nacionales a través de esta Directiva crea un
elevado nivel común de protección de los consumidores. La Di-
rectiva establece una única prohibición general de aquellas prác-
ticas comerciales desleales que distorsionan el comportamiento
económico de los consumidores. Establece también normas sobre
las prácticas comerciales agresivas, que en la actualidad no están
reguladas a escala comunitaria.
17) Para incrementar la seguridad jurídica, es importante que es-

tén identificadas aquellas prácticas comerciales que se conside-
ran desleales en cualquier circunstancia. Ese tipo de prácticas
se enumeran exhaustivamente en la lista del anexo I. Se trata
exclusivamente de las prácticas comerciales que pueden consi-
derarse desleales sin necesidad de un examen pormenorizado
de que se dan en cada caso concreto los supuestos contem-
plados en los artículos 5 a 9. La lista sólo puede modificarse
mediante una revisión de la presente Directiva».
4 El artículo 1 de la Directiva dispone:
296
«La presente Directiva tiene por objeto contribuir al buen funcionamiento

del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los con-
sumidores mediante la aproximación de las disposiciones legales, regla-
mentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las prácticas
comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de los
consumidores.»
5 El artículo 2 de la Directiva prevé:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[...]
d) “prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los con-

sumidores” (en lo sucesivo “prácticas comerciales”): todo acto, omisión,
conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publici-
dad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente
relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a
los consumidores;
[...].»
6 El artículo 3, apartado 1, de la Directiva dispone:
«La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales

de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece
el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en
relación con un producto.»
7 En virtud del artículo 4 de la Directiva:
«Los Estados miembros no restringirán la libre prestación de servicios

ni la libre circulación de mercancías por razones pertinentes al ámbito
objeto de la aproximación que lleva a cabo esta Directiva.»
8 El artículo 5 de la Directiva, titulado «Prohibición de las prácticas

comerciales desleales», es del siguiente tenor:
297
«1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.
a es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, y

3. Las prácticas comerciales que puedan distorsionar de manera sustancial,

en un sentido que el comerciante pueda prever razonablemente, el compor-
tamiento económico únicamente de un grupo claramente identificable de
consumidores especialmente vulnerables a dichas prácticas o al producto al
que se refieran, por padecer estos últimos una dolencia física o un trastorno
mental o por su edad o su credulidad, deberán evaluarse desde la perspectiva
del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá sin perjuicio de la prác-
tica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o
afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretación literal.

una revisión de la presente Directiva.»
9 El artículo 6 de la Directiva, titulado «Acciones engañosas», establece:
«1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga infor-

mación falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en
298
la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda indu-

cir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea correcta
en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y
que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una
decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado:
a) la existencia o la naturaleza del producto;
b) las características principales del producto, tales como su disponi-

bilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición,
sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de
las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o
suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su can-
tidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los
resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados
y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al
producto;
c) el alcance de los compromisos del comerciante, los motivos de la

práctica comercial y la naturaleza del proceso de venta, así como
cualquier afirmación o símbolo que indique que el comerciante o
el producto son objeto de un patrocinio o una aprobación directos
o indirectos;
d) el precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja espe-

cífica con respecto al precio;
e) la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación;
f) la naturaleza, las características y los derechos del comerciante o

su agente, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualifica-
ciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y
sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los
premios y distinciones que haya recibido;
g) los derechos del consumidor, incluidos los derechos de sustitución o

de reembolso previstos por la Directiva 1999/44/CE del Parlamento
299
Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determina-

dos aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo
[(DO L 171, p. 12)], o los riesgos que pueda correr.
2. También se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su

contexto fáctico, y teniendo en cuenta todas sus características y circuns-
tancias, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión
sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado, y que su-
ponga:
a) cualquier operación de comercialización de un producto, incluida

la publicidad comparativa, que cree confusión con cualesquiera
productos, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas
distintivas de un competidor;
b) el incumplimiento por parte del comerciante de compromisos

incluidos en códigos de conducta que aquél se haya obligado a
respetar, siempre y cuando:
i) el compromiso no remita a una aspiración u objetivo sino que

sea firme y pueda ser verificado, y
ii) el comerciante indique en una práctica comercial que está vin-

culado por el código.»
10 El artículo 7 de la Directiva, titulado «Omisiones engañosas», dispone:
«1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto

fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las
limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial
que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una
decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y
que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome
una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.
2. Se considerará también que hay omisión engañosa cuando un

comerciante oculte la información sustancial contemplada en el
300
apartado 1, teniendo en cuenta las cuestiones contempladas en

dicho apartado, o la ofrezca de manera poco clara, ininteligible,
ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o no dé a
conocer el propósito comercial de la práctica comercial en cuestión
en caso de que no resulte evidente por el contexto, siempre que, en
cualquiera de estos casos, haga o pueda hacer que el consumidor
medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo
no hubiera tomado.
3. Cuando el medio utilizado para comunicar la práctica comercial im-

ponga limitaciones de espacio o de tiempo, a la hora de decidir si se ha
omitido información deberán tenerse en cuenta esas limitaciones y todas
las medidas adoptadas por el comerciante para poner la información a
disposición del consumidor por otros medios.
4. En los casos en que haya una invitación a comprar se considerará sus-

tancial la información que figura a continuación, si no se desprende ya
claramente del contexto:
a) las características principales del producto, en la medida adecuada

al medio utilizado y al producto;
b) la dirección geográfica y la identidad del comerciante, tal como su

nombre comercial y, en su caso, la dirección geográfica y la identi-
dad del comerciante por cuya cuenta actúa;
c) el precio, incluidos los impuestos, o, en caso de que éste no pueda

calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza del pro-
ducto, la forma en que se determina el precio, así como, cuando
proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o pos-
tales o, cuando tales gastos no puedan ser calculados razonable-
mente de antemano, el hecho de que pueden existir dichos gastos
adicionales;
d) los procedimientos de pago, entrega y funcionamiento, y el sistema

de tratamiento de las reclamaciones, si se apartan de las exigencias
de la diligencia profesional;
301
e) en el caso de los productos y transacciones que lleven aparejado un

derecho de revocación o cancelación, la existencia de tal derecho.
5. Se considerarán sustanciales los requisitos establecidos por el Derecho

comunitario en materia de información relacionados con las comunica-
ciones comerciales, con inclusión de la publicidad o la comercialización,
de los que el anexo II contiene una lista no exhaustiva.»
11 El artículo 8 de la Directiva, titulado «Prácticas comerciales agresi-

vas», prevé:
«Se considerará agresiva toda práctica comercial que, en su contexto fác-

tico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, merme
o pueda mermar de forma importante, mediante el acoso, la coacción,
incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de elec-
ción o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por
consiguiente, le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una tran-
sacción que de otra forma no hubiera tomado.»
12 El artículo 9 de la Directiva, titulado «Utilización del acoso, la coac-

ción y la influencia indebida», es del siguiente tenor:
«Para determinar si una práctica comercial hace uso del acoso, la coac-
ción, con inclusión del uso de la fuerza, o la influencia indebida se tendrán
en cuenta:
a) el momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su

persistencia;
b) el empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o

insultante;
c) la explotación por parte del comerciante de cualquier infortunio

o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para
mermar la capacidad de discernimiento del consumidor, de los que
el comerciante tenga conocimiento, para influir en la decisión del
consumidor con respecto al producto;
302
d) cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcio-

nados impuestos por el comerciante cuando un consumidor desee
ejercitar derechos previstos en el contrato, incluidos el derecho de
poner fin al contrato o el de cambiar de producto o de comerciante;
e) la amenaza de ejercer cualquier acción que, legalmente, no pueda

ejercerse.»
13 Por último, con arreglo al artículo 19 de la Directiva:
«Los Estados miembros adoptarán y publicarán las disposiciones legales,

establecido en la presente Directiva a más tardar el 12 de junio de 2007. [...]

[...]»
Normativa nacional
14 El artículo 54 de la Ley de 14 de julio de 1991 relativa a las prácticas

comerciales y a la protección del consumidor (Wet betreffende de
handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de
consument) (Belgisch Staatsblad de 29 de agosto de 1991; en lo
sucesivo, «Ley de 1991»), es del siguiente tenor:
«A los efectos de este artículo, existirá una oferta conjunta cuando la ad-
quisición, a título oneroso o gratuito, de un producto, servicio o ventajas
de otra clase, o de títulos que den derecho a su adquisición, esté vinculada
a la adquisición de otros productos o servicios, incluso idénticos.
Sin perjuicio de las excepciones especificadas más adelante, los vendedo-

res no podrán realizar ofertas conjuntas a los consumidores. Asimismo,
quedan prohibidas las ofertas conjuntas que sean realizadas a los consu-
midores por varios vendedores actuando con un propósito común.»
15 Los artículos 55 a 57 de la Ley de 1991 prevén ciertas excepciones

a dicha prohibición.
303
16 El artículo 55 de la Ley de 1991 establece:
«Podrán ofrecerse conjuntamente y a un precio global:
1. Productos o servicios que constituyan un todo;
Mediante Real Decreto, a propuesta de los ministros competentes y del

Ministro de Hacienda, se designarán los servicios ofrecidos en el sector
financiero que constituyen un todo.
2. Productos o servicios idénticos, siempre que:
a) cada producto o servicio pueda ser adquirido en el mismo estable-

cimiento por separado y al precio habitual;
b) se informe claramente al comprador de esta posibilidad y del pre-

cio unitario de cada producto o servicio;
c) la rebaja concedida, en su caso, al comprador por el conjunto de

los productos o servicios no supere la tercera parte de los precios
unitarios pagados conjuntamente.»
17 Con arreglo al artículo 56 de la Ley de 1991:
«Se podrá ofrecer conjuntamente con un producto o servicio principal y

de forma gratuita:
1. Accesorios de un producto principal que el fabricante del producto

haya adaptado especialmente a ese producto y que se entreguen junto
con él para ampliar su utilidad o facilitar su uso.
2. Los embalajes o contenedores utilizados para proteger y para preparar

el producto, teniendo en cuenta la naturaleza y el valor de dicho producto.
3. Pequeños productos y servicios de uso común en el comercio, así como

la entrega, el montaje, el control y el mantenimiento de los productos
vendidos.
304
4. Pequeños productos y servicios de uso común en el comercio, así como

la entrega, el montaje, el control y el mantenimiento de los productos
vendidos.
5. Fotografías, adhesivos y demás imágenes con escaso valor comercial.
6. Boletos para participar en loterías legalmente autorizadas.
7. Objetos con leyendas publicitarias indelebles y claramente visibles que

no se encuentren como tales en el mercado, con la condición de que el
precio pagado por el oferente no exceda el 5 % del precio de venta del
producto o servicio principal con el que se entregan.»
18 Por último, el artículo 57 de la Ley de 1991 establece:
«También podrán ofrecerse gratuitamente, junto con un producto o ser-

vicio principal:
1. títulos que permitan la adquisición de un producto o servicio idéntico,

siempre que la reducción de precio resultante de esta adquisición no exce-
da el porcentaje fijado en el artículo 55.2;
2. títulos que permitan la adquisición de una de las ventajas previstas en

el artículo 56, apartados 5 y 6;
3. títulos que concedan exclusivamente derecho a un descuento en efecti-

vo, siempre que:
a) mencionen el valor en efectivo que representan;
b) en los establecimientos de venta de productos o de suministro de

servicios, esté claramente indicado el porcentaje o el importe del
descuento ofrecido, al igual que los productos o servicios cuya ad-
quisición da derecho a la obtención de títulos;
4. títulos consistentes en documentos que den derecho a una oferta gratui-

ta o a una reducción de precio al adquirir un producto o servicio similar,
305
tras la adquisición de cierto número de productos o servicios, siempre que

esta ventaja la proporcione el mismo vendedor y no exceda de un tercio
del precio de los productos o servicios anteriormente adquiridos.
Los títulos deben mencionar el límite eventual de su duración, así como

las modalidades de la oferta.
Cuando el vendedor interrumpa su oferta, el consumidor debe bene-

ficiarse de la ventaja ofrecida a prorrata de las compras realizadas con
anterioridad.»
19 El 5 de junio de 2007, el Reino de Bélgica adoptó la Ley que

modifica la Ley de 14 de julio de 1991 relativa a las prácticas co-
merciales y a la protección del consumidor [Wet betreffende de
handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de
consument (Belgisch Staatsblad de 21 de junio de 2007, p. 34272;
en lo sucesivo, «Ley de 5 de junio de 2007»)], que, con arreglo a su
artículo 1; adapta el Derecho interno a la Directiva.
Litigios principales y cuestiones prejudiciales
Asunto C‑261/07
20 Se desprende de la resolución de remisión que, desde el 15 de

enero de 2007, Total Belgium, filial del grupo Total que distribu-
ye, en particular, carburante en las estaciones de servicio, ofrece
al consumidor titular de una tarjeta TOTAL CLUB tres semanas
de asistencia gratuita en caso de avería por cada vez que llena el
depósito de su coche con al menos 25 litros o el depósito de su
ciclomotor con al menos 10 litros.
21 El 5 de febrero de 2007, VTB, sociedad que desarrolla su actividad

en el sector de la asistencia en caso de avería, incoó una acción ante
el Rechtbank van Koophandel te Antwerpen contra Total Belgium
NV para que cesara en esa práctica comercial, argumentando que
constituía una oferta conjunta prohibida por el artículo 54 de la
Ley de 1991.
306
22 En estas circunstancias, el Rechtbank van Koophandel te Antwer-

pen decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de
Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Se opone la Directiva [...] a una norma nacional, como el artí-

culo 54 de la [Ley de 1991] que, salvo en los casos enumerados
con carácter taxativo en la Ley, prohíbe toda oferta conjunta de
un vendedor a un consumidor, incluida la oferta conjunta de un
producto, que el consumidor debe comprar, y un servicio gratuito,
cuya adquisición está vinculada a la compra del producto, y ello
con independencia de las circunstancias del asunto, y en particular
de la influencia que la oferta concreta pueda tener sobre el consu-
midor medio y de si, en las circunstancias concretas, dicha oferta
puede considerarse contraria a las exigencias de la diligencia pro-
fesional o a las prácticas comerciales leales?»
Asunto C‑299/07
23 El litigio principal opone a Galatea, sociedad que explota una tien-

da de lencería en Schoten (Bélgica), y a Sanoma, filial del grupo
finlandés Sanoma, editora de numerosas revistas, entre otras el
semanario Flair.
24 El número de Flair de 13 de marzo de 2007 incluía un bono que

daba derecho, durante el período comprendido entre el 13 de mar-
zo y el 15 de mayo de 2007, a descuentos de entre el 15 % y el 25 %
en productos comercializados en determinadas tiendas de lencería
sitas en la Región flamenca.
25 El 22 de marzo de 2007, Galatea incoó ante el Rechtbank van

Koophandel te Antwerpen una acción de cese de la práctica en
cuestión, alegando que Sanoma había infringido, en particular, el
artículo 54 de la Ley de 1991.
26 En estas circunstancias, el Rechtbank van Koophandel te Antwer-

pen decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de
Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
307
«¿Se opone el artículo 49 CE en materia de libre circulación de servicios,

así como la Directiva [...], a una norma nacional como el artículo 54 de la
[Ley de 1991], que, salvo en los casos enumerados con carácter taxativo
en la Ley, prohíbe toda oferta conjunta de un vendedor a un consumi-
dor mediante la cual la adquisición, gratuita o no, de bienes, servicios,
ventajas o títulos, mediante los cuales pueden adquirirse aquéllos, está
vinculada a la adquisición de otros productos o servicios incluso análogos,
y ello con independencia de las circunstancias del asunto, y en particular
de la influencia que la oferta concreta pueda tener sobre el consumidor
medio y de si, en las circunstancias concretas, dicha oferta puede conside-
rarse contraria a las exigencias de la diligencia profesional o a las prácticas
comerciales leales?»
27 Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 29 de

agosto de 2007, se ordenó la acumulación de los asuntos C‑261/07
y C‑299/07 a los efectos de la fase escrita, de la fase oral y de la
sentencia.
Sobre las cuestiones prejudiciales
28 Mediante sus dos cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente de-

sea saber, en esencia, si la Directiva debe interpretarse en el sentido
de que se opone a una norma nacional, como el artículo 54 de la
Ley de 1991, que establece un principio general de prohibición
de ofertas conjuntas realizadas por un vendedor a un consumidor,
salvo algunas excepciones, y sin tener en cuenta las circunstancias
específicas del caso concreto.
Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial en el asun-

to C‑261/07
29 VTB niega la admisibilidad de la petición de decisión pre-

judicial, debido a que versa sobre la interpretación de una
Directiva cuyo plazo para la adaptación del Derecho interno,
fijado en el 12 de diciembre de 2007, aún no había expirado
en el momento en que se dictó la resolución de remisión, el
24 de mayo de 2007.
308
30 Por los mismos motivos, y sin proponer expresamente una excep-

ción de inadmisibilidad, los Gobiernos belga y español consideran
que la Directiva no es de aplicación al litigio principal. En particu-
lar, según el Gobierno español, una disposición nacional no puede
ser inaplicada por un juez por infringir una directiva antes de que
expire el plazo previsto para la adaptación del Derecho interno a
dicha directiva.
31 No obstante, estas alegaciones no pueden acogerse.
32 A este respecto, procede recordar que, a tenor de una jurispru-

dencia reiterada, en el marco de la cooperación entre el Tribunal
de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales prevista en el
artículo 234 CE, corresponde exclusivamente a los órganos juris-
diccionales nacionales, que conocen del litigio y que han de asumir
la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse,
apreciar, a la luz de las particularidades de cada asunto, tanto la
necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia
como la pertinencia de las cuestiones que plantean al Tribunal de
Justicia. Por tanto, cuando las cuestiones planteadas por los órga-
nos jurisdiccionales nacionales versan sobre la interpretación de
una disposición de Derecho comunitario, en principio el Tribunal
de Justicia está obligado a pronunciarse (véanse, en particular,
las sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de marzo de 2001,
PreussenElektra, C‑379/98, Rec. p. I‑2099, apartado 38; de 22 de
mayo de 2003, Korhonen y otros, C‑18/01, Rec. p. I‑5321, apartado
19, y de 19 de abril de 2007, Asemfo, C‑295/05, Rec. p. I‑2999,
apartado 30).
33 De ello se desprende que la presunción de pertinencia de que

disfrutan las cuestiones planteadas con carácter prejudicial por los
órganos jurisdiccionales nacionales sólo puede destruirse en casos
excepcionales, cuando resulte evidente que la interpretación soli-
citada de las disposiciones del Derecho comunitario mencionadas
en dichas cuestiones no tiene relación alguna con la realidad o con
el objeto del litigio principal (véanse, en particular, las sentencias
del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1995, Bosman,
309
C‑415/93, Rec. p. I‑4921, apartado 61, y de 1 de abril de 2008,

Gouvernement de la Communauté française y gouvernement
wallon, C‑212/06, Rec. p. I‑1683, apartado 29).
34 En el caso de autos, es obligado constatar que la cuestión prejudi-

cial no carece manifiestamente de pertinencia, habida cuenta de la
resolución que ha de dictar el órgano jurisdiccional remitente.
35 En efecto, por un lado, se desprende de la jurisprudencia que pue-

de considerarse que en el ámbito de aplicación de una Directiva no
sólo están comprendidas las disposiciones nacionales cuyo objetivo
expreso es adaptar el Derecho interno a la mencionada Directiva,
sino también, desde la entrada en vigor de la misma, las disposicio-
nes nacionales anteriores que garanticen la conformidad del De-
recho nacional con dicha norma comunitaria (véase, en particular,
la sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de septiembre de 2006,
Cordero Alonso, C‑81/05, Rec. p. I‑7569, apartado 29).
36 Ahora bien, si bien es cierto, en el litigio principal, que la Ley de 5

de junio de 2007, por la que se modifica la Ley de 1991 y que tiene
por objeto formal adaptar el Derecho interno a la Directiva, es pos-
terior a los hechos del litigo y a la adopción de la resolución de re-
misión, no lo es menos que, como se desprende de dicha resolución
y como reconoció el Gobierno belga en la vista, las disposiciones
controvertidas, contenidas en los artículos 54 a 57 de la Ley de
1991, a saber, las que establecen el principio de prohibición gene-
ral de ofertas conjuntas y las que prevén determinadas excepciones
a dicho principio, no fueron derogadas ni siquiera modificadas por
la Ley de 5 de junio de 2007.
37 En otras palabras, tanto en el momento de los hechos del litigio

principal como en el de la adopción de la resolución de remisión,
las autoridades nacionales consideraron que estas disposiciones
preexistentes podían garantizar la adaptación del Derecho interno
a la Directiva después de la fecha de entrada en vigor de ésta, a
saber, el 12 de junio de 2005, y que, por tanto, estaban incluidas en
su ámbito de aplicación.
310
38 Por otro lado, se desprende en todo caso de la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia que, durante el plazo de adaptación del De-
recho interno a una directiva, los Estados miembros destinatarios
de ésta deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan
comprometer gravemente el resultado prescrito por ésta (senten-
cias del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 1997, Inter-
Environnement Wallonie, C‑129/96, Rec. p. I‑7411, apartado 45;
de 8 de mayo 2003, ATRAL, C‑14/02, Rec. p. I‑4431, apartado 58,
y de 22 de noviembre 2005, Mangold, C‑144/04, Rec. p. I‑9981,
apartado 67).
39 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de preci-

sar que todas las autoridades de los Estados miembros, incluidos
los órganos jurisdiccionales, están sometidas a esta obligación de
abstención. Por tanto, a partir de la fecha de entrada en vigor de
una directiva, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros
deben abstenerse en la medida de lo posible de interpretar su De-
recho interno de un modo que pueda comprometer gravemente,
tras la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a
la directiva, la realización del objetivo perseguido por ésta (véase,
en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de julio de
2006, Adeneler y otros, C‑212/04, Rec. p. I‑6057, apartados 122
y 123).
40 En la medida en que la Directiva ya había entrado en vigor en

el momento de los hechos del litigio, la interpretación solicitada
por el Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, que versa sobre
disposiciones principales de la Directiva, debe considerarse útil
para el órgano jurisdiccional remitente, a fines de permitirle deci-
dir sobre el asunto de que conoce cumpliendo dicha obligación de
abstención.
41 En vista de todo lo precedente, procede considerar que la petición

de decisión prejudicial interpuesta por el órgano jurisdiccional
remitente en el asunto C‑261/07 es admisible.
Sobre el fondo
311
Observaciones presentadas al Tribunal de Justicia
42 Total Belgium, Sanoma, el Gobierno portugués y la Comisión de

las Comunidades Europeas consideran que la Directiva se opone a
una prohibición de las ofertas conjuntas como la establecida en el
artículo 54 de la Ley de 1991.
43 A este respecto, Total Belgium, Sanoma y la Comisión alegan

que las ofertas conjuntas forman parte del concepto de «práctica
comercial», en el sentido de la Directiva. Pues bien, afirman que,
dado que ésta lleva a cabo una armonización total en materia de
prácticas comerciales desleales, las únicas prácticas que pueden
estar prohibidas «en cualquier circunstancia» son, con arreglo al
artículo 5, apartado 5 de la Directiva, las mencionadas en el anexo I
de ésta. Por tanto, toda vez que las ofertas conjuntas no están inclui-
das en este anexo, no pueden prohibirse en cuanto tales, sino que
sólo pueden prohibirse si, habida cuenta de las circunstancias espe-
cíficas del caso de autos, el juez considera que se cumplen los requi-
sitos establecido en el artículo 5 de la Directiva. En consecuencia,
como sostiene también el Gobierno portugués, una prohibición de
principio de las ofertas conjuntas, como la establecida en el artículo
54 de la Ley de 1991, es contraria a la Directiva.
44 VTB y los Gobiernos belga y francés son de la opinión contraria, y

alegan, en esencia, que las ofertas conjuntas no están comprendidas
en el concepto de «práctica comercial», en el sentido de la Directi-
va, y que, por tanto, no están incluidas en su ámbito de aplicación.
45 A este respecto, el Gobierno belga precisa que las ofertas conjun-

tas fueron objeto de la Propuesta de Reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo relativo a las promociones de ventas en el
mercado interior (DO 2002, C 75 E, p. 11), que distinguía clara-
mente el tratamiento jurídico de dichas ofertas del de las prácticas
comerciales, contempladas por la Directiva. Ahora bien, afirma que
como esta propuesta no se retiró hasta 2006, las autoridades belgas
estaban legitimadas a creer que las ofertas conjuntas no constituían
«prácticas comerciales». En consecuencia, el legislador belga, en el
312
marco de la adaptación del Derecho interno a la Directiva, no con-

sideró que debía modificar el artículo 54 de la Ley de 1991, ni que
estaba obligado a interpretarlo a la luz de los criterios establecidos
en el artículo 5 de la Directiva.
46 El Gobierno francés añade, en particular, que, si bien la Directiva

obliga a los Estados miembros a prohibir las prácticas comercia-
les desleales frente a los consumidores, ello no impide que estos
Estados, a fines de proteger mejor al consumidor, prohíban otras
prácticas, como las ofertas conjuntas, con independencia de su
carácter desleal, en el sentido de la Directiva.
47 Por último, según VTB, en todo caso el artículo 5 de la Directiva no

excluye que los Estados miembros califiquen de desleales prácticas
comerciales diferentes de las mencionadas en el anexo I de ésta.
Respuesta del Tribunal de Justicia
48 Para responder a las presentes cuestiones, es necesario, con carácter

previo, determinar si las ofertas conjuntas, objeto de la prohibición
controvertida, constituyen prácticas comerciales, en el sentido del
artículo 2, letra d), de la Directiva y están, por tanto, sometidas a
las disposiciones de ésta.
49 A este respecto, procede señalar que el artículo 2, letra d), de la

Directiva define, en términos especialmente amplios, el concepto
de práctica comercial como «todo acto, omisión, conducta o ma-
nifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la
comercialización, procedente de un comerciante y directamente
relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un pro-
ducto a los consumidores».
50 Pues bien, como señaló la Abogado General en los puntos 69 y

70 de sus conclusiones, las ofertas conjuntas constituyen actos co-
merciales que se inscriben claramente en el marco de la estrategia
comercial de un operador y que tiene directamente por objeto la
promoción y el incremento de sus ventas. De ello se desprende
313
que constituyen prácticas comerciales en el sentido del artículo 2,

letra d), de la Directiva y que, por tanto, están incluidas dentro de
su ámbito de aplicación.
51 Determinado esto, procede recordar, en primer lugar, que la Direc-

tiva tiene por objeto, en virtud de sus considerandos quinto y sexto,
así como de su artículo 1, establecer reglas uniformes relativas a las
con los consumidores, para contribuir al buen funcionamiento del
mercado interior y garantizar un nivel elevado de protección de
éstos.
52 En consecuencia, la Directiva lleva a cabo una armonización com-

pleta de dichas reglas a escala comunitaria. Por tanto, como prevé
expresamente el artículo 4 de dicha Directiva y contrariamente a
lo que afirman VTB y el Gobierno francés, los Estados miembros
no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en
la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de
protección de los consumidores.
53 En segundo lugar, procede señalar que el artículo 5 de la Directiva

establece la prohibición de las prácticas comerciales desleales y
enuncia los criterios que permiten determinar este carácter desleal.
54 De este modo, con arreglo al apartado 2 de esta norma, una práctica

comercial es desleal si es contraria a los requisitos de la diligencia
profesional, y distorsiona o puede distorsionar de manera sustan-
cial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento
económico del consumidor medio al que afecta.
55 Además, el artículo 5, apartado 4, de la Directiva define dos ca-

tegorías precisas de prácticas comerciales desleales, a saber, las
«prácticas engañosas» y las «prácticas agresivas», que responden a
los criterios especificados en los artículos 6 y 7, por un lado, y 8 y
9, por otro, de dicha Directiva. En virtud de dichas disposiciones,
estas prácticas están prohibidas cuando, teniendo en cuenta sus
características y su contexto fáctico, inducen o pueden inducir al
314
consumidor medio a adoptar una decisión comercial que de otro

modo no habría adoptado.
56 La Directiva establece también en su anexo I una lista exhaustiva

de 31 prácticas comerciales que, con arreglo al artículo 5, apartado
5, de la Directiva, se consideran desleales «en cualquier circunstan-
cia». En consecuencia, como precisa expresamente el decimosép-
timo considerando de la Directiva, se trata de las únicas prácticas
comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un
examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los
supuestos contemplados en los artículos 5 a 9 de la Directiva.
57 Por último, procede señalar que las ofertas conjuntas no figuran

entre las prácticas enumeradas en dicho anexo I.
58 Por consiguiente, procede examinar las cuestiones planteadas por

el órgano jurisdiccional remitente a la luz del contenido y de la
estructura general de las disposiciones de la Directiva, recordados
en los apartados anteriores.
59 Pues bien, a este respecto, es obligado declarar que, al establecer

una presunción de ilegalidad de las ofertas conjuntas, una norma
nacional como la controvertida en el litigio principal no responde
a las exigencias formuladas por la Directiva.
60 En efecto, en primer lugar, el artículo 54 de la Ley de 1991 estable-

ce el principio de prohibición de las ofertas conjuntas, aunque estas
prácticas no están recogidas en el anexo I de la Directiva.
61 Ahora bien, como se ha recordado en el apartado 56 de la presente

sentencia, dicho anexo enumera exhaustivamente las únicas prác-
ticas comerciales prohibidas en cualquier circunstancia, que, por
tanto, no deben ser objeto de un examen caso por caso.
62 De este modo, la Directiva se opone al régimen establecido por el

artículo 54 de la Ley de 1991, en la medida en que dicho artículo
prohíbe, con carácter general y preventivo, las ofertas conjuntas,
315
con independencia de cualquier verificación de su carácter desleal

en relación con los criterios planteados en los artículos 5 a 9 de la
Directiva.
63 En segundo lugar, al actuar de este modo, una regla como la

controvertida en el litigio principal contradice el artículo 4 de la
Directiva, que prohíbe expresamente a los Estados miembros man-
tener o adoptar medidas nacionales más restrictivas, aunque dichas
medidas tengan por objeto garantizar un nivel de protección más
elevado de los consumidores.
64 Por último, procede añadir que tal interpretación no puede poner-

se en tela de juicio por el hecho de que la Ley de 1991 establezca,
en los artículos 55 a 57, un determinado número de excepciones a
dicha prohibición de las ofertas conjuntas.
65 En efecto, aunque estas excepciones puedan circunscribir el alcance

de la prohibición de las ofertas conjuntas, no es menos cierto que
por su naturaleza, limitada y predeterminada, no pueden sustituir
al análisis, que debe necesariamente llevarse a cabo tomando en
consideración el contexto fáctico de cada caso, del carácter «des-
leal» de una práctica comercial, a la luz de los criterios enunciados
en los artículos 5 a 9 de la Directiva, cuando se trata, como en los
litigios principales, de una práctica que no está recogida en su
anexo I.
66 Por otro lado, el propio contenido de algunas de las excepciones en

cuestión confirma esta constatación. De este modo, por ejemplo,
el artículo 55 de la Ley de 1991 sólo autoriza las ofertas conjun-
tas por un precio global si se refieren a productos o servicios que
constituyan un todo o que son idénticos. Pues bien, como señaló
correctamente la Comisión en su respuesta a la pregunta escrita
formulada por el Tribunal de Justicia, no se puede excluir que, en
particular mediante una información correcta al consumidor, una
oferta conjunta de bienes o servicios diferentes que no constituyan
un conjunto y que no sean idénticos satisfaga los requisitos de leal-
tad establecidos por la Directiva.
316
67 En estas circunstancias, procede declarar que la Directiva se opone

a una prohibición de las ofertas conjuntas como la establecida en
la Ley de 1991. Por tanto, no es necesario examinar una posible
infracción del artículo 49 CE, invocada en la cuestión prejudicial
planteada en el asunto C‑299/07.
68 Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede res-

ponder a las cuestiones planteadas que la Directiva debe interpre-
tarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como
la controvertida en los litigios principales, que, salvo determinadas
excepciones y sin tener en cuenta las circunstancias específicas del
caso de autos, prohíbe cualquier oferta conjunta realizada por un
vendedor a un consumidor.
Costas
69 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio prin-
cipal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano juris-
diccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los
gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio princi-
pal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no
pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) de-

clara:
La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Conse-

jo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumi-
dores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/
CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE)
nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva
sobre las prácticas comerciales desleales»), debe interpretarse
en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la
controvertida en los litigios principales, que, salvo determinadas
excepciones y sin tener en cuenta las circunstancias específicas
317
del caso de autos, prohíbe cualquier oferta conjunta realizada

por un vendedor a un consumidor.
318

(Sala Primera)
de 14 de enero de 2010 (*)
«Directiva 2005/29/CE – Prácticas comerciales desleales – Normativa

nacional que establece una prohibición por principio de las prácticas
que supeditan la participación de los consumidores en un juego pro-
mocional a la adquisición de un bien o la contratación de un servicio»
En el asunto C‑304/08, que tiene por objeto una petición de decisión pre-
judicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Bundesgerichtshof
(Alemania), mediante resolución de 5 de junio de 2008, recibida en el Tribu-
nal de Justicia el 9 de julio de 2008, en el procedimiento entre Zentrale zur
Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV y Plus Warenhandelsgesells-
chaft mbH, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera), integrado por el
Sr. A. Tizzano (Ponente), Presidente de Sala, en funciones de Presidente de
la Sala Primera, y los Sres. E. Levits, A. Borg Barthet, M. Ilešič y J.-J. Kasel,
Jueces; Abogado General: Sra. V. Trstenjak; Secretario: Sr. B. Fülöp, admi-
nistrador; habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada
la vista el 11 de junio de 2009; consideradas las observaciones presentadas:
– en nombre de Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs

eV, por la Sra. C. von Gierke, Rechtsanwältin;
– en nombre de Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, por los Sres. D.

Mäder y C. Hunecke, Rechtsanwälte;
– en nombre del Gobierno alemán, por el Sr. M. Lumma y la Sra. J.

Kemper, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno belga, por el Sr. T. Materne, en calidad de

agente;
– en nombre del Gobierno checo, por el Sr. M. Smolek, en calidad de

agente;
319
– en nombre del Gobierno español, por el Sr. F. Díez Moreno, en

calidad de agente;
– en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en cali-

dad de agente, asistida por el Sr. F. Arena, avvocato dello Stato;
– en nombre del Gobierno austriaco, por la Sra. A. Hable, en calidad

de agente;
– en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. M. Dowgielewicz y por

las Sras. K. Zawisza y M. Laszuk, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno portugués, por los Sres. L. Inez Fernandes

y P. Mateus Calado y por la Sra. A. Barros, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno finlandés, por la Sra. A. Guimaraes-

Purokoski, en calidad de agente;
– en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por los

Sres. F. Erlbacher y W. Wils, en calidad de agentes; oídas las conclu-
siones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el
3 de septiembre de 2009;
dicta la siguiente
Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del

artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29/CE del Parlamen-
to Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las
con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Di-
rectiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE
y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Regla-
mento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo
(«Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») (DO L 149,
p. 22).
320
2 Esta petición se presentó en el marco de un litigio entre Zen-

trale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (asociación
alemana de lucha contra la competencia desleal; en lo suce-
sivo, «Wettbewerbszentrale») y Plus Warenhandelsgesellschaft
mbH, empresa alemana de venta al por menor (en lo sucesivo,
«Plus»), en relación con una práctica comercial de ésta consi-
derada desleal por la Wettbewerbszentrale.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
3 Los considerandos sexto, séptimo y decimoséptimo de la Directiva

2005/29 establecen lo siguiente:
«(6) […] la presente Directiva aproxima las leyes de los Estados miembros
sobre las prácticas comerciales desleales, incluida la publicidad desleal,
que son directamente perjudiciales para los intereses económicos de los
consumidores y, por ende, indirectamente perjudiciales para los de los
competidores legítimos. Conforme al principio de proporcionalidad, la
Directiva protege a los consumidores de las consecuencias de dichas prác-
ticas comerciales desleales cuando éstas son sustanciales, si bien reconoce
que, en determinados casos, la incidencia para el consumidor puede ser
insignificante. No comprende ni atañe a las leyes nacionales sobre prácti-
cas comerciales desleales que perjudican sólo a los intereses económicos
de los competidores o que se refieren a transacciones entre comerciantes;
para tener plenamente en cuenta el principio de subsidiariedad, los Es-
tados miembros seguirán teniendo la capacidad de regular esas prácticas,
de conformidad con el Derecho comunitario, si así lo deciden. […]
(7) La presente Directiva aborda las prácticas comerciales que influyen di-
rectamente en las decisiones de los consumidores sobre transacciones re-
lacionadas con productos. No se refiere a prácticas comerciales realizadas
fundamentalmente con otros fines, como las comunicaciones comerciales
dirigidas a inversores, por ejemplo, informes anuales y publicaciones de
promoción empresarial. La Directiva no trata de los requisitos legales en
relación con el buen gusto y el decoro, los cuales varían considerable-
321
mente de un Estado miembro a otro. Hay prácticas comerciales, como,

por ejemplo, las campañas de publicidad directa en la calle, que pueden
resultar indeseables en algunos Estados miembros por motivos culturales.
Por consiguiente, los Estados miembros deben poder seguir prohibiendo
en sus territorios, de conformidad con la legislación comunitaria, deter-
minadas prácticas comerciales por motivos de buen gusto o decoro, aun
cuando dichas prácticas no limiten la libertad de elección de los con-
sumidores. Al aplicar la presente Directiva, y en particular las cláusulas
generales, deberían tenerse plenamente en cuenta las circunstancias de
cada caso. [...]
(17) Para incrementar la seguridad jurídica, es importante que estén

identificadas aquellas prácticas comerciales que se consideran desleales
en cualquier circunstancia. Ese tipo de prácticas se enumeran exhausti-
vamente en la lista del anexo I. Se trata exclusivamente de las prácticas
comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un exa-
men pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los supuestos
contemplados en los artículos 5 a 9. La lista sólo puede modificarse me-
diante una revisión de la presente Directiva.»
4 El artículo 2 de la Directiva 2005/29 dispone:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: […]
d) “prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los con-

sumidores” (en lo sucesivo “prácticas comerciales”): todo acto, omisión,
conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publici-
dad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente
relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a
los consumidores; […]»
5 El artículo 3, apartado 1, de esta Directiva establece:
«La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales

de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece
el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en
relación con un producto.»
322
6 Con arreglo al artículo 4 de la misma Directiva:

7 El artículo 5 de la Directiva 2005/29, titulado «Prohibición de las

prácticas comerciales desleales», es del siguiente tenor:
«1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.
a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, y

3. Las prácticas comerciales que puedan distorsionar de manera sustan-

cial, en un sentido que el comerciante pueda prever razonablemente, el
comportamiento económico únicamente de un grupo claramente identi-
ficable de consumidores especialmente vulnerables a dichas prácticas o al
producto al que se refieran, por padecer estos últimos una dolencia física
o un trastorno mental o por su edad o su credulidad, deberán evaluarse
desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá
sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afir-
maciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda
una interpretación literal.
323

una revisión de la presente Directiva.»
8 Por último, con arreglo al artículo 19 de la Directiva 2005/29:
«Los Estados miembros adoptarán y publicarán las disposiciones legales,

establecido en la presente Directiva a más tardar el 12 de junio de 2007.
[…]

[…]»
Normativa nacional
9 La Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Ley de defensa de la

competencia, BGBl. 2004 I, p. 1414; en lo sucesivo, «UWG») tiene
por objeto, según su artículo 1, la protección de los competidores,
los consumidores y los demás operadores económicos frente a la
competencia desleal. Asimismo, defiende el interés general en una
competencia libre de falseamientos.
10 El artículo 3 de la UWG es del siguiente tenor:
«Quedan prohibidas las prácticas de competencia desleal que puedan

perjudicar de forma sustancial a la competencia en perjuicio de los com-
petidores, los consumidores u otros operadores económicos.»
11 El artículo 4 de la UWG dispone:
«Incurre en competencia desleal, en el sentido del artículo 3, en particular

quien: […]
6. supedita la participación de los consumidores en un concurso o juego a

la adquisición de una mercancía o a la contratación de un servicio, a no ser
324
que el concurso o juego esté intrínsecamente vinculado a dicho producto

o servicio; […]»
Litigio principal y cuestión prejudicial
12 Se desprende de la resolución de remisión que, del 16 de septiembre

al 13 de noviembre de 2004, Plus llevó a cabo la campaña promocio-
nal «Ihre Millionenchance» (Su oportunidad de ganar millones) en
cuyo marco se invitaba al público a adquirir los productos comercia-
lizados en sus establecimientos para conseguir puntos. La obtención
de 20 puntos daba derecho a participar gratuitamente en el sorteo
del Deutscher Lottoblock (asociación nacional de 16 loterías) del 6 de
noviembre de 2004 o del 27 de noviembre de 2004.
13 Al considerar esta práctica desleal, en el sentido de las disposicio-

nes de los artículos 3 y 4, punto 6, de la UWG, en la medida en
que supeditaba la participación de los consumidores en un juego
promocional a la adquisición de bienes, Wettbewerbszentrale soli-
citó al Landgericht Duisburg que ordenara a Plus el cese de dicha
práctica.
14 Tras haber sido condenada en primera y segunda instancia, Plus

interpuso un recurso de casación ante el Bundesgerichtshof.
15 En su resolución de remisión, este órgano jurisdiccional expresa sus

dudas en cuanto a la compatibilidad de las mencionadas disposi-
ciones nacionales con la Directiva 2005/29, en la medida en que es-
tablecen una prohibición general de los concursos y los juegos pro-
mocionales con obligación de compra. Tal práctica no está incluida
entre las enumeradas en el anexo I de dicha Directiva, que son las
únicas que pueden ser prohibidas en cualquier circunstancia con
independencia de que exista una amenaza concreta para los inte-
reses de los consumidores. Además, según el órgano jurisdiccional
remitente, no se descarta que, al operar de este modo, la UWG
reconozca a los consumidores una protección más amplia que la
querida por el legislador comunitario, siendo así que la menciona-
da Directiva lleva a cabo una armonización completa de la materia.
325
16 En su resolución de remisión, el Bundesgerichtshof formula tam-

bién algunas observaciones relativas a la admisibilidad de ésta.
17 A este respecto, precisa que, aunque el Derecho interno no haya sido

adaptado aún a la Directiva 2005/29, y aunque en este marco no se
haya previsto ninguna modificación o derogación de las disposiciones
de la UWG controvertidas en el litigio principal, sin embargo está obli-
gado, en virtud de la jurisprudencia derivada de la sentencia de 4 de
julio de 2006, Adelener y otros (C‑212/04, Rec. p. I‑6057), a interpretar
el Derecho interno de modo conforme con la Directiva 2005/29 desde
el 12 de diciembre de 2007, es decir, la fecha en que, según el artículo
19 de dicha Directiva, debía garantizarse a más tardar la aplicación de
las disposiciones nacionales de adaptación del Derecho interno.
18 Además, si bien es cierto que la publicidad criticada es anterior incluso

a la fecha de entrada en vigor de la Directiva 2005/29, a saber, el 12 de
junio de 2005, el órgano jurisdiccional nacional explica que, habida
cuenta de que la acción de cesación interpuesta por Wettbewerbszen-
trale tiene por objeto infracciones futuras, el recurso de casación sólo
podrá estimarse si también se puede solicitar la cesación basándose en
el Derecho en vigor en el momento en que dicte su decisión.
19 En esta situación, el Bundesgerichtshof decidió suspender el pro-

cedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión
prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29 […] en el

sentido de que se opone a una disposición nacional según la cual está prohibida
por principio toda práctica comercial por la que se supedita la participación de
los consumidores en un concurso o juego a la adquisición de un producto o a
la contratación de un servicio, independientemente de que la promoción sea
perjudicial en el caso concreto para los intereses de los consumidores?»
Sobre la cuestión prejudicial
20 Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea

saber, en esencia, si la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el
326
sentido de que se opone a una norma nacional, como la UWG,

que establece una prohibición por principio de las prácticas comer-
ciales que supeditan la participación de los consumidores en un
concurso o un juego promocionales a la adquisición de un bien o a
la contratación de un servicio, sin tener en cuenta las circunstancias
específicas del caso concreto.
Sobre la admisibilidad
21 El Gobierno español muestra su desacuerdo con la admisibilidad de la

petición de decisión prejudicial por cuanto considera que la Directiva
2005/29 no es aplicable a una situación como la del litigio principal.
22 A juicio de este Gobierno, dado que el litigio opone a dos empresas

alemanas, la situación controvertida en el litigio principal se carac-
teriza por que todos sus elementos se circunscriben al interior de un
solo Estado miembro, de manera que las disposiciones de la Directiva
2005/29 no se aplican al litigio principal (véase la sentencia de 21
de octubre de 1999, Jägerskiöld, C‑97/98, Rec. p. I‑7319, apartado
45). Con carácter subsidiario, el Gobierno español alega, en esencia,
que la Directiva 2005/29 no es de aplicación al litigio principal en
la medida en que los hechos que dieron lugar a éste se produjeron
no sólo antes de que expirara el plazo de adaptación del Derecho
interno a esta Directiva, sino antes incluso de su adopción. Por con-
siguiente, considera que el Tribunal de Justicia no puede apreciar la
conformidad de la Ley alemana con la Directiva 2005/29. Por último,
dicho Gobierno subraya que, en todo caso, esta Directiva no tiene por
objeto regular concursos o loterías vinculados a la comercialización de
bienes o servicios destinados a los consumidores, régimen que ha sido
expresamente objeto de la propuesta de reglamento COM(2001) 546
final, relativo a las promociones de ventas, que fue posteriormente
retirada por la Comisión de las Comunidades Europeas en 2006.
23 No obstante, estas alegaciones no pueden acogerse.
24 A este respecto, procede recordar en primer lugar que, a tenor de

una jurisprudencia reiterada, en el marco de la cooperación entre
327
el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales

prevista en el artículo 234 CE, corresponde exclusivamente a los
órganos jurisdiccionales nacionales, que conocen del litigio y que
han de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que
debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades de cada
asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder
dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantean
al Tribunal de Justicia. Por tanto, cuando las cuestiones plantea-
das versan sobre la interpretación de una disposición de Derecho
comunitario, en principio el Tribunal de Justicia está obligado a
pronunciarse (véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de
Justicia de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra, C‑379/98, Rec.
p. I‑2099, apartado 38; de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros,
C‑18/01, Rec. p. I‑5321, apartado 19, y de 19 de abril de 2007,
Asemfo, C‑295/05, Rec. p. I‑2999, apartado 30).
25 De ello se desprende que la presunción de pertinencia de que

disfrutan las cuestiones planteadas con carácter prejudicial por los
órganos jurisdiccionales nacionales sólo puede destruirse en casos
excepcionales, en particular cuando resulte evidente que la inter-
pretación solicitada de las disposiciones del Derecho comunitario
mencionadas en dichas cuestiones no tiene relación alguna con la
realidad o con el objeto del litigio principal (véanse, en particular,
las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1995,
Bosman, C‑415/93, Rec. p. I‑4921, apartado 61, y de 1 de abril
de 2008, Gouvernement de la Communauté française y Gouverne-
ment wallon, C‑212/06, Rec. p. I‑1683, apartado 29).
26 Ahora bien, según parece no es así en el caso de autos.
27 En primer lugar, respecto de la referencia del Gobierno español a

la sentencia Jägerskiöld, antes citada, para alegar la falta de dimen-
sión comunitaria del asunto que dio lugar a la presente petición de
decisión prejudicial, basta con declarar que dicha sentencia versaba
sobre la interpretación de las disposiciones del Tratado CE relativas
a la libre prestación de servicios, que, como recordó expresamente
el Tribunal de Justicia en el apartado 42 de la mencionada senten-
328
cia, no son de aplicación a actividades cuyos elementos relevantes

se circunscriben al interior de un solo Estado miembro.
28 En cambio, en el litigio principal, contrariamente a las disposicio-

nes del Tratado debatidas en el asunto que dio lugar a la sentencia
Jägerskiöld, antes citada, la aplicación de la Directiva 2005/29 no
está supeditada a la presencia de un elemento de extranjería. En
efecto, con arreglo a su artículo 3, apartado 1, es aplicable a cual-
quier práctica comercial desleal aplicada por una empresa respecto
de los consumidores.
29 Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la alegación según la

cual la Directiva 2005/29 no se aplica al litigio principal porque los
hechos que lo originaron son anteriores a la adopción de dicha Di-
rectiva, procede señalar, por un lado, que, según la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia, a partir de la fecha de entrada en vigor de
una directiva, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros
deben abstenerse en la medida de lo posible de interpretar su De-
recho interno de un modo que pueda comprometer gravemente,
tras la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la
directiva, la realización del objetivo perseguido por ésta (véase, en
particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de
2009, VTB-VAB y Galatea, C‑261/07 y C‑299/07, Rec. p. I‑0000,
apartado 39 y jurisprudencia citada).
30 En el caso de autos, esta obligación de abstención era aplicable, al

menos, en el momento en que se dictó la resolución de remisión, a
saber, el 5 de junio de 2008, fecha en la que no sólo había entrado
en vigor la Directiva 2005/29, sino que además había expirado el
plazo de adaptación del Derecho interno a ésta, fijado en el 12 de
diciembre de 2007.
31 Por otro lado, y en cualquier caso, se desprende expresamente

del escrito de remisión que la resolución del recurso de casación
interpuesto por Plus depende de si la acción de cesación en cues-
tión puede interponerse sobre la base del Derecho aplicable en el
momento en que se adopte, tras dictarse la presente sentencia, la
329
resolución que resuelva el litigio principal, en la medida en que

dicha acción se refiere igualmente a futuras infracciones.
32 En estas circunstancias, como puso de manifiesto la Abogado Gene-

ral en los puntos 49 a 57 de sus conclusiones, debe considerarse que
la interpretación de la Directiva 2005/29 solicitada por el órgano
jurisdiccional remitente puede ser de utilidad a fin de permitirle
dictar una resolución sobre el asunto del que conoce.
33 Por último, respecto de la alegación según la cual las prácticas de

promoción de ventas controvertidas en el litigio principal no están
incluidas en la Directiva 2005/29 porque han sido expresamente
objeto de una propuesta de reglamento de la Comisión, basta con
señalar que esta circunstancia no puede excluir por sí misma, te-
niendo en cuenta en particular que dicha propuesta se retiró en
2006 y, por tanto, no ha dado lugar a la adopción de un reglamen-
to, que tales prácticas constituyan, en el estado actual del Derecho
de la Unión, prácticas comerciales desleales, en el sentido de esta
Directiva, y que estén incluidas en su ámbito de aplicación.
34 Habida cuenta de lo anterior, procede declarar la admisibilidad de

la petición de petición prejudicial.
Sobre el fondo
35 Para responder a la cuestión planteada, es necesario determinar

con carácter previo si las prácticas objeto de la prohibición contro-
vertida en el litigio principal, que vinculan la participación de los
consumidores en un juego o en un concurso a la adquisición de
bienes o la contratación de servicios, constituyen prácticas comer-
ciales en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29 y
están, por tanto, sometidas a las disposiciones de ésta.
36 A este respecto, procede señalar que el artículo 2, letra d), de la Di-

rectiva 2005/29 define, usando una formulación especialmente am-
plia, el concepto de práctica comercial como «todo acto, omisión,
conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la
330
publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y

directamente relacionado con la promoción, la venta o el suminis-
tro de un producto a los consumidores».
37 Pues bien, es obligado declarar que las campañas promocionales,

como la controvertida en el litigio principal, que supeditan la par-
ticipación gratuita del consumidor en una lotería a la adquisición o
contratación de una determinada cantidad de bienes o servicios, se
inscriben claramente en el marco de la estrategia comercial de un
operador y tienen por objeto directo la promoción y el incremento
de las ventas de éste. De ello se deduce que constituyen claramente
prácticas comerciales en el sentido del artículo 2, letra d), de la
Directiva 2005/29 y que, en consecuencia, están incluidas en el
ámbito de aplicación de ésta (véase, por analogía, en relación con
las ofertas conjuntas, la sentencia VTB-VAB y Galatea, antes citada,
apartado 50).
38 No puede poner en entredicho esta conclusión el argumento,

esgrimido por los Gobiernos checo y austriaco, según el cual las
disposiciones de la UWG controvertidas en el litigio principal,
contrariamente a las de la Directiva 2005/29, no tienen como
objetivo principal la protección de los consumidores, sino la de
los competidores frente a prácticas comerciales desleales lleva-
das a cabo por determinados operadores, de modo que estas
disposiciones no están incluidas en el ámbito de aplicación de
la Directiva.
39 En efecto, como se ha indicado en el apartado 36 de la presente

sentencia, la Directiva 2005/29 se caracteriza por un ámbito de apli-
cación material especialmente amplio que se extiende a cualquier
práctica comercial que presente un vínculo directo con la promo-
ción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores.
Por tanto, sólo se excluyen de su ámbito de aplicación, como se
desprende del sexto considerando de esta Directiva, las normativas
nacionales relativas a prácticas comerciales desleales que menosca-
ben «sólo» los intereses económicos de los competidores o que se
refieran a una transacción entre profesionales.
331
40 Pues bien, como señaló la Abogado General en los puntos 65 y

66 de sus conclusiones, evidentemente éste no es el caso de las
disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal, ya
que los artículos 1, 3 y 4 de la UWG tienen por objeto expreso la
protección de los consumidores, y no sólo la de los competidores y
otros operadores del mercado.
41 Aclarado este punto, procede recordar, a continuación, que la Di-

rectiva 2005/29 lleva a cabo una armonización completa a escala
comunitaria de las reglas relativas a las prácticas comerciales des-
leales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Por
tanto, como prevé expresamente su artículo 4, los Estados miem-
bros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas
en la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado
de protección de los consumidores (sentencia VTB-VAB y Galatea,
antes citada, apartado 52).
42 También procede señalar que el artículo 5 de la Directiva

2005/29 establece la prohibición de las prácticas comerciales
desleales y enuncia los criterios que permiten determinar este
carácter desleal.
43 De este modo, con arreglo al apartado 2 de este artículo, una prác-

tica comercial es desleal si es contraria a los requisitos de la dili-
gencia profesional y si distorsiona o puede distorsionar de manera
sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comporta-
miento económico del consumidor medio.
44 Por lo que se refiere al apartado 4 de dicho artículo, éste define dos

categorías precisas de prácticas comerciales desleales, a saber, las
«prácticas engañosas» y las «prácticas agresivas», que responden a
los criterios especificados en los artículos 6 y 7, por un lado, y 8 y 9,
por otro, de la Directiva 2005/29. En virtud de dichas disposiciones,
estas prácticas están prohibidas en particular cuando, teniendo en
cuenta sus características y su contexto fáctico, inducen o pueden
inducir al consumidor medio a adoptar una decisión comercial que
de otro modo no habría adoptado.
332
45 Por último, la Directiva 2005/29 establece en su anexo I una lista

exhaustiva de 31 prácticas comerciales que, con arreglo al artículo
5, apartado 5, de esta Directiva, se consideran desleales «en cual-
quier circunstancia». En consecuencia, como precisa expresamente
el decimoséptimo considerando de la Directiva, se trata de las
únicas prácticas comerciales que pueden considerarse desleales sin
necesidad de un examen pormenorizado de que se dan en cada
caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9 de
la Directiva 2005/29.
46 Por consiguiente, procede examinar la cuestión planteada por

el órgano jurisdiccional remitente a la luz del contenido y de la
estructura general de las disposiciones de la Directiva 2005/29,
recordados en los apartados anteriores.
47 A este respecto, es obligado declarar que, al establecer una prohibi-

ción por principio de las prácticas que condicionan la participación
de los consumidores en un juego o en un concurso a la adquisición
de productos o la contratación de servicios, una norma nacional
como la controvertida en el litigio principal no responde a las exi-
gencias formuladas por la Directiva 2005/29.
48 En efecto, por un lado, el artículo 4, punto 6, de la UWG pro-

híbe cualquier operación comercial que vincule la adquisición de
productos o la contratación de servicios a la participación de los
consumidores en un concurso o en un juego promocionales, con
la única excepción de los que se refieren a un juego o a un concur-
so intrínsecamente vinculado al bien o al servicio de que se trate.
En otras palabras, este tipo de práctica está prohibido de manera
general, sin que sea necesario determinar, habida cuenta del con-
texto fáctico de cada asunto, si la operación comercial en cuestión
presenta un carácter «desleal» a la luz de los criterios enunciados en
los artículos 5 a 9 de la Directiva 2005/29.
49 Pues bien, consta que tales prácticas, que asocian la adquisición

de bienes o la contratación de servicios a la participación de los
consumidores en un juego o un concurso, no están recogidas en el
333
anexo I de dicha Directiva, que enumera, como se ha recordado en

el apartado 45 de la presente sentencia, de manera exhaustiva las
únicas prácticas comerciales prohibidas en cualquier circunstancia,
que, por tanto, no deben ser objeto de un examen caso por caso.
50 Por otro lado, una normativa como la controvertida en el litigio

principal es contraria al artículo 4 de la Directiva 2005/29, que pro-
híbe expresamente a los Estados miembros mantener o adoptar
medidas nacionales más restrictivas, aunque dichas medidas ten-
gan por objeto garantizar un nivel de protección más elevado de
los consumidores.
51 En estas circunstancias, procede declarar que la Directiva 2005/29

se opone a una prohibición de las ofertas comerciales que vinculan
la adquisición de bienes o la contratación de servicios a la participa-
ción de los consumidores en un concurso o un juego, como la pre-
vista por la normativa nacional controvertida en el litigio principal.
52 El hecho de que el artículo 4, punto 6, de la UWG prevea una ex-

cepción en favor de las prácticas relativas a un juego o un concurso
intrínsecamente vinculado al bien o al servicio en cuestión no pone
en entredicho esta conclusión.
53 En efecto, aunque dicha excepción pueda circunscribir el alcance

de la prohibición prevista en dicha norma, no es menos cierto que
tal excepción, por su naturaleza limitada y predeterminada, no
puede sustituir al análisis, que debe necesariamente llevarse a cabo
tomando en consideración el contexto fáctico de cada caso, del
carácter «desleal» de una práctica comercial a la luz de los criterios
enunciados en los artículos 5 a 9 de la Directiva 2005/29, cuando se
trata, como en el litigio principal, de una práctica que no está re-
cogida en su anexo I (véase la sentencia VTB-VAB y Galatea, antes
citada, apartados 64 y 65).
54 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede respon-

der a la cuestión planteada que la Directiva 2005/29 debe inter-
pretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional,
334
como la controvertida en el litigio principal, que establece una

prohibición por principio, sin tener en cuenta las circunstancias
específicas del caso concreto, de las prácticas comerciales que supe-
ditan la participación de los consumidores en un concurso o en un
juego promocionales a la adquisición de un bien o la contratación
de un servicio.
Costas
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) de-

clara:
La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11

de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las
empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior,
que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/
CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el
Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo
(«Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), debe interpre-
tarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la
controvertida en el litigio principal, que establece una prohibición por
principio, sin tener en cuenta las circunstancias específicas del caso
concreto, de las prácticas comerciales que supeditan la participación
de los consumidores en un concurso o en un juego promocionales a la
adquisición de un bien o la contratación de un servicio.
335

(Sala Tercera)
de 11 de marzo de 2010 (*)
«Comunicaciones electrónicas – Servicios de telecomunicaciones

– Directiva 2002/21/CE – Directiva 2002/22/CE – Supeditación de la
celebración de un contrato de prestación de servicios a la celebración
de un contrato relativo a la prestación de otros servicios – Prohibición
– Internet de alta velocidad»
En el asunto C‑522/08, que tiene por objeto una petición de decisión

prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Naczelny
Sąd Administracyjny (Polonia), mediante resolución de 17 de septiembre
de 2008, recibida en el Tribunal de Justicia el 28 de noviembre de 2008,
en el procedimiento entre Telekomunikacja Polska SA w Warszawie y
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, EL TRIBUNAL DE JUS-
TICIA (Sala Tercera), integrado por el Sr. K. Lenaerts, Presidente de Sala,
y la Sra. R. Silva de Lapuerta y los Sres. E. Juhász, G. Arestis (Ponente) y
D. Šváby, Jueces; Abogado General: Sr. N. Jääskinen; Secretario: Sr. K.
Malacek, administrador; habiendo considerado los escritos obrantes en
autos y celebrada la vista el 10 de diciembre de 2009; consideradas las
observaciones presentadas:
– en nombre de Telekomunikacja Polska SA w Warszawie, por los

Sres. H. Romańczuk, P. Paśnik y A. Mednis, adwokaci;
– en nombre de Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, por

las Sras. D. Dziedzic-Chojnacka y H. Gruszecka, en calidad de
agentes;
– en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. M. Dowgielewicz, la Sra.

A. Kraińska y el Sr. S. Sala, en calidad de agentes;
– en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. I. Bruni, en calidad de

agente, asistida por el Sr. P. Gentili, avvocato dello Stato;
336
– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. W. Wils y A. Ni-

jenhuis y por la Sra. K. Mojzesowicz, en calidad de agentes; vista
la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado
General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;
dicta la siguiente
Sentencia
1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpre-

tación de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador
común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas
(Directiva marco) (DO L 108, p. 33; en lo sucesivo, «Directiva mar-
co»), y de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los
derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios
de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal) (DO
L 108, p. 51; en lo sucesivo, «Directiva servicio universal»).
2 Esta petición fue presentada en el marco de un litigio entre,

por una parte, Telekomunikacja Polska SA w Warszawie (en lo
sucesivo, «TP») y, por otra, el Prezes Urzędu Komunikacji Ele-
ktronicznej (Presidente de la Agencia de Comunicaciones Elec-
trónicas, en lo sucesivo, «Presidente de la UKE»), en relación
con la prohibición impuesta a TP de supeditar la celebración
de un contrato de prestación de servicios a la celebración por
el usuario final de un contrato relativo a la prestación de otros
servicios.
Marco jurídico
Normativa de la Unión
Las Directivas marco y servicio universal
3 De conformidad con el artículo 1, apartado 1, de la Directiva marco:
337
«La presente Directiva establece un marco armonizado para la regulación

de los servicios de comunicaciones electrónicas, las redes de comunica-
ciones electrónicas y los recursos y servicios asociados. Fija misiones de
las autoridades nacionales de reglamentación [(en lo sucesivo, “ANR”)] e
instaura una serie de procedimientos para garantizar la aplicación armo-
nizada del marco regulador en toda la [Unión].»
4 A tenor del artículo 2, letra g), de la Directiva marco, una ANR

es «el organismo u organismos a los cuales ha encomendado un
Estado miembro cualquiera de las misiones reguladoras asignadas
en la presente Directiva y en las directivas específicas».
5 El artículo 8 de la Directiva marco establece:
«1. Los Estados miembros velarán por que, al desempeñar las funciones
reguladoras especificadas en la presente Directiva y en las directivas espe-
cíficas, las [ANR] adopten todas las medidas razonables que estén encami-
nadas a la consecución de los objetivos enumerados en los apartados 2, 3
y 4. Estas medidas deberán guardar proporción con dichos objetivos. […]
4. Las [ANR] promoverán los intereses de los ciudadanos de la Unión

Europea, entre otras cosas: […]
b) garantizando a los consumidores un alto nivel de protección en

su relación con los suministradores, en particular garantizando la
disponibilidad de procedimientos sencillos y poco onerosos para la
resolución de litigios, efectuados por organismos independientes
de las partes interesadas; […].»
6 El artículo 15 de la Directiva marco atañe al procedimiento de de-

finición del mercado. Su apartado 3 enuncia:
«Las [ANR], teniendo cuenta en la mayor medida posible la recomen-

dación y las directrices, definirán los mercados pertinentes apropiados
a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos
pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del Dere-
cho de la competencia. Antes de definir los mercados distintos de los enu-
338
merados en la recomendación, las [ANR] observarán los procedimientos

contemplados en los artículos 6 y 7.»
7 El artículo 16 de la Directiva marco, que se refiere al procedimiento

de análisis del mercado, dispone:
«1. Lo antes posible tras la adopción de la recomendación o de cualquier

actualización de la misma, las [ANR] efectuarán un análisis de los merca-
dos pertinentes, teniendo en cuenta las directrices en la mayor medida
posible. Los Estados miembros velarán por que este análisis se lleve a
cabo, si procede, en colaboración con las autoridades nacionales respon-
sables en materia de competencia.
2. Cuando, en virtud de los artículos 16, 17, 18 o 19 de la Directiva [ser-

vicio universal], o de los artículos 7 u 8 de la Directiva 2002/19/CE [del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al
acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a
su interconexión] (Directiva acceso) (DO L 108, p. 7; en lo sucesivo, «Di-
rectiva acceso»], la [ANR] deba determinar si procede imponer, mantener,
modificar o suprimir determinadas obligaciones a las empresas, determi-
nará, sobre la base de su análisis de mercado a que se refiere el apartado 1
del presente artículo, si un mercado pertinente es realmente competitivo.
[…]
4. Cuando una [ANR] determine que uno de los mercados pertinentes

no es realmente competitivo, establecerá qué empresas tienen un peso
significativo en el mercado, con arreglo al artículo 14, y les impondrá las
obligaciones reglamentarias específicas adecuadas indicadas en el aparta-
do 2 del presente artículo, o mantendrá o modificará dichas obligaciones
si ya existen. […]»
8 A tenor del artículo 10, apartado 1, de la Directiva servicio universal:
«Los Estados miembros velarán por que, al proporcionar facilidades y

servicios adicionales a los mencionados en los artículos 4, 5, 6 y 7 y en el
apartado 2 del artículo 9, las empresas designadas establezcan términos y
339
condiciones de modo que los abonados no se vean obligados al pago de

facilidades o servicios que no sean necesarios o que resulten superfluos
para el servicio solicitado.»
9 El artículo 17 de la Directiva servicio universal, titulado «Controles

de regulación de los servicios al público», establece en sus aparta-
dos 1 y 2:
«1. Los Estados miembros velarán por que, cuando:
a) una [ANR], a la vista de un análisis efectuado con arreglo al apar-

tado 3 del artículo 16, determine que un mercado al público dado,
identificado de conformidad con el artículo 15 de la Directiva [mar-
co], no es realmente competitivo, y
b) la [ANR] determine que las obligaciones impuestas con arreglo a

la Directiva [acceso] o al artículo 19 de la presente Directiva no
permitan alcanzar los objetivos enunciados en el artículo 8 de la
Directiva [marco], las [ANR] impongan obligaciones de reglamen-
tación apropiadas a las empresas identificadas por tener un poder
de mercado significativo en un mercado al público dado, de con-
formidad con el artículo [14] de la Directiva [marco].
2. Las obligaciones impuestas con arreglo al apartado 1 se basarán en la

naturaleza del problema identificado y serán proporcionadas y estarán
justificadas habida cuenta de los objetivos establecidos en el artículo 8
de la Directiva [marco]. Las obligaciones impuestas podrán prescribir
que las empresas identificadas no apliquen precios excesivos, no impi-
dan la entrada de otras empresas en el mercado ni falseen la competen-
cia mediante el establecimiento de precios abusivos, no favorezcan de
manera excesiva a usuarios finales específicos, ni agrupen sus servicios
de manera injustificada. Las [ANR] podrán aplicar a tales empresas
medidas apropiadas de limitación de los precios al público, medidas de
control de tarifas individuales o medidas de orientación de las tarifas
hacia costes o precios de mercados comparables, al objeto de proteger
los intereses de los usuarios finales, fomentando al mismo tiempo una
competencia real.»
340
10 El artículo 20, apartado 1, de la Directiva servicio universal precisa

que, en materia de contratos, ésta se aplicará sin perjuicio de la
normativa de la Unión en materia de protección de los consumi-
dores y de la normativa nacional conforme con el Derecho de la
Unión.
La Directiva 2005/29/CE
11 El artículo 2 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Eu-

ropeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las
prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relacio-
nes con los consumidores en el mercado interior, que modifica
la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE,
98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y
del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales deslea-
les») (DO L 149, p. 22), establece:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: [...]
d) “prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consu-

midores” […]: todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunica-
ción comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente
de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta
o el suministro de un producto a los consumidores; [...].»
12 Según el artículo 4 de esta Directiva:

Normativa nacional
13 El artículo 46, apartado 2, de la ustawa – Prawo telekomunikacyjne

(Ley de telecomunicaciones), de 16 de julio de 2004 (Dz. U. nº 171,
posición 1800), en su versión aplicable a los hechos del procedi-
341
miento principal (en lo sucesivo, «Ley de telecomunicaciones»),

dispone:
«2. Mediante resolución, el Presidente de la [UKE] podrá imponer a una

empresa de telecomunicaciones con peso significativo en el mercado de
servicios al consumidor, a fin de proteger al usuario final, las siguientes
obligaciones: […]
5) no obligar al usuario final a solicitar servicios que no necesita. […]»
14 El artículo 57, apartado 1, de la Ley de telecomunicaciones esta-

blece:
«1. Un proveedor de servicios no podrá condicionar la celebración de un

contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones para el público
general, incluido el suministro de la conexión a la red pública de teleco-
municaciones, a:
1) que el usuario final celebre un contrato sobre la prestación de otros

servicios o adquiera facilidades de un determinado proveedor. [...]»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
15 Mediante resolución de 28 de diciembre de 2006, el Presidente de

la UKE ordenó a TP que pusiera fin a las infracciones detectadas,
consistentes en supeditar la celebración del contrato de prestación
de acceso a Internet de alta velocidad «neostrada tp» a la celebra-
ción de un contrato de servicios telefónicos. Tras la solicitud de
nuevo examen del asunto presentada por TP, el Presidente de la
UKE, mediante resolución de 14 de marzo de 2007, confirmó la
resolución de 28 de diciembre de 2006.
16 Mediante demanda presentada el 13 de abril de 2007 ante el

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (Tribunal de lo
contencioso-administrativo del distrito de Varsovia), TP solicitó la
anulación de ambas resoluciones del Presidente de la UKE alegan-
do que el artículo 57, apartado 1, de la Ley de telecomunicaciones
342
se había aplicado indebidamente, a pesar de ser incompatible con

la Directiva servicio universal. El Wojewódzki Sąd Administracyjny
w Warszawie desestimó esta demanda y declaró que el Presidente
de la UKE había aplicado correctamente dicho artículo.
17 El 8 de enero de 2008, TP interpuso recurso de casación contra esta

última resolución ante el Naczelny Sąd Administracyjny, que deci-
dió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia
las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Permite el Derecho comunitario a los Estados miembros prohibir a

todas las empresas proveedoras de servicios de telecomunicaciones que se
condicione la celebración de un contrato de prestación de servicios a la
adquisición de otro servicio (venta asociada)? En particular: ¿Una medida
de esa naturaleza no se excede de lo necesario para alcanzar los objetivos
de las Directivas del Paquete de Telecomunicaciones [Directiva acceso; Di-
rectiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo
de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas (Directiva autorización) (DO L 108, p. 21); Directiva marco y
Directiva servicio universal]?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión: ¿Corresponde

a la [ANR], a la luz del Derecho comunitario, supervisar el cumplimiento
de la prohibición establecida en el artículo 57, apartado 1, punto 1, de la
[Ley de telecomunicaciones]?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la primera cuestión
18 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente

pregunta, en esencia, si las Directivas del marco regulador común
de las comunicaciones electrónicas deben interpretarse en el senti-
do de que se oponen a una normativa nacional, como la controver-
tida en el litigio principal, que prohíbe supeditar la celebración de
un contrato de prestación de servicios a la celebración por el usua-
rio final de un contrato relativo a la celebración de otros servicios.
343
19 Se desprende de la resolución de remisión que el litigio principal

tiene su origen en las alegaciones de TP de que el artículo 57,
apartado 1, punto 1, de la Ley de telecomunicaciones es en parti-
cular incompatible con los artículos 15 y 16 de la Directiva marco
y con los artículos 10 y 17 de la Directiva servicio universal. La
demandante en el procedimiento principal alega que estas últimas
disposiciones se oponen a una normativa nacional que prohíbe a
todas las empresas proveedoras unir sus prestaciones de servicios,
sin analizar el nivel de competencia en el mercado y con indepen-
dencia de su posición en él.
20 De ello se sigue que, para responder a la cuestión planteada, proce-

de interpretar las disposiciones pertinentes de las Directivas marco
y servicio universal.
21 Con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva marco, el ob-

jetivo de esta Directiva es establecer un marco armonizado para
la regulación de los servicios de comunicaciones electrónicas, las
redes de comunicaciones electrónicas y los recursos y servicios aso-
ciados. Dicha Directiva fija las misiones de las ANR e instaura una
serie de procedimientos para garantizar la aplicación armonizada
del marco regulador en toda la Unión. La Directiva marco atribuye
así a las ANR funciones específicas de regulación de los mercados
de comunicaciones electrónicas.
22 En virtud del artículo 15 de la Directiva marco, y en particular de

su apartado 3, las ANR están obligadas, en estrecha colaboración
con la Comisión Europea, a definir los mercados pertinentes en
el sector de las comunicaciones electrónicas. Conforme al artículo
16 de esta Directiva, las ANR proceden al análisis de los mercados
definidos de este modo y valoran si dichos mercados son realmente
competitivos. Si un mercado no es realmente competitivo, la ANR
correspondiente impone las obligaciones reglamentarias ex ante a
las empresas que tengan un peso significativo en el mercado.
23 Por lo que se refiere a la Directiva servicio universal, debe señalarse

que su artículo 1, apartado 1, establece que, en el contexto de la
344
Directiva marco, la Directiva servicio universal tiene por objeto el

suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas a los
usuarios finales. Esta Directiva tiene por objeto garantizar la exis-
tencia de servicios de comunicaciones electrónicas de buena calidad
disponibles al público en toda la Unión a través de una competen-
cia y una libertad de elección reales, y tratar las circunstancias en
que las necesidades de los usuarios finales no se vean atendidas de
manera satisfactoria por el mercado. La Directiva servicio universal
establece los derechos de los usuarios finales y las correspondientes
obligaciones de las empresas que proporcionan redes y servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público.
24 De conformidad con el artículo 10, apartado 1, de la Directiva ser-

vicio universal, los Estados miembros velarán por que, al propor-
cionar facilidades y servicios adicionales a los mencionados en los
artículos 4, 5, 6 y 7 y en el apartado 2 del artículo 9, de esta Directi-
va, las empresas designadas establezcan términos y condiciones de
modo que los abonados no se vean obligados al pago de facilidades
o servicios que no sean necesarios o que resulten superfluos para el
servicio solicitado.
25 El artículo 17 de dicha Directiva se refiere a los controles de re-

gulación de los servicios al público. Con arreglo al apartado 1 de
este artículo, las ANR imponen obligaciones de reglamentación
apropiadas a las empresas identificadas por tener un poder de
mercado significativo en un mercado cuando, a la vista del análisis
de dicho mercado, una ANR determine que éste no es realmente
competitivo y que las obligaciones impuestas con arreglo a la Di-
rectiva acceso o al artículo 19 de la Directiva servicio universal no
permiten alcanzar los objetivos enunciados en el artículo 8 de la
Directiva marco.
26 A este respecto, el artículo 17, apartado 2, de la Directiva servicio

universal establece, en particular, que las obligaciones impuestas
con arreglo al apartado 1 podrán prescribir que las empresas iden-
tificadas no agrupen sus servicios de manera injustificada. Así pues,
tal disposición permite a las ANR, tras haber comprobado que un
345
mercado no es competitivo, imponer a las empresas que tengan un

poder significativo en ese mercado la obligación reglamentaria de
no unir sus prestaciones de manera injustificada.
27 Procede, por lo tanto, examinar si una normativa nacional, como

la controvertida en el litigio principal, afecta a las competencias
atribuidas a la correspondiente ANR por las disposiciones antes
citadas de las Directivas marco y servicio universal.
28 A este respecto, debe señalarse en primer lugar que una normativa

como la referida, que prohíbe de manera general y no discrimina-
toria las ventas asociadas, no afecta a las competencias de la corres-
pondiente ANR para proceder a la definición y al análisis de los
diferentes mercados de comunicaciones electrónicas, de conformi-
dad con las disposiciones, respectivamente, de los artículos 15 y 16
de la Directiva marco. Tampoco afecta a la competencia de dicha
ANR de imponer, tras haber efectuado un análisis de un mercado,
obligaciones reglamentarias ex ante a las empresas que tengan un
poder significativo en ese mercado con arreglo al artículo 16 de la
Directiva marco y del artículo 17 de la Directiva servicio universal.
29 En segundo lugar, como han destacado el Presidente de la UKE

y el Gobierno polaco, la prohibición establecida en el artículo
57, apartado 1, punto 1, de la Ley de telecomunicaciones tiene
por objeto una protección reforzada de los consumidores en sus
relaciones con los operadores de servicios de telecomunicaciones.
Aunque en el ejercicio de sus funciones, las ANR, con arreglo al ar-
tículo 8, apartado 4, letra b), de la Directiva marco, estén obligadas
a defender los intereses de los ciudadanos de la Unión garanti-
zando a los consumidores un alto nivel de protección, también es
cierto que las Directivas marco y servicio universal no establecen
una armonización completa de los aspectos relativos a la protec-
ción de los consumidores. En efecto, el artículo 20 de la Directiva
servicio universal, que se refiere a los contratos celebrados entre
los consumidores y los proveedores de servicios de comunicaciones
electrónicas, enuncia que se aplicará sin perjuicio de la normativa
de la Unión en materia de protección de los consumidores y de la
346
normativa nacional en la materia que sea conforme con el Derecho

de la Unión.
30 De ello se sigue que una normativa nacional, como la controvertida

en el litigio principal, que prohíbe que una empresa supedite la
celebración de un contrato de prestación de servicios de telecomu-
nicaciones a la celebración por el usuario final de un contrato de
prestación de otros servicios para proteger a los usuarios finales, no
puede estar prohibida por las Directivas marco y servicio universal.
31 Por lo que atañe a la conformidad de una normativa nacional,

como la controvertida en el litigio principal, con la normativa de
la Unión en materia de protección de los consumidores, procede
recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directi-
va 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una
norma nacional que, salvo determinadas excepciones y sin tener en
cuenta las circunstancias específicas del caso de autos, prohíbe cual-
quier oferta conjunta realizada por un vendedor a un consumidor
(sentencia de 23 de abril de 2009, VTB‑VAB y Galatea, C‑261/07 y
C‑299/07, Rec. p. I‑0000, apartado 68).
32 En el presente caso debe precisarse que, habida cuenta de que las

resoluciones controvertidas en el litigio principal se adoptaron an-
tes de la fecha de expiración del plazo de adaptación del Derecho
interno a la Directiva 2005/29, ésta sólo se aplica al asunto principal
a partir de esa fecha, esto es, a partir del 12 de diciembre de 2007.
33 Se desprende de estas consideraciones que procede responder a la

primera cuestión que las Directivas marco y servicio universal deben
interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa
nacional, como la del artículo 57, apartado 1, punto 1, de la Ley
de telecomunicaciones, que prohíbe supeditar la celebración de un
contrato de prestación de servicios a la celebración por el usuario
final de un contrato relativo a la prestación de otros servicios. No
obstante, la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de
que se opone a una normativa nacional que, salvo determinadas
excepciones y sin tener en cuenta las circunstancias específicas del
347
caso de autos, prohíbe cualquier oferta conjunta realizada por un

vendedor a un consumidor.
Sobre la segunda cuestión
34 Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión prejudi-

cial, no ha lugar a responder a la segunda.
Costas
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera)

declara:
La Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7

de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes
y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), y
la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7
de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los
usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas (Directiva servicio universal), deben interpretarse en el
sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la del
artículo 57, apartado 1, punto 1, de la ustawa – Prawo telekomunikacyj-
ne (Ley de telecomunicaciones), de 16 de julio de 2004, en su versión
aplicable a los hechos del litigio principal, que prohíbe supeditar la
celebración de un contrato de prestación de servicios a la celebración
por el usuario final de un contrato relativo a la prestación de otros
servicios.
No obstante, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales
348
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en

el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo,
las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales deslea-
les»), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa
nacional que, salvo determinadas excepciones y sin tener en cuenta las
circunstancias específicas del caso de autos, prohíbe cualquier oferta
conjunta realizada por un vendedor a un consumidor.
349

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La reforma de la Ley

- José Juan Pintó Ruiz

© Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A.

Diseño: Silvia Gutiérrez Caballero y Álvaro Ching

Ubaldo César Boyano Adánez

PRIMERA PARTE: ANÁLISIS PRELIMINAR.

1.3.1.- El derecho contra la competencia desleal antes de la

1.3.2.- La competencia desleal después de la Constitución. . . 38

1.4.- LA COMPETENCIA DESLEAL: DEL MERCADO

1.4.2.- La libre circulación de mercancías. Regulación del

1.5.- OPERADORES ECONÓMICOS.

SEGUNDA PARTE: LA COMPETENCIA DESLEAL.

2.1.- BREVE ANÁLISIS DE LA LEY 3/1991, DE 10 DE

2.1.2.- El encaje de la Ley de Competencia Desleal en el

2.1.2.1.- La relación de la Ley de Competencia Desleal y la

2.1.2.2.- La relación de la Ley de Competencia Desleal y la

2.1.2.3.- La relación de la Ley de Competencia Desleal y la

2.1.3.- Ámbito objetivo y subjetivo de la Ley 3/1991 de 10 de

2.1.3.1.- El artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal en

2.1.3.2.- El artículo 3 de la Ley de Competencia Desleal en

2.1.4.- Tipos de competencia desleal en la redacción originaria

2.1.4.1.- La cláusula general del artículo 5 de la Ley de

2.1.4.2.- Tipos específicos de deslealtad. Artículos 6 a 17

2.2.- LA DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO

2.2.2.- Artículo 3. Ámbito de aplicación de la Directiva

2.2.2.1.- El ámbito objetivo de aplicación de la Directiva

2.2.2.2.- El ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva

2.3.- TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO

2.4.- LA LEY 29/2009, DE 30 DE DICIEMBRE:

2.4.2.- La reforma de la Ley 3/1991 de Competencia

TERCERA PARTE: LOS ACTOS

3.1.- INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

3.2.- DISPOSICIONES GENERALES. ÁMBITO

3.2.2.- Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de

3.3.- ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL. . . . . . . . . . . . 116

3.3.1.- Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

3.3.2.- Clasificación de los actos de competencia desleal en la

3.4.- REQUISITOS DE LOS ACTOS DE COMPETENCIA

3.4.1.- Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

3.4.2.- Presupuestos de los actos desleales de mercado

3.4.2.1.- Presupuestos de las prácticas comerciales agresivas

3.4.2.2.- Presupuestos de las practicas comerciales con

3.4.2.3.- Actos de competencia desleal específicos. Las

3.4.2.4.- Actos generales de competencia desleal. La cláusula

Esperamos que el lector disfrute de la colección

Ubaldo César Boyano Adánez

AUE = Acta Única Europea

BIB = Bibliografía Aranzadi Westlaw

BOE = Boletín Oficial del Estado

CDC = Compilación de Derecho Civil

CEE = Comunidad Económica Europea

COM = Comisión (documentos)

DPDC = Directiva de Prácticas Comerciales Desleales

DOCE = Diario Oficial de la Comunidad Europea

DOUE = Diario Oficial de la Unión Europea

JUR = Jurisprudencia Aranzadi Westlaw

LCP = Ley de Desleal

LDC = Ley de Defensa de la Competencia

LCEur = Legislación de las Comunidades Europeas Aranzadi Westlaw

LEC = Ley de Enjuiciamiento Civil

LGDCU = Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios

LGP = Ley General de la Publicidad

LOCM = Ley de Ordenación del Comercio Minorista