DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
La integridad refiriera a la composición de todas las partes que integran un
todo, pero en la forma que el termino es empleado en la ley traería una
referencia al normal ejercicio de la sexualidad, básicamente asentado sobre
la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad
del desarrollo de la sexualidad en el mismo, que depende tanto de
circunstancias individuales cuanto del entorno social.
El abandono de la formula “honestidad” por la “integridad sexual” ha
supuesto, la sustitución por un concepto más acorde con un derecho penal
democrático y pluralista, orientado más al castigo de conductas que
lesionen o pongan en peligro un bien jurídico que a la protección de
creencias de grupos minoritarios fundadas en la moral o en sentimientos
religiosos de ciertos y determinados individuos.
Con prescindencia de la actual polémica doctrinal relativa a la
determinación del bien jurídico debemos convenir que la señalada
orientación legislativa es una constante que se aprecia en la evolución del
derecho penal contemporáneo.
Capítulo 1: adulterio
La ley 24.453 que derogo el art 118 y el inc. 1 del art 73 que enunciaba el
adulterio como delito de acción privada, terminando así con un debate que
hace mucho tiempo se había radicado en la doctrina argentina.
Las figuras de adulterio trataban de proteger la fidelidad que los cónyuges
se deben mutuamente en el trato sexual. Sin embargo, se introducía la
consideración de otros intereses, como la preservación del orden de la
familia o el de la filiación.
Capítulo 2: los abusos sexuales
Los abusos sexuales están previstos en los arts. 119 y 120 del código penal y
se caracterizan por dos aspectos que les son comunes: 1) una conducta
humana con significado sexual y 2) la ausencia de consentimiento
jurídicamente relevante por parte del sujeto pasivo. De aquí que estos
delitos importen una violación a la libertad que constituye la esfera de
reserva de la víctima en lo sexual.
Figura básica:
El art 119 del código impone pena de reclusión o prisión de seis meses a
cuatro años al “que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo
cuando esta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia,
amenaza, de autoridad o de poder o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.
La acción típica, la acción material del delito es la de “abusar sexualmente”
de otra persona. Esta acción genérica de abusar sexualmente comprende
todo acercamiento o contacto corporal con la víctima, de significación
sexual, sin que constituya acceso carnal.
La materialidad del delito no existe si falta el acercamiento o el contacto.
Tampoco existe si el acto sexual lo realiza el autor sobre su propio cuerpo,
aunque se lo haga contemplar al sujeto pasivo contra su voluntad.
Los actos sexuales pueden ser aproximaciones o contactos del cuerpo del
agente con el de la víctima que en si contengan un significado sexual, como
es el tocamiento de las partes pudendas o los roces que normalmente
tienen ese significado, sea que el mismo agente acceda con sus tocamientos
o aproximaciones al cuerpo de la víctima, o que por su obra logre que sea la
victima la que actué sobre el cuerpo del agente.
También puede tratarse de aproximaciones que no importen un contacto
corporal directo, pero que tengan un contenido sexual respecto de otros
sentidos del agente que no sean el del tacto, como el de la vista.
El acto sexual no necesariamente tiene que ser libidinoso, si es que esa
calificación se otorga al que desahoga o procura satisfacer de alguna
manera los impulsos sexuales, ya que el abuso sexual puede estar guiado o
motivado en impulsos no sexuales (ej.: dar una broma o injuriar); la finalidad
libidinosa no es indispensable.
Se necesitan figuras que efectivamente vulneren la libertad sexual, que
contradigan la voluntad expresa o presunta o la ausencia de voluntad de la
víctima y que a la vez tengan una significación sexual tanto para el agente
cuanto para la víctima o terceros, por lo que se requiere el carácter sexual
objetivo de las acciones. Pero no es indispensable un contacto personal; el
abuso sexual puede cometerse mediante instrumentos. Lo que si será
preciso es que las acciones de contenido sexual recaigan sobre el cuerpo de
la víctima, porciones de el u órganos con significación erógena en la órbita
de las significaciones culturales; si el autor emplea parte de su cuerpo de
significación erógena, no necesariamente la parte del cuerpo de la víctima
que se afecta debe tener dicha significación. si esta falta, podemos estar
ante la corrupción, pero no ante un abuso.
Contenido subjetivo: cuando el acto es en sí objetivamente impúdico,
constituirá abuso sexual, aunque de manera subjetiva el autor hubiese
agregado miras distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando de modo
objetivo el acto es sexualmente indiferente o puede resultar equivoca su
referencia a esa esfera de la personalidad, será el contenido sexual que de
manera subjetiva el agente le otorgue lo que lo convierta en abuso sexual.
Los modos de ataque que otorgan carácter abusivo a las acciones se nuclean
en cuatro grupos:
* victima menor de trece años: el legislador ha considerado que dicha
persona esta incapacitada para comprender el sentido del acceso carnal por
lo cual no puede prestar válidamente su consentimiento para él. Es una
incapacidad presunta iuris et de iure, por lo cual no hay que reconocerla en
cada caso concreto; para acreditar la tipicidad es suficiente la prueba de la
edad real.
El parf 1 del art 119 hace referencia a ciertas y especificas circunstancias en
las que la víctima se encuentra al momento de llevarse a cabo el acto sexual,
pues en estas hipótesis, ella se encuentra impedida de “consentir
libremente la acción”.
Son situaciones que revelan en el sujeto pasivo el padecimiento de una
importante debilidad, indefensión o dificultad que le impide protegerse de
la agresión sexual. La victima presenta una inferioridad física o psíquica
respecto del autor, que le imposibilita oponerse a los designios sexuales de
este.
el texto exige que el autor se haya aprovechado de la especial situación de
vulnerabilidad o debilidad de la víctima para llevar a cabo la conducta
sexual, referencia subjetiva que permite inferir que no toda relación de tipo
sexual con una persona en estas condiciones es delictiva, sino que es
necesario que el autor se aproveche de tal situación. Si el agente no se
aprovecha de la situación de incapacidad del sujeto pasivo, que le impide
consentir libremente la acción, la conducta es atípica. Vale decir que no es
suficiente con el dato objetivo de la relación sexual con una persona que
padece una incapacidad que importa un obstáculo en la libre formación de
su voluntad, aun cuando dicho trastorno fuera conocido por el agente, sino
que es preciso que se abuse de ella. El abuso supone no solo el
conocimiento de la situación especial que padece la víctima, sino el uso
indebido de ese conocimiento para lograr la instrumentalización del sujeto
pasivo y obtener, de ese modo, una repuesta sexual positiva.
Quedan comprendidos en esta modalidad los supuestos previstos en el
texto derogado:
- por victima privada de razón o de sentido: se entiende aquella que
efectivamente carece de la capacidad necesaria para comprender el
significado del acceso carnal. Se ha indicado que la víctima debe estar en
condiciones parecidas a las de los sujetos que se pueden catalogar como
penalmente inimputables, encontrarse ante la imposibilidad de formular
“un juicio practico sobre el acto”. A diferencia de lo que ocurre con el menor
de trece años, que la condición de la víctima debe ser probada en cada caso.
La carencia de razón debe tener influencia sobre la prestación de
consentimiento, lo cual indica que no cualquier trastorno mental puede
considerarse típicamente relevante, sino el que sea capaz de influir sobre el
juicio concerniente al acto, así como también que el consentimiento
prestado por la víctima en un intervalo lucido deja también el hecho al
margen de la punibilidad.
En el supuesto de la víctima privada de sentido tiene presente la ley la falta
de capacidad para comprender el sentido del acto. El estado de
inconsciencia puede ser total o presentarse bajo la forma de una gran
perturbación de conciencia, en la que el sujeto no obra.
La inconsciencia puede preceder de un estado fisiológico no provocado
(sueño, desmayo) o uno suscitado por la propia acción de la víctima o
provocado por la de terceros por cualquier medio que no importe violencia
o medios equiparados a ella (hipnosis y narcóticos), como puede ser la
ingestión de bebidas alcohólicas.
El agente tiene que haberse aprovechado de la inconsciencia de la víctima,
pero es indiferente que el mismo haya creado la condición o simplemente la
haya encontrado creada por terceros ajenos a su plan.
La víctima no puede resistir cuando no puede oponerse de manera material
a que el agente acceda a ella carnalmente, por cualquier causa. La hipótesis
requiere que la víctima no se encuentre privada de la posibilidad de
comprender lo que el acto significa y que se halle en cualquier situación en
que carezca en absoluto de la posibilidad de llevar a cabo movimientos de
resistencia, porque su propia condición de lo impida, o porque se ve en
condiciones materiales que han producido ese efecto.
Tiene que ser aprovechada por el agente para acceder a la víctima,
normalmente el tipo se dará en situaciones no provocadas por el mismo
agente; pero nada obsta a que aproveche una situación creada por el,
siempre y cuando no implique el despliegue de violencia, aunque fuere en
medida mínima; pero cuando la situación la ha creado el autor desplegando
cualquier clase de violencia, por medio de la cual coloca a la víctima en
imposibilidad de resistir, el caso debe reconducirse a la modalidad de
violencia.
-enfermedad: la ley actual no enuncia, a la enfermad como una causa
impeditiva de la resistencia, pero queda incluida en la formula genérica “por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Por
enfermedad debe entenderse todo proceso patológico en curso que, sin
privar de razón o de sentido a la víctima, le impide asumir la actividad
necesaria para lograr su defensa. Se trata de una dolencia que puede ser o
no grave, pero que produce una importante disminución de la capacidad de
resistencia de la víctima para defenderse del ataque sexual. Las secuelas de
una enfermedad también quedan abarcadas por el tipo, en la medida en
que provoquen la señalada situación de indefensión.
* perpetración con violencia o amenazas: se puede afirmar que el agente
usa de violencia o amenaza cuando despliega energía física o “vis moral”
para vencer la resistencia que le opone o para eliminar de antemano la que
puede oponer la víctima.
La violencia física debe aplicarse sobre la víctima, pero también aparece
cuando se la ejerce sobre cosas que ofrecen contacto o aproximación sexual
o sobre terceros que se oponen o se pueden oponer a aquel, siempre que
constituyan impedimentos en los que participa la victima; pero también la
fuerza puede hacerse recaer sobre un tercero para cumplir con el modo
amenazador.
La amenaza se constituye por el anuncio de un mal que vaya a sufrir la
misma víctima o terceros: se trata de un supuesto de coacción. Se la lleva a
cabo por medio de anuncios específicos del mal o por el despliegue de una
actividad que lo implique; no es suficiente el mero aprovechamiento por
parte del autor de una situación de dependencia de la víctima o aun de
temor proveniente de las relaciones que se dan entre ellos, pero estas
situaciones podrían encajar en algunas de las modalidades que veremos
después.
La violencia o la intimidación tiene que llevarse a cabo para vencer la
resistencia de la víctima a la relación sexual o para impedir que esa
resistencia se produzca, lo cual requiere la actual resistencia de la víctima o
la posibilidad de que la despliegue; queda fuera del tipo la violencia
cometida durante el desarrollo del acto sexual consentido por la victima con
finalidades extrañas al logro mismo de ciertos y determinados resultados,
así como también “la discreta energía con que el varón vence el pudor de la
doncella (soler)” que en realidad consiente el acceso sexual, aunque le
ponga obstáculos referidos a circunstancias que no eliminan el
consentimiento. Pero si entran en el cuadro de la violencia o intimidación
típicas las que se enderezan a vencer la resistencia de la víctima que se
opone a la modalidad de contacto sexual que pretende realizar el agente
cuando ha consentido en hacerlo de otro modo distinto (ej.: tocamientos en
partes del cuerpo no deseados por el sujeto pasivo).
* anulación de la libertad sexual de la víctima mediante un abuso coactivo o
intimidatorio originado en una relación de dependencia, autoridad o poder:
se caracteriza por el empleo por parte del autor de un comportamiento
sexual abusivo o intimidatorio que se desarrolla en el marco de una relación
de dependencia, de autoridad o de poder con respecto a la víctima, por ser
una novedad no quiere decir que su interpretación no esté exenta de
dificultades, puesto que si tenemos en cuenta que la coacción es un
resultado de la intimidación.
Puede existir relaciones de poder que no procedan del ejercicio de Culpabilidad: esta se determina en la trascendencia sexual del acto en la
autoridad, sino de otras relaciones de hecho (como ser algunas subjetividad del autor, ya porque asume la realización de un acto que en sí
circunstancias de un ejercicio profesional). mismo tiene esa trascendencia, cualquier que haya sido la motivación en
virtud de la cual ha emprendido la obra, ya porque de manera subjetiva él le
* aprovechando la imposibilidad de la víctima de consentir libremente en las
ha otorgado esa trascendencia cuando objetivamente no la tenía de modo
acciones de carácter sexual por una causa cualquiera: para que el
equivoco. Lo cual indica que al abuso sexual solo se puede cometer a través
acercamiento o contacto configure una conducta sexual abusiva el agente
de la voluntad directa del agente en orden a la vulneración de la esfera de
tiene que realizarlo sin la voluntad o contra la voluntad del sujeto pasivo, lo
reserva que implica el poder sexual de la víctima. Pero también la dirección
cual supone en el tipo la concurrencia de algunas de las circunstancias
de la acción hacia la obtención de otros resultados típicos, o el logro de
previstas en el parr 1 del art 119, que hay que cometerlo sobre una persona
otros objetivos relacionados con la sexualidad que son material del título,
menor de 13 años, o mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o
pueden provocar el desplazamiento de la figura.
intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima por cualquier causas no haya podido Figuras agravadas
consentir libremente la acción.
el art 119 en su parr 5, “ a) Resultare un grave daño en la salud física o
El carácter de la materialidad del abuso permite hacer entrar en el caso de mental de la víctima;
la víctima que no puede resistir la agresión, sea por la concurrencia de
violencia o porque no pudo consentir libremente la acción, que se realiza b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea
por medio de un procedimiento sorpresivo que le impide a aquella eludir la recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no,
aproximación o el contacto. encargado de la educación o de la guarda;
Actos de lesbianismo: la ley excluye expresamente del abuso sexual toda
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
especie de acceso carnal que implique penetración por lo cual los tratistas
transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
excluyen en este tipo los actos integrativos de una relación homosexual en
que no es posible la copula con penetración como son los de lesbianismo.
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
Consumación y tentativa: el delito se consuma con la aproximación o el
contacto sexualmente abusivo, sin que sea necesaria la obtención de e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas
resultado material alguno; es un delito formal. policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
La tentativa aparecería cuando el agente ha empelado el medio violento o
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años,
intimidatorio con la finalidad de llegar a consumar el acto sexualmente
aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.
abusivo sin conseguirlo, por no haber podido vencer la resistencia de la
víctima o por no haber logrado intimidarla, o por otras circunstancias
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años
quebró la secuencia autoral.
de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d),
Sujeto: sujeto tanto activo como pasivo puede serlo cualquier persona. El e) o f).”
delito admite participación en todos sus grados.
el art 124 prevé la mayor penalidad para estas figuras, imponiendo la pena
de 15 a 25 años de reclusión o prisión cuando resultare la muerte de la
persona ofendida.
La multiplicidad de las circunstancias del art 122 en un mismo hecho no
cambia la escala penal, sin perjuicio de que se tenga en cuenta esa
multiplicidad para la individualización judicial de la penal.
El parr 2 del art 41 bis excluye de la agravante aquellos delitos cuyos tipos
prevén la circunstancia indicada como constitutiva o calificarte del delito de
que se trate. Sobre esto último nos encontramos con que los tipos de las
agravantes se refieren a “armas” en sentido genérico sin reducir la
calificarte a las “armas de fuego”. En principio si esos delitos calificados se
cometen con el medio previsto por el art 41 bis, la pena que se aumentará
será la del tipo agravado no la del básico. La misma solución se impone
cuando se da un concurso de un delito agravado por otra circunstancia con
la agravante del empleo de arma de fuego.
1) agravantes por la calidad del autor: las agravantes contempladas en el
parr 5 del art 119 pueden subdividirse en tres grupos:
a) incesto: el abuso sexual se agrava cuando la conducta constituye, una
relación incestuosa, lo cual ocurre si el hecho lo comete un ascendiente,
descendiente, afín en línea recta o hermano. Puede tratarse de un
parentesco fundado o no en el matrimonio. El carácter de hermano lo tiene
tanto el bilateral como el unilateral.
La agravante se funda en el carácter incestuoso de la relación, no en la
violación de un especifico deber de guarda que puede no existir en alguno
de los supuestos mencionados. Otros autores entienden que el fundamento
de la agravante debe buscarse en la violación del vínculo parental que le
exige al autor el resguardo sexual de la víctima.
No es suficiente la sola relación incestuosa entre el autor y la víctima, sino
que es menester que el sujeto activo haya abusado o aprovechado la
situación en que lo coloca el parentesco para cometer el hecho.
El dolo de la agravante exige en el agente el conocimiento del vínculo que lo
une con la victima; la duda sobre dicho vinculo equivale al conocimiento
(admitir la posibilidad de abusar sexualmente a quien está unido por el
vínculo, aunque sin saberlo con certeza).
b) existencia de deberes respecto de la víctima por la calidad o función del
autor: el abuso sexual simple también se agrava cuando el hecho ha sido
cometido por un ministro de algún culto reconocido o no o por el tutor,
curador o encargado de la educación o guarda de la víctima.
La agravante resulta aplicable no solamente porque el autor pertenece a
algún cuerpo policial o de seguridad, sino que es necesario que el hecho
haya sido cometido en ocasión de sus funciones, en oportunidad de
desempeñar la actividad en el marco de su competencia funcional y
territorial. Por lo tanto, no es suficiente para que opere la agravante la sola
condición del autor.
El concepto de fuerzas policiales o de seguridad comprende a la policía
federal o la provincial, la gendarmería nacional, las fuerzas armadas, la
prefectura naval argentina, etc.
En el caso de encargado de la educación o guarda es la particular relación
del agente con la victima la que la ley ha tenido en cuenta para fundar la
mayor punibilidad. Resulta indispensable que el autor cometa el delito
abusando de la función, pero esto solo es suficiente: debe existir una
concreta vinculación con el sujeto pasivo en virtud de la función respecto
del cumple el agente así el maestro caerá en la agravante si abusa
sexualmente de la alumna del colegio en que enseña, pero no cuando lleva
a cabo el acto sobre una estudiante de otro establecimiento con el que no
tiene relación alguna.
Es encargado de la educación de la víctima el que de modo más o menos
regular (quedan excluidas las relaciones de enseñanzas ocasionales, como
las conferencias o breves cursillos), por función (profesores de institutos de
cualquier nivel) o convención, instruye a la víctima en cualquier materia o
guía su trato y la formación de su personalidad en un ambiente de estudio,
aunque no tenga como tarea específica la de enseñar una materia o
actividad determinada.
El encargado de la guarda de la víctima es también el que de modo regular
cuida la persona de aquella, atendiendo sus necesidades o ciertos aspectos
de estas, aunque no conviva con ella y se trate de un encargo que no se
desempeña con continuidad. Puede ser un encargo originado en la función o
en una convención o en una situación de hecho que hasta puede tener un
arranque ilícito. La relación de guarda también puede proceder por una vía
no directa, mediando la relación del agente con un tercero, así se reconoce
jurisprudencialmente la calidad de concubino o en el padrastro que asumen
funciones de jefe de hogar; pero tales sujetos no quedan comprendidos en
la agravante cuando no han asumido esas funciones y mucho menos el que
se limita a mantener relaciones íntimas con la madre por más estables que
sean y aunque contribuya al mantenimiento de ella y de sus hijos, sin
perjuicio de que el hecho pueda encuadrar la agravante prevista en el art
119 parr 4.
c) concurso de autores en la comisión del hecho: el parr 5 del art 119
agrava también la pena cuando el hecho fuere cometido por dos o más
personas, lo cual se fundamenta en las mayores posibilidades de éxito de la
acción delictuosa, dado que la pluralidad de agente disminuye la capacidad
de resistencia de la víctima.
Se configura el agravante, es suficiente en la comisión del hecho la
concurrencia mínima de 2 agentes puesto que la norma habla de dos o más
personas y ya con la intervención de dos se da la razón de ser de la
agravante. Sin embargo, hay que recordar que otra corriente de
pensamiento exige como mínimo la intervención de 3 agentes (tres
coautores, dos coautores y un cómplice, el autor y dos cómplices), por
cuanto la ley pune la acción de quien actúa con el concurso de dos o más
personas y no de quien actúan en concurso de dos o más personas; por ello
se considera que la interpretación anterior ampliaría analógicamente el tipo
(invocando la motivación de la norma).
El abuso sexual tiene que ser cometido por la pluralidad, con lo cual el tipo
agravado requiere la intervención de quienes la componen, en la ejecución
del hecho, aunque no todos ellos alcancen la calidad de coautores. Quedan
fuera de la agravante las formas de complicidad que no impliquen, de algún
modo, tomar parte de la ejecución.
No es indispensable que todos los integrantes de la pluralidad accedan
carnalmente a la víctima (es suficiente que lo haga uno solo), pero el acceso
múltiple por parte de los distintos coautores en el mismo contexto de hecho
no multiplica la delictuosidad: se trata de una violación agravada cometida
por varios. Tampoco es indispensable que todos los que intervienen en la
comisión obren culpablemente: el número mínimo puede estar integrado
por inimputables, siempre que se dé, la intervención de un agente culpable
por lo menos; en estos casos, si quien accede es un inimputable y no un
culpable, el agente culpable podría hallarse en situación de autor mediato o
de participe en el delito del inimputable, según las distintas opiniones que
hemos visto en la parte general, mereciendo igualmente la punibilidad
agravada (art 48).
d) empleo de armas: el abuso sexual se agrava si fuere cometido con armas.
Pese a utilizarse el termino en plural, es suficiente para la aplicación de la
mayor punibilidad el uso de una sola arma.
La agravante se justifica no solo por el mayor poder intimidante del medio
empleado sino por el mayor peligro que el empleo sino por el mayor peligro
que el empleo de un arma significa para la integridad del bien jurídico
protegido. El tipo agravado comprende las armas propias e impropias, de
fuego o de disparo.
2) agravantes por los resultados: parr 5 por remisión al parr 4 inc. a del art
129 (grave daño en la salud) y en el art 124 (muerte de la víctima).
a) grave daño en la salud: el daño puede ser físico o mental de la víctima. La
gravedad del daño es un criterio relativo que atañe al desequilibrio
fisiológico causado por el hecho del abuso sexual. La referencia actual de la
ley al grave daño en la salud física o mental de la víctima comprende tanto
el detrimento en la estructura corporal, como en el funcionamiento del
organismo humano: solo quedan excluidos de la agravante y absorbidas por
el tipo básico los daños estructurales que carezcan de toda influencia
fisiológica, aunque sea temporal, o los que la tienen de escasa importancia.
Relación de causalidad: con respecto a la violación que solo quedan insertos
en la agravante los graves daños que resulten para la salud de la víctima,
cuando procedan del acceso carnal mismo o de la violencia ejercida por el
autor en al acto de la consumación, pero que operan en concurso real con la
figura básica de violación los daños perpetrados durante el iter criminis que
alcanzo a los actos ejecutivos anteriores al momento consumativo y los
posteriores a ese momento consumativo aunque estén relacionados con el
hecho de la violación. También se excluyen de la agravante los daños que la
víctima se causa a si misma a raíz de la situación en que ha sido colocada,
que se pueden imputar como lesiones a titulo autónomo junto con la figura
simple de violación. Pero si quedan comprendidas en la agravante los daños
que se ha causado la víctima por el propio esfuerzo para impedir la
penetración.
Culpabilidad en la causación del daño: desde el punto de vista subjetivo se
ha mirado el grave daño agravatorio como un resultado exclusivamente
preterintencional; el dolo solo puede referirse al hecho del abuso sexual, los
graves daños únicamente tienen que ser previsibles. Si la lesión estuvo
comprendida en los planes del autor, ella concurre de modo real con el
abuso sexual.
b) resultado muerte: se agrava la punibilidad cuando en los casos del art 119
resultare la muerte de la persona ofendida.
Desde el punto de vista objetivo, la relación entre el resultado de muerte y
i.
el hecho de la violación es la misma que acabamos de ver con relación al
grave daño en la salud de la víctima.
Desde el punto de vista subjetivo. Para algunos solo queda comprendida en
la agravante la muerte como resultado preterintencional; para otros
además de la muerte como resultado preterintencional, quedan
comprendidos en la agravante los supuestos en que el resultado de muerte
haya sido previsto como consecuencia probable del acceso y eventualmente
aceptada su producción.
Claro está que no se da la agravante cuando la violación ha sido
seleccionada por el autor como medio para matar a la víctima; entonces
ambos delitos (violación y homicidio) concurren realmente. Aunque el caso
es bastante académico, cuando la muerte es el medio para conseguir el
acceso del modo que lo quiere el agente, la violación concurre con el
homicidio calificado del art 80 inc. 7.
3) agravante por la edad y situación de la víctima: el abuso sexual se puede
agravar cuando el hecho fuere cometido contra un “menor de 18 años
aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo”. Se
trata de una agravante cuya justificación debe buscarse en la mayor
vulnerabilidad que presentan ciertos sujetos en relación con el autor, por
razón de la edad y de la situación que padecen, lo cual exige, por tal razón,
mayor protección de la ley.
Con arreglos al precepto legal, la mayor punibilidad requiere la concurrencia
de tres elementos:
1- un sujeto pasivo menor de 18 años sin distinción de sexo, que aún no
haya cumplido dicha edad al momento de la consumación típica.
2- una situación de convivencia entre la víctima y el ofensor que puede ser
transitoria o permanente, pero que revele una vida común compartida.
3- aprovechamiento de tal situación por parte del sujeto activo para
consumar el delito.
Si no concurren estas tres condiciones la conducta sexual queda marginada
del tipo agravado.
Sometimiento sexual gravemente ultrajante
El parr 2 del art 119 impone la pena de 4 a 10 años de reclusión o prisión
cuando el abuso “por su duración o circunstancias de su realización, hubiere
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”.
No parece que el vocablo sometimiento se refiera a otra cosa que a la
ausencia de la voluntad del sujeto pasivo que es reemplazada por la del
autor. lo agravante ultrajante no radica en la propia naturaleza del abuso
sino en su duración.
El fundamento de la agravante reside en la mayor ofensa que implica para la
integridad sexual de la víctima el padecimiento de actos sexuales que
conllevan en su mismos un alto grado de ultraje y humillación.
La acción típica: tratándose de un subtipo agravado, progresivo y
dependiente del abuso sexual simple, son de aplicación los principios
generales ya desarrollados.
Sujetos: tanto activo como pasivo puede ser cualquier persona, sin
distinción de sexo. El delito admite participación en todos los grados.
Materialidad del delito: el delito consiste en someter a otra persona a actos
abusivos de contenido sexual por su prolongación en el tiempo o por
 determinadas circunstancias de su realización adquieren un particular signo
degradante o vejatorio para la víctima.
Se trata de actos sexuales que tienen una cierta duración temporal o son
llevados a cabo en circunstancias particulares que, por sus propias
características, deben ser ponderados judicialmente. No es la víctima quien
debe evaluar la gravedad del sometimiento sexual de que fue objeto sino el
juez a través de parámetros objetivos.
ii. Acceso carnal abusivo
el parr 3 del art 119 pena con prisión o reclusión de 6 a 15 años en aquellas
hipótesis en las que, mediante las circunstancias del parr 1 “hubiere acceso
carnal por cualquier vía”. El precepto contempla el ex delito de violación, de
manera que, por la remisión que se hace a las circunstancias del parr 1, es
de aplicación lo que al respecto se ha dicho de él.
En todos los casos de acceso carnal abusivo, la ley tiene en cuenta la
ausencia del consentimiento de la víctima, porque sus circunstancias o
calidades le impiden prestarlo válidamente o porque el modo de actuar del
agente implica su eliminación; mediando una suplantación de la voluntad de
la víctima por la del agente, podemos opinar que estamos en presencia de
un delito que protege la libertad sexual, la cual se vulnera invadiendo
ilícitamente la esfera de reserva propia de ese ámbito de la persona, en la
que ella, consciente y libremente puede permitir penetrar a quien desee e
impedir que otros lo hagan.
La figura básica de acceso carnal abusivo determina una pena de 6 a 15 años
de reclusión o prisión.
Por acceso carnal se entiende la introducción del órgano sexual masculino
en el cuerpo de la víctima. Pero se discute si tal concepto está limitado por
el legar de la penetración. Como el acceso carnal abusivo tiene como
sujetos pasivos posibles tanto a la mujer como al hombre, hay que concluir
que la penetración es típica tanto cuando se la realiza por vía vaginal como
cuando se la realiza por vía anal. Las discrepancias se suscitan con relación a
los llamados coitos anormales, por vías totalmente anormales, como la
boca, el oído, fosas nasales y otros orificios naturales o abiertos
artificialmente en el cuerpo.
La polémica recrudeció con respecto al llamado coito oral que es el más
común, gran parte de la doctrina acepta que en él se da un caso de acceso
carnal, para el sujeto activo la boca de la víctima es el equivalente funcional
de los orificios que permiten el coito desempeña para él una función erótica
y es un ataque de contenido sexual el que realiza.
Pero no falta quien se siguen negando a calificar como acceso carnal al coito
bucal pese a la expresión “por cualquier vía”.
Alcance de la penetración: la penetración típica importa la llegada del
órgano sexual masculino al interior del cuerpo de la víctima, a zonas de él
que normalmente no están en contacto con el exterior, aunque no interese
ni el perfeccionamiento del coito por medio de la eyaculación, ni el alcance
que haya adquirido la penetración y mucho menos, que haya dejado rastros
en el cuerpo de la víctima. La doctrina habla de la penetración perfecta y la
penetración imperfecta. Quedan comprendidas en el concepto de la ley las
penetraciones mínimas en que el órgano sexual masculino alcanza algunas
zonas del cuerpo de la víctima que no están en contacto con el exterior,
como ocurre con el llamado coito bulbar o vestibular; pero no se incluyen
los acercamientos sexuales en los que el órgano masculino no alcanza esas
zonas, como es el denominado coito inter femora que no pasa del abuso del
parr 1 del art 119.
La penetración que se tiene en cuenta es solo la que se realiza con el
miembro viril. No constituye violación o estupro la introducción, en los
orificios vaginal o anal, de otras partes del cuerpo del agente (ej. Los dedos)
o de instrumentos o mecanismos, aunque se les asigne contenido sexual.
Limitaciones en cuanto al sujeto activo: se rechaza la idoneidad de la mujer
como sujeto activo posible de los delitos comprendidos en este capítulo,
puesto que solo el hombre puede acceder en el sentido procedentemente
expuesto.
Hay que reconocer que alguna doctrina argentina ha sostenido que tanto la
mujer como el varón homosexual pasivo podrían llegar a ser considerados
autores del delito de violación cuando la víctima fuese un menor de 12
años, lo cual, naturalmente, implicaría rever el concepto de acceso carnal
dado en los párrafos anteriores.
En la actualidad un importante sector doctrinal defiende la idea de que
tanto un varón como una mujer pueden ser sujetos activos del delito, por
cuanto lo que actualmente la nueva modalidad existe es que en el marco del
contexto sexual haya habido acceso carnal.
Ahora bien, como autor material directo únicamente puede actuar el
hombre, esa limitación no es extiende a los partícipes en los grados de
coautoría participativa o complicidad, ni al instigador que pueden ser
personas de uno u otro sexo.
Sujeto pasivo, por el contrario, puede ser una persona de cualquier sexo que
esté vivo.
Consumación y tentativa: el hecho se consuma con el acceso con la
penetración del miembro viril en el orificio vaginal o anal de acuerdo con los
principios explicados precedentemente. El despliegue de actos ejecutivos de
la copula sin que se alcance la penetración constituye tentativa.
Para que esta se dé no basta la mera finalidad de lograr cualquier
acercamiento sexual; es necesaria la de lograr el acceso. Constituyen actos
ejecutivos los inicios de las acciones de violencia o intimidación que
alcancen a recaer sobre la mujer misma, directa o indirectamente.
La tentativa puede ser imposible por falta de idoneidad del medio, en la que
caben los casos de incapacidad fisiológica del sujeto activo para llevar a
cabo el acceso, siempre y cuando no se trate de una incapacidad transitoria
originada en las mismas circunstancias del hecho, ya que, en este último
supuesto, estaríamos ante la tentativa común.
El desistimiento, que elimina la punibilidad de la tentativa, deja vigente la
punibilidad de los delitos que se han consumado por medio del despliegue
de los procedimientos encaminados a lograr el acceso, como serían las
lesiones causadas por las violencias. Se ha negado que permanezca vigente
la punibilidad de los actos que constituían abuso sexual siempre integrantes
de la secuencia de ejecución del acceso no conseguido, porque el dolo de
ese delito requiere la falta de la dirección subjetiva del agente al acceso
carnal, que en el caso de la tentativa de violación desistida ha existido; pero
hay que tener presente que, si bien el resultado del acceso entraba en el
plan general del autor, el tocamiento inverecundo como circunstancia
modal de los actos sigue manteniendo su propio dolo, que no hace
desaparecer el abandono posterior de la finalidad de acceso: el abuso sexual
simple cometido en la secuencia de una tentativa de violación desistida es
punible por medio del respectivo tipo penal.
Antijuricidad: ciertos sujetos por las particulares relaciones que se dan entre
el pasivo y el activo, plantean situaciones que tienen que tratarse
específicamente: son aquellas en que resulta exigible, por parte del ultimo,
la prestación de un delito sexual por el primero. Tales son las relaciones
conyugales, concubinarias y de meretricio. Anticipadamente y en general, el
sujeto pasivo habría prestado su consentimiento para ser accedido
carnalmente: la esposa en virtud del débito conyugal incluido en sus
obligaciones matrimoniales; la concubina porque la cohabitación implica la
realización de la copula; la prostituta que comercia en un prostíbulo porque
se presencia en el lugar importa el ofrecimiento promiscuo de su cuerpo
para que los clientes la accedan carnalmente por un precio.
-El acceso carnal abusivo en el matrimonio: estando comprendido el acceso
carnal entre las obligaciones legales que debe cumplir la esposa, el
practicado por el esposo sobre ella, en los supuestos del parr 3 del art 119
no constituye violación punible: no hace otra cosa que ejercer el derecho
que como tal le compete.
Pero esto es exacto mientras el acceso no trascienda los límites del débito
conyugal; no así cuando un requerimiento abusivo donde tal derecho falta,
sea por el modo con que se pretende mantener la copula, sea por los
peligros que puede implicar para el sujeto pasivo, así como también cuando
puede considerarse que agravia el pudor de la esposa, porque en todas esas
situaciones deja de regir el derecho del marido.
Mediante separación personal en cuanto ella importa la separación de
cuerpos y la desaparición del débito conyugal, los accesos perpetrados en
las circunstancias del art 119 por el marido sobre la esposa constituyen
violaciones perfectamente punibles.
-Acceso carnal abusivo y concubinato: parte de la doctrina sostiene que, no
habiendo una obligación legal de prestarse al acceso, el concubino
cometería violación al acceder a la concubina en los casos del parr 3 art 119;
para otros, la situación es similar a la del matrimonio, no en cuanto al deber
de cohabitar, pero si en cuanto a la prestación general del consentimiento
para hacerlo.
En realidad, el concubinato no crea obligaciones jurídicamente exigibles ni
derecho jurídicamente protegidos: la expresa voluntad de negarse al acceso
por parte de la concubina coloca al concubino en situación de constituirse
en autor de violación; pero no se puede decir lo mismo de los casos en que
esa negativa no es expresada de ese modo; en ellos es admisible aceptar
que existe el consentimiento que implica el hecho mismo del concubinato.
-Acceso carnal abusivo y prostitución: el cliente que ha cumplido con la
prestación que se le requería tiene derecho al acceso; se considera que si
utiliza fuerza o intimidación estaría incurso en el ejercicio arbitrario del
derecho que podría quedar comprendido en el delito de coacción.
iii.
Diferente es el caso de la prostituta que no se encuentre en aquella
situación y se niega a prestar sus servicios a una determinada persona; si
esta utiliza los procedimientos del parr 3 del art 119 para accederla
cometerá violación ya que ella es un sujeto pasivo de violación, como
cualquier otro, aunque alguna vez se hayan insinuado dudas en la doctrina a
este respecto.
En este punto es necesario remarcar, como en los casos anteriores, que un
sector de nuestra doctrina opina que el acceso carnal violento o abusivo, en
cualquiera de las situaciones mencionadas, configura el delito que estamos
analizando.
Confluencia de figuras: la confluencia de distintos modos comisivos
utilizados para lograr el mismo acceso no multiplica la delictuosidad. Las
lesiones producidas por el acceso mismo quedan absorbidas por la
violación, tanto como otras lesiones que no lleguen a constituir grave daño
a la salud, producidas en la victima por el despliegue de violación sobre ella
para lograr vencer su resistencia al acceso. La violación también absorbe la
momentánea privación de libertad necesaria para conseguir
inmediatamente el acceso, pero no la que se prolonga en el tiempo, aunque
sea con miras al acceso o a repetir los accesos, lo cual constituye un rapto,
que opera en concurso real con la violación.
Culpabilidad: el dolo exige el conocimiento de la ilicitud del acceso por falta
de consentimiento de la víctima, o sea, el conocimiento cierto, o dudoso,
cuando menos, de las circunstancias y calidades de la víctima que le impiden
prestar válidamente ese consentimiento, de la voluntad contraria de ella la
previsibilidad de esa voluntad contraria. La duda sobre la calidad (edad) o
conocimiento, pero no es suficiente para él la existencia de un deber de
saber.
La creencia errónea en la ausencia de tales calidades o condiciones o en la
prestación del consentimiento para el acceso puede excluir la culpabilidad.
Para algunos, el error puede referirse a la acción material misma. Asimismo,
el error puede referirse a la prestación del consentimiento, en cuyo caso, si
no se llega a la impunibilidad, puede también variar el tipo de violación por
el de estupro si se dan sus requisitos.
Estupro
“ARTICULO 120 — Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años
el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el
tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años,
aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad
del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra
circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más
severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de
las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo
del artículo 119”
La ilicitud de los abusos sexuales que implica este delito no proviene ya de la
ausencia de un consentimiento valido de la víctima sino de la existencia de
un consentimiento insuficiente para borrar esa ilicitud, por haber sido
prestado por una víctima que la ley reputa desconocedora de las
consecuencias del acto.
De aquí que se puede afirmar que el bien jurídico tutelado en las dos formas
de estupro es la libertad sexual de la persona ofendida, cuyo déficit de
consentimiento se ve limitado por su temprana edad y por su falta madurez
en el área de toma de decisiones de su actividad sexual.
a- figura básica: se prevén dos formas de estupro; una que se concreta a
través de un sometimiento sexualmente ultrajante y la otra mediante un
acceso carnal abusivo; en ambos supuestos, con aprovechamiento de la
inmadurez sexual de la víctima.
La circunstancia de que las acciones típicas en estas formas de estupro son
las mismas que las previstas en los parrs 2 y 3 del art 119 nos traslada a los
principios generales que hemos expuesto con respecto a tales delitos; por lo
tanto, hacemos allí la remisión.
Los sujetos del delito son indiferenciados que pueden ser tanto un varón
como una mujer, mayores de edad, como un varón o una mujer menores de
16 años. El aprovechamiento solo sería típicamente vigente cuando el autor
fuese mayor de edad: en el supuesto de aprovechamiento de la inmadurez
de la víctima, la ley requeriría un autor calificado, lo que es algo no del todo
razonable.
La victima debe tener una expresión de inmadurez sexual, es individuo
sexualmente inexperto una persona que no ha tenido experiencia en
materia sexual; la ley reputa insuficiente el consentimiento prestado por
ella para tornar ilícita a toda relación carnal violenta o abusiva.
El consentimiento solo perderá eficacia desincriminante ante conductas
violentas o abusivas, de lo que se deduce que una relación sexual normal
entre una persona menor o mayor de edad con otra menor de 16 años,
aunque el consentimiento haya provenido tanto del proceso seductor del
agente como de las autoseduccion de la víctima “por la propia naturaleza
del acto sexual”, no es típicamente nuestra ley. La inmadurez sexual del
sujeto pasivo como elemento del tipo, tiene que ser probada. La ley no la
presume, así como no presume la existencia de seducción en la conducta
del autor.
Consumación y tentativa: la consumación de los delitos referidos.
Actualmente no se pone en duda la posibilidad de la tentativa. En los
I.
supuestos de actos sexuales abusivos mediante acceso carnal, la tentativa
está integrada por los actos ejecutivos de la copula que no llega a
completarse con la penetración; los actos anteriores son actos preparatorios
impunes.
Culpabilidad: ambas figuras sin dolosas y requieren junto con la voluntad de
lograr los actos de sometimiento ultrajante y de acceso carnal, el
conocimiento de los otros elementos típicos, especialmente, los que se
refieren a la edad de la víctima y a su inmadurez en el plano de la sexual. La
ley, sin embargo, ha incorporado un elemento subjetivo que acompaña el
obrar del autor: el aprovechamiento de tal inmadurez, lo cual implica que la
figura exige solo el dolo directo y quedan fuera del tipo subjetivo las
conductas realizadas con dolo eventual y las conductas imprudentes.
La doctrina ha dicho que se trata de una situación de prevalencia o de
obtención de ventajas derivadas de una condición de inferioridad o de
especial vulnerabilidad en que se encuentra el sujeto pasivo por su falta de
madurez sexual, condición que la facilita al sujeto activo el logro de sus
objetivos sexuales (boumpadre).
b- figuras agravadas: con arreglo al parr 2 del art 120 la mayor penalidad
concurre si mediare alguno de las circunstancias previstas en los inc. a b c e
o f del art 119 parr 4. Estos delitos se agravan en los mismos casos en que lo
hacen las figuras que les sirven de base, esto es, el abuso sexual gravemente
ultrajante para la víctima y el acceso carnal abusivo.
La consumación de las figuras básicas absorbe las lesiones leves que
produce el acto mismo abusivo, aunque no recaigan sobre los órganos
sexuales de la víctima, pero no las que son extrañas a la consumación de las
conductas típicas, aunque se las hubiesen producido durante su desarrollo,
las que imputan autónomamente, en su carácter de dolosas o culposas,
concurriendo con la figura básica de que se trate.
Capítulo 3: corrupción y prostitución
En el art 125 se pune la promoción o facilita miento de la corrupción de
menores, obviándose el enunciado del elemento subjetivo que contenía el
texto remplazado (ánimo de lucro o satisfacción de deseos propios o ajenos)
y que no había dejado de plantear dificultades a la interpretación.
Promoción y facilitación
El art 125 del código penal contiene tanto una figura básica como figuras
agravadas, en las cuales la mayor penalidad depende no solo de la edad de
la víctima sino también de los menos empleados por el autor y su relación o
vinculación con el sujeto pasivo.
La corrupción y la prostitución debe estar presente en la culpabilidad del
autor: una y otra constituyen estados de las personas. La ley castiga al que
vuelve corrupta a una persona o le facilita la permanencia de ese estado o a
quien vuelve prostituta a una persona o le facilita la permanencia de ese
estado. No quedan comprendidas en el tipo las conductas del agente que
hace intervenir al sujeto pasivo en uno o más actos perversos,
objetivamente corruptos o que procura que se entregue carnalmente a
determinadas personas, si no entra en sus planes la concreción de aquellos
estados utilizando estas actividades como medios.
a) figura básica
el art 125 del código penal en su parte 1 castiga con pena de reclusión o
prisión de 3 a 10 años al que “promoviere o facilitare la corrupción de
menores de 18 años, aunque mediare el consentimiento de la víctima”.
La corrupción típica es el estado en el que se ha deformado el sentido
naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro de su evolución,
sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal la depravación de
la actividad sexual.
La corrupción se promueve en dos supuestos: cuando se incita a quien no
está corrompido a que se corrupta, ósea, cuando se lo impulsa a que adopte
una conducta sexual prematura o depravada; así como cuando se incita a
quien ya puede considerarse corrompido a mantenerse en ese estado o
aumentar la intensidad de su propia corrupción. Aunque este último
supuesto ha sido negado por parte de la doctrina como acto de promoción.
La promoción requiere actividad; no es posible la comisión por medio de
omisiones.
La promoción puede llevarse a cabo por medio de actos sexuales sobre la
víctima o con terceros ante la víctima o por medio de otros actos materiales
de significación sexual o con acciones de significación intelectual de
naturaleza sexual.
Objetivamente tiene que tratarse de actos eficaces para promover la
corrupción. El acto perverso cuando en sí mismo es depravado, porque
implica un ejercicio anormal dela sexualidad. Es prematuro cuando no está
de acuerdo con el desarrollo sexual que es dable esperar de la edad de la
víctima. Es excesivo cuando implica una lujuria desmesurada o
extraordinaria.
La corrupción se facilita cuando se suministran los medios para que el sujeto
pasivo que quiere corromperse lo haga, o para que quien ya está
corrompido desarrolle las actividades propias de ese estado,
manteniéndose en el o incrementándolo o no se las impida debiendo
hacerlo.
En la promoción el impulso hacia la creación o mantenimiento del estado de
corrupción proviene del agente; en la facilitación proviene de la víctima y el
agente se pliega al plan de aquella.
Quien facilita viene a ser un participe en la obra del sujeto pasivo a la que
puede concurrir tanto con actividades como con omisiones lo cual acaece
cuando tiene el deber de impedir que el sujeto pasivo se corrompa o
despliegue actividades propias de ese estado.
La existencia de este particular delito de facilitación no consume las figuras
de los partícipes tanto en la promoción como en la facilitación de la
corrupción. La distinción entre el cómplice en cualquiera de ellos y el
facilitador es relativamente sencilla: el participe interviene en la acción
típica de un tercero sobre la victima; el facilitador participa en la acción
misma de la víctima.
Ambos tipos admiten la figura del instigador: instiga quien incita a un
tercero a promover o facilitar la corrupción de otro; pero claro está que el
que instiga a la misma victima a corromperse es un promotor de su
corrupción.
Sujeto pasivo: puede serlo cualquier persona comprendida en las edades
señaladas en los distintos párrafos del artículo.
Se ha reclamado que la víctima sea “persona capaz de comprender la
naturaleza del acto corruptor”, pues ese sería un presupuesto indispensable
para la existencia de la posibilidad de depravarla, dada la raigambre psíquica
de ese resultado. Pensamos que esa existencia que no surge de la ley
tampoco es impuesta por la realidad: la depravación puede ser alcanzada
por medio del acostumbramiento y aunque la comprensión del acto no
dejara de influir con posterioridad en la normalidad de su desarrollo sexual,
o proyectarse sobre la sexualidad por más mínima que fuere la evolución de
la capacidad de comprensión; sin perjuicio de que haya sujetos que sean
totalmente incapaces de ser corrompidos, por lo cual el punto hay que
resolverlo en cada caso, sin que se puedan dar pautas generales de valor
absoluto.
El consentimiento: la ley dice “aunque mediare el consentimiento de la
víctima” con lo cual no excluye la posibilidad contraria, que no medie ese
consentimiento; en segundo lugar, puede faltar el consentimiento, aunque
por parte del agente no se utilice violencia, engaño, amenaza, abuso de
autoridad u otro procedimiento coercitivo, como puede ocurrir en sujetos
incapaces para prestar su consentimiento pero que pueden ser
corrompidos.
Consumación y tentativa: es un delito formal que se consuma con la
realización de los actos objetivamente idóneos para depravar y que el autor
realiza haciéndolos trascender de manera subjetiva hacia esa finalidad, sin
que sea necesario que efectivamente el sujeto pasivo se corrompa, o vea
facilitada su propia corrupción. En este sentido es suficiente el peligro de
que se produzcan tales resultados.
Normalmente estos delitos asumen la forma de plurisubsitentes, pero no se
trata de una estructura requerida por su naturaleza dogmática, dado que
pueden consumarse a través de un acto único.
Es admisible la tentativa, la que se da cuando el autor ha realizado actos con
finalidad depravadora, sin que estos hayan alcanzado todavía a la víctima.
Culpabilidad: tal como está estructurado en la figura, es imprescindible el
dolo directo en lo que atañe al logro de la depravación del sujeto pasivo; no
es suficiente, la simple voluntad de realizar el acto que se sabe depravador,
sino que se debe querer depravar. El error sobre circunstancias objetivas
como la edad de la víctima o aun el carácter depravador del acto puede
eliminar la culpabilidad.
b) figuras agravadas: art 125 parr 2 la pena será de 6 a 15 años de reclusión
o prisión “cuando la víctima fuera menor de 13 años”, mientras que por el
parr 3 se castiga con la mayor penalidad (10 y 15 años de reclusión o
prisión) “cualquiera que fuese la edad de la víctima…cuando mediare
engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente,
cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su
educación o guarda”.
El tipo se agrava por dos circunstancias relacionados con la edad del sujeto
pasivo: cuando tuviera menos de 13 años cumplidos a la fecha de la
consumación del hecho o cuando teniendo entre 13 a 18 años de edad,
mediare algunas de las circunstancias previstas en el parr 3 de la
disposición. Con arreglo a lo expuesto, entonces, se puede reafirmar que la
corrupción de mayores de 18 años de edad quedan fuera del tipo penal.
Únicamente las de promoción admiten las agravantes que implican ataques
coercitivos a la voluntad de la víctima, ya que los de facilitación se
construyen sobre la vigencia de esa voluntad; pero pensamos que la de
engaño puede comprenderlas a todas. Las agravantes constituidas por el
vínculo o por la existencia de un particular deber del agente no necesitan
esas distinciones: se aplican a la totalidad de los tipos, incluidos los de
facilitamiento.
Las agravantes pueden agruparse según las 2 razones en que se fundamenta
la mayor punibilidad: las que importan modos de comisión en que el autor
vicia o anula la voluntad del sujeto pasivo, las que están constituidas por el
vínculo de sangre del autor con el sujeto pasivo y las que toman en cuenta
el particular deber del autor respecto del sujeto pasivo.
1) agravantes que tienen en cuenta modos en que se vicia o anula la
voluntad de la víctima: la voluntad de la víctima puede viciarse por error o
intimidación y anularse por la violencia.
Lo primero se da cuando el agente para promover la corrupción o la
prostitución utiliza el engaño, disimulado los objetivos de los actos
depravadores, induce a la víctima a intervenir en ellos, prestando su
consentimiento.
Por supuesto que en esta agravante es indispensable una víctima que pueda
ser engañada, por lo cual tiene que poseer capacidad para comprender el
carácter de los actos, pues si esa capacidad no existe el error resultara
ineficaz y el hecho quedara comprendido en la figura básica.
La violencia anula la voluntad de la víctima para que cese con la resistencia
que opone al acto depravador o para que no inicie la que puede oponer.
Está constituida por una fuerza física que se ejerce sobre la persona de la
víctima para que soporte el acto depravador. La violencia que es
simplemente concomitante con ese acto o se incluye en la modalidad de el
para constituirlo en depravador no agrava; sus resultados concurrirán con la
figura básica de promoción de la corrupción o prostitución.
El agente vicia la voluntad de la víctima por coacción cuando emplea
cualquier medio de intimidación o coerción. La intimidación abarca todo
procedimiento tendiente a que la víctima tema una consecuencia dañosa
para ella si no se presta al acto depravador; entre esos procedimientos
enuncia la ley, la amenaza, el anuncio por el agente a la víctima de un mal,
cuya realización se presenta como dependiendo de la voluntad de aquel, en
caso de que no consienta en sufrir o intervenir en el acto depravador. La
coerción supone que el autor ejerce por cualquier medio distinto del
suscitamiento del temor de sufrir un daño, una actividad de imposición de la
voluntad sobre la de la víctima, como ocurre con el abuso de autoridad
tiene que tratarse de un poder efectivo insertado en una relación jurídica
preexistente y actual, pública o privada de quien abusa el agente utiliza con
la finalidad ilícita de someter a la víctima a sus deseos; la mera existencia de
la relación de autoridad sin que el agente al obrar utilice el poder que ella le II.
confiere, no conforma la agravante.
Tentativa: en todas las hipótesis la utilización de los procedimientos
engañosos, violentos, intimidatorios o coaccionantes, sobre un sujeto capaz
de ser engañado, violentado o coaccionado que se han mostrado ineficaces
por no haber logrado la finalidad perseguida por el agente constituye
tentativa del delito agravado.
2) agravantes por el vínculo: la agravante se da en los casos en que el
agente sea ascendiente, cónyuge o hermano de la víctima.
El ascendiente: el vínculo se restringe al de consanguinidad. en cuanto al
hermano vale o dicho al hablar de la violación calificada. En cuanto al
cónyuge requiere un matrimonio actualmente valido y existente.
3) agravantes que toman en cuenta un particular deber del autor respecto
de la víctima: se habla del tutor, un deber que se constituye jurídicamente
en la prohibición de aprovechar las circunstancias de la vida en común para
tratar de lograr la depravación de la víctima: el supuesto de persona
conviviente.
No se requiere que se trate de una relación más o menos estable de
carácter sexual que se lleva a cabo comprendidas en el tipo agravado todas
clases de relaciones, siempre que se realicen en el marco de una vida en
común. Es indiferente que el sujeto activo actué como rufián; también están
amenazados por la agravante quienes actúan sin ánimo de lucro. La
subjetividad del tipo resulta indiferente a la consumación agravada. El
hecho debe ocurrir mientras dura la vida en común.
La fórmula persona conviviente no hace ninguna distinción entre los sujetos
de la relación; persona conviviente es la que lleva una vida en común
(convive) con otra persona aun cuando no se trate de una relación de tipo
sexual. Nada obsta para que el sujeto activo sea la mujer y el sujeto pasivo
el hombre.
No es necesario que el agente abuse de su condición; es suficiente con que
se da la relación especificada por la norma con el sujeto pasivo. Si la
agravase se conjuga con la utilización de los medios agravatorios que hemos
visto la deluctuosidad no se multiplica.
Promoción y facilitación
El art 125 castiga con reclusión o prisión de 4 a 10 años al que “promoviere
o facilitare la prostitución de menores de 18 años, aunque mediare el
consentimiento de la víctima”.
La prostitución típicamente se concibe como un estado, como conducta o
comportamiento relativamente habitual. Lo que se tiene que promover o
facilitar es el estado de prostitución. Lo cual deja al margen del tipo las
acciones tendientes a lograr que el sujeto pasivo se entregue a
determinadas personas, aunque sea por lucro; como también el simple
acceso carnal de quien aprovecha el estado ya constituido.
Para que haya prostitución la doctrina exige que el sujeto se entregue
habitualmente a la práctica sexual con sujetos indeterminados.
Facilita el que elimina obstáculos o suministra medios u oportunidades, para
que la víctima logre su propio objetivo de prostituirse o realice las
actividades del estado en que ya se encuentra; esta última conducta puede
ser asumida por medio de omisiones, como ocurría en la facilitación de la
corrupción. Las distinciones presentemente hechas entre los partícipes del
delito y la figura del facilitador pueden utilizarse también aquí.
 Elemento subjetivo: es suficiente para la consumación del tipo de injusto en
su faz subjetiva que el agente actué con dolo directo, comprendiendo este
el conocimiento de la potencialidad corruptora de la conducta y la voluntad
de realizarla, por lo que quedan fuera de la culpabilidad típica el dolo
eventual y las formas imprudentes. La supresión de los elementos subjetivos
referidos permite una mayor protección del bien jurídico tutelado.
Características del tipo: todo lo expresado sobre los sujetos del delito,
modos de comisión, consumación y tentativa del delito de corrupción de
menores es aplicable aquí. Según el parr 2 del art 125 bis del código “la pena
será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de
13 años”, mientras que por el parr 3 la pena se incrementa de 10 a 15 años
de reclusión o prisión, cualquiera que fuese la edad de la víctima, “cuando
mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro
medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuere
ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada
de su educación o guarda”. En cuanto a las agravantes relacionadas con el
sujeto pasivo, vale cuanto se ha dicho al tratar el delito de corrupción de
menores.
III. Promoción y facilitación
El art 126 del código penal castiga con reclusión o prisión de 4 a 10 años al
que “con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos promoviere o
facilitare la prostitución de mayores de 18 años de edad mediante engaño,
abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o
cualquier otro medio de intimidación o coerción”.
El sujeto pasivo: se comprende a ambos sexos, por lo tanto, el sujeto activo
como el pasivo son indifenciados. Las características del tipo atañan al
sujeto pasivo al modo de comisión y al elemento subjetivo.
En cuanto al modo de comisión el tipo es incompatible con la utilización de
medios que no descarten el consentimiento libremente prestado por la
víctima con conocimiento del carácter de los actos propuestos por el sujeto
activo.
Elemento subjetivo: el autor debe obrar con ánimo de lucro o para
satisfacer deseos ajenos.
Animo de lucro: se refiere a la ganancias o provecho económico que el
agente espera obtener para si por haber corrompido, prostituido o
facilitado, provenga el lucro directamente de la actual o posterior actividad
de la víctima o se trate de un provecho que se espera en virtud del mismo
estado en que aquella se constituye. Por supuesto que para la consumación
es indiferente que el provecho se obtenga o no; basta con que el haya
integrado los planes del autor. no actúa con el mencionado animo quien
realiza el hecho para que otro se beneficie; sería el caso del agente que
pretende con su acción que la misma victima obtenga ganancias del
ejercicio de la prostitución sin querer lograrlas para sí.
Satisfacción de deseos ajenos: la ley pune la figura del proxeneta o lenon
cuando menciona al agente que obra para satisfacer deseos ajenos. La ley
refiere a la satisfacción de deseos de carácter sexual.
La interpretación de este elemento subjetivo del tipo es bastante ardua.
Para algunos los deseos ajenos tienen que ser de personas indeterminadas,
al menos en las figuras de prostitución; otros si bien admiten que pueden
referirse a la satisfacción de deseos ajenos de personas determinadas,
consideran que el móvil se da solo cuando el proxeneta obra “para arrojar
indeterminadamente a la víctima al libertinaje o a la prostitución”, con lo
cual, cualquiera que realice actos corruptores o prostituidores sin procurar
la satisfacción de sus propios deseos sexuales quedaría comprendido en el
tipo porque habría actuado para satisfacer deseos ajenos.
Pero una cosa es que el autor tenga presente que la corrupción o la
prostitución de la víctima va a concluir en la satisfacción de deseos ajenos y
otra distinta que se quiera directamente satisfacer deseos ajenos, que es lo
que reclama el tipo. Esta última circunstancia únicamente puede constituir
la subjetividad del autor cuando sabe o cree el mismo que esos deseos
existen y obra para satisfacerlos, lo cual solo se compagina con la
determinación del deseo en una o más personas, pero es inconcebible en
personas indeterminadas.
El deseo que se trata de satisfacer tiene que ser el de una persona distinta
del autor, pero que, a la vez, pudo haber intervenido en el delito en otra
calidad o el de un tercero totalmente extraño al delito. Quien opera con el
solo fin de depravar la sexualidad en sí misma no queda comprendido en el
 tipo y los actos de carácter sexual que en todo caso realice irán a parar a
otros tipos penales de este título.
Es posible que la promoción de la corrupción concurra realmente con una
promoción de la prostitución. Pero eso si la figura del art 125 desplaza las
figuras de otros delitos que se podrían castigar autónomamente si no
mediara la trascendencia de los actos a la depravación del sujeto pasivo.
IV. Proxenetismo. Discriminación del rufianismo.
La ley 23.077 derogo el art 127 bis y produjo la discriminación de las
conductas previstas en el. Ciertos actos de rufianismo quedan cubiertos por
el art 126 pero ellos nada tienen que ver con los que punía el art 127 bis.
Sería erróneo sostener que el nuevo art 127 pune un supuesto tipo de
rufianería; se trata de un tipo de proxenetismo llevado a cabo con los
medios propios de la prostitución agravada de menores de la prostitución
de mayores y con una finalidad específica, como es la explotación
económica de la prostitución de la víctima. El sujeto pasivo ya tiene que
estar ejerciendo la prostitución al margen de la actividad promotora o
facilitadora del autor, que endereza los medios enunciados a la explotación
económica de la actividad. Pero lo cierto es que el mero rufián no cabe en
los términos de punibilidad del art 127.
Con respecto al bien jurídico protegido es la libertad sexual de la persona
prostituida, pues, aunque la conducta del agente no se dirige a inducir,
provocar o facilitar la prostitución ajena, a través de los medios típicos esta
enderezada a lograr un beneficio económico que de otro modo no hubiera
podido ser obtenido. Tanto es así que si no mediara alguno de los medios
violentos o defraudatorios la conducta seria atípica.
La acción típica: los ingresos percibidos por el sujeto activo deben provenir
del ejercicio de una prostitución actual, no de una actividad ya abandonada
por la prostituta, pero que le ha generado beneficios económicos
importantes de los que se aprovecha el autor; ello equivale a decir que la
víctima debe encontrarse ejerciendo la prostitución al momento de la
realización de la acción típica.
El tipo penal no requiere habitualidad en el accionar del agente; es
suficiente con un solo acto de explotación económica para que el delito
quede perfeccionado.
Sujetos: cualquier persona sin distinción de sexo, puede ser sujeto pasivo o
activo. El delito admite participación en todos sus grados.
El delito requiere que el agente realice la conducta típica empleando
algunos de los medios que expresamente se encuentran previstos en la
norma: engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro
medio. La concurrencia de medios típicos no multiplica el delito.
Culpabilidad, consumación y tentativa: el proxenetismo es un delito doloso;
admite solo el dolo directo y quedan fuera del tipo subjetivo las conductas
eventuales o meramente culposas. El dolo implica el conocimiento de que la
víctima ejerce la prostitución y de que las ganancias que obtiene provienen
de dicha actividad y la voluntad de aprovecharse económicamente de ella.
El error sobre el conocimiento del ejercicio de la prostitución es un error de
tipo que elimina la culpabilidad dolosa y por ende el delito.
El delito se consuma con el primer acto de explotación económica por parte
del agente. Se trata de un delito de resultado material que admite la
tentativa.
V. Delitos relacionados con la pornografía y actos de exhibición sexual
El art 128 del código penal castiga con pena de reclusión o prisión de 6
meses a 4 años a quien “el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare,
publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda
representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades
sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos
en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos
menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a un (1) año el que a
sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el
párrafo anterior.
Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en
su poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines
inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el
acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a
menores de catorce (14) años.
Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio
en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuere menor de trece (13)
años.”
El bien jurídico protegido: se protege un interés individual, el de los
menores, cuya sexualidad se trata de preservar frente a acciones, por lo
general de adultos, idónea para afectar su futuro proceso de formación y
desarrollo sexual.
La protección se extiende a esta franja de edad de personas que padecen
alguna incapacidad mental, no es cuanto tal sino en cuanto menores que
son. No es correcta la afirmación de aquellos que piensan que la ley no
protege a los incapaces mentales. Quedan al margen de la protección penal,
los incapaces mayores de 18 años y menores de 21.
Las formas típicas: en el parr 1 se pune la producción o publicación de
imágenes pornográficas y organización de espectáculos de igual naturaleza;
en el parr 2 se castiga con la misma pena la distribución de imágenes
pornográficas, mientras facilitaren el acceso a espectáculos pornográficos o
suministraran material de tales características a menores de 14 años.
Produce: el que realiza, hace, crea, fabrica, elabora, etc. Una imagen
pornográfica en la que se exhibe la figura de una persona menor de 18 años;
la producción puede abarcar el proceso de reproducción o de reimpresión
de la imagen, así como otras actividades con similares características, como
son las de editar, filmar, retratar, dibujar, etc.; publica el que divulga o
difunde la imagen. El medio de difusión es irrelevante, debe conducir el
material publicado al conocimiento de un número indeterminado de
personas.
Organiza: un espectáculo pornográfico el que se ocupa del montaje o de los
aprestos escenográficos de una obra, los espectáculos pornográficos deben
ser en vivo, teatralizados o personificados por individuos en forma directa
ante el espectador, de manera que quedan fuera del alcance de la norma las
escenas pornográficas que se exhiben a través de medios mecánicos,
electrónicos, etc. No es suficiente con la organización de este tipo de
espectáculos, sino que es necesario que participen en el menor de 18 años.
Se trata de un delito que requiere la concurrencia de ambos elementos
típicos.
Distribuye: una imagen pornográfica quien la entrega o la hace llegar, por
cualquier medio, a su destinatario. La conducta no abarca la mera
exposición del material pornográfico en un punto de venta, sino que se
requiere su distribución. Asimismo, el precepto legal exige que la imagen
que se distribuye corresponda a menores de 18 años exhibiéndose en un
contexto de naturaleza sexual. De manera que la facilitación de una cinta de
video o de una revista pornográfica conteniendo imágenes de adultos, a un
menor de esa edad, no tiene encaje en la tipicidad.
Facilita: el acceso a un espectáculo pornográfico quien allana las dificultades
u obstáculos que pudieran presentarse para el ingreso a un espectáculo de
tales características.
Suministra: el que entrega o pone a disposición del menor, por cualquier
medio, un material de este tipo.
Sujetos: autor de estos delitos puede ser cualquier persona. Se trata de
figuras con sujeto activo indiferenciado. El sujeto pasivo solo puede ser un
menor de 18 años mientras que en el parr 3 la victima debe ser un menor de
14 años. El consentimiento prestado por el menor para la realización del
comportamiento del sujeto activo carece de virtualidad para enervar la
tipicidad de la conducta. Esta afirmación conduce a que aun cuando el
consentimiento de un menor entre una franja de 13 a 18 años tenga
relevancia para determinadas relaciones sexuales, cuando ellas son llevadas
a cabo sin engaño, violencia, prevalimiento u otra clase de coerción, no la
posea para asistir a un espectáculo pornográfico o para mirar una revista de
tales características.
La participación en todos sus grados se rige por las reglas comunes.
 Culpabilidad: se trata de delitos dolosos que admite solo el dolo directo. En
todas sus formas típicas el dolo requiere el conocimiento de que, tanto en la
imagen como en el espectáculo pornográfico, interviene o participa un
menor de 18 años. En la figura del parr 3 el dolo exige en el autor el
conocimiento del carácter pornográfico del espectáculo o del material que
suministra al sujeto pasivo, así como la edad de él, se trata de un menor de
14 años. Queda fuera de la previsión legal las conductas culposas y la
cometidas con dolo eventual.
Consumación y tentativa: tratándose de delitos peligro y de mera actividad,
la consumación coincide con la realización de las conductas típicas no
requiriéndose resultado material alguno. La tentativa no parece probable,
aunque alguna doctrina estima que en ciertos supuestos podría caber, por
ejemplo, facilitar al menor el billete de ingreso al espectáculo pornográfico,
pero el ingreso no se da por razones ajenas a la voluntad del autor; sin
embargo, a poco de ver se podrá apreciar que la conducta típica consiste en
facilitar el ingreso, no es ingresar allegar en donde se está llevando a caber
el espectáculo pornográfico, de modo que el hecho de hacer entrega del
billete al menor ya configura el acto ejecutivo que consuma el delito.
VI. Exhibiciones obscenas
Los delitos de esta parte tutelan el pudor como sentimiento medio de
decencia sexual; aquel sentimiento que pone límites a la manifestación de lo
sexual que se pueden hacer a terceros, al margen de las relaciones de
carácter privado, en las que los límites de esas manifestaciones están
condicionados por el común asentimiento de los sujetos que las integran.
El pudor es por naturaleza, un valor social que se da en una comunidad y en
la medida en que esa comunidad lo que entiende, se proyecta a los
individuos que la componen. Se afectaría, por lo tanto, públicamente,
cuando su ataque puede ser receptado por un número indeterminado de
personas, o privadamente, cuando ese ataque incide sobre el de personas
determinadas.
El pudor se ataca por medio de la obscenidad. El concepto de lo obsceno es
común a todas las formas típicas previstas en el precepto legal.
Lo obsceno no es lo simplemente inmoral, no lo malicioso ni lo meramente
impúdico; todas esas nociones son insuficientes para describir lo obsceno.
Lo obsceno es la manifestación torpe de lo sexual que condensa la lascivia
en el modo indecoroso de expresarla, la manifestación que nos choca por la
manera como expresa la sexualidad ante las nociones que tenemos de
cuáles deben ser los límites de esa expresión, como integrantes de la
determinada sociedad en que vivimos.es necesario para la ley penal, que lo
obsceno este conformado por lo sexualmente torpe con trascendencia a
terceros que no integran una relación privada asentida, en donde lo sexual
también puede ser torpe; pero cuando la torpeza es aceptada (directa o
indirectamente) por quien la sufre, deja de constituir una obscenidad en el
sentido expuesto.
Este delito representa un tipo de peligro. Las conductas se incriminan en
cuanto pueden afectar el pudor de las personas, no porque efectivamente
lo hayan afectado en el caso concreto. Por eso regularmente no interesa
que la producción obscena sea efectivamente percibida por terceros o solo
por personas cuyo pudor individual no se vea afectado, si es que el eventual
daño al pudor puede considerarse como posibilidad de la conducta asumida
por el autor.
Interés protegido: el art 129 del código penal reprime con multa de un mil a
quince mil peso al que “ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de
exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por
terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión
de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la
voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años.” El
bien jurídico es el pudor publico una parte de la doctrina considera que no
es el pudor publico sino la libertad sexual de la persona que se ve
amenazada cuando se impone al individuo una acción sexual determinada
sin su consentimiento. (boumpadre).
Acciones típicas: las acciones son las de ejecutar o hacer ejecutar actos
obscenos. Por acto obsceno se entiende toda mostración obscena, sea de la
persona misma, sea de actividades, actitudes o gestos con significación
sexual; quedan excluidas las palabras. Pero aquí la obscenidad del acto no
estriba tanto en su naturaleza como en su eventual trascendencia a
terceros, que no tiene por qué soportar su contemplación; lo torpe no está
específicamente en el acto mismo, sino en su mostración.
Publicidad de la acción: la ley no hace una referencia explícita a la publicidad
como elemento típico; implícitamente consagra esa característica al
describir el elemento circunstancial del lugar en que el acto debe realizarse:
sitio expuesto a la visión de terceros. De modo que, contrariamente a lo que
piensan algunos autores, la publicidad del acto sigue siendo un elemento
típico, cuya ausencia impide la consumación.
La exhibición obscena puede realizarse tanto en sitio público como en sitio
privado, siempre que pueda ser vista involuntariamente por cualquier
persona. Por lo tanto, resulta más que dudosa la tipicidad del acto cuando él
es llevado a cabo en un lugar privado completamente cerrado a la vista del
público.
Sitio público: es el destinado, jurídicamente o por repetición de su uso, a la
permanencia o tránsito de personas indeterminadas.
Con relación a la exhibición en sitio privado, la publicidad depende de un
criterio objetivo y de otro subjetivo. Objetivamente se necesita que el acto
se realice en lugar privado pero cuyas características permiten en ciertos
casos la contemplación por personas indeterminadas. Es lugar privado aquel
cuyo acceso está restringido a determinadas personas, de modo
permanente o eventual, destinado a habitación o vivienda o a cualquier otro
fin que importe la exclusión de terceros no autorizados a acceder a su
ámbito, pero como dijimos, las características del lugar tiene que darle
idoneidad para “exhibir” el acto obsceno, por su conformación, o porque la
obra misma del agente crea esa aptitud, puesto que la exigencia subjetiva
indica que no se da la tipicidad cuando los terceros solo pueden presenciar
los actos asumiendo expresamente una actividad tendiente a
contemplarlos.
En el aspecto subjetivo, basta con que se realicen los actos en lugar privado
“expuesto a que sean vistos involuntariamente por terceros”, lo cual no
requiere la directa intención del agente en orden a la creación del peligro,
siendo suficiente con que aquel quiera afrontar el acto conociendo la
posibilidad de su trascendencia a terceros.
Consumación y tentativa: el delito se consuma con la realización del acto
obsceno en las condiciones típicas, aunque no trascienda efectivamente a
terceros, por lo cual no obstan a la punibilidad las circunstancias de que no
es. Pero no se puede decir lo mismo de situaciones en las que el medio
exhibidor utilizado es inapropiado para permitir la contemplación. Algunos
piensan que en este caso se da una tentativa de delito imposible, aunque la
mayoría niega la posibilidad de tentativa. Claro está que el delito es putativo
cuando los únicos terceros a quienes puede trascender el acto están
totalmente incapacitados para verlo (muestra sus partes pudendas en un
internado de ciegos).
Autoría y participación: es autor tanto el que ejecuta los actos obscenos
como quien los hace ejecutar por otros. Para algunos donde el tercero es un
inimputable o inculpable, pues el que determina a otro a realizar actos
obscenos, cuando el mismo actúa culpablemente, es un instigador; para
otros, por el contrario, la relación expresada por la ley se extiende a
cualquier tercero, aunque asume el carácter de coautor responsable.
Pero ninguna duda cabe de que los principios de la autoría mediata y de la
participación son perfectamente aplicables.
Culpabilidad: se trata de delitos dolosos. La primera figura requiere en el
autor el conocimiento del carácter del lugar en que realiza el acto, de la
obscenidad del acto por la trascendencia a personas indeterminadas o de
las posibilidades de ella. No es indispensable que el autor quiera
expresamente mostrar la obscenidad; es suficiente con que acepte que su
acto pueda tener trascendencia pública, que actué con dolo eventual. Pero
cuando hasta ese dolo falte, el hecho será una simple contravención (ej. La
persona que hace aguas en un sitio oscuro que repentinamente es
iluminado por los faros de un automóvil que pasa por el lugar).
Agravante: en el art 129 del código penal en su parr 2 eleva a pena de
prisión de 6 meses a 4 años “si los afectados fueren menores de 18 años”,
prescribiendo en el mismo párrafo la misma pena “cuando se tratare de un
menor de 13 años “y “con independencia de la voluntad del afectado”.
Las agravantes proceden cuando los actos exhibicionistas se llevan a cabo
ante menores de 18 años de edad. Cuando se trate de menores de 16 años
el consentimiento carece de toda relevancia penal.
Capítulo 4: rapto
 El art 130 del código penal “reprime con prisión de uno a cuatro años, el que
sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o
fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor
de dieciséis años, con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza,
intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo
fin.”
El rapto propio queda cubierto en parr 1 y el rapto impropio está tipificado
en el parr 2.
Los delitos de rapto restringen la libertad individual del sujeto pasivo en
cuanto manifestación de sus propias decisiones, su inclusión dentro de los
delito contra la integridad sexual subraya la protección de esa libertad
preservando la reserva sexual del sujeto, en la cual el agente se introduce
ilícitamente contra la voluntad o con la voluntad viciada de aquel, o
sabiendo que él no puede prestar su consentimiento valido dada sus
condiciones.
A. Rapto propio
Estas figuras tienen en común la circunstancia de que el agente actúa
venciendo la voluntad contraria de la víctima o viciando esa voluntad.
1- figura básica
El art 130 parr 1 impone prisión de uno a cuatro años, el que “sustrajere o
retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con
la intención de menoscabar su integridad sexual.”
Las acciones típicas son las de sustraer y retener. Sustraer es sacar o separar
a la víctima del lugar donde se encuentra cuando el agente la toma o se
apodera de ella, trátese de un lugar donde acostumbra a hallarse o donde
se encuentra transitoriamente. Retiene el que priva de libertad a la víctima,
impidiéndole desplazarse para apartarse del lugar donde se encuentra.
La privación de la libertad de la persona tiene que ser de suficiente entidad
temporal para autonomizarse de la que es imprescindible para realizar los
planes sexuales del autor, por lo común la sustracción tiene que ser seguida
de retención, sin que por ello se multiplique el delito; pero la retención no
implica, de manera necesaria, la previa sustracción: la victima puede ser
retenida en el lugar al que voluntariamente ha concurrido.
Es indiferente el lugar al que la víctima es conducida o en el que es retenida,
siempre que se trate de un ámbito donde ella este desvinculada de la esfera
en que puede actuar libremente, quedando en una relación de dependencia
material respecto del agente, aunque no se encuentre bajo su directa
vigilancia o de la de un tercero.
Típicamente no es suficiente la falta de prestación de ese consentimiento,
sino que se hace hincapié en los medios con que el autor vence o vicia la
voluntad del sujeto pasivo: tiene que haber quebrado la resistencia
desplegada o impedir su iniciación por medio de fuerza o intimidación, o
haber conseguido el consentimiento viciando la voluntad de la víctima por
medio de fraude. Tales medios tienen que haber sido utilizados con la
finalidad de sustraer o retener; los empleados después de que se ha
separado la persona del lugar donde se encontraba o los no enderezados a
prologar la retención, sino para realiza los planes sexuales, cuando la
víctima había consentido libremente en acompañar al autor o quedarse con
él, integran otras figuras de delitos contra la integridad sexual pero no dan
lugar al delito de rapto.
La fuerza tiene que ejercerse sobre la víctima o sobre terceros que se
opongan o pueden oponerse a la acción del agente sobre ella, cuando no
consiente en ser sustraída o retenida; pero no constituye un rapto típico la
acción en que la fuerza se despliega sobre terceros que se oponen a la
actividad del agente sobre una persona que ha consentido en ser llevada
por el o sobre terceros que tratan de sacar a la persona del lugar donde
voluntariamente permanece con aquel.
La intimación, en cuanto amenaza de un mal futuro, tiene que recaer sobre
la víctima, aunque el mal anunciado lo hubiera de sufrir una persona
distinta. La fuerza ejercida sobre terceros puede constituir una intimidación
dirigida a la víctima.
Por fraude se entiende aquí todo engaño que haga errar a la víctima o a los
terceros que podrían impedir la sustracción o hacer cesar la retención,
sobre el carácter del acto del agente o sobre sus intenciones sexuales,
ocultando uno u otro o ambos.
Si el fraude importa la comisión de otro delito, este concurre idealmente
con el rapto. Pero concurren materialmente con él las lesiones causadas por
la fuerza ejercida para sustraer o retener, puesto que tendremos entonces
dos hechos distintos, aunque uno sea medio para conseguir otro.
Elemento subjetivo: es indiferente que el agente actué para satisfacer sus
propios deseos sexuales o los de un tercero. Los actos sexuales a que se
refiera el propósito del agente tienen que ser actos ilegales, penalmente
típico o no, pero se tiene que tratar de actos que ataquen el pudor o la
reserva sexual de la víctima por no mediar su consentimiento valido para
realizarlo o presenciarlos. Cuando los actos sexuales que se propone llevar a
cabo el agente no solo deshonesto, por ser legítimos, la conducta queda
marginada de la tipicidad: así ocurre con la sustracción de la mujer para
contraer matrimonio con ella, o la retención de la mujer mayor de 16 años
para tratar de persuadirla a que preste su consentimiento para ser accedida,
sin forzarla de otro modo, sin perjuicio de que esa conducta sea punible
como delito contra la libertad.
El propósito de menos caber la integridad sexual del sujeto pasivo tiene
carácter de elemento subjetivo del tipo; obran en el como propósito del
autor que no necesita realizarse. Si el propósito se logra por medio de un
acto sexual ilícitamente típico, o se lleva a cabo su tentativa el delito sexual
que resulte concurre de modo real con el rapto.
Consumación y tentativa: el delito se consuma, con la sustracción o con la
retención y la acción permanece mientras dura este último, pero la
privación de libertad debe alcanzar entidad suficiente para autonomizarse
de la que es imprescindible para consumar la finalidad típica deshonesta; la
privación de libertad que no alcanza esa autonomía queda absorbida se da
para reconocer la vigencia de los principios generales de la tentativa.
Autor, participación y sujeto pasivo: autor puede ser cualquier persona y
admite la participación en todos sus grados.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, la victima puede encontrarse en
cualquiera de las condiciones señaladas y se constituye como sujeto pasivo
del delito, puesto que es la libertad en el mantenimiento de la esfera de
reserva sexual lo que está en juego y los medios de que se vale el agente no
puede referirse a la experiencia o inexperiencia sexual.
Victima incapaz: la circunstancia de que los medios típicos lo sean
igualmente cuando se despliegan sobre terceros nos indica que el rapto
puede producirse sobre una persona que está actualmente incapacitada
para prestar su consentimiento, como la que esta privada de sentido o de
razón cuando los medios se despliegan sobre los que puedan oponerse a la
sustracción o que tratan de hacer cesar la retención.
Pero no hay rapto cuando la víctima privada de sentido es sustraída sin
desplegar los medios típicos o cuando en la misma forma, se sustrae o
retiene a la persona privada de razón que ha sido convencida para que
acompañe al agente o para que permanezca con él, ya que el tipo, a
diferencia del de violación, no prevé el abuso de las condiciones de la
víctima como razón de ser de la punibilidad; sin perjuicio, de los delitos
sexuales que se cometan contra ella al realizarse los propósitos
deshonestos.
Culpabilidad: de acuerdo con la estructura del tipo el único dolo compatible
con el rapto es el dolo directo. El error sobre la existencia de prestación del
consentimiento por la victima puede llegar a excluir la culpabilidad.
2- figuras agravadas
Según el parr 3 del art 130 “La pena será de dos a seis años si se sustrajere o
retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de
trece años, con el mismo fin.”
En la actualidad no interesa la particular cualificación que pudiere reunir el
sujeto pasivo para justificar la mayor gravedad de la pena, sino que ello se
basa únicamente en razón de la menor edad del mismo, etapa durante la
cual la persona demuestra mayor vulnerabilidad en su vida sexual. Aun
cuando la ley nada diga al respecto, el consentimiento del menor carece de
validez.
La realización del delito absorbe los delitos contra la libertad que se pueden
considerar cometidos por medio de la sustracción o retención como ocurre
con la figura del art 145 del código penal.
B. Rapto impropio
El parr 2 del art 130 castiga con prisión de 6 meses a 2 años “si se tratare de
una persona menor de 16 años con su consentimiento”.
Es un tipo delictivo autónomo, la acción del agente tiene que ir acompañada
por el consentimiento de la víctima, lo cual no constituye una circunstancia
que se agregue al tipo de rapto propio, sino una acción de características
diferentes.
Este consentimiento, libre y conscientemente prestado con conocimiento
de las finalidades del agente excluye el empleo de los medios previstos por
el art 130 parr 1 cuando el autor ha usado alguno de ellos, su conducta
encuadra en el rapto propio.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, siendo admisible la participación
de todos sus grados.
Sujeto pasivo puede serlo también cualquier persona, cualquier persona
menor de 16 años sin reparar en su experiencia o inexperiencia sexual
puede ser sujeto pasivo del delito.
El dolo solo puede ser el directo ya que como en el rapto propio es
necesario el propósito sexual del agente. El error sobre la edad de la víctima
puede excluir la culpabilidad
Capítulo 5: disposiciones comunes
1) avenimiento: Dispone el art 132 del código penal “En los delitos previstos
en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo, y 130 la víctima
podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o
representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas.”
El juez no está obligado a aceptar el avenimiento propuesto. Si lo acepta,
declarará extinguida la acción procesal o suspenderá el juicio a prueba en
los términos del art 76 ter. Tampoco se trata de una compensación que se
sostiene en la culpabilidad de la víctima sino de una satisfacción de la
víctima que tiene un arranque subjetivo.
2) reglas especiales sobre participación
El art 133 del código penal dispone “Los ascendientes, descendientes,
cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores
y cualesquiera persona que, con abuso de una relación de dependencia, de
autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración
de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de
los autores.”
La función de este artículo es la de agravar la punibilidad correspondiente al
que participa en el delito como cómplice secundario. La disposición la hace
extensiva a la complicidad secundaria que se da en cualquiera de los delitos
de este título, pero únicamente puede ser congruente con los casos en que
aparezca una víctima típicamente diferenciada, solo entonces se podrá
pensar en la existencia de las relaciones agravatorias enunciadas por la
norma. Ello significa que se excluyen de esta agravante genérica de la
complicidad, los delitos que constituyen un ataque al pudor público (art
129).
Las relaciones agravatorias que encontramos aquí son de dos órdenes: las
derivadas del parentesco y las provenientes de una relación de
dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo respecto de la
víctima. Si aquellas agravan por la sola circunstancia de la existencia del
vínculo, estas los hacen cuando el cómplice abuso de su relación con la
víctima, aprovechándola para cooperar en el delito; si no se da ese
aprovechamiento se aplica la norma general del art 46.
La relación es de autoridad cuando la víctima en virtud del derecho privado
o público debe obediencia personal al cómplice. Media una relación de
encargo cuando el cómplice esta al cuidado o vigilancia de la conducta de la
víctima, por delegación de un tercero que tiene facultades para otorgar el
encargo; en este encargo no estaría encuadrado quien por sí mismo asumió
la guarda de la víctima, a diferencia de lo que pasa con las agravantes de la
violación. Por el contrario, la relación de confianza es la que existe entre el
cómplice y la victima debida al estado o profesión de aquel o a las
circunstancias especiales en que la relación se lleva a cabo.
Una relación es de dependencia cuando entre la víctima y el agente existe
una relación de subordinación similar a la que se da en el ámbito laboral,
mientras que la relación es de poder cuando media entre la víctima y el
cómplice una relación de dominio que determina el sometimiento de la
primera al segundo.