TEMA 5.

CONCEPCIONES DEL DERECHO:

IUSNATURALISMO, POSITIVISMO, REALISMO
1. Iusnaturalismo

Definición básica:

- Existe y puede conocerse un “Derecho natural”, o sea, un sistema de

normas de conducta de intersubjetiva distinto del constituido por las
normas establecidas por el Estado (Derecho positivo), y este Derecho
natural tiene validez por sí mismo, es anterior y superior al Derecho
positivo y, en caso de conflicto con este último, debe prevalecer sobre el
mismo.
- Es una doctrina opuesta al “positivismo jurídico”, según la cual el único
Derecho es el que establece el Estado y cuya validez es independiente
de cualquiera de sus referencias a valores éticos.

Rasgos:

- Dualismo, frente al monismo del positivismo; el Derecho natural es un

Derecho distinto al positivo.

- Anterior, universal y superior, frente a lo convencional del Derecho

positivo: está constituido por normas, principios y valores universales e
inmutables.
Como es natural, conculcarlo es perjudicar a la naturaleza humana,
torcerla y corromperla.

- Cognoscibilidad de un (y solo un) sistema moral preexistente;

absolutismo moral.

Podemos encontrar una teoría del Derecho: no dice que con el Derecho natural
baste y no haga falta Derecho positivo (la mayoría reconocen que es necesario,
al menos, como complemento), sino que ese derecho positivo se debe
corresponder para ser tal con el natural xq el natural es el verdadero Derecho.

Críticas:

Crítica jurídica: el Derecho natural (aún existiendo) no es Derecho como tal

- Serían obligaciones sin fuerza (coacción), que carecerían de eficacia,

rasgo fundamental del Derecho
- Al no tener fuerza – eficacia, no consigue los objetivos del Derecho
(funciones de paz, regulación social, control social…)
Crítica filosófica (Bobbio): sobre la noción de “natural”

- La noción de “ naturaleza ” es de tal modo equívoca que se han llegado

a considerar como igualmente naturales Derechos diametralmente
opuestos.
- Incluso si fuere unánime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no
cabría derivar un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto.
- Incluso si hubiera sido unánime el acuerdo sobre lo que es justo por el
hecho de ser natural, de ello no se derivaría la validez de este acuerdo
para el momento actual

Crítica filosófica a la universalidad e inmutabilidad de los contenidos del

Derecho natural: adaptación en iusnaturalismo contemporáneo
Los contrargumentos son los siguientes:

- Los principios básicos varían poco (supervivencia, uso privado de la

violencia, etc…)
- La incompatibilidad con un absolutismo moral no implica respaldar un
puro relativismo moral: el reto del objetivismo moral es delimitar unos
contenidos morales consensuados, universalizables, fundados
racionalmente, esto está en la base de la teoría de los derechos
humanos.

Tipos:

Iusnaturalismos históricos: clásico, escolástico, racionalista, contemporáneo

- Iusnaturalismos contemporáneos:
i. Ontológico (descriptivos: el Derecho es así)
ii. Deontológico (valorativo o normativo: el Derecho positivo debería ser
así para ser Derecho justo): posterior a la II Guerra Mundial, monista
(como el positivismo) y que no haya absolutismo moral, sino
objetivismo moral: definir una serie de valores básicos (históricos y
sociales) que deben ser el marco axiológico del Derecho.

Utilidad de iusnaturalismo deontológico:

- Expresión de que no necesariamente hay que aceptar como valores

últimos los de la clase política en el poder, sino que existen valores
morales superiores a las leyes positivas.

Resultado del iusnaturalismo deontológico:

- Combinación de iusnaturalismo deontológico y positivismo metodológico.

- Ética jurídica material más que Derecho → Contenidos de origen cultural
e histórico y no natural
 2. Positivismo jurídico

Concepto: enfoque opuesto al iusnaturalismo

- Validez no dependiente de criterios materiales de justicia.

- Cierta desconexión entre Derecho y moral → lo que supone una teoría
de la justicia.
- No existe más Derecho que el positivo.

Rasgos:

- Positivismo como método: un enfoque científico, que pretende

concebirlo como un hecho y no como un valor: el texto-cultura del libro.

- Teoría del Derecho:

i. Teoría coactiva del Derecho → la coacción es un elemento esencial y típico
del Derecho
ii. Teoría legislativa del Derecho → prioridad de la ley sobre las restantes
fuentes del Derecho.
iii. Teoría imperativa del Derecho → las normas jurídicas poseen una estructura
de mandato
iv. Teoría de la coherencia del ordenamiento jurídico → no hay contradicciones
o al menos hay mecanismos para solucionarlas
v. Teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico → no hay lagunas
vi. Teoría de la interpretación lógica o mecanicista del Derecho → método
jurídico tradicional. (secundarias son positivismo jurídico en sentido estricto)

- Ideología: incluye un positivismo ético: el deber moral de obedecer al

Derecho:

i. Identificación Derecho y justicia: aquí está el reduccionismo de

justicia a validez. (fuerte)
ii. El Derecho ya incluye un determinado valor como tal (aunque solo
sea instrumental para la paz social): deber de obediencia más
instrumental que moral. (débil).

Críticas:

- Una ausencia de moral (iusnaturalismo)

- Un exceso de moral en el deber de obediencia al Derecho, en el
contexto de un reduccionismo (positivismo ideológico).

Antecedentes:

- Escuela histórica: Alemania (s. XIX) → Derecho como expresión del

espíritu histórico de un pueblo (Savigny)
- Escuela de la exégesis → Francia, Codificación → El Derecho como el
texto: interpretación mecánica.
- Jurisprudencia analítica → US. Austin → ¿Qué diferencia al Derecho de
otros enunciados?: coacción, imperatividad..
Renovación del positivismo:

Positivismo ideológico → problema de la reducción de la justicia a la validez

Positivismo inclusivo → sobre todo metodológico:

- Compatible con iusnaturalismo deontológico → misma concepción
monista sobre validez.
- Cognoscitivista o no
- Valores pueden formar parte del OJ:
i. Versión formalista → descripción de una incorporación que ya se ha
dado → Dfs, CE... son Derecho positivo.
ii. Versión material → con posibilidad de hacer un juicio moral externo
sobre las normas → similar al iusnaturalismo deontológico.

3. Realismo y enfoques sociológicos

Concepto: Contexto de filosofía anti-formalista o anti-idealista en ciencias
sociales (Bertrand Russell), para hacer de la filosofía una ciencia más, utilizar
el análisis como método y el pluralismo como metafísica: para analizar una
parte de la realdiad.

Enfoque científico común con el positivismo metodológico en el abordaje del

Derecho → pragmatismo y análisis de lo que el Derecho es, no de lo que debe
ser (contra el iusnaturalismo y similares).

Rasgos:

- El antiformalismo

- La importancia de la eficacia en la determinación del Derecho → El

Derecho es lo que la gente observa y los tribunales aplican

- El carácter instrumental del Derecho → función de legitimación del poder

y de determinadas configuraciones sociales: por ejemplo, todos los
critical legal studies contemporáneos reclaman esta visión como realista.

Antecedentes:

- Antiformalismo, jurisprudencia de intereses y escuela de derecho libre

(Alemania), el método realista o teleológico (finalista) (Ihering, 1896).
- Jurisprudencia sociológica → François Gény, Francia, 1899, el método y
sus conclusiones similares.

Realismo norteamericano I:

Antecedentes: Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes (The Path of Law, 1897)
había denunciado la confusión entre las ideas jurídicas y las ideas morales →
un concepto empírico del Derecho -precisamente similar al que tiene el
delincuente, «que sólo se preocupa de las consecuencias materiales» que el
conocimiento de las leyes le permite predecir-: “Las profecías de lo que los
Tribunales harán de hecho, y ninguna otra cosa más pretenciosa, es lo que yo
entiendo por Derecho”

Realismo norteamericano II:

Resumen de rasgos que hace Roscoe Pound en 1931:

- Concepción dinámica del Derecho y de la sociedad
- Concepción instrumental (el Derecho como un medio para fines
sociales)
- Separación metodológica entre ser y deber-ser;
- Desconfianza en las reglas y conceptos jurídicos tradicionales como
descripción de lo que hacen los Tribunales y la gente
- Desconfianza en que las reglas prescriptivas sean e! factor protagonista
en la decisión judicial
- Simplificación de las categorías.
- Valoración de todos los sectores del Derecho por sus efectos
- Investigación programática de los problemas jurídicos sobre la base de
todas estas líneas.

Realismo norteamericano III:

Dos grupos:

- Rule-skeptics diferencia entre las “ reglas de papel” y las reglas efectivas

(que son en realidad el Derecho): Ahora, lo que hacen los tribunales y la
Administración no se investiga con rigor.

- Fact-skeptics → Los hechos considerados en el proceso determinan la

decisión (los tribunales superior no reabren los hechos): Por lo tanto la
clave está en el proceso inicial de conocimiento de los hechos también.

Realismo escandinavo I:

Crítica a la metafísica del Círculo de Viena. Anti-cognoscitivismo y negación de

los juicios de valor del neopositivismo

Realismo escandinavo II:

Contra la teoría de la voluntad de la norma → Iusnat. y positivismo ven la

norma como una emanación de la voluntad (natural necesaria o política
contingente):

- Lo importante de la norma está en su dimensión institucional

- Las sanciones
Realismo escandinavo III:

Una ciencia del Derecho realmente empirista → Iusnat. y positivismo ven la

norma como una emanación de la voluntad (natural necesaria o política
contingente):
- La validez (como pertenencia a un sistema con fuerza obligatoria) es un
concepto muy abstracto, que sigue situándose en el terreno del deber
ser en cuanto a la fuerza obligatoria (los tribunales deberían aplicarla).

- El concepto que tiene más posibilidad de falsación empífica es el de

vigencia, “ como la ocurrencia de ciertos hechos sociales ” : lo que la
gente hace y st aplican los tribunales.

Críticas:
Una noción demasiado inestable y asistemática del Derecho, las prescripciones
iniciales de las normas son importantes.

Reformulación en Hart como la diferencia de validez desde:

- el punto de vista intenro (seguimiento de los requisitos de validez del

sistema).
- y externo (observancia por los tribunales y lo que sería aquí vigencia).