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de Entidades Financieras
Trabajo de Investigación
POR
Marcos Aliverti
Carolina Reynoso Bonetti
Maria Emilia Vicente
DIRECTOR:
Mendoza - 2011
Índice
Introducción 3
Capítulo I
Entidades financieras 4
A. C A R A C T E R I ZA C I ÓN 4
B. Á M B I T O Y A U T OR I D A D D E A PL I C A C I ÓN D E L A L E Y 21.526 5
C. S U PE R I N T E N D E N C I A DEL BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
A R GE N T I N A 6
Capítulo II
Actividad del sistema financiero 8
A. C R I S I S DE UNA ENTIDAD BANCARIA 8
B. C O N C U R S A B I L I D A D E IMPROCEDENCIA 9
C. P L A N DE REGULARIZACIÓN Y SANEAMIENTO 10
D. R E E S T R U C T U R A C I Ó N DE LA ENTIDAD 11
Capítulo III
Exclusión de activos y pasivos 13
A. I N T R O D U C C I Ó N 13
B. P R I N C I PA L E S CARACTERÍSTICAS 14
C. L OS CRÉDITOS LABORALES 16
D. L E GI T I M A C I ÓN D E L B A N C O C E N T R A L DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA 16
E. R E S P ON S A B I L I D A D P OR O M I S I Ó N 17
F. P R OC E D I M I E N T O 17
G. E L P A S I V O E X C L U I B L E 19
1. Artículo 49 inciso d LEF 20
2. Artículo 49 inciso e LEF 20
H. E L A C T I V O E X C L U I B L E 21
1. Elección de activos 22
2. Valuación 23
3. Créditos de valor nulo 24
4. Activos gravados con derecho real 24
I. E L A C T O D E E X C L U S I ÓN 25
J. L A I N T E R V E N C I ÓN J U D I C I A L 27
II
1. Medida obligatoria 28
2. Fundamento 28
3. Aplicación del ordenamiento societario 28
4. Legitimación 29
5. Tipo de intervención 29
6. Interventor 30
7. Fuero de atracción 30
K. L A T R A N S F E R E N C I A D E A C T I V OS Y P A S I V OS 31
1. La transferencia 31
2. Finalidad 32
L. F I D E I C OM I S O S 32
M. E FE C T O S R E S PE C T O D E T E R C E R OS 35
1. Los acreedores 35
2. Los deudores 37
3. Los depositantes 38
N. R E S P ON S A B I L I D A D P OR L A E X C L U S I ÓN 38
O. J U S T I FI C A C I ÓN DEL SISTEMA Y CRÍTICAS 39
P. C O N S T I T U C I ON A L I D A D 41
Capítulo IV
Revocación de la autorización para funcionar 44
A. I N T R O D U C C I Ó N 44
B. C E S E D E L A A C T I V I D A D R E GL A D A , L I Q U I D A C I Ó N Y Q U I E B R A D E L A S
E N T I D A D E S FI N A N C I E R A S 46
C. E L C A S O D E C OM PA Ñ Í A F I N A N C I E R A L U J Á N W I L L I A M S S.A. 49
1. El camino hacia la quiebra 49
2. Solicitud de cambio del objeto social de la entidad 51
3. Planteo de inconstitucionalidad del artículo 35 bis 52
4. Conclusión definitiva de la liquidación judicial 56
Conclusiones 58
Introducción
Las entidades financieras son aquellas que realizan, en el sistema
financiero argentino, la intermediación habitual de recursos financieros. Dada la
importancia que estas entidades revisten, son reguladas por la ley de entidades
financieras, que designa al Banco Central de la República Argentina como
autoridad de contralor de las mismas. Los requisitos a cumplimentar para poder
operar en el mercado, así como los controles que se les realizan son muy
intensivos, ya que se podría decir que están operando con los fondos de los
ahorristas del país, lo que señala que hay un interés público en juego.
Por otro lado, la ley de concursos y quiebras regula la situación falencial de
los entes en general. Las entidades financieras encuentran las soluciones a sus
problemas de liquidez y solvencia en la ley de entidades financieras, aplicando
sólo en algunos aspectos puntuales la ley concursal.
Motiva la investigación plasmada en este trabajo, el poder conocer las
formas que la ley prevé para que estos entes regularicen sus dificultades
económico-financieras sin llegar a la quiebra; concentrándonos específicamente
en el estudio del artículo 35 bis de la ley de entidades financieras.
Dentro de la temática abordada, hemos analizado el caso concreto de
"Compañía Financiera Luján Williams S.A.", entidad que atravesó diversas
dificultades financieras a fines de los noventa. En el estudio del caso se puede
apreciar cómo las autoridades de la entidad recurrieron a los distintos
mecanismos que prevé la ley de entidades financieras para salir adelante y evitar
la quiebra.
Capítulo I
E NTIDADES FINANCIERAS
A. Caracterización 1
1
ZUNINO, Jorge Osvaldo, Entidades Financieras. Ley 21.526. Texto Completo y comparado (Buenos
Aires, Merú, 1979), pág. 121 y ss.
5
Entidades financieras
Las entidades financieras están reguladas por la ley 21.526, con las
modificaciones de las leyes 24.144, 24.485 y 24.627.
Están comprendidas, según el artículo 1° de la ley 21.526, las personas o
entidades privadas o públicas, oficiales o mixtas que realicen intermediación
habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Expresamente hace
referencia a los bancos comerciales, bancos de inversión, bancos hipotecarios,
compañías financieras, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda y cajas
de crédito.
Los bancos comerciales deben constituirse bajo la forma de sociedad
anónima o cooperativa, su actuación natural está prevista primariamente para el
corto plazo (aunque también se admite el mediano y largo), integran el sistema
monetario al poder "crear" dinero bancario y son considerados "lazo" de unión
entre la autoridad monetaria y el público.
Por su parte, los bancos de inversión deben constituirse bajo forma de
sociedad anónima, su misión es facilitar a las empresas la obtención de capitales
fijos y créditos a mediano y largo plazo e intermediar en el mercado de capitales,
su actuación en el mercado ayuda a la consolidación y expansión de las empresas
y a su capitalización.
Los bancos hipotecarios también deben constituirse bajo forma de sociedad
anónima, su actuación abarca el otorgamiento de créditos hipotecarios urbanos y
rurales, y la intermediación en el mercado de capitales.
Las sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda, bajo la forma de
sociedades anónimas, organizan sistemas de ahorro con derecho a préstamo y
administran los ahorros recibidos afectándolos a la adjudicación por sorteo
licitación a los ahorristas conforme al contrato suscripto. Su finalidad es la
2
Ibídem, pág. 141 y ss.
6
Entidades financieras
3
VILLEGAS, Juan Manuel, Entidades financieras y Banco Central de la República Argentina, en Serie
Cuadernos, nº 56 (Mendoza, UNCu-FCE, 2002), pág. 85.
4
ARGENTINA, Ley 24.144/92 de Facultad del BCRA para establecer el uso del documento electrónico
por parte de entidades financieras, Art. 43.
7
Entidades financieras
5
JUNYENT BAS, Franciso y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Crisis e insolvencia de entidades
financieras (Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002), pág. 325.
6
ARGENTINA, Ley 21.526/96 de Entidades Financieras y sus modificatorias, art. 30 y ss.
9
Actividad del sistema financiero
El mismo Título III, contempla toda una serie de institutos a lo largo de los
artículos 34 a 35 bis, que tratan la detección, prevención, saneamiento o
eventualmente fórmulas alternativas tendientes a evitar la liquidación de una
entidad financiera.
De aquí se desprenden dos conceptos absolutamente diferenciados en
torno a la configuración de la crisis económica. Por un lado lo que puede
denominarse "dificultades económicas generales que afecten la solvencia o
liquidez de la entidad" y que puedan resolverse por las vías de regularización y
saneamiento reguladas en el artículo 34 LEF. Por el otro, la "insolvencia o estado
de cesación de pagos" que debiera aparejar necesariamente la quiebra de la
entidad financiera, pero que – como veremos – está presente en la suspensión de
operaciones y en el proceso de reestructuración del artículo 35 LEF.
Como se puede apreciar, la LEF contiene en su normativa un concepto más
amplio que el de la cesación de pagos que regula la ley concursal. En efecto, el
articulado de la LEF estructura diversas alternativas procedimentales ante la
afectación de la solvencia y liquidez de las entidades.
La insuficiencia de los procesos concursales clásicos orienta la legislación
hacia un criterio amplio de salvataje, saneamiento, reflotamiento o reorganización
de empresas en dificultades.
B. Concursabilidad e improcedencia 7
Resulta crucial aclarar que por expresa imposición del último párrafo del
artículo 2° de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras8, no son susceptibles de ser
declaradas en concurso las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321 y
24.241, ni las excluidas por leyes especiales. Las entidades financieras, como ya
dijimos, están reguladas por la ley 21.256 de Entidades Financieras y sus
modificatorias, razón por la cual necesariamente debemos recurrir el específico
régimen normativo a efectos de determinar o no su concursamiento.
En este contexto y atendiendo a las disposiciones del artículo 50 de la LEF,
podemos afirmar que las entidades financieras que actúen en el mercado como tal
7
DI TULLIO, José A. Ruiz, Concursabilidad: sujetos excluidos, AFJP mutuales aseguradoras (Buenos
Aires, Ad Hoc, 2001), pág. 960.
8
ARGENTINA, Ley 24.522/95 de Concursos y Quiebras.
10
Actividad del sistema financiero
9
ZUNINO, Jorge Osvaldo, op. cit., pág. 141 y ss.
11
Actividad del sistema financiero
D. Reestructuración de la entidad 10
10
Ibídem, pág. 141 y ss
11
FARHI DE MONTALBÁN, Diana, Reestructuración, liquidación y quiebra de bancos y entidades
financieras (Buenos Aires, Depalma, 1999), pág. 695.
12
Actividad del sistema financiero
A. Introducción
12
AMBROGI, Guillermo, La exclusión de activos y pasivos en la ley bancaria, 2da edic. (Buenos Aires, La
Ley, 1998), pág. 1191.
14
Exclusión de activos y pasivos
Vale decir que una de las finalidades esenciales del mecanismo instituido
consiste en dotar a determinados pasivos de la entidad financiera –que la ley
privilegia– la posibilidad de percibir el importe total de su crédito. Pretende,
mediante un complejo mecanismo, proteger los créditos de inversores y ahorristas
de las entidades en crisis.
Y no sólo eso, sino que mediante esta protección procura tutelar otro valor:
la confianza de los ahorristas e inversores en el sistema financiero instituido.
Protege el sistema en su conjunto, pues la confianza de aquéllos es fundamental
para un funcionamiento adecuado del mercado financiero dotado de solidez y
cohesión.
La exclusión de activos y pasivos se produce con anterioridad al decreto de
quiebra y la quiebra se efectúa con posterioridad al dictado de revocación de
autorización para funcionar como entidad financiera (ya que luego no pueden
excluirse bienes).
B. Principales características 13
13
Ibídem, pág. 1193.
15
Exclusión de activos y pasivos
La valuación que se efectúe de los activos para su exclusión deberá seguir las
reglas fijadas para la presentación de los balances de las entidades
financieras.
La medida debe ordenarse con carácter previo a la revocación de la
autorización para funcionar.
Este procedimiento consiste en una transferencia de activos y pasivos de una
entidad a otra.
Los pasivos a excluir están constituidos por los depósitos del artículo 49
incisos d y e LEF, y por los créditos del BCRA del artículo 53 LEF.
La valuación de tales importes se realiza de conformidad con las normas
contables.
El BCRA – de manera simultánea – puede disponer medidas tendientes a
restablecer la liquidez (artículo 34 LEF) y aprobar propuestas de sincronización
de los vencimientos de activos y pasivos.
En esta transferencia resultan inaplicables las normas relativas a la
transferencia de fondos de comercio (Ley 11.687).
No pueden ejercerse actos de ejecución forzada ni medidas cautelares sobre
los activos excluidos, con excepción de los créditos hipotecarios, prendarios o
derivados de una relación laboral.
A los efectos de la exclusión el juez deberá levantar las medidas cautelares.
Las medidas con causa en créditos laborales se sustituyen con el producido de
la realización.
Los actos de transferencia no están sujetos a autorización judicial y están
exceptuados del régimen de ineficacia concursal.
Se podrá solicitar judicialmente la intervención de la entidad financiera.
Esta intervención judicial produce el fuero de atracción de todos los juicios
relacionados con los activos y pasivos excluidos.
La interpretación de los preceptos debe regirse bajo un criterio restrictivo, o
mejor: estricto.
Todo el procedimiento se realiza sin un contralor judicial directo.
16
Exclusión de activos y pasivos
El artículo 35 bis primer párrafo señala que "cuando a juicio exclusivo del
BCRA […] una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones
previstas por el artículo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración en defensa
de los depositantes".16
En esta inteligencia, el banco está legitimado para autorizar las medidas de
los distintos apartados del artículo en cuestión. ¿Sólo el BCRA está autorizado?
Sí, solo el Central. De ello se derivaría que cualquier otra entidad financiera –
incluso la entidad inmersa en las causas del artículo 44 LEF – no puede autorizar
la reestructuración, ni la exclusión.
Aun ante el pedido de la propia entidad o de otra entidad de que se
excluyan activos, el BCRA tendrá la potestad de considerar si estima procedente
las determinaciones del artículo 35 bis. Las interpretaciones de las normas
financieras deben realizarse bajo un sentido estricto procurando evitar afectar
14
ZUNINO, Jorge Osvaldo, op. cit., pág. 141 y ss.
15
Ibídem, pág. 141 y ss.
16
ARGENTINA, Ley 24.485/95 de Sistema de seguro de los depósitos bancarios, art. 35bis.
17
Exclusión de activos y pasivos
Otro tema interesante a analizar es si existe un deber por parte del BCRA
de implementar esta reestructuración o es meramente una facultad. ¿Se puede
hablar de una responsabilidad por omisión? ¿Hay una violación del deber jurídico?
En relación a estos interrogantes, Barreira Delfino18 toma posición: "esta
posibilidad de reestructuración es una facultad del Banco Central ejercitable a su
exclusivo juicio. No genera una obligación de salvataje ni un derecho para exigir la
reestructuración. De modo tal que el Banco Central puede disponer la revocatoria
de la autorización para funcionar, sorteando la posibilidad de reestructuración".
Si bien es una facultad que entraría dentro de la discrecionalidad de la
administración, la decisión deberá estar fundada y motivada, no pudiendo, en
consecuencia, transformarse en una decisión arbitraria.
F. Procedimiento
17
ZUNINO, Jorge Osvaldo, op. cit., pág. 141 y ss.
18
BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de Entidades Financieras (Buenos Aires, Roberto Guido Editor,
1996), pág. 72.
19
AMBROGI, Guillermo, op. cit., pág. 1.193.
18
Exclusión de activos y pasivos
G. El pasivo excluible 20
20
Ibídem.
20
Exclusión de activos y pasivos
El artículo deja ver que los privilegios especiales tienen los siguientes
asientos: depósitos en concepto de encaje por efectivo mínimo; otros fondos
existentes a la fecha de disponerse la revocación de la autorización para
funcionar; y fondos resultantes de la transferencia de los activos excluidos.
demás créditos", lo somete a excepciones, entre las que se enuncian los créditos
de los depositantes del artículo 49, incisos d y e LEF.
El privilegio del Banco Central. El artículo 35 bis LEF señala que deben
excluirse también los créditos del BCRA. Concretamente los créditos descriptos
en el artículo 53 LEF, debiéndose respetar el orden de prelación entre los
acreedores.
Por su lado, el artículo 53 LEF dice que los fondos asignados por el BCRA
y los pagos efectuados en virtud de convenios de créditos recíprocos o por
cualquier otro concepto y sus intereses, le serán satisfechos a éste con privilegio
absoluto por sobre todos los demás créditos, con las siguientes excepciones en el
orden de prelación que sigue:
1. Los créditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda, y los
créditos otorgados conforme a lo previsto por el artículo 17, incisos b y c de la
Carta Orgánica del Banco Central, en la extensión de sus respectivos
ordenamientos.
2. Los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales,
comprendidos en el artículo 268 de la ley 20.744 y sus modificatorias. Gozarán
del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias
precedentemente expuestas, hasta su cancelación total.
3. Los créditos de los depositantes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 49,
incisos d y e de la presente ley.
H. El activo excluible 21
21
Ibídem, pág. 1.193.
22
Exclusión de activos y pasivos
realización, por un importe que no sea superior al de los distintos rubros del
pasivo mencionados en el inciso b."
La ley prevé también, la posibilidad de hacer una exclusión parcial de
activos, lo que podría tener aplicación en dos casos: cuando los activos fueran
insuficientes para hacer frente a la totalidad de los pasivos de una entidad
financiera, o cuando no hubiera entidad financiera dispuesta a asumir la totalidad
de los pasivos de otra entidad financiera.
En esos casos, se podría hacer una exclusión parcial de activos por el valor
o importe necesario para equiparar al valor de los pasivos privilegiados que se
asumen. Esto implicaría una solución parcial de los depositantes en estos casos,
que aunque sea en alguna medida podrán cobrar sus créditos y recuperar sus
depósitos a través del proceso de exclusión de activos y pasivos, sin necesidad de
recurrir a los procesos más complejos y más largos que implican una liquidación
judicial o quiebra de la entidad financiera. Por la parte no excluida, sí tendrán que
presentarse los depositantes en la liquidación judicial o en la quiebra invocando el
privilegio que resulta de la Ley de Entidades Financieras.
1. Elección de activos
¿Quién elige los activos a excluir? Los elige el BCRA: a su elección. La
entidad enajenante carece de tal facultad. ¿Debe el BCRA respetar algún
parámetro en tal elección? Prima facie la legislación financiera no establece
ningún condicionamiento al respecto.
La doctrina expresa que la normativa no limita ni a las entidades financieras
ni al BCRA en la elección de los activos excluibles, y que quedan comprendidas
todas las cuentas del balance de la entidad, pudiendo excluirse disponibilidades,
23
Exclusión de activos y pasivos
2. Valuación
La valuación se realizará "de conformidad a las normas contables
aplicables a los balances de entidades financieras". Esta valuación debe
responder al buen criterio del BCRA, ya que los acreedores que no han podido
tomar el camino de la exclusión no deberían ser despojados de una porción de
patrimonio, su única prenda.
En la ley de reforma se mantuvo básicamente el sistema de
reestructuración de entidades financieras vigente, y se incorporaron varios
principios que tanto la doctrina como la jurisprudencia fueron elaborando a lo largo
de su aplicación en los últimos años. La primera reforma que se hace en el marco
de los procesos de reestructuración, es la de que en la exclusión de activos que
permite el apartado II del artículo 35 bis, la valuación de los mismos se seguirá
haciendo de conformidad con las normas contables que fija el Banco Central, pero
–ahora- ajustándolos de acuerdo a su valor neto de realización. Se sustituyó la
referencia a la necesidad de que exista equivalencia entre los activos y pasivos
excluidos, por la de que los activos no pueden tener un valor superior al de los
pasivos privilegiados que se asuman.
También se dispone en la Ley, que el BCRA va a establecer con carácter
general las normas de valuación de los activos en este nuevo esquema. Esta
modificación, implica flexibilizar los criterios de valuación de activos y pasivos y
adecuarlos a la realidad económica, que generó al Banco Central y a todas las
entidades que han participado en los procesos de reestructuración, muy serias
dificultades para determinar cuál era el valor de los activos que se estaban
excluyendo y, además, para poder mantener en el tiempo la equivalencia entre
activos y pasivos excluidos.
Otro aspecto de indudable interés se relaciona con la responsabilidad de la
valuación: ¿quién será el responsable por la valuación de los activos? Si el BCRA
es el encargado de "seleccionar" – y valuar – los activos excluibles, deberá cargar
con la responsabilidad de sus actos.
24
Exclusión de activos y pasivos
22
UBEID, Julio [y otros], Cese de la actividad reglada, liquidación y quiebra de las entidades financieras
(Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000), pág. 53. En la obra se entiende que se induce a un enriquecimiento sin
causa.
25
Exclusión de activos y pasivos
gravado por el derecho real de garantía y descontarlo del importe por el cual fue
valuado el activo. El monto resultante de tal diferencia es el que debe excluirse.
En los casos en que ese valor residual del activo sea escaso o de poco
monto, dicho activo no debería formar parte de la exclusión, evitando sacar del
activo de la entidad financiera un bien – con todos los costos que ello trae
aparejado – cuyo valor, a la larga, no abarcaría más que una ínfima porción del
pasivo.
Y mucho menos cuando dichos importes (derecho real vs. activo) son
equivalentes. O peor, cuando el valor de la hipoteca o prenda supera el del activo
a excluirse. Caben aquí las mismas argumentaciones esgrimidas con relación a
los activos nulos.
Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que el artículo 35 bis,
apartado V inciso b LEF, expresamente exceptúa a los créditos hipotecarios o
prendarios – o derivados de una relación laboral – de la prohibición de la iniciación
o prosecución de los actos de ejecución forzada. En términos más simples: las
ejecuciones hipotecarias o prendarías no se suspenden.
I. El acto de exclusión 23
23
AMBROGI, Guillermo, op. cit., pág. 1.193.
26
Exclusión de activos y pasivos
Como puede verse, las enunciaciones del artículo 34 LEF no son taxativas,
sino que más bien dejan abierta la puerta al BCRA para que discrecionalmente
ordene las medidas que estime convenientes.
4. La aprobación del cronograma de restitución de depósitos a los depositantes
por la entidad adquirente, sincronizando los vencimientos de activos y pasivos.
Esta posibilidad también está contemplada expresamente en la LEF, cuando
dice que el BCRA podrá aprobar propuestas orientadas a restablecer la
liquidez mediante la sincronización de los vencimientos de activos y pasivos.
La sincronización de la fecha de vencimiento de los pasivos con el plazo
estimado de realización de los activos no debe ser interpretado en el sentido
de que el adquirente condiciona el pago de los depósitos al efectivo ingreso de
los fondos obtenidos, como consecuencia de la realización de los activos; esto
debido a que el acto de exclusión implicará para la entidad adquirente la
asunción personal y directa de dichas obligaciones.
5. La proposición al juez competente de la designación de un interventor judicial
de los órganos de la administración o gobierno de la entidad enajenante.
J. La intervención judicial 24
24
UBEID, Julio [y otros], op. cit., pág. 53.
28
Exclusión de activos y pasivos
1. Medida obligatoria
Si bien del sentido del artículo 35 bis, apartado III LEF, surge que se trata
de una medida facultativa, en los hechos ha resultado de aplicación insoslayable
no sólo por las funciones que debe cumplir el interventor, sino también por los
especiales efectos que conlleva la designación del mismo en el sistema de la ley
financiera.
Sin perjuicio de lo dicho, en algunas oportunidades el BCRA puede haber
peticionado la intervención judicial con anterioridad a comenzar el procedimiento
de exclusión de activos y pasivos. Esta interpretación surge de la propia ley, ya
que ésta admite que el Central asuma una determinación o una combinación de
ellas, y nada dijo con respecto a la oportunidad de ejecución de las mismas. Por
ello, puede interpretarse que – en vistas a una mayor optimización de los
resultados – primero solicite la intervención y luego disponga medidas
complementarias.
2. Fundamento
La razón justificante de la intervención reside en la tutela de los intereses
en juego (orden público económico), de los acreedores interesados en una
adecuada y transparente administración por parte de la entidad y de todos los
actores – directos o indirectos – relacionados con el procedimiento de exclusión.
Se busca, mediante esta medida, una actuación rápida y efectiva para
evitar daños que los administradores puedan causar o agravar mediante su
administración negligente.
4. Legitimación
Con respecto al sujeto legitimado para requerir la intervención, según surge
del artículo 35 bis LEF, será el BCRA. ¿Y los accionistas? ¿Pueden requerirla?
Sobre una cosa no existen dudas y es que los socios carecen de legitimación
dentro del sistema de la LEF. El artículo 35 bis LEF, no los autoriza a solicitar las
medidas de reestructuración.
La cuestión varía si de lo que se trata es de aplicar el artículo 113 LSC.
Según la ley societaria, los socios – o, en su caso, la autoridad de contralor –
pueden peticionar la intervención judicial, cumpliendo con los requisitos
establecidos por la LSC. Pues bien, pensamos que si no se hubiese dispuesto la
medida en forma previa o concomitante con la exclusión los accionistas podrían
solicitar la intervención judicial luego de seguir el mecanismo establecido por
nuestra LSC.
5. Tipo de intervención
Con la reforma a la Ley se introdujo una modificación referida a las
intervenciones judiciales que puede pedir el Banco Central en el marco del 35 bis.
El Banco Central ya no puede optar -como hacía antes- entre pedir el
desplazamiento o no de las autoridades estatutarias de administración de las
entidades.
Antes, en cada uno de los casos el Banco Central podía decidir si la
designación de un interventor judicial implicaba la designación de un mero veedor,
de un coadministrador o de un administrador. Hoy la Ley impide esa opción, ya
que la intervención judicial de una entidad implica necesariamente el
desplazamiento de las autoridades estatutarias de la administración.
Pero ese desplazamiento no es total, es al solo efecto del cumplimiento
exacto de los actos que fueran necesarios para perfeccionar la alternativa de
reestructuración por la que se hubiera optado. Se aclara en la Ley, que la
30
Exclusión de activos y pasivos
6. Interventor
El BCRA puede designar la persona que considere apta para el desempeño
de la función. El mecanismo de selección del interventor no está señalado por la
LEF, razón por la cual se entiende que es una facultad discrecional del BCRA la
de elegir dicha persona. No obstante ello, la designación debe responder a
cánones razonables, debiendo estar fundado y motivado.
¿Debe ser necesariamente una sola persona? Si bien el artículo 35 bis,
apartado III LEF, utiliza el término en singular, no existe óbice para que sean
varios. Muchas veces el trabajo interdisciplinario de varios coadministradores
puede optimizar el desempeño funcional del interventor, mejorando los beneficios
para los interesados en el proceso de exclusión.
Asimismo, el BCRA debe consignar en su demanda de intervención las
facultades que deberá revestir el interventor. Estas funciones no pueden exceder
las que corresponden a los órganos de administración o gobierno, según
corresponda.
7. Fuero de atracción
Uno de los efectos más trascendentes de la intervención judicial es el de
producir la radicación ante el juez que ordene la medida de "todos los juicios de
contenido patrimonial que afectaren a los activos excluidos o se refieran a pasivos
excluidos". En una palabra, la intervención produce el fuero de atracción, al mejor
estilo concursal, de los juicios relacionados con los activos y pasivos excluidos.
El diez a quo del fuero de atracción comienza con la sentencia de
intervención. El sentido utilizado por la LEF parece indicar que es así: la
radicación ante el juez que la disponga. Ello así, para que se inicie el fuero de
atracción no se requiere que el juez haya dado trámite a la intervención – mucho
31
Exclusión de activos y pasivos
menos que haya sido presentada - sino que se exige que el juez la haya
dispuesto.
La extensión del fuero de atracción es incluso mayor que en la quiebra 25.
Del texto de la norma surge que únicamente los procedimientos administrativos y
los juicios sin contenido patrimonial están excluidos.
Entonces, a diferencia del sistema falencial, deben radicarse ante el juez de
la intervención los procesos de expropiación (pues tienen contenido patrimonial),
los juicios por accidentes de trabajo los juicios en los que una entidad
aseguradora en liquidación estuviere citada en garantía (artículo 133, 3° párrafo,
LC).
1. La transferencia
Si bien para el BCRA y las entidades financieras intervinientes en el
procedimiento (enajenante y adquirente) la exclusión comienza a producir efectos
desde el dictado del acto administrativo analizado previamente, la efectiva
transferencia de los activos y pasivos requiere que se cumplan los recaudos
exigidos por las normas comunes. Ello así porque para que la exclusión surta
efectos –sea oponible- respecto de terceros es menester que las partes se
adapten a las legislaciones de fondo (tanto civiles como comerciales),
cumplimentando las formalidades requeridas.
Desde esta perspectiva visual, se podría prestar a equívoco lo establecido
en el artículo 35 bis, apartado V, inciso a, LEF. Esta disposición expresa que las
transferencias de activos y pasivos de entidades financieras autorizadas,
encomendadas o dispuestas por el BCRA con causa en la "exclusión" se rigen
"exclusivamente" por lo dispuesto en la LEF. Y se completa con el inciso c,
cuando establece que los actos autorizados, encomendados o dispuestos por el
BCRA no están sujetos a autorización judicial.
25
JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., op. cit., pág. 160 y ss.
26
Ibídem, pág. 160 y ss.
32
Exclusión de activos y pasivos
2. Finalidad
Lo que se pretende es que a partir del acto de exclusión, los activos
integrantes de la exclusión no puedan ser agredidos por terceros en el transcurso
que corre entre dicho acto y la efectiva realización de los actos que importan la
transferencia de los activos según la naturaleza del mismo.
El artículo 52 de la LEF señala: "habiéndose dispuesto las exclusiones
previstas en el apartado II del artículo 35 bis de la presente ley ningún acreedor,
con excepción del BCRA, podrá solicitar la quiebra de la ex entidad sino cuando
hubieren transcurrido sesenta días corridos contados a partir de la revocación de
la autorización para funcionar. Transcurrido dicho plazo la quiebra podrá ser
declarada a pedido de cualquier acreedor pero en ningún caso afectará los actos
de transferencia de los activos y pasivos excluidos realizados o autorizados de
acuerdo a las disposiciones del mencionado artículo, aun cuando estos estuvieren
en trámite de instrumentación y perfeccionamiento."
Como se desprende de este artículo, la LEF le produce una especie de
"blindaje jurídico" a los activos y pasivos excluidos durante el que dure la
instrumentación y perfeccionamiento acorde con la legislación ordinaria. Ambrogui
sostiene que sin perjuicio de que el activo queda transferido desde la emisión del
acto de exclusión, si la transferencia se frustrara por cualquier causa, la propiedad
27
del bien excluido volvería (en rigor, se mantendría) al patrimonio del enajenante.
L. Fideicomisos
27
AMBROGI, Guillermo, op. cit., pág. 1197 y ss.
28
Caso concreto es el reciente contrato de fideicomiso "Luján", al que nos referiremos más adelante.
33
Exclusión de activos y pasivos
29
Tal como ocurrió en el caso "Feigin", otra entidad en la que se utilizó la figura del fideicomiso.
30
Tal como ocurrió en el caso "Banco de Mendoza S.A.", en donde –cabe aclarar- se violó el Art. 18 de la
carta orgánica del BCRA, ya que el fideicomiso se constituyó sobre todos los bienes del activo excluido,
abarcando también bienes inmuebles, pese a que dicha norma restringe la posibilidad de fideicomiso a los
activos financieros
34
Exclusión de activos y pasivos
El dictado del acto de exclusión, como acto jurídico que es (artículo 944 del
Código Civil), trae consigo una serie de efectos, algunos de los cuales afectan a
los acreedores de la enajenante, otros a los integrantes del sistema (llámense
entidades financieras) y hasta el mismo BCRA.
El artículo 35 bis apartado V LEF contiene importantes preceptos
tendientes a excluir dicha transferencia del régimen común. Asimismo garantiza al
extremo la exclusión procurando evitar cualquier supuesto que pudiera impedir la
transmisión operada desde el dictado del acto administrativo.
1. Los acreedores
La finalidad de la norma en cuestión es obstaculizar a los acreedores
cualquier acción que se relacione con los activos excluidos, garantizando la
transferencia.
depósito por veinte días a fin de que se trabe embargo judicial y deberá
inscribirse en el Registro Público de Comercio.
2. IMPOSIBILIDAD DE INICIAR O PROSEGUIR ACTOS DE EJECUCIÓN FORZADA SOBRE
Vale decir que si los activos ingresaron con medidas cautelares a la exclusión,
saldrán de la misma –a los fines de cancelar el pasivo- sin ellas, "limpios".
Debe aclararse que aunque dicho párrafo alude al levantamiento de "embargo
y/o inhibiciones generales", se refiere a que puede levantarse cualquier medida
cautelar.
4. INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE INEFICACIA DE LA LC. El inciso c del artículo 35
bis LEF contempla otro nuevo eje de tutela: los actos autorizados,
encomendados o dispuestos por el BCRA que importen transferencia de
activos y pasivos no pueden ser reputados ineficaces respecto de los
acreedores de la entidad financiera enajenante, aun cuando su insolvencia
fuere anterior a la exclusión.
Esta disposición alude a las disposiciones de los artículos 118 y 119 LC. Cabe
entender que dichos actos no podrán declararse ineficaces pero sí caerán bajo
la sanción de otro tipo de acciones, como la de nulidad.
5. EXCLUSIÓN DE LA MASA CONCURSAL. Este efecto sólo tiene sentido en caso que
la entidad financiera enajenante sea declarada en quiebra. Entonces,
habiéndose dispuesto la falencia de esta última, los activos no serán objeto de
desapoderamiento, y por ende, no integrarán la masa concursal, aun en los
casos en que la instrumentación de tales transferencias todavía no hubiese
concluido (artículo 52 LEF). Esta excepción sólo será eficaz si la transferencia
del activo excluido logra perfeccionarse para el adquirente y que, por el
contrario, si la misma se frustrara por cualquier causa, el bien se mantendría
en el patrimonio del enajenante, y si hubiera sido decretada la quiebra de este
último, dicho bien integraría la masa activa falencial, ante la ausencia de causa
jurídica para la transferencia de dicho bien.
2. Los deudores
En relación a los deudores de la entidad, si han sido previamente
seleccionados por el BCRA, formarán parte del activo a excluir. Esta transferencia
deberá adecuarse también a las normas correspondientes al tipo de crédito.
Será necesario que se cumplimenten los requisitos de transmisión de
deuda, como por ejemplo el endoso de los títulos de crédito, la cesión de créditos
o inscripción registral de algunas garantías.
38
Exclusión de activos y pasivos
3. Los depositantes
Si bien entre las partes (entidad enajenante y adquirente) la transmisión
produce efectos desde la celebración de la misma, los efectos para con los
depositantes dependen de la actitud que ellos, principales implicados, tomen con
respecto a la exclusión del artículo 35 bis, LEF.
Como dijimos, la transmisión de los depósitos puede asimilarse a una
cesión de deuda que se perfecciona con la celebración del contrato de
transferencia. Interesa especialmente la situación en la cual el cedente de la
deuda queda liberado frente al contratante originario.
31
AMBROGI, Guillermo, op. cit., pág. 1197 y ss.
40
Exclusión de activos y pasivos
32
Ibídem, pág. 1197 y ss.
41
Exclusión de activos y pasivos
P. Constitucionalidad 33
33
Ibídem.
42
Exclusión de activos y pasivos
de bienes de una entidad cesante a una solvente y el BCRA actuaría como juez y
parte en perjuicio de terceros.
Los actos de exclusión de activos y pasivos se realizan sin contralor judicial
y no pueden ser revisados en el proceso falencial de las entidades. Por ello
resulta inadmisible que el BCRA órgano designado para este proceso
paraconcursal, no sea responsable por sus actos. Asimismo, resulta
inconstitucional por pretender una resolución administrativa de la crisis y no
efectuarlo a través de una resolución concursal. EL BCRA sustituye al juez en la
reestructuración de la entidad ya que invade la esfera de competencia judicial al
autorizar la transferencia de activos y pasivos al banco adquirente.
Por ello, el BCRA, los fideicomisos y terceros intervinientes en el proceso
son sujetos pasivos de acciones resarcitorias sin que puedan ser aplicadas las
disposiciones de exención de responsabilidad por culpa del artículo 49 de la carta
orgánica de BCRA.
Contra estas opiniones, existe la letra de la LEF que expresamente deja en
claro la falta de revisión judicial (salvo arbitrariedad o irrazonabilidad manifiestas),
la no intervención de los terceros en la transferencia de los activos, la capacidad
que posee el BCRA para dictar los actos administrativos que dan origen a este
proceso y su exclusiva aplicación al supuesto de autos sin posibilidad de ser
discutida en sede judicial. Asimismo, se debe tener en cuenta que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido sobre la constitucionalidad del
sistema.34
No existiría violación a la ley concursal ya que ésta enumera en forma
taxativa los actos ineficaces de pleno derecho, por conocimiento del estado de
cesación de pagos y en forma restrictiva, y requiere como presupuesto la
existencia de un perjuicio para los acreedores.
Como puede apreciarse, las aguas se encuentran divididas respecto de la
constitucionalidad de este instituto y su viabilidad en nuestro sistema legal, aun
cuando se pretenda que resulta beneficioso para el sistema financiero y los
ahorristas, se debe reconocer que resulta violatorio de todo el sistema concursal
34
PONS, Juan Oscar, Fallo de la Corte Suprema que limita el uso de los decretos de necesidad y
urgencia. Consumidores Argentinos c/EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/ amparo ley 16.986, en
http://constitucionweb.blogspot.com/2010/05/condiciones-de-validez-constitucional.html [Jul/11].
43
Exclusión de activos y pasivos
A. Introducción
35
ARGENTINA, Ley 21.526/96…, op. cit.
46
Revocación de la autorización para funcionar
1. La autoliquidación
2. La liquidación judicial
3. La quiebra
36
MENDOZA, TERCER JUZGADO DE PROCESOS CONCURSALES Y REGISTROS DE MENDOZA, Autos
n°5529 - Banco Mendoza p/cese de actividad reglada, 7-8-2000.
47
Revocación de la autorización para funcionar
37
MAGALHAES, Mario, Disolución y liquidación de entidades financieras (Buenos Aires, Depalma, 1991),
pág. 84.
48
Revocación de la autorización para funcionar
38
Escritos y fallos proporcionados por Prof. H. Fragapane:
Expte. 38.039/96 - "Botbol, José c/Banco Central De La República Argentina s/ordinario” - CNCOM - SALA B -
28/06/2007.
Expte. N° 33215 carat. “COMPAÑÍA FINANCIERA LUJÁN WILLIAMS S.A. p/liquidación judicial”.
Expte. N° 33.215 carat. "COMPAÑÍA FINANCIERA LUJAN WILLIAMS S.A.P/Cese Activ. Reglada",
22/02/2011 - BANCO HIPOTECARIO S.A. S/ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL CSJN.
50
Revocación de la autorización para funcionar
Negociaciones iniciadas con dos entidades financieras del sistema a los fines
de lograr la transferencia total del paquete accionario de la entidad.
Contacto con empresarios locales a los fines de lograr la incorporación de
nuevos inversores a la sociedad.
Inicio de una campaña de captación de nuevos depósitos, e intensificación del
recupero de su cartera.
Durante el segundo trimestre del año 2000, la entidad sufrió una importante
caída en sus depósitos, 4,4 millones de pesos, por lo que tuvo que recurrir al
apoyo del BCRA mediante redescuentos y adelantos transitorios. La entidad
solicitó, a través de su presidente, el encuadramiento en los términos del artículo
35 bis de la LEF, atento la imposibilidad de superar a través de un plan de
regularización y saneamiento la situación por la que atravesaba.
En este contexto, la entidad se encontraba encuadrada en los supuestos
del artículo 44 inciso c de la LEF, no obstante lo cual, se entendió que previo a
resolver la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera,
correspondía considerar alguna de las medidas de reestructuración previstas en el
artículo 35 bis de la LEF, en defensa de los depositantes.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que la entidad no había logrado
revertir, por sus propios medios, su delicada situación, el 26 de mayo se dispuso
la exclusión de los activos y pasivos privilegiados de Compañía Financiera Luján
Williams S.A. comprendidos en la oferta de Banco Sudameris Argentina S.A. y se
autorizó la transferencia de los activos excluidos a favor de Banco Regional de
51
Revocación de la autorización para funcionar
39
MENDOZA, PRIMER JUZGADO DE PROCESOS CONCURSALES Y REGISTROS DE MENDOZA, Autos
n° 33.085 - Cía Financiera Lujan Williams S.A. p/ interv judic, 14-9-2000.
52
Revocación de la autorización para funcionar
40
ZUNINO, Jorge O., Sociedades Comerciales. Disolución y liquidación (Buenos Aires, Astrea, 1987), 2 v.
2, pág. 177.
53
Revocación de la autorización para funcionar
Vale aclarar que para el año 2000 no había sido introducida la reforma a la
ley 21.526 – que fue publicada en septiembre de 2003 en el Boletín Oficial – por lo
que estaba vigente el antiguo procedimiento del artículo 35 bis que sólo permitía
excluir de la entidad financiera en crisis activos que fueran equivalentes a los
pasivos privilegiados. Como ya se explicara, la ley 25.780 ha modificado la regla
de la equivalencia de activos y pasivos excluidos, permitiendo que los activos
excluidos, ajustados a su valor neto de realización, puedan ser inferiores a los
pasivos excluidos.
En el escrito, Dasso expone que la exclusión de activos y pasivos del
patrimonio fue realizada en forma unilateral por los interventores judiciales, según
instrucciones del propio BCRA, invocando en apoyo de tal "viciado procedimiento"
–según el abogado – las normas de la LEF artículo 35 bis a, b y c, conforme a la
ley 24.485 artículo 32.
Esta exclusión está prevista en la LEF, como ya dijimos, a favor de:
Según Ambrogi41, el privilegio absoluto del Banco Central sólo resulta tal en
el supuesto de procesos concursales pero no cuando la entidad está in bonis. Por
ello, no corresponde extender la preferencia del proceso concursal a la
reestructuración de la entidad financiera. El crédito del Banco Central no ostenta
privilegio en la liquidación judicial de las entidades financieras; en tanto la regla en
los procesos paraconcursales viene dada por las preferencias concursales, el
crédito del BCRA no es un pasivo excluible.
Siguiendo con el análisis de la acción de inconstitucionalidad, en el caso de
Luján Williams se planteó que el artículo 35 bis II a, b y c contiene como exigencia
41
AMBROGI, Guillermo, op. cit., pág. 1.197.
54
Revocación de la autorización para funcionar
42
ESPARZA, Gustavo, Responsabilidad del Banco Central por la Actividad Financiera (Buenos Aires, La
Ley, 2000), pág. 99 y ss.
43
Ibídem, pág. 103
56
Revocación de la autorización para funcionar
44
IHERING, Rudolf Von, La lucha por el derecho (México, Cajica, 1957), pág.127.
57
Revocación de la autorización para funcionar
ARGENTINA, Ley 24.144/92 de Facultad del BCRA para establecer el uso del documento electrónico
por parte de entidades financieras.
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