Derecho Penal y Procesal - Nakasaki

CfcSA* NAKAZAKI S€»VlGON
EL
DERECHO
PENAL y
PROCESAL
PENAL
DESDE LA PERSPECTIVA
DEL ABOGADO
PENALISTA LITIGANTE
EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
DESDE LA PERSPECTIVA DEL ABOGADO PENALISTA LITIGANTE
CÉSAR NAKAZAKI SERVIGÓN
EL
DERECHO
PENAL y
PROCESAL
PENAL
DESDE LA PERSPECTIVA
DEL A B O G A D O
PENALISTA LITIGANTE
Av. Angarrios Oeste 526, Urb. Miradores

Miradores, Lima - P e r ú ® (01) 710-8900
www.gacetajrjridica.com.pe
BIBLIO TECA N A C IO N A L D E L PERÚ
Centro Bibliográfico N acional
344 Nakazaki Servigón, César, 1962-

N 18 El derecho penal y procesal penal desde la perspectiva del
abogado penalista litigante / César Nakazaki Servigón.-- l a ed.~
Lima : Gaceta Jurídica, 2017 (Lima : Impr. Edit. El Búho).
828 p. : il., diagrs. ; 25 cm.
Incluye referencias bibliográficas.

D.L. 2016-16447
ISBN 978-612-311-409-1
1, Derecho penal - Perú - Interpretación y aplicación 2. Derecho

penal - Aspectos jurídicos 3. Derecho penal - Perú - Casos 4.
Derecho procesal penal - Perú - Interpretación y aplicación 5.
Derecho procesa! penal - Aspectos jurídicos 6. Derecho procesal
penal - Perú - Casos 7. Justicia penal, Administración de - Perú 8.
Perú. [Código procesal penal (2004)] - Interpretación y aplicación I.
Título.
BNP: 2017-0205
EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

DESDE LA PERSPECTIVA DEL ABOGADO PENALISTA LITIGANTE
© César Nakasaki Servigón

© Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: Enero 2017
3440 ejemplares
Hecho el depósito legal en ¡a Biblioteca Nacional de! Perú
2016-16447
ISBN : 978-612-311-409-1
Registro de proyecto editorial
31Í01221601359
Prohibida su reproducción total o pardal
D.Leg. N ° 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Wilfredo Gallardo Calle
G a c e t a J u r íd ic a S .A .
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Impreso en; Imprenta Editorial El Búho E.1.R.L,
San Alberto N ° 201, Surquillo
Lima - Perú
Enero 2017
A mi amada esposaJumie y a mis queridos hijos
César, M aría Isabel y Naomi, que son la fuente
de energía para seguir luchando.
A mis padres, César y Consuelo,

a cuyo amor debo lo que soy.
A mi maestroJosé Antonio Santos Chichizola,

por haberme enseñado y testimoniado
el significado de ser abogado defensor.
A mis alumnos, por quienes sigo tratando

incansablemente de demostrar que el Derecho
que aprenden sí puede y debe ser realidad.
A mi equipo de colaboradores que, a lo largo

del tiempo, con su ilusión y trabajo permiten
las defensas motivo de las reflexiones que comparto.
Introducción
A lo largo del tiempo aprendí, en el difícil ejercicio de la abogacía, por

qué Eduardo J. Couture111, el gran maestro uruguayo, señala este como pri
mer mandamiento del abogado: estudia.
Sin el conocimiento del Derecho es imposible comprender el drama hu
mano que constituye el caso penal.
El conocimiento del Derecho determina los hechos, pruebas y argumen
tos necesarios para la defensa eficaz que se debe brindar al ser humano so
metido a persecución penal en un proceso con todas las garantías, único ca
mino para alcanzar justicia y no venganza.
Rápidamente comprobé que solo el conocimiento del Derecho, de la
legislación, jurisprudencia y doctrina (la teoría del delito, la prueba, las ga
rantías procesales constitucionales, las nulidades procesales, etc.) permiten
acceder a las herramientas jurídicas que el defensor necesita para asegurar la
defensa técnica en el caso penal.
El compendio de artículos que presento gracias a Gaceta Jurídica es el
resultado de mi actuación como defensor a partir de una visión funcional o
práctica del Derecho: su empleo es para solucionar legalmente los problemas
que viven los seres humanos que participan en un proceso.
Como estudiante en la facultad de Derecho aprendí las diversas institu
ciones jurídicas, siempre desde la búsqueda de su utilidad para la ayuda a las
personas; por ejemplo, los alimentos para que un niño duerma en una cuna
y pueda tener su leche, el hábeas corpus para salvar a una persona de un en
carcelamiento arbitrario y no tener que pagar coimas, las nulidades procesa
les para ganar casos por derrumbe, etc.1*
(1) CO U TU RE, Eduardo J. Los mandamientos del abogado. 5a edición. Facultad de Detecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1956.
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
Al inicio de mi carrera, en mi querido Chiclayo, una tinterilla con una

sensual sobrina había convencido a jueces para despojar a una humilde y an
ciana comerciante de quesos del mercado de parte del terreno donde tenía
su casa. Enfrenté a un juez civil y a un secretario, que era el juez de hecho.
Como no iba a caer en el soborno, pensé que debía lograr un caso jurídica
mente muy difícil que no podrían resolver; débiles, los forzaría a una sen
tencia mal hecha en el menor tiempo, con la esperanza de que, en la Sala Ci
vil, en la que sí había dos excelentes jueces, lograría que mi patrocinada sea
declarada propietaria.
Recurrí a un viejo amigo de tantas batallas, el insigne autor italiano Fran
cesco Messineo, y en su tratado® encontré la preciosa acción de declaración
de certeza del derecho de propiedad y la formalicé en una demanda. Como
proyecté, el juez civil y el de facto (el secretario) jamás habían escuchado de
la acción declarativa, no sabían qué hacer. Los presioné con escritos quince
nales, semanales y diarios: por enésima vez, emita sentencia. Se sentenció e
interpuse recurso de apelación con la advertencia a los traferos que toda sen
tencia que dicten lograría que sea revocada.
Además de ello, había una denuncia penal por usurpación contra la po
bre anciana, pues la tinterilla quería amedrentarla para que no luche por su
propiedad. Repetí la estrategia del caso difícil neutraliza al corrupto, que en
el caso penal era el fiscal, no el juez. Recurrí a la fascinante teoría del bien ju
rídico, motivo de mi tesis de bachiller, la combiné con derechos reales, clases
de posesión, fundamento del interdicto y planteé un caso de atipicidad por
que el bien jurídico protegido en el tipo de usurpación es la posesión y los
derechos reales sobre la nuda propiedad (usufructo, uso y habitación). Postu
lé que en el caso de la posesión se tutela a la posesión legítima y la ilegítima
de buena fe; el Derecho Penal no protege a la posesión ilegítima de mala fe
o viciosa. Finalmente, todo salió bien: mi querida patrocinada M aría Eufa-
lia Vásquez Collantes recuperó su propiedad y en el caso penal fue absuelta.
Logré la revocatoria de media docena de sentencias de otros casos, has
ta que el juez civil y el de hecho izaron bandera blanca. Me costó muchas
amanecidas, sábados y domingos, que se convirtieron en el tiempo necesa
rio para lograr ejercer libremente la abogacía, como la aprendí ilusionado 2
(2) M ESSINEO, Francesco. M anual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jutídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1971.
8
Introducción
en Los mandamientos del abogado de Couture(3), E l alm a de la toga de Oso-

rio(4)*y Abogacía y abogados de Martínez Val(J).
Esta es la fórmula que hasta hoy utilizo para poder defender solo em
pleando el Derecho, no el lobby y el soborno, entablando una relación sana,
no amigable o fácil, con los operadores del Derecho.
Como he narrado anteriormente, en mi primer año de abogado fui con
vocado por el padre Alvarado al penal de mujeres de Lambayeque, asumien
do decenas de defensas de procesadas por terrorismo y, luego, de procesados
del penal de varones provenientes de todo el norte del Perú, pues los tribu
nales de jueces sin rostro funcionaron en el distrito de Picsi, en la provincia
de Chiclayo. Tomé los casos con gran preocupación y responsabilidad, todas
las acusaciones eran por penas no menores a 20 años de cárcel.
Estas defensas las realicé en condiciones muy duras. La falta de recursos
económicos de los defendidos no permitía falsos expedientes, la lectura era
imposible, decenas de tomos formaban los expedientes judiciales y la sala de
lectura, diminuta y calurosa, era rematada con la falta de sillas. El día a día
era estudiar parado 30 tomos. Armé las teorías del caso solo contando con
la acusación y, alguna vez, con parte del atestado policial.
Tuve una gran colaboradora, la autora española Carmen Lamarca Pé-
rez(6)*, quien a través de su obra me permitió conocer los tipos penales del de
lito de terrorismo, en especial, el mortal, por abusiva aplicación, supuesto tí
pico de colaboración con organizaciones terroristas.
Trabajé la tipicidad del delito de terrorismo junto a la no exigibilidad
de otra conducta, que me enseñó Juan Bustos Ramírez con la magnífica fra
se “ el Derecho no se ha hecho para héroes o santos, sino para personas co
munes y corrientes”*71. Trabajé la teoría de la prueba, requisitos de validez y
eficacia probatoria, con otro excelente com pañero: H ernando Devis
(3) CO U TU RE, Eduatdo J . Ob. cit,

(4) OSORIO, Ángel. E l alm a de la toga. 10a edición. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1981.
(5) M A RTÍN EZ VAL, José María. Abogacía y abogados. Bosch, Barcelona, 1981.
(6) LAM ARCA PEREZ, Carmen. Tratamiento jurídico del terrorismo. Centro de Publicaciones del
Ministerio de Justicia, Madrid, 1985.
(7 ) B U ST O S RAMÍREZ, Juan. M anual ck Derecho Penal. Parte General. 3* edición. Editorial Atiel,
Barcelona, 1989.
9
Echandía<3). Ello me permitió corregir el grave error de condenar sobre de

claraciones de solicitantes del beneficio por colaboración eficaz.
Gran utilidad en las defensas me brindó el conocimiento del Derecho
Humanitario y el Derecho de los Derechos Humanos.
Con la Convención de Ginebra logré que los jueces entiendan que los
médicos no ven enemigos, sino pacientes a los que deben asistir sin ningu
na consideración ajena a la medicina. Los magistrados finalmente reconocie
ron actos médicos y no actos delictivos de colaboración con el terrorismo.
El Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos me sirvieron para lograr que se reco
nozca la ilegalidad de la prueba de oro de la justicia antiterrorista: las ma
nifestaciones policiales. Ellas se tomaban sin abogado, con la supuesta le
galidad que daba la renuncia a defensor porque le bastaba al detenido la
presencia de la Fiscalía o sin informarle al detenido que tenía derecho de
no incriminación.
Varias sentencias absolutorias por buenos jueces sin rostro que se fueron
incorporando a un subsistema de justicia muy duro reconocieron la falta de
eficacia probatoria de prueba producida violando derechos fundamentales.
Era difícil en aquel tiempo saber cuándo el tribunal tenía buenos jueces,
pues se decía que como las audiencias eran muy largas (el juicio iniciaba y ter
minaba el mismo día), en las noches ya no estaban tras el gran espejo, que era
lo único que teníamos al frente acusados y abogados. En una ocasión, luego
de horas de alegato nocturno, frente a la duda de jueces durmiendo, única
mente gesticulé sin pronunciar palabra. Fue solo unos instantes, pues por el
paríante distorsionador escuché una voz robótica que dijo: “Doctor, ¿qué le
pasa?”, a lo que respondí: “Nada, señor Presidente, solo quería comprobar
que me seguían escuchando” ; “Siga, siga doctor”, expresó la voz distorsio
nada y retomé el alegato con la misma pasión y fe en el Derecho. Sabía que
el defensor era la única esperanza de libertad del acusado.
En los casos de terrorismo era todo o nada, absolución o máxima pena.
De allí que tuve especial cuidado de defender únicamente casos en los que el
análisis jurídico me permitía proyectar una sentencia absolutoria.8
(8) D E VIS E C H A N D ÍA j Hernando. Teoría general de la prueba judicial. 6a edición. Zavalia, Buenos
Aires, 1988.
Introducción
Se logró justicia a través de sentencias absolutorias de varias modestas

personas de Tumbes, Piura, Lambayeque y Cajamarca. Recuerdo que el ca
mino se hacía largo a las salidas muy de noche del Penal de Picsi. A lo lejos,
pequeñas luces de familiares que esperaban saber el sentido del fallo; algu
nos colegas temblaban, querían huir, conscientes que la falta de defensa efi
caz había terminado en condena. Gracias a mi fe en el Derecho siempre lle
vé una buena noticia, pues incluso en las muy pocas condenas por casos de
terrorismo, el patrocinado y familia sabían que se había dado la máxima ba
talla legal en su defensa.
M i biblioteca se fue formando con las defensas que me tocó realizar;
siempre procuro, al asumir un caso, contar con la mejor doctrina a la que
pueda acceder. Y desde hace ya varios años, a partir de la instalación en el
Perú del Derecho de los casos, con la jurisprudencia nacional y extranjera
que necesita la preparación de la defensa eficaz.
Por cierto, el conocimiento para armar la defensa eficaz no solo es jurí-
dico-penal, pues hay que recurrir casi siempre a otras ramas del Derecho y
de la ciencia. Si algo debe caracterizar al defensor es su capacidad para en
tender los hechos mediante conocimientos que van más allá del campo pe
nal y jurídico.
Decenas de defensas de médicos me enseñaron que solo comprendien
do los actos médicos (anamnesis, examen clínico, diagnóstico y tratamiento)
podría construir una defensa. Así, por ejemplo, el conocimiento del halota-
no, componente que se usaba en la anestesia, y la necrosis celular subhepáti
ca como reacción idiosincrática permitió la absolución de anestesiólogos de
supuestos homicidios culposos.
La defensa de contadores públicos me hizo conocer los principios de
contabilidad generalmente aceptados y las normas internacionales de audito
ría. Con ellos pude demostrar la existencia de un ejercicio regular de la pro
fesión del contador y no de fraude contable.
Es por ello que las ciencias hasta hoy me permiten preparar las defen
sas que exigen los casos penales; en el caso de la medicina, ella es de mucha
utilidad para decenas de casos de homicidio.
M i primera defensa penal fue un parricidio. Se acusó a mi defendido
de matar a su padre y en la declaración policial aparecía confeso; empero,
el patrocinado sostenía que era inocente y que había declarado bajo tortura.
Busqué una fotografía (no había videos) y un testigo presencial y, estudian
do el expediente, ¡lo encontré! El protocolo de necropsia establecía cómo
11
habían matado a la víctima. En la supuesta confesión, el acusado decía que

había atacado a su padre en la cabeza utilizando un adobe. Comprendí que
si la confesión era verdadera, el protocolo de necropsia debía recoger que la
víctima murió por los golpes con el adobe en el cráneo.
Le pregunté a mi querido padre, gran pediatra lambayecano que go
zaba de las defensas de su hijo, qué especialidad de la medicina determina
ba las causas de la muerte en la manera que requería. M e respondió que esa
respuesta la podía obtener del patólogo forense, especialidad que no había
en Chiclayo. Le pedí que me dijera cuál era la más parecida y me indicó que
se trataba de la anatomopatología y que esta la practicaba un primo, Víctor
Linares Baca, quien luego como perito me permitió realizar muy buenas de
fensas. Es bien sabido que el defensor penal necesita de excelentes profesio
nales que realicen pericias.
Visité de inmediato al médico anatomopatólogo y le pedí que estudie
el protocolo de necropsia y luego me diga si coincidía con la agresión que se
señalaba en la manifestación policial. La respuesta fue contundente: no ha
bía coincidencia. La muerte no se produjo por el impacto del cráneo con un
adobe porque las fracturas consignadas en la necropsia eran muy profundas,
siendo imposible que se produzcan utilizando adobe.
Dudé de la respuesta del médico, a lo que este me explicó la dureza del
cráneo y le pedí que lo demostremos con un experimento que le propuse.
Para dicho experimento necesitaba cráneos humanos. El buen defensor ne
cesita capacidad para conseguir los medios de defensa. Pensé ¿dónde conse
guir cráneos si no hay facultad de medicina en Chiclayo? La opción era cla
ra: el cementerio. Fui a dicho lugar y en un rápido análisis psicológico de
rostros, identifiqué a quien sería mi proveedor de cráneos.
Traje adobes del mismo lugar del crimen con constatación notarial, in
vité a almorzar al anatomopatólogo y luego de una rica comida, como siem
pre prepara mi madre, empezamos el experimento. Observé maravillado que
luego de romper los adobes en los cráneos no se producía la lesión descrita
en el protocolo de necropsia. Incluso mayor fue mi sorpresa cuando el mé
dico me explicó que el cráneo de un cadáver es menos fuerte que el de una
persona viva.
Convencí al doctor Linares de actuar en el juicio como perito y fuimos
con la siguiente teoría del caso: la fiscalía no probaría que el acusado era au
tor de parricidio porque la prueba de cargo, la confesión, no tenía valor pro
batorio al haber sido obtenida con tortura, lo que demostraría establecien
do la falsedad de la forma de muerte supuestamente confesada. N o se había
12
Introducción
matado a la víctima golpeando el cráneo con adobes, lo que acreditaría con

una pericia anatomopatológica consistente en el experimento de cráneos y
adobes de la escena del crimen.
La Sala aceptó y el perito médico procedió a romper adobes en tres crá
neos, para luego evidenciar que no tenían la fractura descrita en el protoco
lo de necropsia. La pericia, más la posibilidad que los autores hayan sido los
hijos mayores de la pareja de la víctima, quienes desaparecieron la noche del
crimen, llevó a una absolución de la acusación por parricidio.
Tuve también otra defensa muy complicada de asesinato de la que se ce
lebraron hasta cuatro juicios. El primero, absolución por mayoría; el segun
do, lo frustré al enterarme por inteligencia que iban a condenar; el tercero,
absolución por unanimidad; y, en el cuarto, en el que ya no participé, con
proyección de condena, el patrocinado fue a la lectura de sentencia para aca
bar con el drama que el proceso significó para su familia. Siempre sostuvo
ser inocente y sus palabras finales me dejaron una profunda reflexión: “Ojalá
hubiese matado a alguien, al menos al padre de la víctima (que era un feroz
persecutor del caso) para que esté justificada la condena que me impondrán” .
En esta defensa desarrollé una teoría de la prueba indiciaría que me sirve
en todos los casos de homicidio, la llamé la regla del M OM : motivo, oportuni
dad y medio. Me inspiré en los juicios que se celebran en los Estados Unidos.
Como motivo, la Fiscalía postulaba que mi defendido había mantenido
relaciones sexuales con la víctima, una menor de edad, y que, en tanto esta
amenazó con denunciarlo, él la mató. Reexaminando la prueba volví a leer
el protocolo de necropsia y el forense había consignado himen compatible
con complaciente. Consulté con un experimentado médico legista y me ex
plicó que el término respondía al examen de un cadáver en el cual la flexibi
lidad del himen podía responder a que era complaciente, pero también a los
efectos del proceso que significa la muerte.
La regla de la incertidumbre me permitió sostener que al ser posible que
el himen no haya sido complaciente, la duda se extendía a que la víctima no
tuviese relaciones sexuales, con lo que el homicidio se quedaba sin móvil que
vincule al defendido.
El recurrir a otras ramas del Derecho igualmente fue muy valioso.
Con el Derecho Tributario demostré, en un juicio en el que la Superin
tendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) par
ticipaba como parte civil, que los efectos y las ganancias del peculado y el
cohecho no eran rentas que pudieran ocultarse para configurar delito de
13
defraudación tributaria. Con ello impedí una inconstitucional doble conde

na por los mismos hechos que, precisamente, derivaron en condena por de
litos de función.
Igualmente, el Derecho Tributario me permitió corregir un serio error del
sistema judicial: condenar por delito de defraudación tributaria sin que haya
resolución de determinación de deuda firme. Según el Código Tributario, la
renta no solo se prueba, sino que existe con la resolución de determinación.
El Derecho Administrativo me ayudó a establecer que la existencia de las
situaciones de peligro de naturaleza climatológica, riesgo de lluvias intensas,
no se prueba con el análisis de información que el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) hace del Sistema Electrónico de Con
trataciones del Estado (Seace), sino con las informaciones y registros del Sis
tema Nacional de Gestión de Riesgos (Sinager), específicamente del Servicio
Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú (Senamhi).
También el Derecho Administrativo ha servido para que, en los proce
sos penales, se entienda que la existencia de saldos de libre disposición que
justifiquen una modificación presupuestal no se demuestra con pericia con
table, sino con el registro del Sistema Integrado de Administración Financie
ra (SIAF) de la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de
Economía y Finanzas.
Acudí al Derecho Civil -específicamente, al Derecho de Sucesiones-
para establecer la atipicidad del hecho que un albacea o ejecutor testamen
tario no haya entregado bienes a una de las herederas respecto del tipo de
apropiación ilícita, ello, pues el bien jurídico protegido por dicho tipo pe
nal es la posesión. El albacea o ejecutor testamentario no es poseedor, sino
un servidor de la posesión.
Para defender a la conductora de televisión Magaly Medina durante va
rios años y muchos casos tuve que trabajar el contenido de derechos consti
tucionales, libertad de expresión e intimidad, y sus límites.
En el caso de las prostivedetes, nunca el Poder Judicial ni el Tribunal
Constitucional respondieron al argumento central de la defensa: la prosti
tución clandestina es un ilícito administrativo y no se encuentra dentro del
ámbito del bien jurídico intimidad.
Incluso, en el caso del jugador de fútbol Paolo Guerrero, el único en que
hubo condena efectiva en primera instancia (revocada en segunda instancia
por pena suspendida para Magaly Medina y absolución para Ney Guerre
ro), las autoridades jurisdiccionales no fundamentaron por qué la directora
14
Introducción
de un medio de prensa debe ser ía garante de la veracidad de la fecha de una

fotografía producida por uno de los equipos periodísticos; menos se justifi
có la no admisión del testimonio del periodista Jaime Bayly, quien había rea
lizado una investigación sobre el caso, y del periodista Efraín Trelles, quien
señaló públicamente haber escuchado a varios jugadores nacionales recrimi
nar a Paolo Guerrero su falta de compromiso por haber salido la noche an
terior al partido Perú-Brasil, información de la que dio cuenta la revista que
dirigía Magaly Medina y que fue el objeto del proceso penal.
Defendí a todos los altos funcionarios públicos del Estado: presidente,
ministros, congresistas, jueces supremos, Presidente del Comando Conjunto
de las Fuerzas Armadas y sus comandantes generales, presidentes regionales,
alcaldes provinciales, etc. Para brindar defensa eficaz, tuve que aplicar, con
la mayor profundidad, Derecho Constitucional, Internacional y Administrati
vo, por ejemplo, para fijar los ámbitos de competencia funcional en diversos
sistemas del Estado: defensa interior, inteligencia, presupuesto, entre otros.
Han sido varios los problemas jurídicos que tuve que tratar de resolver,
en casi todos los casos, como pionero de un Derecho nacional aún en cons
trucción respecto de diversos temas, de los que resalto como muestra el ar
gumento de que el Presidente de la República no es autor de peculado por
que no tiene el deber de función específico de administrar fondos públicos.
Este no fue acogido en el caso de la CTS a Vladimiro Montesinos, pero tiem
po después sí fue aceptado en el caso de los diarios chicha.
Desarrollé las potestades militares del Presidente de la República para es
tablecer que no tiene el Comando de las Fuerzas Armadas para ordenar ope
raciones militares ni la orden de matar; sin embargo, no fue aceptado para
justificar la condena como autor mediato por dominio de la organización en
el caso Barrios Altos y Cantuta. El cuestionamiento a esta sentencia no es por
el tipo de autor utilizado (de allí que resultan inútiles los trabajos sobre el au
tor mediato en estructuras de poder), sino la prueba; el uso arbitrario de los
indicios contingentes para fabricar, desde mi conocida posición, una conde
na injusta que también alcanzó a la imputación por los secuestros de Gustavo
Gorriti y Samuel Dayer. Resalto que no hay estudios sobre la prueba en este
caso. En el análisis de la prueba de la política antiterrorista con indicios con
tingentes, no postulados por la acusación y conocidos recién en la sentencia,
está la clave para una crítica jurídica, no política o ideológica del caso.
Mis defensas de miembros de las Fuerzas Armadas en causas penales ge
neradas por la defensa del Perú contra organizaciones terroristas son uno de
los frentes más intensos de batallas legales que sigo sosteniendo.
15
El conocimiento del Derecho Internacional Humanitario me permite

afirmar que en el Perú no hubo un conflicto armado interno, como se pre
tende imponer con la ideología, dejando al margen el Derecho. Las orga
nizaciones terroristas no cumplen con el elemento capacidad de respetar el
Derecho Humanitario, trato digno al prisionero y la no afectación de civi
les; por ello, no pueden tener la calidad de combatientes de un conflicto se
gún el Derecho Internacional Humanitario.
El manejo de los sistemas de implementación del Derecho Internacional
al Derecho interno permite evitar condenas tipificando los hechos cometi
dos antes de la incorporación al Código Penal en 1998 como delitos de lesa
humanidad. Esta categoría, sin embargo, sí es utilizada, controvertidamente,
para la imprescriptibilidad y la eliminación de la cosa juzgada.
Son varios los temas que solo menciono en esta introducción al primer
libro que puedo ofrecer a la comunidad jurídica. Prometo desarrollarlos su
ficientemente en otras entregas que haremos con Gaceta Jurídica, institución
que no deja de contagiarme con su constante esfuerzo por mejorar la aplica
ción del Derecho en el país.
Agradezco a todos los queridos seres humanos que hacen posible estas
reflexiones: padres, familia, colaboradores, patrocinados y sus seres queridos.
N o puedo terminar sin reconocer el apoyo que en estos últimos años me
viene brindando mi apreciado asistente y joven colega Exson Vilcherrez Ato.
Defensores, a ustedes particularmente dirijo este esfuerzo, para alentar
los a seguir creyendo y luchando con el Derecho por los seres humanos que
dependen de los abogados en los momentos más complejos de sus vidas. Solo
así, con defensa eficaz en cada caso, ayudaremos a que la sociedad peruana
alcance la justicia que necesita para existir.
16
P R IM E R A PARTE
D E R E C H O P E N A L . PARTE G E N E R A L
CÁPÍTIJLO I
BA SES DE UNA TEORÍA GENERAL
SO BRE E L BIEN JURÍDICO
I. INTRODUCCIÓN
La finalización del siglo X X dejó un saldo desfavorable para el Derecho;
en las conciencias de las gentes (verdadero soporte del ordenamiento jurídico)
queda un cúmulo de expectativas truncadas, de ilusiones no cristalizadas,
puesto que a pesar de los siglos de existencia, este noble instrumento, que es
el Derecho, aún no logra dar a la Humanidad su real contribución.
La crisis de valores que, básicamente, aqueja a los seres humanos, es fac
tor determinante del saldo negativo que, tristemente, se debe señalar para el
Derecho, ya que ha ocasionado una grave disonancia en la estructuración del
sistema jurídico.
Mientras que en el plano doctrinal (o ideal) la visión integral que en la

actualidad informa a la “Ciencia Jurídica”, señala que el fenómeno jurídico
para ser captado, y por ende regulado correctamente, debe ser considerado en
sus tres momento: fáctico, valorativo y normativo; en el plano pragmático (o
real) el fenómeno jurídico es asumido en forma parcial o unilateral como conse
cuencia, esencialmente, de la decisión arbitraria de los titulares del tus imperium.
La disonancia estructural del sistema jurídico que se señala, suscita que
en el Derecho positivo, se califiquen de “legales" situaciones abominables para
toda persona que considere al Derecho como mucho más que un medio para
la obtención de los intereses de grupo; de estas espurias recepciones positivis
tas, señalo como ejemplo la que constituyó el motivo del tema de tesis con la
que opté el bachillerato: en el Código Penal de 1924, mientras que para el
tipo penal de reducción a servidumbre (art. 225), se señala como pena la de
penitenciaría o prisión no mayor de un año, o multa de la renta de treinta a
noventa días, acompañada en todo caso de inhabilitación especial; para el tipo
penal de hurto (art. 237), se señala como pena la de prisión o penitenciaría no
mayor de seis años, ni menor de un mes; es decir, que mientras la perpetra
ción del delito más grave contra la libertad es sancionada con la pena máxima
19
El Derecho Penal y Procesa! Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
de un año de penitenciaría o de prisión, la perpetración dei delito más simple con

tra el patrimonio es sancionada con la pena máxima de seis años de penitenciaría o
prisión; dentro del marco legal establecido, podría darse el horrendo caso que una
persona que hurta un televisor a colores tenga una mayor sanción, que una persona
que reduzca a la esclavitud de hecho a un nativo de la selva peruana, que es dismi
nuido de su condición de ser humano, a la categoría de cosa.
Lamentablemente, vuelvo a reiterat, esta regulación normativa, inadmi
sible, es solo un ejemplo de los muchos que se encuentran en distintas áreas
del Derecho positivo, constituyendo “verdaderos parásitos” que van minando
el sistema jurídico, resultando además, ser causa directa de la falta de fe en el
Derecho por parte del grupo social, que a fin de cuentas, es la que determina
el saldo negativo que el Derecho obtendrá con la culminación del siglo.
Esbozando el marco dentro del que se dan las reflexiones que se están
consignando, tengo que indicar que un trabajo dirigido a la obtención de
soluciones a los problemas planteados requiere de una revisión crítica e inte
gral, primero de los fundamentos, y luego de los conceptos, instituciones y
sistemas que conforman la estructura jurídica, o sea un análisis, que si bien
abarque a la dogmática, vaya mas allá de aquella, puesto que el origen y solu
ción de los problemas que enfrenta el Detecho se encuentran a un nivel más
profundo que el dogmático.
Realizar un trabajo como el señalado, requiere que se aborde al sistema
jurídico, por el principio; de allí la razón del tema de este ensayo, pues como
voy a recordar, el bien jurídico es el punto de partida, “olvidado”, de todo el
sistema jurídico.
II. EL B IE N JU R ÍD IC O A LA LU Z D E LA R ELA C IÓ N H O M BRE-

SOCIEDAD-DERECHO
Examinar al bien jurídico, para así determinar su concepto, función e
importancia dentro del sistema jurídico, presupone establecer su ubicación en
el ámbito de la relación hombre-sociedad-Derecho; relación que dicho sea de
paso, constituye la base de toda construcción jurídica.
El hombre tiene una existencia dinámica, su vida supone la prosecución
de "algo” que implica más que un desarrollo biológico y psíquico, pues com
prende también, un desarrollo espiritual*0.1
(1) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César. Proceso de elaboración de la ley penal. Tesis para optar por el grado
académico de bachiller en Derecho, Universidad de Lima, Lima, 1988, p. 11.
20
Derecho Penal. Parte genera!
La prosecución de ese “algo” que he denominado realización, está siem

pre presente en el ser humano, ya que este solo existe, en la medida en que
intente el logro de su realización. (A este respecto el célebre Ortega y Gasset
señalaba que la vida no se le da hecha al hombre, es algo que se tiene que ir
haciendo)<2).
El hombre materializa su disponibilidad de realización a través de la satis

facción de sus necesidades, tanto las de índole espiritual, como las de índole
material; la necesidad resulta ser el motor de la existencia humana, de allí que
se le califique de dinámica0 \
En su intento de materializar su posibilidad de realización, el hombre

comprende que individualmente no puede desarrollar su existencia dinámica,
puesto que no es autosuficiente para satisfacer sus necesidades; en pocas pala
bras, el ser humano por sí solo no puede existir. (¿Existe alguna necesidad que
el hombre pueda satisfacer, en la que no participe, directa o indirectamente,
la sociedad?, ni siquiera el acto de entender esta pregunta es puramente indi
vidual, puesto que ni el autor, ni el lector, han inventado la simbología —len
guaje- que se utiliza para entenderse y comunicarse).
La incapacidad individual del hombre para poder existir le permite, al

menos teóricamente, captar el aspecto social de la naturaleza humana (que
incorrectamente se llama naturaleza social, ya que con tal denominación se
da a entender que existen dos naturalezas humanas, una individual y la otra
social, cuando solo existe una naturaleza humana, que por sus complejidades,
muestra aspectos individuales y sociales); el hombre se da cuenta que requiere
del concurso de otros seres para intentar la satisfacción de sus necesidades;
que es en el medio social, únicamente, donde el ser humano puede consolidar
su posibilidad de realización, o lo que equivale a decir, que solo en sociedad
puede existir.
Asimismo, se verá que el simple agrupamiento de seres humanos no

basta para constituir el medio social requerido; las desigualdades naturales
entre los hombres hacen que estos obtengan distintos resultados, al tratar de
consolidar su posibilidad de realización; siendo grave que las referidas desi
gualdades naturales, además de determinar los diferentes resultados “existen-
ciales”, son factor de la situación de sometimiento, en la que seres humanos
son convertidos en medios o instrumentos de la “realización” de otros.
(2) Ibídem, pp. 11 y 12.

(3) Ibídem, p. 12.
21
La necesidad de armonizar la existencia dinámica de los hombres, a fin

de lograr la funcionalidad social (armonización del grupo social), hace que se
construya un gran sistema de regulación de la vida del hombre en sociedad;
del cual el Derecho es una de sus partes.
De acuerdo con lo expuesto, se puede establecer que, en principio, el

Derecho aparece en la vida del hombre para lograr la requerida funcionalidad
social, mediante la determinación de los ámbitos de desarrollo de la posibili
dad de realización de los hombres; pero su fin último, o en todo caso, su razón
de ser, es el asegurar el desarrollo de la existencia dinámica del ser humano.
En la dogmática se señala, mayoritariamente, que el Derecho es, únicamente,
un medio de regulación social, sin explicar la razón de ser de tal calificación;
en una época de desvalorización del Derecho como la actual, es necesario que
se resalte el fin último de aquel).
Consecuentemente con lo manifestado, debo fijar que la misión del

Derecho, su razón oncológica, es la realización del hombre a través de su
funcionalidad social; misión que cumple garantizando a los seres huma
nos presupuestos indispensables para su realización, tales como la vida,
la libertad, el honor, etc., que no son otra cosa que los llamados bienes
jurídicos.
Recién con la ubicación del bien jurídico dentro de la relación hombre-

sociedad-Derecho, se pueden entender dos puntos básicos:
1. La fundamental función del bien jurídico en los sistemas jurídicos, pues

su garantía resulta ser la forma como el Derecho cumple con su razón de
creación.
2. La correspondencia del bien jurídico a las distintas ramas del Derecho,

ya que todas ellas están orientadas a la consecución de la realización del
hombre a través de la funcionalidad social; consecuentemente, el con
junto de las ramas del Derecho tiene por objeto garantizar los bienes jurí
dicos. Mal hacen los titulares del ius imperium cuando pretenden estruc
turar un área del Derecho que sea ajena a la protección de los objetos
jurídicos y, mucho más, cuando la estructuración que le dan acarrea la
vulneración de aquellos.
La única diferencia que se admitirá con respecto a la garantía de

los bienes jurídicos, por parte de las diversas ramas del Derecho, será de
índole cuantitativa, mas no de índole cualitativa; diferenciación que ten
drá que ser establecida de acuerdo al criterio de la fundamentalidad o de la
indispens abilidad.
22
Derecho Penal. Parte general
III. CRITERIO DE LA DETERMINACIÓN DEL B IE N JU R ÍD IC O

En lo que respecta a la evolución que se ha dado en torno a la considera
ción de cuál es el criterio de determinación de los bienes jurídicos más allá de
antecedentes históricos, como son la obra de Feuerbach y Bimbaum, son dos
las corrientes de opinión, entre las que ha oscilado (y oscila) la determinación
del aludido criterio: la corriente formalista y la corriente materialista.
La corriente formalista, representada principalmente por Binding, con

ceptuó al objeto jurídico como una creación del Derecho establecida por el
legislador; es decir, que para esta corriente de pensamiento, la voluntad del
legislador es el criterio de determinación de los bienes jurídicos.
Modernamente, la corriente formalista tiene una nueva versión en la

obra de Sax, quien señala a la fundamentación constitucional como el crite
rio de determinación de los objetos jurídicos(4). Sax afirma que el orden de
valores que reconoce la Constitución es el que permite establecer a los bienes
jurídicos(5>.
En el Perú, la corriente formalista encuentra un representante en el profe

sor Hurtado, quien con ciertas reservas comparte la posición de Sax, al admi
tir que las cartas políticas pueden ser utilizadas como base y marco para la
determinación de los objetos jurídicos*456’.
En cuanto a la corriente material debo indicar que surge ante la necesi

dad de contener la ingerencia subjetiva del legislador, como consecuencia del
crecimiento del Estado; para tal fin se trata de establecer criterios limitativos
a la facultad del titular del tus imperium, dotando de contenido penal al bien
jurídico.
Dentro de esta corriente de pensamiento se debe ubicar en primer lugar

a Von Liszt, quien en su afán de establecer un contenido pre jurídico para el
objeto de tutela legal, señala que es la realidad social la que permite determi
nar a los bienes jurídicos. Von Liszt manifiesta que el objeto jurídico es el inte
rés de vida (condición de vida) que el Derecho no crea, sino encuentra y eleva
a la categoría jurídica*7’.
(4) MfR PU IG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Concepto y método. Bosch, Barcelona,
1982, p. 132.
(5) ídem.
(6) H U RTA D O POZO, José. M anual de Derecho Penal. Parte general. 1“ edición, Sessator, Lima, 1978,
p. 6 .
(7) STRATEN W ERTH , Giinter. Derecho Penal. Parte General. Edersa, Madrid, 1982, p. 3.
23
En la misma línea de pensamiento que la establecida por Von Liszt

se encuentran los neokantianos, entre ios que se pueden citar a Mayer y a
Honing; ellos comparten la necesidad de establecer contenidos materiales a
los bienes jurídicos, pero difieren en lo que respecta al criterio de determina
ción, al que trasladan de la realidad social, a la cultura(8>. Los neokantianos
conceptuaron al bien jurídico como un valor cultural; entendiendo a la cul
tura como el mundo en que se vinculan la realidad y el valor.
Actualmente la corriente materialista tiene una novedosa variante, en

una tendencia sociológica, que si bien nació con el propósito de eliminar al
bien jurídico, lo único que ha logrado es dotar al bien jurídico de un conte
nido de naturaleza social. Calliess entiende al objeto jurídico como una estruc
tura normativa que permite la participación en las interacciones que consti
tuyen el sistema social; lo que se determina sobre la base de los conceptos de
función y disfunción social (calificación que dependerá de la medida en que la
acción realizada, contribuya o no a la marcha del sistema social)8(9).
Ninguna de las dos corrientes de pensamiento comentadas brevemente,

ha logrado su cometido, puesto que el bien jurídico sigue, o difuso, u olvi
dado, o manipulado arbitrariamente.
La razón de ser de este intento infructuoso es consecuencia del unilatera-

lismo o visión parcial con el que ha sido tratado el bien jurídico, ya que si se
observa con atención lo que propugnan, tanto la corriente formalista, como la
corriente materialista, se entenderá que lejos de ser antagónicas, se correlacio
nan estrechamente.
Mientras la corriente formalista se refiere a quien, necesariamente, en

todo sistema, realiza la determinación de los bienes jurídicos, puesto que toda
sociedad organizada requiere de un titular (o titulares) del poder de regula
ción; la corriente materialista se refiere a los criterios con el que ese titular
(o titulares) tendrá que realizar el proceso de fijación de los objetos de tutela
legal.
Consecuentemente, la solución al problema que se examina requiere de

una concepción integral del bien jurídico, que asuma los elementos necesarios
de la corriente formal y de la corriente material.
En esta línea integral se encuentra la posición de mi maestro José Santos

Chichizola, quien en su pequeño manual que hiciera para sus alumnos de la
(8) M IR PUIG, Santiago. Ob. c k „ p. 129.

(9) Ibídem, p, 137.
24
Derecho Penal Parte general
Universidad de Lima en 1982, al tratar este tema, manifiesta que no se debe

eludir la realidad que significa el hecho de que exista en el afán de la obten
ción del poder, pugna de intereses, que implique la imposición de los mismos,
por parte del titular del poder de regulación, al grupo social; situación que
califica como circunstancia propia de la vida en sociedad(10)*.
A su vez, el profesor de la Universidad de Lima vincula esta realidad,

ineludible, de la vida del hombre en sociedad, con criterios limitativos de
naturaleza axiológica, pues reconoce al ser humano valores eternos y existen-
ciales; con la cual se ubica dentro de la concepción humanista que califica al
hombre como valor fuente, y que últimamente retoma vigencia en el Perú a
través de la incorporación del pensamiento del profesor Miguel Reale.
Finalizo el tema del criterio de determinación de los bienes jurídicos seña
lando tres aspectos que deben ser considerados al momento de llevar a cabo la
fijación:
1. Se debe tener una visión integral del fenómeno jurídico en cuestión, ya

que no se puede separar el objeto de la valoración y el proceso que supone
la valoración (corresponde al primero la corriente material y al segundo la
corriente formal)(11>.
2. No evitar la incuestionable relatividad que se da en la determinación y

jerarquización de los bienes jurídicos, ya que históricamente varían en
relación al espacio y tiempo en que se realizan(12).
3. Entender que el reconocer el relativismo en la determinación de los bie

nes jurídicos, no significa dejarla librada al capricho del detentador del
poder, pues este tendrá su límite en una previa y difundida (normativa
mente) concepción del hombre, de su existencia dinámica, de su natura
leza social y de la participación del Estado en la relación hombre-socie
dad, que necesariamente se deberán establecer como punto de partida de
toda realización legislativa'l}).
( 10) SA N T O S C H ICH IZO LA , José Antonio. Derecho Penal. Parte General. Universidad de Lima, Lima,
1982 .
( 11) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César. Ob. cit., p. 21.
( 12) ídem.
(13) ídem.
25
IV PROCESO DE DETERMINACIÓN DEL BIEN JU RÍD ICO

El proceso de determinación de los bienes jurídicos debe ser elaborado en
dos niveles: cognoscitivo y valorativo; para luego ser situado en el nivel nor
mativo, desde el cual, el objeto jurídico desempeñará su función dentro del
sistema jurídico.
En el primer nivel el hombre a través de una actividad cognoscente, capta
el mundo circundante, es decir, la realidad que se ha de regular, que no es
otra que la vida del hombre en sociedad.
Es en este nivel donde el titular del poder de regulación deberá enten

der y fijar el concepto del hombre cuya conducta se va a normar, su existencia
dinámica y, por ende, el aspecto social de la naturaleza humana, así como el
rol que el Estado habrá de desempeñar en la relación hombre-sociedad; recién
cuando se hayan captado y determinado estos presupuestos, se podrá señalar
la orientación que tendrá que seguir el sistema jurídico que se estructura.
Tratando de aplicar lo expuesto al sistema jurídico vigente en el país,

lamentablemente, uno se puede percatar con facilidad del por qué de la inefi
cacia del Derecho, ya que al examinar el ordenamiento legal no se encuentra
captado y, mucho menos fijado, el hombre cuya existencia se pretende regu
lar; ausencia esta que se agrava aún más, puesto que ni siquiera en el plano
conceptual o doctrinario se puede ubicar al hombre peruano.
Preguntas fundamentales para determinar el contenido y el sentido del

Derecho, como: ¿existe un hombre peruano?; ¿cómo es el hombre peruano?;
¿cuál es el estado del hombre peruano?; ¿cómo debe ser el hombre peruano?;
etc., en la actualidad no tienen respuesta, y si se sigue la secuencia, si no hay
respuestas con respecto al hombre peruano, menos puede haberlas con rela
ción a la sociedad peruana, pues si no se entiende la célula, con mayor razón
no se entiende al cuerpo; y si no se puede establecer el hombre peruano, ni la
sociedad peruana, pregunto ¿de qué Estado peruano se puede hablar entonces?
No se tratará acaso que en el Perú no solamente se dé la informalidad de

la que se habla en El otro sendero, sino que se encuentran todos ios habitantes
de este territorio inmersos en un sistema socioeconómico-político informal; en
otras palabras, ¿no será que se vive en un Estado informal?
La trascendencia del tema y la brevedad de este trabajo me obligan a que

deje para otra ocasión algunas reflexiones sobre el particular, así que queden
estas interrogantes, como motivo de meditación.
En lo que respecta al segundo nivel, o sea al nivel valorativo, debo indi

car que se llega a este como consecuencia de que la actividad cognoscitiva
26
desarrollada, no se limita a un conocer por conocer, sino que tiene un fin, es

decir, que además de cognoscitiva, es una actividad ideológica.
El sujeto, al captar los distintos objetos a través del conocimiento, los
valora positiva o negativamente en relación a que contribuyan u obstaculicen
a la efectividad de su fin; en este caso, el fin último asignado al Derecho es la
realización del hombre a través de la funcionalidad social;
La valoración que se hace determina la diferenciación de sujetos, objetos y
relaciones entre ambos, en distintos ámbitos de la existencia humana; se tiene
por ejemplo, que la valoración económica determina él ámbito de la econo
mía, o sea, que lo que es susceptible de uso o de cambio entra en el ámbito de
la economía.
Dentro de este marco establecido se entiende que el titular de la función

de regulación, al realizar la valoración con criterio jurídito (ya que se habla
de valor económico, se debe hablar también de valor jurídico), determina el
ámbito del Derecho; es decir, fija quién o qué debe ser regulado en el campo
jurídico, por lo que consecuentemente también establecerá a los objetos de
tutela legal (bienes jurídicos).
Se tiene que lo fundamental, en este caso, es precisar el contenido del

valor jurídico; en el nivel valorativo se observan similares problemas a los que
se dan en el nivel cognoscitivo, debido a lo poco que se ha avanzado en el
terreno de la axiología jurídica.
Brevemente, quiero señalar que, en un principio, se: consideró mayorita-

riamente a la justicia como el único valor jurídico, sin embargo, su natura
leza de valor-medio (y no de valor-fin), así como la captación en la dimensión
axiológica de un plexo valorativo, llevó a entender que, además del valor jus
ticia, existen otros valores jurídicos, entre los que Cossio señala a la solidari
dad, la paz, el poder, la seguridad y el orden; todos los cuales, si bien es cierto
se encuentran relacionados, mantienen una “existencia” propia o distintiva<14>.
Ante esta diversidad de valores jurídicos, se retornó al bien común, como

el valor jurídico englobante de todos los valores-medios señalados; tal come
tido, no pudo ser cumplido por el valor recurrido, pues este al igual que la
justicia, resulta ser un valor-medio, ya que su determinación, como refiere
Batiffol, presupone una filosofía del hombre(15>.145
(14) COSSIO, Carlos. L a valoración jurídica y la ciencia del Derecho. Arayú, Buenos Aires, 1941, p, 82.
(15) BATIFFOL, Henri. Filosofía del Derecho. 2a edición, Eudeba, Buenos Aires, 1972, p. 103.
27
Pienso que el único contenido con el cual se puede proporcionar al valor

jurídico, la categoría de valor-fin, que permita engarzar a todos los valores-
medios que se dan en la dimensión axio-jurídica deberá ser establecido con
siderando al fin del Derecho, es decir, la realización del hombre a través de la
funcionalidad social, como el requerido valor-fin jurídico; lo que dicho sea de
paso, permitirá evitar que se siga dando, en el momento axiológico del Dere
cho, esta pendulación histórica entre individualismo y totalitarismo.
Con respecto al nivel normativo, como he señalado, este corresponde a un

momento posterior a la determinación de los bienes jurídicos, ya que una vez
fijados aquellos, son situados en el nivel normativo, a fin de que cumplan con
su función dentro del sistema jurídico.
Al igual que con los otros dos niveles, el nivel normativo presenta serias
deficiencias al observar su tratamiento en el orden jurídico vigente.
En el nivel normativo se da una situación paradójica, mientras en el plano

teórico el bien jurídico desempeña una función vital en el sistema jurídico, al
examinar la forma cómo este es regulado por en el Derecho positivo (plano
pragmático), se observa que lo único que se hace es enunciarlo.
De allí la razón de que preguntas cómo ¿en qué consiste el Derecho a la

vida, a la libertad, al honor, etc., que se reconocen?, no tengan respuestas en
el ámbito jurídico.
Esta mera mención que se hace de los objetos de tutela legal, acarrea no
solo el desconocimiento del alcance de los derechos subjetivos que se recono
cen respecto a los bienes jurídicos, sino que también es causa de la imposibi
lidad de elaborar una escala jerárquica de los objetos jurídicos, que a su vez
ocasiona una desproporcionada regulación de los mismos, con relación a su
valor; es el caso del Código Civil vigente, en el que el ámbito de la familia en
el campo del Derecho de Familia (por ejemplo en los alimentos), resulta ser
restringido en comparación del ámbito de la familia en el área del Derecho de
Sucesiones, de allí que el hermano del padre, no tenga el deber de alimentar a
su sobrino, pero si tenga el derecho a heredarlo.
Otro efecto dañoso que trae la falta de una escala jerárquica de los bienes
jurídicos, se observa en el Derecho Penal, en el que se da una errónea dosi
metría penal, puesto que supuestos típicos que protegen un solo bien jurí
dico, resultan con mayor pena, que supuestos típicos en los que se protege
a más objetos jurídicos; es el caso del tipo penal de abuso de autoridad (ar
tículo 340 del Código Penal) y el tipo penal de secuestro (artículo 223), mien
tras que en la perpetración de la acción delictiva descrita en el primer tipo
se estarían vulnerando dos objetos de tutela legal, la libertad de locomoción
28
y el cumplimiento del deber de función, imponiéndose la pena de prisión

no mayor de dos años, en el caso del segundo tipo la realización de la acción
delictiva solo significaría la vulneración del objeto de tutela legal libertad de
locomoción, sin embargo, la pena impuesta será la de prisión no mayor de
doce años.
La mera enunciación de los objetos jurídicos en el ordenamiento legal

tiene una mayor repercusión negativa en una sociedad como la peruana, que
padece de una profunda crisis valoratíva, ya que todo el sistema de regula
ción de la vida del hombre en sociedad (costumbre, moral, religión, etc.) se
ve afectado por la falta de determinación (o en todo caso, falta de una verda
dera difusión) del significado y del alcance de los presupuestos indispensables
de realización, así como también, por falta de la necesaria elaboración de una
escala jerárquica de los mismos.
Tal afectación del sistema de regulación de la vida del hombre en socie

dad, impide que se cumpla con la función educativa a los miembros del grupo
social que permitiría la obtención del soporte más eficaz para el logro de la
misión garantizadora de los objetos de tutela legal.
Urge, en consecuencia, fomentar la función preventiva del Derecho o, si

se prefiere, función configuradora de costumbres (Jescheck), o función pro
motora de la conciencia jurídica (Welzel), pues a través de esta se podrá suplir
dentro de las limitaciones del carácter secundario del Derecho (en aparición
o intervención, mas no en importancia), las fallas que en la actualidad pre
sentan los otros instrumentos o medios integrantes del referido sistema de
regulación.
Para este fin es menester realizar variaciones en la estructuración del

ordenamiento positivo, en el que deberán incorporarse, mediante una téc
nica legislativa revolucionaria (inexistente en el país), definiciones norma
tivas de los bienes jurídicos, de los criterios de determinación, así como la
elaboración de la escala jerarquizada de aquellos; para esta última incor
poración se puede emplear, con mayor seriedad, el método empleado en el
Código Penal, y para la segunda incorporación se podría emplear normas de
naturaleza explicativa, semejantes a una exposición de motivos o a la parte
considerativa de una ley.Si
Si se consideran estas propuestas, que dejo a modo de reflexión, teniendo

en cuenta que el Derecho no está hecho solo para ios abogados, sino para
todos los miembros de la comunidad; así como también el grado de descono
cimiento que existe en la población con relación al ordenamiento legal, pienso
que se podrá encontrar algún sentido a lo manifestado.
29
V CONCEPTO DE BIEN JU RÍD ICO

Son tres las corrientes que confluyen a tratar de dar respuesta a este
punto: una posición que he denominado tradicional, por la que se entiende al
bien jurídico como condición indispensable para la vida en comunidad; otra
posición de raíz sociológica, por la que se conceptúa al objeto de tutela legal
como una posibilidad de participación en los sistemas sociales; y la tercera
posición, que califico de dogmática, que señala que el bien jurídico es la rela
ción de disponibilidad de un sujeto con un objeto, en cuya conservación se
interesa el Estado a través de su captación legal.
Examinando las posiciones mencionadas, a la luz de la relación hombre-

sociedad-Derecho, así como de la teoría tridimensional, se tiene que conside
rar que el proceso Derecho se inicia determinando qué parte de la realidad
social será regulada en el ámbito jurídico, en otros términos, se fija qué rela
ciones sociales tendrán relevancia jurídica.
Por tanto, se puede establecer que la segunda y tercera corrientes defi-

nitorias del bien jurídico, o sea la sociológica y la dogmática, se refieren a
un mismo objeto, observando en distintos momentos, previo y posterior a la
valoración jurídica.
De compartir la opinión expuesta, la pregunta entonces sería, ¿dónde

está el objeto jurídico en la secuencia desarrollada?
El bien jurídico es el factor que permite especificar cuáles de las relacio

nes sociales van a adquirir la categoría de jurídicas. Como por ejemplo, el
siguiente caso: se valora positivamente el hecho que una madre alimente a su
hijo (entre otras cosas), en función que esta relación fomenta la vida, que ha
sido calificada como jurídicamente valiosa (o sea, determinada como objeto de
tutela legal).
Según lo expuesto, concluyo señalando que los bienes jurídicos vienen

a ser los supuestos indispensables para la realización del hombre a través de
la funcionalidad social, los que son objetivados mediante su captación en el
ordenamiento positivo.
30
CAPÍTULO II
E L TRASTORNO BIPO LAR COMO
CAUSA DE INIMPUTABILIDAD
A propósito de la prueba del dolo y la
determinación de la culpabilidad penal
I. INTRODUCCIÓN
En la praxis judicial nacional, erróneamente, los hechos subjetivos consti
tutivos del delito se presumen, se asumen o se atribuyen, no se prueban, lo
que constituye una violación del derecho fundamental a la presunción de ino
cencia garantizado por el artículo 2 inciso 24 parágrafo de la Constitución,
el artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el
artículo XX V I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, el artículo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y el artículo 11 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
Los hechos subjetivos, como el conocimiento o la voluntad, son consti

tutivos del delito y tienen que ser probados; por tal motivo, se encuentran
dentro del ámbito de la garantía procesal constitucional de la presunción de
inocencia.
El trastorno bipolar en episodio maníaco con síntomas psicóticos es un

hecho impeditivo que de probarse o generar duda razonable no permitiría la
condena del imputado.
La labor del fiscal es probar que el imputado realizó los hechos objeto de
acusación, entre otras cosas, con conocimiento y, dado el caso, además con
voluntad para destruir la presunción de inocencia.Si
Si la defensa prueba que el imputado intervino en los hechos, califica

dos por el Ministerio Público como delictivos, bajo alguna causa de exclu
sión de la culpabilidad (por ejemplo, padeciendo trastorno bipolar en episodio
maníaco con síntomas psicóticos), el tribunal no debe condenarlo.
31
SÍ la prueba de cargo no permite al tribunal superar la duda razonable

respecto a si el acusado realizó los hechos objetivos con conocimiento y volun
tad, o sufriendo una enfermedad mental que lo haría inimputable; respetando
la garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia debe aplicar
la regla de solución de la incertidumbre emitiendo sentencia absolutoria.
En el presente trabajo desarrollo lo acontecido en el caso judicial del ex
sargento del Ejército peruano José Segundo Gutiérrez Herrada, quien fuera
acusado por el delito de asesinato previsto en el tipo penal del artículo 152
del Código Penal 1924, el llamado caso Pucayacu, uno de los casos sím
bolo de crímenes de lesa humanidad cometidos durante el conflicto armado
interno en el primer gobierno del presidente Alan García y que los abogados
de los agraviados han mantenido mediáticamente, incluso hasta la Comisión
de la Verdad1'16'. .
La acusación fue la siguiente: el 7 de agosto de 1985 el S03 chofer y coci
nero de la Base Contraguerrillas de Castropampa, José Segundo Gutiérrez
Herrada, ejecutó extrajudicialmente a Claudio Palomino Curo y otras seis per
sonas más, por lo que resultó autor directo de los asesinatos. La Sala Penal
dictó sentencia absolutoria declarando la ausencia de capacidad de culpabili
dad del SO Gutiérrez Herrada al probarse que intervino en los hechos califi
cados por la Fiscalía como delictivos padeciendo trastorno bipolar en episodio
maníaco con síntomas psicóticos.
N i el Ministerio Público ni la parte civil interpusieron recurso de

nulidad contra la sentencia por la que se declaró inimputable al acusado y se
le dictó la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico
psiquiátrico.
En el caso no solo entraron en discusión temas sustantivos —la presen
cia o no de dolo y la culpabilidad—se debatió el aspecto procesal, sobre todo
probatorio, de los mencionados elementos sustantivos y, principalmente, se
demostró que en los procesos penales contra los militares que lucharon por
defender al Perú contra las organizaciones terroristas, el Derecho Penal del
enemigo no ha eliminado el principio de culpabilidad ni la presunción de
inocencia.
Por tales razones consideramos que este caso significa un importantísimo
precedente en el esfuerzo de lograr justicia en los procesos penales por delitos
(16) Expediente N ° 26-2009, tramitado ante el Colegiado "C " de la Sala Penal Nacional.
32
de lesa humanidad*171, a través del equilibrio, la “balanza de dos platos” que

aquí significó desraitificar el caso Pucayacu, que no fue una expresión de una
política antiterrorista de "tierra arrasada”, sino que junto a la tragedia de
las personas que fallecieron y sus familiares está el drama de un ser humano
enfermo de trastorno bipolar que integró el Ejercito en una época en que la
falta de preparación para los conflictos armados internos llevó a que los solda
dos no sean profesionales, sino fruto del servicio militar obligatorio, y que sin
control de salud mental adecuado, dada las circunstancias del salvaje ataque
de Sendero Luminoso, generó que un bipolar sea llevado a la guerra a vivir un
doble infierno: el creado por los terroristas y el de la enfermedad mental.
II. PRESUNCIÓN JUDICIAL: ¿EXISTE EN EL PROCESO PENAL PRE

SUNCIÓN JU D ICIA L DE DOLO O PRESUNCIÓN JU DICIAL DE
IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD PENAL?
El objeto de prueba en un proceso penal son los hechos afirmados por las
partes como fundamento fáctico de las pretensiones que formulan.
Los hechos que las partes deben probar son los siguientes:
0 Los hechos que forman el supuesto de hecho de las normas invocadas

o aplicadas, los llamados hechos esenciales; por ejemplo, los referen
tes a los elementos típicos, a causas de justificación, factores de deter
minación de la pena, etc.
® Los hechos que no forman el supuesto normativo, pero sirven para

acreditar los hechos esenciales; por ejemplo el motivo, la vida familiar
del delincuente o de la víctima, el tipo de relaciones que mantuvie
ron, antecedentes penales del delincuente, etc.
Si bien la regla general es que los hechos se prueban, existen ciertos tipos
de hechos que no requieren ser probados:17
(17) En los sistemas de justicia peruano e interamerkano se comete el error de no determinar que
jurídicamente la defensa que realizó el Estado peruano contra las organizaciones terroristas
Sendero Luminoso y ei MRTA constituyó un conflicto armado interno y que en ese elemento
contextual, los delitos son de guerra no de lesa humanidad. El elemento contextual ataque
gen eralizad o o sistem ático con tra la p ob lación civil en el que se producen los delitos contta
la humanidad (término equivalente a lesa humanidad) es diferente al elemento contextúa!
conflicto armado en el que se dan los delitos de guerra. Esta diferenciación no se ha hecho en
el Perú principalmente por dos razones; a) motivación política pot no calificar la lucha contra el
terrorismo como conflicto armado interno; y b) desconocimiento del Derecho Penal Internacional
(no se enseña en las universidades, por ejemplo).
33
• Los hechos públicos.
0 Los hechos notorios.

a Los hechos que forman las máximas de la experiencia.
• Los hechos no controvertidos.
a Los hechos presumidos.

Es importante, a propósito del objeto de este trabajo, desarrollar el con
cepto de los hechos presumidos.
La presunción es un mecanismo de fijación de hechos en el proceso que
consiste en considerar probado un hecho a partir de la prueba de otro hecho
gracias a la existencia entre ambos de una relación tal que permite afirmar
que probado el segundo, se considera probado el primero'1*'.
Hay dos tipos de presunciones: presunciones inris et de ture y presuncio
nes inris tantum. Ambas están integradas por tres elementos básicos: a) el
hecho base o indicio; b) el hecho presumido; y c) el nexo o relación existente
entre ellos; si se distinguen en la posibilidad que ofrecen para probar frente a
eílas18(19)20.
La presunción inris et de ture no admite prueba en contrario, su principal
efecto es “la directa fijación del hecho presumido sin necesidad de prueba y, lo
que es más importante, sin posibilidad de practicar prueba en contrario ”<20).
Los hechos presumidos turis et de iure están excluidos del objeto de
prueba, con ciertos matices(21).
Las presunciones turis et de iure tienen el efecto de evitar que la parte a la
que le corresponde probar el hecho presumido tenga que probarlo, pero no
le exime de probar el hecho antecedente, es decir, se puede practicar prueba
para destruir el fundamento de la presunción, el hecho base. Lo que la ley
impide es atacar el enlace de la presunción o probar la inexistencia del hecho
(18) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. “Ptueba y presunción de inocencia". En: IU ST E L. Madrid,

2005, p. 42. Ver: M O N TA Ñ EZ PARDO, M iguel Ángel. L a presunción de inocencia. Aranzadi,
Pamplona, 1999; REVES SEVA, Antonio Pablo. L a prueba en el proceso penal. 3a edición, Aranzadi,
Pamplona 1999; y, CAAM AÑO, Francisco. L a garantía procesal constitucional de la inocencia. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2003.
(19) FE R N Á N D EZ LÓ PEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 42.
(20) ídem.
(21) Idem.
34
presumido; no prohíbe demostrar que el hecho base no ha existido, o que no

es el que exige la ley(22).
En cambio, las presunciones iuris tantum sí admiten prueba en contrario

sobre el hecho presumido; se puede probar la inexistencia del hecho antece
dente y, de darse este, alegar la no existencia del hecho consecuente*2
223*.
En las presunciones inris tantum es posible atacar la máxima de la expe

riencia que actúa de nexo entre el hecho base y el hecho presumido, demos
trando que es infundada, por tanto que este último no se ha producido.
No obstante, hay que advertir que este ataque al hecho presumido iuris
tantum solo es posible en caso de presunciones judiciales y no de presunciones
legales*24*.
Hay un tercer tipo de presunciones, las llamadas presunciones aparentes

o verdades interinas, que no son lo mismo que las presunciones iuris tantum
porque no requieren probar ningún hecho antecedente; el ejemplo más claro
es la presunción de inocencia*25*.
Existe en nuestro ordenamiento, a partir de un reconocimiento de la

Constitución, una presunción interina erigida como garantía procesal cons
titucional: la presunción de inocencia. Por tanto, en un proceso penal los
hechos constitutivos del delito se presumen no realizados. No existe una
presunción de dolo o de determinación de imputabilídad respecto de los
imputados.
Los hechos objeto de una presunción aparente o verdad interina están

exentos de prueba mientras no se practique prueba en contrario. En el pro
ceso se actúa como si el hecho presumido fuera verdadero hasta que no se
pruebe lo contrario, es decir, es posible demostrar que no existió. En este caso,
la carga de la prueba se traslada de la parte beneficiada, la defensa, a la con
traparte, la acusadora*26*; ese es el funcionamiento de la presunción de inocen
cia en el proceso penal.
(22) ídem.
(23) Ibídem, p. 43. Ver: M O N T A Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SEVA, Antonio
Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(24) FE R N Á N D E Z LÓ PEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 4 3.
(25) Ibídem, p. 44. Ver: M O N TA Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SEVA, Antonio
(26) FE R N Á N D E Z LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 45.
35
III. el tema de prueba en el proceso penal

En el Derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba.
El primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el
segundo es concreto, lo que debe ser probado en el proceso en función de los
hechos introducidos por las partes en las afirmaciones que forman la preten
sión o la resistencia071.
En la teoría del proceso se distinguen los hechos en función de los efec
tos que surten en el proceso: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos;
c) hechos extintivos; d) hechos excluyentes; e) hechos modificativos'281.
a) Los hechos constitutivos: son los que fundamentan la pretensión
de la parte activa del proceso al referirse al supuesto de hecho de la
norma cuya aplicación se solicita; de la existencia del hecho constitu
tivo depende que se aplique la norma y surtan las consecuencias jurí
dicas previstas'291.
b) Los hechos impeditivos: son los que impiden el nacimiento de la
pretensión sostenida por la contraparte, no permiten la aplicación de
la norma jurídica solicitada por la otra parte. Son aquellas circuns
tancias fácticas “cuya inexistencia es necesaria para que nazca válida
mente el derecho”'301.
c) Los hechos extintivos: son los que no atacan directamente a los
hechos constitutivos, suponen la existencia de una circunstancia que
extingue el efecto jurídico solicitado por la parte activa, o sea, que a
pesar de haberse producido el hecho constitutivo se afirma un hecho
que hace imposible que surta los efectos jurídicos que en otras cir
cunstancias debería producir el hecho constitutivo011.
d) Los hechos excluyentes: se les llama también “contraderechos” ,
pues más que de hechos en sí mismos considerados, se trata de
hechos que generan derechos; producen un efecto jurídico que con
trarresta el alegado por la contraparte021.2789301
(27) Ibídem, p. 48.

(28) Ibídem, pp. 48 y 49-
(29) Ibídem, p. 49.
(30) FE R N Á N D EZ LÓ PEZ, Mercedes. Ob. cit., pp. 49 y 50. Ver: M O N T A Ñ EZ PARDO, Miguel
Ángel. Ob. cit.; RJVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Ftancisco. Ob. cit.
(31) FE R N Á N D EZ LÓ PEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 50.
(32) Ibídem, pp. 50 y 51.
36
e) Los hechos m odificativos: no llegan a impedir el nacimiento de la

pretensión o de los hechos constitutivos; son determinadas circuns
tancias que exigen la modificación de la pretensión, de su objeto o
contenido031.
A continuación aplicaré esta clasificación de los hechos al proceso penal

de Gutiérrez Herrada, a fin de ubicar los hechos internos.
I. Los hechos constitutivos del delito: los hechos internos, subjetivos o

psicológicos
El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige prueba sufi
ciente para una condena. Se deberán probar los hechos constitutivos del
delito, los cuales, a su vez, son el objeto de la acusación. Tenemos así a las cir
cunstancias objetivas y subjetivas del delito, esto es, la realización del hecho
delictivo, la intervención del acusado, así como las circunstancias agravantes
de la pena041.
El Tribunal Constitucional y los tribunales supremos penales de España

así lo han determinado al desarrollar las implicancias prácticas de la vigencia
del derecho fundamental a la presunción de inocencia051.
El Tribunal Constitucional español en la STC 33/2000 del 14 de febrero,

f. j. 4, señala que la presunción de inocencia exige prueba de cargo, enten
diendo por tal “toda aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en
tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el
mismo (sobre todo, las que se consideran agravantes) por una parte, y por la
otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, como las
demás características subjetivas y la imputabilidad”<36)07).
Respecto de los hechos constitutivos del delito, existe discusión en la doc
trina y en la jurisprudencia al distinguirse dos tipos de hechos constitutivos
que concurren o integran por igual la conducta delictiva: a) los hechos exter
nos u objetivos; y b) los hechos internos, subjetivos o psicológicos, relativos al34567
(33) Ibídem, p. 51.

(34) Ibídem, pp. 52 y 53. Ver: M O N T A Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SE VA, Anto
nio Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(35) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., pp. 53 y 54.
(36) Segunda Sala del Tribunal Constitucional español, Recurso de Amparo 484/95, Carmen Merino
Merino contra Audiencia Provincial de Madrid y Ju zgado de Instrucción N ° 12. Boletín Oficial
del Estado (BO E) N ° 66. Suplemento.
37
estado mental del autor y que a su vez determinan la culpabilidad (en sentido
penal) del acusado(38>.
El examen de los hechos subjetivos permite determinar cuestiones como
la imputación subjetiva a título de dolo, culpa, o la presencia de atenuantes o
eximentes de la responsabilidad penal38(39)401.
El debate surgido en este caso es respecto a si todos los hechos constituti

vos del delito, los objetivos y los subjetivos, tienen que ser probados (asentán
dose la controversia sobre los últimos) para así determinar si la presunción de
inocencia les alcanza; o, por el contrario, si para condenar solo se tienen que
probar los hechos externos''"'0.
En mi opinión, junto a los hechos objetivos y externos, existe una sub

categoría de hechos constitutivos que, como ya se adelantó, se denomi
nan subjetivos (internos o psicológicos) y forman parte del conjunto de cir
cunstancias cuya concurrencia es indispensable para dictar una sentencia
condenatoria*4u.
Por hechos internos puede entenderse la conciencia, el conocimiento,
la voluntad, la finalidad, las creencias del sujeto al momento de cometer el
delito o, en un sentido más amplio, el conjunto de circunstancias que confor
man el estado mental en el que la persona realiza el hecho punible(42)43.
Los hechos subjetivos (internos o psicológicos) conforman por lo menos

dos elementos del delito: tipicídad y culpabilidad, incluso la antijuridicidad
para quienes reconocen elementos subjetivos en estos<43).
Los problemas que plantean los hechos subjetivos son<44>:
® ¿Constituyen hechos en sentido estricto? La falta de aprehensión

con los sentidos ha llevado a parte de la doctrina y jurisprudencia a
(38) Ibídem, p. 54.Ver: M O N TA Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SEVA, Antonio
Pablo, Ob. cít.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(39) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 55.
(40) Ibídem, pp. 55 y 56.
(41) Ibídem, p. 58. Ver: M O N TA Ñ EZ PARDO, M iguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SEVA, Antonio
Pablo. Ob. cít.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(44) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 59.
38
plantear que constituyen juicios de valor o juicios de inferencia, por

tanto resultan cuestiones normativas y no fácticas.
• ¿Cómo probar los hechos internos?
No hay en el Perú jurisprudencia y doctrina en esta materia.
El Tribunal Supremo Penal de España mantiene una controvertida pos

tura que adjudica a los hechos internos el carácter de juicios de valor, de este
modo no tienen que ser probados y no se encuentran amparados por la pre
sunción de inocencia(45)46.
El calificar los hechos que forman los elementos subjetivos del tipo como
juicios de valor implica una confusión. Se les confunde con los elementos nor
mativos, que sí son valoraciones, las mismas que el legislador establece para
que el juez realice juicios de valor que son necesarios para la operación de tipi
ficación; no así los elementos subjetivos, que junto a los objetivos forman los
elementos descriptivos (no valorativos o normativos) del tipo penal.
El problema de esta posición es que termina excluyendo la garantía cons

titucional de la presunción de inocencia de los procesos penales por delitos
culposos, en los que el debate se centra, por lo general, en el elemento subje
tivo; no se discute, por ejemplo, la muerte, sino si era previsible para el autor,
lo que implica establecer si tenía conocimiento de la situación de peligro para
la vida, o si actuó confiando en la no producción de la muerte(4S). Por ejem
plo, en la postura de los Tribunales Supremos Penales de España en un pro
ceso penal por homicidio culposo, la carga de la prueba de la previsibilidad de
la muerte se le termina asignando al acusado, el Fiscal no tiene que probarla.
Sin embargo, esta posición mayoritaria de los tribunales supremos pena

les de España termina sin producir efectos prácticos devastadores por
que resulta teórica; ello puesto que a pesar de negar que la presunción de
inocencia abarca los hechos psicológicos, no les priva de acceso al recurso de
casación, se admite el examen de la determinación de los juicios de valor
vía recurso de casación, artículo 849 inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento
(45) ídem.
(46) Ibídem, p. 60. ’
39
Criminal, pero no por violación al derecho a la presunción de inocencia, sino a

la legalidad penal*47*4849/
La doctrina jurisprudencial mayoritaría de los tribunales supremos
penales de España colisiona con la del Tribunal Constitucional español, que
extiende la garantía de la presunción de inocencia también a ios hechos inter
nos, la prueba de cargo debe abarcar por igual ios hechos externos y los inter
nos. Así, en la STC 87/2001 del 2 de abril, f. j. 9, se establece que “en la
medida que la actividad probatoria que requiere el artículo 24.2 CE ha de
ponerse en relación con el delito objeto de la condena, resulta necesario que la
prueba de cargo se refiere al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos
del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto determinantes de la
culpabilidad”019'’.
La doctrina del Tribunal Constitucional español sobre que los hechos
internos también son objeto de la garantía procesal de la presunción de ino
cencia, se evidencia, por ejemplo, en la STC 209/1999 del 29 de noviembre,
f. j. 2; en la STC 229/1999 del 13 de diciembre, f. j. 5; y en la STC 33/2000
del 14 de febrero, f. j. 4.
Incluso, los mismos supremos tribunales penales de España, si bien en
pocas oportunidades, han compartido la posición del Tribunal Constitucional,
conforme se estableció, por ejemplo, en la STS 1657/2001 del 26 de setiem
bre, f. j. único, cuya argumentación, absolutamente clara, explica por qué los
hechos internos no pueden ser considerados juicios de valor (por lo que tienen
que ser probados):
“El juicio de valor es una calificación, la atribución de una cualidad, y,
por tanto, como tal, la afirmación que lo contiene no es en rigor, ver
dadera ni falsa y tampoco verificable mediante la prueba. En cambio,
quien sostiene que una determinada acción se ha realizado con una inten
ción también determinada, expresa el resultado de una inferencia induc
tiva en virtud de la cual tiene por cierta la existencia de un dato fáctico,
en este caso una de las características específicas de esa acción. Cuando
se dice que hubo ánimo de engaño o de traficar con drogas se identifica
un rasgo propio de la cara interna de la conducta objeto de juicio. Pre
dicar de una acción que fue realizada con dolo es, pues, describirla en su
(48) M IRANDA ESTRAMPES, Manuel, L a mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch, Bar
celona, 1997, p. 181.
(49) ídem.
40
forma real de existencia. Y el tipo de juicio que permite llegar a esa con
clusión es del mismo género del que, a partir de la constatación de que
el suelo está mojado en su totalidad, consciente asegurar que ha llovido.
Ambos juicios en virtud de los cuales se predica la existencia de un dato
de hecho que puede comprobarse. Por eso están comprendidos —como
todos ios de esa naturaleza mediante los que se llega a dar por producido
un supuesto de hecho (que luego se valorará jurídicamente)- dentro del
radio de acción del principio de presunción de inocencia que impone par
tir de la hipótesis de que el imputado no ha cometido el delito que se le
atribuye y obliga a quien le acusa a probar que sí lo ha hecho, en el sen
tido de que ha realizado, tanto material como intencionalmente, la acción
incriminable"(50).
En el caso de los procesos penales con jurado es absolutamente claro que

los hechos psicológicos son cuestiones fácticas que tienen que ser probadas
para formar el veredicto; así se aprecia en sistemas procesales diferentes como
en los de los Estados Unidos y de España, en ambos el jurado tiene que pro
nunciarse, por ejemplo, si el autor ha matado con dolo, con conocimiento y
voluntad de matar a la víctima.
La doctrina procesal extranjera más autorizada reconoce la existencia de

los hechos internos, su exigencia de prueba y la solución al problem a
de su probanza*515.
El maestro italiano Michele Taruffo destaca ciertos tipos de hechos

que deben probarse en el proceso judicial: hechos complejos, colectivos y
psíquicos*52).
Según Taruffo, el reconocimiento únicamente de los hechos materia

les constituye una visión sim plista y reductiva, siendo evidente la existen
cia de numerosos hechos jurídicamente relevantes que no pueden ser califi
cados como materiales. “Se trata, esencialmente, de hechos que pertenecen a
la esfera psicológica, sentimental, o volitiva de determinados sujetos y con
sisten en sentimientos, valoraciones, actitudes, preferencias, intuiciones o
voluntades”*5051253’.
(50) Ver: FE R N Á N D E Z LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit.; M O N TA Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob.
cíe . ;
RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(51) Ibídem.
(52) TARUFFO, Michele. L a prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, pp. 143-165.
(53) Ibídem, p. 159.
41
La exigencia de su prueba se da en virtud del principio de presunción de

inocencia.
Al respecto de la solución al problema de su complejidad probatoria, esta
parte de la aceptación que los hechos externos son de menor dificultad proba
toria que los hechos internos; sin embargo, esto no es justificación, como ya
señalé, para negar su existencia y tampoco admitir una especie de presunción
iuris tantum de imputabilidad, o de dolo, inaceptable no solo para el principio
de presunción de inocencia, sino también para el principio de culpabilidad (en
sentido jurídico penal).
La autora española Mercedes Fernández López toma clara partida por la
posición que admite la existencia de hechos internos y su exigencia de prueba,
ello a partir de reconocer que forman parte del delito que se tiene que demos
trar en la tipicidad y la culpabilidad04’.
La dificultad probatoria de los hechos psicológicos se supera recurriendo
a la prueba indiciaría. Fernández López explica acertadamente que la compro
bación de los elementos subjetivos del delito debe partir necesariamente de las
circunstancias objetivas demostradas en el proceso penal54(55)5678.
La prueba indiciaría permite demostrar los hechos internos de la misma

forma que los hechos externos.
Taruffo admite la existencia de problemas relevantes para probar los
hechos psíquicos, explica que no sirve muchas veces la aplicación automática
de las técnicas probatorias utilizadas en el caso de los hechos materiales; para
emplearlas “deben ser considerablemente adaptadas”06’.
Taruffo también reconoce que el problema de la prueba de los hechos psí
quicos se resuelve con la prueba inferencial, es decir, la prueba indiciaría07’.
El destacado autor español Manuel Miranda Estrampes, ai desarrollar las
exigencias de la mínima actividad probatoria que constituye el presupuesto
para la destrucción de la presunción de inocencia, explica el significado de la
prueba de cargo, precisando que debe concretarse en cuatro direcciones bien
diferenciadas08’:
(54) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., pp. 58 y 59.

(55) Ibídem, p. 66.
(56) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 160.
(57) Ibídem, pp. 164 y 165.
(58) M IRAN DA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 177.
42
Derecho Penal, Parte general
a) “[E]l conjunto de elementos fácticos u objetivos que integran el

delito por el cual se produce la condena”(59).
b) "[A] aquellos elementos fácticos sobre los que reposan las circunstan
cias agravantes genéricas o los que han de servir de base a la aplica
ción de agravantes especiales o subtipos agravados o cualificados”*6®.
c) “La actividad probatoria ha de extenderse también, a los ele
mentos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la
culpabilidad”*611.
d) La actividad probatoria ha de tener un sentido incriminatorio o
inculpatorio ya que su contenido debe tender, fundamentalmente,
a demostrar la culpabilidad —no en sentido jurídico penal—del acu
sado, es decir, su participación o intervención material en el hecho
punible”*621.
Sobre los hechos internos precisa que la presunción de inocencia “se

aplica no solo a los componentes objetivos de la infracción penal, sino tam
bién a ios elementos subjetivos de la misma”*631.
Miranda Estrampes destaca varias sentencias del Tribunal Constitucional

español que evidencian la doctrina jurisprudencial ya explicada (de reconoci
miento de los hechos psicológicos y la exigencia de prueba); de ellas resalta
mos: la STC 127/1990, del 5 de julio: “la garantía constitucional que el dere
cho a la presunción de inocencia comporta extiende la necesidad de prueba
de cargo válida en Derecho a todos los elementos objetivos del delito y a los
elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabili
dad”, y la STC 93/1994, del 21 de marzo: “nadie puede ser condenado sin
una prueba plena de su culpabilidad que ha de extenderse a todos los elemen
tos objetivos y subjetivos de la infracción, en cuanto sean determinantes de la
culpabilidad del acusado”*641.
Miranda Estrampes ubica incluso otro importante precedente de los supre

mos tribunales penales de España, pese al advertido carácter minoritario de
sentencias que recogen la postura que defendemos; la STS del 30 de octubre
de 1992: “la presunción de inocencia es un principio de rango constitucional
(59) Ibídem, p. 177.

(60) Ibídem, p. 179.
(61) Idem.
(62) Ibídem, p. 181.
(63) Ibídem, p. 179.
(64) ídem.
43
que abarca todos los hechos cuya presencia pudiera perjudicar al reo, de tal
modo que es necesario que haya prueba, que la Audiencia pueda valorar como
suficiente para eliminar cualquier duda razonable, respecto de todos y cada
uno de tales hechos, no solo con relación a la existencia del suceso que luego se
califica como delictivo o de la participación del acusado en el mismo, sino tam
bién con referencia a los distintos elementos de cualquier índole (objetivos y
subjetivos) que sirven para conformar el hecho punible”(<;5).
El profesor de la Universidad de Rovira i Virgili de Tarragona afirma que

la actividad probatoria "debe alcanzar a todos y cada uno de los elementos
integrantes del tipo penal por el cual se pide la condena, y es obvio que entre
tales elementos se encuentran los elementos subjetivos del injusto expresa
mente previstos en el tipo penal”'66’.
Miranda Estrampes, igualmente, señala la dificultad de la prueba de los

hechos psíquicos que pertenecen a la esfera interna del individuo, indicando
que la solución es, en caso de falta de reconocimiento propio del autor, acu
dir a la prueba indiciaría; presentando un contundente ejemplo en la justicia
penal española del reconocimiento de los hechos psíquicos, la exigencia de su
prueba, y la probanza a través de los indicios; la determinación en los proce
sos penales del elemento subjetivo del tipo penal de posesión ilegal de drogas
del artículo 368 del Código Penal Español, finalidad de tráfico656(67)68.
El importante autor hispano José María Asencio Mellado, al tratar el
tema de la presunción de inocencia y la mínima actividad probatoria, luego de
analizar las sentencias del Tribunal Constitucional y los Tribunales Supremos
Penales, señala como exigencia que debe cumplirse a través de la prueba de
cargo para destruir la presunción de inocencia, la demostración de los hechos
que conforman los elementos subjetivos del delito(6s).
El autor español Miguel Ángel Montañés Pardo al establecer el objeto

de la prueba que abarca la presunción de inocencia, trata el tema de la exten
sión de la prueba a los tipos penales; la presunción de inocencia, afirma,
implica que una persona es inocente hasta que no se demuestre su culpabi
lidad, entendiendo el término culpabilidad no en el sentido de los elemen
tos del delito, sino como equivalente a responsabilidad penal por la comisión
(65) ídem.
(66) ídem.
(67) Ibídem, p. 180.
(68) ASEN CIO M ELLADO, José María. L a prueba prohibida y prueba pm onstituida en el proceso penal.
Insticuto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2008, pp. 49 y 50.
44
del delito. “En este sentido, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada
cuando se han probado todos y cada uno de ios elementos o requisitos del
delito de carácter fáctico, tanto objetivos como subjetivos, y la intervención
del acusado en el mismo”(É9).
En el Derecho Procesal, grandes exponentes de la teoría de la prueba res

paldan la posición de la defensa. El principal exponente latinoamericano de
teoría de la prueba, Hernando Devis Echandía, al explicar los hechos que son
objeto de prueba hace referencia a estados o hechos psíquicos o internos del
hombre69(70)712345.
Devis Echandía explica que los hechos psíquicos o internos son tan rea
les como los hechos materiales o externos; son susceptibles de conocimiento
y valoración a través de la prueba judicial00. Continúa explicando el autor
colombiano que los hechos psíquicos son: el estado mental, las convicciones,
el conocimiento, la voluntad, la intención, esto es, los que forman la vida psí
quica del ser humanol72).
El insigne maestro italiano de teoría de la prueba, Eugenio Florián, al tra

tar los hechos objeto de prueba, distingue entre hechos externos o físicos y
hechos internos o psíquicos031.
Otro de los grandes maestros de teoría de la prueba, el alemán Karl

Joseph Antón Mittermaier, afirma analizando los principales objetos de la
prueba de cargo, que corresponde demostrar a través de esta el estado mental,
la voluntad al momento del crimen del culpable para apreciar si ha actuado
con dolo, premeditación, así como establecer la imputabilidad del autor041.
El gran maestro francés, Jeremías Bentham, al analizar los distin
tos hechos que pueden ser objeto de prueba, distingue entre hechos físicos y
hechos psicológicos, explicando que estos últimos se acreditan a través de la
prueba indiciarla o indirecta051.
(69) M O N TA Ñ ÉS PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit., p. 79.

(70) DEVIS E C H A N D ÍA , Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Zavalia, Buenos Aires, 1988,
p. 163.
(71) Ibídem, pp. 163 y 164.
(72) Ibídem, p. 164.
(73) FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Temis, Bogotá, 1982, p. 101.
(74) M ITTERM AIER, Karl Joseph Antón. Tratado de la prueba de materia criminal. Fabián J. di
Plácido, Buenos Aires, 1999, pp- 158 y 159.
(75) BEN TH A M , Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa y
América, Buenos Aires, 1971, pp. 26 y 27.
45
En conclusión, el conocimiento y la voluntad son hechos psicológicos

que el fiscal debe probar como parte de los hechos constitutivos de los delitos
objeto de imputación.
En el proceso penal que estoy analizando, le correspondía al fiscal pro

bar que José Segundo Gutiérrez Herrada actuó con conocimiento y volun
tad, así como demostrar que era imputable al realizar los hechos catalogados
como asesinato en agravio de Claudio Palomino Curo y otras seis personas
más, máxime si la Defensa postuló el trastorno bipolar como causa de exclu
sión de la culpabilidad.
2. Los hechos im peditivos: los hechos internos, subjetivos o

psicológicos
Los hechos psicológicos no solamente exigen prueba por ser hechos cons
titutivos del delito, sino también porque son hechos, en palabras de Fernán
dez López que “determinan la imposibilidad de dictar una sentencia de con
dena, esto es, los hechos que producen efectos favorables a la defensa”(7é).
Siguiendo con la clasificación de los hechos procesales, y para desvir

tuar la acusación en contra un imputado, corresponde trabajar con los hechos
impeditivos, aquellos que imposibilitan el nacimiento, en este caso, de la pre
tensión punitiva que contiene la acusación; corresponden a esta categoría la
mayoría de casos de defensa:
a) Legación de la existencia del hecho.
b) La afirmación de no intervención en el hecho.
c) Sostener que el hecho no constituye delito por ausencia de tipicidad,

o de antijuridicidad, o de culpabilidad; este último caso es en el que
corresponde probar hechos internos al invocar causas de exclusión de
la culpabilidad o de exculpación; por ejemplo —y es el caso de José
Segundo Gutiérrez Herrada- inimputabilidad porque al momento de
realizar los hechos objeto de acusación, la persona padecía de tras
torno bipolar en fase maníaca con síntomas psicóticos.
El trastorno bipolar en episodio maníaco con síntomas psicóticos que pos

tulé en el caso de José Segundo Gutiérrez Herrada es un hecho impeditivo
que la defensa debía probar, o generar duda razonable, para que el fiscal no76
(76) FE R N Á N D EZ LÓ PEZ, Mercedes. Ob. cit., pp. 67 y 68.
46
pueda demostrar que el 7 de agosto de 1985 Gutiérrez Herrada actuó con

conocimiento y voluntad.
En este contexto es que a continuación desarrollaré el análisis que se

hizo a la prueba de los hechos psicológicos, estados subjetivos, de Gutiérrez
Herrada al momento de los hechos acontecidos el 7 de agosto de 1985.
IV LA GARANTÍA CO N STITU CIO N A L DE LA PRESU NCIÓ N DE

INOCENCIA Y LAS REGLAS DE VALORACIÓN PROBATORIA
El respeto por el Tribunal de la garantía constitucional de la presunción
de inocencia exige la realización en el juicio oral de una debida operación de
valoración de la prueba, la misma que se rige por los siguientes prindpios(77)7890:
■*.. Kt principio de la verdad procesal

Principios tic
valoración tic • El principio de la libre valoración : .
la prueba
• El principio de la solución de la ¡neertidumbre . |
1. El principio de la verdad procesal

La función probatoria tiene por objeto que el juez llegue a conocer la ver
dad de la imputación criminal dirigida contra el acusado(7S).
En el proceso penal la verdad no equivale a la perfecta correspondencia

entre la realidad y la imputación criminal; el proceso penal, como toda obra
humana, es limitado e imperfecto; en este solamente se alcanza la llamada
verdad judicial179'. v
La verdad judicial es normativa porque se construye sobre la base de

reglas que disciplinan la operación probatoria del juez(80>. ;;
(77) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, 2a edición, Torno II, Grijiey, J.inia, 2003,
pp. 895 y 896. . ■
(78) Ibídern, p. 895. -y- :
(79) Ibídem, p. 896. -- i.’--.-" ;
(80) ídem.
47
2. El principio de la libre valoración

Dentro de los diversos sistemas probatorios que existen en el derecho
procesal está el sistema de libre convicción o libre valoración que tiene princi
palmente dos características:
® La libertad probatoria del juez para comprobar la imputación criminal(81X82),
® La conclusión de la operación probatoria debe ser consecuencia del

“fruto racional de las pruebas”; la libertad de apreciación del juez
tiene un límite infranqueable en el respeto a las “normas que gobier
nan la corrección del pensamiento humano”(83)(84>.
El sistema probatorio de libre apreciación es el empleado en el proceso

penal peruano.
El artículo 283 del Código de Procedimientos Penales consagra al sis
tema de libre apreciación de la prueba a través de la fórmula “criterio de
conciencia”®5*861.
La Corte .Suprema de Justicia ha determinado el significado del sis
tema probatorio de libre apreciación o criterio de conciencia, un juicio racio
nal y lógico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba de
cargo quebró la presunción de inocencia a través de las siguientes reglas de
funcionamiento®7’:
a) Mínima actividad probatoria de cargo realizada cumpliendo las
siguientes exigencias:
- Que la prueba haya sido obtenida sin vulneración, directa e indirecta,
de los derechos fundamentales (inutilización de las pruebas reflejas).81234567
(81) Ibídem, p. 897.

(82) SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo. M anual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, pp.
713-715.
(83) SAN M ARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 897 y 898.
(84) SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 713-715.
(85) Ibídem, pp. 715-720.
(86) GARCÍA RADA, Domingo. M anual de Derecho Procesal Penal. 8a edición, Sesatoc, Lima, 1984, pp.
299 y 300.
(87) Ejecutorias supremas: del 7 de marzo de 1974 expedida en la Causa N ° 1429-93-B; del 3 de
octubre de 1988 expedida en la Causa N D 472-88; del 14 de febrero de 1994 expedida en la
Causa N ° 3101-93; del 13 de setiembre de 1995 expedida en la Causa N ° 2392-94-B; del 14
de enero de 1999 expedida en la Causa N ° 4588-98; y del 16 de abril del 2002 expedida en la
Causa N ° 4439-2001. Ver: SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 899 y 900.
48
- Que la prueba haya sido practicada en el juicio oral.
- Que cuando se trate de prueba preconstituída o prueba antici

pada, tiene que haber sido imposible su reproducción en el juicio
oral y garantizado el derecho de defensa,
b) Valoración individual de la prueba a fin de verificar los requisitos de

existencia, validez y eficacia probatoria.
c) Valoración global o conjunta del tejido probatorio a fin de estable

cer si permite alcanzar al juez certeza del delito y la responsabilidad
penal del acusado.
Reglas del Mínima actividad probatoria de cargo.

sistema de libre
Valoración individual de la prueba.
valoración de
La pruebas Valoración conjunta o global de la prueba.
3. El principio de solución de la incertidum bre

Este principio tiene su soporte en el derecho fundamental a la presunción
de inocencia.
Consiste en la exigencia que la culpabilidad del acusado solamente pueda

ser considerada probada si además de existir prueba de cargo practicada con
todas las garantías, su valoración permita alcanzar certeza de la realización del
delito y la responsabilidad penal del acusado(8SX89).
La presunción de inocencia exige la absolución del acusado en dos
supuestos:
® La ausencia de prueba adecuada, esto es, cuando las pruebas de

cargo no han sido practicadas observando las garantías procesales de
los derechos fundamentales del acusadoí90)<9l).
® La insuficiencia de prueba de cargo, esto es, existe pruebas de cargo

adecuadas, pero no permiten al juez alcanzar certeza de la realización8901
(88) Ibídem, p, 906.

(89) SÁ N C H E Z V ELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 720-722.
(90) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 907.
(91) M IRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit.
49
del delito o de la responsabilidad penal del acusado sin lograr elimi

nar toda duda razonable(92)934.
V EXAMEN INDIVIDUAL Y GLOBAL DE LA PRUEBA RESPECTO

A LOS HECHOS PSICOLÓGICOS. CONOCIMIENTO Y VOLUN
TAD DE JOSÉ SEGUNDO GUTIÉRREZ HERRADA AL MOMENTO
DE LOS HECHOS DEL 7 DE AGOSTO DE 1985, O DEL PADECI
MIENTO DE TRASTORNO BIPOLAR EN EPISODIO MANÍACO
CON SÍNTOMAS PSICÓTICOS
Respecto de las pruebas, lo primero que se enjuicia es si estas cumplen
con los requisitos de eficacia probatoria para los distintos hechos que sustentan
sus pretensiones de las partes, tanto condenatorias como absolutorias. Luego,
se hace una valoración individual de las pruebas presentadas; y, por último, se
hace valoración global de todas las pruebas presentadas. Con la última etapa
determinamos qué es lo que ai final del juicio oral ha quedado demostrado.
Tenemos así que la valoración de la prueba tiene tres etapas(93X94):
• Primera etapa; determinar que cada prueba curs^||¡^Óh:Í

T hifeh® ..requisitos de eficacia probatoria. ;1.. ■ ' y: ■
Etapas de la i íl® Segunda etapa: determinar el hecho o hechos que cada prueba
operación de A), permitiría demostrar individualmente. ?:v W r ■'
valoración de
. la piúébpiíy * Tercera etapa: determinar si los hechos demostrados individual-
■ ' C; . me nt e por cada prueba pueden formar, apreciadas en conjunto,
;; el "tejido probatorio" o la "masa de pniebas”, que permita o. no
alcanzar certeza a los jueces de los hec hos objeto de la acusación.
En el caso que estoy analizando debo decir desde ya que el resultado de la

apreciación global de la prueba fue el siguiente:
• La Fiscalía no probó que en los hechos producidos el 7 de agosto de
1985 por el S03 Chofer José Segundo Gutiérrez Herrada, cocinero de
la Base Contraguerrillas de Castropampa, haya tenido conocimiento
y voluntad.
(92) Ibídem.
(93) DEVÍS ECH A N D ÍA , Hernando. Ob. d t „ pp. 305-310.
(94) D Ó H R IN G , Erich. L a prueba, su práctica y apreciación. Ediciones Jurídicas Europa América,
Buenos Aires, 1964, pp. 406-422.
50
" Defensa sí probó en el juicio oral que los hechos protagonizados

el 7 de agosto de 1985 por el S03 Chofer José Segundó Gutiérrez
Herrada, cocinero de la Base Contraguerrillas de Cástrópampa, fue
ron consecuencia del padecimiento en aquel momento de un tras
torno bipolar en fase maníaca con síntomas psicóricos.
1. Valoración individual de las pruebas 7

Para una mejor valoración global de la prueba, a contmiiáaón se hace
un resumen de las pruebas que fueron objeto de valoración individual y los
hechos que se han establecido.
1. Radiograma mediante el que se El radiograma prueba el siguiente hecho: . : .

: comunica en d mes de octubre de " ' ■' ., 7 ;■ '7-..'
1985 el internatriienro dei S O 3 El 14 ée octubre de 1985 d SÜ3 José Seguiido
José Segundo G u t ié r r e z . H e r r a d a 1 Gutiérrcv. Herrada fue internado en. el I lospi-
en e¡ Hospital Central. Militar tal Central Militar con. cl; “diagnóstico síndrome
! de Lima con el diagnóstico: “sin- psicotico . .......
drome psicótit.o”!S':':' " . ■ / ; " y . i .. ■. ■95
(95) Para una adecuada valoración del radiograma hay que ubicado en el tipo de prueba correspondiente.
El radiograma es un documento público. El documento público tiene criterios o reglas de valoración
distintas a los documentos privados, e incluso al resto de pruebas. En general, todo documento exige
examinar dos aspectos: la forma (continente) y el contenido. El examen de la forma (o continente) es
para establecer que el autor del documento es la persona, individual o colectiva (natural o jurídica), a
la que se le atribuye, esto es, determinar la autenticidad del documento. El examen del contenido es
para verificar la veracidad del documento. Respecto de la determinación de la autenticidad del docu
mento, la regía de valoración es la siguiente: se considera como documento auténtico el que no ha sido
impugnado o cuestionado. El radiograma actuado en la etapa de prueba documental lúe admitido por
el Hibernal y debatido por las partes sin impugnación o cuestionamiento, limitándose la discusión al
significado probatorio, por lo que debe set considerado un documento auténtico. En cuanto al conte
nido, tratándose de un documento público, como explica la autora española Virginia Pardo Iranzo, no
puede eludirse que en el proceso penal “despliega toda la potencia de su fuerza probatoria” ; la posición
del documentado!, un funcionario o servidor público, y que se elabore en el ejercicio de una actividad
publica exige que se respete su condición de “prueba plena”, "presunción de veracidad”, o “fe privile
giada , que tiene respecto de los documentos privados y otros tipos de prueba. Con la autoridad de ser
la autora de la obra más importante que se ha escrito en español sobre la prueba documental, Pardo
Iranzo afirma que “si el juez tiene que valorar un documento público que no ha sido impugnado, no
podrá desconocer, amparándose en la libre valoración o valoración < e n conciencia>, aquellos aspectos
de los que el documento da fe”: a) el hecho que motiva su otorgamiento; b) la fecha de este; y c) las
declaraciones en él vertidas. La profesora de la Universidad de Valencia expresamente señala que el sis
tema de libre apreciación “no permite desconocer que la fuerza probatoria de los documentos públicos
es mucho más relevante que la de los demás medios de prueba". Ver: PARDO IRANZO, Virginia. L a
p m éa documental en elprocesopenal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 254 y 255.
51
El Derecho Penal y Procesal Penal desde ta perspectiva del abogado penalista litigante
2. Documento público consistente l.a historia clínica prueba los siguientes hechos:
en la historia clínica de techa 10
á) El S 0 3 .José Segundo Gutiérrez Herrada fue
de octubre de 1985 del SÜ 3 José
sometido a examen médico el 10 de octubre
Segundo Gutiérrez Herrada ela
de 1985;
borada por el Departamento de
b) En. d examen psiquiátrico, el médico describió al
Enfermería del Cuartel Los Cabi- examinado corno un; “paciente hiperquinético;
tos, BIM N ° .51, Ayacucho'81' intranquilo; esporádicamente verborreíco, liártíC;
constantemente de combate
.; ■ :;;.V i lujo de detall'.*s, en donde manifiesta dar muerte
:: . a los enemigo sique le quiereniháé^ídá^
. : fiesta que las. óérsonas que le quieren hacer daño
; ... son ciertos crleíales .superiores; en cada persona
■ . ve W éñfepig o potencial todo esto acompañado
de un síndrome de angustia (tiene sudoradón
' ■ '''Y: 2 " : ■ de manos, ta quicardia, ojos saltones, preocupa-
dón. por los ataques que puede sufrir, constante-
■■ mente en alerta)”. .
7 .. c) El médico diagnosticó el 10 de octubre de
'd d ; 7 ■ .; . 1985 “psicosis paranoide”. d ':
' c.yKfC'ivi 3; éd) Recomendación de evacuación ai Hospital
Central Mili tar para tratamiento especiali-
' ' zado, por lo que el examen no lo realizó un
psiquiatra.96
(96) Se discute si la historia clínica es un documento público o privado. En la doctrina desarrollada, sobre todo
en los procesos civiles por mala praxis médica, existen dos posiciones; una posición considera a [as historias
clínicas documentos privados sin importar que sean elaboradas por médicos dei Estado, pues se sostiene
que el acto médico no pierde su naturaleza así se realice en el sector público; otra posición diferenda si la
historia clínica ha sido elaborada en una institudón de salud pública o privada, en el primer casu es docu
mento público y en el segundo privado. El artículo 25 de la Ley General de Salud establece la teserva de la
información reiativa al acto médico. El artículo 29 exige que ei acto médico sea sustentado en una historia
clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el
problema de salud diagnosticado. A partir de las características de la historia clínica y su importancia en
los procesos judiciales donde resulta necesaria, su función probatoria permite considerada un documento
público, sin perjuicio del régimen de reserva que exige el respeto al derecho a la intimidad del paciente;
recuérdese que la documentación pública puede ser calificada de reservada o secreta. Una característica
de los documentos privados es la falta de obligación legal que el contenido sea verdadero, por ejemplo,
puede ser objeto de actos simulados permitidos en el Derecho Civil; no se verifica en la historia clínica que,
por exigencia legal, solamente puede contener hechos ciertos, bajo responsabilidad administrativa, civil y
penal. La razón por la que no existe el delito de falsedad ideológica de documentos privados, la libertad de
contenido, no es aplicable por las razones antes expuestas a la historia clínica, por lo que de falsearse su con
tenido, máxime si se trata de un médico del Sector Público, configura el delito del artículo 428 del Código
Penal. La historia clínica en el caso examinado es un documento público, por lo que aplicó sus reglas de
valoración probatoria. Ver: CRIADO DEL RIO, María Teresa. Aspectos médim-kgaks de la historia clínica.
Colex, Madrid, 1999, p. 327; y, LORENZETTT, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los médicos. Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 1997, pp. 246 y 247.
52
3. Peritaje medico legal del estado El peritaje médico legal del estado de salud del
de salud del $ 0 3 José Segundo $ 0 3 José Segundo Gutiérrez Herrada efectuado
.Gutiérrez Herrada efectuado:;: por; por d Servido de Sanidad del Hospital Central
el Servicio de Sanidad deí Hospí- Militar el 8 de enero de 1986 prueba los siguien
tal Centra! Militar tes hechos: > ' "■ •' ' j f ■ '■ '1-
de I9S6(3í’ ' a) El 8 de enero de 1986 José Segundo Gutié
rrez Herrada fue examinado por médicos prisí.
; . quiatras del Hospital Central Militar. i'i i¿=
b) Durante el inrernarnienro el paciente ¡‘'argüía:
• que pertenecía ;t la Legión Extranjera, que
.-vi:j -'' ganaba 28 millones■:de soles mensuales, que
tenia a su cargo a 4 comandantes y dos sóida-
:-t1 f dos, uno de ellos jibaro”; f í ;' "rM
' v?;;
d ) Los psiquiatras establecieron que el "cua-
g ip d tp psicótico”: era tic “naturaleza endógena y
l ? í ^ ’¿KnstiiniciOmdj.'déS.éteéad^®di?r,líiÍÉéfe^sÍÉQ^cioi.
f;í ;V: nes de .estrés enla zona ^ i ^ d g d s p a " . : <C
gé0:.vSe prescribió un
miento, a partir.de esa fecha, de 6 meses pro
rrogabas, y que al salir de alta seguiría en
tratamiento ambulatorio con controles sema
nales o quincenales, por lo que al volver al
: servicio tendría que ser en guarniciones de
' Lima para sus controles médicos. '■ ■ vi:;;..
: f) Fue calificado como apto “C ” conforme al
Reglamento RE 611-101.
i g) Al volvct al servicio solo podría realizar fun-
■■v '(í ciones administrativas. ..; :"/¿pv: Pi-C■;97
(97) El peritaje médico legal ha sido admitido y actuado como prueba documentada. El tratamiento
procesal es correcto porque el “peritaje médico legal de estado de salud1mental” no es propia
mente una prueba pericial judicial, ya que esta, como bien explica el maestro Hernando Devis
Echandía exige como requisitos “para la existencia jurídica de la peritación”; entre otros: a) que
sea un acto procesal; y b) que sea consecuencia de un encargo judicial. Se trata de una pericia
extrajudicial que se efectúa en el ámbito militar para dictaminar “la existencia o no de trastornos
o enfermedades que incapaciten para el cumplimiento del servicio militar ( ...) la actitud pata
el servicio del personal profesional de las Fuerzas Armadas (...)". Dado el;tiempo transcurrido
desde su realización en 1986, esto es, 25 años, su incorporación al juicio vía medio de ptueba
documental ha sido correcta. Para su valoración se le debe considerar com o: un documento
público por las mismas razones que en el caso de la historia clínica anteriormente examinada: el
órgano emisot y la función probatoria del "peritaje médico legal de estado dé salud mental". Ver:
DEVIS E C H A N D ÍA , Hernando. Ob. cit., pp. 322 y 323. i. .
53
4. Peritaje médico legal, de estado El peritaje médico legal de estado de salud del
de salud del SD3 Rva. Chof. José S.03 Rva. Chof. José Segundo Gutiérrez Herrada,
Segundo Gutiérrez Herrada del 2 de! .2 de jimio de 1 9 8 8 ,.prueba Jos siguientes
de junio de 1988
a) José Segundo Gutiérrez Herrada ingresó al
Hospital Central Militar, evacuado de Ayacu-
cho, con "síntomas maníacos", .7 - | 3 | :l
b) Fue sometido durante su internainiento a
dos peritajes médico legales, el último el 19
de mayo de 1986. con el diagnóstico “psicosis
maníaca en remisión parcial”, manteniendo
el.misino el grado de aptitud "C ”.
O El diagnóstico de . los psiquiatras fue “reac
ción maniaca en remisión completa"; "EJ.
cuadro psicótico inicial ha remitido”. ' .... i?®:
d) Se encontraba en condiciones de realizar los
trabajos ■ de su especialidad “en cualquier
lugar de la República” . . : /■
5.. Protocolo de pericia ■ psicológica El protocolo de pericia’ psicológica N u 008843-

N n 008843-2008-PSC realizada a 2008-PSC prueba los siguientes hechos:
. José Segundo Gutiérrez Herrada a) La Defensoría dei Pueblo en noviembre dél
del 20 de noviembre del 2008<')S-1 , 2008 sriln no que José Segundo Gutiérrez
Herrada, interno en el Penal de Yanamilla, sea
evaluado por el Instituto de Medicina Legal.98
(98) El protocolo de pericia psicológica fue admitido y actuado como prueba documentada. El pro
cedimiento probatorio de incorporación del protocolo de pericia psicológica ha sido correcto, no
habiendo sido cuestionado por las partes permitió que se le considere una “prueba pericial docu
m entada". La Sala Segunda del Tribunal Supremo Penal español en las SST S del 1 de marzo
de 1994 y del 18 de setiembre de 1995, ha estimado que "los informes que provienen de organismos
oficiales practicados durante la instrucción y que ninguna de las partes ha propuesto para su ratifica
ción o reproducción en el plenario, pueden ser valoradas por el tribunal sin son traídas al proceso como
prueba documental”. El Tribunal Constitucional de España sigue la misma línea en la STC del 23 de
febrero de 1989 y en la STC del 11 de febrero de 1991, incluso fundamenta su posición en la coinci
dencia con otros derechos procesales penales europeos; por ejemplo, la Ordenanza Procesal Alemana en
su Parágrafo 256 autoriza la lectura de certificados y dictámenes de una autoridad pública. La doctrina
de la pmeba pericial documentada ha seguido consolidándose en España; la STS del 20 de noviembre
del 2003 admite que se incorporen como pmeba documental a los informes psicológicos; la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Pontevedra (SAP) del 23 de mayo del 2003 considera que los informes
psiquiátricos pueden incorporarse al juicio como pmeba documental; y la Sentencia de k Audiencia
Provincial de Guipúzcoa del 3 de julio del 2003 admitió que el informe de sanidad médico forense es
igualmente pmeba documental. El artículo 259 último pártafo del Código de Procedimientos Penales
es base normativa suficiente para la recepción de la doctrina de k pmeba pericial documentada; "los
dictámenes periciales presentados en la instrucción o en la audiencia se leerán obligatoriamente”; esto
es, se introducen al juicio oral como la pmeba documental. La Corte Suprema de la República, a través
del Acuerdo Plenario N ° 2-2007/C J-l l ó del 17 de noviembre del 2007, estableció doctrina en el
54
sentido que la obligatoriedad del examen pericial admite excepción. En el fundamento jurídico
8 se señalan los supuestos de excepción a la obligación de examen de perito; a) "cuando el dic
tamen o informe pericial no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales"; y b) “cuando su
contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo se basan en hechos apo
yados exclusivamente por la percepción de una persona”. En el fundamento jurídico 9 se aclara
que esta excepción al examen de los peritos no desconoce el derecho de la defensa a solicitar su
examen, solamente se trata de acomodar, sobre todo las pericias institucionales o emitidas por
órganos oficiales a la realidad social, que dificulta el examen obligatorio de todos los peritos ofi
ciales, afectando incluso la función de auxilio a la justicia, ya que las constantes participaciones
en las diligencias judiciales impedirían la oportuna y eficaz elaboración de las pericias. Corres
ponde a la defensa determinar la necesidad de atacar una pericia en su aspecto fáctico (falsedad),
caso en el cual el examen es indispensable, o en su aspecto técnico (error o inexactitud), supuesto
en el que el examen puede ser suplido con un adecuado anáfisis del dictamen pericial o con una
pericia de parte. La doctrina establecida por la Corte Suprema es aplicable al protocolo de pericia
psicológica pues ninguna de las partes cuestionó, ni su aspecto fáctico, ni su contenido, por lo
que la falta de examen de la perito no es obstáculo para su actuación como prueba documental
y menos para que pueda ser valorada por el Tribunal en la sentencia. Sin embargo, consideramos
en cuanto a las reglas de valoración que deben ser distintas a las aplicadas a las pericias extraju
diciales, que son valoradas como documentos; el protocolo de pericia psicológica examinado, si
bien no se hizo por encargo judicial, sino de la Defensoría del Pueblo, se incorporó en la instruc
ción para su valoración por el juez como garante de la salud del detenido, dato que lleva a soste
ner que la actuación como documento no significa que el Tribunal deba valorarlo como prueba
documental, sino con las reglas de la prueba pericial. Los requisitos de eficacia probatoria de la
prueba pericial son los siguientes:
REQ U ISITO S D E EFICACIA PRO BA TO RIA D E LA PRU EBA PERICIAL
1) Que sea un medio conducente respecto al hecho por ptobar.
2) Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente.
3) Que el perito sea experto y competente para el desempeño de su encargo.
4) Que no exista motivo serio para dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad.
5) Que no se haya probado una objeción por error grave, dolo, cohecho o seducción.
6) Que el dictamen esté debidamente fundamentado.
7) Que las conclusiones del dictamen sean claras, fitmes y consecuencia lógica de sus fundamentos.
8) Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan improbables, absurdas o imposibles.
9) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto.
10) Que no haya rectificación o retractación del perito.
11) Que el dictamen sea rendido en oportunidad.
12) Que no se haya violado el derecho de defensa, de la parre perjudicada con el dictamen, o su
debida contradicción.
13) Que los peritos no excedan ios límites de su encargo.
14) Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen.
15) Que el hecho no sea jurídicamente imposible por existir presunción de derecho o cosa juz
gada en contrario.
16) Que los peritos no hayan violado la reserva legal, o el secreto profesional.
La pericia psicológica cumplió los requisitos de eficacia probatoria, de allí que por economía procesal
solamente destacó: a) que el perito sea experto y competente para el desempeño del encargo, y b) que
no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. La competencia y la
experiencia de la perito psicólogo Mercedes Gutiérrez Romero, por ser una servidora pública integrante
del Instituto de Medicina Legal, se presume, conforme explica el maestro Devis Echandía, correspon
diendo a quien las cuestione la carga de demostración de incompetencia o inexperiencia. Ver: RIVES
SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit,, p. 308; PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., pp. 137 y 138; y, DEVIS
ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit,, pp. 332-346.
55
b) La pskólüí’a Mercedes Gutiérrez Romero cxíl-

minó al interno ci 20 de noviembre del 2008:
c) Durante el examen jó se Segundo Gutiérrez
Herrada relató “probé drogas en Victnam
. donde estuve como apoyo 8 meses” .-:
d) En el aníiltsis e interpretación del resultado,
Ja psieóloga encuentra que José Segundo
Gutiérrez Herrada presentaba ''delirios de
grandeza e ideas sobre valoradas” .
e) La conclusión de la psieóloga fue que José
Segundo Gutiérrez Herrada evidenciaba ‘ sín
tomas psicopatológicos compatibles a tras
torno psicótico".
f) La psieóloga recomienda examen psiquiátrico.
6. Informe N ü 092-2008-IMPE/20.442- El Informe N " 092-2008-1 MPE/20.442-OTTP-Ps.

OTTP-Ps. emitido por el Servicio emitido por el Servicio de Psicología del Estableci
. . - de Psicología del Establecimiento miento Penitenciario de Ayacucho el 25 de noviem
Penitenciario de Ayacucho el 25 bre del 2008, prueba los siguientes hechos:
¡0 La Deicnsoria del Pueblo solicito el examen
de noviembre del 2008w;;) ..
de salud mental dei interno José Segundo
■ ■ .Gutiérrez Herrada, ■ ■ ■
b) El requerimiento de la Dcfensoría del Pue
blo, además de la evaluación de la psieóloga
del Insrituto de Medicina Lega!, motivó el
examen clínico psicopatológíco por psieóloga
del Servicio de Sanidad. .910
(99) La guerra duró de 1964 a 1975, siendo imposible que José Segundo Gutiérrez Herrada haya
apoyado en la misma como soldado del Ejército peruano, en 1985, época de los hechos objeto
del juicio tema 26 años, por lo que al término del conflicto bélico de Vietnam, 1975, tenía 16
años.
(100) En la teoría de la prueba se discute si el informe es un medio auxiliar de prueba o un medio probatorio
autónomo. Eduardo M. Jauchen y Jorge L. Kielmanovich, son dos exponentes de la posición autónoma,
afirman que el informe se utiliza para incorporar datos reservados, archivados, anotados o registrados
en alguna institución pública o privada. Devis Echandía es representante de la posición dependiente del
informe, al que si bien reconoce importancia en el proceso judicial, considera que se le debe asimilar como
_ medio de prueba documenta], testifical y pericial. N o siendo esta la oportunidad para asumir partido por
-... alguna de ambas posturas, a efectos de valorar el informe analizado, existe coincidencia que cuando es emi
tido por un funcionario o servidor público cumpliendo las formalidades legales se le debe apreciar como
un documento público; "y como tal hará plena prueba de las afirmaciones que el funcionario efectúe en el
mismo, referente a las constataciones que diga haber efectuado personalmente”, salvo prueba en contrario
que demuestre falsedad o error. El informe durante la actuación de la prueba documental no fue tachado
por falsedad, el debate nuevamente se limitó al significado probatorio. Ver: JAUCHEN, Eduardo M. Tra
tado de la prueba m materiapenal. Rnbinzal Culzoni, Buenos Aires, 2006, pp. 531-533; KIELMANOVICH,
Jorge L. Teoría de la prueba y mediosprobatorios. 2a edición, Rnbinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, pp. 443
449; y, DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cst., pp. 598-600.
56
c) lín el examen se observó que José Segundo

. I. lerrada presentaba "fuga de
ideas, ideas obsesivas y sobre-valoradas mar
cadas, irritable, estado ansioso de intensidad
lsM¡;K;âderádá¡:í&óbitá.:gMiflctpná&
ble, sus pensamientos como sentimientos no
se canalizan en forma coherente". :■.' '
d) léniendo d interno el antecedente de psico
sis con reacción'maníaca en remisión completa,
diagnosticada por el Servido de Sanidad del
Militar el 2 de junio de 1988,
casi 20 años atrás, la psicólogo consideró que
' del interno, al 25 de noviembre del
2008, justificada un nuevo examen psiquiátrico
para confirmar o descartar un nuevo episodio
maníaco, pero por las limitaciones del servicio,
Kl;Íítábéxi^^
;; i tas de tim a, poniendo.a consideración incluso la;
renhieadón del interno. ¿; P :-:.' ■ 1::::¡;■:
7, Informe psicológico emitido K1 informe psicológico emitido por el Servicio de

por el Servicio de Psicología del: Psicología del Kstablecimiento Penitenciario de
Establecimiento Penitenciario: Yanamilla el 13 de enero del 2009 demuestra los
siguientes Heéhî-|-?~ ..;■ ■ '
a) Hit el examen efectuado el 13 de enero del 2009,
•49 días después del anterior, se observó c¡ue José
Segundo Gutiérrez Herrada presentó ‘Tuga de
ideas, ideas obsesivas y sobrevaloradas marcadas,
irritable, estado ansie-so de intensidad moderada,
afectiva y emodotutlmente inestable, sus pensa
mientos como sentimientos no se canalizan en
b) Insistencia de necesidad de examen psiquiá

trico dado el antecedente de psicosis con
JjyTéáccióniiiári^
8. Evaluación psiquiátrica Nn 051457- La pericia presenta problemas por no cumplir dos
■ 2009-PSQ de la División Clínica requisitos de eficacia probatoria a) que el dicta-
^ Forense del Instituto de Medicina nien esté debidamente fundamentado; y b) que10
(101) Al ser examinados por la directora de Debates sobre el examen psiquiátrico que realizaron, admiten que
realizaron un corte transversal, no hicieron un estudio longitudinal de la vida del examinado, solo una eva
luación del momento, una foto, no se nos envió una documentación anterior. A una pregunta de la defensa
respondieron que, dado el antecedente referido por el examinado que tuvo psicosis maníaco-depresiva, si
bien en el momento de la evaluación no presentaba los síntomas, ello no quita que la haya tenido antes o
posteriormente. Teniendo en cuenta que el trastorno bipolar es una enfermedad de nacimiento e incu
rable; ios peritos debieron partir por establecer claramente que José Segundo Gutiérrez Herrada padece
y consecuencialógica de sus fundamentos, sin..

embargo con el se han
logrado demostrar los
a) Sobre las características que presenta la per
' sona que padece trastorno bipolar en episo
dio maníaco, los peritos respondieron: “el
síntoma fundamental es la exaltación del
ánimo (...) hay una aceleración de todos lós
aspectos afectivos (...) pudierido llegar fácil-
■■ ■ términos de la violencia (...)
llega. un momento en que la manía se des
, borda y comienza a tener alteraciones del
.. pensamiento, ptiedcn hasta tener alucinacio
nes psicóricas que generalmente le dicen que
él es magnífico, que Dios Ic dice que tietie
poder, se sienten omnipotentes; en cuanto al
manejo de impulsos pueden estar desborda
dos son la psicosis más grave y hay que ence-.
■■■.;> rrarlos porque'con la medicación
pueden agredir a los demás187' . .
b ) ; Si Ja persona que padece de trastorno bipo-
:;í. lar con episodio maníaco sufre empobreci
miento del juicio crítico: “aquel que no va a
f f ::ffgner■ consciencia no va a estar orientado en '
la situación, pierde el juicio crítico,, es por
eso que antiguamente se le decía psicosis
maníaco depresiva porque estaba fuera de la
■ realidad”18®. ' ■r-"v V ^ v i ■■j v r ' S
este trastorno mental. Los peritos reconocieron que al elaborar su dictamen no tuvieron en cuenta todos
los documentos, informes psicológicos y psiquiátricos que existen en el expediente, inobservando una exi
gencia de la pericia forense, el contar con todos los antecedentes de trastorno mental que baya presentado
el examinado, máxime si en el trastorno bipolar, por ser cíclico, exige para diagnosticar, por ejemplo, que
está en remisión rotal, comprobar que durante los dos últimos meses no ba habido signos o síntomas signi
ficativos de alteración, es decir, un estudio de curso longitudinal (fijar el curso de la enfermedad, mediante
la determinación de los periodos de tiempo entre los dos episodios más recientes), no trasversal o foto del
momento como señalaron los peritos al ser examinados. Ver: SOLORZANO NIÑO, Roberto. Psiquiatría
clínica y forense. Temis, Bogotá, 1990, p. 506; ABENZA ROJO, José María, “El informe pericial”. En: Psi
quiatría legal y forense. Vol. 1, Colex, Madrid, 1994, p. 311; y, ZAZALI, Julio R. L a ¡senda psiquiátrica. La
Rocca, Buenos Aires, 2006, pp. 95 y 96.
(87) Acta de la vigésima quinta sesión del 6 de enero del 2011 del juicio oral.
(103) ídem.
58
c) Si los episodiosmaníacos se presentan en laper-

.■ '.'-..i . . ■' ' ' ■ sona después de pasar por un estrés psicosocial,
. V ."V ... ■■■' ■ 1 : ■.■■I'" ■ los pericos respondieron “la población peruana
hace psicosis esquizofrénica o maníaco depresiva
■ ' ■■ Y -■ ■ ■/ ' ' ■ ;■ : ■ con o sin guerra y es de uno o dos por ciento
■.■ . ■ porque ya vienen con genes alterarlos
• ■ d) Si la persona con trastorno bipolar enfrenta
'■ : ■' ■■ ■■ :• . las atrocidades de la guerra igual que una per-
■ ■. sona menralmcncc sana, los peritos respondie
ron: “Si se da allí el trastorno lo va a enfren
' ' ■ ■ ' . tar ck manera diferente; tomo retorcíamos con
■■ ' el acusacb que tiene una personalidad histrió-
' ■' yY ■. ;i.:: nica y tiene también síntomas limítrofes, más
":.'Y ... Y ' . .... . ■ bien la guerra hace que también lleguen a ser
. .. . . ■ . ... / psicosis porque si él ya tenía una enfermedad
. Y . y v " ■ . . maiiíaca n;o podía continuar en d Hjércjto; sin
. embargo, en él creció mucho, lo de su pérsonali-
- . ... : . . ■ dad y todo lo desbordaba"'-^. .
... . e) Sobre problemas de pérdida de contacto cotí
. : : ;..: ; la realidad, los peritos respondieron: “íin la
psicosis ya maniata ellos por lo menos rieneii
■■ '■ .■ . que estar seis meses fuera de la realidad""11'.
9: Informe médico, del Hospital Hl Informe médico del Hospital Central Militar
Central Militar del 26 de agosto del 26 de agosto del 2010 demuestra los siguien -
. . del 2 0 101 ir>2) : . ces hechos: ;; . .104567
(104) ídem.
(105) ídem. En la audiencia la psiquiatra Pino Echegaray, perito oficial, informó que durante la guerra
contra el terrorismo, en 1995, trabajó en la Policía, y pudo estudiar los trastornos mentales gene
rados en el personal policial.
(106) ídem.
(107) La Defensa estimó indispensable dado a que las pruebas trabajadas son en un número importante docu
mentos públicos, establecer sus requisitos de eficacia probatoria, recurriendo al Insigne maestro alemán
Karl Joseph Antón Mittermair, a los autores hispanos Carlos Climent Duran y Virginia Pardo Iranzo, y al
maestro colombiano Hernando Devis Echandia que entienden, conforme la mejor doctrina sobre la prueba
documental, que si bien rige el principio de libre valoración de la prueba, existen ciertas marcaciones,
requisitos, según el tipo de documento que se deba valorar.
REQUISITOS DE EFICIAOA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS
1) El documento debe presentarse en toda su integridad.
2) Observancia de la forma legal para su elaboración, reproducción y posesión.
3) El documento demuestra su propia existencia
4) La autenticidad del documento, esto es, la verificación de su autor.
5) En el documento público se presume la veracidad de los hechos cuya existencia declara haber realizado
o constatado el funcionario o servidor público en el ejercicio del cargo.
59
a) José Segundo Gutiérrez 11errada fue so me-

: ..... a examen psiquiátrico c-1 26 de t gosto
.. ...del 2010. .
b) La psiquiatra encontró ert d c-xam nado,
... ideas heteroag resivas, homicidas, afécc i irri-
opcrcepciones alucina cotias
c) El diagnóstico fue trastorno bipolar en jpiso-
d) La médico psí quiatra consideró que t: exa-

minado no e; raba en condiciones de ser
sometido a interrogatorio (cincap; eidad
, procesal ?).
consulta mensual por salud
historia Segundo
Gutiérrez Herrada a cargo riel Organo Técnico
cargo del Órgano Técnico de Tra- de Tratamiento del Establecimiento Penitenciario
tarniento del listablerinuen to Virgen de Fátima, prueba lo.s siguientes hechos: V
Penitenciario Virgen de Fátima a) La junta médica penitenciaria de fecha 9 \ de
marzo del 2010. no inregrada por especia
listas en psiquiatría, determinó que. José
Segundo Gutiérrez Herrada sufría de "tras
torno psiquiátrico”, recomendando evalua
ción y tratamiento en el Servicio de Psiquia
tría del Hospital María Auxiliadora. ‘
6) El documento público narrativo que contiene una dedaración de conocimiento, pmeba las declaracio
nes del autor, su correspondencia con la realidad tiene que demostrarse con otra prueba.
7) El documento público constitutivo pmeba ios hechos que condene, salvo que se declare su falsedad o
nulidad,
8) Se presume que los documentos que no son objeto de cuestión probatoria demuestran los hechos que
contienen, salvo prueba en contrario. STC 105/1986 del 21 de julio, f. j. 4 y STC 128/1988 del 27 de
Junio, f. j. 3.
9) En caso de documentos contradictorios, si son de la misma clase el juez asumirá el que le otorgue
mayor fiabilidad, tratándose de documentos de distinta dase, por ejemplo, públicos y privados, el Juez
optará por el primero, siempre que cumpla con los otros requisitos de eficacia probatoria.
10) Que no exista prueba legalmente valida en contra.
La Fiscalía y la Parte Gvil no formularon cuestión probatoria contra este documento público, no discutie
ron su autenticidad, limitándose a debatir su significado probatorio. Ver: MíTTPRMA1E.R, Karl Joseph
Antón. 'Botado de la prueba en materia criminal. Fabián J. Di Placido, Buenos Aires, 1999, pp. 381 a 394;
CLIMENT DURAN, Carlos. L a prueba penal. 2a edición, Tomo I, Tirant lo Blandí, Valencia, 2005, pp.
661-664; PARDO IRANZO, Virginia, Ob. d t„ pp, 252-258; y, DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob.
cit„ pp. 535-539
60
K) M de octubre del 2010. como resul

tado del examen psiquiátrico rea.liV.aclo por el
médico Luis Yshikawa Guerrero, jefe del Ser
vicio de Salud Mental del i taspita! Central
¡Militar, diagnosticó que jo sé Segundo Ciurié-
;\ . rrez Herrada presentaba "trastorno . bipolar
'¡.Y episodtójáH^
c) El 18 de octubre del 2010, como resultado
i.jié. del examen clínico realizado por el médico'
cirujano Milán Ariznrendi Quito/, diagnos
ticó que José Segundo Gutiérrez Herrada
presentaba “trastorno.bipolar".
d) El 7 de enero del 2 0 1 1 como resultado del
examen clínico realizado por el médico ciru
jano Ludo Raphael Calderón Rodrigue/,
diagnosticó v Segundo Gutiérrez
Herrada presentaba “trastorno psicosis usqui-
/ofrenia", solicitando urgen ce evaluación
psiquiátrica.
11. Herida de parte en psicología La pericia en psicología' militar demuestra los

miiitarWl siguienres hechos:
(108) Los peritos psicólogos y psiquiatra tienen especialidad no escoiarizada en psicología y psiquiatría militar,
esto es, la obtenida por la experiencia y no por estudios de especialización, razón por la que es necesario
para una adecuada valoración examinar el tercer requisito de eficacia probatoria: la experiencia y compe
tencia de los peritos psiquiatra y psicóloga para desempeñar el encargo, a partir del hecho que ambos tie
nen la especialidad en psiquiatría y psicología militar de tipo no escolarizado. Devis Echandía comenta que
la exigencia es de verificar razonablemente que el perito tiene capacidad para emitir conceptos de valor téc
nico, artístico o científico que escapan al común de las gentes; en algunas legislaciones señala, se exige que
el perito tenga un título de experto en la materia, "a menos que sea imposible encontrarlo con esta cali
dad”. Climent Durand, comentando las características de los peritos igualmente habla de conocimientos
especializados, exigencia que se cumple distinguiendo entre peritos titulares, los que tienen título oficial de
mía ciencia o un arte, y los peritos no titulares, que tienen conocimientos o prácticas especiales, careciendo
de título oficial, en alguna ciencia o arte, Juan Montero Atoca, comentando la capacidad del perito a partir
de la legislación española, señala que en el caso de los peritos de parte deben poseer los conocimientos
correspondientes, no siendo indispensable una determinada condición profesional; inclüso en el caso de los
peritos judiciales, deben poseer título oficial si es exigido en la ley, o si no existe titulación oficial, habrán
de ser nombradas las personas entendidas en aquella materia, O ta la STS del 25 de enero de 1993 en la
que se distingue entre perito judicial declarado, que está en posesión de un título correspondiente a una
profesión y el perito no titulado, que posee determinados conocimientos especializados de una profesión no
regulada legalmente. José María Paz Rubio, Julio Mendoza Muñoz, Manuel Olle Sese y Rosa María Rodrí
guez Moriche diferencian entre peritos titulados y no titulados; los primeros son íoS: qué tienen título oficial
de una ciencia o arte cuyo ejercicio este reglamentado, y los segundos son los qué carecen de título oficial y
sin embargo poseen conocimientos o practicas especiales en alguna deuda o arn-, arando la STS dei 27 de
octubre de 1995 recuerdan que lo decisivo no es la titulación de ios peritos, sino la consistencia del juicio
61
técnico emiddo y la valoración del tribunal sin apartarse arbitrariamente de las pautas técnicas aplicables al
caso. Jauchen comenta que el requisito se cumple cuando e! perito tenga título en la ciencia, arte o indus
tria objeto de peritaje, si es que la profesión o arte estuviera reglamentada; de lo contrario podrá nombratse
a cualquier persona de idoneidad manifiesta. Jorge L. Kíelmanovich se pronuncia en idéntico sentido, se le
exige título habilitante al perito en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada, relativa a los
hechos objeto de la pericia si la profesión estuviese reglamentada, pues en caso contrario, o cuando no hubiese
en el lugar donde se sigue el juicio perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con
conocimientos en la materia. José Ignacio Cafferata Ñores explica dentro de las condiciones pata ser perito
la calidad habilitante; comenta que se requiere que los pericos tengan título en la materia objeto del peritaje,
siempre que la profesión, arte o técnica estén reglamentadas, esto es, la exigencia legal de la obtención de
título habilitante, para el ejercido profesional; admite que a íálta de título se nombre como perito a persona
de conocimiento o práctica reconodda; la misma solución se debe aplicar en los lugares donde no hubiera
peritos diplomados. Lino Enrique Palado, al comentar la habilitación de los peritos, hace referenda al título
habilitante siempre que la profesión, arte o técnica estén reglamentados; critica formalidades como la inscrip-
dón porque ello lleva a prescindir de personas de notoria actitud o experiencia por el solo hecho de no haber
cumplido el requisito que se trata; ptecisa que si la profesión no estuviese reglamentada, o no hubiere peritos
diplomados o inscritos a los cuales pueda acceder el juez, deberá recurrir a persona con conocimiento o prác
tica reconocida. Rubén A. Chaia comentando la condidón habilitante afirma que quien realiza la perida ha
de ser un profesional en la materia que cuente con título habilitante, o bien una persona con conocimientos
propios del tema, sujeto a estudio; así se diferenda la actividad reglamentada en su ejéidto, arte, técnica o
profesión de aquella que no lo está. Si bien en el Perú la medicina es una profesión reglamentada, esta no com
prende la acreditación o título en la subespedalidad de psiquiatría militar. El Estatuto del Colegio Médico del
Perú, conforme al artículo 4, exige la colegiadón como requisito indispensable para el ejerddo de la profesión
de médico cirujano, entendiéndose como tal el desarrollo el de actividades profesionales reladonadas con la
medicina en todos sus campos de aplicadón, incluyendo el peritaje médico; este requisito se cumple mediante
la inscripción en el registro único de matricula de los miembros del Colegio Médico, artículo 15 del Estatuto.
En el artículo 7 inciso 7-13 se señala como atribudón del Colegio Médico normar la organizadón y fúndona-
míento, reconocer personería a las institudones médico-científicas calificadas por él, para lo cual tendrá bajo
su cargo en “Registro de Sodedades Médico-Científicas", en donde serán debidamente inscritas. Dentro de
las institudones médico-científicas registradas en el Colegio Médico del Perú se encuentra la Asodación Psi
quiátrica Peruana; esta es la que determina qué psiquiatra en el Perú tiene competenda para desempeñarse
en la Sub Especialidad de Psiquiatría Militar, para lo cual se ha organizado el capítulo de Psiquiatría Militar. El
perito psiquiatra de parte estaba inscrito como miembro de la Asodadón y concretamente en el capítulo de
Psiquiatría Militar; todos sus integrantes tienen subespedalidad no escolarizada. En el Perú no se exige título
de subespedalista para ejercer en este ámbito de la psiquiatría, solamente acreditar experiencia. El médico psi
quiatra cumplió con el requisito de eficacia probatoria de experiencia y capaddad para desempeñar en este jui
cio oral el cargo de perito de parte en psiquiatría militar. La misma situadón se da en el caso de los psicólogos;
el Estatuto del Colegio de Psicólogos del Perú, en el artículo 2 establece la colegiadón como requisito indis
pensable para el ejerddo de la profesión de Psicólogo. La psicología militar todavía no es en el Perú un aspecto
de la reglamentadón de esta profesión, por lo que el psicólogo, debidamente matriculado, puede desarrollar
este ámbito de la psicología libremente, dentro del marco de los deberes de la ética profesional. La psicóloga
cumplió por tanto con el requisito de eficacia probatoria de experienda y competenda para desempeñar d
cargo de perito de parte en psicología militar. Máxime si las jefaturas de los servidos de psiquiatría y psico
logía en el Hospital Central Militar y la cantidad de pacientes militares que atienden por los problemas de
salud mental que ocasionó la guerra contra el terrorismo, única en su género, por lo menos en América, son
fuentes de una innegable experiencia, no fácilmente repetible por otros psiquiatras o psicólogos, induyendo
ios que trabajan en d Instituto de Medicina Legal, Ver: DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. dt., p. 333.
CUMENT DURAND, Carlos. Ob. cit., p. 749; MONTERO AROCA, Juan. Tratado de k prueba en elproceso
civil. 5a edición, Thomson Chitas, Madrid, 2007, pp. 356 y 357. PAZ RUBIO, José María; MENDOZA
MUÑOZ, Julio; OLLÉ SESE, Manud y RODRÍGUEZ MORICHE, Rosa María. L a prueba en elprocesopenal.
Colex, Madrid, 2000, p. 168. JAUCHEN, Eduardo M. Ob. dt., pp. 377 y 378. KIELMANOVICH, Jorge
L, Ob. dt., pp. 560 y 561. PALACIO, Lino Enrique. L a prueba en dprocesopenal. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2000,pp. 132 y 133. CHAIA, Rubén A. Lapruéa en elprocesopenal. Asttea, Buenos Aires, 2010,p.552.
62
3.f3 %yy. \ . a) Como consecuencia del examen d ejase Segundo

3'j3:~ ...... . \.;. Gutiérrez Herrada la psicólogo concluye que
i presentaba: "Signos de compromiso: orgá
nico cerebral, disminución dé la atención selee-
^ i r . - í í 'í l ■; riva; pobre sentido de juicio e ideas místicas :y:■
:;f■.;.f .ele grandeza, asi como de dario confiando úni-
y if£ 0 y y y y ■■ em ente en uno de sus compañeros de prisión.
3 . ■' ■ h í ó 3.. Pensamiento obsesivo con tendencia agresiva y
y?y*Í¿y- r-, pobre control de impulsos. Ideas sobtevaloradas
'=p i y 1■. ■'■ - .'i.;: 3■■. que repercuten en la interacción e interrelación.
-' i:;.' ■... .......iG..;. s* 5::v..: común;
■' . .......y - ■■;'3.3 i í ' p r e s e n t a sentimiento de culpa ni elaboración
ser
:3 3 . .............. comprometidas. Irritable y estado ansioso”. ■
: 33 3* y ífel t1) Anteriormente el trastorno bipolar fue deno
. y1? ' - ■-.:' ':. .■■'■ y;3 minado psicosis maníaco-depresiva. ; ■■:;. ■
:: : y.; i <•') La alteración del humor, que es la principal
3 i > I : y... ■■ ■ 'Vy-v-.".:Ca ra c t®r& í(ea;::i0'qd.:-¡p¿aiS.t<>riio ■Hípoiairii:..áesHKi-íifei;:
■' . ; ■y. psicología se explica por factores químicos
. .. organismo, sobre todo en enfremamien-
■■ yid' S ; ".y 1/ . > : ? • ; situaciones en las que la persona se tjue-
. í-': fí i 'y luannt, desequili-':
. brío; la bipoíaridad ataca la; afectividad y el
íyCy " ' d) La personalidad de José Segundo Gutiérrez

i ;y" y p|= y; ■::.■:■,'■■ ' Herrada responde al
' :. . ■' .......... : explica que la pobreza de juicio que encuentra
.• ■ .■ en su personalidad
";.:. ■ . ■ í-y- con el estado de la realidad; si piensa que hay
^ 3 3 yG.’ i 3 ' ' yfi personas.que le dicen c¡uc hacer, o hay
333:33' 3 jiííasihtfe^pjñ^^ven-;;
■' ". .■
tos internos, ■aunado a voces o emociones que le
■ ■: ' dicen haz esto, no hagas lo otro; son las diatrb :
Í0 S % ; ~': y''?3:s 3 y." :> .3 ■ gantes "eso enmarca que el juicio no sea teal, no
0 :¿ .:. esté basado cu estímulos reales, sino por estírnu-
3-yl"; ■ ^y;:;...: .3: ■ -fes que
í33:..::'' ,:3 s.¡y :3: :S '-fe ''s fc n t® :’t;phiÍó;.jfe^3
í yyy■i’ les, como verdaderos,.él los yíyéirct&afet;liy1|íy -V3:■
e) La personalidad premórbida que es la
: í y ; " ■:■■ / ■...' Segundo Gutiérrez Herrada se formó hasta

: ■ '- ■' ' ;■-..ó^yyi'3■ los once años de -:'¿?'
12. Pericia parre en . psiquiatría La pericia en psiquiatría militar acredita los

■:v milirar y > ,;3;3:i :..;... ..... ' ■ . . . ' :::3;:3:.3.33:::.;;s i^ iL Íé ritie s .yyS,- '"■
■;::..3 "¿yí333;. 3;■ % 'i'M v - M / í a) Antiguamente al trastorno bipolar . se cono- ■
:y31■ ^yyyíW i :;■■ í ■.'y'3333:3lyi cía también matuacóyiítepre-.■
::." ■ ■' 3:; 3 3 .5 1 ^ *^ hoy la CIIi-10 y la DSM-IV-TR la deír-
; . . 3 - y ? # ’''5' :". nen como un tipo de trastorno de! estado de
' ' .33:.:y y ' y ' • ánimo; aquellos que tienen como principal
' -. y y -, .-. ■'. ■ característica la alteración del humor.
63
'.h) Define al trastorno bipolar como caracte

rizado por ia presencia de episodios reite
rados fes decir, al menos dos) en los que el
estado de ánimo y los niveles de actividad del
« l , ■■' enfermo están profundamente
■';& forma que en ocasiones la ialteración consiste
una exaltación del estado de
vitalidad y del nivel de activi- Ü
dad (mania o hipomanía) y en otras, en una i.:
■ disminución del. estado de ánimo y un des
censo de la vitalidad y de la actividad (depre-
stón)";'1>. ..■■
e) . Los trastornos bipolares implican la presen
cia actual o anterior (historia) de episodios
afectivos: depresivo mayor, maniaco, mixto,
-"t?i e hipomaníaco; ton diversas especificacio-
;7 f . bes que describen el episodio actual o el más
¡f recienteleve, moderado, grave, siti síntomas
psicóticos, con síntomas psicóticos, en remi
! sión parcial, o en remisión total*5'’®’’’’. i: .■
d) L;us características más importantes del trastorno
afectivo bipolar son las siguientes: es un tras-
■ romo orgánico (no psicológico) que depende
. de alteraciones biológicas del cerebro; es un
trastorno crónico, la persona que haya tenido
un episodio de manía o de hipomanía, aunque
;^--fíáya sido solamente uno. debe tener precaucio-
; nes toda su vida
' sodios; requiere tratamiento biológico con
. medicamentos que regulan el funcionamiento de
los neurotransmisores cerebrales, él tratamiento
crónico, a temporadas muy largas, o d é l
¡I;;' por vida en aquellos casos con tendencia a las
c) Siguiendo la
antecedente más . remoto el interna-

■ en el I lospital Militar Central ie d i á i
■; mes de octubre de 1985, con diagnóstico de
' . síndrome psicótico con síntomas maníacos.109
(109) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSO CIA TIO N . M anual diagnóstico y estadístico de los trastornos
mentales. DSM-IV-TR. Traducción de la 4 a edición en inglés a cargo de Ju an J. López-Ibor Aliño y
Manuel Valdés Miyat, Elsevier Masson, Barcelona, 2002, p. 387.
(110) O RG A N IZA C IÓ N M U N D IA L D E LA SALUD. Clasificación internacional de enfermedades menta
les. C IE -10. F31.0 y ss.
(111) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Ob. ck., pp. 387, 389 y 460-464.
64
í) Los episodios de manta comienzan normal-

£: í mente de manera brusca ■.y se prolongan
• ■ durante un periodo de tiempo que oscila
...; entre dos semanas y cuatro a cinco meses (la
duración mediana es de cuatro meses); sobre
..;; ;. a menudo a raíz ■de acontecimientos:
Y A s a n t e s : : u otros traumas psicológicos1'"'. (:
g) Es Ja forma de manía más grave; hay aumento
: de la estimación de sí mismo, ideas de grandeza
::. que pueden derivar en ideas delirantes; el DSM
ó:.., IV-TR?'*' afirma que es característico que se de
una exageración de autoestima,' que; va desde
la confianza en uno mismo carente de autocrí
tica hasta una evidente grandiosidad que puede
alcanzar proporciones delirantes.
h) La irritabilidad a?;
■ ideas delirantes de persecución, los casos más
f ■ graves presentan ideas. delirantes de gran
deza, de religiosidad, ■: referidas al propio
7 . tener una misión especial,
por ejemplo, salvar ai Perú de una organiza
ción de asesinos, o a los compañeros de armas
del enemigo que los quiere matar, etc.*991'1"0!
i) La excitación, las actividades físicas intensas
y mantenidas pueden llevar a la agresión o
violencia. Las ideas delirantes llevan a aluci
naciones qu e hacen que el sujeto pierda con
tacto con la realidad, puede presentar por ello
un estado de ánimo neutro sin sentimientos
■ ;£.::.:de culpa, sin sentirse acusado, oyendo voces
que lo guían o lo. respaldan en su misión*101!
j) En el episodio maníaco la alteración debe set
lo suficientemente grave como para caracte
rizarse por la presencia de síntomas psicóti-
cos. I,a desorganización resultante de la alte
ración puede ser lo bastante.grave eomo pata
provocar un deterioro importante de su acti
vidad, o pata precisar hospitalización con el
fin de proteger al sujeto de las consecuencias
negativas de sus;:;®^ el resultado
■ de su empobrecimiento de su juicio crítico,
por ejemplo, actividades ilegales, comporta-12345*7
(112) O RG A N IZA C IÓ N M U N D IA L D E LA SALUD. Ob. cit., F 3 1.

(113) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION . Ob. cit., p. 400.
(114) O RG A N IZA C IÓ N M U N D IA L DE LA SALUD. Ob. cit., F30.2.
(115) AM ERICA N PSYCHIATRIC ASSOCIATION . Ob. cit., p. 400.
( l i ó ) O RG A N IZA CIÓ N M U N D IA L D E LA SALUD. Ob. cit., F30.2 Y F31.2
(117) AM ERICAN PSYCHIATRIC A SSO CIA TIO N . Ob. cit., p. 401.
65
k) I.a presencia de síntomas psicóticos durante

un episodio maníaco da lugar a un deterioro
importante ele la actividad de la persona;
pierde contacto con la realidad, la sustituye
: con producciones propias de tipo alucinatorio
i - J delirante; el contenido de las ideas
' tes y las alucinaciones, como ya se'dijo,ipilH i:
llevar a que el sujeto escuche o vea a .
■V;;: los santos, al demonio, frente a lo cual riene
¿y:'-'' una misión especial que realizar"'” '.. ■iSllC
l) ■ Los episodios maniacos, según la C1E-10 y !a
% ' DSM-IV-TR, deben presentar por tos menos
i:'/ - 4 de los siguientes síntomas: autoestima exa
gerada, o sensaciones de grandeva;
nución de la necesidad de dormir; ganas de
hablar, mucho más de lo que es necesario;
sensación de pensamiento acelerado; gran
disrractibilidad, pasando de una a otra cosa
■aumento' de la actividad (en
los estudios, en la sexualidad);
conductas alocadas, implicándose la per
sona en actividades más o menos placenteras,
pero que suponen alto
mal o excesiva; irritabilidad inusual; ideas de
grandeza; aumento del deseo sexual; energía
excesivamente incrementada; falta de juicio;
'J comportamiento en forma inapropiada ■
diversas situaciones sociales; la persona puede
los demás; olvido
' de las consideraciones eticas. ■Vrví:V:íl
m) Ün . tiiia gran incapa
cidad en las actividades habituales dedifepe&i
. : son» que lo p>adeee. Normalmente, la persona
; ■ está exaltada y “fuera de razón”, ' y 'tiS:!sligeé;:
■ /: las normas adecuadas en sus conductas labo
rales, sociales o de estudios. Puede tener con
secuencias desagradables: empobrecimiento
del juicio; liiperactividad improductiva; hos-
f p i t a l i z a c i ó n involuntaria; problemas legales
|?:;b y/o económicos; conductas antiéticas; cam
bios inadecuados en cuanto a apariencia; acci-
y;f vidades que demuestran actitudes desorgani-
% zudas ó raras. Y v' ;■ . ■:
n) En eJ dictamen pericial:las respuestas a las
i :■ :■: preguntas: Y / :■':/Y . i :: i; ■ i■?;1■i' :Y :; ;:■ : :
(118) Ibídem, p. 462.
66
1985 el Sub Oficia! de Tercera

EP José Segundo Gutiérrez Herrada padecía la
enfermedad mental denominada trastorno bipo
lar o psicosis maníaco depresiva?
¿Los disparos con arma de fuego y las muer
tes que produjo el Suboficial de Tercera EP José
Segundo Gutiérrez Herrada fueron consecuen
cia del trastorno bipolar I; & '■ psicosis maníaco
, depresiva? ' '
: Es sí. ■
. Así había sido diagnosticado al ser evacuado al
Hospital Militar Central, conforme a la comu
nicación contenida en el radiograma dél 26 de
octubre de 1985 del Hospital Militar Central,
:|i5h. el que expresamente se consigna “síndrome
f ■'',■, í - t i f
sltíiiteax gh fel ■ Peritaje Médico Legal del 2 de
junio de 1988 se da cuenta que en octubre de
1985 ingresó al HMC con “síntomas maníacos”,
esto es, conforme al desarrollo de la psiquiatría
actual, un caso de trastorno bipolar con episo
dio maníaco y síntomas psicóficos, pues recuér
dese que anteriormente se le llamaba psicosis^
El tiempo transcurrido entre la formulación del

diagnóstico, octubre de 1985 y el día en que se
produjeron las muertes, 7 de agosto de! mismo
. año, ■esto es, aproximadamente 2 a 3 meses, se
encuentra dentro del periodo de duración prome
dio de este tipo de episodio afectivo, 4 meses, e
incluso puede llegar a / ' ■■ i \
El Sub Oficial de Tercera EP Jóse .Segundo
Gutiérrez Herrada era un especialista chofer, que.
en la época de los hechos se desempeñaba como
el cocinero de la base contrasubversiva; no era,
por ejemplo, un comando preparado, al menos
así se puede asumir
miento armado
El cumplimiento
de Castropampa, de ejecutar 7 personas por ser.i
supuestamente terroristas,. solamente pudo ser
cumplido por el examinado al presentar en aquel
' ' ... ■ ' ií-frél-I
Una autoestima exagerada o sensaciones de gran
deza, esto es, pese a ser chofer-cocinero se sentía
capacitado, llamado a “acabar'' con los enemigos
de la patria o del Ejercito al que pertenecía.
I.as ideas delirantes que lo llevaron a alucinar,
perdiendo contacto con la realidad, que tenía una
neto de la base, sintió que tenia la misión especial
67
de eliminar a los terroristas, máxime si la orden

se la había el propio jefe de 1.a base, el Mayor E.P
Wilbcr Campos Iletm oza y el arma de fuego la
había proporcionado el Comandante David Ñor-
berro Lama. Romero, nada menos que d repre
sen ran re d el jefe político m ilíf^ 'd o -d ^ C ü c lib ;:
en varias entrevistas psicológicas ha hecho refe
rencia el examinado que escuchaba voces que lo
■ guiaban;. ■■■■■;. é;,. . ■ k í ''
T.a falta de juicio, la agresividad y c-1 olvido de las
consideraciones éticas, son síntomas que eviden
temente presentó el sargento Gutiérrez Herrada
' al- cumplir:::la:;b^
dentemente no estaba en condiciones de evaluar.
■En ■ el examen el perito psiquiatra reitera que
Gutiérrez Herrada en 1985 sufría trastorno bipo
lar en episodio maniaco con síntomas psicóti-
cos, afirma que ese fue el diagnostico cuando fue
internado en esc ano en el Hospital Centra! Mili
tar; en 1988 concluyen que había una remisión
total después de tres años de uatamietito, incluso
se le calificó como apto C, es decir, debía seguir
-é i i . ' ■ .'/i';.'.
EA■el: examen, el perito psiquiatra reitera que el
bipolar en episodio maniaco con síntomas psicó-
ticos pierde contacto con
En el examen, el perito psiquiatra determina
como resultado de su examen retrospectivo que
el entonces sargento Gutiérrez Herrada, siendo
chofer y cocinero, dispara y mata a 7 personas i
porque ya se encontraba hipomaníaco y frente a 1
una orden de esas características pasa al episo- J
dio maníaco con síntomas psicóricos, no teniendo
la perito psicólogo agrega que una de las carac

terísticas más importantes e$í
tro!, Gutiérrez Herrada ya no podía controlar el
2. Hechos probados en el examen global de las pruebas

Corresponde efectuar la tercera etapa, la apreciación global; a fin de com
probar si las pruebas individuales forman el “tejido probatorio” respecto de
los hecho constitutivo subjetivo del delito alegados por la acusación o, por
el contrario, si forman la “masa pruebas” del hecho impeditivo que alega la
defensa del imputado.
68
El examen global de las pruebas, periciales y documentales en el proceso

que estoy analizando determinó que:
1) Se probó que el acusado José Segundo Gutiérrez Herrada padece

trastorno bipolar.
2) Se probó que el trastorno bipolar que padece José Segundo Gutié

rrez Herrada es una enfermedad endógena y constitucional (de naci
miento por su origen genético), que formó su personalidad premór
bida a los 11 años de edad.
3) Se probó que José Segundo Gutiérrez Herrada ingresó al Ejército

padeciendo trastorno bipolar.
4) Se probó que el SO 3 José Segundo Gutiérrez Herrada en agosto

de 1985 fue asignado y sirvió en la Base Contraguerrilla de Castro-
pampa, padeciendo trastorno bipolar.
5) Se probó que el S 0 3 José Segundo Gutiérrez Herrada en agosto de

1985 en la Base Contraguerrilla de Castropampa tenía el cargo de
chofer, y habiéndose asignado el rancho, era el cocinero.
6) Se probó que el S 0 3 José Segundo Gutiérrez Herrada fue evacuado

e ingreso, el 10 de octubre de 1985, al Hospital Central Militar con
el diagnóstico de psicosis maníaca aguda, antigua denominación que
tuvo el trastorno bipolar en fase maníaca con síntomas psicóticos,
teniendo en cuenta que los hechos fueron el 7 de agosto de 1985, 2
meses y 3 días después.
7) Se probó que la fase maníaca con síntomas psicóticos del trastorno

bipolar (llamada antes psicosis maníaca aguda) que sufrió el S 0 3 José
Segundo Gutiérrez Herrada tuvo un periodo de duración que osciló
entre 4 a 6 meses.8
8) Se probó que el S 0 3 José Segundo Gutiérrez Herrada fue objeto de

examen el 8 de enero de 1986 por médicos psiquiatras del Hospi
tal Central Militar y que el diagnóstico psiquiátrico fue “psicosis
maníaca aguda en remisión parcial” desencadenado ante situaciones
de stress en la zona de emergencia; teniendo en cuenta que los hechos
fueron el 7 de agosto de 1985, el diagnóstico psiquiátrico fue 4 meses
y 1 día después.
69
El Derecho Penal y Procesal Penat desde la perspectiva del abogado penalista litigante
9) Se probó que la fase maníaca con síntomas psicóticos del trastorno

bipolar (llamada antes psicosis maníaca aguda) que sufrió el S 0 3
José Segundo Gutiérrez Herrada en enero de 1986, se encontraba en
remisión parcial, esto es, todavía presentaba algunos síntomas o sig
nos de la fase maníaca con síntomas psicóticos'1195; a pesar de haber
transcurrido 4 meses y 1 día de los hechos el 7 de agosto de 1985.
10) Se probó que los psiquiatras que examinaron el S 0 3 José Segundo

Gutiérrez Herrada el 8 enero de 1986 le prescribieron un trata
miento en internamiento, a partir de esa fecha, de 6 meses prorro-
gables, y que al salir de alta seguiría en tratamiento ambulatorio con
controles semanales o quincenales, por lo que al volver al servicio
tendría que ser en guarniciones de Lima para sus controles médicos.
11) Se probó que los psiquiatras que examinaron el S 0 3 José Segundo

Gutiérrez Herrada el 8 enero de 1986 fue calificado como apto “C”
conforme al Reglamento RE 611-101; esto es, no estaba en condicio
nes de cumplir ningún servicio militar.
12) Se probó que durante el tiempo de privación de la libertad el interno

José Segundo Gutiérrez Herrada viene presentando un compor
tamiento que ha originado diversos requerimientos, incluso de
la Defensoría del Pueblo, de examen y tratamiento psiquiátrico,
habiéndose diagnosticado que ha vuelto a manifestarse el tras
torno bipolar en fase hipomaníaca, estado que se mantiene hasta la
actualidad porque no se cumple con el tratamiento médico y psicoló
gico requerido.
13) Se probó que el 7 de agosto de 1985, José Segundo Gutiérrez

Herrada, chofer y cocinero de la Base Contraguerrilla de Castro-
pampa, al recibir y ejecutar la orden de matar del Jefe de la Base,
el Mayor E.E Wilber Campos Hermoza, con el arma de fuego pro
porcionada por el comandante David Norberto Lama Romero, repre
sentante del jefe político militar de Ayacucho, sufría un episodio
maníaco con síntomas psicóticos del trastorno bipolar.19
(119) Ibídem, p. 2. Se define que el trastorno mental se encuentra en remisión parcial cuando "con
anterioridad se cumplían todos los criterios del trastorno, pero en la actualidad solo permanecen
algunos de sus síntomas o signos".
70
VI. DEMOSTRACIÓN DE LA INIM PU TABILID AD O FALTA DE

CAPACIDAD DE CULPABILIDAD DE JO SÉ SEGUNDO G U TIÉ
RREZ HERRADA AL MOMENTO DE OCASIONAR LAS MUERTES
OBJETO DE LA ACUSACIÓN
1. Definición de imputabilidad (capacidad de culpabilidad) e initnpu-

tabilidad (falta de capacidad de culpabilidad)
La culpabilidad como elemento del delito es el juicio de responsabilidad
penal que se formula al autor del injusto penal al verificarse tres presupuestos
(acción típica y antijurídica)02050215:
° Capacidad de culpabilidad
Presupuestos de
la culpabilidad 0 Conciencia de la antijuricidad
0 Exígibilidad de otra conducta
Para el caso de Gutiérrez Herrada se trabajó solamente con el primero, la

imputabilidad o capacidad de culpabilidad.
El maestro alemán Günter Stratenwerth define la capacidad de culpa

bilidad o imputabilidad como primer presupuesto de la culpabilidad, que el
autor al momento del hecho haya sido capaz de actuar de modo responsable;
comprender lo ilícito del hecho y de dejarse determinar por esa comprensión,
renunciando a su realización<122).
El maestro alemán Günther Jakobs afirma que el autor solamente es
responsable por el déficit de motivación jurídica si en el instante del hecho
constituye un sujeto con la competencia de poner en cuestión la validez de la
norma, es decir, si es imputable0235. Jakobs explica que “es imputable una per
sona definida como un igual(124>.12034
(120) B U ST O S RAMÍREZ, Ju an y H O RM A ZÁ BA 1 M ALARÉE, Hernán. Limones de Derecho Penal.

Voi. II, Trota, Valladolid, 1999, pp. 339-350.
(121) BE R D U G O G Ó M EZ D E LA TO RRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ
OLIVÉ, Ju an Carlos; GARCÍA RIVAS, Nicolás; SERRAN O PIEDECASAS, José Ramón y
TERRADILLOS BA SO CO , Juan . Cuno de Derecho Penal. Parte General. Experiencia, Barcelona,
2004, pp. 319-353.
(122) STRATEN W ERTH , Gúnter, Derecho Penal. Parte General l. E l hecho punible. 4 a edición,
Hatnmurabi-Depalma, Buenos Aires, 2005, p. 277.
(123) JA K O B S, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2a edición,
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 59S.
(124) ídem.
71
Felipe Viliavicencio Terreros define la ímputabilidad o capacidad de cul

pabilidad como un conjunto de condiciones físicas y psíquicas que permitan al
autor comprender la antijuridicidad de su acción y de poder adecuar su con
ducta a dicha comprensión; es la suficiente capacidad de motivación del autor
por la norma penal<l25).
La autora española Lucía Martínez Garay, en una de las obras más impor
tantes que se ha escrito sobre la ímputabilidad penal, la define como "la exi-
gibilidad de conducta adecuada a derecho por no encontrarse alterada de
manera relevante la estructura de los procesos psíquicos -cognitivos y afec
tivos- de la decisión de voluntad que dio lugar a la realización del delito”0261.
En consecuencia, Martínez Garay afirma que la inimputabilidad "es la

inexigibilidad de conducta adecuada a derecho, por alteración patológica sufi
cientemente relevante, desde el punto de vista de la igualdad —en su aspecto
de igualdad como diferenciación- , de la estructura de los procesos psíquicos
cognitivos y/o afectivos de la decisión de voluntad que dio lugar a la conducta
delictiva0 27),
Tanto la Ímputabilidad, o capacidad de culpabilidad, como la inimputabi

lidad o incapacidad de culpabilidad tienen dos presupuestos:12567
(125) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 594.
(126) M A RTIN EZ GARAX Lucía. L a ímputabilidad penal: concepto, fundamento, naturaleza jurídica y
elementos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 365.
(127) ídem.
72
2. Presupuestos psiquiátrico-psicológicos
Estos tienen que ser determinados por el juez a partir de los dictámenes
periciales que realicen en el proceso penal psiquiatras o psÍcólogos(128).
Sobre ios presupuestos psiquiátrico-psicológicos, Martínez Garay señala

que el perito realiza dos operaciones: a) una descriptiva, propia del examen
clínico; y b) una valorativa o de criterio médico legal(129).
El primer momento descriptivo o clínico supone la formulación del diag

nóstico psiquiátrico o psicológico del trastorno, su posible etiología, gravedad,
curso, pronóstico, tratamiento, etc., en la que se recomienda emplear las clasi
ficaciones internacionales de trastornos mentales; aquí se incluye una particu
laridad de examen forense, la relación entre el hecho que motiva el peritaje y
el trastorno mental, así como la descripción del contexto motivacional en que
el delito tuvo lugar(130)132.
El segundo momento vaíorativo o de criterio médico legal supone la valo

ración desde un punto de vista estrictamente psiquiátrico o psicológico de la
relevancia del trastorno mental en orden a la imputabilidad a fin que el juez
pueda efectuar un juicio sobre la misma<131>.
El perito psiquiatra o psicólogo establece el trastorno mental y su menor

o mayor gravedad para que el juez pueda determinar, respetando el principio
constitucional de igualdad, si un comportamiento adecuado a derecho deviene
en inexigible'1-''’.
El perito psiquiatra o psicólogo se pronuncia sobre si el trastorno men

tal produce “un alejamiento o pérdida de contacto con la realidad”, entendido
como el hecho realizado, su significado social y antijurídico* las consecuencias
personales y sociales que acarrearía a la persona conforme al ordenamiento
legal; el perito debe informar al juez si el examinado al realizar el hecho tuvo
una incorrecta percepción, incomprensión o confusión de esta realidad'13
La determinación de los presupuestos psiquiátrico-psicológicos, esto es,

el análisis de la imputabilidad o inimputabilidad, debe centrarse en la veri
ficación del alejamiento o pérdida de contacto con la realidad examinando la
(128) Ibídem, pp. 269-301.

(129) Ibídem, p. 367.
(130) ídem.
(131) Ibídem, pp. 367 y 368.
(132) ídem.
(133) Ibídem, pp. 368 y 369.
73
forma o estructura de los procesos psíquicos, es decir, el cómo de las deci

siones de voluntad que guían la conducta que se dan en la esfera cognitiva
(percepción, memoria, razonamiento, orientación, etc.) y en la esfera afectiva
(otorgamiento de sentidos y significados coherentes y lógicos a las vivencias)
de la motivación(134)1356.
3. Presupuestos normativos
El artículo 2 inciso 2 de la Constitución consagra el principio de igualdad
ante la ley; una de sus aplicaciones es la exigencia de "tratar de modo dife
rente lo que es diferente” ; esta es el fundamento normativo de la imputabi-
lidad y de la inimputabilidad<135)(136>.
El principio constitucional de igualdad ante la ley genera la necesidad de
un trato distinto en la aplicación de la ley penal “en razón de las condiciones
de inferioridad que se encuentran unos sujetos respecto de los otros”!1'7)1389.
Para exigir a una persona que adecúe su comportamiento a las reglas

sociales es necesario que disponga, en general o en el momento concreto,
de aquellas habilidades psíquicas que le permitan tener acceso al contenido
de las normas y a su significado con relación a la conducta propia y a los
demás(138X133).
Tales habilidades psíquicas son, básicamente, un sistema cognitivo sufi
cientemente desarrollado y no perturbado, entendido como un conjunto de
facultades psíquicas; percibir, pensar, razonar, organizar, evaluar, imaginar,
planear, comprender, etc., y una capacidad afectiva que permita percibir el
significado social, la importancia de las conductas, respecto de sí mismo y los
demás, y de los valores(140).
El principio de igualdad, en su manifestación de trato desigual a los que
no son iguales, exige que cuando en una persona el estado de esas capacidades
esté por debajo de un determinado mínimo, se reconozca que se encuentra en
(134) Ibídem, pp. 370 y 371.

(135) Ibídem, p. 390.
(136) SO TO M AYO R ACOSTA, Ju an Oberto, Imputabilidad y sistema penal. Tennis, Bogotá, 1996, pp.
247-249.
(137) M A RTÍN EZ GARAY, Luda. Ob. cit., p. 390.
(138) Ibídem, p. 391.
(139) M U Ñ O Z C O N D E , Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4 a edi
ción, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 412.
(140) M A RTÍN EZ GARAY, Lucía. Ob. cit., p. 391.
74
sus relaciones sociales en una situación de inferioridad respecto a los demás,

razón por la cual el Derecho Penal debe adecuar su respuesta en función del
estado de las facultades psíquicas del sujeto al momento de producirse el
evento delictivo040.
4. Los trastornos del estado de ánimo o del humor: el trastorno bipolar

4.1. La afectividad
Los psiquiatras forenses y criminólogos españoles José Cabrera Forneiro y
José Carlos Fuertes Rocañin definen la afectividad como el conjunto de esta
dos del ánimo y tendencias que el Yo vive, que le corresponden especialmente
al sujeto y que influyen sobre la totalidad de su personalidad042'.
Es la faceta del psiquismo por la cual se siente placer o disgusto; los fenó
menos afectivos oscilan entre lo agradable y desagradable; agitación y depre
sión; tensión y relajación043'. La ira, el miedo, el amor, el dolor, la descon
fianza, etc., son estados afectivos, cambios del tono afectivo de la persona ante
los estímulos044'.
Cuando un estímulo es captado por la consciencia se comprende y pro

duce una reacción de placer o disgusto que impulsa una conducta, en el sen
tido de rechazar lo desagradable y aceptar lo agradable045'.
La persona experimenta varios subtipos de vivencias afectivas:
* Estado de animo
Subtítulos de ® Sentimiento
vivencias efectivas * Emoción
* Pasión 14235
(141) íbídem , p. 394.

(142) CABRERA FO RNEIRO, José y FU ERTES RO CA Ñ IN , Jo sé Carlos. L a enfermedad mental arde la
ley. Libro del Año y Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1994, p. 85.
(143) SO LÓ RZA N O N IÑ O , Roberto. Psiquiatría d ín k ay forense, Temis, Bogotá, 1990, p. 94.
(144) ídem.
(145) ídem.
75
En la afectividad se distinguen dos estadios: la afectividad de base u holo-

tímica, integrada por las emociones, los sentimientos y el humor; la afectivi
dad compleja y elaborada llamada catatímica, que incluye las pasiones y los
sentimientos sociales11461.
El estado de ánimo es el afecto habitual o humor dominante de la per
sona; expresa la relación que existe entre las necesidades de la persona y el
grado de facilidad que encuentra en el medio ambiente para satisfacerlas, lo
que le produce alegría o tristeza0471.
El humor o estado de ánimo es una disposición afectiva estable y per
sistente, oscila en el eje alegría-tristeza, ligada al temperamento y los ritmos
biológicos, capaz de teñir de forma marcada y duradera las vivencias de un
individuo'146171481495023' .
Lo esencial del humor, allí la diferencia de las emociones o los sentimien
tos, es su endogeneidad, un sentimiento de alegría o de tristeza es motivado
por algo, el humor no tiene un motivo, brota de lo más profundo del tempe
ramento, es decir, de la disposición afectiva permanente de la persona0451.
La persona nace con dos elementos; a) instinto; y b) temperamento; este

constituye la herencia somatopsíquica, lo forman los factores heredados de
los padres, constitución, tendencias, sentimientos vitales, taras o cualidades,
etc.(150>. ,
El humor o estado de ánimo está ligado al temperamento0511.
El humor o tono afectivo se caracteriza por su larga duración, es estable y
persistente, contrasta con la brevedad de las emociones0 5'l(l5i).
Se considera estado de ánimo normal, eutimia, cuando no se presentan
acusadas variaciones del humor0541.
(146) CABRERA FO RNEIRO, Jo sé y FUERTES RO CA Ñ IN , José Carlos. Ob. cit., p. 85.

(147) SO LÓ RZA N O N IÑ O , Roberto. Ob. cit., p, 94.
(148) CABRERA FO RNEIRO, Jo sé y FUERTES RO CA Ñ IN , Jo sé Carlos, Ob. cit., p. 86.
(149) SO LÓ RZA N O N IÑ O , Roberto. Ob. cit., p. 94.
(150) ídem,
(151) CABRERA FO RNEIRO, José y FUERTES RO CA Ñ IN , Jo sé Carlos. Ob. cit., p. 86.
(153) CABRERA FO RNEIRO, José y FUERTES RO CA Ñ IN , Jo sé Carlos. Ob. cit., p. 86.
76
4.2. Trastornos del estado de ánimo o del humor (afectivos)

La afectividad y sus alteraciones ha sido una constante preocupación en la
historia de la medicina<135).
El Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, DSM-IV-

TR, publicado por la American Psychiatric Association, y la Clasificación Inter
nacional de Enfermedades Mentales de la Organización Mundial de la Salud, CIE-
10, son reconocidas como las más importantes herramientas que existen para
el diagnóstico de los trastornos o enfermedades mentales(156)íl57).
El Manual de diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, DSM-

IV-TR, explica que los trastornos del estado de ánimo tienen como caracterís
tica principal una alteración del humor15167(158)159.
La CIE-10 en la Clasificación F30-39 describe a los que denomina tras

tornos del humor o afectivos, se explica que la alteración fundamental en esos
trastornos es una alteración del humor o de la afectividad, por lo general, en
el sentido de la depresión (acompañada o no de ansiedad) o en el de la eufo
ria; suelen estar acompañados de cambios en el nivel general de actividad
(vitalidad). La mayoría de estos trastornos tienden a ser recurrentes y el ini
cio de cada episodio suele estar en relación con acontecimientos o situaciones
es tres antes*159>.
Según la DSM-IV-TRIos trastornos de estado de ánimo están divididos en;
Trastornos depresivos . ■ ■■
Trastornos bipolares
Trastornos del
ciebicld'..¡a.,;.e
estado de ánimo
añ éd ád -ín ^ ■■ ■y'/. , y::;?
Trastorno de estado de ánimo inducido por
(155) CABRERA FO RNEIRO, José y FU ERTES RO CA Ñ IN , José Carlos. Ob. cit., p. 86.
(156) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION . Ob. cit., p. X X V II.
(157) O RG A N IZA C IÓ N M U N D IA L DE LA SALUD. Ob. cit.
(158) AM ERICAN PSYCHIATRIC A SSO CIA TIO N . Ob. cit., p, 387.
(159) O RG A N IZA C IÓ N M U N D IA L D E LA SALUD. Ob. cit., F30-39-
77
4.3- El trastorno afectivo bipolar

Hipócrates, el llamado Padre de la Medicina, describía a la “melancolía”
como una enfermedad del corazón en la que sobre todo había tristeza; Falret
en 1854 describió la enfermedad mental llamada “locura circular” en la que
se alternaban fases de exaltación anímica y psicomotora con periodos de inhi
bición y depresión, separados por prolongados intervalos lúcidos de aparente
normalidad; finalmente, Kraeplín, el fundador de la psiquiatría moderna,
en 1879 habla de la psicosis maníaco-depresiva, la que define como un tras
torno de la afectividad donde se suceden cíclicamente cuadros de melancolía y
manía, con fases reversibles con recuperación de la normalidad<l60)(lfil>.
La psicosis maníaco depresiva, hoy predominantemente denominada tras

torno bipolar, es una enfermedad mental que corresponde a los denomina
dos trastornos de ánimo. Como lo indica su denominación, afecta el estado
de ánimo de la persona, manifestándose en diversos episodios; por ejemplo,
el episodio maníaco caracterizado por una elevación patológica del humor e
hiperactividad, que puede presentarse con o sin síntomas psicóticos.
El DSM-IV-TR describe que los trastornos bipolares implican la presen

cia, o historia, de episodios maníacos, episodios mixtos o episodios hipoma-
níacos, normalmente acompañados por la presencia, o historia, de episodios
depresivos mayores<162).
La CIE 10 lo define en la Clasificación F31 como un trastorno caracteri

zado por la presencia de episodios reiterados en los que el estado de ánimo y
los niveles de actividad del enfermo están profundamente alterados, de forma
que en ocasiones la alteración consiste en una exaltación del estado de ánimo
y un aumento de la vitalidad y del nivel de actividad (manía o hipomanía) y
en otras en una disminución del estado de ánimo y un descenso de la vitalidad
y de la actividad (depresión).
Una de las más gráficas definiciones del trastorno bipolar en la psiquiatría

actual la proporciona el médico estadounidense Kay Redfield Jamison, quien
tiene la particularidad de padecer la enfermedad:1602
(160) CABRERA FORNE1RO, José y FUERTES RO CA Ñ IN , José Carlos. Ob. cit., p. 155.
(161) Jo rge A. Quiroz, Carlos A. Zarate Jr., Sergio Leonardo Rojtenberg, Francisco Arnulfo Moreno
Limón, Enrique Baca García y María A. Oquendo, Trastornos Afectivos, Psiquiatría de Renato
D. Alarcón, Guido Mazzotti, y Humberto Nicoli ni, Obra colectiva, Página 401, Organización
Panamericana de la Salud y Editorial Manual Moderno, México, 2005 ■
(162) AM ERICAN PSYCHIATRIC A SSO CIA TIO N . Ob. cit., p. 387.
78
“La realidad clínica de la enfermedad maníaco-depresiva es bas

tante más letal e infinitamente más compleja de lo que la nomencla
tura psiquiátrica —trastorno bipolar— es capaz de sugerir. Ciclos de
estados de ánimo y energía fluctuantes sirven como telón de fondo
a un constante cambio de pensamientos, conductas y sentimientos.
La enfermedad ejemplifica los extremos de la experiencia humana.
El pensamiento parece oscilar desde una psicosis o locura a patrones
de pensamiento inusualmente claros y rápidos, asociaciones de ideas
creativas hasta desembocar en un embotamiento tan profundo que
ningún tipo de actividad mental con sentido es capaz de ocurrir. El
comportamiento puede oscilar desde lo frenético, expansivo, bizarro
o seductor hasta alcanzar el aislamiento, la inactividad y los impulsos
peligrosamente suicidas. Los estados de ánimo oscilan erráticamente
entre la euforia, la irritabilidad y la desesperación más absoluta. Las
rápidas oscilaciones y combinaciones de los extremos anteriormente
citados desembocan en una imagen clínica de intrincada y compleja
textura”(l63)1645.
El trastorno bipolar consiste en la alteración cíclica y recurrente del

estado de ánimo, y una vez que se presenta constituye una enfermedad men
tal cíclica de por vida; tiene su pico de inicio entre los 15 y 30 años de edad
(Gutiérrez Herrada en la época de los hechos tenía 26 años), dramáticamente
con un retraso de 5 a 10 años de diagnóstico correcto, o sea que una vez que
se manifiesta el trastorno bipolar, en promedio, recién se detecta a los 5 o 10
años de presentado(164)<165). La duración de los episodios es variada: días, meses,
o años.
(163) Ver: < http://www.psicologia-otiiine.com/colaboradores/dpuchol/index.htm> .

(164) AKISKAL, H agop S. "La nueva era bipolar”. En: AA.VV Trastornos bipolares. Conceptos clínicos,
neurobiológicos y terapéuticos. Editorial Médica Panamericana, Buenos Aires, 2007, p. 4.
(165) Q U IRO Z, Jorge A.; ZARATE JR ., Carlos A.; R O JTE N BE R G , Sergio Leonardo; M O REN O
LIM ÓN, Francisco Arnulfo; BACA GARCÍA, Enrique y O Q U EN D O , María A. "Trastornos
afectivos". En: A LA RCÓN , Renato D .; M A ZZO TTI, Guido y N ICO LIN I, Humberto. Psiquia
tría. Manual Moderno, Ciudad de México, 2005, p. 402.
79
El DSM-IV-TR distingue 4 tipos de trastorno bipolar06®:
:car& tsrizá;:por 'iih d Sfcm ás. episodios:

maníacos o mixtos, liabiiualmente acompañados por episodios
í3 depresivos mayores. ■ : '-A
■: Trastorno bipolar II: se caracteriza por uno
: deptesivos mayores, acompañados por al metios un episodio
' . maníaco. ■ . .... ■■ . .
Tipos do
J, * Trastorno dclotímico: se caracteriza por al tríenos 2 años de
trastorno
numerosos periodos de síntomas hipomaníacos. que no cumplen
bipolar los criterios de un episodio maníaco y números periodos de sin
! t . . ■. : tomas depresivos que rio cumplen los criterios para un episodio
depresivo mayor. ? - \ . í ' ■
Trastorno bipolar no especificado: trastornos con características
... bipolares que no cumplen criterios para ninguno dé; los trasror-
■;/■:; .■■¡y;' - M .. ©4
El trastorno bipolar o psicosis maníaco-depresiva termina atacando las

tres dimensiones o esferas psíquicas: humor, volición e intelecto16(167)1689.
4.4. Etiología del trastorno afectivo bipolar

Sí bien el estudio del trastorno bipolar se encuentra en pleno desarrollo,
la ciencia permite sostener que su origen es orgánico, es decir, se trata de una
enfermedad mental de nacimiento.
Ya el padre de la psiquiatría peruana, Honorio Delgado, señaló que la

psicosis maníaco-depresiva, hoy trastorno bipolar, como enfermedad mental
endógena tiene como causa fundamental a la herencia06®.
El trastorno bipolar es una enfermedad mental orgánica, de naturaleza

biológica compleja; los factores biológicos y ambientales contribuyen a desen
cadenarla, por ejemplo: estrés ambiental, falta de sueño, drogas, etc.
Se reconoce que existen factores genéticos en el origen del trastorno

bipolar06®.
Estudios bioquímicos señalan que las alteraciones genéticas producen

la pérdida del balance de ciertos neurotrasmisores que regulan el humor:
(166) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION . Ob. de., p. 388.

(167) CETKO VICH -BAKM AS, Marcelo G. “Euforias y estados m ixtos’’. En: A A. V V Trastornos
bipolares, Conceptos clínicos, neurobiológicosy terapéuticos. Ob. cit., pp. 74 y 75.
(168) DELGA DO , Honorio. Curso de Psiquiatría. 3a edición, Editorial Científico-Médica, Barcelona,
1963, p. 311.
(169) AKISKAL, H agop S. y KA TON A , C. “La nueva era bipolar”. En: Joum als of Affective Disorders.
Vol. 67, N °s 1-3, International Sodety fcr Affective Disorders, Londres, diciembre de 2001, p. 8,
80
noradrenalina, acetilcolina, serotonina, GABA; sustancias que trasmiten los

mensajes de una neurona a otra en los circuitos nerviosos que controlan el
estado de ánimo, esto es, el cerebro o sistema límbico, conformado por las
estructuras mentales que se encargan de las emociones(170)1723.
Estudios celulares han encontrado disfunciones en los llamados “segun

dos mensajeros” , moléculas en el interior de las neuronas que activadas por ios
neurotrasmisores, “primeros mensajeros”, a través de la proteína G, modifican
la capa y el núcleo de la célula produciendo los cambios del estado de ánimo
que se manifiestan en esta enfermedad mental071'.
El trastorno bipolar resulta de las alteraciones de las áreas del cerebro

que regulan el estado de ánimo como el sistema límbico; las personas nor
males tienen un estado de ánimo regular y dependiente de factores externos
ambientales, en el trastorno bipolar no funciona correctamente el sistema lím
bico, el enfermo tiene un humor inestable y muy variable, consecuencia de
factores físicos, emocionales o simplemente sin motivo072'.
Las personas que padecen trastorno bipolar son más vulnerables al

estrés ambiental, físico, por ejemplo, falta de sueño, exceso de actividad; y
al emocional, por ejemplo, conflictos familiares, problemas laborales, medios
violentos.
Los factores ambientales actúan como desencadenante del trastorno bipo

lar, no son la causa.
4.5. El trastorno bipolar en episodio maníaco

El episodio maníaco es una alteración que consiste en un anormalmente
elevado, excitado e irritable estado de ánimo, un aumento de la vitalidad y del
nivel de actividad.
El DSM-IV-TR define al episodio maníaco por un periodo durante el

cual el estado de ánimo es anormal y persistentemente elevado, expansivo o
irritable073'. . '■
Comienzan normalmente de manera brusca “y se prolongan por un

periodo de tiempo que oscila entre dos semanas y cuatro o cinco meses” ;
(170) SERPA FLÓ REZ, Roberto. Psiquiatría médica y jurídica. 2a edición, Temis, Bogotá, 2007, pp. 13
y 63-65.
(171) ídem. :
(172) ídem. .
(173) Ibídem, p. 400. :
81
comunmente se presentan como consecuencia de acontecimientos estresantes

y otros traumas psicológicos.
Según el DSM-IV-TR, los episodios maníacos comienzan de forma

brusca, con aumento rápido de síntomas en pocos días; frecuentemente des
pués de un estrés psicosocial duran de algunas semanas a varios mesesa M).
El DSM-IV-TR señala que en el episodio maníaco la alteración debe de

ser suficientemente grave como para ocasionar un importante deterioro social,
laboral, precisar hospitalización, o caracterizarse por la presencia de síntomas
psicóticos174(I75),
En el episodio maníaco la persona presenta una variedad de desajustes

en el comportamiento y en los patrones de pensamiento, la persona sufre un
empobrecimiento del juicio crítico que puede derivar en la realización de acti
vidades ilícitas sin que la persona tenga la capacidad de razonar el significado
y consecuencias*176’.
El DSM-IV-TR señala que es característico del episodio maníaco una exa

gerada autoestima, que va desde la confianza en uno mismo carente de auto
crítica hasta una evidente grandiosidad que puede alcanzar proporciones deli
rantes, son frecuentes las ideas delirantes de grandeza, por ejemplo, el ser un
llamado por Dios o el salvador de la patria(177)1789.
Roberto Ciafardo, profesor de Psiquiatría de la Universidad de La Plata,

miembro de la Academia Nacional de Medicina de Argentina y Miembro de
la Academia de Ciencias de Nueva York, desde el punto de vista clínico define
el episodio de manía como una sobreexcitación mental “con pérdida del con
trolador de la voluntad”<178).
Los trastornos de afectividad se traducen en un tono emocional elevado,

que oscila con rapidez de la alegría a la cólera; todo les parece de fácil realiza
ción; las contradicciones los irritan, se convierte en una ira que puede llegar
a ser duradera; hay variabilidad de los sentimientos se tornan perversos; aflo
ran los instintos y las tendencias, caducando el sentido ético; afirma y realiza
actos que normalmente reprobaría*179’.
(174) Ibídem, p. 403.

(175) ídem.
(176) Ver: < bttp://www.redsanar.org/Textos/Bpisodio_Maniaco,htm > .
(177) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Ob. rit., p. 400.
(178) CIAFARDO, Roberto. Psicopatología forense. Ateneo, Buenos Aires, 1972, p. 124.
(179) Ibídem, pp. 124-127.
82
“El maníaco carece de aptitud para elegir, ponderar y comparar de modo

adecuado las ideas, lo que equivale a decir que se halla privado del juicio”.
No reconoce su situación patológica, se siente más fuerte y sano que nunca,
calificando su internamiento como un abuso imperdurabie que atribuye a las
intrigas(180)18.
Ciafardo explica que en el maníaco las ideas delirantes que tienen carácter
episódico se desarrollan a favor del trastorno de asociación propio de la enfer
medad, generándose el fenómeno denominado “simbolismo”: el maníaco atri
buye un especial significado, un valor simbólico, a un objeto o una persona.
El maníaco se siente capaz de cualquier empresa, es el gran conductor, sabio,
militar, etc.; puede hacerlo todo(lsl).
Por último, comenta Ciafardo que el maníaco “carece de aptitud para ele
gir, ponderar y comparar de modo adecuado las ideas, lo que equivale a decir
que se haya privado de juicio(182).
Roberto Solorzano Niño describe que en el episodio maníaco, la tam
bién llamada psicosis maníaco-depresiva, se producen alteraciones del pensa
miento, esto es, delirios de grandeza, expansivos, megalómanos, con sobreva
loración de la persona, de las cosas, con pérdida de la autocrítíca(183)184.
4.6. El trastorno bipolar en episodio maníaco con síntomas psicóticos

Hagop S. Akiskal, director del International Mood Center y del Depar
tamento de Psiquiatría de la Universidad de California en San Diego, Esta
dos Unidos, probablemente la máxima autoridad en el mundo sobre el tras
torno bipolar, al definir el subtipo del espectro bipolar, bipolar I, definido por
la aparición de manías, estas pueden manifestarse “de una manera psicótica
grave”(ia4).
Jorge A. Quiroz, investigador del Programa de Trastornos de Ánimo y

Ansiedad del Instituto Nacional de Salud Mental Bethesda, Marylan, Esta
dos Unidos; Carlos A. Zarate Jr., médico psiquiatra, Chief, Mood Disoders
Research Unit Associate Clinical Director, Laboratory of Molecular Phato-
physiology National Institute of Mental Health Bethesda, Maryland, Esta
dos Unidos; Sergio Leonardo Rojtenberg, médico psiquiatra miembro de la
(180) ídem.
(181) ídem.
(182) Ibídern, p. 26.
(183) SO LÓ KZA N O N IÑ O , Roberto. Ob. cíe., p. 277.
(184) AKISKAL, H agop S. y KA TO N A , C. Ob. cit., p. 5.
83
Asociación Psicoanalítica de Buenos Aires, Argentina; Francisco Arnulfo

Moreno Limón, director de Enseñanza de Post Grado en Psiquiatría en la
Universidad de Tucson Arizona, Estados Unidos; Enrique Baca García, profe
sor asociado de Psiquiatría de la Universidad Autónoma de Madrid, España;
y María A. Oquendo, profesora asociada de Psiquiatría de la Universidad de
Columbia y del Instituto de Psiquiatría de Nueva York, Estados Unidos afir
man que en el episodio maníaco con síntomas psicóticos se produce una des
organización del pensamiento y franca psicosis con alucinaciones y delirio de
grandeza, de poseer habilidades especiales o sobrenaturales que llegan a ser
iguales que otros cuadros psicóticos de distinto origen<185).
Marcelo G. Cetkovich-Bakmas, jefe del Departamento de Psiquiatría del

Instituto de Neurología Cognitiva (INACO) y jefe del Departamento de Psi
quiatría del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro, afirma que
en el curso del episodio maníaco pueden observarse ideas delirantes, el conte
nido el típico megalómano, las alucinaciones del maníaco que terminan cons
tituyendo síntomas psicóticos''1
85186187'.
El trastorno bipolar en episodio maníaco con síntomas psicóticos incluye

delirios, ideas falsas acerca de lo que está sucediendo o quien es y alucinacio
nes, ver o escuchar cosas que no existen.
En el episodio maníaco con síntomas psicóticos la persona "es incapaz de

distinguir la realidad y la irrealidad. Síntomas de la psicosis incluyen alucina
ciones, falsas creencias de tener poderes especiales”0875.
El DSM-IV-TR señala que, por definición, la presencia de síntomas psi

cóticos durante un periodo maníaco da lugar a un deterioro importante de la
actividad social, laboral de la persona, a un punto tal que es necesario hospi
talizarlo para evitar que pueda realizar consecuencias negativas de los hechos
que puede cometer en tales condiciones, comportamientos antisociales, deli
tos, por una grave afectación de su juicio crítico0885.
El DSM-IV-TR explica que el sujeto maníaco con síntomas psicóticos es

hostil, constituye una amenaza para los demás, por su agresividad que genera
problemas legales, resultado del grave empobrecimiento del juicio y de la
hiperactividad.
(185) Q U IRO Z, Jorge A.; ZARATE JR ., Carlos A.; R O JTE N BE R G , Sergio Leonardo; M O R EN O
LIM ON, Francisco Arnulfo; BACA GARCÍA, Enrique y O Q U E N D O , María A. Ob. cit., p. 404.
(186) CETKO VICH -BAKM AS, Marcelo G. Ob. cit., pp. 83 y 84.
(187) Ver: < http://psychcentral.com/lib/2006/phases-and-symptoms-of-bipolar-disorder/> .
(188) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION . Ob. cit., p. 401.
4.7. Significado jurídico penal del trastorno bipolar en fase maníaca

con síntomas psicóticos
Dado a que los hechos que se le imputan a Gutiérrez Herrada se reali
zaron el 7 de agosto de 1985, correspondió también trabajar con el Código
Penal de 1924 a fin de ubicar el fundamento jurídico por el cual se sostuvo
que, el padecimiento de trastorno bipolar en fase maníaca con síntomas psicó
ticos constituye una causa de inimputabilidad por ausencia de salud mental.
El artículo 85 inciso 1 del Código Penal de 1924 establecía como causas

de imputabilidad por causa de salud mental las siguientes:
Falta dé la Facultad de ;
apreciación del carácter i
delictuoso del acto al
p: don o falta de capacidad ■;

para determinarse de
; acuerdo a la comprensión
del carácter delictuoso
del hecho cometido
De acuerdo con el legislador de 1924, la persona carecía de capacidad

de culpabilidad por falta de salud mental al haber realizado el hecho pade
ciendo de enfermedad mental, o idiotez, o una grave alteración de la concien
cia, siempre que genere o la falta de capacidad para entender el carácter delic
tivo del acto al momento de su realización o la falta de capacidad de actuar
conforme a esa comprensión.
El legislador de 1924 ya comprendía en el concepto de imputabi
lidad y de inimputabilidad sus dos elementos: el psicológico o psíquico y el
normativo.
El psicológico o psíquico era la enfermedad mental, la idiotez o la grave

alteración de la conciencia; el elemento normativo la falta de comprensión
del carácter delictuoso del acto, o de capacidad para guiarse conforme a esa
comprensión.
85
El artículo 20 inciso 1 del Código Penal de 1991 regula el tema de la

inimputabilidad por falta de salud mental -ya si bien con una técnica superior
en cuanto al elemento psicológico, comprensible por el tiempo transcurrido
respecto a la dación del código anterior- considerando los dos elementos: el
psicológico y el normativo.
( ansas ih .■iiiiiipiii-.ililiJsii! vn d f.'i'iolgn Penal I'JOI
Anomalía psíquica que afecte .gra

vemente el concepto de la realidad Palta de la facultad de
apreciación del. carácter
Gravé alteración de la conciencia delictuoso del acto al
que afecte gravemente el con- . ' . momento de su rcalixa-
cíepto de la realidad r cíóti o falta de capacidad
para determinarse de .
acuerdó a la comprensión.
. Alteración etí la percepción que del carácter delictuoso
■■ afecte gravemente el' concepto de . del hecho cometido
: la realidad - ■ ~ ■
El trastorno bipolar en fase maníaca, con o sin síntomas psicóticos,

constituye una causa de inimputabilidad, aplicando el artículo 85 inciso 1 del
Código Penal de 1924, por constituir una enfermedad mental; y aplicando el
artículo 20 inciso 1 del Código Penal de 1991, una grave anomalía psíquica
que afecta gravemente el concepto de la realidad, porque el episodio maníaco
con síntomas psicóticos hace que la persona no posea la facultad de compren
der el carácter delictuoso del hecho; y en el episodio maníaco sin síntomas psi
cóticos, porque le impide determinarse según esta comprensión.
Lo que el codificador de 1924 denominó enfermedad mental el codifica
dor de 1991 lo denomina anomalía psíquica que afecta gravemente el con
cepto de la realidad; ambos conceptos, tal cual se puede comprobar en la doc
trina penal y en la psiquiatría forense, son los trastornos mentales descritos en
la DSM IV-TR y en la CIE 10, anteriormente citadas.
4.7.1. La psiquiatría forense establece que el trastorno bipolar en

fase maníaca con síntomas psicóticos constituye un caso de
inimputabilidad
Cabrera Forneiro y Fuertes Rocañin explican que el episodio maníaco
es causa de "delitos” como consecuencia de la exacerbación incontrolada del
ánimo del sujeto: la psiquiatría criminal da cuenta de homicidios cometidos
86
en pleno furor maníaco, así como de lesiones, también de estafas por exal
tación tímica y acometimiento de empresas imposibles, de “delitos” sexuales
por exaltación de la libido, incluso de usurpación de títulos y honores por la
creencia imaginaria de posesión0 S9),
Los "delitos”090' del maníaco son muy típicos y no es difícil confundir

los090; en el caso que nos ocupa, el chofer-cocinero de una base contra gue
rrillera, de todos los militares que la integran es el que termina recibiendo la
orden de matar personas y las ejecutó.
En general, el maníaco no se esconde tras el "delito”; es fácilmente detec-

table y conducido ante la justicia092'; los hechos que cometió José Segundo
Gutiérrez Herrada fueron inmediatamente conocidos por el inspector de
la Sub Zona de Seguridad Nacional N ° 509i) y reconocidos por Gutiérrez
Herrada al dar su declaración, que llevó a que sea sometido a proceso penal.
Cabrera Forneiro y Fuertes Rocañin precisan que para determinar la

imputabilidad del sujeto es necesario verificar si el hecho se cometió dentro de
un episodio maníaco, con o sin síntomas psicóticos, o en un periodo interfá
sico (sin manía) en el cual el sujeto es prácticamente normal y comete delitos
como cualquier ciudadano094'.
Cabrera Forneiro y Fuertes Rocañin afirman que "no es posible dudar”

de la inimputabilidad del psicótico maníaco, ergo del bipolar en episo
dio maníaco (sin distinción, esto es, con o sin síntomas psicóticos) “ya que el
sujeto, evidentemente, ha perdido el contacto con la realidad y, por lo tanto,
el juicio crítico”095'.18902345
(189) CABRERA FO RNEIRO, José y FUERTES RO CA N IN , José Carlos. Ob. cit., p. 163.
(190) Se entrecomilla el término "delito’1 que se utiliza en la psiquiatría forense ya que se tratan téc
nicamente solo de injustos penales, es decir, acción típica y antijurídica; si no hay imputabilidad
no hay culpabilidad y, por tanto, tampoco delito; sin embargo, es explicable el lenguaje de la
psiquiatría forense de hablar de delitos e inimputables porque no utilizan la teoría jurídico-penal
del delito.
(191) CABRERA FO RNEIRO, José y FU ERTES RO CA Ñ IN , José Carlos. Ob. cit.
(192) ídem.
(193) D e acuerdo al Sistema de Defensa Nacional; las Fuerzas Armadas en caso de defensa interior
del territorio, se organizan en: Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, Zonas de Seguridad
Nacional, Sub Zonas de Seguridad Nacional, Áreas de Seguridad Nacional, Bases contra sub
versivas y Patrullas. En el proceso penal, la base contraterrorista a la que pertenecía Gutiérrez
Herrada, dependía de la Sub Zona de Seguridad Nacional N ° 5, por lo que el Inspector de la
m ism a realizó la investigación inicial.
(194) CABRERA FO RNEIRO, Jo sé y FUERTES RO CA Ñ IN , José Carlos. Ob. cit.
(195) ídem.
87
Cabrera Forneiro y Fuertes Rocañin representan cuál es la posición de la

psiquiatría forense; la persona que padece trastorno bipolar es inimputable si
el hecho se cometió dentro de un episodio maníaco, sin síntomas y con sínto
mas psicóticos.
Lo único que se discute en la psiquiatría forense es si también es inimpu
table el bipolar en los otros episodios o interfaces del trastorno mental; hipo-
manía o remisión parcial.
En el caso Pucayacu, al valorar la prueba, el Tribunal determinó que el
S 0 3 José Segundo Gutiérrez Herrada fue evacuado e ingresó el 10 de octu
bre de 1985 al Hospital Central Militar con el diagnóstico de psicosis maníaca
aguda, antigua denominación que tuvo el trastorno bipolar en fase maníaca
con síntomas psicóticos 2 meses y 3 días después de producidos los hechos.
Igualmente, se demostró, a través de prueba pericial y documentos públi
cos que la fase maníaca con síntomas psicóticos del trastorno bipolar {llamada
antes psicosis maníaca aguda), que sufrió el S 0 3 José Segundo Gutiérrez
Herrada tuvo un periodo de duración que osciló entre 4 a 6 meses.
Jesús Fernandez Entralgo, presidente de la Sección N ° 17 de la Audiencia
de Madrid, comentando el tratamiento jurídico penal de los trastornos men
tales, resalta que la categoría nosológica que ha constituido siempre causa de
inimputabilidad es la psicosis096'.
Fernandez Entralgo explica que la jurisprudencia penal española es pací
fica en aceptar que el psicótico, en cualquiera de sus formas, incluyendo al
psicótico maníaco, hoy bipolar en episodio maníaco, es inimputable por tener
gravemente alterado el funcionamiento de sus facultades psíquicas* *197198\
Fernandez Entralgo resalta la aplicación de la regla in dubio pro reo para

todos los casos de diagnóstico de psicosis, insistimos, en cualquiera de sus for
mas, a fin de excluir la imputabilidad "incluso cuando faite la conexión apa
rente o visible entre tal enfermedad y el hecho o hechos considerados como
delictivos”*19®.
Roberto Solorzano Niño, el gran psiquiatra forense colombiano, clara
mente señala que la psicosis maníaco depresiva o bipolaridad en fase maníaca,
(1 % ) FE R N Á N D E Z ENTRALGO , Jesús. "El tratamiento jurídico penal de los trastornos mentales".

En: Psiquiatría Legal y Forense. Vol. I, Colex, Madrid, 1994, pp. 561 y 562.
(197) ídem.
(198) ídem.
88
determina que “son inimputables si cometen delitos durante la fase maníaca o

de agitación”*19920*.
Solorzano Niño explica por qué la inimputabilidad, conforme lo ha esta

blecido la psiquiatría forense, alcanza al bipolar en episodio maníaco sin y con
síntomas psicóticos; en este supuesto, la causa de la falta de capacidad de cul
pabilidad es evidente, la inconciencia, porque la persona pierde contacto con
la realidad o el juicio; en cambio, aquí el aporte del autor colombiano: en la
fase maníaca sin síntomas psicóticos el bipolar es consciente de sus actos pero
impotente para controlar la impulsividad. El bipolar sabe que hizo, pero no
por qué(200).
Comenta Solorzano Niño que los bipolares sin síntomas psicóticos son
“esclavos de su impulsividad”*20120*.
4.7.2. El trastorno bipolar en fase maníaca con síntomas psicóticos

como caso de inimputabilidad en la doctrina penal
La doctrina penal depende necesariamente de la psiquiatría o la psico
logía forense para determinar los casos de inimputabilidad por enfermedad
mental. El penalista poco se atreve a acudir directamente a la psiquiatría o a
la psicología, razón por la cual el avance de los estudios de medicina legal per
mite la actualización de los conceptos sobre inimputabilidad por falta de salud
mental que manejan los penalistas.
Es por tal razón que en la doctrina penal el reconocimiento del trastorno

bipolar como causa de inimputabilidad se ubica más fácilmente si se emplea
su anterior denominación, psicosis maníaco-depresiva, pues los penalistas
acostumbrados a trabajar con categorías generales, la psicosis y la psicopa
tía, prefieren el término psicosis maníaco-depresiva, psicosis cíclica o cicloti-
mia<202> a trastorno bipolar, pues esta última denominación para este tipo de
trastorno mental es moderno en la psiquiatría y psicología, con mayor razón
en la medicina forense y, por ende, en el Derecho Penal.
Los profesores alemanes Hans Heinrich Jeschechk y Thomas Weinged

reconocen como una causa de incapacidad de culpabilidad del artículo 20 del
(199) SO LO RZA N O N IÑ O , Roberto. Ob. cit., p. 286.

(200) Ibídem, p. 287.
(201) ídem.
(202) En la DSM IV-TR, al describir los distintos tipos de trastorno bipolar, se hace referencia al tras
torno ciclotímico. AM ERICAM PSYCHIATRÍC ASSOCIATION . Ob. cit., p. 388.
89
Código Penal Alemán a la ciclotimia como una forma de psicosis endógena; la

ciclotimia es una de las formas de denominar el trastorno bipolar.
Los elementos biológicos de la inculpabilidad enumerados exhaustiva

mente en el artículo 20 del Código Penal han sido adaptados al uso del len
guaje de la psiquiatría y la psicología. El trastorno psíquico patológico como
concepto central de los elementos biológicos del artículo 20 alude a la noción
psiquiátrica de la psicosis.
Dentro de las verdaderas enfermedades mentales se encuentran, asi

mismo, las psicosis endógenas (esquizofrenia y ciclotimia) en las que se
acepta por parte de la psiquiatría la existencia de una causa de raíz corporal
(énfasis del autor)(203).
Los profesores españoles Manuel Cobo Del Rosal y Tomás S. Vives

Antón, igualmente reconocen como causa de inimputabiiidad aceptada rei
teradamente por la jurisprudencia, a la psicosis como una categoría general
de enfermedades mentales y dentro de esta a la psicosis maníaco-depresiva o
locura circular, esto es, el trastorno bipolar.
Las psicosis constituyen una categoría general en la que se inclu

yen las enferm edades mentales caracterizadas por una alteración global de
la personalidad, a causa de un proceso patológico y pueden clasificarse a efec
tos expositivos, en orgánicas, toxi-infeccíosas y funcionales para las terceras
se postula una base orgánica cuyos caracteres precisos se desconocen. En este
último grupo cabe incardinar la esquizofrenia, en sus diversas modalidades, y
la llam ada psicosis m aníaco-depresiva o locura circular.
En general, las psicosis constituyen trastornos mentales graves que eli

minan la imputabilidad de quien las padece. Así lo ha reconocido reiterada
mente la jurisprudencia (resaltado del autor)(204).
En la misma línea, J. A. Choclan Montaivo y A. Calderón Cerezo, magis

trados y profesores españoles, también reconocen a la causa de inimputabi-
lidad comentada:
Las psicosis endógenas proceden del interior del cuerpo, "(...) correspon
den a este grupo la esquizofrenia (...) y la ciclotimia o dem encia maníaco-
depresiva (ciclos m aníacos y depresivos). La jurisprudencia ha aplicado
(203) JE SC H E C K , Hans Heintich y W E IN G E D , Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5a

edición, Comares, Granada, 2002, pp. 469 y 470.
(204) CO B O D EL ROSAL, M. y VIVES A N T Ó N , T. S. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blandí,
Valencia, 1991, p. 439.
90
la eximente com pleta en casos de psicosis endógenas” (resaltado del

autor)<205).
La profesora española María Dolores Machado Ruiz, señala:
“Las psicosis maníaco-depresivas son, asimismo, enfermedades de

carácter permanente condicionadas por factores hereditarios y consti
tucionales. Se les conoce también con los nombres de ‘locura bipolar’
o ‘ciclotimias’ dadas las 'profundas y cíclicas oscilaciones del estado de
ánimo y de la afectividad’ que le son características y que se manifies
tan en ‘estados encontrados y alternos de depresión y euforia. (...) la
jurisprudencia ha supeditado siempre la decisión sobre la culpabilidad
de sus víctimas a un examen individualizado acerca de la naturaleza y
la intensidad de los síntomas que se manifiestan en cada caso y que, a
menudo, solo se han considerado relevantes en relación a la fase
maníaca, normalmente muy violenta, en que ha sido com ún afir
m ar la inimputabilidad por entender que esos ‘maníacos furio
sos y melancólicos delirantes’, aunque pudieran comprender fugaz
mente el valor real de sus actos, ‘son incapaces de inhibirlos’ (SSTS.
28 setiembre 1998 y 27 setiembre 2000)” (resaltado del autor)*'1'6!
El maestro Santiago Mir Puig, comentando igualmente el efecto de

imputabilidad por causa de alteraciones y anomalías mentales, señala20526(207):
“Para que las anomalías y alteraciones mentales eximan será preciso que ‘al
tiempo de cometer la infracción penal’ impidan al sujeto que las sufre ‘com
prender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión’”.
Las psicosis, señala el maestro español, pueden producir este efecto en

cualquiera de sus manifestaciones, siempre que su intensidad sea plena. Es el
caso más evidente de alteración mental grave. El Tribunal Suprem o ha esti
m ado la eximente en toda clase de psicosis, esquizofrenia, paranoia y p si
cosis maníaco depresiva (SSTS 6 abr. 66 y 15 nov. 66)
Respecto a la problemática de los intervalos lúcidos, señala el maestro

español que: “N o cabe duda de que si los accesos agudos son plenos,
procede la eximente” (resaltado del autor).
(205) CA LD ERÓ N , A. y C H O C LA N M ONTA1VO, J. A. Derecho Penal Parte General. Tomo I, Bosch,

Barcelona, 1999, p. 209.
(206) Z U G A LD ÍA ESPIN A R, José M. (director). Derecho Penal. Parte general. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2002, p, 656.
(207) M IR PU IG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a edición, Barcelona, BdeF, 1998, pp. 590 y
591.
91
E! Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
El profesor de la Universidad de Extremadura Joaquín Cuello Contreras,

reconoce en el mismo sentido a la psicosis maníaco-depresiva, incluso utili
zando la D SM -iy versión anterior a la empleada por la defensa (DSM IV-TR),
como una enfermedad mental que determina la inimputabilidad penal.
Un primer grupo vendría constituido por las que para la psiquiatría (tra
dicional) siempre han constituido genuinas enfermedades mentales (las psico
sis) de manera que quienes las sufren, al menos en sus modalidades más gra
ves y en periodo de crisis, ven excluida plenamente su capacidad de orientarse
en la vida con sentido como consecuencia (por emplear la terminología tradi
cional “causalista”) de la enfermedad que se desarrolla en su organismo.
Como enfermedad mental se han considerado también las llamadas psi
cosis endógenas. Los supuestos más importantes de psicosis endógenas son la
esquizofrenia o dementiaprecox y la psicosis maníaco-depresiva.
“La psicosis maníaco-depresiva, cuyo rasgo m ás característico es
la alteración profunda del humor, desde la euforia a la depresión, apa
rece descrita en el DSM IV de form a muy com pleja. (...) EL T S (vid., p.
ej., STS de 28 de enero 1997) tiende a estim ar la plena inim putabilidad
cuando se trata de delitos que han tenido lugar en el curso de un episo
dio maníaco (psicosis)” (resaltado del autor)1'208'1.
La posición del Derecho Penal alemán y el español se repite en el Derecho
Penal argentino como se puede apreciar en la obra del juez supremo Euge
nio Raúl Zaffaroni que elaboró junto a Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar,
cuando afirman:
"Las psicosis endógenas com o la psicosis m aníaco-depresiva son par
ticularmente graves.
(...) Dado el compromiso enorme que estos cuadros importan para la per
sonalidad, por lo regular el diagnóstico de psicosis es determ inante de
situaciones de inim putabilidad (...) ” (resaltado del autor)208(209).
Finalmente, en el Perú también la doctrina penal reconoce a la psicosis
maníaco-depresiva o trastorno bipolar como causa de inimputabilidad al cons
tituir una forma de anomalía psíquica prevista en el artículo 20 inciso 1 del
Código Penal de 1991-
(208) CU ELLO CONTRERAS, Joaquín. E l Derecho Penal español. Parte General. 3a edición, Dykinson,
Madrid, 2002, pp. 1006-1010.
(209) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALIAGA, Alejandro y SLOKAR, Alejando. Derecho Penal. Parte
General. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 686.
92
José Hurtado Pozo señala:

“Esto no significa desde luego que deban ignorarse o despreciarse los
conocimientos científicos. Estos deben incluso ser tomados en cuenta
para precisar las apreciaciones de los juristas. Así, resulta útil con
siderar, por ejemplo, las nociones técnicas de psicosis, esqui
zofrenia, ciclotimia (locura m aníaco-depresiva), oligofrenia. En
esta línea, constituyen anomalías psíquicas, por un lado, las psicosis
de origen exógeno. Las causas de estas psicosis se encuentran fuera
del organismo de la persona. En efecto, dichas psicosis se deben en
general a traumatismos cerebrales, artereoesclerosis, atrofias y desin
tegración de la personalidad con base orgánico-cerebral, infecciones o
intoxicaciones debidas al alcohol u otras drogas. En este último caso,
la alteración de la conciencia como causa de exención de la responsa
bilidad debe ser considerada como patológica, precisamente porque
es debida a una intoxicación del organismo. Por otro lado, consti
tuyen anomalías psíquicas las psicosis endógenas, cuya causa se
encuentra al interior del organismo. Se distinguen aquí dos grandes
grupos: la esquizofrenia y la ciclotimia.
Las psicosis producen alteraciones profundas de las funciones psíqui
cas y pueden ser endógenas, que provienen de factores constitucio
nales, entre ellas están las esquizofrenias, la dem encia maníaco-
depresiva (ciclotimia), etc (...). Precisamente, el uso de la expresión
anomalía psíquica en el Código Penal peruano permite la eximente
tanto para enfermedades mentales u otras perturbaciones psíquicas
graves (alteraciones psíquicas) como las oligofrenias graves (anomalía
psíquica).
La fórmula adoptada por el legislador para determinar la inimputa-
bílidad atribuye una singular im portancia a la labor de los exper
tos. Estos son, pues auxiliares del juez, cuya ayuda es indispensable
para determ inar la im putabilidad o inim putabilidad del proce
sado, así como la medida de seguridad apropiada que, en su caso,
habrá de imponer. No obstante, es el juez quien debe decidir sobre la
imputabilidad del agente, pero esto no significa que pueda recha
zar o ignorar, de m anera arbitraria, el informe del perito” (resal
tado del autor)<210>.210
(210) H U RTA D O PO ZO , José. M anual de Derecho Penal, Parte General I. 3a edición, Grijley, Lima,
2005, pp. 628-636.
93
Felipe Villavicencio Terreros igualmente opina:
“Las psicosis producen alteraciones profundas de las funciones psí

quicas y pueden ser endógenas, que provienen de factores constitu
cionales, entre ellas están las esquizofrenias, la dem encia maníaco-
depresiva (ciclotimia), etc. (...). Precisamente, el uso de la
expresión anomalía psíquica en el Código Penal peruano permite la
eximente tanto para enfermedades mentales u otras perturbaciones
psíquicas graves (alteraciones psíquicas) como las oligofrenias graves
(anomalía psíquica)” (resaltado del autor)(2U).
Percy García Cavero señala:
“El Código Penal regula los supuestos de exclusión de la culpabilidad

en el artículo 20 inciso 1, mencionando expresamente los siguientes
casos:
La anomalía psíquica, se trata de los casos en los que la persona

padece serios trastornos mentales originados por causas corporales-
orgánicas de carácter patológico. Podrían mencionarse, por ejemplo,
las psicosis exógenas o las endógenas (esquizofrenia, ciclotimia)
Para que las causa expresamente reguladas por el Código Penal exi
man de responsabilidad penal estas deben afectar gravemente el con
cepto de la realidad del autor, su capacidad de comprender el carácter
delictivo de su hecho o de determinarse de acuerdo con esta percep
ción” (resaltado del autor)*(212),
4.7.3. El trastorno bipolar en fase m aníaca con síntom as psicóticos

com o caso de inim putabilidad en la jurisprudencia penal
El Tribunal Supremo Sala II de lo Penal de España, en la sentencia
1134/1998, del 28 de setiembre, establece que el trastorno bipolar equivale a
la psicosis maníaca depresiva; que constituye una enfermedad que se caracte
riza por fases maníacas y depresivas en la misma persona en distintos momen
tos de la vida, o sea por profundas y cíclicas oscilaciones del estado de ánimo
y de la afectividad; que es una enfermedad condicionada por factores endóge
nos, hereditarios y constitucionales; que resulta una enfermedad mental, en
el sentido jurídico del término, porque se considera una profunda y duradera
<211) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Ob. cit., p. 601.

(212) GARCIA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008,
pp. 526-528.
94
alteración de las facultades intelectivas y volitivas; que para la valoración de la

imputabilidad debe considerarse además de la existencia de la enfermedad, si
el hecho ocurrió en la fase activa o interfásica; que debe declararse inimputa
ble a la persona cuando el hecho lo realizó encontrándose en fase maníaca.
El Tribunal Supremo Sala II de lo Penal de España, en la sentencia

831/2001, del 14 de mayo, siendo ponente el autor español Cándido Conde
Pumpido Tourón, en la misma línea reconoce que el trastorno bipolar en la
fase de hipomanía o trastorno hipomaníaco debe ser considerado como un
caso de anomalía psíquica, pues su padecimiento se interpone de manera rele
vante entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de modo
que aun pudiendo percibir la prohibición, la fuerza motivadora de esta (la
norma) se encuentra seriamente limitada por la hipomanía; se produce una
disminución notoria de la motivación normativa del sujeto dada la hipersu-
gestibllidad, irresponsabilidad y carencia de autocrítica del hipomaníaco, que
se convierte en fácil presa de las sugerencias, presiones e influencias, por ejem
plo, de personas experimentadas.
Según el Tribunal Supremo en lo Penal de España, la hipomanía consti

tuye un caso de eximente incompleta de responsabilidad penal.
El Tribunal Supremo Español, en las sentencias 890/2010 y 5473/2010,

ambas del 8 de octubre; sobre el trastorno bipolar afirma, que en estos casos
así el sujeto tuviera conocimiento del riesgo que generaba su conducta, no
era suficiente para que ajustara su comportamiento a las normas, porque el
bipolar en fase maníaca tiene ideas delirantes que le impiden atender al man
dato legal y por el contrario le obligan a orientarse por el objetivo patológico
e irracional que le marcan las ideas delirantes; por lo que debe ser considerado
inimputable y aplicarse una medida de seguridad de internamiento.
El Poder Judicial del Perú en pocas ocasiones ha tenido la oportunidad
de pronunciarse sobre imputabilidad del bipolar o psicótico maníaco-depre
sivo; en la jurisprudencia nacional más se advierte pronunciamientos sobre
psicópatas, psicóticos (paranoides) y esquizofrénicos; sin embargo, existen
algunos precedentes que se ubican, por cierto sin una adecuada motivación;
así, la Primera sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sen
tencia del 20 de agosto de 1995, Expediente N ° 972-95, señala que consti
tuye un caso de exención de responsabilidad penal por anomalía mental del
artículo 20 inciso 1, que el hecho haya sido realizado presentando el sujeto
episodios maníaco-depresivos graves con síntomas psicóticos pues conllevan
a una alteración de sus facultades, haciéndolo que pierda contacto con la rea
lidad; en similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la Eje
cutoria Suprema del 5 de febrero de 1997, Consulta N ° 4652-96, en donde
95
determina que constituye causal de exención de responsabilidad penal que la

persona haya cometido el hecho con un cuadro depresivo grave con síntomas
psicóticos.
VII. CONSECUENCIA PENAL QUE SE LE IMPUSO AL ACUSADOJOSÉ

SEGUNDO GUTIÉRREZ HERRADA: MEDIDA DE SEGURIDAD
DE INTERNACIÓN
El artículo 89 del Código Penal de 1924 y el artículo 74 del Código Penal
de 1991 regulan la medida de seguridad de internación.
La Corte Suprema de Justicia en la Ejecutoria Suprema vinculante del 16
de marzo del 2005 R.N. N ° 104-2005, Ayacucho, estableció los requisitos
para la aplicación de la medida de seguridad de internación, entre los cuales
se establece: la declaración judicial de inimputable o imputable relativo; y la
verificación de un estado de peligrosidad, esto es, un pronóstico de comisión
de nuevos delitos.
El padecimiento de trastorno bipolar y la falta de tratamiento médico

regular y continuado justificaron que a José Segundo Gutiérrez Herrada,
luego de ser declarado inimputable, se le aplicara una medida de seguridad
de internación*213* por el tiempo necesario hasta lograr que alcance un estado
ínterfásico o de remisión total como consecuencia de la atención psiquiá
trica, psicológica y el suministro de medicación que tantas veces se le negó
a lo largo de su detención judicial (y que motivó incluso la intervención de la
Defensoría del Pueblo).
El artículo 74 del Código vigente establece la medida de seguridad de

internación, la cual José Segundo Gutiérrez Herrada viene cumpliendo luego
de su sentencia en el Hospital Central Militar.
El mencionado lugar de rehabilitación es, en mi opinión, el lugar más

adecuado para que reciba el tratamiento médico y psicológico que requiere,
máxime si el hecho de que el Ejército del Perú asuma la atención del exsar
gento expresa de forma inmejorable la observancia del principio de justicia
material.
(213) A través de la sentencia del 7 de octubre de 2011, emitida por la Sala Penal Nacíonai se le
declaró inimputable luego de demostrarse los hechos desarrollados en su momento en el alegato
de defensa.
96
V III. CO NCLUSION ES
Los elementos objetivos y subjetivos del delito son, dentro del tipo penal,
elementos descriptivos no normativos. Su existencia o inexistencia debe ser
objeto de prueba, son hechos a probar, no simples valoraciones.
El juicio de valor es una calificación, la atribución de una cualidad y, por

tanto, como tal la afirmación que lo contiene no, es en rigor, verdadera ni
falsa y tampoco verificable mediante la prueba.
Quien sostiene que un determinado hecho se ha realizado con una inten

ción también determinado (parte subjetiva del delito), expresa el resultado
de una inferencia inductiva en virtud de la cual tiene por cierta la existencia
de un dato, un dato de hecho que puede comprobarse mediante la prueba.
De ese hecho se puede predicar, además, la calidad de verdadero o falso, pues
obviamente, no es un juicio de valor.
Los hechos constitutivos del delito son los que fundamentan la pretensión
de la parte activa del proceso al referirse al supuesto de hecho de la norma
cuya aplicación se solicita. Estos hechos necesariamente deben der objeto de
prueba por la garantía de la presunción de inocencia.
Los hechos impeditivos son aquellos que imposibilitan el nacimiento de

la pretensión sostenida por la contraparte. No permiten la aplicación de la
norma jurídica solicitada por la otra parte.
En el caso, de José Segundo Gutiérrez Herrada, el trastorno bipolar en

episodio maníaco con síntomas psicóticos consistió en un hecho impeditivo,
que la defensa debió probar para descartar la aplicación de la norma penal
que regula el tipo de asesinato.
El trastorno bipolar en fase maníaca, con o sin síntomas psicóticos, cons

tituye una causa de inimputabilidad; aplicando el artículo 85 inciso 1 del
Código Penal de 1924, por constituir una enfermedad mental; y aplicando el
artículo 20 inciso 1 del Código Penal de 1991, una grave anomalía psíquica
que afecta gravemente el concepto de la realidad.
El episodio maníaco con síntomas psicóticos hace que la persona no posea
la facultad de comprender el carácter delictuoso del hecho; y en el episodio
maníaco sin síntomas psicóticos porque le impide determinarse según esta
comprensión.
En la doctrina penal, el reconocimiento del trastorno bipolar como causa

de inimputabilidad, se ubica más fácilmente si se emplea su anterior deno
minación, psicosis maníaco-depresiva, pues los penalistas acostumbrados a
97
trabajar con categorías generales, la psicosis y la psicopatía, prefieren el tér

mino psicosis maníaco-depresiva, psicosis cíclica o ciclotimia a trastorno bipo
lar, ello pues esta última denominación para este tipo de trastorno mental
es moderna en la psiquiatría y psicología, con mayor razón en la medicina
forense y, por ende, en el Derecho Penal.
La doctrina penal depende de la psiquiatría o la psicología forense para

determinar los casos de inimputabilidad por enfermedad mental; el penalista
poco se atreve a acudir directamente a la psiquiatría o a la psicología, lo cual
es una desventaja pues el avance de los estudios de medicina legal permite la
actualización de los conceptos sobre inimputabilidad por falta de salud men
tal que en el ámbito penal se manejan.
El conflicto armado interno que se dio en nuestro país hace casi tres déca
das dejó innumerables y gravísimas secuelas. Los tribunales en la actuali
dad deben valorar todo el contexto en que se vivió y analizar con la mayor
minuciosidad los casos que se presentan. El caso de José Segundo Gutiérrez
Herrada no fue el caso de un monstruo asesino de civiles y violador de dere
chos fundamentales, sino el lamentable caso de un enfermo mental, como
quizá tantos otros, que sufrieron y sufren, igual que todos, los tormentos que
causó una época tan oscura para el país como la del terrorismo.
98
CAPÍTULO III
LA CAUSA DE JU STIFICA CIÓ N DE OBRAR
POR DISPOSICIÓN DE LA LEY
Análisis dogmático-jurídico del artículo 20,
inciso 8 del Código Penal
I. CRÍTICA AL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DE LA FAZ NEGA

TIVA DEL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991
El obrar por disposición de la ley al ser una causa de justificación se
encuentra regulada en el Código Penal, dentro del Título II referente al hecho
punible, en el capítulo III correspondiente a las causas que eximen o atenúan
la responsabilidad, los casos de faz negativa del delito.
El capítulo III presenta problemas de técnica legislativa ya que se trata a

la faz negativa del delito de forma deficiente.
Por ejemplo, no se regula sistemáticamente la faz negativa de la tipici-

dad, la atipiddad no se trata(2l4) y el error de tipo se encuentra dentro del
capítulo II que corresponde a las bases de la punibilidad, en la que se debería
tratar solamente a la faz positiva del delito.
La situación se repite con el error de prohibición invencible que pese a ser una
causa de exclusión de la culpabilidad, un caso de faz negativa de la culpabilidad,
no está en el capítulo III y se le trata en las bases de la punibilidad del capítulo II.
En el artículo 20 del Código Penal se mezclan casos de faz negativa de la
antijuricidad y de la culpabilidad, reiterando el defecto de regulación que pre
sentaba el artículo 85 del Código de 1924.
(214) En una realidad en la que los operadores del derecho consideran frecuentemente que el hecho
es típico porque la denominación del delito denunciado está en el índice del Código Penal, no es
aceptable que no se defina en la ley penal a la operación de tipificación y a la atipiddad.
99
La faz negativa del delito debe ser regulada de manera sistemática y dife
renciada, conforme lo exige la solución de los problemas de aplicación que
diariamente jueces, fiscales y abogados provocan en los casos penales; situa
ción que ha llevado, por ejemplo, a que se tenga que dar la Ley N ° 27936
para evidenciar el deber de una correcta operación de determinación si el
hecho objeto de procedimiento preliminar puede ser delito, lo que supone
verificar no solo el presupuesto tipicidad, sino también el de antijuridicidad
como se recuerda a los operadores del derecho en la citada disposición4215'.
II. D EFIN IC IÓ N DE LAS CAUSAS DE JU ST IFIC A C IÓ N

El estudio del obrar por disposición de la ley exige previamente definir a
las causas de justificación.
Giinther Jakobs define las causas de justificación como motivos jurídicos

bien fundados para realizar un comportamiento en sí prohibido; se trata de
comportamientos aceptados socialmente como soportables en consideración a
su contexto, es decir, a la situación justificante4216'.
Hans Heinrich Jescheck y Thomas Weigend afirman que las causas de

justificación son autorizaciones que prevé el ordenamiento jurídico, que bajo
determinados presupuestos levantan las prohibiciones de realización de las
acciones típicas4217'. Señalan que las autorizaciones están revestidas de propo
siciones permisivas que, como tipos de justificación, prevalecen frente a los
tipos de injusto4218'. Cuando concurre una causa de justificación, en el caso
concreto la norma prohibitiva que fundamenta el tipo de injusto no funciona,
pierde eficacia4219'.
Lo importante es tener presente que las causas de justificación, como el

obrar en cumplimiento de la ley, operan ante una conducta típica; los hechos2156789
(215) Por cierto, el recuerdo es incompleto porque el deber de determinación si el hecho objeto de
procedimiento preliminar puede ser delito tiene que abarcar a todos los casos de faz negativa del
delito. La Ley N ° 27936 no considera al estado de necesidad justificante del artículo 20 inciso 4
pese a también constiruir una causa de justificación; tampoco se refiere a las causas de exclusión
de la culpabilidad y de exculpación, que por set casos de faz negativa de la culpabilidad,
igualmente forman parte del objeto de examen para establecer provisionalmente que el hecho es
delito en el procedimiento preliminar fiscal o judicial.
(216) JA K O B S, Günther. Derecho Penal Parte General Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 419.
(217) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W EIG E N D , Thomas. Tratada de Derecho Penal Parte General.
51 edición, Comares, Granada, 2002, p, 346.
(218) ídem.
(219) Ibídem, pp. 346 y 347.
100
justificados constituyen acciones dañosas que la persona realiza en casos

excepcionales en los cuales el ordenamiento jurídico justifica que se ejecuten
a pesar de la lesión de un bien jurídico fundamental.
III. FU N DAM ENTO DE LAS CAUSAS DE JU ST IFIC A C IÓ N ■

El fundamento de las causas de justificación constituye uno de los temas
de mayor trascendencia del Derecho, en los que se necesita ir a las profun
didades del mismo en busca de razones para admitir o tolerar que en ciertos
casos se dañen o destruyan los objetos que el Derecho Penal tiene por misión
proteger.
José Hurtado Pozo sostiene que el fundamento de las causas de justifica

ción es el orden jurídico, que entiende no se reduce a la ley penal, ni al dere
cho positivo en general; de allí que acepte, correctamente, que el soporte de
las causas de exclusión de la antijuricidad también haya que buscarlo fuera de
la ley como, por ejemplo, cuando se trabaja con las llamadas causas de justifi
cación supralegales(220).
Claus Roxin enseña que el fundamento de las causas de justificación se

alcanza fijando un conjunto de principios que funcionan como ordenadores
sociales, sobre los que se elabora la antijuricidad material; agrega que por la
pluriformidad y cambios de la vida social tales principios no tienen un nume
ras clausus, así como no permiten una sistematización cerrada de las causas de
justificación(221).
Principios como el de protección, de prevalecimiento del derecho, de pro

porcionalidad, de ponderación de bienes, de autonomía, etc., se combinan de
distintas formas para fundamentar cada una de las causas de exclusión de la
antijuricidad(222).
Percy García Cavero, dentro de la corriente funcionalista del Derecho

Penal, afirma siguiendo a Jakobs que el fundamento de las causas de justi
ficación o estructuras de descargo se encuentra en la aplicación de las reglas
de competencia que regulan el comportamiento en situaciones excepcionales.
De lo que se trata es de determinar quién resulta competente por el hecho
dañoso producido y en qué medida la existencia de una situación especial de
(220) H U RTA D O PO ZO , José. M anual de Derecho Penal. Parte General. Sesator, Lima, 1978, pp. 236 y
237.
(221) RO X IN , Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 575.
(222) ídem.
I0X
conflicto permite descargar la imputación al autor, en otros términos justificar

su conducta(223)24.
IV discusió n sobre la necesidad de regular al obrar

por disposición de la l e y como un caso de f a z nega
tiva DEL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL
Se discute si es necesario regular al obrar por disposición de la ley como
un caso de faz negativa del delito en el Código Penal. Un sector importante
de la doctrina considera que la no responsabilidad penal de la persona que
cumple un deber establecido en el ordenamiento jurídico, constituye un prin
cipio que no requiere de recogimiento expreso en el derecho positivo.
El Derecho Penal alemán asume tal posición, por lo que en el Código
Penal no se ubica como causa de justificación específica al obrar por mandato
de la ley, pese a cierta similitud que puede establecerse con el denominado
actuar en el ejercicio de un cargo público o autorización oficial.
Santiago Mir Puig considera que la regulación de esta causa de justifica
ción es útil para la solución de conflicto de normas'224*.
Un criterio sano de política criminal exige que la incorporación de herra
mientas dogmático-jurídicas en los ordenamientos legales se haga en función
a la necesidad de regulación penal de la realidad social y a la forma como apli
can la ley los operadores del Derecho.
La grave crisis institucional que sufre el Perú tiene varias causas entre las
cuales deben destacarse dos sumamente delicadas: un generalizado o mayo-
ritario problema de cumplimiento indebido de la función pública; y un defi
ciente, por no decir inexistente, sistema de control del ejercicio de la función
pública.
Problemas tan serios como el no comprender que el funcionario público
no tiene poderes sino potestades, es decir, poderes para cumplir deberes; o la
crisis de valores que obviamente alcanza a las personas que ingresan a la fun
ción pública, no principalmente por méritos, producen que permanentemente
en el país se cometan actos arbitrarios que no alcanzan a ser neutralizados por
los procesos penales por delitos contra los deberes de función, por las acciones
(223) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Ara - Universidad de Piura,
Lima, 2003, p. 613.
(224) M IR PU IG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 5a edición, Tecfoto, Batcelona, 1998, p. 485.
102
de garantía constitucional como el hábeas corpus y el amparo, ni por los pro

cesos por responsabilidad administrativa o civil.
En el Perú es urgente reforzar el ordenamiento jurídico con mecanismos

que ayuden a la vigencia del principio de legalidad y, específicamente, de la
regla de la sujeción del funcionario público a la ley.
Es en esta realidad de crisis que viven los peruanos en la que se debe deci
dir si el obrar en cumplimiento de la ley debe estar o no en el Código Penal
como un caso expreso de faz negativa del delito.
Dado a que como se establecerá más adelante, el obrar por cumplimiento

de la ley tiene como principal radio de acción al ejercicio de la función pública
y que para su funcionamiento se exige la comprobación negativa de actos
arbitrarios, su regulación expresa en el Código Penal permitirá contar con
una herramienta dogmático-jurídica valiosa para enfrentar los problemas de
abuso en el ejercicio de la función pública y de deficiente sistema de control
del mismo.
V DISCUSIÓN SOBRE LA UBICACIÓN DOGMÁTICO-JURÍDICA

DEL OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY EN LA FAZ NEGA
TIVA DEL DELITO
Si bien en párrafos anteriores ya advertí mi posición sobre este tema, a
continuación me introduzco en la discusión que en la doctrina penal genera la
ubicación del obrar por disposición de la ley como una causa de atipicidad o
una causa de justificación.
Dado que el obrar por disposición de la ley consiste en el cumplimiento

de un mandato legal de lesionar bienes jurídicos, sostengo que para un mejor
desarrollo de la operación de determinación del delito, la valoración sobre la
relevancia penal de la acción no debe efectuarse a nivel de la tipicidad, sino a
nivel de la antijuricidad. La tipicidad y la antijuricidad constituyen juicios de
valor que se realizan en diversos grados(225).
El juicio de tipicidad contiene una valoración abstracta o genérica

por lo que no es recomendable que en este estadio se determine la relevan
cia penal de un hecho dañoso que ha significado la lesión de bienes jurídicos
fundamentales.
(225) A A .V Y Camas ¡h justificación y de atipicidad en Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 39-
103
El juicio de antijuricidad corresponde a una valoración concreta o espe

cífica que permite establecer de forma adecuada el significado penal de una
conducta lesiva de bienes jurídicos fundamentales; en este nivel, la acción
típica debe ser objeto de comprobación si se realizó o no en cumplimiento
de un mandato legal, es decir, si se trató de un acto justificado o de un acto
arbitrario.
En conclusión, el obrar por disposición de la ley es una causa de justifica
ción y no una causa de atipicidad.
VI. D EFIN ICIÓ N DE LA CAUSA DE JU STIFIC A C IÓ N DE OBRAR POR

D ISPO SIC IÓ N D E LA LEY
El obrar por disposición de la ley o por mandato de la ley consiste en la
acción lesiva de bienes jurídicos fundamentales que realiza la persona justifica
damente al actuar en cumplimiento de un deber establecido en la ley.
Cuando la ley ordena realizar un acto crea un deber; si la persona cum
ple el mismo, pese a realizar un acto típico, es decir, una acción lesiva para un
bien jurídico descrita como delito en la ley penal, esta no puede ser objeto de
reproche porque se trata de una conducta lícita<226).
El principio de congruencia normativa no admite que, por un lado, el

orden jurídico exija la realización de una acción y, por otro, haga responsable
penalmente a la persona que cumple con el deber de actuar226(227)289.
Giuseppe Maggiore afirma que la ejecución de la ley es una causa de jus

tificación porque un ordenamiento jurídico no admite la contradicción de
imponer la obediencia de la ley y castigar a la persona que la obedece<228).
VII. A N T E C ED E N T E S H IST Ó R IC O S D E LA CAUSA D E JU S T IF IC A

CIÓ N DE OBRAR PO R D ISP O SIC IÓ N DE LA LEY
En el Derecho Romano se reconocía que no constituía delito la realización
de conductas lesivas de bienes jurídicos ajenos, si ello se producía como conse
cuencia de la observancia de una norma jurídica'229'’.
(226) HU RTA DO POZO, José. Ob. cit., p. 248.

(227) ídem.
(228) M A GGIO RE, Giussepe. Derecho Penal. Voi. I, Temis, Bogotá, 1971, p. 392.
(229) JIM É N E Z D E ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo IY Lozada, Buenos Aires, 1961, p.
520.
104
En el Derecho canónico igualmente se consideró que no podía cometer

delito quien cumplía con un deber establecido en la ley(25n).
Hurtado Pozo230(231) desarrolla la forma como se introdujo esta causa de jus

tificación al ordenamiento penal peruano; fue introducida a través del Código
Penal de 1924, en cuyo artículo 85 inciso 5 se establecía:
“Artículo 85.- Están exentos de pena:
(...) 5. El que obra por disposición de la ley”.
El trabajo del profesor Hurtado Pozo permite ubicar la influencia suiza

e italiana que tuvo la incorporación del obrar por disposición de la ley en el
derecho penal peruano(232).
VIII. JUSTIFICACIÓN DEL OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY

Corresponde determinar los motivos por los cuales dañar bienes jurídi
cos fundamentales ajenos en el cumplimiento de un deber legal se encuentra
justificado.
Tres principios constituyen el fundamento de la causa de justificación

obrar por mandato de la ley:
Principios que justifican el obrar

en cumplimiento de la ley -
Principio de Anomalíapsíquica .
Principio dé qué afecte grave
; ■ . -prcvalccimiento ponderación
mente el concepto ■
■ ■ del orden legal de deberes
de la realidad
(230) ídem.
(231) H U RTA D O POZO, José. Ob. d t., p. 248.
(232) ídem.
105
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva de! abogado penalista litigante
El principio de prevalecimiento del orden legal justifica el obrar en cum

plimiento de la ley pues la necesidad de observancia de los mandatos legales
es condición indispensable para que el Estado pueda existir y cumplir sus fun
ciones, entre las cuales se encuentra la función de garantía o protección de los
bienes jurídicos fundamentales de la persona, la sociedad y el Estado.
El principio de ponderación de deberes justifica el obrar en cumplimiento
de la ley, pues ante el conflicto o colisión de deberes el ordenamiento jurídico
permite que, en consideración al objeto de los mandatos, el cumplimiento de
unos tenga como costo socialmente aceptado o tolerado el incumplimiento de
otros.
El principio de congruencia del ordenamiento jurídico exige que el cum
plimiento de conductas dispuestas por la ley no genere responsabilidad penal
a quienes cumplen el deber de actuar.
Si se sigue la visión funcionalista, la estructura de descargo obrar por dis
posición de la ley determinará que no se pueda imputar el resultado dañoso
a una persona que ha organizado su ámbito de competencia observando la
forma contenida en el deber legal de actuar.
IX . E STR U C T U R A D EL T IP O DE JU S T IF IC A C IÓ N ALTERNATIVO
DEL OBRAR PO R D ISP O SIC IÓ N DE LA LEY D EL A RTÍC U LO 20
IN C ISO 8 DEL CÓ D IGO PENAL
El examen dogmático jurídico del tipo de justificación alternativo del
articulo 20 inciso 8 del Código Penal permite establecer la composición típica
de la causa de justificación obrar por disposición de la ley.
1. Realización de una conducta dañosa de bíe- 1. Conocimiento que la conducta

lies jurídicos fundamentales descrita en un dañosa realizada es objeto de
tipo de injusto: acción típica. un deber legal de actuar;
2. Deber legal, de actuar que justifique la con

ducta dañosa realizada.
3. Conducta justificada.
106
Derecho Penal Parte general
1. Análisis de los cdem .entosdelaparteqbjetiva.def tipode justificación

de obrar por disposición^ le |;
A continuación se establece el significado de cada uno de los elementos
que forman la parte objetiva del tipo de justificación alternativo con el que se
trabaja: : ...'’:: "" ": ' ;
1.1. Realización de una conducta danosa de biencs jurtilicos fúnda

me ntales descrita en un tipo de injusto: conducta típica
El autor del obrar por mandato de la ley en principio puede ser cualquier
persona; todos los integrantes de la sociedad, específicamente, los que tienen
capacidad de ejercicio o capacidad penal, deben cumplir con las conductas
establecidas en el ordenamiento legal. ..............................
Sin embargo es necesario considerar que dado que las conductas de los
ciudadanos normalmente más que regirse por deberes legales de actuar espe
cíficos, se regulan por la libertad personal consagrada en el artículo 2 inciso
24 parágrafo a) de la Constitución Política del Perú, el obrar por disposición
de la ley tendrá su mayor radio de acción en el caso de los funcionarios públi
cos, cuya conducta está regulada por el principio de legalidad en su expresión
de sujeción a la ley en el ejercicio de la función pública‘2''1:<2y".
Como ya se puntualizó al definir las causas de justificación, la conducta

objeto del obrar por mandato de la ley debe consistir en una acción comisiva
u omisiva que produzca lesión a bienes jurídicos fundamentales de la persona,
la sociedad o el listado, razón por la cual constituirá una acción típica.
La acción que se realiza en cumplimiento de la ley constituye una con
ducta descrita como delito en un tipo de injusto.
Por ejemplo: las heridas; qüb:dqlósájíáientc generan los policías a los mani
festantes para frenar la violencia empicada en la protesta callejera encuadran
en el tipo penal de lesiones; o la destrucción de bienes que provoca el juez
civil en la ejecución ele un desalojo encuadra en el tipo penal de daños.
1.2. Deber legal de actuar que justifique la conducta dañosa realizada

El examen de este demento del tipo de justificación tratado exige deter
minar la fuente del deber de actuar.234
(233) A A .V Y Lecciones de Derecho P éñ alf^rií:G en eral. 2a edición, Praxis, Barcelona, 1999, p. 236.
(234) M IR PUIG, Santiago. ;
í 07
1.2.1. La determinación de la fuente del deber de actuar

Es necesario establecer el significado dogmático jurídico del término ley
a fin de delimitar el ámbito del obrar por disposición de la ley y el ámbito del
cumplimiento de un deber pues el legislador de 1991 distingue estas dos cau
sas de justificación.
Considero que una adecuada técnica legislativa debería regular la causa de
justificación como el obrar en cumplimiento de un deber jurídico, lo que permi
tiría abarcar todos los casos de justificación por observancia de mandatos esta
blecidos por el derecho, el mismo que no se reduce a la ley, sino que también
comprende a otros tipos de normas jurídicas y fuentes de deberes extralegales.
La técnica legislativa propuesta es la empleada en el Código Penal espa
ñol en cuyo artículo 20 inciso 7 se regula el tipo de justificación de obrar en
cumplimiento de un deber jurídico; o en el Código Penal argentino en cuyo
artículo 34 inciso 4 de la misma forma se trata a la causa de justificación
examinada.
La diferencia que mantiene el legislador de 1991 entre obrar por disposición
de la ley y el cumplimiento de un deber responde fundamentalmente a una tradi
ción legislativa que se construyó a partir de una visión unidimensional del derecho
o una visión positivista, largamente superadas en la teoría general y en la filosofía
del derecho sobre las que actualmente se elabora el Derecho Penal.
Fijada la posición respecto a la forma como debería construirse la causa
de justificación analizada, paso a determinar el significado del elemento obje
tivo del tipo de justificación del artículo 20 inciso 8 comentado.
La fuente del deber de actuar es la ley entendida en sentido formal, pero
no estricto.
El deber de actuar puede tener como fuente a la ley dada por el Poder
Legislativo, así como a los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecu
tivo, e incluso a los decretos leyes, pues si bien es cierto no son ley formal sino
material, la razón de ser de este elemento objetivo de la causa de justifica
ción analizada, admite como fuente del deber de actuar a toda norma jurídica
que pueda encuadrar en la categoría de ley, al haberse establecido que esta no
tiene que ser aplicada en sentido estricto.
1.3. Conducta justificada

Para que la conducta típica pueda ser considerada justificada es necesario
verificar que se haya realizado dentro del ámbito de cumplimiento del deber
legal de actuar.
108
1.3-1. La ubicación de lá conducta dañosa dentro del ámbito de

cumplimiento dél deber legal de actuar
Este es el aspecto más complejo del obrar por disposición de la ley, pues
el efecto justificante de la conducta dañosa de bienes jurídicos fundamentales,
esto es, de la realización de una acción típica, depende que se realice dentro
del ámbito ele cumplimiento establecido por el deber legal de actuar.
La ubicación de Ja conducta típica dentro del ámbito de cumplimiento

del deber legal de actuar exige la realización de la siguiente operación:
a) La ubicación dentro del ordenamiento legal de un deber

Operación de especifico de lesionar el bien jurídico vulnerado.
encuadram ¡en tn
iii- .avión lipii ,i b) La verificación de la forma establecida en la ley para
dentro del ámbito el cumplimiento del deber de lesionar el bien jurídico
del cumplimiento
del deber O La verificación negativa de la no realización de un acto
De no verificarse alguno de los tres momentos de la operación de encua-

dramiento de la acción típica dentro del ámbito de cumplimiento del deber
legal de actuar, no se producirá el efecto justificante.
a) La ubicación dentro del ordenamiento legal de un deber especí

fico de lesionar el bien jurídico vulnerado
Para que opere la causa de justificación obrar en cumplimiento de la
ley, es necesario ubicar en la misma un mandato de lesionar bienes
jurídicos fundamentales como costo social asumido o tolerado a efec
tos de lograr alguno de los fines establecidos en la Constitución o en
la ley infraconstitucional.
109
Por ejemplo, el artículo 159, inciso 5, de la Constitución le asigna al

Ministerio Público el deber legal de lesionar el honor de una persona
al ejercer la acción penal; y el artículo 135 del Código Procesal Penal
le impone al juez penal el deber de privar de la libertad ambulatoria
a un procesado.
b) La verificación de la forma establecida en la ley para el cumpli
miento del deber de lesionar el bien jurídico vulnerado
La conducta justificada exige el comprobar que el deber de actuar se
cumpla observando la forma establecida por la ley.
La dificultad de la comprobación de este elemento radica en el hecho

de que, conforme se aprecia en el ordenamiento jurídico, las formas
de cumplimiento de los deberes de actuar no se encuentran, por regla
general, adecuadamente previstas en el ordenamiento jurídico.
Por ejemplo, la forma que la Policía debe observar para utilizar legíti
mamente la violencia con la finalidad de restablecer el orden público
no se encuentra suficientemente regulada en el derecho positivo; o la
forma que los agentes de inteligencia tienen que seguir para conse
guir información a procesar para que el presidente tome decisiones de
gobierno acertadas, tampoco está correctamente normada en el orde
namiento legal.
Esta deficiencia es la que lleva a incorporar al tercer elemento de la
operación de encuadramiento que a continuación se desarrolla, pues
mientras se reglamente adecuada e integralmente la forma en la cual
se deben cumplir los diversos deberes de actuar que implican daño
a bienes jurídicos fundamentales, la comprobación de la presencia o
ausencia de un acto arbitrario es la manera de suplir la misma,
c) La verificación negativa de la no realización de un acto

arbitrario
Es importante determinar el significado del acto arbitrario, pues su
comprobación negativa o, si se prefiere, su ausencia es un criterio de
gran utilidad para establecer el empleo correcto de la causa de justifi
cación obrar por mandato de la ley.
El concepto de acto arbitrario no puede ser establecido por el Derecho

Penal dado su carácter fragmentario y secundario (en orden de intervención,
no de importancia), por lo que se debe recurrir a ámbitos jurídicos extrapena
les como lo hace el maestro Maggiore, quien gracias a su recurso permanente
110
a la filosofía del Derecho permite que su trabajo sobre el acto arbitrario hasta
ahora tenga vigencia sin parangón en el Derecho Penal® 5)® 6).
El acto arbitrario es el que un funcionario público realiza abusando de
su potestad, es decir, del poder que se le asigna para cumplir los deberes de
función'2''7-'. .
El funcionario público comete un acto arbitrario porque el acto consti

tuye una violación de la ley o porque, sin llegar a transgredirla, constituye un
abuso de sus funciones discrecionales®8'1.
Pueden darse tres formas de acto arbitrario®93:
ele la ley o inobservancia de las furnias
Forma de acto • Incompetencia relativa, es decir, exceso eti los limites de la

arbitrario competencia
* Abuso de poderes discrecionales
Si bien es cierto, como ya se señaló, que el ámbito de funcionamiento

del obrar en el cumplimiento de la ley se dará principalmente en el caso de
los funcionarios públicos, por lo que estos resultan ser por regla general los
agentes de los actos arbitrarios, es admisible que los particulares también los
cometan, cuando tiene que cumplir un deber específico de lesionar bienes
jurídicos como, por ejemplo, el deber de denunciar los delitos que se conocen
en el ejercicio de la profesión.
La doctrina sobre el amparo, cuyo objeto es precisamente el acto arbi
trario, permite sustentar que estos también pueden ser cometidos por
particulares®03.23567*940
(235) M A G G IO RE, Giuseppe. Ob. cit., pp. 273-275.

(236) N A K A Z A K I SERVIG O N , César Augusto. "La actuación de los ejecutores coactivos municipales:
¿Delito de abuso de autoridad?". En: Im tí Praxis. N ° 31, Universidad de Lima, Lima, enero-
diciembre de 2000, p. 199.
(237) ídem.
(23S) Ibídem, pp. 199 y 200.
(239) ídem.
(240) SA G Ü ES, Néstor Pedro. Acción de amparo. Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 527-529.
111
2. Análisis del elemento de la parte subjetiva del tipo de justificación de

obrar por disposición de la ley
2.1. Conocimiento que la conducta dañosa realizada es objeto de un
deber legal de actuar
La ubicación de elementos subjetivos dentro de los tipos de justificación
es aún un tema de dura polémica en el Derecho Penal; sin embargo, puede
sostenerse válidamente que la corriente más importante admite su presencia
en las causas de exclusión de la antijuricidad.
Roxin afirma que es opinión dominante que en las causas de justificación
el sujeto actúe con conocimiento de la situación justificante, de hacer algo
objetivamente conforme a derechoí24l>.
Diego Manuel Luzón Peña admite desde un punto de vista material el

considerar como elemento subjetivo de las causas de justificación el conoci
miento por el sujeto de una situación objetiva de justificación como, por
ejemplo, el actuar en legítima defensa, en el cumplimiento de un deber, etc.;
pues en caso de no existir este conocimiento y realizar la acción el sujeto que
riendo producir un resultado dañoso, se imputará que tiene auténtico dolo
y aunque objetivamente su conducta responda a una situación justificante se
considerará que ha cometido tentativa inidónea<242).
Ángel José Sanz Moran también acepta como elemento subjetivo de las cau
sas de exclusión de la antijuricidad el conocimiento por parte de quien actúa que se
dan efectivamente los presupuestos objetivos de la correspondiente causa de justifi
cación, pues en caso contrario se incurriría en delito de resultado imposible1''’43-1.
Percy García Caveto, reconociendo el nivel altamente controvertido del tema

tratado en la doctrina penal, considera que es admisible la presencia de elementos
subjetivos en las estructuras de descargo o causas de justificación, que define como
el conocimiento de las estructuras de descargo de la imputación, que desde la con
cepción funcionalista equivale al conocimiento de la situación justificante(2,í4).
Afiliado a tal posición doctrinaria afirmo que el tipo permisivo de obrar

por disposición de la ley presenta como elemento subjetivo el conocimiento de
la situación justificante, esto es, de la realización de una conducta dañosa de
bienes jurídicos que es objeto de un deber legal de actuar.2413
(241) RO X IN , Ctaus. Ob. cit., pp. 597 y 598.

(242) LU Z Ó N PEÑA, Diego Manuel. Ob. cit., p. 39.
(243) SA N Z M ORAN, Ángel José. Elementos subjetivos dojustificación. Bosch, Barcelona, 1992, p. 93.
(244) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 618.
112
CAPÍTULO IV
ATIPICIDAD DE LA INSTAURACIÓN
D EL GOBIERNO DE EM ERGENCIA Y
RECONSTRUCCIÓN NACIONAL E L 5 DE ABRIL
DE 1992 POR APLICACIÓN DEL FILTRO DE
IMPUTACIÓN OBJETIVA: CONSENTIMIENTO
I. INTRODUCCIÓN
Cuando el Poder Judicial decide, por primera vez en la historia de la justicia
penal del Perú, someter a proceso penal a los integrantes de un gobierno de fado,
el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional instaurado el 5 de abril
de 1992, he sostenido como defensor del expresidente Alberto Fujimori Fujimori
y el ex ministro de Economía y Finanzas Carlos Boloña Berh, que el hecho no
puede ser encuadrado en el tipo penal de rebelión del artículo 346, al faltar el
elemento típico imputación objetiva, por dos razones; la aplicación de los fdtros
de imputación objetiva, esto es, la adecuación social y el consentimiento.
A continuación, demuestro la falta de tipicidad del hecho, trabajando el
filtro de imputación objetiva: consentimiento.
II. FUNCIONAMIENTO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DENTRO

DEL TIPO PENAL
Para que un comportamiento pueda ser encuadrado dentro del tipo penal
se requiere que sea imputable objetivamente al autor; la imputación objetiva
constituye un elemento de todo tipo penal, pues solamente mediante su veri
ficación la acción resulta típica(245X246X247X248X249X250X251).245678901
(245) JA K O B S, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial
Pons, Madrid, 1997, pp. 223-226.
(246) R O X IN , Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, traducción de la 2* edición alemana, Civitas,
Madrid, 1997, pp. 362-365.
(247) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W E IG E N D , Tomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Comares, Granada, 2002, pp, 307-310.
(248) STRATEN W ERTH , Günter. Derecho Penal Parte General. Traducción de la segunda edición
alemana, Reunidas, Madrid, 1982, pp, 75-87.
(249) CU ELLO CON TRERAS, Joaquín. E/ Derecho Penal español. Parte General. Dykinson, Madrid,
2002, pp. 599 y 600.
(250) H U R TA D O POZO, José. M anual de Derecho Penal. Parte General l. 3a edición, Pontificia
Universidad Católica del Perú-Gríjley-Universidad de Friburgo, Lima, 2005, pp. 431-433.
(251) R O X IN , Claus. L a imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducción al español por Manuel
Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 1997, pp. 15 y 16.
113
El autor español Joaquín Cuello Contreras explica la función que tiene

la imputación objetiva en la tipicidad al señalar que los tipos penales consti
tuyen abstracciones de la realidad, supuestos de hecho que no recogen todos
“los matices de la realidad normada”. Ello implica que a veces comportamien
tos reales que aparentemente resultan típicos deben excluirse del tipo penal
"porque no resultan desaprobados por el orden social subyacente”1252*.
Explica el catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Extrema

dura que la imputación objetiva selecciona las acciones peligrosas o dañosas
de bienes jurídicos que realmente están desaprobadas por el Derecho*255'.
La jurisprudencia peruana viene reconociendo a la imputación objetiva

como un elemento del tipo penal, un requisito a verificar para que el hecho
imputado pueda ser considerado típico, de allí que los jueces nacionales hayan
empezado desde hace algunos años a trabajar con los filtros (criterios) de
imputación objetiva para establecer si la conducta objeto del proceso penal
encuadra en el tipo penal.
Dentro de la doctrina judicial señalo como ejemplos el caso de Rock en

Río, objeto del recurso de nulidad N ° 4288-97 del 13 de abril de 1998, en el
que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema determinó la atipicidad del
hecho por falta de imputación objetiva al aplicar el filtro de la violación del
deber de autoprotección de la víctima; y el caso del taxista, objeto del recurso
de nulidad N ° 4166-99 del 7 de marzo del 2001, en el que determinó igual
mente la ausencia de tipicidad por aplicación del filtro de imputación objetiva
prohibición de regreso.253
(252) CU ELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., pp. 568 y 569.

(253) Ibídem, p, 599.
114
Para que se verifique la imputación objetiva es necesario que el autor

haya creado un riesgo jurídicamente prohibido, lo que solamente se produce
si su conducta no queda atrapada por alguno de los filtros de imputación
objetiva.
115
III. UBICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL TIPO PENAL

DE REBELIÓN
La composición típica del delito de rebelión se establece a través del exa
men dogmático jurídico del artículo 346 del Código de 1991.
í ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE REBELIÓN 1

| CONFORME AL ARTÍCULO 346 DE1. CÓDIGO PENAL : .' I
BIEN JURÍDICO
bf objeto ele protenJón penal es el orden constitucional, esto es, el sistema constitu
cional entendido como la organización y funcionamiento de las instituciones políticas
fundan íentales'10'1. 1 : ■■ . . . ■ '! ■■■■■': '■■■ . C
. : PARTE OBJETIVA PARTE SUBJETIVA " ]
1) Sujetos
Sujeto activo: cualquier persona imputable. La Conocimiento y voluntad de realización
naturaleza de lá rebelión permite -establecer de los elementos de la parte objetiva del
que se trata de un delito pturisubjetivo,. pues cipo de rebelión. ■ ..
para su realización requiere Je un dererminado
número de personas, según las circunstancias,
de un mínimo acuerdo, organización y estruc
tura en el grupo rebelde*111^
Sujeto pasivo: ei Estado.
2) La acción 2) Elementos subjetivos del tipo

La acción es la de alzamiento en "armas. Se trata Como complemento del dolo se requiere
del sublevamiento o levantamiento público y una de las finalidades descritas en el tipo
violento, el rompimiento de la relación de sumi penal; '
sión a la leyes y autoridades legítimas; la desobe
diencia o resistencia colectiva al Poder legúima- a. Variar la forma de gobierno.
mente coosriruidó:nxi'í>:li>. .. ó ;. b. Deponer al gobierno legalmente
Califica a la acción típica de la rebelión uu constituido.
elenieuro: c. Suprimir el régimen constitucional.
M edio: El tipo penal del artículo 346 exige d. Modificar el régimen constitucional.
un instrumento, o medio para la realización
de la rebelión, el empleo de armas. . .2546789
(254) M U Ñ O Z CO N D E, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. 13a edición, Tirant io Blanch, Valen
cia, 2001, pp. 753 y 754.
(255) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1986, p. 479.
(256) A A .V Y Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 909.
(257) M U Ñ O Z C O N D E , Francisco. Ob. cit., p. 754.
(258) G O N Z Á LE Z RUS, Ju an José. Ob. cit., p. 908.
(259) VIVES A N T Ó N , T. S. y CARBON ELL MATEU, J. C. Derecho Penal. Parte Especial. 3a edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p- 802.
116
4) Imputación objetiva
Atribución de la afectación del orden consti
tucional al autor por verificarse que su con
ducta constituyó un riesgo jurídicamente
desaprobado.
La imputación objetiva es uno de los elementos que integran el tipo penal

de rebelión del artículo 346.
IV. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DE LA

TIPICIDAD
La causa de la exclusión de tipicidad en el caso del consentimiento es
la libertad de disposición del bien jurídico por su titular garantizada por la
Constitución'260*261*26226345’.
La libertad de acción o de disposición sobre el bien jurídico provoca
que el consentimiento efectivo impida que la conducta encuadre en el tipo
penal(263)(264X265>.
Libertad de ='
Acciónode ■ Consentimiento
disposicióndel efectivo ■
biciijurídico
El comportamiento que se realiza con el consentimiento del titular del

bien jurídico no lo lesiona, no puede ser típico porque impide la verificación
(260) R O X IN , Claus. L a teoría del delito en la discusión actual. Grij!ey, Lima, 2007, pp. 268 y 269.
(261) STRATEN W ERTH , Günter. Derecho Penal. Parte General. E l hecho punible. 4a edición,
Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 210.
(262) H U RTA D O POZO, José. Ob. cit., pp. 487 y 489.
(263) R O X IN , Claus. L a teoría del delito en la discusión actual. Ob. cit., p. 272.
(264) STRATEN W ERTH , Günter. Ob. cit., p. 210.
(265) H U RTA D O POZO, José. Ob. cit., p. 487.
117
de la imputación objetiva, pues la acción cubierta con consentimiento eficaz

no produce un riesgo jurídicamente desaprobado'266*267'.
V ELEM ENTOS DEL CO N SEN TIM IEN TO

El artículo 20 inciso 10 del Código de 1991 establece:
“Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:
(...) 10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un

bien jurídico de libre disposición”.
Del examen dogmático jurídico de la fórmula legal se extraen los siguien

tes elementos típicos del consentimiento:
1. Disponibilidad del bien jurídico

El consentimiento se caracteriza por la renuncia a la tutela que la norma
penal otorga al bien jurídico'268'.
(266) AA.VV Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 470.
(267) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijiey, Lima, 2006, p. 341,
(268) PIERANGELI, Jo sé Henrique. E l consentimiento del ofendido. Editores del Puerto, Buenos Aíres,
1998, p. 106.
118
El consentimiento es la expresión de conformidad con la conducta del

agente, que el consintiente está en condiciones de impedir por ser el titular
del bien jurídico0695.
La disponibilidad sobre el bien jurídico es una capacidad legal, un poder

de disposición reconocido en el ordenamiento jurídico0705.
La doctrina señala que los bienes jurídicos individuales cuyo titular es la
persona son, por regla general, el objeto del consentimiento; ello no signi
fica desconocer que existen bienes jurídicos supraindividuales cuyo titular es
la sociedad o el Estado, que también son materia de consentimiento; el caso
del orden constitucional, cuyo titular, el pueblo, puede disponer libremente
de él ejerciendo el poder constituyente.
La autora española María José Segura García, siguiendo al maestro Anto

nio Quintano Ripollés, señala como ejemplo de aplicación del consentimiento
a bienes jurídicos supraindividuales, precisamente al caso del orden constitu
cional y el delito de rebelión, pues la ley es la que reconoce al pueblo el poder
de disposición del bien jurídico mediante el poder constituyente269270(271)27345.
Al no existir norma legal que indique expresamente los bienes jurídicos
disponibles, el examen de su naturaleza jurídica es el que permitirá determi
nar los que pueden ser objeto de consentimiento0725.
El autor brasileño José Henrique Pierangeli señala que para diferenciar
cuándo el bien jurídico es disponible o indisponible, se tiene que investigar
“las fuentes que regulan la disponibilidad y entre dichas fuentes, el examen de
los usos y costumbres”0735.
Para la determinación de la disponibilidad o indisponibilidad del bien
jurídico, se tiene el siguiente método:
® Se tienen que examinar todas las ramas del derecho; los principios genera
les que forman la base del ordenamiento jurídico estatal07450755.
(269) SEGURA GARCÍA, María José. E l comentimimo del titular del bien jurídico en el Derecho Penal.
Tirant lo Blandí, Valencia, 2000, p. 121.
(270) ídem , p. 121.
(271) Ibídem, p. 126.
(272) Ibídem, p. 125.
(273) PIERANGELI, José Henrique. Ob. cit., p. 110.
(274) Ibídem, p. 111.
(275) SEGU RA GARCÍA, María José. Ob. cit., p. 125.
119
• Se tienen que considerar todas las fuentes de derecho, inmediatas o

mediatas, desde la ley hasta la costumbre(27fi)<277).
• El bien jurídico es un elemento indispensable para determinar los hechos

que corresponde sean encuadrados en el tipo penaF78X279X2S°X2SlX282X283X28¿i).
2. El agente y el consintiente
El agente es la persona o personas que realizan la conducta que el consen
timiento justifica('’fl5).
El consintiente es el titular del bien jurídico; solamente este puede reali
zar el consentimiento válido, expresando su voluntad de aceptación del hecho,
o de renuncia a la protección legal(2a6)(287).
3. El consentimiento válido
En el tipo del artículo 20 inciso 10 solamente se exige respecto del con
sentimiento, que sea válido, esto es, no se fija una forma u oportunidad espe
cífica, solamente se requiere que permita considerar a la expresión de volun
tad de disposición del bien jurídico del consintiente como válida.
El consentimiento, incluso, puede ser tácito o expreso, siempre que sea

claro, serio, libre y determinado0885.2768901345
(276) PIERANGELI, José Hentique. Ob. cit., p. 111.

(277) SEGURA GARCÍA, María José. Ob. cit., pp. 125 y 126.
(278) JIM É N E Z D E ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. 5a edición, Tomo II, Lozada, Buenos Aires,
1992, p. 449.
(279) Ibídem, p. 449.
(280) Ibídem, p. 450.
(281) MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 7“ edición
alemana, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 151.
(282) Ju an Bustos Ramírez, Manual de Derecho Penal Parte Especial, p. 5, Ariel, Barcelona, España,
1986.
(283) Q U IN TE R O OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín y PRATS CA NU T, José Miguel.
M anual de Derecho Penal, Parte General. 2a edición, Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 151 y 152.
(284) PO LAIN O NAVARRETE, Migue!. El injusto típico en la Teoría del Delito. Mave, Buenos Aires,
2000, p. 451.
(286) Ibídem, p. 125.
(287) JA K O B S, Günther. Ob. cit., p. 295.
120
Pierangali comenta con un caso especial de consentimiento tácito a la lla

mada “tolerancia consuetudinaria” del titular del bien jurídico con relación
a determinados hechos; mantiene en el tiempo su voluntad de renunciar a
la protección del bien jurídico a pesar de saber que se reproducirá el hecho
dañoso, esto es, conscientemente lo acepta(2S9).
La forma y la oportunidad serán las que se exija en la ley para que el con
sentimiento sea válido.
VI. APLICACIÓN D EL FILTRO DE IM PUTACIÓN O BJETIVA “C O N

SE N T IM IE N T O ” AL HECHO O BJE TO DE LA A CUSACIÓ N PO R
D ELITO DE REBELIÓ N
1. V erificación de la d isp o n ib ilid ad del bien jurídico orden

constitucional
El Código Penal no define al bien jurídico protegido por el tipo penal del
artículo 346; su examen dogmático jurídico, como ya se estableció anterior
mente, fija como tal al orden constitucional.
El bien jurídico orden constitucional es el sistema constitucional,
la organización y funcionamiento de las instituciones políticas funda-
mentales(290K291X292X293XZ94XZ95)(Z96)<Z97XZ98)(Z99).2890134567
(289) Ibídem, p. 144.

(290) M U Ñ O Z C O N D E , Francisco. Ob. cit., pp. 753 y 754.
(291) AA.VY Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. 2a edición, Aranzadí, Navarra, 1999,
pp. 1405, 1407 y 1408.
(292) A A .W Curso de Derecho Penal Español. Parte especial. Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 1997,
p. 574.
(293) CÓ RD O BA RODA, Ju an y GARCÍA ARAN, Mercedes. Comentarios al Código Penal. Parte
Especial. Tomo II, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 2350.
(294) A A .W M anual de Derecho Penal. Parte Especial. Colex, Madrid, 2001, p. 642.
(295) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. 3a edición actualizada, Tomo II, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 173.
(296) VIVES A N T Ó N , T. S. y CARBON ELL MATEU, J. C. Derecho Penal. Parte Especial. 3" edición
revisada y aumentada, Tirant lo Bianch, Valencia, 1999, p. 802.
(297) CA LD ERÓ N , A. y CHO CLÁN, J. A. Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial. Bosh, Barcelona,
1999, pp. 1131 y 1132.
(298) SERRANO G Ó M EZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. T edición, Dykinson, Madrid, 2002,
p. 877.
(299) LU Z Ó N CUESTA, Jo sé María. Compendio de Derecho Penal. Parte especial. 11a edición, Dykinson,
Madrid, 2003, p. 310.
121
El orden constitucional es un bien jurídico disponible porque su titular es

el pueblo (la sociedad) a través del poder constituyente.
El pueblo es el “sujeto titular del poder constituyente supremo”; es una

manifestación del principio constitucional de la soberanía del pueblo(300)3012.
El artículo 45 de la Constitución de 1993 (artículo 81 de la Constitución

de 1979); el artículo 21 inciso 3 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; y el artículo 1 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establecen que el pueblo es el titular del bien jurídico orden consti
tucional al reconocerle el poder constituyente.
Víctor García Toma afirma que la titularidad del poder constituyente

originario corresponde a la pluralidad de personas a quienes se les imputa o
atribuye la decisión de establecer el texto fundamental del Estado, esto es, el
pueblo<301>.
Jorge Reynaldo Vanossi afirma que la titularidad del poder constituyente

no es un problema jurídico sino ideológico, pues depende del sistema político
que se elija; en el caso de la democracia, que se rige por el principio mayorita-
rio, la titularidad del poder constituyente la tiene el pueblo<302>.
Jorge Xifra Heras señala que conforme al principio de la soberanía nacio

nal se atribuye el poder político al pueblo, a la nación13031.
El pueblo mediante el poder constituyente dispone del orden constitucio

nal porque lo puede crear, modificar, suspender, o cambiar.
(300) Ibídem, p. 199.

(301) GARCÍA TO M A , Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 431.
(302) VANOSSI, Jo rge Reinaldo A. Teoría Constitucional. 3a edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2013, pp. 277-279.
(303) XIFRA HERAS, Jorge. Curso de Derecho Constitucional. Tomo I, Bosch, Batcelona, 1957, p. 382,
122
Derecho Pena!. Parte general
Como también se establece al trabajar con la adecuación social, el Poder

Constituyente originario es el poder de establecer y fijar las normas funda
mentales relativas al ejercicio del poder político; su objeto es la fundación de
un nuevo orden constitucional<304>.
2. El agente y el consintiente
Los agentes fueron el Presidente Alberto Fujimori, como jefe supremo de
las Fuerzas Armadas que dispuso, y los miembros de estas que se alzaron en
armas para constituir el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional,
El consintiente fue el pueblo peruano.
3. El consentimiento válido
El pueblo del Perú consintió que el presidente Fujimori tome las medi
das de disolver el Congreso, la toma de locales públicos y la instauración del
Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional.
El consentimiento del pueblo peruano se prueba de la siguiente forma:
® La “tolerancia consuetudinaria” (consentimiento tácito) del pueblo,
a través de toda la historia de la República, que las Constituciones
en el Perú se cambien a partir de un gobierno de jacto que convoca
al poder constituyente; uniformemente a partir de 1860, el pueblo
toleró que las 6 últimas Constituciones se cambiaran utilizando la
regla gobierno dejacto - poder constituyente.
Tolerancia consuetudinaria de cambio cíe orden Constitución

constitucional: gobierno de jacto - poder constituyente de 1860
(304) Ibídem, p. 222.
123
• La conducta que asumió el pueblo ante el Gobierno de Emergencia y

Reconstrucción Nacional; en vez de calificarlo, conforme al artículo
81 de la Constitución de 1979, como gobierno usurpador y ejercer el
derecho de insurgencia, desobedeciéndolo y enfrentándolo, lo consi
deró un Gobierno legítimo, lo aceptó y obedeció.
El pueblo ante un gobierno usurpador, esto es, instaurado contra su

voluntad, tenía el derecho de insurgencia, o el derecho de desobediencia civil,
el de resistencia, este último incluso se ejerce pacíficamente sin necesidad de
enfrentamientos, bastando no pagar impuestos, no votar, etc.
El pueblo peruano no calificó al Gobierno de Emergencia y Reconstruc

ción Nacional como usurpador, en consecuencia, no lo desobedeció, no lo
enfrentó insurgiendo o resistiendo, por el contrario, como se insiste, se con
formó con su instauración y acudió a sus llamamientos.
124
® La indiferencia o rechazo del pueblo peruano a los actos que realiza

ron los integrantes del Congreso 1990-1 9 9 1.
Participación en el proceso electoral para la formación del Congreso

Constituyente y Democrático convocado por el Gobierno de Emer
gencia y Reconstrucción Nacional, incluso en una proporción muy
superior a la de la Asamblea Constituyente de 1978.
IHHHMBI ■ lili
Votos em itidos ■ 4172.962 34% ; 8086.312 71 %
A usentism o 8058.690 66 % . 3253.444 ' 29 %
Total de inscritos : 12.231.652 100 % 11.339.756 100 %
A u sen tism o de votan tes para la

A sam blea Constituyente de 1978
V o to s
Em itidos
3 V otos Em itidos
H A usentism o
66%
125
S:ggW S 'y:Y'-. ', ■ ;eS:.;-:

C o n g re s o C o n stitu y e n te d e 1992
A usentism o
.... . . , 2 9 % .... ... ■ '
□ V otos Em itidos
E3 A usentism o
¡ .A':. .
Em itidos
El consentimiento del pueblo peruano para el cambio de orden constitu

cional a través del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional fue
válido porque cumplió con el único requisito que se puede exigir al poder
constituyente, la legitimidad de quien lo ejerce, en este caso, el mismo pueblo
por intermedio del Congreso Constituyente y Democrático.
Al consentimiento, que es expresión del poder constituyente, no se le
puede exigir forma u oportunidad, pues a diferencia de otros casos, como
el de la mujer para tener relaciones sexuales, o el dueño del domicilio para
ingresar a este, la potestad constituyente es ilimitada.
El mismo García Toma admite que el poder constituyente no tiene límite

jurídico alguno, solamente topes ideológicos, axiológicos, etc.(305>.
La validez del consentimiento que exige el artículo 20 inciso 10 del

Código Penal se verifica mediante 2 hechos ya establecidos al referirnos a la
adecuación social:
a) El pueblo, conforme a la teoría del poder constituyente, legitimó al

Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional cuando amplia
mente apoyó la elección de los candidatos que respaldaban al pre
sidente Fujimori en las elecciones del Congreso Constituyente de
noviembre de 1992305(306).
b) El Congreso Constituyente Democrático, a través de Ley Consti

tucional del 6 de enero de 1993, publicada el día 9, estableció que
Alberto Fujimori, el Presidente de la República elegido en 1990 en
(305) GA RCÍA TO M A , Víctor, Ob. cít., pp. 436 y 437.

(306) RU BIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993■ Tomo I\( Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 298.
126
Derecho Penal. Parte genera!
actual ejercicio, era el jefe constitucional del Estado y personificaba a

la nación.
El Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional mediante Decreto

Ley N ° 25684, Norma IV del Título I "Principios Generales”, determinó que
el Congreso Constituyente Democrático tuviese 3 funciones: constituyente,
legislativa y fiscalizadora. : í V;
Aquí una notable diferencia con el Gobierno revolucionario de las Fuer

zas Armadas, que conforme al Decreto Ley N ° 21949 del 4 de junio de 1978,
convocó a una asamblea constituyente para que realice exclusivamente la fun
ción constituyente, esto es, retuvo hasta el final las funciones legislativa y de
fiscalización.
El Congreso Constituyente Democrático mediante la ley constitucional

de normas legales aprobadas por el Congreso, del 15 de eneró de 1993, en
artículo único estableció que el CCD dictaría 3 tipos de normas legales:
“Artículo único.- Las normas legales que aprueba el Congreso Cons
tituyente Democrático son las siguientes:
1. Leyes Constitucionales: D e igual rango que la Constitución
Política (...).
2. Leyes.
3. Resoluciones Legislativas.” (Resaltado de los defensores)
Leyes constituí ionu les
Leyes del CCI) - Leyes ordinarias
Res' ilución I
Las leyes constitucionales fueron expresión del poder constituyente, for

maron parte de la Constitución de 1979; en cambio, las leyes ordinarias se
dieron en ejercicio del poder constituido.
Las leyes constitucionales, como parte de la Constitución, no pueden
ser inaplicadas por los jueces, pues el control constitucional, concentrado y
difuso, solamente tiene como objeto a las leyes ordinarias. Todos los jueces tie
nen el deber de cumplir con las normas constitucionales conforme se establece
en el artículo 138 segundo párrafo de la Constitución de 1993 (artículo 232
de la Constitución de 1979).
127
Producc ión legislativa CCD
Las leyes constitucionales que dio el Congreso Constituyente Democrá

tico fueron las siguientes:
128
1. i.ey Constitucional de Declara la vigencia de la Constitución de 1979. y de los

fecha 09/01/1993 ■ decretos leyes expedidos a partir dei 5 de abril de 1992.
2. Ley Constitucional de liscabíece que las normas legales que aprueba el Con
greso Consrituyente Democrático son las leyes constitu
cionales, las leyes y las resoluciones legislativas.
Ley Constitucional de Dispone que eti caso de ausencia o impedimento del

fecha 15/01/1993 Presidente de la República, asuma sus funciones el pre
sidente del Congreso Constituyente Democrático.
m Ley Constitucional de N orm a de manera transitoria la designación y rehabili

tación de los miembros del Poder Judicial y del Ministe
rio Público.
5. Ley Constitucional, de Amplía el artículo 91 de k Constitución Política del

fecha 20/03/1993 Perú, referido a k adquisición de la nacionalidad
6. Ley Constitucional de Aprueba la Ley de Referéndum Constitucional para la

techa 0 L/09/1993 consulta del nuevo texto de k Constitución.
7,.v Ley Constitucional de Modifica la Ley Constitucional mediante la cual se crea

el Jurado de Honor de la Magistratura.
8. Ley Constitucional de Establece plazo de vigencia de la Ley Constkucio-
Presidente. " -
La Ley Constitucional del 9 de enero de 1993 no puede ser inaplicada vía

control difuso por el Poder Judicial porque su deber es preferir la norma cons
titucional sobre cualquier otra norma ordinaria.
Una ley constitucional del CCD no puede ser considerada incons

titucional porque el poder constituyente la convierte en parte del orden
constitucional.
Así, si el Congreso Constituyente y Democrático ha expresado que el

Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional fue legítimo y no usur
pador, no es posible aplicar a sus integrantes el artículo 346 del Código Penal.
129
VII. LA POLÍTICA CRIMINAL QUE CONSTITUYE EL FUNDAMENTO

DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO PENAL
La política criminal que constituye el fundamento de los distintos tipos
penales varía por diversos factores. Así, por ejemplo, una política criminal de
protección de la vida humana totalizadora o global determina que se le proteja
desde la concepción, razón por la cual se utiliza una técnica legislativa que imple-
menta los tipos penales de aborto, infanticidio y homicidio para tutelar la vida
humana en todos los momentos: concepción, gestación, parto y cuando se indepen
diza de la madre.
La política criminal en el caso del bien jurídico orden constitucional es

distinta al caso de la vida humana, no es absoluta, lo protege hasta cierto
momento frente al delito de rebelión.
La protección penal solamente opera ante el alzamiento o levanta
miento en armas; en ese instante el Estado ejerce la función punitiva frente
a los rebeldes; pero si esta no funciona, el Derecho Penal deja de operar si los
rebeldes logran consolidar su fin, es decir, toman el poder y constituyen un
gobierno de fado, pues esto solamente se logrará con la aceptación o consenti
miento del pueblo, que lo ha calificado como legítimo y no usurpador.
El Derecho Penal enfrenta a los rebeldes mientras se trate de un levanta
miento en armas, pero deja de hacerlo cuando los rebeldes, reitero, llegan a
formar el gobierno de fado, a constituir el Gobierno de Emergencia y Recons
trucción Nacional.
' aBbrfó ; infeíi'dérdró'j
Concepción Parro Visa humana >

independiente
Comparación de formas
de política criminal Protección penal
-Bi en jurídico ", Gobierno

orden constitucional < daficto
f.evantamicntu en armas
1------------- Y--------------'
Protección penal
130
El Derecho Penal ante el delito de rebelión establece la siguiente regla:; si

los rebeldes pierden porque el pueblo los calificó como gobierno usurpador,
son delincuentes; si ganan, al considerarlos el Pueblo un gobierno legitimó;
son la nueva autoridad.
Política crim inal frente al delito de rebelión
El pueblo -■
' ejerce el'
Levanta ELpueblo derecho de'- . ; ’ Se aplica
miento. en Los rebeldes '.el Derecho
_ los califica .__ insurgenda; '
armas pierden —
- de Gobierno desobe-'.
.'usurpador- . dieuda civil
o resistencia i
Levanta- . . ■ El -pueblo ; "cumple-coa bló se. aplica ;

miento en Los rebeldes.__ Jos califica, i__ : e! deber cic i ’ .el Derecho;-.;
armas ' ganan - . dé gobierno ,. . -obediencia a ¡ 1• .PéhftE .
. . ; legitimo - la autoridad -i
Manuel Abastos Hurtado, expresó con autoridad: “Pero si la rebelión

obedeciera al clamor unánime del pueblo y el movimiento triunfara, entonces
no habría delincuentes sino héroes” (énfasis en el original)<307>.307
(307) A BASTO S HU RTA DO , Manuel G. Derecho Penal, Parte especial (versión taquigráfica de las clases
dictadas por el catedrático del curso D i. Manuel G. Abastos H.), Edición limitada para los
estudiantes del Programa Académico de Detecho y Gencias Políticas de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1980.
131
Juan Córdoba Roda & Mercedes García Aran, enseñan que:
“[S]i ello fuera así los sujetos activos del delito habrían logrado cual
quiera de las finalidades expresadas en el precepto y, por lo tanto, la
conducta de los rebeldes devendría de imposible punición: si consi
guieren sus fines ya no serán rebeldes, sino poder ilegítimamente
constituido” (énfasis en el original)0081.
Miguel López de la Cámara Jiménez-Padilla, ha señalado: "[E]n el que la

consumación perfecta no cabe, ya que a la rebelión triunfante no pueden lle
gar los fallos del Derecho Penal” (énfasis en el original)00511.
Vives Antón y Gonzáles Cussac, expresan: “[Sje adelanta al momento de

la simple puesta en peligro del bien jurídico por razones obvias, pues la lesión
entrañaría el triunfo de los rebeldes y la im posibilidades de castigarles”
(énfasis en el original)0101.
Tamarit Sumalla, expresa:

“El adelantamiento de la barrera de protección obedece a razo
nes fácilmente comprensibles, pues siendo la pretensión de los
rebeldes la subversión del orden constitucional, el triun fo de
la rebelión conllevaría la im p o sib ilid ad de que los m ism os
sean ju zgad o s con arreglo al ord en in stitu cion al d e p u e sto ”
(énfasis en el original)0111.30891
(308) CÓ RD O BA RODA, Ju an y GARCÍA ARAN, Mercedes (directores). Ob. cit., pp. 2350 y 2351.
(309) LÓ PEZ D E LA CÁMARA JIM ÉN EZ-PAD ILLA , Miguel. Ob. cit., p. 280.
(310) VIVES A N T Ó N , Tomás S. y CA RBO N ELL MATEU, J. C. Ob. cit., p. 802.
(311) TAM ARIX SUMALLA, José. Ob. cit., p. 90.
132
^ ;.V:ícfefce;V, V ; -¿a, rebelión' - Derecho

; ;;de¡:é¿Kó:dé j I . no se. : Orden- .: Pemil
: ín¿uPgénc¡2, .'■ convierte. v ■ '(.onsrítudohal -sadeíoiiá,
: .en un ■ se man tiene ai rebelde
:/aieotís=f;ivíi -Gobierno ■ .
0:r6í|$ten£líá ' ■" defacto;. .
-Derecho ■-
; Lá.-tebdión : Nuevo orden . ■ ■ ■ Pepal.no .-
se-convierte " constitucional - ™ saneiotiá'-á '
.o
;, qpnsieiite‘ 1 'eo-uri , reemplaza ; -■ . -Jp¡s. nuevas .
' .'.Gobierno ' al anterior 1 autoridades -
.'; defado . i
Marcial Rubio Correa, el comentarista más importante de la Constitución

de 1993, afirma:
“El Presidente Fujimori, el 5 de abril de 1992, incurrió en varias de
las conductas que contenía el artículo similar a este en la Constitu
ción entonces vigente de 1979- El Congreso Constituyente elegido
en noviembre de 1992, lejos de someterlo a juicio lo declaró Presi
dente Constitucional y dio validez constitucional a todos los actos
del Gobierno de facto que fue denominado Gobierno de Emergen
cia y Reconstrucción Nacional. Casos como este muestra el borde
de la tensión entre el texto de la norma política y el poder real que,
en el caso del presidente Fujimori fue tanto poderío material, como
apoyo electoral masivo. De acuerdo a la teoría del poder constitu
yente puede afirmarse que la legitimación del Gobierno que emergió
el 5 de abril de 1992 ocurrió cuando el pueblo ampliamente apoyó la
133
elección de los candidatos que respaldaban al presidente Fujimori en

las elecciones del Congreso Constituyente de noviembre de 1992”(:'12),
En conclusión, la instauración de un gobierno de facto, como el deno

minado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional no constituye
delito de rebelión al haber operado el consentimiento del titular del bien jurí
dico orden constitucional, el pueblo peruano, expresado mediante el poder
constituyente.312
(312) RU BIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 298.
134
C A PÍTU LO V
LOS DIRECTORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Y E L DELITO POR OMISIÓN IMPROPIA
Su condición de garantes
I. INTRODUCCIÓN
La tragedia de la discoteca Utopía, ubicada en el centro comercial más
importante del Perú, el jockey Plaza, conmocionó a la sociedad al conocerse que
29 jóvenes murieron por un incendio que no se pudo controlar porque el estable
cimiento comercial funcionaba sin tener sistema de seguridad contra incendios a
pesar de la realización de espectáculos con fuego ante centenares de personas,
Al someterse a proceso penal a los directores de la sociedad anónima pro
pietaria de la discoteca se ha puesto en discusión si son autores de delito de
homicidio por omisión impropia.
El proceso penal determinará si los administradores de locales comerciales
que existen en el país, desde cabinas de internet a mega plazas, tienen respon
sabilidad penal por las muertes que se produzcan por el incumplimiento de
normas de seguridad.
Por el estudio del caso efectuado como abogado de las madres y padres
de las víctimas de la discoteca Utopía, motivado por su dolor y afán de jus
ticia, participo en el debate académico respondiendo una de las preguntas
que el mismo genera: ¿el director de una sociedad anónima tiene la condición
de garante de la vida y la salud de los clientes que asisten al establecimiento
comercial de propiedad de la persona jurídica?
La pregunta la respondo a continuación afirmativamente, demostrando
que el director de la sociedad anónima tiene la condición de garante.
II. FUNCIONAMIENTO DEL TIPO PENAL DE OMISIÓN IMPROPIA

El tipo penal de omisión impropia o de comisión por omisión se encuen
tra regulado en el artículo 13 del Código Penal.
135
El artículo 13 puede ser aplicado a los casos penales trabajando con la

teoría del garante, pues a pesar de los cuestionamientos que modernamente se
le hacen, sigue siendo la base del delito de omisión impropia. Las nuevas con
cepciones solo resultan complementos de la misma, no cambios; por el con
trario actualmente es aplicada al tipo penal de comisión por la introducción
de la imputación objetiva como elemento típico.
En virtud a la teoría del garante se reconoce que dentro de la sociedad

las personas al cumplir sus roles sociales asumen ciertas funciones de garantía
que significan exigencias de evitar resultados lesivos para bienes jurídicos fun
damentales a partir de un adecuado cumplimiento del papel de garantes.
Por ejemplo, el juez tiene la función de garantizar la libertad de los pro

cesados conforme a la Constitución y a las normas procesales vigentes; y el
chofer, la función de garantizar la vida de los conductores y pasajeros que
transiten por el lugar si es que deja en la noche su carro malogrado en plena
carretera sin señalización de advertencia de la ubicación del vehículo.
La omisión de cumplimiento de la función de garantía, dada su gravedad,

provoca que la reacción penal se equipare a la que correspondería al delito de
comisión, pues éste genera una mayor sanción penal que el delito de omisión
propia(313>.
El tipo penal de omisión impropia se estructura combinando un tipo
penal comisivo de resultado, doloso o culposo, con una fórmula de equiva
lencia establecida, en la parte general del Código Penal; en el caso peruano,
como ya se adelanto, en el artículo 13 del Código de 1991313(3i4).
Villavicencio, teniendo en cuenta la forma como se estructura el
tipo penal de omisión impropia, afirma que se trata de una infracción no
(313) La Comisión Especial Revisora del Código Penal, al fundamentar su propuesta normativa, afirma
que en el caso del artículo 13, correspondiente ai delito de omisión impropia, este se determina
utilizando el criterio de la equivalencia. CO M ISIÓ N ESPECIAL REVISORA D EL C Ó D IG O
PENAL. Anteproyecto del Código Penal Parte General. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima,
2004, p. 15.
(314) Existen sistemas legislativos en los que se prefiere regular expresamente en la parte especial
de los códigos penales a los delitos de omisión impropia, en vez de recurrir al sistema de la
combinación descrito; así se tendría, pot ejemplo, al delito de homicidio por omisión impropia,
al delito de peculado por omisión impropia, etc., tipificados particularmente en un artículo del
Código Penal.
136
tipificada del deber de impedir un resultado de un delito de comisión

tipificado015).
Jakobs señala que los delitos de omisión impropia surgen al complemen

tar los delitos de comisión y de resultado con una variante omisiva01®.
Wessels define a los delitos de omisión impropia como los hechos puni
bles en los cuales quien omite está obligado como garante a evitar el resul
tado, correspondiendo la omisión valorativamente a la realización de un tipo
penal de comisión017'.
Jescheck y Weigend sostienen que en el delito de omisión impropia el

resultado típico se imputa al garante que no ha evitado su producción, equi
parándolo así con el resultado producido por una acción comisiva. El legis
lador asemeja la no evitación del resultado por omisión a su producción por
comisión018'.
III. ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA

En el sistema que sigue el Código Penal, la composición típica del delito
de omisión impropia se determina combinando la fórmula de equivalencia del
artículo 13 y un tipo penal comisivo de resultado doloso o culposo.
El tipo penal de omisión impropia tiene la siguiente estructura:315678
Bien jurídico
(315) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Cultural Cuzco,
Lima, 1990, p. 276.
(316) JA K O B S, Günther. Derecho Penal. Parte General. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 951.
(317) W ESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte General. D epalma, Buenos Altes, 1980, p. 208.
(318) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W E IG E N D , Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Comares, Granada, 2002, pp. 654 y 655.
137
••• ......... . ....... '

3. Situación típica gen- ; :..... ....... ...,. ..., ....
.... .i
..
lillliillíiRilIK
4. Capacidad individual
■ . '■ ■ función de garanda ' '■■:■(5/:.,.
5. Omisión de cumplimiento .devdadîí^j:^

ción de garantía
Producción de un res
diente a un tipo penal dÍ®d|Sisi^ÉÍSW fití:W É Í: 11!
Imputación objetiva
Dado a que el objeto de análisis es el demostrar que el director de la

sociedad anónima es garante de los elementos típicos de la omisión impropia,
solo trabajo con el sujeto activo.
IV SUJETO ACTIVO DEL D ELITO DE OM ISION IMPROPIA: EL

GARANTE
1. Definición de garante
La ley no define al garante, establece criterios para su identificación,
conforme se comprueba al examinar dogmáticamente el artículo 13. La
Comisión Especial Revisora del Código Penal renuncia expresamente a
definir al garante en el anteproyecto, al asignar tal función a la jurispru
dencia y la doctrina(319).
De las dos teorías principales que existen para la identificación del
garante, la teoría de las funciones y la teoría de los deberes, al tener en el
fondo el mismo fundamento —las funciones producen los deberes y estos son
(319) CO M ISIÓ N ESPECIAL REVISORA D EL C Ó D IG O PENAL. Ob. cíe., p. 31.
138
Derecho Penal. Paite general
consecuencias de aquellas—, se puede trabajar con ambas al llegar básicamente

al mismo resultado, como se aprecia a continuación02®.
El sujeto activo del delito de omisión impropia es el garante, la persona

llamada a cumplir una función de garantía de bienes jurídicos fundamentales.
Mir Puig afirma que el garante es el sujeto que tiene una específica fun
ción con relación al bien jurídico afectado o a la función personal de control
de una fuente de peligro en cierras condiciones021).
Berdugo Gómez de la Torre, Arroyo Zapatero, García Rivas, Ferré

Olivé y Serrano Píedecasas definen al garante como determinado sujeto que
tiene un deber específico de actuar para evitar que se produzca el resultado
típico02®.
Jakobs define al autor del delito de omisión impropia como el titular del
deber de responder que se evite el resultado (deber de garante)02®.
Si bien la doctrina judicial peruana en esta materia se encuentra en plena

elaboración, puede señalarse que recoge el concepto de garante desarrollado.
La Corte Suprema de la República, a través de la ejecutoria del 18 de junio de
1998, emitida en la Causa N ° 1384-98, definió al garante como el sujeto que
tiene una relación con el objeto de tutela penal derivada de deberes de protec
ción o de control de las fuentes de peligro024'1.
2. Fuentes y funciones de garantía

Para establecer si el director de una sociedad anónima tiene la condición
de garante es necesario establecer saber si existe alguna fuente reconocida por
el ordenamiento jurídico que le asigne alguna función con relación al bien
jurídico lesionado, por ejemplo con la vida y la salud de los asistentes a un
establecimiento comercial, como la discoteca Utopía.32014
(320) BA CIGALU PO ZAPATER, Enrique, “La posición de garante en el ejercicio de funciones de

vigilancia en el ám bito empresarial”. En: Cuadernos de Derecho Ju dicial. N ° VII. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 60.
(321) M IR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a edición, Tecfoto, Barcelona, 1998,
(322) BE R D U G O G Ó M E Z D E LA TO RRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS,
Nicolás; FERRE OLIVÉ, Ju an Carlos y SERRANO PIEDECASAS, Jo sé Ramón. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 21 edición, Praxis, Barcelona, 1999, p. 180.
(323) JA K O B S, Günther. Ob. cit., p. 968.
(324) RO JAS VARGAS, Fidel. Código Penal. 10 años de jurisprudencia sistematizada. Idemsa, Lima, 2001,
p. 78.
139
La cláusula de equivalencia (fórmula de extensión de punición) del

artículo 13 establece dos fuentes de funciones de garantía0251:
::W;. i:-::-:--',
# :t i§
.:V:'
i
JFncritt ...........................
....................
..................................
U9im. ti o administración de fuentes de peligro
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iiií'VíK ..;• '■'■'■'< '■■'•...•■:;^ :d r'ic í:ó d '-d d + ..y .:'••:/^.■.U•■:•-J;y:'::y:-':;vy::v:^Ct:f;vv.■yyv:.^;;J■J_;_•.v■.:::V;.:-:■.
Las fuentes formales o materiales pueden generar al sujeto las siguientes

funciones:
2.1. Función protectora del bien jurídico

Ciertas personas tienen la función de garantizar la integridad del bien
jurídico por encontrarse dentro de su esfera de dominio, como consecuencia
de una relación familiar, social o por la conducta voluntaria de la persona,
tales garantes asumen el compromiso de evitar que el bien jurídico sea puesto
en peligro o lesionado. Si estos garantes como consecuencia de una conducta
contraria al derecho producen el resultado típico, responderán como autores
del delito de omisión impropial326X327)028).325678
(325) REÁTEGU I SÁ N CH EZ, Jam es. E l delito de omisión impropia. Juristas, Lima, 2002, p. 80.
(326) BE R D U G O G Ó M EZ D E LA TO RPE, Ignacio; A RRO YO ZAPATERO, Luis; GA RCÍA RIVAS,
Nicolás; FERRÉ OLIVÉ, Ju an Carlos y SERRANO PIEDECASAS, José Ramón. Ob. cit., p, 186.
(327) M IR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 309.
(328) PERD OM O TORRES, Jorge Fernando. L a problemática de la posición de garante en los delitos de
comisión por omisión. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho
Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 2001, p. 150.
140
Existen tres tipos de fuentes de generación de la función de protección de

bienes jurídicos:
* D eberes de garante generados por relaciones familiares: se

trata de obligaciones que provienen de la convivencia familiar, que
abarca también el concubinato. Para el establecimiento del deber de
garante como consecuencia de relación familiar es necesario estable
cer el vínculo de dependencia para la protección de un bien jurídico
(se debe establecer una situación real en la que la vida de un pariente
dependa de la actuación de un familiar); y la existencia real de la
comunidad de vida entre el omitente y el familiar afectado (se debe
establecer no una relación familiar formal tan solo, sino que esta se
viva en la realidad)029'.
® D eberes de garante generados por el ejercicio de una profesión,
ocupación, oficio, em presa, etc.: la aceptación social de actividades
riesgosas tiene su correlato en el establecimiento de ciertas exigen
cias para el ejercicio de las mismas, por ejemplo, al médico se le per
mite trabajar con la vida y la salud de las personas a cambio de llevar
a cabo una buena práctica de la medicina030'.
8 D eberes de garante generados por la aceptación de específicas
funciones de protección: origina posición de garante el aceptar que
una persona u objeto quede en la dependencia de otra para su protec
ción; así, por ejemplo, el depositante de una joya depende del deposi
tario para su cuidado031'.
2.2. Función de vigilancia de una fuente de peligro

La garantía de salvaguarda de los bienes jurídicos puede ser consecuencia
de la exigencia de control de determinadas fuentes de peligro que la persona
ha creado o respecto a las cuales tiene el rol de administrarlas0 32'.
Existen tres supuestos de producción del deber de control de una fuente
de peligro:32901
(329) BE R D U G O G Ó M EZ D E LA TORRE, Ignacio; ARRO YO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS,

Nicolás; FERRÉ OLIVÉ, Juan Callos y SERRAN O PIEDECASAS, José Ramón. Ob. cit., p. 18Ó.
(330) M 1RPU IG , Santiago. Ob. cit., p. 310.
(331) VILLAVICENCÍO TERRERO S, Felipe. Ob. cit., pp. 280-282.
(332) M IR P U IG , Santiago. Ob. cit., p, 312,
141
® El actuar precedente: quien ha provocado mediante una conducta

precedente antijurídica una situación de peligro para un bien jurídico
asume el deber de evitar que el peligro se convierta en lesióní333>(334).
• El deber de control de fuente de peligro que opera en el propio

ám bito de dominio: la persona que dentro de su esfera de dominio
tiene una fuente de peligro como instalaciones, maquinarias, etc., es
responsable que no se produzca una situación de peligro o daño de
bienes jurídicos de las personas que utilizan las mismas334(335)3678940.
9 Responsabilidad por la conducta de otras personas: en determi

nadas condiciones se convierten en garantes las personas que tienen
el deber de vigilar la actuación de otras0 36)(337).
3. Los directores son garantes al tener la función de adm inistración de

la sociedad anónima
La imputación penal en el ámbito empresarial se establece aplicando los
principios que regulan la organización del proceso productivo (de la empresa)
y los criterios que determinan la responsabilidad penal<338).
La aplicación de los principios que regulan la organización de la empresa

tiene su fundamento en la consideración que las soluciones jurídicas no pue
den prescindir de lo que el Derecho es: realidad, valor y norma0393.
La consideración de la realidad, de lo que es la empresa, exige utili

zar las reglas de organización, las normas de su vida o existencia, para res
ponder a la pregunta ¿quién es responsable por el delito cometido desde la
empresa?0403.
(333) Ibídem, 312-316.

(334) LASCURAÍN SA N CH EZ, Ju an Antonio. Los delitos de omisión: Fundamento de los deberes de
garantía. Civitas, Madrid, 2002, pp. 110-114.
(335) MLR PU1G, Santiago. Ob. cit., p. 316.
(336) ídem.
(337) LASCURAÍN SA N C H EZ, Ju an Antonio. Ob. cit., pp. 114-132.
(338) CUADRADO RUIZ, Ma Ángeles. L a responsabilidad por omisión de los deberes del empresario. Bosch,
(339) REALE, Miguel. Introducción a l Derecho. 6 a edición, Pirámide, Madrid, 1984, pp. 69-71.
(340) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico, Parte General. Universidad de Piura-Ara,
Lima, 2003, pp. 333-392.
142
La respuesta a la pregunta requiere de identificar a la persona que actúa

como titular de la empresa, en otros términos, a quien dentro de la m ism a
corresponde asignarle el rol de em presario'3'1".
La necesidad de partir de la realidad empresarial para aplicar correcta
mente el Derecho Penal ha llevado a la jurisprudencia alemana a reconocer
como método para alcanzar tal finalidad la utilización de criterios extraídos
del Derecho societario o del Derecho empresarial, por cierto, tratándolos o
corapatíbilizándolos con los principios del Derecho Penal341(342)345.
La formulación de la imputación penal en el ámbito de la empresa tiene
que partir de los criterios que establece la Ley General de Sociedades; por
cierto, no hay que limitarse a ellos, hay que conjugarlos con los principios del
derecho penal, pero es imposible prescindir de los mismos<343>.
En la Ley General de Sociedades se establece qué órgano administra las
sociedades, determinándose su competencia. Este precepto es una norma de
orden público, por lo que las personas que desarrollan actividad empresarial
a través de la sociedad mercantil deben observarla; su correcta organización
trasciende el interés de los socios, la colectividad requiere que las sociedades
funcionen conforme a reglas establecidas.
La administración de la sociedad se realiza a través de una estructura
interna formada por órganos cuyas competencias están reguladas por la ley y
el estatuto(344X34i).
Los órganos de administración están integrados por personas que no tie
nen la condición de representantes de la sociedad en el sentido que corres
ponde a una relación mandante-mandatario, o poderdante-apoderado,
que se constituye entre personas distintas; el representante es distinto al
representado.
En el caso de la sociedad se actúa mediante la representación orgánica, el
accionista, el director o el gerente no intervienen en la sociedad como perso
nas individuales, sino como parte de un órgano con el que tienen la vincula
ción que existe entre el cuerpo y el brazo.
(341) CUADRADO RU IZ, Ma Ángeles. Ob. cit., p. 106.

(342) Ibídem, p. 107.
(343) BA CIG A 1U PO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 59.
(344) ELIAS, Enrique. Derecho Societario peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Tomo II, Normas
Legales, Trujillo, 1999, p. 410.
(345) M O N TO YA M A N FREDI, Ulises, Responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas. 2"
edición, P L. Villanueva, Lima, 1977, p. 29.
143
Cuando los integrantes de un órgano social actúan no expresan su volun

tad, sino que forman la voluntad de la persona colectiva0463.
La sociedad vive o existe a través de sus órganos de administración, que

realizan las acciones de gobierno, gestión y representación conforme al objeto
social; los órganos de administración desarrollan la actividad empresarial de la
sociedad anónima0473.
El funcionamiento de la sociedad mediante órganos integrados por perso

nas y la imposibilidad de atribuir responsabilidad penal a la persona colectiva,
exige considerar que si bien la persona jurídica es la titular de la empresa o, si
se prefiere el em presario, dueño del negocio, etc., para efectos penales los
integrantes de los órganos que tienen la función de administración de la socie
dad anónima asumen el rol de empresario.
La sociedad anónima tiene tres órganos: la junta de accionistas, el direc

torio y la gerencia. La Ley General de Sociedades asigna la función de admi
nistración a los dos últimos.3467
(346) ELIAS, Enrique. Ob. cit., p. 411.

(347) ídem.
144
El directorio y la gerencia son ios órganos de administración de la socie

dad anónima; en la Ley General de Sociedades se les asigna el gobierno, la
gestión y la representación, que constituyen las potestades que integran la
función de administración de la sociedad.
El artículo 152 de la Ley General de Sociedades establece que la adminis

tración de la sociedad se encuentra a cargo del directorio y de la gerencia.
Elias define al directorio como el órgano de gestión y representación de la
sociedad anónima(348)349.
El padre del Derecho Comercial peruano Ulises Montoya Manfredi tam

bién define al directorio como el órgano de gestión, administración y repre
sentación de la sociedad anónima049’.
El directorio tiene competencia para ejercer las tres potestades que

implica la administración de la sociedad anónima, la gerencia solamente para
dos; puede compartir con el primer órgano la gestión y la representación, no
así el gobierno, salvo el caso de formas societarias como la sociedad anónima
cerrada que admite funcionar sin directorio de así establecerse en el estatuto.
Por ejemplo, en el caso de la discoteca Utopía, una cuestión jurídica a

resolver es la del órgano de la sociedad responsable de la decisión de ponerla
en funcionamiento; la solución requiere fijar si tal decisión constituyó un acto
(348) ELÍAS, Enrique. Ob. cit., p. 412.

(349) M O N TO YA M A N FRED I, Ulises. Ob. cit., pp. 29 y 30.
145
de gobierno, de gestión o de representación. El inicio del funcionamiento del

establecimiento comercial y sus condiciones, al constituir la única actividad
de la sociedad anónima, resultó un acto de gobierno, por lo que se produjo en
el ámbito de competencia del directorio.
El directorio, al ser órgano administrador, determina que sus integran
tes asuman el rol de empresarios a efectos de la formulación de la imputación
penal.
Los directores de la sociedad anónima son los empresarios en el ámbito
del Derecho Penal.
El director como administrador de la sociedad anónima tiene dos tipos de

potestades:
® Potestades orgánicas: principalmente de gobierno que el director
ejerce de forma colegiada a través de los acuerdos del directorio.
® Potestades individuales: de información, de control y de oposición a
las decisiones de los demás administradores'350*.
Por ejemplo, en el caso de la discoteca Utopía, el director de Inversio

nes García North S.A.C. tenía la potestad individual de pedir información al
gerente sobre las condiciones de seguridad en las que funcionaba el estableci
miento comercial, o de controlar si los espectáculos de fuego que se realizaban
contaban con medidas de seguridad contra incendios.
El ejercicio de las potestades individuales de información y de control no

tiene como condición la reunión del directorio; tal exigencia sí correspondería
para el caso de las potestades orgánicas.
(350) CUADRADO RU IZ, M“ Ángeles. Ob. cit., pp. 110 y 111.
146
El director, para ejercer el poder dcbc-r (potestad) de informarse sobre la

gestión de la sociedad que realiza el gerente o de control de la misma, única
mente requiere su designación como tal. c
Es importante examinar el significado jurídico del supuesto que un direc

tor no haya ejercido sus potestades individuales de información y de control
por falta de reunión del directorio; tal omisión no podría operar como exi
mente de responsabilidad penal.
La potestad del director surge con su nombramiento como miembro del

órgano administrador; la sola condición de director de la sociedad anónima
exige el cumplimiento de las potestades inherentes al cargo, por lo que el no
ejercicio de las potestades individuales de director constituiría la causa de la
relevancia penal de la omisión. ;; ■ iií
El director asume la función de administración y el rol de empresario por

efecto de la designación, no por el ejercicio del cargo.
La responsabilidad del director tiene su fundamento en haber sido desig

nado como tal; el no ejercicio del. cargo operará, según el motivo, como agra
vante, atenuante o eximente de responsabilidad.
En otros términos, la falta de ejercicio del cargo de director no lo libera

de la función de garante que nace de su designación, pues es por esta que se le
atribuye la condición de administrador y el rol de empresario.
El artículo 177 de la Ley General de Sociedades establece que los directo

res son responsables ilimitada y solidariamente ante los terceros por los daños
y perjuicios que ocasionen por acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto,
que realicen con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
La disposición citada establece que la responsabilidad de los directores

alcanza a las irregularidades que cometieron sus antecesores en caso de que al
conocerlas no procedan a denunciarlas ante la junta de accionistas.
Las normas extrapenales del Derecho Societario, como la Ley General de

Sociedades, determinan a uno de los elementos de la omisión impropia la con
dición de garante, el resto será ubicado en el tipo penal abierto que describe el
delito de comisión por omisión objeto de la operación de encuadramiento.
Mascheroni establece dos causas de responsabilidad de ios directores:

el deficiente desempeño del cargo y la violación de la ley, el estatuto o el
reglamento(351)<352\
La sociedad anónima hace empresa mediante sus directores, son ellos los
empresarios a efectos de la formulación de la imputación penal.
Como se adelantó en párrafo anterior, la imputación penal en el caso del

delito desde la empresa requiere partir de criterios societarios o empresariales
para luego tratarlos en el ámbito del Derecho Penal.
En el Derecho Penal, al director de la sociedad anónima se le formula

imputación penal porque la asignación del rol de em presario lo convierte
en garante por adm inistrar una fuente de peligro.
La organización y puesta en funcionamiento de un establecimiento

comercial como la discoteca Utopía, a la que asiste el público a comprar bie
nes o servicios, es considerada una fuente de peligro por ser una actividad
socialmente riesgosa.
El director de la sociedad anónima, como empresario, asume el compro
miso que supone realizar una actividad empresarial que es calificada inicial
mente como riesgo permitido: la utilidad social de la empresa y el control
del riesgo mediante la observancia de las normas de seguridad que regulan la
actividad empresarial1353'.
La reunión de centenares de personas en un local comercial en el que
pueden producirse incendios es una fuente de peligro que debe ser vigilada
o controlada, supuesto que en el caso de la discoteca Utopía se verificó ple
namente; el salón comercial cerrado se destinó a la venta masiva de servicios
recreativos que abarcaban espectáculos de fuego; la denominada Fiesta ZOO,
que se realizó el día de la tragedia, fue proyectada para más de mil asistentes.
Los empresarios tienen la función de protección y vigilancia de bie

nes jurídicos, están obligados a organizar el establecimiento comercial de tai
manera que su funcionamiento no ponga en peligro la vida y la salud de los
clientes.
(351) M A SCH ERO N I, Femando H. E l directorio en la sociedad anónima. Cangallo, Buenos Altes, 1978,
p. 109.
(352) F M A SCH ERO N I, ernando H. y M U GU ILLO , Roberto A. Régimen jurídico del socio. Astrea,
Buenos Aires, 1996, pp. 118 y 119.
(353) CUADRADO RU IZ, M a Ángeles. Ob. cit., p. 133.
148
La condición de garante del empresario social se fundamenta en el poder

de organización y dirección sobre la actividad económica que se realiza
a través de la sociedad anónima. El empresario organiza y dirige el proceso
de producción o distribución de bienes y servicios que se efectúa en el mer
cado con finalidad lucrativa0541.
Por tener el empresario el poder de organización y dirección de la fuente

de peligro que constituye el establecimiento comercial se convierte en garante
de la vida y la salud del público asistente, siendo responsable que el peligro no
se realice0551.
Por ejemplo, los directores de Inversiones García North S.A.C., en su

condición de empresarios, tenían el deber de garantizar que la vida y la salud
de los dientes no sean afectadas a pesar de realizarse espectáculos de fuego en
un local cerrado con más de rail asistentes.
El empresario es garante por la organización de la actividad y por el

dominio (la dirección) sobre la fuente de producción del resultado; las potes
tades de organización y dirección generan la función de vigilar que el ejercicio
de la actividad empresarial, pese a ser riesgosa, no afecte los bienes jurídicos
de los consumidores.
Cuadrado Ruiz dice que el empresario es garante por las obligaciones

legales extrapenales que la normativa le impone para vigilar los peligros en su
ámbito de dominio, dada su relación con el bien jurídico protegido0561.
Bacigalupo Zapater precisa que dos elementos son los que fundamentan
la condición de garante que se analiza: a) la existencia de un deber jurídico
extrapenal; y b) el dominio real sobre la fuente de peligro0571.
En conclusión, queda demostrado que el director de una sociedad anó

nima es garante y, por tanto, puede ser autor de un delito de omisión impro
pia como el homicidio, que es objeto del proceso penal que se sigue a los
miembros del directorio de la sociedad anónima Inversiones García North.
El mejor homenaje a las víctimas de la tragedia de la discoteca Utopía

es, como dicen sus padres, el lograr que la historia no se repita, para lo cual
es fundamental que los jueces determinen el significado legal que tiene la
(354) Ibídem, p. 131.

(355) Ibídem, p. 132.
(356) Ibídem, p. 148.
(357) BA CIGALU PO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 59-
149
violación diaria de normas de seguridad que realizan empresarios que hacen

comercio o industria con una mortal regla: ¡la crisis económica y moral jus
tifica hacer empresa ahorrando con la seguridad de la vida y la salud de los
consumidores!
150
CAPÍTULO VI
E L ANTE JU IC IO Y LA RESPONSABILIDAD
SO LIDARIA DE LO S M INISTROS DE ESTADO
RESPECTO DE DELITO COMETIDO POR
E L PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
I. INTRODUCCIÓN
Dentro de la vorágine de antejuicios que viene realizando el Congreso de la
República, sin precedente en la Historia del Perú, se inició proceso constitucio
nal por la interposición de la Denuncia Constitucional N ° 30 sobre supuestos
delitos de allanamiento ilegal de domicilio, hurto agravado, usurpación de fun
ciones, abuso de autoridad genérico y encubrimiento real, previstos en los tipos
penales de los artículos l60, 18ó, 3¿1, 376 y 405 del Código de 1991, que se
dirigió contra el ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori y todo
el gabinete ministerial que lo acompañó en su tercer periodo de gobierno.
El trabajo que ahora presento se basa en la defensa técnica que pre
senté en el antejuicio a favor del ex ministro de Economía y Finanzas Carlos
Alberto Boloña Behr, que terminó con el informe de la Sub Comisión Investi
gadora opinando por la falta de mérito para formular acusación constitucional
contra los exministros y con su aprobación por la Comisión Permanente del
Congreso.
II. FIJA CIÓ N DE LA IM PUTACIÓN O BJETO DE LA DEN UN CIA

CONSTITUCIONAL N ° 30
Se imputó a los exministros ser coautores o copartícipes de los delitos
de allanamiento ilegal de domicilio, hurto agravado, usurpación de funcio
nes, abuso de autoridad genérico y encubrimiento real, pues habiéndose ente
rado por comunicado oficial del Ministerio Público del 10 de noviembre del
2000 del allanamiento ilegal a los departamentos 1201 y 501 del edificio ubi
cado en la avenida Javier Prado Oeste N ° 1995 de la familia del exasesor del
SIN Vladimiro Montesinos Torres y la incautación ilegal de bienes personales,
151
materiales de trabajo y videos que se encontraron no presentaron renuncia al

cargo de ministros.
Por la omisión se atribuyó a los exministros responsabilidad penal por
los actos delictivos que constituyeron el allanamiento a la casa y la incauta
ción ilegal que dispuso realizar el expresidente Alberto Fujimori Fujimori a
un equipo formado por personal de seguridad de la Casa Militar al mando del
edecán capitán de fragata AP Francisco Calixto Giarapietri, e integrado por el
director general de Asesoría Jurídica de la Casa Militar teniente coronel EP SJ
Manuel Ulises Ubillús Tolentino.
El fundamento legal de la imputación fue el artículo 128 de la Constitu

ción de 1993.
III. PLANTEAMIENTO DE DEFENSA TÉCNICA PRESENTADO EN EL

ANTEJUICIO
Como responsable del patrocinio del ex Ministro de Economía y Finan
zas Carlos Alberto Boloña Behr presenté como uno de los argumentos de su
defensa, el siguiente:
La no aplicación del artículo 128 de la Constitución al caso objeto del
antejuicio, ya que la responsabilidad de los ministros a la que se refiere la
norma constitucional solamente se puede dar cuando concurren los siguientes
elementos:
® El delito cometido por el Presidente de la República tiene que ser
consecuencia de la realización de un acto de gobierno.
9 El Presidente de la República comete delito como consecuencia de un

acuerdo tomado en Consejo de Ministros.
• Los elementos del delito pueden verificarse en la conducta atribuida a
los exministros de Estado.
IV DESARROLLO DE LA DEFENSA TÉCNICA
1. Determinación del objeto del proceso constitucional del antejuicio

El artículo 99 de la Constitución de 1993 y el artículo 89 del Reglamento
del Congreso de la República fijan como objeto del antejuicio el siguiente:
152
® La verificación de la posible perpetración de un delito para proceder

al levantamiento del privilegio de la inmunidad y autorizar el proce
samiento penal del alto funcionario público.
La determinación de la realización de una infracción de la Constitución
para proceder al levantamiento del privilegio de la inmunidad y sancionar al
alto funcionario público con la inhabilitación para el ejercicio de la función
pública o la destitución.
El antejuicio tiene por objeto aplicar el derecho parlamentario a uno de

los altos funcionarios públicos establecidos en el artículo 99 de la Carta Polí
tica de 1993 a fin de decidir si es o no procedente levantar el privilegio de la
inmunidad, y en el caso de la verificación de la posible comisión de un delito,
autorizar su procesamiento penal.
No es la apreciación política del hecho la que produce la pérdida de la

inmunidad, sino la aplicación técnica del Derecho Penal y del Derecho Proce
sal Penal por el Congreso, ya que de acuerdo al orden legal solamente a través
de estos se puede establecer si la conducta de la persona justifica el ejercicio
de la función punitiva del Estado en su contra.
La demostración que el antejuicio no constituye la realización de un jui

cio político, sino la aplicación por el Congreso del Derecho Penal y Proce
sal Penal, se tiene en el artículo 100 de la Constitución, que dispone que el
Ministerio Público por el mérito de la sola “resolución acusatoria de conte
nido penal” del Congreso debe proceder a ejercitar la acción penal y el vocal
supremo en lo penal a abrir proceso penal.
Mientras que en la generalidad de los casos el Ministerio Público sola

mente ejercita el tus persiguendi cuando ha verificado la concurrencia de las
condiciones de la acción penal, en el caso del antejuicio si el Congreso de la
República decide levantar la inmunidad a un exministro de Estado por la
supuesta comisión de delito, la Fiscal de la Nación formulará denuncia ante
la Corte Suprema de Justicia sin poder verificar la presencia de las condiciones
de la acción.
Si la Fiscal de la Nación no puede calificar la resolución acusatoria de

contenido penal para decidir no formalizar denuncia penal por no concurrir
las condiciones de la acción, ¿quién asumirá tal responsabilidad?; ¿se admi
tirá en el orden legal la interposición de denuncia penal sin que se verifique si
reúne las condiciones de la acción penal?
No puede sostenerse que tal responsabilidad la asumiría el vocal

supremo en lo penal, pues, como ya se estableció, el artículo 100 de la Ley
153
Fundamental igualmente le prohíbe verificar los presupuestos para el procesa

miento penal de una persona.
El efecto vinculante de la resolución acusatoria del Congreso de la Repú
blica que genera el deber de denunciar del Fiscal de la Nación y el deber de
abrir proceso del vocal supremo en lo penal que determina el artículo 100
de la Constitución, también lo indica el autor nacional César San Martín
Castro<358>.
El establecimiento en el artículo 100 de la Constitución del efecto vincu
lante de la resolución acusatoria del Congreso de la República significó la
desnaturalización del antejuicio, pues este, hasta antes de la Constitución de
1993, fue un juicio de naturaleza política exclusivamente, en el cual sola
mente se tenía que verificar si tras la persecución penal que se pretendía con
tra algún alto funcionario del Estado, que gozaba de la prerrogativa de la
inmunidad, existía o no una motivación política.
Considero que el artículo 100 colisiona con los artículos 139, inciso 1 y
159, inciso 5 de la Ley Fundamental, que consagran los principios de exclusi
vidad del ejercicio de la función jurisdiccional al Poder Judicial y de la acción
penal al Ministerio Público.
En consecuencia, sostengo que sería prohibido por la propia Constitución
que el Congreso asuma la potestad de verificar las condiciones de la acción
penal y los presupuestos para el procesamiento penal, pues la misma Ley
Fundamental garantiza la exclusividad de la realización de estas funciones al
Ministerio Público y al Poder judicial.
1.1. Inconstitucionalidad del artículo 100 de la Constitución de 1993

Se puede considerar que una norma contenida en la Carta de 1993 sea
inconstitucional, pues conforme establece la doctrina de la supremacía cons
titucional y la inconstitucionalidad dentro de la Constitución, existen hete
rogeneidad de las normas constitucionales, esto es, diversos tipos de normas
constitucionales que forman una graduación jerárquica según sus contenidos;
así, las normas constitucionales que contienen principios o valores tienen un
(358) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 950.
154
rango superior al resto de normas que forman la Constitución y que se elabo

ran con la aplicación de aquellos0 5SIX36o>.
Las normas atributivas de competencia de la exclusividad en el ejercicio

de la función jurisdiccional del Poder judicial y la autonomía del ejercicio de
la acción penal del Ministerio Público tienen como sustento el principio cons
titucional de la división de funciones o poderes del Estado, de allí que a este
tipo de principio fundamental del orden jurídico político el maestro español
Francisco Fernández Segado le reconozca, siguiendo a Rubio Llórente, la con
dición de directriz básica para la interpretación de la Constitución060.
El último párrafo del artículo 100 resultaría, en aplicación de la doctrina
de la supremacía constitucional, una norma inconstitucional por colisionar
con el principio fundamental del orden jurídico político división de funcio
nes, pues en la Ley Fundamental la potestad de verificar las condiciones de la
acción penal o los presupuestos de procesamiento penal no forman parte de
las funciones de legislar, de control político y de designación de altos funcio
narios que se reconocen ai Congreso, sino integran la función jurisdiccional
del Poder Judicial y la de ejercicio de la acción penal del Ministerio Público.
La regla cuya constitudonalidad se cuestionaría respondería a una deci

sión política frente a una coyuntura concreta que significó el tratamiento del
levantamiento de la inmunidad del expresidente Alan García Pérez, conforme
opina Marcial Rubio Correa062'.
1.2. Conflicto normativo entre el artículo 100 y los artículos 139)

inciso 1 y 159, inciso 5 de la Constitución
De no compartirse la doctrina de la supremacía constitucional y la
inconstitucionalidad dentro de la Constitución se tendrían que aplicar en el
caso examinado las reglas del conflicto de normas.
El conflicto normativo es un defecto del sistema jurídico que Carlos

Santiago Niño describe como una contradicción que se da cuando dos nor
mas imputan al mismo caso soluciones incompatibles; agrega el profesor
argentino, siguiendo a Alchourrón y Bulygin, que un sistema normativo es
(359) FE R N Á N D E Z SEGAD O , Francisco. E l sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992,

pp. 70 y 71.
(360) BID A RT CAM PO S, Germán. Tratado elemental dt Derecho Constitucional argentino. Tomo I, Edíar,
(361) FE R N Á N D EZ SEG A D O , Francisco. Ob. cit., p. 73.
(362) RU BIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo i y Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 142,
155
inconsistente cuando correlaciona un caso con dos o más soluciones y lo hace

de tal modo que la conjunción de esas soluciones constituye una contradicción
normativa0651.
Son dos las condiciones que deben verificarse para que se dé una incon
gruencia normativa:
1. la s normas deben referirse al mismo caso, es decir, tener el mismo ámbito de aplicabi-
lidad o supuesto normativo.
2. Las normas deben imputar al mismo caso soluciones lógicamente incompatibles. -
La teoría del Derecho, que es la rama jurídica que trata el tema del con
flicto normativo, presenta tres reglas de solución para el problema antinómico
o de inconsistencia normativa:
1. Principio de la ley superior: al encontrarse en conflicto dos normas de diversa jerar

quía prevalece la norma de nivel superior.
2. Principio de la ley posterior: al encontrarse en conflicto dos normas de igual jerarquía ,

dadas en momentos distintos, prevalece la promulgada con posterioridad.
3. Principio de la ley especial: al enconcrase en conflicto dos normas prevalece la especí-

■ fica sobre la que tiene un ámbito normativo más general. . ■ ■ ■ ■ . . .. -
Las dos condiciones de la contradicción normativa se presentan en el caso

examinado.
1.2.1. Las normas deben referirse al mismo caso, es decir, tener el

mismo ámbito de aplicabilidad o supuesto normativo
Carlos Santiago Niño, refiriéndose a esta condición del conflicto norma
tivo, afirma que uno de los requisitos de la contradicción normativa es que
ambas normas se refieran a las mismas circunstancias fácticas. Esto puede
ocurrir bien porque la descripción del caso que hace una norma es equiva
lente a la descripción que hace otra, o bien porque, a pesar de ser ambas*273
(363) N IN O , Carlos Santiago. Introducción a l análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 272 y
273.
156
Derecho Penal. P a rté :g e p m ÍÍII;S '$ "
descripciones independientes, hay casos que, contingentcm en te, caen en

ambas descripciones'’"’4'.
El último párrafo del artículo 100 fija como parte de Ja descripción o

circunstancia fáctica el momento en el que corresponde formular la denun
cia penal por el Fiscal de Nación y la apertura del proceso penal por el Vocal
Supremo en lo Penal. : v c: ■ ; ; ; ^ ;
Los artículos 139, inciso 1 y 159, inciso 5 fijanidénticamente como parte

de la descripción o circunstancia fáctica el momento en el que corresponde
formular la denuncia penal por el Fiscal dé Nación como integrante de la
potestad de promoción de la acción penal y la apertura del proceso penal por
el vocal supremo en lo penal como integrante de la función jurisdiccional.
1,2.2. Las normas deben imputar al mismo casó; soluciones lógica-

mente incompatibles .;.y4:
El último párrafo del artículo 100 asigna al Congreso competencia para
efectuar la tipificación preliminar que será recogida en la denuncia penal y en
el auto de apertura de instrucción. : :i ; ■ :v f
Los artículos 139, inciso 1, y 159, inciso 5, atribuyen al Poder Judicial la
exclusividad de la función jurisdiccional y al Ministerio Público la autonomía
del ejercicio de la acción penal; en consecuencia, le reconocen potestad para
tipificar preliminarmente al denunciar y procesar, respectivamente.
Las soluciones normativas son lógicamente incompatibles, pues no puede

haber exclusividad del Poder Judicial para verificar los presupuestos de proce
samiento penal, ni autonomía del Ministerio Público para comprobar las con
diciones de la acción penal, y al mismo tiempo constituir la resolución acusa
toria del Congreso una “instrucción” para denunciar y abrir proceso penal.
1.2.3. Aplicación de una regla de solución al conflicto interno que
presenta la Constitución de 1993'y;.:--:V .r y ' - v f i ■
De las tres reglas de solución del conflicto normativo resulta aplicable al
problema examinado de la Carta de 1993 el principio de especialidad.
Entre las normas en conflicto, los artículos 139, inciso 1 y 159, inciso 5
resultan más específicos para determinar la institución competente para veri
ficar las condiciones de la acción y los presupuestos de procesamiento penal,
que el último párrafo del artículo 100 de la Ley Fundamental.
(364) Ibíctem, p. 274.

Consecuentemente, la determinación de la institución competente para

establecer cuándo concurren las condiciones de la acción penal debe guiarse
por la regla de la autonomía en el ejercicio de la acción penal del artículo 159,
inciso 5, y para la verificación de los presupuestos de procesamiento penal
por la regla de la exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional del
artículo 139, inciso 1.
Mientras que los operadores del derecho no tomen conciencia de la cues

tión de inconstitucionalidad o del conflicto interno de normas que sufre la
Constitución y, por tanto, se siga admitiendo el efecto vinculante de la resolu
ción acusatoria del Congreso de la República, el respeto mínimo al orden legal
implicará asumir la siguiente regla:
Dado a que la Constitución y las normas internacionales en materia de

derechos humanos prohíben la implementación de un sistema jurídico en el
que se pueda denunciar penalmente a un ser humano sin el control previo de
la concurrencia de las condiciones de la acción penal y procesarlo penalmente
sin la verificación de los presupuestos procesales, al quitarse tal potestad al
Ministerio Público y al Poder Judicial a través del artículo 100 de la Carta
Política, la responsabilidad ha sido trasladada al Congreso de la República.
2. Verificación si los actos de allanamiento e incautación ilegal gene

raron la responsabilidad solidaria del Ministro de Econom ía que
establece el artículo 128 de la Constitución de 1993
2.1. Determinación de la naturaleza y alcance de la responsabilidad
solidaria de los ministros de Estado
La responsabilidad de los ministros por los actos de gobierno del Presi
dente de la República responde a dos razones:
° Establecer un responsable de los actos de gobierno del Presidente

de la República, dado a que este es jurídicamente irresponsable por
gozar del privilegio de la inviolabilidad, conforme al artículo 117 de
la Ley Fundamental de 1993(J65).
• Establecer un control intraórgano en el proceso de formación de

las decisiones de gobierno, en virtud del cual el ministro refrenda
los actos de gobierno del Presidente de la República, conforme al
(365) RU BIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 298.
158
artículo 120 de la Constitución, previa verificación de la legalidad de

los mismos<366).
La precisión de las razones de la responsabilidad de los ministros de

Estado respecto a los actos del Presidente de la República permite establecer
que la misma solamente se limita a los actos de gobierno, no a todos los actos
del presidente en general.
En efecto, si la responsabilidad de los ministros responde a la necesidad
de cubrir la irresponsabilidad del Presidente de la República por la inviolabi
lidad de la que goza, aquella solamente debe producirse en el caso de los actos
del presidente que se encuentran dentro del ámbito del privilegio establecido
en el artículo 117 de la Constitución.
En otras palabras, dado a que el Presidente de la República solamente

goza de inviolabilidad por los actos de gobierno que realice, la responsabilidad
de los ministros que determina el artículo 128 de la Carta Política únicamente
se producirá por los actos que permitan la aplicación de la causa personal de
exclusión de la pena que constituye la inviolabilidad.
Así, por ejemplo, si el Presidente de la República no goza de inviolabi

lidad cuando comete delito de conyugicidio al matar a su esposa, los ministros
de Estado no pueden ser responsables por el homicidio cometido.
Si se considera la otra razón de la responsabilidad de los ministros de

Estado por los actos de gobierno del presidente, la necesidad del control intra-
órgano, se llegará a la misma conclusión, pues el ministro de Estado debe
controlar la legalidad de los actos de gobierno del presidente y no todos los
que realice; por ejemplo, un Ministro de Estado no tiene el deber de controlar
la forma como el presidente ejerce violencia sobre los miembros de su familia.
Al corresponder el control de los ministros de Estado a los actos de
gobierno del Presidente, solamente por el incumplimiento de este deber de
función puede asumir responsabilidad por permitir que el jefe de Estado rea
lice actos de gobierno contrarios a la Constitución o a la ley.
Francisco Fernández Segado, el constitucionalista español, recogiendo la
opinión de Pérez Serrano, distingue diversas clases de responsabilidad minis
terial: política, civil y penal<367).
(366) Ibídem, p. 388.

(367) FE R N Á N D E Z SEG A D O , Francisco. Ob. c k „ p. 679.
159
El examen dogmático-jurídico del artículo 128 de la Constitución per

mite distinguir cuatro clases de responsabilidades en los ministros de Estado.
En el primer párrafo de la norma constitucional examinada se establece

responsabilidad individual de naturaleza administrativa y política al ministro
por los actos presidenciales que refrende.
En el párrafo segundo se asigna responsabilidad solidaria a los Ministros

de Estado de naturaleza civil y penal, por los actos delictivos o las infracciones
constitucionales que cometa el Presidente de la República en el ejercicio de
sus funciones, o que haya realizado como consecuencia de acuerdo adoptado
en Consejo de Ministros.
La responsabilidad colectiva de los ministros de Estado que determina

la segunda parte del artículo 128 debe atribuirse respetando las reglas que
corresponden a la naturaleza de la responsabilidad civil y penal que genera el
delito del Presidente de la República com etido en acto de gobierno.
Para establecer responsabilidad civil a los ministros basta poderles atri

buir la condición de responsable civil o tercero civil responsable que se genera
por el hecho ajeno que constituye el acto de gobierno ilegal del presidente,
sobre la base de criterios como, por ejemplo, la culpa in vigilando o una dispo
sición legal.
La responsabilidad penal de los ministros no puede atribuirse simple

mente a título de solidaridad por el hecho ajeno consistente en el acto de
gobierno ilegal del Presidente, pues la solidaridad, como regla, se aplica al
caso de las obligaciones patrimoniales; la responsabilidad penal conforme al
artículo 11 inciso 2 de la Declaración Universal, al artículo 15 inciso 1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al artículo 9 del Pacto de
San José de Costa Rica, al artículo 2 inciso 24 parágrafo d de la Constitu
ción Política, a la norma II del Título Preliminar, artículos 11, 12, I 4 y 2 0 del
Código Penal, solamente se puede determinar verificando que los ministros de
Estado con ocasión del acto de gobierno del presidente ilegal, han cometido a
su vez una acción típica, antijurídica y culpable.
Es decir, la responsabilidad penal de los ministros de Estado no se basa

en que el presidente cometa un delito en el ejercicio de su función, sino en
que con ocasión del mismo los ministros, a su vez, realicen una conducta que
pueda ser calificada como ilícito penal por comisión dolosa, omisión propia
dolosa, omisión impropia dolosa, o comisión u omisión culposa.
160
2.2. Dem ostración que el allanamiento y la incautación de bienes ile

gales no generaron la responsabilidad del ministro de Economía
establecida en el artículo 128 de la Constitución
La demostración de este argumento de defensa técnica requería respon
der a la siguiente pregunta: ¿el hecho de que el expresidente Alberto Fuji
mori Fujimori haya formado y ordenado que un grupo de militares simule
una diligencia judicial de allanamiento e incautación de bienes para apro
piarse de documentación incriminatoria guardada por Yladimiro Lenin Mon
tesinos Torres, constituyó un acto de gobierno del Presidente de la República
del Perú?
Evidentemente, no.
Los actos de gobierno del Presidente de la República son los que realiza
con ocasión de ejercer las potestades que se le asignan en el artículo 118 de
la Carta Política de 1993, por lo que solo en el caso de cometer delitos, por
ejemplo, en la administración de la Hacienda Pública, en la negociación de los
empréstitos, en la regulación de tarifas arancelarias o en el dictado de decretos
de urgencia, el ministro de Economía y Finanzas asumiría responsabilidad por
los actos del jefe de Estado.
Los actos de gobierno del presidente son los que requieren la refrendación
de los ministros de Estado para tener validez, conforme al artículo 120 de la
Ley Fundamental.
La simulación de diligencia judicial para ingresar indebidamente a un
domicilio y el apoderamiento de documentos probatorios de delitos acumu
lados por Vladimiro Lenin Montesinos Torres no fueron actos de gobierno
del Presidente de la República, no se estuvieron am parados por el p ri
vilegio de la inviolabilidad, ni sujetos al control de la refrendación
ministerial.
La realización de los actos ilegales del Presidente de la República que
lleve a cabo fuera de la esfera de los actos de gobierno no generan la res
ponsabilidad de los ministros de Estado que establece el artículo 128 de la
Constitución.
161
l.t Repulí lita

A
R esponsabilidad
de los ministros de
estado por actos
del Presidente Auos del Presidente
de la República de U Rcpúhiita que
de gnhitrrio
Las Sub Comisión Investigadora, que presidió el actual ministro de Ju s

ticia Fausto Alvarado Dodero y que integraron los congresistas Natale
Amprimo Plá y Carlos Almerí Veramendi, propuso como informe al Pleno
del Congreso la no procedencia de formulación de acusación constitucional al
exministro de Economía y Finanzas Carlos Alberto Boloña Behr y los otros
integrantes del gabinete por considerar que la responsabilidad solidaria del
artículo 128 de la Constitución solamente se determinaba respecto de "los
actos ilícitos que cometa el presidente en acto de gobierno, en el ejercicio de
las atribuciones que le establece el artículo 119 de la Constitución”,
La Sub Comisión Investigadora, por fortuna integrada totalmente por

abogados, aplicando correctamente el Derecho, concluyó que el artículo 128
se aplicaba a los ministros de Estado por “actos que deben ser materia de la
función propia del presidente, es decir, deben darse en el ejercicio de sus fun
ciones. En caso contrario, estaríamos ante hecho impropios de la función en
los que la responsabilidad presidencial no podría trascender solidariamente a
los Ministros”.
La Comisión Permanente del Congreso, en sesión del 10 de abril del año

2002, aprobó la conclusión exculpatoria de la Sub Comisión Investigadora,
demostrando en esta oportunidad el Congreso de la República lo que significa
respetar el derecho de defensa de las personas sometidas a antejuicio: analizar
los argumentos de defensa y recogerlos cuando así corresponda.
162
SEGUN D A PARTE
D E R E C H O PEN A L.
PARTE E S P E C IA L
CAPÍTULO I
E L FILTRO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA
ADECUACIÓN SO CIAL EN EL ÁMBITO
DE LO S D ELITO S CONTRA E L HONOR
I. IN TR O D U C C IÓ N
El proceso penal especial por difamación agravada por el medio que promo
vió Gisela Valcárcel a Magaly Medina permitió desarrollar como defensa técnica
de la querellada, la atipicidad de las expresiones utilizadas para el tratamiento
periodístico del personaje televisivo Gisela y sus problemas conyugales, que la
querellante le atribuyó como difamación, al no podérsele imputar objetivamente
a Magaly Medina el daño al honor que pudo haberse producido a Gisela Valcár
cel, por responder las expresiones imputadas a la forma y contenido de la prensa
no convencional'1’, esto es, a una forma de comunicación adecuada socialmente.
A continuación se establece cómo funciona el filtro de imputación objetiva
adecuación social en un caso penal por delito de difamación.
II. UBICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO U N ELEMENTO

D E LA DIFAM ACIÓ N AGRAVADA PO R EL M EDIO EMPLEADO
(ARTÍCULO 132, TERCER PÁRRAFO DEL CÓDIGO PENAL)
Para ubicar a la imputación objetiva como un elemento del tipo penal de
difamación agravada por el medio es necesario determinar la estructura típica
que contiene el artículo 132 del Código de 1991-
(1) La prensa no convencional también es conocida como p re n sa chich a o p re n sa am arilla.
165
..,.. .., . ...........,. ............. . ........I es decir, <

rancio a la heteroestima (honor objetivo) y a la autoestima (honor subjetivo).
PARTE OBJETIVA PARTE SUBJETIVA'

1) Sujetos 1) Dolo
Sujeto activo: cualquier persona imputable. : ' Conocimiento
Sujeto pasivo: cualquier persona al ser el honor inherente a voluntad de ÉS
la condición de ser humano, y en el caso de la heteroestima, zación de los ele
cabe la extensión a las personas jurídicas o colectivas, ya que mentos de k piarte
ijgarSü; * ..... " ............. .. " " '.............. ' ' ....... ' . objetiva del tipo.
2 ). Acción típica
Atribuir a utia persona un hecho, una cualidad <5 una conducta
que pueda perjudicar su honor reputación, ante varias per
sonas, reunidas o separadas, pero de forma «pie pueda difun
dirse la noticia. ...............
3) Imputación objetiva
¡accryo®
m M edio em pleado o circunstancia agravante
Datándose de la modalidad agravada el medio de difusión
el libro, la prensa u
otro medio de comunicación social. "/. .
Manuel Abanto Vásquez, el destacado profesor de Derecho Penal peruano,

establece que para que un comportamiento pueda ser encuadrado dentro del tipo
penal se requiere que sea imputable objetivamente al autor, con lo que declara
adherirse a la posición de la escuela alemana que la imputación objetiva consti
tuye un elemento más del tipo penal(2>.
III. FUNCIONAMIENTO DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN LA OPE

RACIÓN DE TIPIFICACIÓN
Para que el hecho sea típico aplicando la imputación objetiva se tiene que
realizar una doble verificación:
(2) RO X IN , Claus. L a imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducido al español por Manuel Abanto
Vásquez, Idemsa, Lima, 1997, pp. 15 y 16.
166
Derecho Penal. Parte especial
• La acción realizada debe generar un riesgo jurídicamente

O peración de desaprobado.
im putación
objetiva • El resultado lesivo de un bien jurídico debe ser consecuencia
de la creación del peligro generado por la acción.
Aplicando las reglas de la imputación objetiva al caso penal con el que se

trabaja, debe verificarse si las expresiones que la querellada hizo respecto de la
querellante a través del programa Magaly TV constituyeron un riesgo jurídica
mente desaprobado, pues si, por el contrario, no configuraron un riesgo jurídi
camente desaprobado, entonces el hecho sería atípico.
Pata establecer si el hecho realizado constituyó un riesgo jurídicamente des

aprobado no tiene que resultar atrapado por ninguno de los filtros de imputa
ción objetiva.
I¿a acción no constituye riesgo jurídicam ente d esap robado

al q u ed ar atrapada en algún filtro d e im putación objetiva
£L
desap rob ad o
L a acción sí constituye riesgo jurídicam ente d esaprobado

al no q u ed ar atrap ad a en ningún filtro de im putación objetiva:
desap rob ad o
167
Si bien en la teoría de la imputación objetiva se hace referencia a diversos

filtros o criterios por los que el hecho tiene que poder pasar para poder ser consi
derado un riesgo no permitido, a continuación se presentan los más importantes:
Filtros de la imputación objetiva para estable

cer la falta del riesgo jurídicamente desaprobado
iticsgo permitido Principio ile confianza
/V nenio u niseiicimienro tp¡e excliivc

pro.h ibición
el tipo y actuación a riesgo propio*
IY FILTRO DE IM PUTACIÓN OBJETIVA: ADECUACIÓN SOCIAL

La teoría de la adecuación social es una creación del gran maestro alemán
Hans Welzel(}). En el Derecho Penal se ha discutido su ubicación, se la ha consi
derado de diversos modos; así, se ha calificado a la adecuación social como causa
de exclusión de la tipicidad, o causa de exclusión de la antijuricídad, o criterio
de interpretación de los tipos penales, o filtro de imputación objetiva.
En los términos más sencillos se puede establecer como planteamiento de

la adecuación social el siguiente:
El delito es violación a una regla social no la aplicación o el seguimiento de

una regla social, a pesar de que esta última pueda ser disfuncional o necesite ser
cambiada. Consecuentemente, la realización de una acción que responda a una
regla social o a un comportamiento socialmente admitido no es delito, por más
que sea indispensable cambiar o corregir la regla social.
Castigar a una persona por seguir un comportamiento socialmente ade

cuado so pretexto de cuestionar la regla social sobre la que se basó la conducta
(por ejemplo, el ejercicio de la prensa chicha) es ir contra el límite material de la
función punitiva del Estado, prohibición de exceso que consagran ios artículos
43, 44 y 45 de la Constitución Política del Perú.3
(3) W ELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. 12a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1987, p. 85.
168
Un aspecto del límite material del tuspuniendi invocado es el llamado prin

cipio de necesidad, que conlleva en la aplicación del Derecho Penal una serié dé
exigencias, entre las que se encuentran el carácter de última ratio o carácter secun
dario del Derecho Penal, que es fundamento de un modelo penal que responde al
Estado social y democrático de derecho que consagra el Código Penal de 1991.
Es el carácter de última ratio del Derecho Penal el que prohíbe que se uti
lice la represión penal contra una conducta socialmente adecuada, so pretexto
que la regla social sobre la que se basó resulta cuestionada o no funcional.
El Derecho Penal no es el medio de regulación de la vida del hombre en

sociedad o medio de control social idóneo para cambiar las reglas sociales, sino
para fortalecer su vigencia. El cambio de una regla social disfuncional debe efec
tuarse mediante otros mecanismos de regulación de la vida social.
El padre de la adecuación social Hans Welzel la define como un medio

de corrección de la adecuación al tipo, una especie de falsilla o guía que permite
determinar que no todas las conductas que formalmente o aparentemente se
encuadran en el tipo penal resultan típicas, por ser un estado normal de libertad
social de acción o, en otros términos, conductas socialmente permitidas. Las con
ductas socialmente adecuadas no pueden ser subsumidas en el tipo penal, aunque
según el texto normativo se pudiese considerar que encuadran en el mismo(4>.
Según el maestro español Santiago Mir Puig, la adecuación social constituye

un criterio de interpretación que obliga a restringir el alcance literal de los tipos
penales de la parte especial de los códigos penales excluyendo de ellos aquellos
comportamientos que resultan socialmente adecuados4(5)*.
El gran maestro alemán Claus Roxin sobre la teoría de la adecuación social

expresa:
“El punto de partida de un juicio crítico ha de ser que el principio de

la adecuación social supone una importante perspectiva para la teoría
del tipo: la idea de que una conducta aprobada, no ya excepcio
nalmente en el caso concreto, sino de antemano y de m odo gene
ral no puede encarnar ninguna clase de delito y de injusto y por
tanto tam poco puede ser nunca típica. Así, pues, la atipicidad de
la conducta socialmente adecuada es una consecuencia necesaria
de la teoría del tipo aquí mantenida”<6).
(4) Ibídem, p. 85.

(5) MIE. PU IG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 2a edición, PPU, Barcelona, 1985, p. 458.
(ó) RO X IN , Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 294,
169
Otro gran maestro alemán, Hans Heinrích Jescheck sobre el mismo tema
expresa:
“La teoría de la adecuación social entiende que aquellas acciones que
entran por completo dentro del marco del orden colectivo que ha lle
gado a ser normal en un momento histórico determinado, no pueden
realizar ningún tipo de delito, au nque im pliqu en p eligro p ara
bienes jurídicos protegidos penalm ente”®.
V EL FILTRO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA ADECUACIÓN SOCIAL

EN EL ÁMBITO DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR
La utilidad de la adecuación social es reconocida en la doctrina de manera
fundamental en el campo de los delitos contra el honor, en el que se le emplea
como una herramienta dogmático-jurídica que permite al operador del derecho
penal solucionar los conflictos que se presentan entre los bienes jurídicos honor
y libertad de expresión.
El esfuerzo más importante de aplicación de la teoría de la adecuación social
en el campo de los delitos contra el honor es el trabajo del profesor de la Uni
versidad de Barcelona Fermín Morales Prats, que se toma como punto de par
tida para el desarrollo de este subtítulo®.
Reconoce Morales Prats que el honor y la libertad de expresión son dos bie
nes jurídicos que forman una esfera de Ínter relación, pues es en el ejercicio de
los derechos que a partir de ellos se reconoce a las personas en la vida social, y
surgen conflictos o relaciones de tensión. “La existencia de conflictos entre bie
nes jurídicos no es un fenómeno patológico, sino la expresión de una concepción
plural del orden social”®.
Siguiendo la moderna doctrina, Morales Prats reconoce la prevalencia de la
libertad de expresión sobre el honor en caso de conflicto, a partir de un funda
mento constitucional perfectamente aplicable al orden jurídico peruano por la
identidad de la regla de solución que en esta materia presenta la Constitución
Española respecto de la Ley Fundamental de 1993<10).78910
(7) JESCH ECK, Hans Heinrích. Tratado <k Derecho Penal. Parte General. Bosch, Barcelona, 1981, p. 341.
(8) MORALES PRATS, Fermín. 'Adecuación social y tutela penal del honor: perspectiva despenalizadora” .
En: Cuadernos de Política Criminal. Año 10, N 0 36, Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
setiembre-diciembde de 1988, pp. 663-726.
(9) Ibídem, p. 663.
(10) ídem.
170
La solución al conflicto honor-libertad de expresión se encontrará en el exa

men de las relaciones internas entre estos dos bienes jurídicos, fijando como dato
de gran trascendencia que las libertades informativas, a diferencia del honor, no
solo constituyen un derecho fundamental de la persona, sino que además son
un principio conformador del orden social y político que define el Estado social
y democrático de derecho(11)1234.
El autor español José Muñoz Lorente igualmente se pronuncia sobre la pre

valencia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor en caso de conflicto:
“[E]s necesario valorar y verificar si los derechos del artículo 20 se han
ejercitado dentro de los límites internos que le otorgan esa posición
preferente. Si la respuesta es afirmativa, los derechos fundamentales
del artículo 20 gozarán de posición preferente y, por lo tanto, en prin
cipio, se impondrán a cualquier otro derecho que entre en conflicto o
colisión con ellos.
[C]uando las libertades de expresión e información se ejerciten den

tro de sus límites internos gozarán de carácter preferente y, por
lo tanto, el conflicto habrá de resolverse -necesariamente—en favor de
las libertades del artículo 20 puesto que es entonces cuando se consi
dera que contribuyen a la formación de la opinión pública libre”<12).
Para una mejor apreciación de la cita doctrinaria es importante considerar
que en el artículo 20 de la Constitución de España se regula a la libertad de
información.
Fermín Morales Prats plantea que la adecuación social es una valiosa herra
mienta dogmático-jurídica que permite solucionar el conflicto honor-libertad de
expresión respetando la prevalencia de esta, para lo cual ubica a la adecuación
social como elemento implícito de la tipicidad en los delitos contra el honor,
dada la naturaleza de este objeto de tutela penal(li).
El honor constituye un bien jurídico de especial textura y conformación,

producto de convenciones sociales, variables históricas y sociales04J.
Las conductas que vulneran el honor son recogidas en la ley de forma impre
cisa, razón por la cual la adecuación social permite restringir el alcance de los
(11) ídem.
(12) M U Ñ O Z L O R E N T E , Jo sé . Libertad de información y derecho a l honor en el Código Penal de 1995.
Universidad Carlos III-Tirant lo Blanch, Madrid-Valencia, 1999, pp. 151-154.
(13) MORALES PRATS, Fermín. Ob. cit., p. 668.
(14) ídem.
171
tipos penales de los delitos contra el honor a su exacto ámbito, a fin de asegu
rar que la protección de este último no restrinja indebidamente la libertad de
expresión ya que, como se ha indicado, prima sobre el honor, pues además de
derecho personalísimo es base o sustento del Estado que debe existir para ase
gurar la vigencia de ios derechos de la persona humana.
Expresa Morales Prats sobre la aplicación de la adecuación social a los deli

tos contra el honor que debe posibilitar la exclusión de la tipicidad en aquellos
supuestos en los que formalmente las conductas fueran subsumibles en los tipos
penales de los delitos contra el honor, pero desde una óptica valorativo-material
del bien jurídico honor resulten socialmente admitidas<15).
VI. APLICACIÓ N D EL FILTRO DE IM PUTACIÓ N OBJETIVA D E LA

ADECUACIÓN SOCIAL PARA ESTABLECER LA A TIPICID A D DE
LAS E X P R E SIO N E S Q U E SE C O M U N IQ U E N A TRAVÉS D E LA
PRENSA NO CONVENCIONAL
El autor español Manuel Jaén Vallejo sobre este tema opina: “A mi modo de
ver el criterio de la adecuación social (...) no es un criterio ajeno al tipo, sino que
tiene su engarzo en uno de sus elementos, esto es, en la imputación objetiva”116'.
La adecuación social se ubica como un elemento de la imputación objetiva,

la misma que a su vez resulta un componente del tipo penal.
El mismo Manuel Jaén Vallejo, luego de ubicar a la adecuación social den

tro de la imputación objetiva, se refiere a esta última en el caso de los delitos
contra el honor en los siguientes términos:
“Por ello, se exige una doble verificación: que la acción realizada por el
autor constituya un peligro jurídicamente desaprobado; y que el resul
tado producido sea la concreción de aquel peligro creado por la acción.
Pues bien, aunque este segundo nivel de análisis de la imputación

objetiva es de im posible realización en los tipos penales de pura
actividad, en los que no se llega a producir resultado material alguno,
sí es realizable, en cambio, el primero, e incluso, a mi juicio, alta
mente aconsejable, pues puede perm itir la ubicación dogm ática 15*
(15) ídem.
(ló ) JA É N VALLEJO, Manuel. Libertad de expresión y delitos contra el honor. Colex, Madrid, 1992, p. 224,
172
de algunos problem as en la sede que les corresponde, esto es, en

la tipicidad’’(17).
De las dos verificaciones que supone el juicio de imputación objetiva, Jaén
Vallejo, compartiendo la posición dominante en la doctrina, establece que en
los delitos contra el honor que no son de lesión, la imputación objetiva se rea
liza mediante la primera verificación, esto es, comprobando en el caso penal con
el que se trabaja si los hechos objeto de la querella configuraron o no un riesgo
jurídicamente desaprobado.
En el supuesto de que la prensa no convencional constituya un riesgo jurí
dicamente desaprobado por no ser esta forma de comunicación socialmente ade
cuada, los hechos materia de la querella serán típicos pues podrán imputarse
objetivamente a Magaly Medina; pero si, por el contrario, no constituyen un
riesgo jurídicamente desaprobado al set la prensa chicha un medio de comuni
cación social de masas admitido por la sociedad peruana, entonces los hechos
por los que se le procesa serán atípicos.
I ,a acción no constituye riesgo jurídicamente desaprobado

al quedar atrapada en el filtro de imputación objetivas.
adecuación social
Ausencia tic riesgo

■ 1 : jurídicamente desaprobado
En el caso examinado, la lesión de la heteroestima que atribuye la querellante

no puede ser imputada objetivamente a Magaly Medina ya que las informacio
nes y expresiones que difundió a través de los programas de Magaly TV sobre el
personaje público Gisela Valcárcel no constituyeron riesgo jurídicamente desapro
bado al resultar atrapadas en el filtro de imputación objetiva adecuación social.
Al no podérsele imputar objetivamente a la querellada la lesión del honor
de la querellante, los hechos por los que se le procesa no pueden ser tipificados
como delito de difamación agravada, ya que la operación de subsunción de las
(17) Ibídem, p. 227.
173
EJ Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
informaciones y expresiones sobre Gisela Valcárcel en el tipo penal del artículo

132 requiere del juicio de imputación objetiva que, como se reitera, no se da en
el caso submateria, al resultar el trabajo periodístico de Magaly Medina atra
pado en el filtro de imputación objetiva adecuación social, conforme se demues
tra a continuación.
1. La prensa chicha, al ser un medio de comunicación adecuado social

mente, determina que los hechos atribuidos a la querellada sean atípicos
Las informaciones y expresiones (opiniones o críticas) que difundió Magaly
Medina en los programas de Magaly TV objeto de la querella son atípicos res
pecto del delito de difamación agravada al no podérsele imputar objetivamente,
pues la prensa chicha, amarilla o no convencional configura riesgo permitido por
ser un medio de comunicación social de masas admitido por la sociedad peruana.
UE MASAS SOCIALMJENTE ADMITIDA ' ' '"
La existencia y la aceptación social en el Perú, como en la mayor parte del

mundo occidental, de la llamada prensa chicha, amarilla o no convencional es
un hecho público y notorio que exime de prueba por aplicación vía interpre
tación sistemática del artículo 190 inciso 1 del Código Procesal Civil de 1993.
Pese a la no necesidad de prueba de la existencia y adecuación social de la
prensa no convencional en el caso penal con el que se trabaja, se aportaron como
medios de prueba sobre estos hechos los siguientes:•
• El informe en materia de comunicación social realizado por el

magíster Julio Hevia Garrido Lecca
El informe efectuado por el profesor de la Facultad de Ciencias de la
Comunicación de la Universidad de Lima, la más importante del país,
determina que la prensa amarilla, prensa no convencional o prensa chi
cha es una medio de comunicación social de masas que responde a un
país multilingüe y pluricultural, es decir, que se le reconoce como una
forma de comunicación válida para un sector muy significativo, incluso
mayoritario, del Perú.
Recurriendo al análisis estadístico, y considerando los seis diarios más
leídos del Perú, se determina que la prensa no convencional es el medio
de comunicación social del 52 % de la población nacional.
El experto en ciencias de la comunicación igualmente establece que la
prensa no convencional no tiene un propósito demostrativo mediante la
argumentación, que sí corresponde a la prensa convencional; la prensa
174
Derecho Penal, Parte especial
chicha tiene ei propósito de mostrar, acotar, señalar, recurriendo a

formatos de escándalo, a través de un estilo de expresiones de orden
coloquial, empleando expresiones que son jergas citadinas, de allí que
el uso de frases como “poner cachos” o “tremenda jugadora” sea parte
del lenguaje de la prensa no convencional.
Respecto al contenido de la prensa amarilla o no convencional, se esta
blece que privilegia cierta temática entre la que destaca la vida íntima
o privada de diversos personajes públicos.
Finalmente, se destaca como significado probatorio del informe que se
tipifica a la querellada como una exponente de la prensa no convencional.
El informe en materia de comunicación social, al establecer la existencia
de un lenguaje utilizado por la prensa no convencional, de una temática
entre la que destaca la vida íntima de los personajes públicos y que la
querellada es una exponente televisiva de la prensa no convencional,
prueba que las informaciones y expresiones que Magaly Medina uti
lizó en los programas de Magaly TV objeto de la querella no configu
raron un riesgo jurídicamente desaprobado, sino, por el contrario, un
riesgo permitido, pues empleó el lenguaje y la temática de un medio
de comunicación de masas socialmente adecuado.
• Cuadros estadísticos que determinan la presencia de la prensa no
convencional en la sociedad peruana
Cuadro N ° 1
Lectoría¡promedio considerando los seis diarios más leídos
Prensa no Prensa
convencional convencional
52 % 48 %
Cuadro comparativo entre prensa convencional

y prensa no convencional .
Fuente: CPÍ, Lectoría de diarios, setiembre de 1999-
El cuadro N ° 1 presenta la comparación entre el porcentaje de lectores

entre los 6 diarios más leídos del Perú, estableciéndose que el 52 % de
lectores, es decir, más de la mitad, tienen como medio de comunica
ción social válido a los de la prensa no convencional, y que el 48 % de
lectores, es decir, menos de la mitad, tienen como medio de comunica
ción social válido a los de la prensa convencional.
175
El cuadro N ° 2 demuestra cómo de los seis periódicos más leídos en la

sociedad, 4 pertenecen a la prensa no convencional y solo 2 integran
la prensa convencional; así, por ejemplo, A ja u Ojo superan a La Repú
blica en casi un 100 %, pese a ser este diario convencional el segundo
en lectoría entre la prensa convencional.
Después de E l Comercio, los periódicos “chicha” son los medios de comu

nicación social aceptados en la sociedad peruana, por lo que el ejercicio
de la prensa no convencional es evidente.
Cuadro N ° 3
Lectoría promedio considerando
los seis diarios más leídos
\ ■ Prensa ;
' __ 1 convencional
fy ljlW y jC
Cuadro corripariitívo entre prensa convencional ■

y prensa no convencional
Fuente: CPI, lectoría de diarios, setiembre de 1999.
176
El cuadro N ° 3 demuestra que en el universo de todos los medios de

prensa la llamada prensa chicha ocupa un significativo 48 %, es decir,
que casi la mitad de lectores la reconocen como un medio de comuni
cación social de masas válido para la sociedad peruana.
La presencia significativa de la prensa no convencional determina que

su práctica no signifique una excepción y que, por tanto, pueda ser cali
ficado el ejercicio de este tipo de comunicación de masas como la vio
lación de una regla social o un riesgo jurídicamente desaprobado.
Por el contrario, el ejercicio o la realización de la prensa chicha responde

a la aplicación de una regla social, a la práctica de un medio de comu
nicación social de masas admitido en el Perú, por lo que las informacio
nes y expresiones de la querellada responden a un tipo de prensa que
la sociedad reconoce como una forma de comunicación válida, es decir
un riesgo permitido.
El cuadro N ° 4 presenta la ubicación de los 10 periódicos más leídos,

determinándose la importante presencia de los medios de comunica
ción de la prensa no convencional.
La sociedad peruana acepta a la prensa chicha, por lo que tolera sus conte
nidos y formas, es más, los asume como componentes de la comunicación
social de masas de prácticamente la mitad o más de integrantes del país.
Cuestionar la prensa no convencional, sus contenidos y formas supone

negar la validez de un medio de comunicación de masas que una sociedad
con diversos subsistemas culturales utiliza como vía válida de informa

ción y expresión.
La sociedad peruana admite que la prensa no convencional, por ejem

plo, se ocupe de la vida amorosa y sexual de los personajes públicos,
principalmente de la farándula, pese a pertenecer el tema al ámbito de
la vida privada, e igualmente admite que tal tratamiento se haga en el
lenguaje propio de la prensa chicha, por ejemplo, el empleo del tér
mino “jugadora” o “bataclana”.
Estas pruebas documentales demuestran que los hechos atribuidos a la

querellada no se le pueden imputar objetivamente, no son típicos de
difamación agravada, sino atípicos por constituir un riesgo permitido
o una forma de comunicación de masas socialmente aceptada.
• Ejem plares de medios de com unicación social de la prensa “chi
cha” o no convencional
La prensa no convencional es una realidad diaria del Perú, en la que,

por ejemplo, se aprecia el tratamiento periodístico del proceso penal
con el que se trabaja en El Chino, Exira, El Popular, A ja y E l Tío.
Por ejemplo, El Chino para explicar que la querellante ha dado su decla

ración preventiva manteniendo la imputación, recurre al lenguaje de la
prensa no convencional y expresa: “Gise tiró barril de m...a Magaly”.
¿Difamación? No. Empleo de una forma de prensa admitida por el Perú,
que quizá no agrade o afecte, pero que no se enfrenta con el Derecho
Penal, sino con otros medios de regulación de la vida del hombre en
sociedad.
Estas pruebas documentales tienen el mismo significado probatorio que

las anteriores, ya que presentan, como se reitera, a la prensa chicha como
una realidad cotidiana que la sociedad acepta en lenguaje y contenido.
• Copias de los ejemplares de diversos diarios que trataron perio

dísticamente el divorcio de la personaje público Gisela Valcárcel
Todos los medios de comunicación social trataron el rompimiento del
matrimonio civil de la querellante, con diversos matices se tocó la sepa
ración de la pareja, sus problemas conyugales y las causas de los mis
mos, oscilando entre la incompatibilidad de mundos, de costumbres,
la imposibilidad de tener un hijo y las infidelidades con diversos perso
najes de la farándula.
178
El tema de los problemas matrimoniales de la querellante era público

desde tiempo atrás, no es que recién se expuso a raíz de fax que los
esposos difundieron, por lo que toda la prensa no convencional trató la
materia, e incluso la convencional, cada cual según su estilo.
Estas pruebas documentales acreditan que la crisis matrimonial de los

personajes públicos Gisela Valcárcel y Roberto Martínez fue un tema
de la prensa chicha, no una divulgación individual y excepcional de la
querellada en un medio de comunicación social.
• Estudios que demuestran la aceptación social de la querellada

como una exponente de la prensa peruana
En el volumen X X , N ° 101 de julio-agosto de 1998, la prestigiosa
revista Debate presentó el resultado de la XVIII encuesta anual sobre
"El Poder en el Perú”, cuyo objeto es fijar la estructura y el ejercicio del
poder en el país.
Magaly Medina aparece reconocida entre los 10 periodistas más pode

rosos del Perú, en clara muestra de la aceptación social del trabajo que
efectúa como exponente de la prensa no convencional.
Apoyo Opinión y Mercado S.A. llevó a cabo el estudio “Actitudes hacia

la televisión”, en el cual al tratar el tema de imagen de personalidades
en televisión, con relación al canal 2 se ubicó a Magaly Medina como el
personaje que representaba en ese momento a Frecuencia Latina, demos
trándose igualmente la aceptación social de su trabajo como exponente
de la prensa no convencional televisiva.
Abelardo Sánchez León en la revista Quehacer, que edita bimestralmente

el Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo - DESCO, en su N ° 18
publica el trabajo titulado “Ajá, Tío, El Chino y Bocón tienen su Men”.
En dicho trabajo se sostiene que la denominada prensa no conven

cional nació como una creación de las propias empresas periodísticas
que representaban la llamada prensa convencional, las que reconocie
ron la existencia de dos universos culturales bastante independientes
que requerían sus propios medios de comunicación social. Así, existían
diarios matutinos y diarios vespertinos; los primeros exponentes de la
prensa convencional tenían un formato serio y se dirigían a un mercado
179
ilustrado; los segundos exponentes de la prensa no convencional tenían

un formato no serio y se dirigían a un mercado popuiar(18)*.
El periodista de la prensa no convencional no hacía otra cosa que redac
tar la misma noticia de la prensa convencional recurriendo a la replana,
a la jerga, los tituleros eran los artistas que extraían el sabor de los bajos
fondos, del hampa, de las fondas y de las cárceles<i9).
Fija el autor comentado como ejemplo de lo señalado el caso de La Prensa

y la Última Hora, la primera en la mañana representaba a la prensa con
vencional y en la tarde o noche la segunda representaba a la prensa no
convencional, dos formas de prensa distintas con un mismos origen que
cambiaba el estilo y el enfoque según el interés del mercado(20)*.
En la actualidad se mantiene la misma dualidad, pero la también lla
mada prensa chicha fondona de forma independiente de la prensa con
vencional, al menos en una mayoría de casos(zl).
"La aparición de la llamada prensa chicha —digamos unos treinta
y cinco años después—durante la década de los noventa, no es más
que la respuesta distorsionada de aquel inmenso, oscuro, turbulento,
informal y emergente mundo popular; mundo que ha logrado, des
pués de infinitos esfuerzos y banderolas clavadas en las esteras del
desierto, consolidarse en la ciudad y ver, por fin, en la maraña de
los kioskos su propio espejo distorsionado (.. .).
La prensa chicha, en un sentido, es la constatación del país chicha
en el que se vive; un enorme país que recoge de la herencia barroca
una estética recargada en el esfuerzo de hacerse un sitio. La migra
ción significó el viaje del interior a la periferia de la ciudad y de allí
al centro mismo, convirtiéndose en el protagonista de los medios
masivos, de los sets de televisión y de lá prensa arrabalera. Defi
nitivamente, el mundo popular urbano que llega a los medios ha
dejado de ser ese raído telón de fondo en los programas de premios
—a la manera de Augusto Ferrando- que funcionaba como público
barato, atraído por una bicoca de regalos. Ahora no; ahora es E l
Men, el protagonista, aunque sea narrando entrecortadamente unas
(18) SÁ N C H E Z -L EÓ N , Abelardo. “A já, Tío, El Chino Bocón tiene su Men” . En: Quehacer N ° 118,
Fondo Editorial del Centro de estudios y promoción del desarrollo, Lima, 1999, pp. 32 y 33-
(19) ídem,
( 20) ídem,
( 21 ) ídem.
180
patéticas historias en ios shows de realidad, purita vida cotidiana

donde muestran sus caras, sus lágrimas, sus tripas en las horas de
mayor rating, manipulados, por cierto, por aquellas animadoras de
pelo pintado.
La sociedad chicha ha tallado su expresión cultural y la impone
en la programación televisiva y en la creación de numerosos dia
rios arrabaleros. Su auge se basa en la convicción de que ese es el
público mayoritario, el país que se expande, la patria del próximo
milenÍo”(22>.
B liilI lM
En la revista Debate, edición mensual octubre-noviembre de 1999, se trató

el tema de la llamada prensa amarilla, prensa chicha o prensa no convencional.
Dentro de la publicación se desarrolla un informe especial sobre la prensa

chicha a través de diversos trabajos, uno de ios cuales es un estudio psicosocio-
lógico titulado “El imperio de las pasiones. Un análisis de la prensa amarilla”
que realizó Maree! Velázquez Castro.
A partir del examen de los dos periódicos amarillos más vendidos, A já y El

Chino, se determinan características fundamentales de este tipo de prensa que
explican cómo la relación matrimonial de Gisela Vaicárcel y de Roberto Martí
nez constituye un tema propio de la prensa chicha.
En el análisis de la prensa amarilla se establece que el tema principal en este
tipo de medio de comunicación son los espectáculos y los protagonistas princi
pales de la noticia son los personajes de la televisión y las vedetes. “La atención
principal de ambos periódicos está dedicada a 'Espectáculos’, que se presentan
a todo color y en la página central; los actores principales son personajes de la
televisión y vedetes”22(23).
Otro tema fundamental que se trata en la prensa amarilla es el fútbol. El
análisis busca el por qué las vedetes y los futbolistas son los temas centrales de
esta forma de comunicación social: “Es importante explicar por qué el eje central
(22) Ibídem, p. 33.

(23) V ELÁ ZQ U EZ CASTRO, Marcel. "El imperio de las pasiones. U n análisis de la prensa amarilla”.
En; Debate Vol, X X I, N ° 107, Apoyo Comunicaciones, Lima, 1999, p. 23.
181
de estos periódicos está constituido, por una parte, por la vida y milagros de las
vedetes y, por otra, por el fútbol”(24).
Se definen a las vedetes de la prensa amarilla como mujeres que surgen de
los sectores populares y realizan como actividad laboral el baile y la exhibición
de su cuerpo(25).
Fija el análisis en que las vedetes tienen aspiraciones o metas similares:
“Sus sueños son similares: desean, a través de su incursión en el mundo
del espectáculo, conocer a un empresario ‘dinero’, de color blanco ‘raza’
que las lleve al altar ‘matrimonio’. Su máxima meta es trabajar en la
televisión y tener un programa propio”1'26'’.
Para alcanzar sus metas las vedetes saben que lo primero que deben lograr
es tener la atención de la prensa chicha, razón por la cual se forma entre ambos
una especial relación o acuerdo:
“Existe, pues, un contrato implícito entre los periódicos y las vedetes;

estos las promocionan para que ellas alcancen su meta y a su vez ellas
les otorgan los derechos sobre sus desventuras, intimidades e imágenes
corporales”(27).
En la prensa no convencional se resaltan los dos casos más importantes de

vedetes que han alcanzado el sueño común de este grupo de mujeres: Gisela Val-
cárcel y Susy Díaz, quienes resultan ser personajes principalísimos de los medios
de comunicación social popular porque representan para la mayor parte de la
población peruana que forma el sector popular, del que salen las vedetes, las
arquetipos o patrones referendales de conducta para alcanzar el éxito, ya que
con su vida han probado que el sueño de un gran número de mujeres de la lla
mada cultura chicha es una meta posible1'''8'.
“Existen ya dos conspicuos casos de éxito: Gisela Valcárcel y Susy Díaz.

Ellas son la prueba de que la meta es posible. Por eso la abrumadora
presencia de ambas en estos periódicos”(29).
(24) Idem,
(25) ídem.
(26) ídem.
(27) ídem.
(28) ídem.
(29) ibídem, pp. 23 y 24.
182
Por su parte, la importancia de los futbolistas en la prensa amarilla responde

a la consideración que son los héroes y los villanos de la cultura popular urbana,
representan los sueños de gloria y poder del pueblo(30)31.
Un ejemplo sumamente gráfico y no peruano se tiene en Argentina con el
exfutbolista Diego Armando Maradona, no su actividad deportiva solamente,
sino su vida repercute en gran parte de la juventud argentina, así ¿no ha influido
en Argentina que el "Dios" rioplatense Maradona sea adicto?
La importancia, el significado que tienen las vedetes y los futbolistas en la

cultura popular urbana es la causa para que la prensa chicha, como medio de
comunicación de este gran sector social, trate como tema periodístico principal
el de los romances entre vedetes y futbolistas, ya que en los mismos se fusionan
todas las aspiraciones, ideales o sueños de los hombres y mujeres de los secto
res populares.
"El impacto del matrimonio de Gisela Valcárcel y Roberto Martínez, así
como el de sus desventuras e infidelidades, revela el tramado de rela
ciones que conforman esta problemática (el ascenso social de la mujer
popular, el poder masculino sobre el cuerpo de la mujer, el prestigio
del fútbol fusionado con el estatus social, el virtual ‘blanqueamiento’
de la descendencia, el prestigio del matrimonio religioso, etcétera)”0V
La vida matrimonial de la exvedete más exitosa que ha salido del sector
social popular, Gisela Valcárcel, con el excapitán de Universitario de Deportes,
el equipo de mayor arraigo popular en el país, es un tema fundamental, si se
prefiere propio, natural de la prensa chicha, ya que representan las aspiraciones,
las esperanzas de ascenso de una parte fundamental de los hombres y mujeres
que integran la cultura chicha.
El tratamiento periodístico que da la prensa no convencional a sus temas y,
por ende, al de la vida matrimonial de Gisela Valcárcel y Roberto Martínez res
ponde a la visión de este tipo de medios de comunicación social:
“La prensa chicha reivindica el imperio de las pasiones, el lenguaje oral,
las jergas, los refranes, el cuerpo como un espacio de poder, una cultura
plebeya donde lo oral y lo visual son más importantes que los razona
mientos escritos
(30) Ibídem, p. 24.

(31) ídem.
183
Todo ello permite afirmar que los periódicos chicha constituyen una
gramática de las pasiones de los sectores populares, cuyos vectores prin
cipales son el vedetismo y el fútbol”02'.
Por su parte Claudio Zavala y Lucy Guerrero, miembros de la Asociación
de Comunicadores Sociales Calandria continúan el desarrollo de la prensa ama
rilla en el artículo titulado “Lo que le gusta a la gente".
Definen a la prensa amarilla como un fenómeno comunicacional:
"La prensa amarilla es el vértice en el que se produce un especial tipo
de lectura de los acontecimientos, espectacular y banalizado, que ama
rra intencionalidades económicas y políticas con un tipo de consumo
cultural de productos masivos que ha venido modificándose paulatina
mente y que se explica, entre otras cosas, en función de los intereses,
gustos y necesidades de aquel ‘gran público’”03'.
Los mismos autores buscan explicar la razones del auge o de la masiva acep
tación de la prensa chicha y llegan a la conclusión que no es la causa de la pre
ferencia, como se creería, el factor económico, sino una empatia existente entre
el sector de consumidores de estos medios de comunicación social con los temas
y las formas que se comunican mediante la prensa amarilla. Detectan la nece
sidad de saber que le pasó al otro que puede ser un cantante, la animadora de
programas de televisión o el vecino de barrio04'.
Sostienen los citados miembros de la Asociación de Comunicadores Socia
les Calandria que con la prensa amarilla se gana y se pierde, fijando como saldo
positivo la ganancia de democracia, de ejercicio de la tolerancia y de derecho de
todos a mostrar sus puntos de vista05'.
La comunicación de masas es una necesidad vital en una sociedad pluricul-
tural formada en su mayor parte por personas que no estuvieron representadas
ni tuvieron posibilidad de expresión a través de los sistemas sociales formales.
La prensa chicha responde a una sociedad en la que la mayor parte de la pobla
ción no se comunica mediante El Comercio sino a través de El Chino; se identifica
con Laura Bozzo y no con los especiales de la fauna Toyota; o prefiere a Ada y
la Nueva Pasión y no a la Sinfónica Nacional.3245
(32) ídem,
(33) ZAVALA, Claudio y GUERRERO, Lucy. "Lo que le gusta a la gente”. En: Debate, octubre-noviembre
de 1999, Apoyo Comunicaciones S.A., Lima, p. 26.
(34) Ibídem, p. 27.
(35) ídem.
La aplicación a la prensa amarilla del filtro de imputación objetiva del riesgo

socialmente permitido para determinar su atipicidad no significa sostener que
este medio de comunicación social de masas pueda ser utilizado impunemente
como instrumento de delitos contra el honor, sino estrictamente reconocer que
por configurar el empleo de la prensa sensacionalista una conducta socialmente
adecuada, el usar sus formas y contenidos per se no es ilícito penal.
Así, en el caso del lenguaje de lo que se trata es de apreciar, por ejemplo,
al determinar si el término “bataclana” es o no una expresión difamante, que el
mismo es parte del lenguaje o terminología propia de la prensa amarilla, como
se demuestra con el ejemplar del diario Chuchi del 7 de noviembre de 1999, en
cuya primera página respecto de la propia Magaly Jesús Medina Vela se con
signa el siguiente subtítulo:
“Urraca” TRATA DE OLVIDAR PIFIADERA CON BAILONGO. Se

movió misma bataclana en tono por los ñaños impedidos” (resaltado
nuestro).
El lenguaje de la prensa chicha igualmente se aprecia en otros ejemplos,

como El Popular del 20 de agosto de 1998 en cuyo titular y página interior se
consignan con ocasión de la entrevista que Gisela Valcárcel hizo en su programa
a un locutor con dos penes lo siguiente: “Gisela se aloca con doble pene”; “Pri
mera vez que estoy con un hombre que tiene dos”; “Cuando se arman los dos
tienes ganas”.
A ja del 27 de enero de 1999 en cuyo titular para referirse a una fiesta cele
brada por Gisela Valcárcel se consigna: "Santo de Gise fue un chongo”.
O considerar que opiniones como que Gisela Valcárcel le quitaría la pareja,

el cantante Guillermo Dávíla, a Denisse Dibós respondían al tratamiento de la
prensa amarilla al comportamiento en televisión que observaron en la entrevista
que la querellante le hizo ai cantante, así como a los comentarios de la exena
morada de Roberto Martínez y la madre de esta que hicieron con ocasión del
rompimiento del matrimonio Martínez-Valcárcel por la relación extramatrimo
nial del exjugador de fútbol con la modelo Viviana Rivasplata.
El examen del Extra de fecha 27 de junio de 1998 con los titulares: “Gisela
botó a Roberto”, “Guillermo Dávila se encargo de desnudar su inminente sepa
ración”, “Gisela y Nacho Dávila en escandalosas escenas”, “Besos y abrazos al
rojo vivo, frases en doble sentido y ropas en el suelo dominaron el set”; del A ja
de fecha 18 de agosto de 1999 con los titulares: “Pierína: Todo se paga Gisela”,
“Ex modelo recuerda que rubia le quitó a Roberto”, “Pierina se manda feo con
tra Gisela”, “Ex de Roberto dice que a Señito le pagaron con la misma moneda
porque se metió con jugador cuando éramos novios”, y El Popular de fecha 22 de
185
setiembre de 1999 con el titular “Gisela la está pagando”, “Mamá de ex modelo

Pierina Sarria dice...esa señora hizo sufrir a mi hija”; permite establecer que las
expresiones de la querellada sobre este tema encuadraron dentro tratamiento
periodístico que corresponde a la prensa chicha.
La invocación de la adecuación social como una forma de riesgo permitido

exige que el Tribunal Supremo penetre en el ámbito de la prensa amarilla y desde
él califique si el trabajo de la querellada responde al ejercicio de este tipo de
prensa aceptada socialmente, o si, por el contrario, invocando la prensa amarilla
se cometió delito contra el honor ya que las informaciones y expresiones (opinio
nes y críticas) que hizo la querellada sobre el personaje público Gisela Valcárcel
extralimitaron, superaron la forma y el contenido de la prensa sensacionalista.
Para la correcta ubicación del trabajo periodístico de la querellada respecto
de Gisela Valcárcel como expresión típica de prensa no convencional, a conti
nuación se presentan dos casos de tratamiento del mismo personaje a través de
la prensa chicha, pero que permiten diferenciar claramente el color “rojo” del
color “rosado”.
Así se tiene la publicación de la vida de Gisela Valcárcel en 17 capítulos

que difundió el diario El Men entre el 16 de agosto y 1 de setiembre de 1999;
en dichas publicaciones el tema central fue las relaciones amorosas de la que
rellante, destacando su comportamiento sexual y la problemática matrimonial
con Roberto Martínez. Los mismos temas que tratan otros medios de prensa
amarilla, incluida la querellada, pero con un énfasis en el aspecto erótico que
no se presentó en estos últimos.
El ejemplo más claro de abuso de la prensa amarilla que sí pudo configurar

delito contra el honor se tiene en la diversas publicaciones que sobre la quere
llante se hicieron en Confidencial en diversas series que se detallan y presentan
a continuación:
• Serie de crónicas sobre Gisela Valcárcel que se publicaron entre el 21

de octubre de 1991 al 23 de febrero de 1992.
• Serie de páginas centrales dedicadas a Gisela Valcárcel resaltadas en

color amarillo que se publicaron entre el 14 de setiembre de 1992 al 3
de enero de 1993.•
• Serie de especiales sobre Gisela Valcárcel publicados entre el 23 de

marzo de 1992 al 21 de diciembre de 1992.
186
El tratamiento de Gisela Valcárcel en Confidencial excede el estilo y conte

nido de la prensa chicha conforme se aprecia de su solo examen, el mismo que,
a su vez, permite diferenciarlo cualitativamente del trabajo de la querellada que
sí se ubica dentro del ámbito de la prensa no convencional.
En el caso de Confidencial no se podría invocar a la adecuación social y a la
falta de imputación objetiva para sostener que el tratamiento que en dicho dia
rio se hace a la querellante no sea típico, ya que excedió las formas y contenidos
de la prensa sensacionalista.
En cambio, el trabajo periodístico de la querellada sí puede ser conside
rado como prensa amarilla, ya que las informaciones y expresiones que Magaly
Medina difundió sobre Gisela Valcárcel significó el empleo de la terminología y
la temática de la prensa no convencional.
La diferencia del tratamiento del personaje Gisela Valcárcel por Confidencial
y, en menor grado, en las crónicas de El Men, con relación al que le dio la que
rellada es sumamente claro, ya que mientras en los ejemplos dados se ingresa a
la esfera sexual de la querellante para atribuirle una serie de experiencias y sen
saciones eróticas, se le imputan relaciones sexuales con personas determinadas
con el objeto de lograr el ascenso de su carrera; la querellada se limitó a tratar
el problema matrimonial de la querellante que ella misma publicitó desde la
época del enamoramiento, recurriendo a formas de prensa chicha, como el sim
bolizar el divorcio con escenografía de luto, dado a que el divorcio es la muerte
del matrimonio.
Al mismo estilo que, por ejemplo, A ja del 26 de enero de 1998 comenta el
cumpleaños de Gisela Valcárcel en circunstancias que tenía problemas matri
moniales por la falta de fidelidad de su cónyuge.
“Gisela baila hoy el venao”.

El distinto tratamiento a Gisela Valcárcel entre el dado por la querellada y
Confidencial es contundente, ya que no es lo mismo:
“Gisela adentro se deshace cual prenda desechable dd ves

Llamar a Gisela tido, de su brassier 'a este huevón ahora lo vuelvo loco, se
la 6 puntos < fvchorreami:despilacer;eo&:solQ..mirarrne”’ (Confuknríal del 6 al
187
"Se echa sobre Gisela quien nuidítmente 1c rompe la

camisa, quiere esos pedios que fanro la alocan, pechos
tiernos de bebe, queriéndole satisfacer una desviación edí-
pica. La loca no puede contenerse y rompe e! cierre cid
Llamar a Gisela pantalón, quiere señar plenamente al hombre en poten
hataclana cia, desvkgarlo cual matrona mañosa. Son torrentes de
i pasión, el auto erótico se bambolea al compás de las cade
ras de Gisela que se mueve corno si estuviera sobre las
tablas del cafe teatro" {Gonfiderii
brede 1991). ' T r T T T Í w :./■...... ......
“Gisela reina del porno... No se puede llamar dama o
señora a la gran meretriz dedicada a seducir o corromper
a jóvenes modelos con el cuerno de lanzarlos al estréllate»;
Decir que Gisela tii puede vender una imagen de benefactor» quien solo
va a hacer todo lo ha vivido a expensas del dinero sucio. Gisela no puede
posible por llevarse hablar de moral cuando todos saben que ella tiene una
a Guillermo cola más grande que nadie y que sus vicios y anormali
Dáviia a su cama dades sexuales son conocidos, como que practica el sado
masoquismo y el bestialisrno, pues le gustan los perros de
verdad” (Confidencial del 13 al 20 de setiembre de 1992)
Anexo 11 deí Escrito N " 23.
Mario Vargas Llosa obtuvo el premio Ortega y Gasset mediante la elabora

ción de un ensayo titulado “Nuevas inquisiciones”, en el cual trata a la prensa
sensacionalista de Inglaterra, sobre la cual comentó lo siguiente:
“El periodismo escandaloso, amarillo, es un perverso hijastro de la cultura

de la libertad. No se lo puede suprimir sin infringir a esta una herida
acaso mortal. Como el remedio sería peor que la enfermedad, hay que
soportarlo, como soportan ciertos tumores sus víctimas, porque saben
que si trataran de estirparlos podrían perder la vida”<36).
La ubicación del trabajo periodístico de la querellada respecto de Gisela Val-

cárcel en el campo de la prensa sensacionalista permite que se le considere como
una conducta socialmente adecuada al aceptar la sociedad peruana la existencia
de este medio de comunicación de masa, lo que a su vez determina que se trate
de un riesgo permitido que impide que se le impute objetivamente a Magaly
Medina la vulneración del honor de la querellante, que sostiene se afectó con los
programas de Magaly TV objeto de la querella, pues dicho trabajo periodístico
no llegó a conformar el riesgo jurídicamente desaprobado que permita encua
drarlo en el tipo penal de difamación.36
(36) VARGAS LLOSA, Mario. "Nuevas inquisiciones". En; E l País. Madrid, domingo S de noviembre de
1988. Disponible en: <http;//elpais.com /dÍado/L998/ll/08/opinion/910479607_850215.htrn;Í>.
188
CAPÍTULO II
AN ÁLISIS DOGMÁTICO-JURÍDICO
DEL DELITO DE INCUMPLIMIENTO
DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
El Perú no tiene su mayor problema -como la visión patrimoniaiista que
lamentablemente rige lo hace ver- en el tema económico. El Estado peruano
enfrenta su mayor reto, en la crisis de valores y de instituciones que hoy padece,
sin lugar a dudas, en uno de sus peores momentos.
Tal realidad ha generado, entre otras consecuencias, un dramático proceso
de pérdida de legitimidad del sistema jurídico; cada día menos personas creen
en el Derecho, en el juez, en el fiscal, en el abogado, en el auxiliar de justicia,
en la policía, en fin, en ios diversos operadores del Derecho.
A la luz de los resultados hasta el momento obtenidos y en los proyectados
se concluye que el esfuerzo por superar la crisis de credibilidad, acometido a nivel
de reforma legislativa, implementación de infraestructura {deficiente, por cierto)
y de cambio de operadores del Derecho, no logra el urgente proceso de trans
formación del sistema judicial (en sentido lato, no solo Poder Judicial y jueces).
Los acontecimientos que remecen hasta sus últimos cimientos al mundo
jurídico nacional, permiten determinar que la causa principal de crisis del sis
tema no es solo de leyes vetustas, de infraestructura insuficiente u operadores
del Derecho inmorales.
El problema principal del sistema jurídico es el de la no aplicación de las
instituciones que lo conforman; si el Derecho no cumple el rol que le toca en la
sociedad, básicamente se debe a que no se emplea adecuadamente.
Un ejemplo palpable del problema expuesto se tiene en el caso del trata
miento procesal del delito de incumplimiento de la obligación alimentaria, en
el que, salvo contadas excepciones, se observa un deficiente empleo de la dog
mática jurídica.
189
Dicho problema adquiere singular importancia si se considera que la estadís

tica criminal, la figura delictiva comentada, ocupa el primer lugar de realización.
El origen de la dificultad o equívoco que en esta materia se Índica tiene

como punto de partida el no ser consciente que el delito de omisión tiene una
diversa naturaleza jurídica, que el común y mayoritario delito de comisión; en
otras palabras, el no recordar que el trabajo procesal tratándose de una figura
delictiva de comisión forzosamente es distinto al desplegado frente a un ilícito
penal de omisión.
A partir del movimiento que significó la llamada escuela finalista, que lideró
brillantemente Hans Weizel, la teoría del delito se elaboró teniendo como clara
base cuatro modalidades de acción delictiva: el delito doloso de comisión, el delito
doloso de omisión, el delito culposo de comisión y el delito culposo de omisión.
Las cuatro formas de acción punible con sus propias características, que sig
nificaron, al ser captadas en el tipo penal, que la estructura típica en cada una
de ellas presente notables diferencias; así, el tipo penal de un delito de comisión,
es diverso al supuesto típico de un delito de omisión.
La correcta determinación del objeto del proceso y del trabajo judicial (qué
se debe probar, por ejemplo) depende de observar inicialmente si se tiene como
tema procesal un delito de comisión, omisión, doloso o culposo.
Como toca que se desarrolle en el análisis que se presenta el delito de incum

plimiento de la obligación alimentaria, me aboco inmediatamente a la acción
punible: omisión.
II. EL TIPO PENAL DEL DELITO DE OMISIÓN

Comentar el tipo penal de omisión lleva previamente a considerar la impor
tante distinción de delito de omisión propia y delito de omisión impropia (tam
bién llamado de comisión por omisión).
Las dos formas de acción punible omisa tiene en el tema de la tipicidad una
diferencia fundamental; como comenta el profesor chileno Juan Bustos Ramírez,
el delito de omisión propia (o solo de omisión) se caracteriza por estar expresa
mente recogido en uno de los tipos penales de la Parte Especial del Código Penal;
en cambio, el delito de omisión impropia no está descrito expresamente en un
tipo penal, sino que se le determina recurriendo, como lo califica el citado pro
fesor de la Universidad Autónoma de Barcelona, a un recurso interpretativo
que implica trabajar en principio con un tipo penal de acción comisiva, y con
190
Derecho Penal, Paite especial
la fórmula general de la figura omisiva, en el caso del Código Penal de 1991,

contemplada en el artículo 13(37>.
Como se ha indicado anteriormente al fijar el tema, la materia de este estu

dio es el delito de incumplimiento de la obligación alimentaria (cuyos aspectos
generales se comentan), el que por estar expresamente regulado en el artículo
149 del Código Penal vigente constituye una acción punible de omisión propia,
así que me referiré exclusivamente a esta última.
Los elementos específicos o particulares de la omisión propia son:
1. Situación típica generadora del deber de actuar

Hans Heinrich Jescheck, el maestro alemán, se refiere a este elemento
comentando que la situación típica es aquella circunstancia que permite deter
minar el deber de actuar que debe observar la persona<38).
La situación típica contiene la interrelación socialmente relevante a partir

de la cual se podrá determinar la acción que corresponderá verificar para saber
si el comportamiento del proceso encuadra o no en la fórmula típica.
Así, por ejemplo, en el caso del tipo penal del artículo 126 del Código Penal,
la situación típica consistente en el estado de peligro para la vida o la salud pro
vocado por el agente permitirá determinar el deber de acto que se buscará fijar
como cumplido o incumplido por el sujeto activo.
Como elemento delimitador del comentado, la doctrina elaboró la denomi

nada teoría del riesgo, por la cual la ubicación del deber de acto debe ser sope
sada con el hecho de si la exigencia de realización del comportamiento esperado
constituiría o no un riesgo para bienes jurídicos fundamentales del agente, y si
este último, por su conducción, estaba o no obligado a soportarlo.
Si, por ejemplo, en un siniestro un niño corre en peligro, por estar entre las
llamas, el orden jurídico no puede exigir un comportamiento heroico al ciuda
dano común, cuya omisión queda para el campo moral; en cambio, pese al riesgo
que implica la acción omitida de salvamento, la misma sí puede ser reclamada
a un bombero, quien legalmente tiene que soportar el riesgo.378
(37) B U ST O S RAM IRES, Ju an . M anual de Derecho Penal. Parte General. 3a edición, Ariel, Barcelona,
1989, p. 243.
(38) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 3a edición, Bosch, Barcelona,
1981, p. 848.
191
Como comenta el maestro Bustos, presencia de riesgo no tolerable por el

sujeto activo, de realizar el comportamiento omitido y esperado, configura un
caso de atipicidad, ya que se reitera que solo la acción comisiva del agente que
no implique riesgo para bienes jurídicos fundamentales, o que su condición exija
que se soporte el mismo, puede ser esperado y reclamado; consecuentemente,
este es el único idóneo para constituir la acción punible de omisión propia.
2. No realización de la acción objeto del deber

Enrique Bacigalupo, destacado profesor argentino, señala que este elemento
se ubica a través del cotejo del comportamiento del procesado y el deber de acto
generado por la situación de hecho (o típica)091.
Este elemento se podría considerar como la omisión propiamente dicha, ya
que su materialización supone la no comisión, la inactividad del agente frente
al deber de acto que produjo la situación típica.
Se verifica no con una inactividad absoluta, que implica una omisión gene
ral o total, sino con la no realización concretamente de la acción esperada.
Así, nuevamente en el ejemplo típico del artículo 126 del Código Penal,
la situación típica antes descrita genera el deber del acto consistente en pres
tar socorro al herido, por lo que la omisión se configura precisamente en la no
prestación del socorro.
Como elemento de singular importancia para merituar la circunstancia
típica comentada debe considerarse el hecho de que el agente haya o no puesto
su mayor esfuerzo para llevar a cabo la acción omitida.
Si una persona que no anda muy bien, pese a no salvar al ahogado, intentó
alcanzarlo hasta cierta distancia que la fuerza de la corriente marítima lo per
mitía, no incurre en omisión punible.
3- Capacidad individual de acción

Solamente puede considerarse como omisión punible aquella no realización
de la conducta esperada por parte de persona que en el caso concreto se encon
tró en condiciones de cumplir con el deber de acto.39
(39) BACIGALUPO, Enrique. M anual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1984, jp, 227.
192
Johannes Wessels, el profesor alemán de la Universidad de Munster, Ves-

falia, comentando este elemento sostiene que la omisión punible se verifica “si
existe la posibilidad física real de evitar el resultado”(40).
Agrega el autor alemán que “solo se exige jurídicamente lo que al destina
tario de la norma es posible física y realmente en la situación de peligro. Lo que
es objetivamente imposible, no se puede conceptualmente omitid4041’.
Wessels señala casos de criterio en los que no se da la capacidad física real
de cumplir el deber de acto: incapacidad total (desmayo, estar atado de manos,
etc.), el hecho de que el lugar donde se desarrolla la situación del peligro no esté
cerca de la ubicación del omitente, el que no se den los medios necesarios para
cumplir el deber del acto, el hecho de que no se tenga el conocimiento necesa
rio para usar los medios de salvamento que se tiene al alcance, el no tener capa
cidad individual para realizar una acción oportuna dirigida al mantenimiento
del bien jurídico'42’.
Este elemento es de vital importancia para la configuración de la omisión
punible, desde ya se señala como poco buscado (por no decir no ubicado) al
resolver los cuantiosos casos judiciales que presentan; así que como contribu
ción, y siguiendo a Jescheck, a continuación se consigna el método adecuado
para lograr la verificación del elemento típico comentado.
En primer lugar, el omitente debe conocer la situación típica, es decir, el
ámbito situacional en que se da el peligro de un bien jurídico y se genera el deber
de acto; en segundo lugar, deben concurrir los llamados presupuestos externos,
proximidad al lugar donde se desarrolla la situación típica, medios de auxilio
necesarios; en tercer lugar, deben concurrir las fuerzas propias, fuerza física, cono
cimiento técnicos, facultades intelectuales; y en cuarto lugar, que el omitente
se represente mentalmente la acción exigida como meta posible de la voluntad,
o en todo caso, que esté en condiciones de representársela de tener cuidado'43’.
4. El dolo de la omisión propia

Como se sabe, el dolo del delito de comisión supone la realización querida
del tipo y, por tanto, se estructura con dos elementos, el cognoscitivo (cono
cer la acción típica) y el volitivo (querer la realización de la acción descrita en
el tipo penal).
(40) W ESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte General. Depalm a, Buenos Aires, 1980, p. 213.
(41) ídem.
(42) ídem,
(43) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Ob. cit.
193
El hecho de que en la acción omisiva la situación típica que crea el peligro para
un bien jurídico sea independiente al agente lleva a que en el dolo de la omisión no
haya elemento volitivo, ya que no hay comportamiento querido de realizar, la volun
tad de omitir es indiferente para la tipificación del comportamiento del omitente.
Por ejemplo, en el caso del delito de indolencia culpable u omisión de auxi

lio previsto en el artículo 127 del Código Penal, el determinar si el agente tuvo
o no la voluntad de abonar o no prestar ayuda al herido no tiene relevancia para
la configuración del dolo.
En la acción omisiva, el dolo está compuesto por el elemento cognoscitivo,

específicamente, que el sujeto tenga conciencia de la situación típica, del deber
de acción y de la posibilidad física real de observar el comportamiento exigido.
Regresando al ejemplo tomado, el dolo de la omisión se verifica con el cono

cimiento del omitente, de la situación de peligro grave e inminente para la vida
o la salud, el deber de prestar auxilio inmediato o ciar aviso oportuno a la auto
ridad, y la capacidad física real de acción.
La razón de la construcción del dolo de la omisión, que ha llevado a que tam

bién se le llame cuasi dolo, la ubica Bustos en una cuestión de política criminal
dirigida a facilitar la probanza de esta modalidad de acción delictiva, evitando
la búsqueda de un proceso interno del agente, que no cuenta con una manifes
tación de voluntad exteriorizada que sirva como objeto de prueba<44).
III. EL TIPO PENAL DEL D ELITO DE INCUM PLIM IENTO DE LA

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
El artículo 149 del Código Penal vigente contempla el supuesto típico de
incumplimiento de la obligación alimentaria, por lo que el comentario tendrá
como base esta disposición.
1. El bien jurídico tutelado

El punto de partida del análisis típico radica en ubicar el objeto de tutela
penal, a efectos de observar el principio de lesividad o de protección de bienes
jurídicos, que contempla la Norma IV del Título Preliminar Principios Gene
rales del Código Penal.
Conforme al sistema legislativo empleando en la elaboración del Código

Penal, el Libro Segundo contiene la Parte Especial, los títulos son los que nominan4
(44) B U ST O S HAMÍRBZ, Juan. Ob. cit.
194
(ya no definen) el bien jurídico protegido por el universo típico que forman los
capítulos.
El Titulo III del Libro Segundo del Código Penal determinado a la Fami
lia como el bien jurídico tutelado por las figuras típicas que forman el capítulo
IV y, concretamente, por el supuesto típico de incumplimiento de la obligación
alimentaria (art. 149).
La definición del objeto jurídico familia demuestra la necesidad de recurrir
a otras ramas extrapenales (Constitución del Estado y Código Civil), así como
extrajurídicas (religión, sociología, etc.) para entender el significado de este bien
jurídico complejo que es la familia.
2. La norma jurídica subyacente

Desde la época de Binding se entendió que el tipo penal, en ese entonces
ley penal de forma genérica, diferente de la norma jurídica, tiene a esta última
como soporte o fundamento.
La norma jurídica en sus dos perspectivas, de dispositivos legales y pauta

de conducta, en el caso de la familia se ubica: en la primera perspectiva, en la
Constitución y en el Código Civil; y en la segunda, tratándose de una norma
preceptiva, el comportamiento general esperado será el de cumplimiento de los
deberes que fluyen del ámbito natural, social, jurídico, que es la familia.
3. El sujeto activo
El agente del delito es el sujeto de la obligación prestar alimentos.
Consecuentemente, la fijación del sujeto activo lleva a remitirse al artículo

474 del Código Civil, que indica quiénes son los sujetos de la obligación
alimentaria.
El caso del artículo 326 del Código Civil presenta un singular problema, al tener
que determinar si el incumplimiento del pago de la cuota de alimentos que toca a
la concubina está o no dentro del ámbito típico del artículo 149 del Código Penal.
Una interpretación teleológica destinada a ubicar la ratio legis de la situa
ción jurídica del concubinato a partir de la Constitución de 1980, de su ubi
cación como objeto pasivo del delito de parricidio (el artículo 107 del Código
Penal contempla la figura del concubicidio) y de la criminalización del incum
plimiento de la obligación alimentaria permite concluir que la omisión de pago
de la cuota de alimentos que prevé el citado artículo 326 sí constituye el delito
comentado y, por ende, el concubino puede ser activo del mismo.
195
4. El sujeto pasivo
Recurriendo al mismo método que para la fijación del sujeto activo, el paciente
del delito tiene que ser encontrado también, en el artículo 474 del Código Civil.
Igualmente, los criterios expuestos en el punto anterior permiten incorpo
rar al concubino (o concubina según el caso), como víctima del delito de omi
sión a la asistencia familiar.
5. La situación típica
El ámbito situacional de esta figura delictiva se da cuando se verifica la inte
rrelación de conflicto entre dos personas (en principio), vinculadas legalmente
con la obligación de asistencia familiar, de las cuales aún no está en condiciones
de satisfacer sus necesidades vitales, y la otra se encuentra en la posibilidad de
asumir la manutención de esta.
6. No realización de la acción objeto del deber

Se verifica con la no prestación de alimentos en la forma, cantidad y opor
tunas fijadas en la sentencia emanada del proceso civil de alimentos.
El deber de acto, que es la prestación de alimentos, inicialmente es exigido

en el ámbito del Derecho Civil, respetando el carácter secundario del Derecho
Penal y al persistirse en el incumplimiento de la obligación alimentaria se recu
rre a la vía penal como última ratio.
La omisión punible consiste en el incumplimiento de la obligación de pres

tar alimentos, pese al requerimiento judicial hecho por el juez civil, bajo apercibi
miento de expeditarse copias para ser remitidas al Ministerio Público, para el ejer
cicio de la acción penal por delito de incumplimiento de la obligación alimentaria.
7. Capacidad individual de acción

El elemento típico se da cuando se determina que el omitente no cumplió
con el deber de prestar alimentos, estando en capacidad física real de hacerlo.
8. Medios
La fórmula típica del artículo 149 contempla la figura básica del ilícito
comentado en el primer párrafo, pero en el segundo describe una modalidad cali
ficada agravada del incumplimiento de la obligación alimentaria, que se carac
teriza por los medios empleados para la no prestación de alimentos: la simula
ción de otra obligación alimentaria en concierto con otra persona; la renuncia
al trabajo; el abandono malicioso de la actividad laboral.
196
9. Resultado típico
El tipo básico de la omisión de asistencia familiar no señala resultado típico,
de allí que se consuma el delito con la no prestación de alimentos.
El tercer párrafo del artículo 149 considera una modalidad calificada agra
vada del incumplimiento de la obligación alimentaria, que se caracteriza por el
resultado producido, ya que a la omisión de la prestación de alimentos se agrega
como efecto delictivo o lesión grave o muerte del sujeto pasivo.
10. Dolo
Conforme lo expuesto en este punto, el dolo de la omisión alimentaria
abarca el conocimiento de una persona que no tiene la posibilidad de auto man
tenerse, el conocimiento del deber que se tiene de asistencia respecto del indi
gente y el conocimiento de la capacidad del agente para cumplir con su deber
de manutención.
IV A SPECTO S PROCESALES DEL D E LIT O DE IN CU M PLIM IEN TO

D E LA OBLIGACIÓ N ALIM ENTARIA
Dada la poca amplitud del trabajo, se limitará el desarrollo a cuatro aspec
tos procesales;
1. Agotamiento del requisito de procedibilidad

La también llamada condición objetiva de punibilidad del previo requeri
miento del cumplimiento de la obligación alimentaria supone que la preten
sión punitiva esté escoltada por copias de ios actuados judiciales del proceso
civil por alimentos.
En la práctica se observa que dichos actuados no reflejan la realidad del

proceso civil, ya que las copias que se presentan son las que fija exclusivamente
el actor, que obviamente (salvo marcadas excepciones) tiene un propósito espe
cífico en la causa, que lo lleva a no tener la vocación de presentar al fiscal penal
y, por ende, al juez, lo que acontece en el proceso.
Más allá de señalar que el comportamiento del actor supone una violación
del deber de veracidad que rige la conducta procesal de las partes, lo grave es
que el juez civil, mayoritariamente, piense que tal práctica es correcta y que está
limitado por la petición del demandante en cuanto a las copias a expeditar y el
aspecto del proceso de alimentos que reflejarán.
197
Quien provoca la intervención del fiscal es el juez civil, el mismo que tiene
el evidente deber de permitir conocer al primero los elementos de juicio que
establezcan o no la necesidad de ejercitar la pretensión punitiva del Estado.
2. La no procedencia del mandato de detención

Es innegable la necesidad de brindar la máxima protección a los alimentos,
creando los mecanismos que disuadan a ios obligados a su cabal cumplimiento.
Igualmente es forzoso reconocer que la detención de los procesados por el

delito comentado en la realidad es el único medio eficaz para alcanzar el pro
pósito antes señalado.
Sin embargo, el respeto por el Derecho y la convicción que la solución de los
problemas sociales no está en violarlo, sino en aplicarlo o, en todo caso, modi
ficarlo; obligan a examinar la validez de su medida.
Dos principios gobiernan el proceso penal: el de libertad y el de seguridad,
siendo ambos indispensables se trató de buscar un punto de equilibrio que con
siste en determinar en qué instituciones procesales prima el principio de liber
tad y en cuáles el principio de seguridad.
La solución se ubicó en el principio de legalidad, pues solo la ley fija la pre
ponderancia comentada.
Tratándose de la institución procesal de la detención, el principio de legalidad
que está consagrado en el artículo 2, inciso 20, parágrafo b, de la Constitución
del Estado, y en el artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004, determina
los casos de procedencia de privación de la libertad, antes de la pena, fijando los
requisitos de procedibilidad, necesariamente concurrentes.
Sometido el caso del delito de incumplimiento de la obligación alimentaria
a los requisitos de procedibilidad de la detención, de forma inmediata se advierte
la no procedencia de la detención al faltar el requisito de la cantidad de pena.
Lo sostenido no es enervado por lo dispuesto en el artículo 2, inciso 20,

parágrafo c de la Carta Política, pues la norma constitucional es una disposición
marco cuyo propósito es crear las condiciones legales para que de implemen-
tarse a través de ley procesal penal, el ilícito comentado conlleve la detención
del encausado.
3. El tema probatorio
En la mayoría de casos se observa un diminuto trabajo probatorio, tratándose
del delito comentado, ya que erróneamente se conceptúa que el hecho de que
198
sea una sentencia la que determine la obligación de alimentos, las necesidades

del alimentista, la capacidad del alimentante y la cuota de alimentos, configura
una licencia para ya no seguir desplegando actividad probatoria.
La respuesta está en el artículo 481 del Código Civil, que se convierte en

una excepción a la regla de la certeza que rige en la teoría de la prueba; la norma
legal citada expresamente declara que basta la probabilidad para fijar la capa
cidad económica del alimentante.
Tal excepción, explicable en el Derecho Civil por la función tuitiva de la

figura de los alimentos, no tiene cabida en el campo penal, donde la certeza es
el grado de conocimiento indispensable para fijar un hecho como relevante, al
emitir sentencia condenatoria, máxime si se tiene en cuenta que la capacidad
económica del alimentante es un elemento del tipo penal de incumplimiento
de la obligación alimentaria, capacidad individual de acción.
El tema de la prueba son todos los elementos del tipo penal del artículo 149
del Código Penal, correspondiendo al juez penal un deber de indagación más
profundo que el que tocó al juez civil.
4. Denom inación de la figura jurídica que se da cuando se termina un

proceso penal por el pago de la cuota de alimentos del procesado
Se sostuvo que se trataba de una libertad incondicional, lo cual resultó errado,
pues si se aprecia el artículo 201 del Código de 1940 se verá que esta procedía
frente a la evidencia de inocencia del inculpado lograda a nivel de instrucción,
lo cual no acontece en el caso comentado, ya que la no prestación de alimentos
queda demostrada con el posterior pago de las cuotas devengadas. .
Habiéndose acreditado la omisión del deber de acto y la vulneración del

bien jurídico, mal se puede invocar un mecanismo que tiene como presupuesto
la inocencia demostrada.
Se habló alternativamente de un auto de sobreseimiento, con lo cual no

se solucionó el problema, ya que de lo que se trata no es de saber qué clase de
resolución judicial contiene la decisión de terminar la causa, sino qué figura jurí
dica permite hacer cesar el ejercicio de la función punitiva.
Examinado el punto a la luz de la doctrina, de lo que se trata es de una

excusa absolutoria supralegal o de un caso de exclusión de la punibilidad.
Existen ciertas situaciones en las que si bien el hecho es delito y, en principio,

hace merecedor de pena a su hechor, por razones de política criminal el Estado
renuncia al ejercicio del ius punimdt o función punitiva, ya que no le resulta útil
la imposición de la acción.
199
La regulación de la familia, en el ámbito jurídico, se rige por el principio

de subsidiariedad, por el que en un primer momento la solución de los conflic
tos familiares se deja a su autorregulación, respetando su ámbito natural; solo
en casos específicos interviene el derecho, y excepcionales, el Derecho Penal.
Así, por ejemplo, la excusa absolutoria legal del artículo 208 del Código
Penal; aquí el Estado renuncia a la función punitiva pese a la vulneración del bien
jurídico patrimonio, a fin de salvaguardar uno de mayor jerarquía, la familia.
Lo mismo acontece en el delito de incumplimiento de la obligación alimen

taria, pues si el Estado decidió recurrir a intervenir excepcionalmente, a efectos
de asegurar el pago de la cuota de alimentos, cumplida esta, carece de propó
sito aplicar la reacción penal a una familia, ya deteriorada, máxime si la pro
longación o duración de las relaciones familiares reclama un esfuerzo máximo
de preservación.
La excusa absolutoria supralegal se ubica trabajando con el artículo 208 del

Código Penal y con su norma III del Título Preliminar, Principios generales, vía
la analogía in bonampartem, permitida en el ámbito penal.
V CONCLUSIÓN
Si el trabajo ha permitido alcanzar una idea general de lo que se debe tra
tar al enfrentar un caso judicial del delito de omisión familiar, y si ha provocado
una reflexión en el operador del Derecho sobre cómo viene aplicando el Derecho
para la solución del conflicto penal de los alimentos, el esfuerzo ha sido total
mente retribuido.
200
CAPÍTULO III
LA INTIMIDAD COMO O BJETO
DE TUTELA PENAL
Actualmente, a través de los medios de comunicación social se conocen casos

penales en los cuales la sociedad espera que los jueces determinen si configura
delito contra la intimidad, el que mediante la prensa se difundan imágenes en
las que distintas personas aparecen realizando actos de corrupción, prostitución
clandestina, consumo de drogas, etc.
La definición que la colectividad requiere de los magistrados exige, en el
caso del Derecho Penal, determinar el ámbito de protección del bien jurídico
intimidad; solamente estableciendo el alcance de la intimidad como objeto de
protección penal se podrá señalar si esta resulta lesionada en los casos judiciales
que hoy concitan de forma singular el interés público.
El Derecho Penal no define los bienes jurídicos, solamente los fija, por lo que
el significado de intimidad como objeto de tutela penal se tiene que alcanzar a
través del examen dogmático jurídico de las normas que constituyen la base de
los tipos penales de los artículos 154 a 157 del Código de 1991-
Así como el bien jurídico patrimonio es entendido como una esfera de domi
nio en la cual el titular tiene poder de disposición y de custodia sobre las cosas,
el objeto jurídico intimidad igualmente es definido como la esfera de la existen
cia que la persona reserva para sí misma, libre de intromisiones tanto de par
ticulares como del Estado'45!
La vida privada engloba todas aquellas manifestaciones que están apartadas
de la proyección pública del individuo, del papel que cada cual está llamado a
representar en la sociedad, en virtud del cual se nos imponen ciertos contactos
o relaciones con terceros. Mientras que en la vida social se tienen que sopor
tar ciertas imposiciones, en la esfera privada existe la posibilidad de regirse por
(45) MORALES G O D O , Juan, Derecho a la intimidad. Palestra, Lima, 2002, p. 59.
201
los propios deseos de la persona; la intimidad es el marco dentro del cual el ser
humano se puede desarrollar libremente sin ser observado por terceros(4tí).
Modernamente, se define a la intimidad como el poder concedido a la per
sona sobre el conjunto de actividades que forman un círculo íntimo, personal y
familiar, que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle
una publicidad que no desee el interesado46(47).
El bien jurídico intim idad protege a aquellas actividades del ser humano
que tengan las siguientes características:
- Que sean indispensables para la realización de la persona.
- Que la persona tenga el poder de impedir que sean objeto de conoci
miento por terceros, la sociedad y el Estado.
La posición expuesta respecto al contenido del bien jurídico intimidad per
mite excluir de su ámbito a las actividades ilícitas como la corrupción, la pros
titución clandestina o el consumo de drogas que, por su naturaleza de delito o
de ilícitos administrativos no pueden ser objeto de protección penal.
Las actividades ilícitas, se trate de delitos o de otro tipo de injustos, no pue

den encontrarse dentro del ámbito de protección del bien jurídico intimidad al
no presentar ninguna de las dos características que, como ya se estableció, fijan
los aspectos de la vida del ser humano que integran la intimidad.
Los actos ilícitos no contribuyen a la realización de la persona, esta se desa
rrolla respetando su naturaleza individual y social.
Ninguna concepción individualista o pragmática del ser humano permitiría

fundamentar que los hechos ilícitos permiten su realización, pues ello significa
ría desconocer que el hombre requiere para existir de la sociedad. La protección
penal de la intimidad no otorga a la persona poder para impedir que la sociedad
y el Estado conozcan las actividades ilícitas que realiza.
Los actos de corrupción, por ser delitos, y los actos de prostitución clandes
tina o de consumo de drogas, por ser injustos administrativos, no se encuentran
dentro del ámbito de protección del bien jurídico intimidad, como no lo están
ninguna de las acciones ilícitas que pueda realizar una persona.
(46) CA BEZ U ELO S AREN A S, Ana Laura. Derecho a la intim idad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998,
p. 40.
(47) HERRERO T EJED O R , Fernando. L a intimidad como derechofundamental. I a edición, Coiex, Madrid,
1998, p. 25.
202
CAPÍTULO IV
AN ÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO AL
SECRETO E INVIOLABILIDAD DE LAS
COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS
Artículo 2, inciso 10 de la Constitución de 1993
I. INTRODUCCIÓN
El régimen político que gobernó el país en la década de los noventa generó
consecuencias positivas y negativas cuyo balance, por cierto, no es objeto de este
artículo; solamente realizaré algunos análisis a partir de dos hechos puntuales
que aquellas generaron: a) analizaré procesal y constitucionalmente el derecho al
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones particulares o privadas a partir de
la aparición pública de los tristemente célebres “vladivideos” y, posteriormente,
un análisis a partir del caso del exministro Rómulo León Alegría y del abogado
Alberto Químper Herrera; y b) realizaré un análisis jurídico de la existencia de
un “mercado de interceptaciones” a las comunicaciones privadas que provoca,
con peligrosa frecuencia, diversos problemas políticos, mediáticos y penales, y
que han tenido su pico en con el destape del caso Business Track (BTR).
Los mencionados fenómenos han llevado a que en la sociedad se generen
dos posiciones:
a La primera, que defiende el empleo de las comunicaciones particulares

obtenidas ilícitamente, justificándola en la necesidad que se conozca,
por ejemplo, la corrupción que se comete en la Administración Pública,
la moral de los políticos e, incluso, asuntos que satisfacen ya no el inte
rés público, sino la curiosidad (o la morbosidad) social.
® La segunda reclama el respeto a la intimidad y al secreto e inviolabi

lidad de las comunicaciones privadas, exigiendo sanciones penales que
incluso se extiendan a los medios de prensa que las difunden.
203
Es en este estado de la sociedad peruana que se realizó el examen dogmá

tico constitucional y procesal del artículo 2, inciso 10 de la Constitución, a fin de
establecer el nivel de protección que en la actualidad el sistema jurídico garan
tiza al derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y los documen
tos privados.
II. EL DERECHO AL SECRETO E IN VIO LA BILID A D DE LAS COM U

NICACION ES Y D O CU M EN TO S PRIVADOS E N LA C O N ST IT U
C IÓ N Y E N LAS NORM AS IN TE R N A C IO N A LES SO BR E D ER E
CHOS HUMANOS
La Constitución de 1993 establece:
“2. Toda persona tiene derecho:
(...)
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documen

tos públicos.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pue
den ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por manda
miento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda
secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no
tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos
están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente,
de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no
pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 12, el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 17, la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos artículo 11 incisos 2 y 3 igualmente,
si bien no como el mismo detalle, garantizan el derecho al secreto y a la invio
labilidad de las comunicaciones y documentos privados.I.
III. EL DERECHO AL SECRETO E IN VIO LA BILID A D D E LAS COM U

N ICA CIO N ES Y D O C U M EN TO S PRIVADOS EN LA JU R IS P R U
DEN CIA DEL T R IB U N A L CO N STITU C IO N A L
En la STC del 29 de enero del 2003, caso Rodolfo Berrospi Álvarez, la Sala
Primera del Tribunal Constitucional, en el fundamento 3 se refiere al derecho
204
reconocido en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución, como la prohibi

ción de que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados, o
que acceda a su conocimiento quien no esté autorizado. Se afirma que el derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia
erga omnes, es decir, garantiza su no penetración o conocimiento por terceros, se
trate de órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación'485.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional en la sentencia comentada señala

que el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
comprende a la comunicación misma, sea cual fuese su contenido, pertenezca o
no al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado'495.
En la STC del 18 de agosto del 2004, caso Rafael Francisco García Men
doza, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, fundamento 22, enfatiza que
la vulneración de la reserva de las comunicaciones y la garantía de judiciaíidad,
convierte en inválidas las comunicaciones o documentos particulares obtenidos
por terceros, pues no tienen efecto legal; precisa que se trata de garantizar que
ios medios de prueba ilícitamente obtenidos no desnaturalicen los derechos de
la persona y menos produzcan perjuicios005.
En la STC del 8 de marzo del 2005 el Pleno del Tribunal Constitucional,

caso Víctor Alfredo Polay Campos, en el fundamento 24 recuerda que el artículo
2, inciso 10 de la Constitución protege que todo tipo de comunicaciones entre
las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo; fija
como base del secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados al derecho fundamental a la vida privada, el mismo que permite garan
tizar que la comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica,
correo -clásico o electrónico- o nota entre particulares no pueda ser objeto de
conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso015.
En el fundamento 25 de la misma sentencia, el Tribunal Constitucional afirma
que, como todo derecho fundamental, tiene límites, que pueden ser explícitos e
implícitos; en este caso, la existencia de una autorización judicial aplicando los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad025.
En la STC del 28 de setiembre del 2009, caso Victoria Elva Contreras Sia-
den, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, fundamentos 28 y 29, señala4895012
(48) SALA PRIMERA D EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL D EL PERÚ. Exp. N ° 028Ó3-2002-AA/TC.

(49) ídem,
(50) SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N ° 01058-2004-AA/TC
(51) PLEN O D EL T R IB U N A L CO N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 00774-2005-PHC/TC.
(52) ídem.
205
que resulta inconstitucional limitaciones bajo determinados contextos o circuns

tancias irrazonables o desnaturalizadoras del contenido esencial de la garantía
de la inviolabilidad de las comunicaciones; reiterando que toda persona tiene
derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente
protegidos, así como que las mismas y los instrumentos que las contienen no
pueden ser abiertas, incautadas, interceptadas, o intervenidas, sino por mandato
motivado del juez y con las garantías previstas en la ley, puntualizando que los
documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente
señalados, no tienen efecto legal(53)54.
En la STC del 27 de octubre 2010, caso Alberto Químper Herrera, el Pleno

del Tribunal Constitucional ante la denuncia de utilización de prueba ilícita exa
mina el ámbito de la interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas,
basándose en la sentencia del 6 de julio del 2009 que dictó la Corte Interame
ricana de Derechos Humanos en el caso Escher y otros vs. Brasil(54>.
En el fundamento 18 de la mencionada sentencia se fija, conforme a la Corte
IDH, como fundamento del secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones
y documentos privados, el derecho a la vida privada, recogido, a su vez, en el
artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Precisa el
Tribunal que se protegen “las conversaciones realizadas a través de las líneas
telefónicas instaladas en residencias particulares o en oficinas, sea su contenido
relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad
profesional que desarrolla'’05'1.
Siempre sobre la base de la sentencia del caso Escher y otros vs. Brasil, el TC
determina que el derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefóni
cas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las
operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación
y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo: destino de
las llamadas que salen, el origen de las que ingresan, la identidad de los inter
locutores, la frecuencia, hora y la duración de las llamadas.
En el fundamento 19 de la misma sentencia se precisa que, como todo dere

cho fundamental, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicacio
nes no es un derecho absoluto, sino que puede ser restringido “siempre que las
injerencias no sean abusivas o arbitrarias, esto es, que tales injerencias deben
encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y ser idóneas, necesarias
(53) SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL D EL PERÚ. Exp. N ° 03901 -2007-PA/TC.
(54) PLEN O DEL TRIB U N A L CO N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 00065-2010-PH C/TC.
(55) ídem.
206
y proporcionales en una sociedad democrática”. Es necesario que en la ley se

regulen los motivos, los procedimientos, los presupuestos para su autorización,
la autoridad competente para solicitarla, ordenarla, llevarla a cabo.
El TC parece diferenciar el derecho a la intimidad del derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones, lo que sería coherente con su declaración
que se protege todo tipo de comunicación, no solo las que integran el ámbito
de la vida privada, pues en el mismo fundamento 19 refiere que las limitacio
nes al derecho a la intimidad pueden ser semejantes en el caso del “derecho al
secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones”.
En la STC del 19 de julio del 2011, caso Angélica María Huamaní Vargas,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en el fundamento 13, se pronun
cia sobre la aplicación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comu
nicaciones en el caso de correos electrónicos, comunicaciones personales, alma
cenados o registrados en los servidores del empleador; precisa que la existencia
de la relación laboral no justifica vulnerar el derecho respecto a comunicaciones
de carácter personalísimo°V
IV EL DERECHO AL SECRETO E INVIO LABILIDAD DE LAS COMU

NICACIONES Y D O CU M EN TO S PRIVADOS
Juan Montero Aroca critica la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos y la jurisprudencia española que reconducen la intervención de
las comunicaciones telefónicas como una violación a la vida privada, llevando a
que la jurisprudencia española no haya podido terminar de diferenciar la inti
midad y el secreto de las comunicac¡ones56(57)58.
La STC 114/1984 del 29 de noviembre resulta una excepción, pues en ella
se señala que el concepto de secreto tiene un carácter forttial ya que se protege
el secreto y la inviolabilidad de la comunicación, sea cual fuese el contenido, sin
la necesidad que integre el ámbito de la intimidad0*’.
La STS del 15 de julio de 1993 constituye otra excepción. Si bien reconoce
la estrecha vinculación entre el derecho a la intimidad y el derecho al secreto e
(56) SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL l>KKÚ. Uxp. N ° 04224-2009-PA/TC.
(57) M O N TER O ARO CA, Juan. L a intervención deJaslcmunicékiones teltfómcás en el proceso penal. Tírant
lo Blandí, Valencia, 1999, pp. 42 y 43. ■ v \. : ••/•: T v C d ■. ' •• v d v / ’.
(58) Ibídem, pp. 43-45. ‘ :VdúV:.-.2'V : d d d ■ d d "'
inviolabilidad de las comunicaciones, se precisa que no deben confundirse ya que

si bien toda comunicación es secreta y solamente algunas íntimas o privadas(5S>).
El derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones tiene como fun

damento la dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de la personalidad.
La comunicación con los demás vincula el libre desarrollo de la personali
dad con la naturaleza social del ser humano; la comunicación con los demás es
un bien necesario a la persona cuya naturaleza es social, lo que hace necesario
que exprese a otros sus sentimientos, ideas, posiciones, etc.59(6o).
La Constitución de 1993 diferencia los derechos a la intimidad y al secreto e

inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, conforme se apre
cia en los incisos 7 y 10 del artículo 2; de allí que resulte correcto afirmar que
para la Ley Fundamental todas las comunicaciones y documentos privados son
secretos e inviolables, siendo, por el carácter formal del derecho, irrelevante el
contenido. Es por eso que no puede ser su fundamento el derecho a la intimidad,
pues el secreto y la inviolabilidad alcanza también a comunicaciones y docu
mentos privados cuyo contenido no forma parte de la esfera de la intimidad(6l).
Si bien el Tribunal Constitucional, siguiendo la posición de la Corte In
teramericana de Derechos Humanos, señala que el derecho a la vida privada es
el que protege el secreto de las comunicaciones, en la segunda parte del fun
damento 18 de la sentencia del caso Alberto Químper Herrera señala que “el
derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefónicas independien
temente de su contenido”, expresión que igualmente aparece en la Senten
cia del 6 de julio del 2009 que la Corte IDH dictó en el caso Escher y otros vs.
Brasil, fundamento 114; “el artículo 11 se aplica alas conversaciones telefóni
cas independientem ente de su contenido”.
Al reconocerse el carácter formal del derecho al secreto e inviolabilidad de

las comunicaciones y documentos privados, esto es, que la protección se brinda
sin considerar el contenido, más allá de que una comunicación se encuentra
dentro del ámbito del derecho a la intimidad, este no puede ser el fundamento
del primero, pues, como ya se dijo, la Constitución garantiza que los terceros
no puedan conocer las comunicaciones y documentos privados de una persona,
independientemente de su contenido.
(59) Ibsdem, p. 48.

(60) NO YA FERREIRO, María Lourdes. L a intervención de comunicaciones orales directas en el proceso penal.
Tirata lo Blandí, Valencia, 2000, pp. 53 y 54.
(61) SA N M A R TÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. L a intervención de las
comunicaciones telefónicas en el ordenamiento peruano. Grijley, Lima, 2012, p. 129-
208
El carácter formal del secreto e Inviolabilidad de las comunicaciones y docu

mentos privados, esto es, su independencia del contenido, impide que el dere
cho a la intimidad sea el fundamento y exige reconocer la autonomía del dere
cho analizado.
La jurisprudencia tiene pendiente la tarea de pulir la posición asumida reco
nociendo la incoherencia que genera señalar como fundamento del secreto y la
inviolabilidad del mismo al derecho a la intimidad. Deberá aceptar el carácter
formal del primero, esto es, que opere sin considerar el contenido de la comu
nicación o el documento privado.
El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
a la libertad del ser humano; incluso, si bien dentro de la libertad de expresión
se trata solamente a la libertad de información y la libertad de opinión, opino
que se puede considerar dentro de ella un atributo fundamental de la persona
y su naturaleza social, la libertad de comunicación.
El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados se le reconoce no solamente a la persona individual (natural), sino tam
bién a la colectiva (jurídica), incluso con mayor facilidad cuando se reconoce su
autonomía respecto de derechos como la intimidad y el honor, en los que sí cabría
debate sobre si corresponde considerar a las personas colectivas como titulares.
En cuanto al alcance del derecho, doctrina y jurisprudencia, coinciden en
que la protección constitucional abarca a la comunicación y todo su proceso.
Y LA L IM IT A C IÓ N D E L D E R E C H O A L S E C R E T O E IN V IO L A B I
L I D A D D E L A S C O M U N IC A C I O N E S Y D O C U M E N T O S P R IV A D O S
Conforme a la Constitución, las comunicaciones, telecomunicaciones, o sus

instrumentos, solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandato motivado del juez, observando las garantías establecidas en la ley.
En la STC del 27 de octubre del 2010, el citado caso Alberto Quimper

Herrera, el Tribunal Constitucional al reconocer que el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, como todo otro
derecho fundamental, no es absoluto, admite injerencias legales, siempre que se
cumplan con ciertas exigencias, las que determina teniendo siempre como base
en este tema la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del
caso Escher y otros vs. Brasil.
El TC desarrolla exigencias o características que deben presentar las inje
rencias a las comunicaciones y ios documentos privados: a) que ios casos de
209
injerencias estén previstos en la ley; b) que la finalidad de las injerencias sea

legítima; y c) que las injerencias sean idóneas, necesarias y proporcionales en
una sociedad democrática.
La CIDH pone más atención en las exigencias que debe cumplir la ley que
regula los casos en los que se puede levantar el secreto y la inviolabilidad de
las comunicaciones: a) la injerencia debe estar fundada en ley; b) la regulación
legal debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia; así
debe señalar las circunstancias en que procede la injerencia, las personas auto
rizadas para solicitarla, ordenarla y llevarla a cabo; el procedimiento a seguir y
otros aspectos.
El artículo 2, inciso 10 de la Norma Fundamental solamente admite un

límite al derecho examinado, la intervención judicial, es la única que justifica el
levantamiento del secreto y e inviolabilidad de las comunicaciones y documen
tos privados, por lo que corresponde examinar sus requisitos constitucionales y
de legislación ordinaria.
Es importante comentar los casos de conocimiento de las comunicaciones y

los documentos privados por consentimiento de uno de los sujetos, en las comu
nicaciones, o el titular, tratándose de documentos privados; en estos supuestos
no se necesita autorización judicial para la intervención por el tercero.
El ex presidente del Poder Judicial, César San Martín Castro, en su obra,

comenta cómo en la justicia de los Estados Unidos, en los casos On Lee v. USA
y Rathbun v. USA, se reconoce que la intervención de comunicaciones con el
consentimiento de uno de los participantes le da validez y eficacia jurídica, a
pesar de la no existencia de autorización judicial; en López v. USA se legitimó
la aplicación de la teoría de la auto ingerencia o bugging, quien participa en una
comunicación asume el riesgo que la otra parte divulgue el contenido, de allí
que sea legal que uno de los intervinientes la grabe y la utilice como prueba de
cargo, línea que, como indica el autor nacional, ha sido seguida en Argentina, en
ios casos Hidalgo, Macri y Raña, en donde la Corte Suprema de ese país admi
tió como pruebas las grabaciones ocultas de comunicaciones efectuadas por los
denunciantes y los periodistas*62'.
San Martín ubica dentro de estos supuestos ios distintos casos en los que en
el Perú fueron admitidos los "vladivideos” como prueba en los procesos pena
les, sin embargo, considero que el fundamento fue otro, el que su contenido no
estaba protegido por el ámbito del derecho a la intimidad*63'.
(62) Ibídem, p. 132.

(63) ídem.
210
Es evidente que ei contenido de los “vladivideos” no forma parte del ámbito

del derecho a la intimidad; el carácter delictivo, de interés público, de moral
pública, entre otros, no permiten que la persona se oponga al conocimiento de
la sociedad. Antes bien, el análisis debe realizarse sobre esta práctica judicial va
por otro lado: el tipo de documento de los videos, público o privado, su pose
sión lícita o ilícita (requisito de eficacia probatoria de la prueba documental), la
oportunidad e intensidad su difusión con relación a la garantía procesal consti
tucional de la imparcialidad judicial.
V I. L O S R E Q U I S I T O S D E J U S T I F I C A C I Ó N P A R A A F E C T A R E L D E R E
C H O A L SECRETO Y A LA IN VIO LA BILID A D DE LAS CO M U N I
CACIONES Y D O C U M E N T O S P R IV A D O S
Se distinguen dos tipos de requisitos que deben observarse para justificar la
afectación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y ios
documentos privados, constitucionales y ordinarios cuyo cumplimiento permitirá
que las comunicaciones o documentos sean utilizados como actos de investigación
en la instrucción o investigación preparatoria, y actos probatorios en el juicio oral(64>.
Es importante diferenciar los requisitos de relevancia constitucional y los
de legalidad ordinaria, porque su incumplimiento produce diferentes efectos,
puesto que los requisitos constitucionales permiten que las intervenciones a
las comunicaciones y ios documentos privados sean utilizadas como fuentes de
prueba y medios de investigación; y los requisitos de legalidad ordinaria como
pruebas en el juicio oral y en la sentencia64(65)6.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en la citada STC del 18 de
agosto del 2004, caso Rafael Francisco García Mendoza, establece el efecto que
genera la violación de los requisitos constitucionales, las comunicaciones o docu
mentos particulares obtenidos por terceros no tienen efecto legal, por constituir
de prueba ilícitamente obtenidaÍÉ6).
1. Presupuestos constitucionales de la intervención de las comunicaciones

y los docum entos privados
1.1. Exclusividad jurisdiccional
Conforme al texto constitucional, la intervención de las comunicaciones y
los documentos privados solamente puede ser consecuencia de una decisión del
(64) M O NTERO AROCA, Juan. Ob. dt., p. 80 y ss. En este sentido también SAN MARTÍN CASTRO,
César. Ob. d t., p. 135.
(65) CLIMENT DURAN, Carlos. La-jtruebapenal. 2a edición, Tomo II, Tirant loBlanch, Valencia, 2005, p. 1592.
(66) SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N ° 1058-2004-AA/TC, £ j. 22.
211
juez; queda en consecuencia excluida la posibilidad que el Ministerio Público, la

Policía Nacional del Perú, las Fuerzas Armadas, el Poder Ejecutivo en general,
y menos los particulares, puedan, sin autorización judicial, interceptar comuni
caciones o documentos privados.
El artículo 2, inciso 10 de la Constitución otorga fundamento constitucio

nal a este presupuesto. Expresamente, exige que solamente por “mandamiento
motivado del juez” se pueda realizar la intervención de las comunicaciones o
documentos privados.
El Código Procesal Penal, al regular las medidas de búsqueda de pruebas y

restricción de derechos, consagra la exigencia constitucional de que exclusivamente
el juez puede autorizar la intervención de comunicaciones y documentos privados.
Es importante precisar que la exclusividad jurisdiccional significa que el juez

es el único que limita el derecho constitucional, por tanto la autorización y la
ejecución deben darse dentro del ejercicio de la fundón jurisdiccional.
La autorización judicial se dará dentro de un procedimiento efectuado en la

investigación preliminar o preparatoria de búsqueda de fuentes de prueba con
restricción de derechos, regulado en el Libro Segundo: “Actividad Procesal”,
Sección II: “La prueba”, Título III: "La búsqueda de pruebas y restricción de
derechos” del Código Procesal Penal del 2004, así como en la legislación com
plementaria, Leyes N °s 27379 y 27697, también aplicables a los casos todavía
regulados por el Código de Procedimientos Penales de 1940.
El hecho es que en el nuevo modelo procesal penal la realización de la inves

tigación del delito corresponde al Ministerio Público (incluso con base consti
tucional, artículo 159, inciso y, por tanto, como dice San Martín<67), el juez no
puede realizar un control directo de la ejecución de la autorización. Ello no
puede, por otro lado, significar, como se reitera, desconocer la misión del juez
de tutela de asegurar que la ejecución de la medida de búsqueda de fuentes de
prueba no viole derechos fundamentales.
1.2. Auto m otivado del juez
El artículo 2, inciso 10, de la Constitución establece el requisito del “man

damiento motivado del juez”.
Dado el objeto de la resolución judicial, esta tiene que ser un auto(6s).678
(67) SA N M A RTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 136.

(68) M O N TERO AROCA, Juan . Ob. cit., p. 116 y ss. También, SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob.
cit., p. 136 y ss.
212
En este requisito constitucional, el tema central es la motivación que debe

contener el auto que levanta el secreto de las comunicaciones o los documen
tos privados.
La motivación no es un requisito de forma. Me parece claro que, para ser
exigido constitucionalmente, es una garantía procesal constitucional “necesa
ria para poder sacrificar un derecho fundamental”*®1; el auto debe contener las
razones jurídicas del juez para justificar levantar la prohibición de inviolabilidad
de las comunicaciones y documentos privados.
El tipo de motivación no aparece en el texto constitucional, por lo que exige
un desarrollo legislativo y jurisprudencial.
La resolución judicial que autoriza la intervención de comunicaciones ha
de establecer los fundamentos fácticos; el juicio de probabilidad del delito, la
intervención del autor y el empleo de un medio de comunicación cuyo conoci
miento del contenido será útil para la investigación y los fundamentos jurídicos;
el juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad que motivan la deci
sión de levantamiento del secreto de las comunicaciones o de la documentación
privada, debiendo hacerse expresa referencia al tipo de medio de comunicación
o de documentación privada que se va a controlar, la persona investigada o el
tercero afectado, el hecho delictivo investigado, el plazo del control y respetar
otros requisitos que establezca la ley procesal™.
En este requisito constitucional se trabaja solo con la fundamentación fáctica
y especialmente sobre la base probatoria que justifica la autorización judicial de
control de las comunicaciones y documentos privados, los otros elementos que
corresponden más a la fundamentación jurídica se tratan aparte.
El artículo 203 del Código del 2004 (CPP) de forma general establece que
las medidas de búsqueda de fuentes de prueba que impliquen afectación de dere
chos, como las de control de comunicaciones y documentos privados, intercepta
ción e incautación postal, intervención de comunicaciones y telecomunicaciones,
incautación de documentos privados; exigen que el juez haya verificado la exis
tencia de suficientes elementos de convicción y la proporcionalidad de la medida.
En el caso de la interceptación e incautación postal se señala que su objeto
pueden ser cartas, pliegos, valores, telegramas u otras comunicaciones simila
res dirigidas al imputado o remitidas por él, incluso empleando simulación de
personas; en este supuesto se requieren especiales circunstancias que permitan6970
(69) M O N TER O AROCA, Juan . Ob. cit., p. 131.

(70) C LIM EN T D U RÁ N , Carlos. Ob. cit., p. 1644.
213
presumir que el tercero que figura como remitente o destinatario es simulado,

pues en realidad se trataría del imputado (artículo 226, inciso 1 del CPP).
En el caso de la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones hay
una mayor exigencia respecto de la motivación, se exige que el juez haya veri
ficado suficientes elementos de convicción de la comisión de un delito sancio
nado con pena superior a los 4 años de privación de la libertad y la necesidad
de la medida para continuar la investigación (artículo 230, inciso 1 del CPP).
Si la medida comprenderá las comunicaciones de personas no investigadas, el

juez debe verificar la concurrencia de datos objetivos determinados que le permi
ten establecer como probable que reciben o tramitan por cuenta del investigado
comunicaciones vinculadas con el delito o la intervención del investigado, esto
es, con el objeto de la investigación, o que el investigado utiliza las comunica
ciones de los terceros afectados con la medida (artículo 230, inciso 2 del CPP).
En el caso de la incautación de documentos privados se señala que los ele

mentos de convicción deben permitir al juez establecer la utilidad para la investi
gación, de los documentos privados, libros, comprobantes, documentos contables
hallados en poder del investigado o intervenido en el lugar objeto de inspección
o allanamiento (artículos 232 y 234 del CPP).
Montero Aroca afirma que en cuanto a los indicios que sirven para esta
blecer el juicio de probabilidad de hechos o circunstancias importantes para el
objeto de la investigación, pues en este caso el juez verifica utilidad, por ejem
plo, los exigidos para la incautación de documentos privados; y los indicios que
permiten al juez alcanzar un juicio de probabilidad del delito o la intervención
del investigado que se exigen para la interceptación de comunicaciones*711.
San Martín Castro explica que la fundamentación fáctica del auto corres
ponde a los hechos respecto de los que deben existir indicios, el juez debe esta
blecer circunstancias concretas que permitan sospechar, mejor dicho, formular
un juicio de probabilidad, que mediante el teléfono cuya intervención se solicita,
en caso de comunicaciones por esa vía, se efectuatán llamadas vinculadas con el
delito investigado, útiles para el objeto de la investigación*721.
Advierte el ptocesalísta nacional, coincidiendo con la postura asumida en

este punto, que la clave es el juicio de probabilidad, la causa probable de la juris
prudencia de los Estados Unidos, una probabilidad razonada, fundada objetiva
mente, que a través de la comunicación interceptada se obtendrá información712
(71) M O N TERO AROCA, Juan, Ob. cít., pp. 147 y 148.

(72) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cít., p. 137.
214
útil para descubrir el delito objeto de la investigación, la medida puede alcanzar,

por ejemplo, a terceros, siempre que el juicio de probabilidad permita establecer
que el investigado utiliza el medio de comunicación que se ordena controlad73*.
El juicio fáctico del auto motivado se forma con la concurrencia de indicios
suficientes que hacen posible que una persona esté implicada en la comisión de
un delito y que a través de la intervención de las comunicaciones es probable
que se pueden obtener fuentes de prueba sobre el delito y los intervinientes*74*.
El auto de control de las comunicaciones debe basarse en una concurrencia

de indicios que permiten establecer como posible, la sospecha razonada, que el
investigado a intervenido en el delito objeto de investigación.
Con la exigencia de los indicios se excluye la pesquisa, la intervención basada
en sospechas y las meras afirmaciones policiales05*.
Advierte Climent Duran, gran maestro de la teoría de la prueba, que la

determinación de los indicios cuya concurrencia habilita al juez a levantar el
secreto de las comunicaciones “exige aplicar un cierto grado de atención para
impedir abusos o arbitrariedades”, incluso comenta cómo el propio Tribunal
Supremo español reconoce que no es un tema pacífico*76*.
Se pueden fijar las siguientes características de los indicios que fundamen

tan el auto de control de las comunicaciones:
• Exigencia probatoria reducida*77*
El nivel probatorio o de conocimiento de los hechos que permiten alcan

zar al juez estos indicios no puede ser de la misma intensidad que la
prueba indiciarla que sirve para la sentencia (no llegan a la certeza), o
para un auto cautelar de prisión preventiva (no llegan a la probabilidad
cualificada), ni siquiera alcanzar a ser los indicios suficientes del auto
de procesamiento penal (no forman causa probable) de la comisión del
delito o de la intervención del investigado, plantea Climent Duran; por
que hay que tener en cuenta que se trata de una medida de búsqueda
de fuentes de prueba que se realiza en la investigación y que no han
permitido aún, en la investigación preliminar formar causa probable, y
(73) ídem.
(74) CLIM EN T D U RÁ N , Carlos. Ob. cit., p. 1652.
(77) Ibídem, pp. 1659-1662.
215
en la investigación preparatoria sustentar una acusación, caso contrario

no sería necesaria la intervención de las comunicaciones™.
Ahora bien, la intensidad de los indicios sí aumenta respecto del otro
extremo de la fundamentación fáctica, el control de la comunicación
del investigado o de un tercero permitirá encontrar fuentes de prueba
del delito y de los intervinientes; aquí sí se exige probabilidad o causa
probable a fin de poder efectuar el juicio de proporcionalidad, esto es,
justificar la necesidad de afectar el derecho fundamental, máxime si,
como pasó en el caso del congresista Galarreta, los usuarios son terceros
respecto de los cuales han que asumir que el investigado usó o utiliza,
directa o indirectamente, para cometer el delito objeto de investigación.
Respecto de los indicios que constituyen el fundamento fáctico del
requisito constitucional de auto motivado, hay que distinguir: los que se
refieren al delito, autor o partícipe, que deben permitir formar un juicio
de posibilidad, de los que establecen que con el control de la comuni
cación o documentos privados se encontrarán fuentes de prueba sobre
los hechos que forman el objeto de la investigación, aquí los indicios
deben permitir alcanzar un juicio de probabilidad.
® Indicios superiores a las sim ples especulaciones o conjeturas™

La característica anterior de los indicios no debe llevar a confundirlos
con conjeturas o simples suposiciones; no son indicios la intuición, el
subjetivismo huérfano de datos fácticos objetivos y concretos que
la fundamenten.
Exclusión de las pesquisas significa que la medida de control de comu

nicaciones o documentación privada no puede utilizarse para la bús
queda de un delito en abstracto, sino determinado, hechos establecidos
indiciadamente, no el rumor de la posible implicancia en el delito que
recoge la policía o la Fiscalía™.
Esta característica de los indicios que justifican un auto de control de

comunicaciones no se satisface con un nombre que aparezca en la lista de
teléfonos del investigado, acompañado de un relato policial sin indicios
que los respalden. El solo requerimiento de levantamiento del secreto
de las comunicaciones no permite formar juicio de posibilidad del delito7890
(78) Ibídem, p, 1659.

(79) Ibídem, p, 1662.
(80) M O N TERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 148 y 149.
216
ni de los intervinientes y mucho menos un juicio de probabilidad res

pecto a si el teléfono fue o es utilizado, directa o indirectamente, por
el investigado para cometer el delito, o que permitirá el hallazgo de
fuentes de prueba®1’.
Las conjeturas son menos que las sospechas, no se refieren a un hecho
concreto, ejemplo, un requerimiento fiscal que se basa en la informa
ción policial que Nariz Gruesa, sujeto no identificado plenamente, es
un traficante de drogas; la exigencia de indicios no permitiría que se
adopte en este caso una medida de control de comunicaciones®2*.
® Indicios con base objetiva®3’

Acorde con la característica anterior, los indicios tienen por objeto
hechos bases que, en los términos ya explicados, permitirán a partir de
la aplicación de una regla de experiencia, técnica o ciencia, extraer un
argumento probatorio que permitirá determinar el hecho presunto, en
el grado de posibilidad respecto del delito y la intervención del investi
gado; en el grado de probabilidad sobre que el medio de comunicación
a intervenir fue o es usado, directa o indirectamente para la comisión
del delito y, por ende, la apertura permitirá hallar fuentes de prueba.
Esta mínima exigencia probatoria es la que justifica la afectación del
derecho al secreto de las comunicaciones y documentos privados, de
no observarse el derecho quedaría vacío como se advierte el Tribunal
Constitucional español en la STC 49/ 1998, fundamento 881823(84).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos igualmente exige esta carac
terística de los indicios para justificar las intervenciones de las comuni
caciones, conforme a la sentencia del 6 de setiembre de 1978 dictada en
el caso Klass y en la sentencia del 15 de junio de 1992 distada a partir
del caso Lüdi(85).
En la línea ya desarrollada al explicar la exigencia probatoria reducida,
el Tribunal Supremo Penal español hace referencia a indicios inferiores
a los indicios de criminalidad, esto es, a los que permiten la apertura
de proceso penal o la formalización de investigación preparatoria; así
(81) ídem.
(82) Ibídem, pp. 149 y 150.
(83) C LIM EN T D U RA N , Carlos. Ob. cit., pp. 1662-1665.
(84) Ibídem, p. 1664.
(85) ídem.
217
se puede apreciar en: la STS 1564/1997 del 29 de diciembre; la STS

288/1998 del 26 de febrero; la STS 1157/2000 del 18 de julio; y la STS
844/2002 del 13 de mayo™.
Y, asimismo, a indicios de nivel intermedio, situados por encima de las

especulaciones y debajo de los indicios necesarios para el procesamiento
penal, conforme se advierte; en la STS 533/1999 del 29 de marzo; en la
STS 1001/2002 del 24 de mayo; en la STS 200/2003 del 15 de febrero;
y en la STS 206/2003 del 17 de febrero™.
Dada la incidencia que tiene sobre el tema de prueba, vale la pena este
momento para advertir el conflicto que existiría entre la Ley N ° 27697
que conforme a su artículo 1, luego de establecer que es una norma
de desarrollo constitucional de la potestad del juez de control de las
comunicaciones y documentos privados del artículo 2, inciso 10, pre
cisa los delitos que pueden motivar tales medidas cautelares o de tutela
provisional™; y el artículo 230, inciso 1 del Código Procesal Penal que
admite la intervención o grabación o registro de comunicaciones telefó
nicas o de otras formas de comunicación en todos ios casos por delitos
sancionados con una pena superior a los cuatro años de privación de la
libertad.
Un ejemplo de la diferencia de la regulación de las dos leyes en conflicto

es el homicidio doloso, en su figura simple y en las agravadas la pena
abstracta es superior a ios cuatro años, sin embargo, la Ley N ° 27697
no permitiría el uso de las medidas de control de las comunicaciones y
documentos privados salvo el supuesto de realización como actividad de
una organización criminal, lo que no admitiría su empleo en el caso de
Eva Bracamente y Liliana Castro, en el que supongamos la intercepta
ción de las comunicaciones telefónicas con su abogado™.
Si se trata de normas de igual jerarquía, el conflicto se soluciona con

la regla de la ley posterior; esta prima sobre la anterior; sin embargo,
es necesario tener en cuenta que la Ley N ° 27697 del 12 de abril del8679
(86) Ibídem, pp. 1665 y 1666.

(87) Ibídem, pp. 1666 y 1669.
(88) Por razones de orden no asumo posición en esre artículo sobre si se justifica o no la diferencia entre
medidas cautelares y de protección provisional, solamente adelanto que un concepto amplio de
medidas cautelares como instrumentos para asegurar los diversos fines o necesidades del proceso,
haría innecesaria la figura de las medidas provisionales de protección.
(89) El tema de la inviolabilidad de las comunicaciones con el abogado defensor, sus límites, es de gran
trascendencia, me comprometo a tratarlo en extenso en otra oportunidad.
218
2002, fue modificada por la Ley N ° 28950 del ló de enero del 2007
y por el Decreto Legislativo N ü 991 del 22 de julio del 2007, ambas
posteriores al Código del 2004.
Al comparar las modificaciones al artículo 1 de la Ley que otorga facul
tad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y docu
mentos privados en caso excepcional, que es el que interesa en el tema
tratado, resulta que las modificaciones significaron cambios de los deli
tos cuyas investigaciones o procesos permiten la utilización de este tipo
de medidas cautelares o de tutela provisional.
No se puede considerar, por lo menos en este punto, a la ley que otorga
facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y
documentos privados en caso excepcional, anterior al Código Proce
sal Penal, por lo que la regla de la ley posterior determina que aque
lla modificaría el artículo 230, inciso 1, es decir, que el juicio de pro
babilidad es respecto a la comisión e intervención del investigado en
alguno de los delitos que permiten el control de las comunicaciones y
telecomunicaciones.
Recuérdese adicionaimente que la ley comentada es de desarrollo cons
titucional, esto es, forma parte del bloque de constitucionalidad, no así
el Código Procesal Penal que en nuestro sistema constitucional no tiene
la categoría de ley orgánica, que igualmente pertenece a aquel, sino de
ley ordinaria.
Si trabaja con la regla de la jerarquía normativa, a pesar de que el Tri
bunal Constitucional(90), equivocadamente en mi opinión, no admite
diferencia por jerarquía entre las leyes ordinarias, las orgánicas y las
de desarrollo constitucional, la Ley que otorga facultad al fiscal para la
intervención y control de comunicaciones y documentos privados en
caso excepcional, al formar parte del bloque constitucional como ley de
desarrollo constitucional, no permitiría considerarla de menor jerarquía
que el Código del 2004.
La Constitución de 1993 no reserva como materia de ley orgánica a los
códigos, salvo el Código Procesal Constitucional conforme al artículo 200.
Al mismo resultado se llega utilizando la regla de la especialidad, al ser
más específica la Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención
(90) PLEN O D EL T RIBU N A L CO N STITU CIO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 00008-2005-PI/TC, f. j. 9.
219
y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcio

nal, que el Código Procesal Penal del 2004.
Así lo entendería el legislador al seguir manteniendo un sistema cerrado,
con delitos expresamente señalados para los casos en los que se puede
utilizar la intervención de comunicaciones, a pesar de la mayor amplitud
de la fórmula del Código que con el criterio de pena abstracta mayor a
los 4 años de privación de la libertad admite figuras delictivas no pre
vistas en la ley especial.
1.3. Prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio
Aquí se desarrolla la fundamentación jurídica del auto motivado, pues su
significado e importancia hacen que se le trate como otro requisito constitucional.
El principio de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso
tiene un presupuesto formal: el principio de legalidad; y un presupuesto mate
rial: el principio de justificación teleológica<91).
El principio de legalidad exige que las medidas de control de las comunica
ciones estén previstas en la ley, lo que se satisface en el ordenamiento procesal
penal peruano a través del Código Procesal del 2004, principalmente, y la Ley
N ° 27697 más sus modificatorias.
Las medidas de control de comunicaciones y documentos privados típicas,
regulas por ley, son las siguientes:
- Interceptación, incautación y apertura de documentación postal.
- Intervención, grabación, o registro de comunicaciones telefónicas o de

otras formas de comunicación.
- Aseguramiento e incautación de documentos privados.
El principio de justificación teleológica exige que el levantamiento de la

inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados responda a un fin
legítimo del Estado de derecho; existen ciertos fines sociales, reconocidos como
valores por la Constitución, que justifican la afectación del derecho fundamen
tal al secreto de las comunicaciones y documentación privada.
El principio de proporcionalidad, entendido como prohibición de exceso de
las potestades o funciones del Estado, en este caso de la jurisdiccional, desarrolla
(9D NOYA FERJRE1RO, María Lourdes. Ob. cit., pp. 147 y 148.
220
tres subprincipios: de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto

o proporcionalidad del sacrificio®25.
• Idoneidad
La adopción de una medida de control de las comunicaciones o docu
mentos privados, por ser limitativa de un derecho fundamental, exige
que el juez realice un riguroso examen sobre su idoneidad para alcanzar
el fin perseguido, esto es, la búsqueda de fuentes de prueba a través de
la intervención en el ámbito de las comunicaciones o documentación
privada del investigado. De no verificarse la idoneidad, no se justifica
ría la afectación del derecho®35.
El juez tiene que comprobar si la medida, por ejemplo, de intervención
de las comunicaciones telefónicas es idónea para averiguar la realización
del delito, sus circunstancias y la culpabilidad (procesal) del investigado,
esto es, obtener fuentes de pruebas®45.
La idoneidad o eficacia de la medida debe valorarse con relación a tres
requisitos: a) por su naturaleza debe ser la más apta para la obtención
de fuentes de prueba; b) la duración debe estar en estrecha relación con
la finalidad, es decir, que el tiempo de duración permitirá la búsqueda
de fuentes de prueba; y, c) el sujeto al que se dirige la medida debe ser
perfectamente identificado®55.
• Necesidad
La necesidad de una medida de control de las comunicaciones o docu
mentos privados significa que el juez haya efectuado un riguroso examen
a fin de determinar o que es la única que permitiría alcanzar la finali
dad, búsqueda de fuentes de prueba; o que entre las diversas alterna
tivas de medios de investigación es la menos gravosa para los derechos
fundamentales del investigado o del tercero que será afectado con la
medida®65.
Montero Aroca apunta que el significado de necesidad equivale a subsi-
diaridad, como varios autores prefieren denominar a este subprincipio,923456
(92) Ibídem, p. 150.

(93) Ibídem. D el mismo modo, tiliVIKMT DTIRÁN) Carlos, Ob. cit., pp, 1729 y 1730. También, SAN
M ARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 138.
(94) N O Y A FERREIRO, María Lourdes. Ob. cit., p. 150.
(95) ídem.
(96) Ibídem, p. 15 l.D e l mismo modo, SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 138.
221
insistiendo en que la intervención de las comunicaciones “tiene que ser el

único medio por el que se puede descubrir la existencia del delito o de sus
circunstancias1’ o, en todo caso, "el que sacrifica menos los derechos fun
damentales del investigado”; esto último supone que el juez haya compro
bado que los otros medios posibles de Investigación no ofrecen las mismas
garantía para lograr la finalidad de búsqueda de fuentes de prueba1'9798102-'.
La intervención de las comunicaciones o documentación privada debe

ser indispensable para la investigación, pues si se adopta sin que sea
esencial o existiendo otros medios de investigación menos gravosos para
los derechos fundamentales, no cumplirá con el requisito constitucional
de proporcionalidad1987.
Climent Duran, siempre con base en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo Penal de España, al que siempre es válido recurrir por la noto
ria influencia que tiene en la jurisprudencia ordinaria y constitucional
en el Perú, explica que el juicio de necesidad significa que el juez se ha
proyectado, por ejemplo, sobre la intervención telefónica, y a deter
minado que es imprescindible para descubrir el delito, y que no existe
otro medio de investigación menos traumático para los derechos fun
damentales del investigado, igualmente eficaz (STS 609/1997 del 6 de
mayo)í99).
La idea de necesidad va unida a la de imprescindibilidad o insustituibi-

lidad; no es posible otro medio de investigación para descubrir el hecho
delictivo o vincular al sospechoso (STS 498/2003 del 24 de abril)(10ü).
La necesidad tiene conexión con la complejidad de la investigación:
mientras más compleja es esta mayor la necesidad de la intervención
de las comunicaciones o la documentación privada (STS 672/2001 del
11 de abril)0017.
A partir de estos criterios se puede establecer los casos en los que no

procede recurrir al control de las comunicaciones o documentación pri
vada, cuando no hay necesidad; casos de flagrancia o cuando hay otras
fuentes de prueba suficientes (STS 533/1999 del 29 de marzo)0027.
(97) M O N TER O AROCA, Juan . Ob. cit., pp. 167 y 168.

(98) N O YA FERREIRO, María Lourdes. Ob. cit., p. 151.
(99) CLIM EN T D URAN, Carlos. Ob. cit., p. 1730.
(100) ídem.
(101) Ibídem, p. 1731.
(102) Ibídem, pp. 1731 y 1732.
222
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH del 25 de

marzo de 1983, dictada en el caso Silver y otros, desarrollando el con
tenido del artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
afirma que en una sociedad democrática las medidas como la inter
vención de comunicaciones tienen que ser necesarias para la seguridad
pública, la defensa del orden, la prevención de delitos, la protección
de los derechos y libertades de ios demás; línea que mantiene en los
casos Gillow, STEDEH del 24 de noviembre de 1986; Schonenberger
y Durmaz, STEDEH del 20 de junio de 1988; y Norris, STEDEH del
26 de octubre de 1988; afirma que este tipo de medios de investigación
debe ser necesaria, es decir, responder a una exigencia social imperiosa,
pero, sobre todo, proporcional a la legítima finalidad perseguida, siem
pre teniendo en cuenta el derecho fundamental y ponderar su menor
afectación posible<103).
• Proporcionalidad en sentido estricto
La proporcionalidad en sentido estricto se cumple cuando las medidas
de control de las comunicaciones y documentos privados responden a un
correlato entre el tipo de medida, duración, extensión, con la naturaleza,
gravedad y trascendencia social del delito objeto de investigación(lo4\
María Lourdes Noya Ferreiro señala que es necesario al decidir la imple-

mentación de una medida de control, el comprobar si se justifica el
sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones de una persona
respecto del interés estatal que se trata de proteger<105).
El TEDH en los casos Kruslin y Huvig insiste en recordar que las medi
das de intervención de las comunicaciones y documentos privados sola
mente pueden emplearse en investigaciones por delitos graves, para lo
cual los sistemas legales optan, o por hacer un catálogo de delitos, o
por el marco de pena abstracta<106).
Vuelve a tomar importancia el conflicto, al menos aparente, ya comen
tado, entre el Código Procesal Penal y la Ley que otorga facultad ai
fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documen
tos privados en caso excepcional; el primero opta por el sistema de la103456
(103) M O NTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 167. Del mismo modo, NOYA FERREIRO, María Lourdes.
Ob. cit., p. 152.
(105) NOYA FERREIRO, María Lourdes, Ob. cit., p. 153.
(106) M O N TER O ARO CA, Juan . Ob. cit., p. 173.
223
pena abstracta y la segunda por el catálogo de delitos, con resultados

diferentes y hasta contradictorios, porque haciendo una interpretación
teleológica de la ley, podría considerarse que los delitos graves que jus
tifican el tipo de medidas analizadas, son los que se cometen a través
de organizaciones criminales, criterio que no aparece como factor de
determinación de los casos de procedencia en el Código del 2004.
Debe existir proporcionalidad entre la afectación del derecho al secreto

de las comunicaciones y documentación privada, con la medida de con
trol, y esta solamente se alcanza cuando está destinada a ser un medio de
investigación de delitos graves (STS 1596/1997 del 19 de diciembre)(!07).
En Alemania, Italia y Francia, con dificultad en España, los delitos gra
ves se establecen a través del sistema de catálogo, no el de pena abs
tracta, que no responde de igual medida a la exigencia de proporcio
nalidad estricta, el nivel de afectación del derecho a la inviolabilidad de
las comunicaciones y documentos privados solo se justifica en el caso de
los delitos más graves, en esta línea la Ley que otorga facultad al fiscal
para la intervención y control de comunicaciones y documentos pri
vados en caso excepcional, más allá si el catálogo es el adecuado, sería
de mejor técnica que la del artículo 230, inciso 1, del Código Procesal
Penal, que ojo, no se reitera para otras medidas de control distintas a
la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones,
1.4. Especialidad
Para entender este requisito constitucional hay que diferenciar entre espe
cialidad en sentido estricto y el descubrimiento de hechos casuales107(108)109.
Especialidad en sentido estricto significa que la medida de control de las
comunicaciones o documentos privados es proporcional, si en el auto motivado
se especifican los delitos, el delito que establecen como de posible comisión y la
persona que sería el autor. Recuérdese que las intervenciones tratadas no sirven
para pesquisas, cazar o pescar delitos o autores en general, sin juicio de posibili
dad indiciarlo que individualice o identifique como sospecha fundada.
Si no se cumple el requisito de la especialidad, la medida de control es nuli

dad y su resultado carece de eficacia probatoria'109*.
(107) CEIM EN T D U RÁ N , Carlos. Ob. cit., p. 1738.

(108) M O N TER O AROCA, Juan. Ob. cit., p. 180.
(109) Ibídem, p. 181.
224
Se discute los casos de teléfonos en casas familiares, pensiones, lugares públi

cos, como una discoteca, una empresa; aquí la especialidad se respeta fijando las
personas sospechosas o las terceras afectadas, a fin que en la ejecución se preserve
el secreto de las comunicaciones de los que no corresponde afectar.
En el caso Kruslin, STEDH del 24 de abril de 1990, se presentó el pro
blema de los hechos casuales; la autorización del juez de era el descubrimiento
de fuentes de prueba respecto del asesinato del caso Barón y se descubren posi
bles autores de otro asesinato caso La Garde d’Or; a partir de este caso se ha
desarrollado doctrina sobre los hechos casuales que aún está en discusión.
En el estado actual de la discusión, el hecho conocido tiene valor procesal, así

como el soporte que lo grabó, existiendo una autorización judicial que no abarca
a las personas ni al hecho descubierto casualmente, pero no puede hablarse de
prueba; sí, en cambio, de una noticia criminal y de un tema probatorio que tiene
que ser objeto de investigación y recolección de fuentes de prueba.
Los requisitos de legalidad ordinaria, principalmente de procedimiento, se

encuentran en el Código del 2004 y la Ley que otorga facultad al fiscal para
la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso
excepcional.
VIL CONCLUSIONES
Las medidas de control de comunicaciones y documentos privados, sobre
todo las primeras, aún se encuentran en plena evolución jurisprudencial, como
se apreció en el caso del congresista Galarreta; es evidente los problemas de
motivación del auto, asumo la postura de desconocimiento, falta de experien
cia o una práctica muy flexible tolerada institucionalmente, no creo en la mala
fe de los distintos operadores jurídicos que intervinieron.
Llama poderosamente la atención el poco cuidado al alcance de la prerro
gativa constitucional de la inmunidad de los congresistas.
La Constitución en el artículo 93 último párrafo reconoce el privilegio cons
titucional de la inmunidad a los parlamentarios, en dos modalidades: inmuni
dad de procesamiento penal e inmunidad de arresto.
La inmunidad de procesamiento penal exige que no pueda ejercerse acción
penal y abrir proceso penal contra el congresista, mientras que a través de un
proceso constitucional de antejuicio no se haya levantado la inmunidad y auto
rizado la persecución penal mediante la resolución acusatoria de contenido penal
que se señala en el artículo 100 de la Ley Fundamental.
225
La inmunidad de procesamiento penal, que debe interpretarse restrictiva

mente porque restringe la potestad constitucional de acción penal del Ministe
rio Público, no impide que este realice una investigación o procedimiento pre
liminar que dé sustento a una eventual denuncia constitucional que promueva
el inicio del antejuicio.
La Ley N ° 27399, del 13 de enero del 2001 en el artículo 1, reconoce, no
autoriza, que el Fiscal de la Nación pueda iniciar una investigación preliminar,
por eso careció de justificación legal que no continúe la que se realizaba contra
el ex vicepresidente de la República y actual congresista Omar Chehade Moya.
El problema que surge con esta ley ordinaria es que no se señala que es
de desarrollo constitucional como sí se hace con la Ley N ° 27697, es que en la
segunda se indica que en la investigación preliminar se pueden utilizar medidas
limitativas de derechos o cautelares anteriores ai proceso penal, respecto de todos
los altos funcionarios públicos que también gozan del privilegio de la inmuni
dad conforme al artículo 99 de la Constitución, excluyéndose a los congresistas.
Según el artículo 2 de la Ley N ° 27399, en las investigaciones preliminares
contra parlamentarios no se podría, por ejemplo, de interceptación telefónica, la
cuestión es cuál es la base jurídica para tan diferente y conveniente tratamiento,
teniendo en cuenta que el Congreso da las leyes.
La inmunidad de procesamiento no puede ser el fundamento, solamente
limita el ejercicio de la acción penal al término de la investigación preliminar.
La inmunidad de arresto es la prohibición que manda que el congresista no
pueda ser privado de la libertad sin previa autorización del Congreso; básica
mente, impide la detención en caso de flagrancia por delito común, admitiendo
otros supuestos.
La inmunidad de arresto no requiere de desarrollo jurisprudencial, no lo
establece así el artículo 93- Considero que el Congreso ha extralimitado sus fun
ciones y que la ley comentada es inconstitucional, porque vía ley ordinaria está
ampliando, sin modificación constitucional, la prerrogativa de la inmunidad,
incluso entrando en conflicto con el artículo 10 del Código Penal, que exige el
principio de máxima taxatividad para los privilegios constitucionales, no sola
mente respecto de quienes lo gozan, sino los supuestos y alcances.
226
CAPÍTULO y
DEFENSA TÉCNICA DE MAGALY MEDINA
EN E L CASO DE LAS “ PRO STIV ED ETES”
Magaly Medina ha sido condenada como autora de delito contra la intimi

dad por la realización y difusión del trabajo periodístico en el que mostró a la
vedete Mónica Adaro practicando prostitución clandestina. A continuación se
somete al debate de la comunidad jurídica la defensa técnica y propuesta aca
démica que se presentó en el caso penal y su solución judicial.
I. PLANTEAMIENTO DE DEFENSA TÉCNICA DE MAGALYMEDINA

Tres razones alternativas se presentaron como fundamento de la preten
sión de absolución de la periodista Magaly Medina:
a) O la falta de tipicidad del hecho por no estar protegida la prostitución
clandestina por el ámbito del bien jurídico protegido por el tipo penal
del artículo 154 del Código Penal: la intimidad.
b) O la falta de antijuricidad pues la supuesta lesión a la intimidad de la
vedete Mónica Adaro, a través del reportaje sobre las "prostivedetes”,
estuvo justificada por tratarse de un caso de ejercicio regular de la liber
tad de información, conforme al artículo 20 inciso 8 del Código Penal.
c) O la falta de culpabilidad pues el supuesto injusto penal que se cometió

a través del reportaje sobre las “prostivedetes”, se llevó a cabo por error
de prohibición indirecto invencible, previsto en el artículo 14 segundo
párrafo del Código Penal.
II. LA FALTA DE TIPICIDAD DEL HECHO POR NO ESTAR PROTE

GIDA LA PROSTITUCIÓN CLANDESTINA POR EL TIPO PENAL
DEL ARTÍCULO 154 DEL CÓDIGO PENAL: LA INTIMIDAD
I. El bien jurídico como límite interno de interpretación de la ley penal

Luis Jiménez de Asúa afirma que en las leyes penales la finalidad es el bien
jurídico que constituye el objeto de protección del tipo penal, por lo que es
227
forzoso desentrañarlo para efectuar una debida interpretación de la ley penal. El

descubrimiento del bien jurídico es el primer paso para aplicar la ley conforme
a su sentido a través de su recta interpretación(110X111)íll2).
Maurach y Zipf señalan que para la interpretación de la ley penal es decisiva
la determinación del bien jurídico protegido a través del tipo penal(U3>.
Juan Bustos Ramírez establece que el bien jurídico en la parte especial fija
el ámbito del injusto que describe el tipo penal(u4>.
Gonzalo Quintero Olivares afirma que el bien jurídico tiene un papel rele
vante en la interpretación de la ley penal, de allí que es indispensable establecer
sus contornos y contenido, es necesario identificar y determinar la naturaleza
del bien jurídico, para utilizar al objeto jurídico como el “eje interpretativo del
precepto penal”015).
Miguel Polaino Navarrete acepta que el objeto de tutela penal constituye

el “concepto central del tipo según el cual se orientan todas las características
objetivas y subjetivas, y con ello integra al propio tiempo un importante ins
trumento de interpretación” de la ley penal016',
2. Protección jurídica de la intimidad

A pesar que en el Perú el derecho a la intimidad es protegido a nivel de la
Constitución, el Código Civil y el Código Penal, la jurisprudencia y la doctrina
en esta materia está en fase inicial de desarrollo1tl7).
El derecho a la intimidad protege la esfera de la existencia que la persona
reserva para si misma, libre de intromisiones tanto de particulares como del10234567
(110) JIM É N E Z D E ASÚA , Luis. Tratado de Derecho Penal. 5 a edición, Tomo II, Lozada, Buenos Aires,
1992, p. 449.
(111) ídem.
(112) Ibídem, p. 450.
(113) MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Astrea, Buenos Aíres,
1994, p. 151.
(114) B U ST O S RAMÍREZ, Juan. M anual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1986, p. 5.
(115) Q U IN TE R O OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín y PRATS CANUT, Jo sé Miguel.
M anual de Derecho Penal. Parte General. 2a edición, Aranzadi, N avarra, 2000, pp. 151 y 152.
(116) PO LAINO NAVARRETE, Miguel. E l injusto típico en la Teoría del Delito. Mave, Buenos Aires, 2000,
P- 451.
(117) MORALES G O D O , Juan. Derecho a la intimidad. Palestra, Lima, 2002, pp. 15 y 16.
228
Estado(118)1920. La intimidad es lo más restrictivo, el aspecto más reservado de la

vida privada019'.
Juan Morales Godo diferencia correctamente entre vida íntima y vida

privada020'.
La vida privada es el género, abarca, además de la vida íntima, aquel sec

tor de la coexistencia del hombre, de sus relaciones con los demás, que sin ser
secretas o íntimas deben ser también protegidas del interés público por ser pre
supuestos de la tranquilidad de la persona021'.
Dentro de esta misma línea, el autor nacional Juan Espinoza Espinoza

advierte sobre la necesidad de distinguir “los diversos niveles de la privacidad”;
existen actividades privadas que no están fuera del alcance de terceros, por ejem
plo las actividades económicas, que si bien son parte de la vida privada su cono
cimiento público no genera un derecho al resarcimiento; en cambio, sí existe una
parte de la vida privada que no admite ningún tipo de interferencia, el “núcleo
duro” que corresponde a la vida íntima0 22).
La correcta limitación del ámbito de protección jurídica de la intimidad

exige en consecuencia diferenciar tres planos:
(118) Ibídem, p. 59-

(119) MORALES G O D O , Juan. E l derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de infirmación. Grijley,
Lima, 1995, p. 108.
(120) Ibídem, pp. 108 a 109.
(121) Ibídem, p. 109-
(122) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de ¡aspersonas. 4a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 328.
229
El Capítulo II del Título IV del Libro Segundo del Código Penal fija como
bien jurídico protegido a la vida íntima, no a la vida privada, la que no tendría
como regla protección a través del Derecho Penal sino del Derecho Civil.
Si bien podría admitirse que la vida privada está protegida por el tipo penal
del artículo 157, al definir como objeto de la acción a datos de la esfera política
que técnicamente no corresponden a la vida íntima, en los supuestos típicos de
los artículos 154 a 156 el objeto de la acción corresponde a datos del ámbito
personal y familiar que son los que forman la vida íntima, no la vida privada.
El tipo penal del artículo 154 tiene como objeto jurídico específico a la vida íntima.
La autora española Ana Laura Cábemelo Arenas afirma que la vida íntima
engloba todas aquellas manifestaciones que están apartadas de la proyección
pública del individuo, del papel que cada cual está llamado a representar en la
sociedad, en virtud del cual se nos imponen ciertos contactos o relaciones con
terceros. Mientras que en la vida social se tienen que soportar ciertas imposi
ciones, en la esfera privada existe la posibilidad de regirse por los propios deseos
de la persona; la intimidad es el marco dentro del cual el ser humano se puede
desarrollar libremente sin ser observado por tercerosíl23).
El autor español Fernando Herrero Tejedor afirma que modernamente se

define a la intimidad como el poder concedido a la persona sobre el conjunto de
actividades que forman un círculo íntimo, personal y familiar, que le perm ite
excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que
no desee el interesado123(124).
De las diversas definiciones que existen en la doctrina sobre el derecho a la

intimidad se puede determinar que los aspectos del ser humano que se encuen
tran protegidos por la esfera de la intimidad tienen 2 características(125):
° Resultan indispensables para la rcalizariún del ser humano.

. Caracteíístic as ® La persona tiene el poder de impedir que los aspectos de
; dbjósdatos de su vida que se encuentran en la esfera de la intimidad
/ la vida. íntima sean objeto de conocimiento por terceros, la Saciedad y el
Estado.
(123) CABEZUELOS ABENAS, Ana Laura. Derecho a ¡a intimidad. Tirant lo Blandí, Valencia, 1998, p. 40.
(124) H ERRERO T E JE D O R , Fernando. L a intim idad como derecho fundamental. Colex, M adrid, 1998,
P-25. #
(125) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. "La intimidad como objeto de tutela penal". En: Legal
Express. Año 3, N ° 35, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2003, p. 6.
230
Derecho Penal. Parte especia!
Resultan indispensables para la realización del ser humano.

La persona tiene el poder de impedir que los aspectos de su vida que se
encuentran en la esfera de la intimidad sean objeto de conocimiento por terce
ros, la sociedad y el Estado.
3. Naturaleza jurídica de la prostitución clandestina: ilícito administrativo

El acto sexual puede corresponder a la vida íntima, a la vida privada, o la
vida publica, según la situación en la que se realice.
La relación sexual de los esposos, amantes o de lá pareja ocasional pertenece
a la vida íntima, pues es una actividad que realiza al sér humano y quienes la
mantienen tienen el poder de negar su conocimiento a la sociedad.
La relación sexual que efectúa la prostituta con un cliente o usuario no es
parte de la vida íntima porque se trata de un acto de comercio, el intercambio de
una prestación de servicios sexuales por dinero que se lleva a cabo en el mercado;
los actos comerciales o económicos no pertenecen a la esfera de la vida íntima.
Incluso es discutible si la prostitución puede encuadrarse, ya no en la vida

íntima, sino en el ámbito de la vida privada porque en general no es pacifica
la ubicación de los actos de comercio, como lo reconoce Morales Godo, quien
define a la prostitución como "una actividad pública”'12'^.
La prostitución, como acto de comercio, corresponde a la vida privada o a
la pública, pero jamás a la vida íntima. :
Finalmente, los actos sexuales que se llevan a cabo como parte de la prác
tica de prostitución clandestina no pertenecen a la vida intima, ni a la vida pri
vada, sino definitivamente, sin discusión, a lá''yidavpubJUhifc^ se trata de
una actividad ilícita. .
...; /• .'•'c-.v: '!•; ■.■126
(126) MORALES G O D O , Juan. E l derecho a la infirmación, Ob.

cit.yp. 180.
Prostitución clandestina
o ilícita = vida pública
Prostitución lícita
= ¿vida privada?
Relación sexual amatoria

= vida íntima
Existen diversos sistemas legales para regular la prostitución(127)128:
* Libertad de prostitución
* Régimen prohibitivo
* Régimen reglamcntarista
* Régimen abolicionista
En el Perú, la prostitución se encuentra regulada a través del régimen regla-

mentarista; se perm ite la práctica de la prostitución som etida a reglam en
tación para garantizar el cumplimiento de ciertas finalidades, principalmente,
la protección de la salud pública<128).
El Reglamento de Licencia Especial Municipal o Acuerdo N ° 35, vigente
al momento del acto sexual objeto del reportaje, exige en los artículos 1, 2 y 4
que la actividad de la prostitución sea practicada en lugares que cuenten con
licencias especiales.
Los prostíbulos o casas de cita requieren autorización municipal para su fun
cionamiento dado a que la prostitución es tratada en el ordenamiento jurídico
municipal como una actividad comercial.
El artículo 37 del Reglamento de Licencia Especial Municipal o Acuerdo

N ° 35 señala que la prostitución solamente puede ejercerse en establecimien
tos que cuenten con licencias especiales, y únicamente practicada por mujeres
(127) G O N Z Á LE Z JA RA, Manuel Ángel, E l delito de promoción o facilitación de corrupción o prostitución de

menores. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, pp. 85-88.
(128) Ibídem, p. 86.
232
mayores de edad, que deben contar con carné sanitario y certificados de control
periódico epidemiológico, serológico y tebeciano.
La prostitución para ser legal debe cumplir con dos requisitos:
La prostitución legal es la que practican mujeres sujetas a control de salud

y en establecimientos que tengan autorización municipal.
La prostitución que se ejerce sin observar los requisitos administrativos, o
porque se practica en lugar que no cuenta con autorización municipal, o porque
la realiza una mujer que no está sujeta a control de sanidad es ilegal.
La prostitución clandestina, es decir, la que se practica sin el cumplimiento
de los requisitos establecidos en la norma administrativa configura un ilícito
o injusto adm inistrativo. El acto ilícito es el comportamiento contrario a las
normas jurídicas1129). El ilícito administrativo es la infracción o violación de las
normas que forman el derecho administrativo*129130).
La práctica de la prostitución en lugares que no cuenten con autorización
municipal de funcionamiento y por mujeres que carezcan de carnet sanitario
(129) PACHECO G., Máximo. Teoría del Derecho. 2a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1984, p. 218.
(130) GARCÍA D E ENTERRIA, Eduardo y FERN ÁN D EZ* Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo II, Cívicas* Madrid, 2001, pp. 181-183.
233
y certificados de control epidemiológico, serológico y tebeciano es un ilícito o

injusto administrativo.
La prostitución clandestina es ilegal porque viola el derecho administrativo,

pues este prohíbe la realización de actos de prostitución sin control, de allí que
deba ser calificada como un ilícito administrativo.
4. Consideración de los jueces penales respecto del argum ento de falta

de tipicidad
4.1. Análisis de la parte considerativa de la sentencia condenatoria
del juez del 39° Ju zgad o Penal de Lim a
El juez en la parte de la sentencia denominada “antecedentes de hecho”,

apartado quinto, fijó como argumento de defensa técnica de los acusados la falta
de tipicidad de la conducta objeto de la acusación.
“Q uinto: La defensa de los procesados solicita la absolución de sus

patrocinados bajo dos argumentos bien definidos:
a) El hecho objeto de la acusación privada no es delito p o r falta de

tipicidad, pues la conducta imputada a sus defendidos no se encua
dra en el hecho típico del artículo 154 del Código Penal, pues no se ha
lesionado el bien jurídico intimidad. Las relaciones sexuales que man
tuvo la denunciante con Eduardo Martín Arancibia Guevara fue una
practica de prostitución clandestina, la misma que constituye un ilícito
1 administrativo y como tal no se encuentra dentro de la esfera de la inti-
1 midad (..,) ” (el resaltado es agregado).
El juez penal correctamente fijó como argum ento de d efen sa técnica

principal el de la falta de tipicidad de la difusión de los actos de prostitución
clandestina por no encontrarse protegidos por el bien jurídico intimidad.
Sin embargo, a renglón seguido, en la parte de la sentencia denominada
hechos probados, apartado "A) Hechos”, cuarto párrafo, se estableció:
“El material así obtenido, fue difundido por los denunciados a través
de un canal de televisión de señal abierta, como parte de un reportaje
que denunciaba determinados comportamientos sexuales atribuidos a
la agraviada, cuya efectiva realización no es objeto de este proceso
judicial” (el resaltado es agregado).
Y en el considerando décimo sétimo de los fundamentos de derecho esta

bleció: “[P]ues aun cuando haya existido o no un acto de prostitución —aspecto
que no es objeto del presente proceso (...)”.
234
Pese a que el juez penal identificó como argumento de la defensa técnica la

atipicidad de la difusión de la prostitución clandestina por no encontrarse den
tro del ámbito del bien jurídico intimidad, señaló que no era objeto del proceso
penal demostrar que Mónica Edith Adaro Rueda realizó un acto de prostitución
clandestina con Eduardo Martín Arancíbia Guevara.
El juez penal en los fundamentos de derecho de la sentencia no trato si la
prostitución clandestina es ilícita, o por qué pese a serlo se encontraría prote
gida por el bien jurídico intimidad.
A pesar de que el juez de primera instancia reconoce como característica
del derecho a la intimidad el poder de la persona de controlar el conocimiento
de los datos íntimos por terceros, no presenta en la sentencia razón alguna para
explicar cómo la prostituta clandestina tiene derecho a impedir a la sociedad el
conocimiento de su ejercicio ilícito.
4.2. Análisis de la parte considerativa de la sentencia de vista de la
Sexta Sala Penal Superior
La Sala Unipersonal integrada por el vocal superior Juan Carlos Vidal Mora
les reitera la omisión del juez del 39° Juzgado Penal porque tampoco trata en
los cinco considerandos de la sentencia de vista el argumento de la falta de tipi-
cidad de la difusión de actos de prostitución clandestina por no estar protegidos
por el bien jurídico intimidad.
Resulta significativo el considerando quinto de la sentencia de vista en el
cual la Sala Penal Unipersonal señala:
"[N]o resultando pertinente por lo demás pretender la instrucción de hechos
que no sean los que se puntualizara en la acción privada de autos (...)”.
Como la querellante no postuló, obviamente, que es prostituta, la Sala
Penal Unipersonal justificó que el juez a quo no haya tratado en la sentencia de
primera instancia si los actos sexuales difundidos fueron una práctica de pros
titución clandestina.
4.3. Análisis de la parte considerativa de la sentencia de la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
La Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema en el considerando segundo
de su sentencia no anulatoria identifica el argumento de falta de tipicidad y el
argumento subordinado de falta de antijuricidad:
“a) [Q]ue los actos de prostitución clandestina no son objeto de pro
tección para el derecho a la intimidad
235
A pesar de ello, en ninguno de los doce considerandos que tiene la senten

cia, la Primera Sala Penal Transitoria presenta algún argumento que fundamente
que los actos de prostitución clandestina son lícitos, o la razón por la que siendo
ilícitos estarían protegidos por el bien jurídico intimidad(131)132.
III. LA FALTA DE ANTIJURICIDAD: SUPUESTA LESIÓN A LA IN T I

MIDAD ESTUVO JUSTIFICADA POR TRATARSE DEL EJERCICIO
REGULAR DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN, CONFORME AL
ARTÍCULO 20, INCISO 8 DEL CÓDIGO PENAL
En el supuesto que se considerase que la prostitución clandestina se encuen
tra protegida por el derecho a la intimidad, el hecho típico de la realización del
reportaje de las “prostívedetes" habría sido justificado por el ejercicio regular la
libertad de información.
1. ¿El orden jurídico justifica que una información lesione al bien jurídico
intimidad sin constituir delito?
La respuesta es sí.
El orden jurídico admite situaciones en las que una información pese a lesio
nar la intimidad no constituye delito.
Para que la información no sea delito a pesar de afectar la intimidad de una

persona tiene que encuadrar en alguna de las causas de justificación que prevé
el artículo 20 del Código Penal(132>.
(131) El no tratamiento del argumento de defensa técnica de la atipicidad del hecho por el que se condenó
a Magaly Medina es uno de los motivos de interposición del hábeas Corpus contra los integrantes
de la Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema, pues la garantía de Ja defensa en el proceso
penal contiene el derecho del imputado a que el juez a través de una resolución judicial motivada
le comunique el por qué no tiene la razón; esto es, que la prostitución clandestina no es ilícita, o
pese a serlo si está protegida por el ámbito del bien jurídico intimidad.
(132) Se precisa que por deficiente técnica legislativa el artículo 20 contempla, además de las causas de
justificación que constituyen la faz negativa de la antijuricidad, a las causas de inculpabilidad y de
exclusión de la culpabilidad que constituyen la faz negativa de la culpabilidad.
236
Causas de jystificációii
(artícu lo 20) ■ .
:
Estado de . Actuar por disposición . Ejercicio ' ■

I 1 i-
..
:
Legítima
necesidad'' ■ de la ley o en " .
defensa.
justificante cumplimiento de un ;
' '{índsQ 3) : (iódso:4)' cargo {inciso-&)'
El registro y la difusión de la práctica de prostitución clandestina configura

la causa de justificación actuar en el ejercicio regular del derecho a la libertad de
información, prevista en el tipo permisivo del artículo 20, inciso 8, del Código
Penal.
2. ¿Cómo se determ ina el ejercicio regular del derecho a la libertad de

información?: la teoría de los límites internos
La herramienta dogmático-jurídica que permite establecer cuándo se da
el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información es la denominada
teoría de los límites internos de los derechos fundamentales.
El autor español José Muñoz Lorente sobre los límites internos de los dere
chos fundamentales expresa:
“Los límites internos de un derecho fundamental son aquellos que deri

van de la propia naturaleza, sentido, contenido y finalidad del derecho
fundamental, es decir, son aquellos dados por una interpretación lógica
y ideológica del mismo. [Ajquellos que delimitan cuál es el ámbito
o contenido de ejercicio legítim o de un determ inado derecho o
libertad”(133) (el resaltado es agregado).
En el caso conflicto de la libertad de información con el derecho a la intimi

dad, la teoría de los límites internos establece si la información dada a conocer a
la sociedad constituye el ejercicio regular del derecho a la libertad de información
y, por tanto, justifica la lesión al derecho a la intimidad que se haya producido.
La información constituye ejercicio regular de la libertad de información

cuando se realiza dentro de los límites internos de este derecho.
(133) M U Ñ O Z L O R E N T E , Jo sé. Libertad de información y derecho a l honor en el Código Penal de 1995.

Universidad Carlos III-Tirant lo Blanch, Valencia, 19 99, p. 132.
237
En la actualidad, las diversas constituciones reconocen que la libertad de

información, a diferencia de la intimidad, no solo es un derecho fundamental,
sino una condición indispensable pata la existencia del sistema democrático sobre
el que se organiza la sociedad a través del Estado, precisamente para proteger
los derechos fundamentales.
Muñoz Lorente afirma:
“[E]s necesario valorar y verificar si los derechos del artículo 20 se han
ejercitado dentro de los límites internos que le otorgan esa posición pre
ferente. Si la respuesta es afirmativa, los derechos fundamentales del
artículo 20 gozarán de posición preferente y, por lo tanto, en prin
cipio, se im pondrán a cualquier otro derecho que entre en con
flicto o colisión con ellos.
[Cjuando las libertades de expresión e información se ejerciten den
tro de sus límites internos gozarán de carácter preferente y, por
lo tanto, el conflicto habrá de resolverse -necesariamente—en favor de
las libertades del artículo 20 puesto que es entonces cuando se consi
dera que contribuyen a la formación de la opinión pública libre”0341 (el
resaltado es agregado).
Como bien explica Herrero Tejedor comentando la teoría del balancing de
la jurisprudencia estadounidense, o la teoría de la ponderación de la jurispru
dencia española, el balance o la ponderación exigen entender que la posición
prevalente, no jerárquica o absoluta, de la libertad de información sobre otros
derechos fundamentales como la intimidad, el honor, la imagen, etc., solamente
justifica que se informe a pesar de la lesión, por ejemplo, de la intimidad, cuando
en el caso concreto se verifique que se ha informado a la sociedad dentro de los
límites del derecho a la libertad de información0 35).
Los límites internos de la libertad de información varían según el derecho
fundamental con el que colisione; así, por ejemplo, si la libertad de información1345
(134) Ibídem, pp. 151-154. Para una mejor apreciación de la cita doctrinaria es importante considerar
que en el artículo 20 de la Constitución de España se regula a la libertad de información. La citada
norma establece el reconocimiento y la protección de los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el
escrito o cualquier otro medio de reproducción.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades.
(135) HERRERO TE JE D O R , Fernando. Ob. cit., pp. 102-104.
238
colisiona con el honor, los límites internos son dos; el interés público de la infor
mación y la exigencia de verdad.
Tratándose de la colisión entre la libertad de información y la intimidad, la
justificación de la lesión de esta última por ejercicio regular del derecho a infor
mar exige solamente un límite interno, la relevancia social de la información036’.
La verdad de lo informado no justifica la invasión de la intimidad, por el
contrario, la vida íntima se daña precisamente cuando se revelan aspectos pri
vados de la persona037’038’.
Límite interno de la libertad

de información en caso de
Cuando la información tiene relevancia social o pública se justifica el regis

tro y divulgación de un aspecto de la vida íntima de la persona, pues se trata del
ejercicio regular del derecho a informar al realizarse dentro del límite interno
establecido.
Los autores estadounidenses Samuel Warren y Louis Brandéis, considerados
los creadores de la doctrina del derecho a la intimidad frente a la necesidad de
frenar a la libertad de información, expresamente reconocen que el derecho a la
intimidad tiene límites, uno de los cuales es el no poder impedir la publicación
de informaciones que son de interés público o general039’.136789
(136) RU1Z M IG U E L , Carlos. L a configuración constitucional del derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid,
1995, pp. 249-252.
(137) HERRERO T E JE D O R , Fernando. Ob. cit., pp. 102-104.
(138) MORALES G O D O , Juan . E l derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ob.
de., p. 223.
(139) W ARREN, Samuel y BRA N D EIS, Louis, E l derecho a la intimidad. Civitas, Madrid, 1995, p. 62.
239
Pilar Gómez Pavón, la autora española, expresa que en el posible y proba

ble conflicto entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresión o dere
cho a la información no puede solucionarse apriorísticamente, sino teniendo en
cuenta los intereses concurrentes en el caso concreto; así cuando exista un inte
rés público en la información, este justificará la lesión a la intimidad por el ejer
cicio regular de la libertad de información040'.
Herrero Tejedor, comentando la doctrina jurisprudencial española, afirma

que el elemento decisivo para justificar la invasión de la intimidad en ejerci
cio de la libertad de información es la relevancia pública del hecho divulgado;
su revelación resulta justificada en función del interés público del asunto sobre
el que se informa, o del interés legítimo del público para su conocimiento041'.
Morales Godo puntualiza que el derecho a la vida privada no es absoluto,

es un derecho relativo, tiene limitaciones dadas por pautas superiores a los dere
chos de los individuos, como el derecho del público a la información sobre temas
de interés general, o como la seguridad colectiva, la salud pública, la lucha
contra las conductas ilícitas o la seguridad nacional042'.
3. Relevancia pública de la información sobre la prostitución clandestina

Existen tres criterios para fijar el interés público de la información:
• Criterio de la inclusión de la información en un medio de comunica

ción social: es la ubicación de la información en el medio de prensa la
que determina el interés público de la misma.
• Criterio subjetivo: es la condición de personaje público del sujeto al

que se refiere la información la que determina el interés público de la
misma.
® Criterio objetivo: es la materia o el tema de la información el que deter

mina el interés público de la misma.
El criterio objetivo es el que determinó el interés público del tema de la

investigación sobre la dedicación de vedetes a la prostitución en los programas
de Magaly TV del del 2 y 3 de febrero del año 2000.
La autora española María Cruz Llamazares Calzadilla sobre el criterio obje

tivo expresa: '1402
(140) GÓM EZ PAVÓN, Pilar. L a intimidad como objeto deprotecáán penal. AKAL/1URE, Madrid, 1999, p. 101,
(141) HERRERO TE JED O R , Fernando. Ob. cit., p. 106.
(142) MORALES G O D O , Juan . Derecho a la intimidad. Ob. cit., pp. 115-118.
240
“b) En cuanto al objeto, la propia materia sobre la que se difundan

informaciones u opiniones puede tener relevancia pública con indepen
dencia de que las personas involucradas sean públicas o privadas”(l43)14.
El Instituto Prensa y Sociedad, a través de un grupo de investigación diri
gido por el profesor peruano José Carlos Ugaz Sánchez Moreno, sobre el crite
rio objetivo expresa: “Otra circunstancia que puede otorgarle relevancia pública
a una información es la relativa a la materia de la que se ocupa, independiente
mente de que la persona afectada pueda carecer de proyección pública alguna”044’.
La práctica de la prostitución clandestina que se registró y difundió a través
de los programas de Magaly TV objeto de la acusación privada constituyó una
información de interés público por ias siguientes razones objetivas:
• La prostitución clandestina constituye un ilícito administrativo.
• La prostitución clandestina es un problema de salud pública.
® La vedete es un personaje público de gran influencia en el amplio grupo
social que forman los consumidores que han elegido como el medio de
comunicación social de masas más importante cuantitativamente del
país, la llamada prensa chicha, amarilla o no convencional.
3.1. La relevancia pública de la información sobre la prostitución
clandestina por tratarse de una conducta ilícita
La práctica de la prostitución clandestina configura un ilícito administra
tivo. El funcionamiento de la sociedad exige el garantizar a sus miembros el
cumplimiento de la ley, por lo que resulta un asunto de interés social informar a
la opinión pública de las conductas que infringen la ley a fin de conocerlas para
reprimirlas y prevenir la realización de actos ilícitos.
La realización de conductas ilícitas es una información de relevancia pública.
3.2. La relevancia pública de la información sobre la prostitución
clandestina por tratarse de un problema de salud pública
La prostitución se encuentra regulada con la finalidad de preservar la salud
pública, pues la sociedad se vería afectada con la propagación de enfermedades
venéreas que pueden llegar al grave Síndrome de Inmunodecifiencia Adquirida
(SIDA).
(143) LLAMAZARES CALZAD1LLA, María Cruz. L as libertades de expresión e información cerne garantía del
pluralismo democrático. Departamento de Detecho Público y Filosofía del Detecho de la Universidad
Carlos III de Madríd-Cívitas, Madrid, 1999, p. 292.
(144) IN ST IT U T O PR EN SA Y SO CIEDAD. Prensa juzgada, treinta años dejuicios a periodistas peruanos
< 1 9 6 9 -1 9 9 9 > . Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 1999, p. 66.
241
La práctica de ia prostitución reglamentada y la prostitución clandestina

constituyen información de relevancia social.
La Corte Suprema de Justicia en la causa N ° 3-950 que se siguió contra el ins
pector sanitario Rodolfo Contreras por delitos de calumnia y difamación por haber
informado que una mujer se dedicaba a la prostitución clandestina contagiando a
personas de sífilis, estableció que se justificaba la lesión al honor de la mujer dado
el interés público de la información al referirse a un problema de salud pública(l45>.
El reconocimiento por la Corte Suprema de la prostitución clandestina como
un problema de salud pública y, por ende, objeto de información de relevan
cia pública, opera tanto para justificar la lesión al honor como a la intimidad.
3-3- La relevancia pública de la información sobre la prostitución
clandestina por ser la vedete un personaje público
En el grupo social que forma la denominada cultura chicha, el más impor
tante cuantitativamente en el Perú, la vedete tiene significativa importancia al
constituir un arquetipo o modelo de realización de una gran cantidad de muje
res que integran la también llamada cultura popular.
En la cultura chicha, la vedete y el futbolista son patrones de conducta de
muchas personas, pues hombres y mujeres ven en estas actividades una forma
ideal de realizarse como personas en la sociedad.
Ejemplo del rol que tiene el futbolista se evidencia en el impacto que tiene
en la sociedad el que una estrella de este deporte se dedique al consumo de
drogas, al ser evidente que el rechazo a las drogas será más difícil si los jóvenes
aprecian que su ídolo, y a veces dios, acepta los estupefacientes.
4. Consideración de los jueces penales respecto del argumento de falta

de antijuricidad
del juez del 39° Juzgado Penal de Lima
El juez en los considerandos décimo cuarto a décimo sétimo de la sentencia
trata el argumento del ejercicio regular de la libertad de información y lo rechaza
por la falta de relevancia pública, al apreciar que la veracidad de la informa
ción no determina necesariamente el interés público de la misma. “En efecto, el
criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones a la145
(145) MORALES GODO, Juan. El derecho a la vidaprivada y el conflicto am ia libertad de infirmación. Ob. cit., p. 121.
242
intimidad de las personas no es la veracidad, sino exclusivamente el de la rele

vancia pública del hecho divulgado (...)”.
El juez penal incurrió en error de motivación porque el argumento de falta
de antijuricidad no se basó en la veracidad de la información; cuando se fijó como
límite interno de la libertad de informar frente a la intimidad solamente al interés
público, se señaló expresamente la no aplicación de la exigencia de verdad1146).
Además, el juez penal no trató en la sentencia las razones objetivas que se

dieron para justificar la relevancia pública de la información, como la ilicitud
de la prostitución clandestina y su calificación como problema de salud pública.

les no trató en los cinco considerandos de la sentencia de vista el argumento de
la falta de antijuricidad.
4.3. Análisis de la parte considerativa de la sentencia de la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
La Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema en los considerandos octavo
al décimo de su sentencia no anulatoria trata el argumento de la falta de anti
juricidad, que igualmente rechaza reiterando el fundamento del juez penal de
la no relevancia pública de la información.
En el considerando décimo expresa: “Pues, la vedete Ménica Adaro no era
personaje público, ni la prostitución clandestina era un delito que merecía tal pro-
palación televisiva, habida cuenta que dicha práctica son toleradas socialmente”.
El Tribunal Penal Supremo no considera la razón objetiva del problema de

salud pública que constituye la prostitución clandestina y evade la calificación
de ilícito administrativo al razonar que la misma no es delito invocando la tole
rancia social, cuando el argumento de defensa jamás fue tal.
El interés público de la información responde a que la prostitución clandes
tina es un ilícito administrativo, al igual que el consumo de drogas o los mal
tratos familiares; la relevancia pública no se reduce al ilícito penal; asimismo,146
(146) La exigencia de verdad no es límite interno de la libertad de información frente a ia intimidad porque,
precisamente, los hechos verdaderos son los que la lesionan, no los falsos; por el contrario, si es
límite interno cuando ia colisión es contra el honor, pues los hechos falsos son los que lo lesionan y
no los verdaderos, lo que en todo caso liberan al autor de responsabilidad; de allí que, por ejemplo,
la excepción de verdad solamente opere para ios delitos contra el honor y no contra la intimidad.
243
responde a la condición de problema de salud pública de la prostitución clan

destina; y, finalmente, la condición de personaje público de la vedete, para ser
rechazada, exigía dar respuesta al estudio sociológico efectuado sobre su rol en
la cultura chicha y la influencia que tiene sobre las miles de personas que se
comunican a través de la prensa no convencional que la presenta, junto al fut
bolista, en arquetipos sociales, tes o no la vedete un arquetipo en la sociedad
chicha, cuantitativamente la más importante del Perú?
Adicionalmente, la tolerancia social, como filtro de imputación objetiva, al

impedir que esta se formule, elimina la tipicidad para no responsabilizar penal
mente al autor, pero no para quitar la relevancia social de la información. Nadie
ha pedido que se sancione administrativamente a una mujer por practicar la
prostitución ilícitamente, sino calificarla como un tema de interés público para
justificar su difusión.
Finalmente, la tolerancia social solo elimina la tipicidad penal, pero no la

condición de ilícito administrativo de una conducta.
¡
IV LA FALTA DE CULPABILIDAD: EL SUPUESTO INJUSTO PENAL
(REPORTAJE SOBRE LAS “PROSTTVEDETES”) SE LLEVÓ A CABO POR
ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO INVENCIBLE (ARTÍCULO 14,
SEGUNDO PÁRRAFO DEL CÓDIGO PENAL)
1. El error de prohibición invencible como una causa de exclusión de la

culpabilidad
El elemento del delito culpabilidad concurre cuando por el hecho impu
tado se puede formular a su autor el juicio de culpabilidad que se basa en los
siguientes presupuestos:
244
El error de prohibición se produce cuando la persona comete una acción
típica y antijurídica, pero no llega a ser culpable por haber actuado sin concien
cia de la anrijoricidad. '''-■■■'vM '"" ..... .......... *
El maestro alemán Hans Heinrich Jescheck, explicando por qué la concien

cia de la antijuricidad es un presupuesto de la culpabilidad, expresa:
“La conciencia de lo injusto integra, asi, el núcleo del reproche de cul-
pabilidad, pues la decisión de cometer el hecho en pleno conocimiento
de la norma jurídica que lo p r o h íb e l |¡t ^ ^ ine
quívoca la falta de actitud j u r í d i c a r p || f t |j ^ ^
La conciencia de la antijuricidad es un presupuesto de la culpabilidad, quien

realiza un comportamiento a pesar del conocimiento que tiene sobre la contra
dicción del mismo con el orden jurídico evidencia su falta de actitud jurídica, es
decir, de respeto al Derecho que regula la vida en sociedad.
El artículo 14 segundo párrafo del Código Penal a Ja letra dice: “El error
invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye
la responsabilidad. Si el error fuere venc ible se atenuará la pena”
La disposición legal reconoce a la conciencia de la antijuricidad como un
presupuesto de la culpabilidad, que desaparece o se ve disminuida cuando el
autor actúa bajo un error de prohibición (en el caso de los delitos de comisión)
o un error de mandato (en el caso de ios delitos de omisión).
Jescheck y Weigend afirman que el error de prohibición es el error sobre

la antijuricidad del hecho; el autor sabe lo que hace, pero supone equivocada
mente que la acción realizada está permitida'-'41”.
Joaquín Cuello Contreras sostiene que el error de prohibición es descono

cimiento de la ilicitud del hecho antijurídico que se realiza, es decir, c-l sujeto
realiza una conducta típica y antijurídica sin conocer que viola una norma del
ordenamiento jurídico que la prohíbe; “es la otra cara del conocimiento de la
antijuricidad”, pues en el error de prohibición el agente por el desconocimiento
de la ilicitud realiza una vulneración del ordenamiento jurídico inconsciente'1491.1478*
(147) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Vol; I, Bóscti, Barcelona, 1981, p. 622.
(148) JE S C H E C K , H ans Heinrich y W E IG E N D , Tilom as. 'Datado de Derecho Penal. Parte General. 5a
edición, Comares, Granada, 2002, pp. 490 y 491.
( 149} CU ELLO CO N TRERA S, Joaquín. E l Derecho Penal español. Parte General. 3a edición, Dykínson,
Madrid, 2002, p. 1090. . ■; :
Dependiendo de la razón por la que el sujeto activo cree equivocadamente

que su conducta es lícita, en doctrina se diferencia entre error de prohibición
directo e indirecto.
El error de prohibición es directo cuando el agente realiza la conducta
por la creencia equivocada que es lícita por desconocimiento de la prohibición
legal, o porque pese a su conocimiento la considere no vigente, o la interpreta
equivocadamente(150X151J.
Ejemplo de error de prohibición directo se tiene en el caso del médico que
habiendo terminado sus estudios universitarios en Estados Unidos retorna al
Perú a ejercer la profesión, inicia su práctica profesional en una clínica a pesar
de no contar con registro del Colegio Médico, pues si bien conoce que la ley
prohíbe el ejercicio ilegal de la medicina, estima que la prohibición solamente
alcanza a quienes no tienen título profesional de médico, ya que la colegiación
es una cuestión meramente administrativa.
El error de prohibición es indirecto cuando el agente realiza la conducta
por la creencia equivocada que la acción, si bien en principio está prohibida, en
su caso está amparada por una causa de justificación inexistente, o porque exis
tiendo la causa de justificación desconoce su límite(152X153).
Ejemplo de error de prohibición indirecto se tiene en el caso del gerente

del banco que decide la adjudicación del inmueble adquirido por un cliente con
financiamiento brindado, porque el asesor legal le informa que en la Ley de
Bancos existe un derecho de compensación que permite a la entidad bancaria
quedarse con el bien como forma de pago de una deuda que el cliente tenía de15023
(150) Ibídem, p. 1097.

(151) JE SC H E C K , Hans Heínrich y W E IG E N D , Thomas. Ob. cit-, p. 491.
(152) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. d t .,p . 1097.
(153) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W E IG E N D , Thomas. Ob. cit., p. 491.
246
otras operaciones anteriores; luego se establece que el derecho de compensación

no existe en la legislación. ;■ ^
Por sus efectos, el error de prohibición puede ser invencible o vencible.

El error de prohibición, directo e indirecto, es invencible cuando el sujeto
activo no se encuentra en situación de advertir lo injusto del hecho, no demues
tra en consecuencia ninguna actitud censurable contraria al derecho, de allí que
configure una causa de exclusión de la culpabilidad(154)(155>.
La causa de exclusión de la culpabilidad es un caso de faz negativa de la

culpabilidad, por lo que, como se indicó en otro momento, su presencia impide
que se dé el elemento del delito culpabilidad.
El error de prohibición, directo e indirecto, es vencible cuando la persona

no se ha esforzado por actuar en concordancia con el orden jurídico, de allí que
configure solamente una circunstancia atenuante de la pena(1'6).
Existen diversos criterios para establecer cuando el error de prohibición es

invencible o vencible.
Cuando se trata de una materia estrechamente relacionada con la moral

como, por ejemplo, el respeto a la vida o la salud, si se actúa por error de prohi
bición, este será vencible, pues con un acto de reflexión de conciencia o senti
miento jurídico, que se asume debe tener toda persona, se entendería la ilicitud
de la conducta.
De no tratarse de una materia estrechamente vinculada a la moral, por ejem

plo, una cuestión técnica como la propiedad industrial o el orden financiero, si
actúa por error de prohibición, para que sea vencible se tendrá que verificar el
no cumplimiento del deber de inform ación15416(l57).
El cumplimiento o incumplimiento del deber de información que hace inevi

table o evitable al error de prohibición depende de la confiabilidad de la fuente.
Jescheck sobre este tema comenta: “Si el autor duda acerca de la vigencia
de un precepto por él conocido, no le es lícito limitarse a seguir la concepción
que le resulte más favorable, sino que debe procurarse el consejo del experto.
(154) JE SC H E C K , H ans Heinrich. Ob. cit., p. 627.

(155) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W E IG E N D , Thomas. Ob. cit., p. 491.
(156) ídem,
(157) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Ob. cit., pp. 629 y 630.
247
Únicamente le disculpará la información que sobre el Derecho obtenga de una

fuente fiable (...) ”a58).
Günther Jakobs sobre el mismo tema expresa:
“Por eso es mejor atender a lo que de información externa le es accesi

ble al autor, sobre todo mediante indagaciones en fuentes fiables (...).
La fiabilidad de una fuente depende de sí su utilización es compatible
con la validez del Derecho positivo (.. .)”<159).
Si el autor realiza la conducta por error de prohibición pese a haber cumplido
su deber de información recurriendo a una fuente fiable, el error es inevitable.
Siguiendo con el ejemplo dado, al no tratarse de una materia estrechamente

vinculada a la moral la cuestión técnica del derecho de compensación en las ope
raciones bancarias, si el gerente del banco dispone la adjudicación del inmueble
creyendo equivocadamente que la Ley de Bancos lo permitía al haberlo así ase
sorado el abogado del banco, el error de prohibición indirecto será inevitable
porque cumplió con el deber de información.
Si el autor lleva a cabo la conducta por error de prohibición sin haber recu
rrido a una fuente de información o por hacerlo a una no fiable, el error es evitable.
En el ejemplo analizado, si el gerente del banco dispone la adjudicación del
inmueble por considerar que se tenía derecho dado a que el cliente debía una
suma importante sin consultarlo con asesoría legal, al no cumplir con el deber
de información el error será evitable.1589
(158) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Ob. cit., p. 630.

(159) JA K O B S , Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2a edición
corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 680.
248
2. Verificación de un error de prohibición invencible indirecto en el caso

penal
En el supuesto que el registro y la difusión del acto de prostitución clandes
tina fuese un injusto penal, Magaly Medina no podría ser considerada culpable
porque habría actuado en error de prohibición indirecto invencible.
Para el reportaje de las "prostivedetes” se consultó con el asesor legal interno
de Frecuencia Latina (Canal 2) y este luego de dar opinión favorable sobre su
difusión, requirió interconsulta a asesor legal externo, quien dictaminó en el
mismo sentido.
El asesoramiento de abogados determinó que Magaly Medina no tuviera

conciencia de la antijuricidad por creer equivocadamente que el trabajo perio
dístico estaba justificado por la libertad de información.
El profesor español Adán Nieto Martin sobre la confianza en las informacio

nes suministradas por expertos como criterio para determinar el error de prohi
bición, afirma lo siguiente:
“El merecimiento de pena decrece generalmente cuando el autor

busca inform ación en algún profesional (abogados, asesores fisca
les, graduados sociales, etc.) (...). La disminución de las necesidades
preventivas en estos casos se explica nuevamente como una plasma-
ción del principio de confianza (...). La regla general es que debe ser
posible confiar en la opinión de los expertos, en cuanto que supone
una expectativa normal pensar que estos tienen capacidad para resolver
correctamente las cuestiones jurídicas. La instauración de esta especie
de confianza [ciega] es una contrapartida necesaria a la situación legis
lativa actual en la que dado en núm ero de leyes y su com plejidad
técnica el ciudadano medio no puede deducir por sí solo, mediante
su lectura, su significado y alcance”(16o) (el resaltado es agregado).
El Poder Judicial reconoce el error de prohibición invencible cuando se ha

cumplido el deber de información recabando opiniones especializadas.
“La resistencia al mandato judicial, producida por la creencia de que

existen deberes de función que prevalecen sobre los mandatos juris
diccionales, y realizada tras haber efectuado consultas a especialis
tas sobre el particular, configura error de prohibición invencible
(160) N IE T O M A RTIN , Adán. E l conocimiento del Derecho. Un estudio sohe la vencibilidad del error de
prohibición. Atelier Penal, Barcelona, 1999, pp. 212 y 213.
249
sobre la ilicitud de la conducta, que elimina la responsabilidad penal

del inculpado, pues este no habría actuado de modo culpable"0611.
“Existe un error de prohibición en los inculpados que actúan bajo la
creencia que su conducta era lícita, debiendo eximírselo de responsa
bilidad penal. Para determinar el error debe tomarse en cuenta la pro
fesión de los inculpados y la existencia de un inform e legal que les
indicaba que su conducta era lícita” (el resaltado es agregado)0621.
3. Consideración de los jueces penales respecto del argum ento de falta

de culpabilidad
del juez del 39° Ju zgad o Penal de Lim a
El juez en el considerando décimo octavo de la sentencia trató el tema de la
culpabilidad sin examinar en modo alguno el tema del asesoramiento legal del
trabajo periodístico y el error de prohibición indirecto invencible.
“[H]emos de entrar a verificar la culpabilidad. Al respecto hay que indi
car que los mismos tienen capacidad de culpabilidad, pues ambos son
mayores de 18 años, al momento de los hechos se encontraban sobrios,
cuentan con instrucción suficiente para conocer la prohibición y podía
esperarse conducta distinta de la que realizaron”.
El juez penal no trató el argumento de defensa de falta de culpabilidad por
una razón: no actuó la prueba testimonial que se ofreció para demostrar el ase
soramiento legal.
les no trató en los cinco considerandos de la sentencia de vista el argumento de
la falta de culpabilidad.
3.3. Análisis de la parte considerativa de la sentencia de la Prim era
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprem a de Ju sticia
La Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema en el considerando cuarto
de la resolución del 28 de abril del 2005 establece:162
(161) Sentencia del 11/06/97 expedida por la I a Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, en
el proceso penal signado con el N ° 1298-96. R O JA S VARGAS, Fidel y IN FA N T E S VARGAS,
Alberto. Código Penal. Diez años tk jurisprudencia sistem atizada. Idemsa, Lima, 2001, p. 81.
(162) Sentencia Exp. N ° 97-17273 Lambayeque.
250
............
"Ante la presencia de tal calidad de elementos probatorios, se declara

improcedente la denuncia sobre falta el derecho a probar la falta de
antijuricidad de los hechos. Ante tal dimensión de evidencias, la exis
tencia o no de una consulta jurídica favorable que dicen los denunciados
haber obtenido previamente a la propalación del vídeo, en nada hará
cam biar el sentido de la presente resolución al estar acreditada la
manera provocada, vejatoria e innecesaria con la que se actuado (mali
cia calificada)” (el resaltado es agregado).
En el considerando décimo primero el Tribunal Penal Supremo reitera que
el derecho a la prueba de los imputados ha sido respetado porque se les ha per
mitido en el proceso tratar de "demostrar que ios hechos imputados no son
antijurídicos” .
Se justifica la no admisión y actuación de los medios de investigación o de
prueba ofrecidos por los imputados, al calificarlos de inútiles para negar la anti
juricidad del hecho por el que los imputados fueron condenados como autores
del delito de violación a la intimidad.
V V IO LACIÓ N PO R LOS JU E C E S PENALES D EL DERECH O F U N

DAMENTAL A PRO BAR
La no actuación de los testimonios que hubiesen probado el asesoramiento legal
a la periodista constituyó una lesión al derecho a probar que tiene el procesado,
y que lo asemeja al caso de Sally Bowen, a quien tampoco se le permitió demos
trar que utilizó fuente confiable para la realización de su trabajo periodístico31631.
1. El derecho a probar com o parte del debido proceso penal
Para determinar la categoría de derecho fundamental (de derecho humano)
y, por ende, la protección constitucional del derecho a probar, es necesario ubi
carlo dentro del ámbito de dos macro derechos fundamentales:
* J7.J nucTodcrtcho de acceso a

la justicia
• Lil iniicrodcrecho al debido
proceso penal163
(163) La violación del derecho a probar es el otro motivo del hábeas Corpus promovido, junto a la violación
del derecho de defensa por no tratar el argumento de la falca de tipicidad.
251
El derecho a probar es una manifestación del macro derecho al debido pro

ceso penal.
El debido proceso penal funciona como un macroprincipio, una especie de

controlador procesal que busca asegurar que en el desarrollo de las causas pena
les se respeten ios derechos fundamentales de las partes.
El derecho al debido proceso penal exige que en la causa penal se respeten

un mínimo de derechos fundamentales de las partes.
El autor argentino Oswaldo Gozaíni reconoce al derecho a probar como

una de las manifestaciones del debido proceso penala64>.
El derecho a probar es uno de los derechos fundamentales que deben ser

garantizados por el juez penal a las partes para asegurar el contenido mínimo
que permita calificar a la causa de un proceso penal debido.
Al ser el derecho a probar parte del debido proceso penal, su violación deter
mina que no se p u eda calificar a la causa de debido proceso penal y, por
tanto, se tenga que declarar la invalidez e ineficacia de la misma, debiéndose
retrotraer el procedimiento al momento en que se violó el derecho a probar a
fin de restablecer la vigencia del debido proceso penal.
La condición del derecho a probar como manifestación del debido proceso

penal es la razón por la cual en el Código Procesal Constitucional, en el artículo
4 se le ubica como requisito de la tutela procesal efectiva, pues esta solamente
se puede alcanzar a través de un debido proceso.
El Tribunal Constitucional del Perú ha establecido que el derecho a probar

integra el macro derecho al debido proceso, conforme se aprecia en la Sentencia
expedida el 8 de setiembre del 2003 en el proceso constitucional de habeas cor
pus que promovió el ciudadano Juan Roberto Yujra Madani al Cuarto Juzgado
de Tráfico Ilícito de Drogas de Lima, y en la sentencia expedida el 5 de julio
de 2004 en el proceso constitucional de amparo que el ciudadano Juan Carlos
Calegari siguió contra la Policía Nacional del Perú<165).
2. Determ inación del contenido del derecho a probar

El contenido del derecho a probar es el siguiente:1645
(164) G O Z A ÍN I, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. E l debido proceso. Rubinzal Culzoni,
(165) Expediente N ° 01934-2003-H C/TC y Expediente N ° 00090-2004-AA /TC.
252
C O N T E N ID O D E L D ER ECH O A PR O BA R
1) El derecho a la determinación del objeto de prueba.
2) El derecho a probar garantiza que la causa sea recibida a prueba y se establezca un plazo
probatorio suficiente,
3) El derecho a proponer los medios de prueba.

4) El derecho a la libertad probatoria.
5) El derecho a la admisión de los medios de prueba.
6) El derecho a la actuación de Jos medios de prueba.

7) El derecho al control de la producción de la prueba. -
8) . El derecho a la valoración por el juez de la prueba producida para la demostración de

sus pretensiones.
3. Com probación de la lesión del derecho a probar en el proceso penal

Mediante auto del 17 de diciembre del 2002 se dio inicio al proceso penal
especial.
En la instructiva del 28 de enero del 2003, al responder a la pregunta 6,

Magaly Medina postuló como defensa material el siguiente hecho:
“ [L]uego de consultar con los asesores internos legales del canal

encabezados por el doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez hizo una ínter
consulta con el asesor legal externo del canal el doctor Rolando
Sousa, luego de recibir la asesoría legal necesaria para evitar que
violemos algún tipo de ley, decidimos emitir el informe” (el resaltado
es agregado).
En la instructiva del 28 de enero del 2003, al responder a la pregunta 6,

Ney Guerrero postuló el siguiente hecho:
“[L]uego de consultar con los asesores internos legales del canal

encabezados por el doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez hizo una ínter
consulta con el asesor legal externo del canal el doctor Rolando
Sousa, luego de recibir la asesoría legal necesaria para evitar que
violemos algún tipo de ley, decidimos emitir el informe” (el resaltado
es agregado).
En el proceso penal la declaración instructiva se equipara a la contestación
de la demanda del proceso civil, pues a través de ella el inculpado responde a la
imputación formulada por el Ministerio Público.
253
La instructiva o indagatoria es un medio de defensa que permite al impu

tado responder a los cargos y aportar los elementos o datos probatorios sobre
los hechos que forman su defensa material<166xl67X,68).
La autora española María Isabel Huertas Martin afirma que la declaración
del imputado es un acto procesal que tiene varías finalidades que responden a las
exigencias de descubrir la verdad y garantizar el derecho a la defensa del impu
tado, para lo cual, entre otras cosas, se procede “a la recogida de los elementos
de descargo y de pruebas”(lfi9>.
Cuando en las instructivas se negó la imputación de delito de violación de
la intimidad se postuló como defensa material el hecho del asesoramiento legal
en la realización del trabajo periodístico de las "prostivedetes”, incluso señalando
los nombres de los abogados que brindaron la opinión jurídica.
Técnicamente, se ofrecieron medios de investigación o prueba testimoniales

que debieron ser admitidos y actuados por el juez penal respetando el derecho
a probar de los imputados.
La interpretación del artículo 125 del Código de Procedimientos Penales
permite sostener que en el proceso penal peruano se reconoce a la instructiva
como medio de defensa del imputado, por el cual aporta elementos de inves
tigación o prueba de los hechos que forman su defensa material; de allí que se
establece al juez instructor el deber de admitirlos y actuarlos: “Si el inculpado
invoca hechos o pruebas en su defensa, ellos serán verificados en el plazo más
breve” (el resaltado es agregado).
El juez de instrucción no cumplió con el deber de investigar los hechos que
se postularon como defensa material en la instructiva, admitiendo y actuando
las testimoniales de los abogados que asesoraron el trabajo periodístico sobre
las “prostivedetes”.
Ante la omisión del juez, el 12 de mayo del 2003 para probar el hecho de
haber consultado a los asesores legales de Frecuencia Latina para la realización
del trabajo periodístico, se ofrecieron formalmente los testimonios del asesor
legal interno y del administrador de la Compañía Latinoamericana de Radio
difusión S.A.16789
(166) SA N MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Vol. 1, Grijley, Lima, 2003, p. 542.
(167) SÁ N C H EZ VELARDE, Pablo. M anual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 475.
(168) GIM ENO SENDRA, Vicente y otros. Los procesospenales. Vol. 3, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 592 y 593.
(169) H U ERTA S M A RTÍN , M aría Isabel. E l sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba. Bosch,
Barcelona, 1999, pp. 296 y 297.
254
El juez penal nunca comunicó la admisión o no admisión de los medios de

prueba testimoniales.
La sentencia de primera instancia se dictó el 23 de octubre del 2003, des

pués de 5 meses y 11 días del ofrecimiento de los medios de prueba de defensa.
; . ,' A CTO P E OCÍESAL ¡i LECHA Í>E R E A L IZ A C IÓ N ...........

Apertura dé proceso penal especial 17 de diciembre del 2002 . . .
Instructiva de Magaly Medina Vela 28 de enero del 2001
Instructiva de Ney Guerrero Orellana 28 de enero del 200.1
Ofrecimiento de medio probatorio 12 de mayo del 2003 ■ - ¡
Sentencia ■■ .. ■. ■ . ' 2 ^ de octubre del 2003 I
Tiem po transcurrido entre el ofrecimiento
d e la p ru e b a y la se n ten cia d e p rim e ra 5 meses y 11 días ' d- ■ i
instancia
4. La violación del derecho a probar no tiene justificación en la naturaleza

del proceso penal especial de sumaria investigación
Si bien ni el 39° Juzgado Penal, ni la Sexta Sala Penal Superior, ni la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia han argumentado que
no se admitieron y actuaron los medios de investigación o prueba por el venci
miento del plazo probatorio, a continuación se examina este tema.
El caso penal fue tramitado como un proceso penal especial por delito pri
vado cometido a través de la prensa, regulado en el Título II del Libro Cuarto
del Código de Procedimientos Penales.
El artículo 314 del Código de 1940 establece que el procedimiento dura 8
días, incluyendo las fases de postulación, prueba y alegación.
Con un plazo probatorio de 8 días en la sumaria investigación, la garantía
del derecho a la prueba, en su manifestación de contar con un plazo probatorio
suficiente, exige dos cosas:
- Considerar que en la instructiva el inculpado aporta los elementos de
investigación o prueba porque muchas veces esta será su único acto de
defensa material.
- El cumplimiento del deber del juez instructor del artículo 125 de admi
tir y actuar los elementos de investigación o prueba aportados por el
imputado en la instructiva.
Solamente, el cumplimiento de tales exigencias permitiría que el plazo de 8
días de sumaria investigación no colisione con el derecho fundamental a probar
255
del imputado y, por tanto, con la garantía del debido proceso; no hay otra forma
que se cumpla con otorgar un plazo probatorio suficiente.
El vencimiento del plazo legal de prueba no impide que el juez penal garan
tice el derecho a probar del imputado, por las mismas razones que la justicia
internacional en materia de derechos humanos ha fijado que la continuación del
proceso penal más allá del plazo legal no viola los derechos fundamentales a ser
juzgado dentro de un plazo razonable o a un proceso sin dilaciones indebidas.
Si el derecho de la sociedad o de la víctima a conocer la verdad justifica que
los jueces penales continúen con el procesamiento penal al imputado más allá
del plazo legal, el derecho a probar permite que a pesar del vencimiento de los
8 días de sumaria investigación el imputado pueda demostrar los hechos que
forman su defensa material,
5. La supuesta inutilidad de los testimonios como justificación para su

no admisión y actuación establecida por la Primera Sala Transitoria
de la Corte Suprem a
La Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema justificó la no admisión y
actuación de los medios de investigación o de prueba ofrecidos por los impu
tados, al calificarlos de inútiles para negar la antijuricidad del hecho por el que
fueron condenados como autores del delito de violación a la intimidad.
La calificación de testimonios inútiles es arbitraria por dos razones:
- La apreciación que el argumento de defensa técnica es errado no per
mite calificar a un medio de investigación o prueba como inútil a efec
tos de negar su admisión y actuación.
- Desconocimiento que el error de prohibición invencible es un caso de

faz negativa de la culpabilidad y que el error de prohibición vencible
es una circunstancia atenuante de la pena privilegiada.
5.1. Primera razón de la calificación arbitraria de prueba inútil: la
apreciación que el argumento de defensa técnica es errado no
permite calificar a un medio de investigación o prueba como
inútil a efecto de justificar su no admisión y actuación.
Los actos de investigación o prueba tienen 3 requisitos intrínsecos: la con
ducencia, la pertinencia y la utilidad1170).
(170) DEVIS ECH A N D ÍA , Hernando. Teoría general do la prueba judicial. Tomo I, Zavalía, Buenos Aires,
1988, p. 337.
256
La prueba es útil cuando permite ai juez obtener certeza de la realización de

los hechos principales o accesorios que forman el objeto del proceso, la materia
de la decisión judicial'170'1723'1733.
Cuando la prueba carece del requisito de la utilidad se le denomina prueba
inútil o superflua.
Hernando Devis Echandía, el máximo exponente latinoamericano sobre
teoría de la prueba, define a la prueba inútil como aquella que tiene por objeto
un hecho suficientemente demostrado, un hecho notorio, un hecho que goza de
presunción legal de derecho en contrario, un hecho determinado mediante una
resolución judicial con efecto de cosa juzgada; y que, por tanto, es rechazada
por el juez en aplicación del principio de economía procesal'1743.
Devis Echandía advierte sobre una indebida aplicación de la regia de la
prueba inútil:
“Tampoco puede el juez negarse a recibir o a practicar la prueba por
que considera claramente infundada la pretensión o excepción que
el peticionario deduzca del hecho sobre el que recae, porque esto equi
valdría a prejuzgar la causa. Una cosa es la conducencia de la prueba,
su utilidad y la pertinencia del hecho que se va a probar, e inclusive la
eficacia plena que aquella tenga para convencer al juez de la existencia
de este, y otra muy diferente que la pretensión o excepción tenga
fundam ento en derecho; la existencia de prueba suficiente sobre el
hecho de la demanda o la excepción no significa que de él se deduzcan
los efectos jurídicos perseguidos por esa parté; pero esa es cuestión
que debe resolverse en la sentencia” (el resaltado es agregado)'1753.
La inutilidad de la prueba se determina con relación al hecho y no al dere

cho o fundamento legal de la defensa técnica de los imputados; la prueba es
inútil si no es idónea o no sirve para que el juez pueda alcanzar certeza sobre los
hechos que forman la defensa material de los imputados.
El rechazar la prueba invocando su inutilidad por considerar el juez que
la defensa técnica de los procesados es equivocado, supone adelantar en la fase
probatoria el juicio que debe efectuarse en la fase de sentencia. ;172345
(171) Ibídem, p. 350. / . -3-7... •. ..

(172) PARRA Q U IJA N O , Jaira. M anual de Derecho Prohatorio.:V edición^Bogotá, 1992, pp. 28 y 29.
(173) CAFFERATA ÑORES Jo sé . Ut l>mba en d¡.mjceso penal. 4“ edición, Depalnia, Buenos Aires, 2001, p. 24,
(174) DEVIS EC H A N D ÍA , Hernando. Ob. cit., p. 339.
(175) ídem. ’ •. V-' i y ' i ' ' " : ’
Se viola el derecho a probar cuando no se admite y actúan medios de prueba

ofrecidos por los imputados, so pretexto de su inutilidad establecida por consi
derar incorrecto el argumento de defensa técnica, pues como vuelvo a insistir,
la prueba inútil versa sobre hechos y no argumentos.
El Código de Procedimientos Penales no regula los requisitos internos de la
prueba, estos tienen que ser establecidos a partir de la interpretación de las leyes
procesales penales, por lo que vía interpretación sistemática se puede acudir al
artículo 190 del Código Procesal Civil que establece los casos de prueba inútil.
■ Hetb<« Hechos Hechos

■n o ccm ttovertiilos imposibles' notorios
..... , , 1: 3 7 - ;,, . , ----------- I

I 1 " 11 ",
CAbti.S D E I ' R l ’EBA J N l.T I Í . E N El. f.O D I D O l*H O (.líSAI. U V I I . '
I------------------ 1------------------ i
Hechos / H echos elc presunción -
públicos admitidos legal de
Todos los casos de prueba inútil establecidos en el artículo 190 del Código
de 1993 se refieren a supuestos donde no existe necesidad de demostración del
258
hecho al poder adquirir el juez certeza del mismo sin necesidad de prueba; por
ejemplo, por no haber sido controvertido, esto es, postulado por el fiscal y negado
por el imputado, o por tratarse de un hecho notorio.
La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema no justifica la inad
misión y actuación de los medios de prueba sobre el asesoramiento de abogados
para la difusión del trabajo periodístico “prostivedetes”, en la falta de necesidad
porque tal hecho haya quedado demostrado con otros medios probatorios; jus
tifica el tácito rechazo por considerar errado el argumento de defensa técnica,
pues el mismo no enervaría el juicio de antijuricidad que los jueces penales han
formulado en este caso.
El derecho a probar impide que no se admitan y actúen los medios pro
batorios porque ¡no se tiene la razón! o porque ¡la defensa técnica fue errada!
Magaly Medina y Ney Guerrero tenían derecho a probar que contaron con
asistencia legal al realizar el trabajo periodístico y que en la sentencia recién se
determine si tal hecho constituyó el error de prohibición indirecto invencible
del artículo 14 segundo párrafo del Código Penal.
El Tribunal Constitucional español ha establecido que se viola el debido
proceso por rechazo arbitrario de la prueba; a través de diversas sentencias ha
declarado que es competente para controlar las resoluciones de los jueces pena
les por las que hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin
motivación alguna, mediante una interpretación, o aplicación de la legalidad
arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputa
ble al órgano judicial(176).
5.2. Segunda razón de la calificación arbitraria de prueba inútil: des
conocimiento que el error de prohibición invencible es un caso
de faz negativa de la culpabilidad y que el error de prohibición
vencible es una circunstancia atenuante de la pena privilegiada
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema consideró que la prueba del

asesoramiento legal cuando se difundió el reportaje sobre la penetración de la
prostitución en el vedetismo, era inútil para “probar la falta de antijuricidad
de los hechos” .
(176) S S T C N °s 233/1992, de 14 de diciembre, f. j. 2; 351/1993, de 29 de noviembre, f. j. 2; 131/1995,

de 11 de setiembre, f. j. 2; 35/1997, de 25 de febrero, f. j. 5; 181/1999, de 11 de octubre, £ j. 3;
236/1999, de 20 de diciembre, f. j. 5; 237/1999, de 20 de diciembre, f. j. 3; 45/2000, de 14 de
febrero, f. j. 2; 78/2001, de 26 de marzo, £ j. 3.
259
Tal apreciación no solo constituyó un error en la aplicación de la regla de

la prueba inútil, sino también en la determinación de los presupuestos de la
punibilidad, pues la demostración del hecho de la consulta a los abogados para
la difusión del reportaje de las “prostivedetes” no tenía por objeto establecer la
falta de antijuricidad de los hechos, como equivocadamente razonó el Tribunal
Penal Supremo, sino la falta de culpabilidad de los procesados.
5.2.1. Ubicación del error de prohibición invencible en la teoría estra
tificada del delito
El principio de legalidad es un límite formal a la función punitiva del Estado
cuyo objeto es el someter el ejercicio del poder a la ley, conforme se establece en
el artículo 45 primer párrafo de la Constitución.
El principio de legalidad exige que la determinación del hecho punible sea
consecuencia de la verificación de los presupuestos de la punibilidad:
Presupuestos de Ja punibilidad
w
ljjl|HM
\ Ttpfdíiail Antijuridiadad Culpabilidad
El artículo 2, inciso 24, parágrafo d) de la Constitución consagra al princi

pio de legalidad como rector del Derecho Penal y eleva a la categoría de norma
constitucional a la denominada teoría del delito, en virtud de la cual solamente
puede ser ilícito penal la acción típica, antijurídica y culpable.
Para su funcionamiento u operatividad la teoría del injusto penal elabora
un concepto de delito en forma de moneda, distinguiendo entre dos catas del
ilícito penal, a las que se denominan la faz positiva y la faz negativa del delito.
La faz positiva del delito se verifica cuando en el hecho imputado concurren

los tres presupuestos de la punibilidad: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
La faz negativa del delito se produce cuando se presentan diversas situacio
nes previstas en la ley penal cuyo efecto es la imposibilidad de la concurrencia
de alguno de los presupuestos de la punibilidad, impidiendo calificar al hecho
como crimetiv,
260
Derecho Pena!, Parte especial
Así, por ejemplo, cuando un hijo mata en defensa de su padre a un sujeto

que pretende victimarlo, si bien mata lo hace en legítima defensa de un ter
cero, que es una causa de justificación cuyo efecto es eliminar al presupuesto de
la punibilidad antijuricidad y la posibilidad de calificar a la muerte del agresor
como delito de homicidio.
Teoría del
\ ifij lisco penal
Pazpositiva tariiiígiiftva;
.del delito • del delito 1
¥■ ?
VÁtciÓO Ausencia & acto
11
Atíiwoade.fij» y ,
H
Tipiudid i «plruLil
C¿usas
H
AiitijuntifUd d<‘ justificación
Caireas di exclusión
di* culpabilidad
( amas dt CMuipsu ion
H
El error de prohibición invencible no corresponde a la faz negativa de la

antijuricidad como equivocadamente considera el Tribunal Penal Supremo.
El error de prohibición invencible corresponde a la faz negativa de la cul
pabilidad, en la que se tienen a las causas de exclusión de la culpabilidad y a las
causas de exculpación:
261
í..iu'i¡;i Je ° Incapacidad de culpabilidad o iniinputabilidad (artículo

' exclusión de la 21), inciso I )
L'iil|>>il)ilid.td " litror de prohibición invencible (artículo 14, segundo
párrafo) ' ■' .. '■■■' : ■ ■ ■ ' .- ■
• Estado Je necesidad exculpante (articulo 20, inciso 5)

Causasde.
• Miedo insuperable tarticulo 20, inciso 5)
. exculpación
• Obediencia jerárquica (artículo 20, inciso 9)
Resulta evidente que cuando denunciamos que en la instrucción no se admi

tió y actuaron testimoniales que prueban que los imputados requirieron la asis
tencia de abogados para la difusión del trabajo de las "prosdvedetes”, no se pre
tendía demostrar una causa de justificación que lleve a considerar que el hecho
no era antijurídico, sino una causa de exclusión de la culpabilidad, el error de
prohibición invencible.
PrraupÚBittM lie la puuibilid'iii
r .
'jipifidiurt ■ Ausenciadetiô
y acipitiidad ' ■
. GauguSv /' ( ' bil .11 ion clT.lil.l del
É
- '■ Ahnjuriridud
IWbiiml btiprcniD [\-n.i|
l^rtpf¿B:did^dv Causas Je exclusión-de.':

.. ~ctílp&bi¡id¿ir..
!á-culpabilidad y
lusas Je cxcnlpacíún j
::.eaasásde..;:j
Mdusíúii' I
Esta es la defensa técnica de Magaly Medina. La comunidad jurídica del Perú

evaluará si jueces y abogados contribuyeron a la solución legal y, por ende, justa
del caso judicial más importante que ha existido en el Perú para resolver el con
flicto entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de información.
262
C A P ÍT U L O V I
DELITO DE COM PETENCIA D ESLEA L
¿Ejercicio de acción penal pública o privada?
I. INTRODUCCIÓN
¿Quién es el titular de la acción penal respecto del delito de competencia
desleal previsto en el tipo penal del artículo 240, inciso 2 del Código de 1991?
El último párrafo del artículo 240 establece que el titular de la acción penal
es el ofendido por el delito, por lo que correspondería, según este texto norma
tivo, promover la pretensión punitiva por delito de competencia desleal al lla
mado acusador privado.
Tal forma aparentemente correcta de razonar se demostrará a continuación
que resulta equivocada, pues no ha advertido que el último párrafo del artículo
240 del Código Penal ha sido derogado por la ley extrapenal; así, por ejemplo,
en la versión del sistema peruano de información jurídica del Ministerio de Ju s
ticia del mes de julio del 2000 aparece como texto normativo del dispositivo
legal comentado el siguiente:
"Artículo 240.- Aprovechamiento indebido de ventajas de reputación
industrial o comercial
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años
o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, el que en
beneficio propio o de terceros:
1. Se aprovecha indebidamente de las ventajas de una reputación
industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro.
2. Realiza actividades, revela o divulga informaciones que perjudiquen
la reputación económica de una empresa, o que produzca descré
dito injustificado de los productos o servicios ajenos.
En los delitos p revistos en este artículo solo se p rocederá por
acción privada” (el resaltado es agregado).
263
La Ley de Propiedad Industrial y la Ley de Represión de la Competencia

Desleal evidencian una incongruencia normativa en el orden jurídico nacional,
ya que en estas normas extrapenales se asigna la titularidad de la acción penal
por delito de competencia desleal del artículo 240 del Código de 1991 al Minis
terio Público, es decir, se varía la forma de ejercicio de la acción penal de pri
vada a pública, colisionando obviamente con lo establecido en el Código Penal.
II. IN CO N G R U EN C IA NORMATIVA: C Ó D IG O PENAL, LEY G EN E

RAL DE PROPIEDAD IN D U STR IA L, LEY SO BRE REPRESIÓ N DE
COM PETENCIA DESLEAL Y LEY DE PRO PIED A D IN D U ST R IA L
El Código Penal establece la acción privada para el delito de competencia
desleal; la Ley de Propiedad Industrial y la Ley de Represión de Competen
cia Desleal, establecen la acción pública: ¿cuál es la form a de ejercicio de la
acción penal que se debe verificar legalmente en este caso, la acción penal
privada o la acción penal pública?
Para responder a esta interrogante a continuación se presenta la solución a
la incongruencia normativa fijada:
1. Ubicación de la incongruencia en los textos normativos

La incongruencia normativa se desprende del texto de las normas jurídi
cas en colisión:
Código Penal de 1991
Artículo 240.- Aprovechamiento y daño a la reputación industrial
o comercial ajena
"En los delitos previstos en este artículo solo se procederá por acción
privada” (el resaltado es agregado).
Ley General de Propiedad Industrial, D ecreto Ley N ° 26017
Esta norma fue publicada con fecha 30 de diciembre de 1992 y posterior

mente fue derogada por el Decreto Legislativo N ° 823; en su disposición final
segunda establecía:
“Antes de iniciar la acción penal por los delitos a los que se refieren los
artículos 216 a 220, 222 a 225, 232 y 238 a 240 del Código Penal, el
Fiscal deberá solicitar el informe técnico del Instituto de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial - Indecopi,
el cual deberá emitirlo en un plazo de cinco días.
264
Dicho informe constituye uno de los elementos a ser merituados por el

Juez o el Tribunal al expedir resolución” (el resaltado es agregado).- ::
Ley Sobre R ep resió n de C om petencia D esleal, D ecreto Ley

N ° 26122
Esta norma publicada el 30 de diciembre de 1992 establece en su artículo 32
lo siguiente:
“Antes de iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los
artículos 165, 190, 191, 216, 217, 218, 219, 220( 222, 223, 224, 225,
2 3 8 ,2 3 9 y 2 4 0 del Código Penal, en lo relacionado en la materia de
esta Ley, el Fiscal deberá solicitar el informe técnico del INDECOPI,
en cual deberá emitirlo en un plazo de (5) días hábiles. Dicho informe
constituye uno de los elementos a ser apreciados por el juez o el tribu
nal al emitir resolución o sentencia” (el resaltado es agregado).
Ley de Propiedad Industrial, D ecreto Legislativo N ° 823

Esta norma, publicada el 24 de abril de 1996, establece en su tercera
disposición final lo siguiente:
“Antes de iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los
artículos 222, 223, 224, 225 y 240 del Código Penal, el Fiscal deberá
solicitar un Informe Técnico a la Oficina competente del Indecopi, el
cual deberá emitirse en un plazo de cinco días. Dicho Informe deberá
ser merituado por el Juez o el Tribunal al momento de expedir resolu
ción” (el resaltado es agregado).
Se aprecia en el texto normativo del artículo 240 del Código Penal la asig
nación expresa de la forma privada de ejercicio de la acción penal para el delito
de competencia desleal.
En cambio en la derogada Ley General de Propiedad Industrial y en la vigente
Ley de Propiedad Industrial, así como en la Ley de Represión de la Competen
cia Desleal, de manera uniforme con relación al tipo penal del artículo 240 el
legislador se refiere al Fiscal Penal como el sujeto receptor de la norma llamado
a requerir el informe de Indecopi “antes de iniciar la acción penal”, con lo que
resulta clara la variación de la forma de ejercicio de la acción penal de privada
a pública.
2. El conflicto normativo: reglas de solución

El conflicto normativo es un defecto del sistema jurídico, al que Carlos San
tiago Niño, el brillante jurista argentino, se refiere en los siguientes términos:
265
“Hay una contradicción entre normas cuando dos normas imputan al

mismo caso soluciones incompatibles. En la formulación de Alchourrón
y Bulygin, un sistema normativo es inconsistente cuando correlaciona
un caso con dos o más soluciones y lo hace de tal modo, que la conjun
ción de esas soluciones constituye una contradicción normativa”077).
Son dos las condiciones que deben verificarse para que se dé una incon
gruencia normativa:
1) Las normas deben referirse al mismo caso, es decir, tener el mismo ámbito de aplicabi-
lidad o supuesto normativo.
2) Las normas deben imputar al mismo caso, soluciones lógicamente incompatibles.
La teoría del Derecho, que es la rama jurídica que trata el tema del con
flicto normativo, presenta tres reglas de solución para el problema antinómico
o de inconsistencia normativa:
1. Principio de la ley superior: al encontrarse en conílicto dos normas de diversa jerarquía,

prevalece la norma de nivel superior. "
2. Principio de la ley posterior: al encontrarse en conflicto dos normas de igual jerarquía,

dadas en momentos distintos, prevalece la prom ulgada con posterioridad,
3. Principio de la iéy especial: al encontrase en conflicto dos normas, prevalece la específica

sobre la que tiene un ámbito normativo más general.
3. Verificación de las condiciones de la incongruencia normativa en el

caso s u b ju d ic e
Las dos condiciones de la contradicción normativa se presentan en el caso
submateria:
• Las normas deben referirse al mismo caso, es decir, tener el mismo

ámbito de aplicabilidad o supuesto normativo
El mismo Carlos Santiago Niño al que seguimos por su cualidad de domi
nar además del Derecho Penal la teoría general del derecho, se refiere
a esta condición del conflicto normativo en los siguientes términos:17
(177) N IN O , Carlos Santiago. Introducción a l análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 272 y 273.
266
"Hemos dicho que uno de los requisitos de la contradicción normativa

es que ambas normas se refieran a las mismas circunstancias fácticas.
Esto puede ocurrir, bien porque la descripción del caso que hace una
norma es equivalente a la descripción que hace otra, o bien porque, a
pesar de ser ambas descripciones independientes, hay casos que, con
tingentemente, caen en ambas descripciones”*178'.
El último párrafo del artículo 240 del Código Penal fija como descripción
o circunstancia fáctica al utilizar el término “acción privada”, el momento en
el que corresponde promover la pretensión punitiva por delito de competencia
desleal: la presentación de la denuncia.
La segunda disposición final de la derogada Ley General de Propiedad
Industrial, Decreto Ley N ° 26017; el artículo 32 de la Ley Sobre Represión de
Competencia Desleal, Decreto Ley N ° 26122; y la tercera disposición comple
mentaria de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo N ° 823, fijan
como idéntica descripción o circunstancia fáctica, al utilizar el término “antes
de iniciar la acción penal”, el momento en que corresponde promover la preten
sión punitiva por delito de competencia desleal: la presentación de la denuncia,
agregando la necesidad de contar con el informe técnico del Indecopi.
Las disposiciones extra penales presentan una circunstancia fáctica que
abarca a la de la disposición penal.
Petición de formulación y recalcación del Presentación de la denuncia penal:

mforme de lndec<>i.'i.
C IR C U N S T A N C IA FÁ C T IC A D E LA M O M ENTO D E L E JE R C IC IO
NO RM A PEN A L D E LA A C C IÓ N PENA L
del artículo 240 del CP, últim o párrafo.
¡ Presentación de la denuncia penal ¡
(178) Ibídem, p. 274.
267
El Derechb Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
• Las normas deben imputar al mismo caso soluciones lógicamente

incom patibles
El último párrafo del artículo 240 del Código Penal asigna el poder de
acción por delito de competencia desleal al ofendido, ya que la forma
de ejercicio de la acción penal es privada.
La segunda disposición final de la derogada Ley General de Propiedad

Industrial, Decreto Ley N ° 26017; el artículo 32 de la Ley Sobre Repre
sión de Competencia Desleal, Decreto Ley N ° 26122; y la tercera dis
posición complementaria de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto
Legislativo N ° 823, asignan el poder de acción por delito de compe
tencia desleal, al Ministerio Público, ya que la forma de ejercicio de la
acción penal es pública.
c
, NORMAS EXTRAE ENALES H
Mi >M1M i ' DI ■H
l'ill PtIUl ION MI NORMA PENAL Bill
I \ \i i ION l'l \ \l u
M<'MI M o DI n
informe de Inderopi MI Ht H lo l'l I V 9H
Mi>MI \H ) MI I IIKI [( lo V l Ul\ I‘l \ \! §■ §
DI. LA .V í .IH.N Pl..\ \l Eoi'inulucum de la a.
formulación de la dciiutu la penal n
denuncia penal ■
loKMtDl. I IIKI U lo H|
|filt\l\ MI I II IU X ll) Di I I \H ION l'l V\| H|
1)11 \ V c ION l'l \ U E|erciriu privado
lyerocio publico de de la acción penal ■
! i u> iiiii |>i <i i1|>i i I por el ofendido á
4. Aplicación de las reglas de solución a la inconsistencia normativa

existente
Con el señalamiento de que, en observancia del límite formal de la fundón
punitiva del Estado, principio de legalidad, un Código Penal debería ser una
ley orgánica que exigiría su dación en la forma que establece la Constitución en
el artículo 106; el Código de 1991, la Ley de Propiedad Industrial, así como la
derogada, y la Ley de Represión de Competencia Desleal, son leyes ordinarias,
268
por tanto, de igual jerarquía normativa (todas dadas por el Poder Ejecutivo refle
jando el sistema político jurídico imperante).
No es aplicable respecto de normas en conflicto de igual jerarquía la regla

de la ley superior, por lo que corresponde determinar si la incongruencia nor
mativa examinada se resuelve o con la regla de la ley posterior, o con la regla
de la ley especial.
Considerando el momento de la promulgación de las normas jurídicas objeto

de estudio se establece el siguiente orden:
Código Penal Decreto Legislativo N ° 635 8 de abril de 1991
Ley General de Propiedad Decretd'Leyív9 26017 28 de diciembre de 1992

Industria! (derogada)
Decreto Ley N ° 26122 10 de diciembre de 1992
I.ey sobre Represión de Com
petencia Desleal Decreto Legislativo N ° 823 24 de abril de 1996
Ley de Propiedad Industrial

y.:;,' ';-rp ' ;
Conforme se aprecia en el cuadro las normas extra penales son posteriores,

ya que las dos leyes de propiedad industrial, la derogada y la vigente, así como
la de represión de la competencia desleal son posteriores al Código Penal; razón
por la cual considero que el conflicto normativo debe ser solucionado mediante
la regla de la ley posterior.
Es importante en este punto del análisis considerar la opinión del autor

Roberto J. Vernengo, quien sobre la regla de la ley posterior expresa:
“En ese caso, la mayoría de los derechos positivos aplican, para disol
ver el conflicto, un principio que reza: lex posterior derogatpriori. La ley
posterior en el tiempo tiene fuerza obligatoria que la ley precedente.
Este principio, obviamente, tiene una clara motivación racional y polí

tica: es de suponer que la ley que ha sido dictada en último término
es la manifestación válida de la voluntad del legislador. O al revés,
que el súbdito adoptará como pauta de su actuar el último mandato
del legislador ”<l79) (el resaltado es agregado).179
(179) V ERN EN G O , Roberto J. Curso de Teoría Generaldd Derecho. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 374.
269
Las normas extrapenales configuran tres oportunidades posteriores al Código

Penal de 1991 en las que el legislador ha otorgado poder de acción al represen
tante del Ministerio Público para el caso del delito de competencia desleal del
artículo 240,
Debe resaltarse que en las tres disposiciones extra penales el legislador evaluó
distintos tipos penales respecto a los cuales se exigía al Ministerio Público como
condición de la acción el contar con el informe del Indecopi; incluso no todos
los tipos penales fueron mantenidos en las tres normas, ya que en la Segunda
Disposición Final de la derogada Ley General de Propiedad Industrial; en el
artículo 32 de la Ley Sobre Represión de Competencia Desleal; y la tercera dis
posición complementaria de la Ley de Propiedad Industrial, los tipos penales
no son constantes, salvo 5, entre los que se encuentra el supuesto típico del ar
tículo 240 del Código Penal.
VARIACIÓN DE TIPO S PENALES EN LAS TRES NORMAS EXTRA PENALES
ART. 165 CP
; ■ ART.:t S H ).- C p ú - ^ lií
ART, 191 CP
ATO! 216 CP ART. 216 CP
ART, 217 CP ■ ART. 217 CP
ART. 218 CP A R T 218 CP
ART, 219 CP ART. 219 CP
ART. 222 CP ■ . V ■ L :Í | Í ! | | : Í | ;
ART, 223 CP ART. 223 CP
ART. 22-1 CP A R T 224 CP-:v < ^ £ :^ ART. 224 CP
ART. 225 CP ART. 223 CP ART. 225 CP
ART. 232 CP
ART. 239 CP A R T 2 3 9 CP '
ART. 240 CP ART. 240 CP
270
Si, como reitero, en tres momentos distintos el legislador ha mantenido el

criterio que la forma de ejercicio de la acción penal en el caso del delito de com
petencia desleal del artículo 240 es pública al asignarle el poder de acción al
Ministerio Público; es claro que se debe aplicar la regla de la ley posterior ya que
esta forma de solución al conflicto normativo recogería la voluntad del legislador.
La solución propuesta se justifica de igual modo si se tiene en cuenta que

de todos los tipos penales del Título IX De los Delitos contra el Orden Econó
mico del Libro Segundo del Código Penal, solamente el del artículo 240 con
templaba el ejercicio privado de la acción penal sin justificación técnico jurídica
aparente por la naturaleza del bien jurídico del delito tipo, el orden económico,
cuya protección penal no puede dejarse a la determinación de un agente del
mercado, ya que la sociedad y el Estado tienen vital interés en la buena marcha
del mercado, del orden económico.
En conclusión, el conflicto normativo que existe entre el articulo 240, último

párrafo del Código Penal y la segunda disposición final de la derogada Ley Gene
ral de Propiedad Industrial, Decreto Ley N ° 26017; el artículo 32 de la Ley
Sobre Represión de Competencia Desleal, Decreto Ley N ° 26122; y la tercera
disposición complementaria de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legisla
tivo N ° 823, se resuelve recurriendo a la regla de la ley posterior, por lo que el
ejercicio de la acción penal por delito de competencia desleal del artículo
240, inciso 2, es de form a pública, de allí el último párrafo del artículo 240
del Código Penal por generar incongruencia normativa debe ser derogado.
Llama poderosamente la atención que, pese al tiempo transcurrido, en los

códigos penales se mantenga el último párrafo del artículo 240, induciendo
con ello a error, como se aprecia incluso en la doctrina nacional sobre el delito
de competencia desleal. Manuel Abanto Vasquez y Percy García Cavero, sos
tienen que el delito de competencia desleal es objeto de ejercicio privado de la
acción penal<180X181>.180
(180) A B A N T O VÁSQ UEZ, Manuel. Derecho Penal Económico, Parte Especial. Idemsa, Lima, 2000, p. 128.
(181) GARCÍA CAVERO, Percy. Delito contra ¡a Competencia. Universidad de Piura-Ara, Lima, 2004, p. 104,
271
CAPÍTULO VII
O B JE TO S, EFECTO S Y GANANCIAS
D EL DELITO COMO O BJETO DE
DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
En el presente trabajo expondré de manera didáctica los argumentos que en
su momento empleé para la defensa del ex general del Ejército Nicolás Hermoza
Ríos y su familia, en el proceso penal al que fueron sometidos ante la Sala Penal
Nacional de la Corte Superior de Lima por el delito de defraudación tributaria'182183-1.
Sostengo que los objetos materiales, efectos y ganancias del delito no pueden
ser considerados hechos imponibles y, por tanto, no permiten la configuración
de la defraudación tributaria. Para arribar a esa conclusión realizaré un análisis
sistemático de nuestro ordenamiento jurídico, trabajando con el Derecho Penal,
Procesal, Tributario y Civil (patrimonial), único método que permite alcanzar la
correcta aplicación de la ley, a fin de enfrentar los fuertes intentos por instaurar
en el Perú el empleo del Derecho Penal del enemigo'11331.
La acusación que se hizo a Nicolás Hermoza y familia fue la siguiente:
durante el periodo 1995 al 2000 los acusados ocultaron dolosamente sus ingresos
y rentas a la Administración Tributaria, al no declarar el dinero depositado en las
cuentas bancadas aperturas en Suiza, ocasionando perjuicio fiscal al Estado por
no pago de Impuesto a la Renta por un monto de S /1 1 ’845,929-00 (producto
(182) Sala Nacional, Expediente N ° 282-2007, sentencia del 6 de diciembre del 2007.
(183) En la justificada lucha contra la corrupción, el crimen organizado, los delitos de lesa humanidad, el
terrorismo, el lavado de activos se han cometido y comenten excesos en la aplicación de la ley penal,
procesal y de ejecución penal a través del Derecho Penal del enemigo, que tiene como base ideológica
que los procesados y delincuentes por estos delitos no tienen las mismas garantías que los procesados
y delincuentes por delitos com unes, ordinarios, o m enos graves; a partir de consideraciones como
ie! perder la condición de ciudadanos, personas, al transformarse en demonios, hombres sin derechos,
símbolos de castigo! El Derecho Penal del enemigo se presenta en dos niveles: legislativo y aplicativo,
este último mucho más peligroso, porque el exceso no está en la ley, sino en la aplicación que hacen los
operadores jurídicos, con interpretaciones inconstitucionales y sin una seria base dogmático-jurídica.
273
de incrementos patrimoniales no justificados y rentas de fuente extranjera). Los

hechos fueron tipificados como delito de defraudación tributaria en la modali
dad de ocultamiento de ingresos, previsto en el tipo penal complementario de
los artículos 268 y 269, inciso 2 del Código Penal (vigente hasta abril de 1996)
y en el tipo penal complementario de los artículos 1 y 2, inciso a, del Decreto
Legislativo N ° 813, Ley Penal Tributaria (vigente desde abril de 1996).
El proceso penal tuvo como antecedente un proceso administrativo tribu

tario; la Sunat fiscalizó a los contribuyentes y a pesar de haberse demostrado en
la fiscalización que el dinero tenía como origen el peculado y el cohecho pasivo,
al punto que el inicio de la intervención de la Administración Tributaria fue por
comunicación de la juez penal a cargo del proceso penal anticorrupción, se emi
tió resolución de determinación de deuda tributaria que confirmó el Tribunal
Fiscal al desestimar la reclamación.
Se promovió un proceso constitucional de amparo, en el cual adicionalmente
se estableció que ya se había dictado sentencia condenatoria por los delitos de
peculado y cohecho pasivo propio, e incluso restituido a su propietario, el Estado
peruano, la totalidad el dinero depositado en los bancos suizos; capital, intere
ses y ganancias por estar en un régimen de trust.
El Tribunal Constitucional emitió una triste sentencia, que no se si reite

rará, al sostener para desestimar el amparo, en esencia, que la Sunat no tiene la
función de establecer el origen lícito del dinero objeto de las rentas.
El proceso penal por delito tributario terminó desestimando la acusación.
Adelantándome a las conclusiones, a las que en su momento llegaré, debo

decir que el sostener que esos in gresos sí constituían renta, significó en su
momento, más que un error jurídico grosero por parte de la SUNAT, el Minis
terio Público, el Poder Judicial (los jueces constitucionales) y el Tribunal Consti
tucional; una clara aplicación del llamado Derecho Penal del enemigo. El factor
fundamental no fue el Derecho, sino el nombre del protagonista de este drama.
II. LA Ñ O VERIFICACIÓN DEL ELEMENTO TÍPICO: BIEN JU R ÍD IC O
1. El hecho típico com o elemento base de la operación de tipificación

1.1. El bien jurídico
El principio de lesividad, límite material de la función punitiva del Estado,
consagrado en la Norma IV del Título Preliminar - Principios Generales del
Código Penal, determina que el bien jurídico es el factor determinante para esta
blecer cuando el hecho imputado encuadra en el tipo penal.
274
Luís Jiménez de Asúa afirma que en las leyes penales la finalidad es el bien
jurídico que constituye el objeto de protección del tipo penal, por lo que es for
zoso desentrañarlo para efectuar una debida interpretación de la ley penal. El
descubrimiento del bien jurídico es el primer paso para aplicar la ley conforme
a su sentido a través de su recta interpretación(l84)<l85)(186>.
Maurach y Zipf señalan que para la interpretación de la ley penal es decisiva
la determinación del bien jurídico protegido a través del tipo penal<187).
Juan Bustos Ramírez establece que el bien jurídico en la parte especial fija
el ámbito del injusto que describe el tipo penal1841567(188).
Gonzalo Quintero Olivares afirma que el bien jurídico tiene un papel relevante
en la interpretación de la ley penal, de allí que es indispensable establecer sus contor
nos y contenido, es necesario identificar y determinar la naturaleza del bien jurídico,
para utilizar al objeto jurídico como el “eje interpretativo del precepto penal”'185’1.
Miguel Polaino Navarrete acepta que el objeto de tutela penal constituye

el “concepto central del tipo según el cual se orientan todas las características
objetivas y subjetivas, y con ello integra al propio tiempo un importante ins
trumento de interpretación" de la ley penal(190).
BA SE T ÍP IC A
(184) JIM ÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado ik Derecho Penal. 5a edición, Tomo II, Tozada, Buenos Aires, 1992, p. 449.
(185) ídem.
(186) Ibídem, p. 450.
(187) MAURACH, Reinhart; GÓSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. 7a edición,
Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 151-
(188) BU ST O S RAMÍREZ, Ju an . M anual de Derecho Penal Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1986, p. 5.
(189) Q U IN T E R O OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín y PRATS CANUT, José Miguel.
M anual de Derecho Penal Parte General. 2a edición, Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 151 y 152.
(190) POLAINO NAVARRETE, Miguel, E l injusto típico en la Teoría dd Delito. Mave, Buenos Aires, 2000, p. 451.
275
1.2. El bien jurídico en el tipo penal de defraudación tributaria en

la m odalidad de ocultamiento de ingresos: artículos 268 y 269,
inciso 2, del Código Penal, vigente hasta abril de 1996) y artícu
los 1 y 2, inciso a, del Decreto Legislativo N ° 813, Ley Penal Tri
butaria (vigente desde abril de 1996)(m>
El Código Penal de 1991 no define, solamente, enuncia a los objetos de

tutela penal en los títulos del Libro Segundo0'92\
El tipo penal complementario de los artículos 268 y 269, inciso 2, del Código
Penal (vigente hasta abril de 1996) pertenecía al Título XI “Delitos Tributarios”.
El tipo penal complementario de los artículos 1 y 2, inciso a, del Decreto
Legislativo N ° 813, Ley Penal Tributaria (vigente desde abril de 1996) corres
ponde al Título I “Delito Tributario”.
A diferencia del resto de títulos que integran la parte especial del Código
Penal, en el caso analizado, ni siquiera se señala al objeto de tutela penal; sin
embargo se establece mediante la dogmática jurídica que se trata del sistema
tributario.
En la doctrina nacional los autores más importantes del Derecho Penal eco
nómico, definen el objeto protección penal en los siguientes términos; Manuel
Abanto Vásquez afirma que el bien jurídico tutelado “es el funcionamiento de
la Hacienda Pública, cuyos objetos atacados ya de manera directa y compro
bable son la consecuencia de ingresos públicos y el empleo de dichos recursos
públicos”, o el funcionamiento del “sistema de recaudación de ingresos y rea
lización del gasto público”0930 Percy García Cavero expresa que se protege la
expectativa social “que el Estado reciba los ingresos generados por los distintos
tributos internos”094'.19234
(191) A la fecha, y desde su vigencia, estos artículos del Decreto Legislativo N ° 813 siguen sustancialmente
los siendo los mismos, con la salvedad que en el caso del artículo 1 se adicionó a la pena privativa de
la libertad, una pena de multa por la décimo primera disposición final de la Ley N ° 27038 publicada
el 31/12/98.
(192) Desde que elaboré ía tesis para optar el grado de bachiller, siempre he sostenido, con ocasión de
desarrollar la teoría del bien jurídico, la necesidad que en la ley penal, incluida la exposición de
motivos, se deben definir los bienes jurídicos. Ver: N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Proceso
de elaboración ds la ley penal. Universidad de Lima, Lima, 1988.
(193) A B A N T O V Á SQ U E Z , Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Idemsa, Lima, 2000, pp.
414-419.
(194) G A RCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Grilley, Lim a, 2007, p. 604.
Cito a mi apreciado y destacadísimo alumno de la Universidad de Lima, porque considero que la
discusión respecto al objeto de tutela penal; si el bien jurídico o las expectativas normativas, que
inicia Jakobs y recoge el Profesor de la Universidad de Piura; en realidad termina siendo igual que
276
Los autores españoles Miguel Bajo Fernández y Silvina Bacigalupo afirman

que el bien jurídico es el patrimonio del Estado, el erario público*195>.
La autor española María Asunción Rancaño Martin fija a la Hacienda Pública
como el objeto de tutela penal; la que en su perspectiva objetiva se refiere al
patrimonio del erario público; y en la subjetiva se destaca a la hacienda pública
como titular de la función financiera y la función tribuí aria*19É>.
En la fórmula típica de defraudación tributaria, en la modalidad de ocul-
tamíento de ingresos, de los artículos 2ó8 y 269, inciso 2, del Código Penal, el
bien jurídico se aprecia en el elemento normativo “el impuesto a pagar”.
“A rtículo 269.- Son m od alid ad es de defraudación tributaria y

reprim idas con la pena del artículo anterior:
2. Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos, rentas, frutos o pro

ductos o consignar pasivos total o parcialmente falsos, para anular o
reducir el im puesto a pagar" (el resaltado es agregado).
En la fórmula típica de defraudación tributaria, en la modalidad de ocul-

tamiento de ingresos, del artículo 2 inciso a del Decreto Legislativo N ° 813, el
bien jurídico se aprecia en el elemento normativo; “el tributo a pagar”.1956
el debate que se dio en torno al contenido del bien jurídico; materialistas o normativistas; análisis
unidimensionales del objeto jurídico que, como todo en el Derecho, es tridimensional; referirse a
la vida, a la libertad, es expresar la dimensión táctica del bien jurídico; hacer mención al derecho
a la vida, la libertad, es ubicarse en las dimensiones valorativa y normativa; quienes defiende que
el objeto de protección penal son las normas y su expectativa de cumplimiento, no están dejando
de lado al bien jurídico, ni su rol en la base típica, simplemente destacan una dimensión de éste, a
partir de la función que asignan a la pena y por ende al derecho penal.
(195) BA JO FERN AN D EZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal Económico. Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 2001, p. 218. En este sentido también, CERVINI, Raúl. “Legitimación del
Detecho Peral Tributario en el Estado social democrático de Derecho". En: Caceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 18, G aceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 184. Opinión distinta es la del
profesor español Simón Acosta para quien el bien jurídico tutelado por los tipos de defraudación
tributaria no es el patrimonio del Estado sino el principio de convivencia social encarnado en el
sistema tributario. Vide SIM Ó N ACOSTA, Eugenio. E l delito de defraudación tributaria. Aranzadi,
Pamplona, 1998, p. 26.
(196) RA N CA Ñ O M ARTÍN, María Asunción. E l delito de defraudación tributaria. Marcial Pons, Madrid,
1997, pp. 40 y 41.
277
"Artículo 2.- Son m odalidades de defraudación tributaria y repri

m idas con la pena del artículo anterior:
a. Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos, rentas, o consignar

pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a
pagar (...) ” (el resaltado es agregado).
El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento del sistema tribu

tario, es decir, el aseguramiento que el Estado perciba los tributos que gene
ran las obligaciones tributarias de los contribuyentes por los hechos imponibles
definidos en la ley.
El límite de la función punitiva del Estado principio de protección de bienes

jurídicos exige que existan tributos no pagados para que pueda configurarse el
delito de defraudación tributaria'1971.
. Hacienda Pública
■- \1tÍrir?síwplí}jííVn^. í " .
. :'■= T--' Triburos
Ir í:
2. Inexistencia de un im puesto a la Renta no pagado

En los hechos que fueron objeto del caso que motiva el análisis no hubo
Impuesto a la Renta no pagado por dos razones alternativas:
1° O la prohibición de la utilización de la presunción tributaria del artículo

52 de la Ley de Impuesto a la Renta en el proceso penal por la vigencia
de la garantía de la presunción de inocencia.
2o O la equivocada aplicación de la presunción del incremento patrimonial

no justificado porque el objeto del delito de peculado, los efectos del
cohecho pasivo propio y las ganancias derivadas de estos ilícitos nunca
se incorporaron al patrimonio de los delincuentes.197
(197) BACIGALUPO, Enrique y otros. Derecho Fonal Económico. Hammurabí, Buenos Aires, 2000, p. 303.
278
Derecho Penal Parte especial
2.1. La potestad de la Sala Penal de desvincularse de los pronuncia

mientos de la Sunat y el Tribunal Fiscal para la determinación
del delito
El artículo 7 de la Ley Penal Tributaria establece como condición para el
ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público, la petición de la parte agra
viada, esto es, de la Sunat.
La petición de la Sunat solamente tiene efecto vinculante respecto del Minis

terio Público y no del Poder Judicial, a diferencia, por ejemplo, de la resolución
de contenido penal del Congreso, conforme al artículo 100 de la Constitución(198>.
La petición de la Sunat es una condición de la acción penal, no un requisito

de mérito para una sentencia condenatoria.
El Tribunal Penal con total autonomía debe determinar si en el juicio oral

el Ministerio Público ha demostrado que los acusados han cometido delito de
defraudación tributaria.
liif iir n iL '

de La Sun ie
Condición de i>t ! de mérito de senreitcw

cunden Jturia
2.2. Análisis del método utilizado por la Sunat para establecer la

existencia de Im puesto a la Renta no pagado: la presunción
relativa del artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta
La Sunat determinó la existencia de Impuesto a la Renta no pagado apli
cando el artículo 5 2 de la Ley del Impuesto a la Renta.198
(198) Ello sin perjuicio de la posición que mantengo sobre la inconstitucionalidad del artículo 100, a partir
de su colisión con otras normas de la Ley Fundamental de 1993; Ver N A K A Z A K I SERVIGON,
César Augusto. "El antejuicio y la responsabilidad solidaria de los ministros de Estado respecto
del delito cometido por el Presidente de la República”. En: Dialogo con laJtm spnidem ia. Tomo 57,
Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2003.
279
El artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta dice: “Se presume que los
incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor
tributario, constituyen renta neta no declarada por este (.. .)”.
¿Contiene el artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta un tipo tribu
tario que define el hecho generador de la obligación de pago de Impuesto a la
Renta o contiene una presunción legal relativa que exime a la Administración
Tributaria de la prueba del hecho generador?
La respuesta está en el Derecho Tributario que la Sunat y el Tribunal Fis
cal ¡olvidaron! aplicar.
La Ley sobre el Impuesto a la Renta establece una presunción relativa a par
tir de la comprobación del hecho base, incremento patrimonial no justificado,
la Sunat determinará una renta oculta.
Se trata de una presunción relativa o iuris tantum, esto es, que admite prueba
en contrario, es decir, se reconoce al contribuyente el derecho de probar la fal
sedad del hecho presumido; la justificación del incremento patrimonial que “ha
sido financiado con rentas no sometidas por cualquier motivo al impuesto"(199).
La autora española Carolina Blasco Delgado señala que el incremento patri
monial no justificado es un mecanismo puesto al servicio de la Administración
Tributaria, el hecho base de una presunción iuris tantum que permite atribuir al
contribuyente “una renta no descubierta ni conocida”(200)201.
El autor español Ernesto Eseverri Martínez señala que la presunción en el
caso del Impuesto a la Renta por incremento patrimonial no justificado impone
al interesado el deber de probar la procedencia de las rentas(201>.
En consecuencia el artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta no consti
tuye un tipo tributario, esto es, no describe un hecho generador del Impuesto
a la Renta. El incremento patrimonial no justificado no es un hecho imponible,
sino una presunción legal que permite determinarlo sin necesidad de prueba.
El hecho generador del Impuesto a la Renta que se verifica a través de la

presunción legal del incremento patrimonial no justificado, son las rentas del
contribuyente ocultadas a la Administración Tributaria por no haber sido decla
radas a pesar de estar gravadas.
(199) Ibídem, pp. 106 y 107.

(200) BLASCO DELGADO, Carolina. Los incrementos y dismimtáones depatrimonio sobre ¡a renta ek las personas
físicas. Lex Nova, Valladolkt, 1997, p. 113.
(201) ESEVERRI M A R TIN E Z, Ernesto. Presunciones legales y Derecho Tributario, Instituto de Estudios
Fiscales-Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 49-
280
Por ejemplo, el dinero hallado que constituye un incremento no justificado

por no haberse declarado por el contribuyente no es el hecho generador del
Impuesto a la Renta, este se presume a partir de aquel y se ubica en alguna de
las categorías establecidas en el artículo 22 de la Ley de Impuesto a la Renta,
en el que describen los tipos tributarios.
lientas producidas por el arrendamiento, subarrendamiento

Primera categoría
y cesión de bienes
Segunda categoría Rentas de otros capitales
Rentas del comercio, la industria y otras expre.samenre con

■ Tercera categoría
sideradas por la ley
■ Cuarta .categoría Rentas del trabajo independiente
Recitas del trabajó en relación de dependencia y otras rentas

Quinta categoría
de! trabajó, independiente.expresamente señaladas en la ley.
Blasco Delgado, Jiménez Compaired y Eseverri Martínez señalan claramente

que los incrementos patrimoniales no justificados no son renta gravable sino
simplemente el hecho base de una presunción iuris tantum por la que se atribuye
al sujeto pasivo una renta no descubierta ni conocida(202)(203X204).
-Tipóyílbutafié.
Ajcicuta 32 de la Lt:y
<taaLtmpuenLo a L Renta.:
mcrcniefiLf! pAtrimotnul
no justificado
(202) BLASCO D ELG A D O , Carolina. Ob. cit., p. 112.

(203) JIM E N E Z COM PAIRED, Ismael. Los incrementos no justificados en el patrimonio en d impuesto sobre la
renta de las personas físicas. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 106.
(204) ESEVERRI M A RTÍN EZ, Ernesto. Ob. cit., pp. 75-78.
281
Presunción Tipo de Impuesto

para a la Renta
demostrar
una renta oculta
2.3. La prohibición de la utilización de la presunción tributaria del

artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta en el proceso penal
por la vigencia de la garantía de la presunción de inocencia
La llamada presunción de inocencia constituye el derecho fundamental del
acusado de un delito a que se le presuma inocente mientras no se pruebe su cul
pabilidad en un debido proceso penal.
El derecho a la presunción de inocencia se encuentra garantizado por el
artículo 11, inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el
artículo 14, inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el
artículo XXVI, primer párrafo de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; el artículo 8, inciso 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; y el artículo 2, inciso 24, parágrafo e de la Constitución
Política del Perú.
El maestro español Juan Montero Aroca señala que una manifestación de

la presunción de inocencia es la exigencia que la culpabilidad del acusado sola
mente se demuestre mediante prueba producida en el proceso penal; la misma
que alcanza a todos los elementos del hecho delictivo, es decir, cada uno de los
elementos del delito tiene que ser probado para justificar la sentencia condena
toria de la persona acusada(205).
El autor español Miguel Angel Montañés Pardo explica que la primera

manifestación de la presunción de inocencia es un desplazamiento de la carga
(205) M O N TERO AROCA, Juan . Principios delproceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997,p p . 151-156.
282
de la prueba a las partes acusadoras, a quienes corresponde probar los elementos

constitutivos de la acusación; si todo acusado se presume inocente hasta que sea
condenado, es lógico que la presunción de inocencia incida en las reglas de dis
tribución de la carga de la prueba; corresponde a la acusación y no a la defensa
la realización de la actividad probatoria que se necesita para desvanecer la pre
sunción de Ínocencia<206>.
Finalmente, César San Martín Castro, presidente del Poder Judicial, en la
misma línea reconoce el derecho a la presunción de inocencia como garantía que
la persona en el proceso penal será considerada inocente del delito imputado
mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción; igual
mente asume, recogiendo de la doctrina judicial española, que la necesidad de
prueba se refiere a todos los hechos descritos en el tipo penal<207).
Es evidente que el derecho a la presunción de inocencia garantiza que en
el proceso penal por delito de defraudación tributaria en la modalidad de ocul-
tamiento de ingresos, el elemento típico Impuesto a la Renta no pagado, sea
demostrado a través de prueba; es decir, que el hecho que forma este elemento
normativo, renta gravable del deudor tributario, sea probado en el proceso penal.
No es admisible en el proceso penal, por tanto, que la renta gravada sea

demostrada mediante una presunción legal relativa como la del artículo 52 de
la Ley del Impuesto a la Renta. Las presunciones tributarias no pueden reem
plazar a la prueba en el proceso penal.
Abanto Vasquez al sostener que algunas instituciones del Derecho Tributa
rio no pueden ser utilizadas en el Derecho Penal, específicamente se refiere a la
presunción tributaria por incremento patrimonial no justificado; sostiene firme
mente que la presunción tributaria de incremento patrimonial "no debe tener
efectos penales” porque significaría una violación de la presunción de inocencia
al implicar una prohibida inversión de la carga de la prueba<208).
Bajo Fernandez y Bacigalupo señalan que las presunciones tributarias no
pueden ser utilizadas en el proceso penal por ser incompatibles con la garantía de
la presunción de inocencia: “en el procedimiento penal no es posible operar con
presunciones legales aunque admitiesen la prueba en contrario, porque implican20678
(206) M O N TA Ñ ES PARDO, Miguel Ángel. L a presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial.

Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 81 y 82.
(207) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Tomo I, Grijley, Lima, 2003,
pp. 114-116.
(208) A B A N T O V Á SQ U EZ , Manuel A. Ob. cit., p. 427.
283
una inversión de la carga de la prueba”, conforme lo ha establecido el Tribu

nal Constitucional español a partir de su sentencia del 26 de abril de 1990;2Ü9).
Desde el derecho tributario también se impone el reconocimiento de la no

utilización de la presunción del incremento patrimonial no justificado en el proceso
penal; así Jiménez Compaired resalta la doctrina judicial española que entiende
el rechazo del injerto de la presunción tributaria para establecer la culpabilidad
de una persona por la comisión de un delito. Se fundamenta esto en la no acep
tación en la inversión de la carga material de la prueba, inadmisible en el caso
penal por la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia^10).
En igual sentido el tributarista Eseverri Martínez afirma que para el juez

penal el valor superior de la presunción de inocencia le exige desvincularse de la
determinación de hechos por parte de la Administración Tributaria utilizando
presunciones; expresa que es inaceptable acreditar hechos de los que se puede
derivar una pena privativa de la libertad empleando presunciones tributarias
que sustituyan pruebas<211).
l a garantía de la presunción de inocencia tiene tal fortaleza en el Estado

de derecho que ninguna determinación de hechos a partir de presunciones tri
butarias puede sustentar una sentencia condenatoria en el proceso penal20921(212).
Esta prohibición de emplear de la presunción tributaria del artículo 52 de

la Ley de Impuesto a la Renta en el proceso penal fue transgredida por el Minis
terio Público al momento de sustentar su acusación contra Nicolás Hermoza
Ríos y su familia por la supuesta comisión del delito de defraudación tributaria.
P ro te jo penal
_____________
(209) B A JO FE R N A N D EZ , Miguel y BACIGALUPO, Silvina. Ob. d t., p. 214.

(210) JIM É N E Z COMPAIRED, Ismael. Ob. d t., p. 251.
(211) ESEVERRI M A RTÍN EZ, Ernesto. Ob. d t., pp. 127-139.
(212) Ibídem, pp. 127-139.
284
2.4 La equivocada aplicación de la presunción del incremento patri

monial no justificado porque el objeto del delito de peculado,
los efectos del cohecho pasivo propio y las ganancias derivadas
de estos ilícitos nunca se incorporaron al patrim onio de los
delincuentes
Si bien ya descarté en el apartado anterior la aplicación de la presunción
del incremento patrimonial al proceso penal por la vigencia de la garantía a la
presunción de inocencia, adicionaré a ello la imposibilidad siquiera de aplicarla
en el ámbito tributario.
2.4.1. Estructura de la presunción legal del incremento patrimonial
no justificado
a) El hecho base
Es la incongruencia entre un incremento en el patrimonio del contri
buyente y sus medios declarados*213*.
Se trata de un hecho complejo formado por dos elementos*214*:
antes desconocido para la Administración Tributaria.

Los m edios declarados por el contribuyente que debe
rían justificar la incorporación o lueimicntoídel elemento
patrimonial.
La verificación del primer elemento exige el poder imputar el bien a

una persona por ser su titular; sí no se establece la relación entre el ele
mento patrimonial y el contribuyente, la Administración Tributaria no
podrá utilizar la presunción legal*215*.
Blasco Delgado define el incremento patrimonial como una variación

del patrimonio del contribuyente o sujeto pasivo; precisando que está
conformado por dos elementos positivos y uno negativo*216*:
(213) Ibídem, p, 110,

(214) Ibídem, p. 112.
(215) Ibídem, p. 120.
(21 6) BLA SCO D ELGA DO , Carolina. Ob. cíe ., p. 115.
285
El Derecho Pena! y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
Para la utilización de la presunción legal del incremento patrimonial

no justificado es indispensable tener claramente definido el concepto
de patrimonio, fundamentalmente para verificar el elemento negativo:
la no existencia de una norma legal que excluya a los bienes ocultos y
no declarados del patrimonio del contribuyente.
Existe una coincidencia sustancial entre el concepto de patrimonio del

Derecho Civil y del Derecho Tributario, en este último ámbito jurídico
se le define como “el conjunto de bienes, derechos y obligaciones esen
cialmente transmisibles de los que es titular una persona --o que están
adscritos a un determinado fin-, que conservan su individualidad mate
rial aunque pueden ser contemplados unitariamente, y que son econó
micamente cuantificables”(217)218.
b) El hecho presunto
Comprobado el hecho base se presume la realización del hecho presunto,

el supuesto típico establecido en la norma tributaria que se pretende
aplicar, en este caso, la obtención de renta oculta no declarada pese a
estar afecta al Impuesto a la Renta(21S).
Sin embargo, dado que, como se reitera, se trata de una presunción legal
o inris tantum, es posible demostrar que el hecho presunto no se haya
producido, que no existen rentas no declaradas sujetas al Impuesto a
la Renta.
Jiménez Compaired correctamente precisa que el hecho presunto no es

la obtención y no declaración de rentas en sentido económico, sino en
sentido jurídico; "rentas fiscales que deben someterse al impuesto”(219).
(217) Ibídem, p. 124.

(218) Ibídem, p. 177.
(219) JIM É N E Z COMPAIRED, Ismael. Ob. cíe., p. 178.
286
El contribuyente puede probar que no existen rentas ocultas, porque el bien

o dinero que la Administración Tributaría ha detectado como incompatible con
la declaración jurada de Impuesto a la Renta, fue financiado de cualquiera de
dos maneras:
- Por medios propios no declarados porque no se encuentran afectos al
Impuesto a la Renta.
- Por medios ajenos que no se conocieron al momento de la fiscalización
de la declaración del contribuyente.
Eseverri Martinez precisa que la presunción se extiende hasta la verifica
ción que el patrimonio del contribuyente ha aumentado, cuando se comprueba
un incremento patrimonial que solo será gravable si resulta injustificado, pues
si resulta justificado no resultará hecho imponible del Impuesto a la Renta<220>.
2.4.2. La presunción legal solamente es aplicable cuando la Adminis
tración Tributaria detecta un incremento patrimonial: el objeto
del delito de peculado, los efectos del delito de cohecho pasivo
propio, y las ganancias provenientes del peculado y el cohecho,
no constituyen incremento patrimonial del contribuyente
La presunción relativa del artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta
solamente funciona cuando la Administración Tributaria detecta un incremento
patrimonial del contribuyente que no puede justificar.
La utilización de la presunción legal exige considerar si el dinero depositado
en los bancos suizos, a pesar de provenir del peculado y el cohecho, ingresaron
al patrimonio de los contribuyentes-delincuentes, es decir, si puede ser califi
cado como un incremento patrimonial.
Se tiene que valorar si el dinero resultó objeto, efecto o ganancia del delito
y si estos ingresan al patrimonio del delincuente. Lamentablemente, en el pro
ceso penal que motiva este artículo; ni la Sunat, ni el Ministerio Público efec
tuaron este indispensable análisis jurídico a pesar de conocer que los depósitos
en las cuentas bancadas suizas de Nicolás Hermoza Ríos y su familia provenían
de los delitos de peculado y cohecho pasivo propio.
a) ¿Los objetos, efectos y ganancias del delito constituyen renta del
contribuyente?
Solamente el dinero que haya ingresado al patrimonio del contribuyente
puede ser renta.20
(220) ESEVERRI M A RTÍN EZ, Ernesto. Ob. cit„ p. 78.
287
Los objetos, los efectos y las ganancias del delito no ingresan al patrimonio
del delincuente, por lo que no pueden ser considerados como hechos imponibles
generadores del Impuesto a la Renta.
Objeto del delito
Efectos del delito
Ganancias del delito
a. 1) Los objetos del delito

El maestro español Luis Jiménez de Asúa definía el objeto material o de la
acción, como toda persona o cosa que forma parte del tipo descrito en la ley<221>.
Los objetos del delito no son objeto de decomiso'221222’, sino de reparación
civil, ya que por lo general pertenecen a la víctima, de allí que tengan que ser
restituidos a su propietario y no confiscados por el Estado, pues obviamente al
sujeto pasivo no se le va a ¡castigar quitándole sus bienes por haber sido afec
tado por un delito!
Los objetos del delito no ingresan al patrimonio del delincuente, por el con
trario pertenecen a otro, la víctima.
(221) JIM E N E Z D E ASÚA, Luís. Ob. cit., tomo III, pp. 111 y 112.
(222) MAURACH, Reinhart; GÓ SSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Ob. cit.
288
a.2)Los efectos del delito

El autor argentino Eugenio Zaffaroni afirma que los efectos del delito son
los objetos que el delincuente obtiene con la realización de la conducta típicaí223>.
El autor español Luis G rada Martin expresa que son efectos del delito “los
objetos que hayan sido producidos mediante la acción delictiva”1224*223422526789301’.
José Luis Castillo Alva en la misma línea señala que los efectos del delito
son los objetos que constituyen el resultado del delitot22fi>.
Los efectos del delito no deben confundirse con los objetos del delito, de allí
que a diferencia de estos últimos, los primeros si son objeto de decomiso(227X228),
Gracia Martin advierte que los objetos del delito no pueden ser conside
rados efectos, ni decomisados, principalmente, porque en la mayoría de casos
pertenecen a la víctima(229i'230).
Según los autores españoles Jaime Miguel Peris Riera y Cristina Plá Nava
rro son efectos del delito “los que se encuentren en poder del delincuente y que
hayan sido producidos mediante la acción delictiva o sean consecuencia de la
misma, sin que abarque a los que constituyen el objeto mismo de la infracción”®1’.
Los efectos del delito tampoco llegan a incorporarse al patrimonio del delin
cuente por su causa u origen ilícito.
El artículo 102 del Código Penal establece el ámbito de aplicación de la
consecuencia accesoria del decomiso, en el cual expresamente se señalan a los
efectos del delito.
Claro ejemplo de lo sostenido se tiene en el artículo 401 A; los sobornos no
son objeto de medida cautelar de embargo para que sirvan al pago de la repa
ración civil, pues solamente los bienes del delincuente sirven para tal finalidad;
(223) ZAFFARO N I, Eugenio Raú!. Tratado do Derecho Penal. Parte General. Vol. V, Ediar, Buenos Aires,
1983, p. 264.
(224) GRACIA M ARTIN, Luis. Estudios de Derecho Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 301.
(225) GRACIA M ARTIN, Luis. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 2a edición, Tirant lo Blanch;
Valencia, 2000, p. 398.
(226) CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuenciasjurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 211.
(227) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 265.
(228) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 211.
(229) GRACIA M ARTIN, Luis. Estudios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 301.
(230) GRACIA M ARTIN, Luis. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. Ob. cit., p. 398.
(231) COBO DEL ROSAL, Manuel (director). Comentarios a l Código Penal. Tomo IY Edersa, Madrid, 2000, p. 962.
289
los sobornos, como ingresan al patrimonio del condenado, son incautados y

luego decomisados.
Para la adquisición de la propiedad de los bienes se tiene que aplicar las
reglas del Código Civil, pues el Código Penal no regula esta materia.
El Código Civil de 1984, en el Libro V Derechos Reales, Sección Tercera,

Título II, Capítulo Segundo, contiene las reglas de la adquisición de la propie
dad; en el artículo 947 contiene la regla para la transferencia de la propiedad
de bienes muebles.
“Artículo 947.- Transferencia de propiedad de bien mueble
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efec
túa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”
(resaltado del autor).
El legislador de 1984 determina 2 elementos para la transmisión de la pro
piedad mueble:
Beatriz Boza Dibós, comentando el artículo 947 del Código Civil, afirma
que se basa en el Derecho francés, que exige para la transferencia de la propie
dad mueble la llamada tradición causal; esto es, que la propiedad de un bien
mueble se transmite si se cumple no solo con el requisito de la tradición, la
entrega de la cosa sino que además “supone la existencia de un título y de un
modo válidos”<232>.
Para la adquisición de la propiedad mueble debe existir un título o acto de
naturaleza obligatoria que dé lugar a una obligación de dar que se pague con
la tradición de la cosa. Apunta inteligentemente Boza Dibós que el legislador*V
(232) B O Z A D IBÓ S, Beatriz. “Sistem a de transferencia adoptado por el legislador peruano de 1984",
En: A V EN D A Ñ O VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza p ara el estudio del Libro
V del Código Civil. 2a edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989, pp. 200 y 201.
290
de 1984 no se refiere al adquiriente sino al acreedor, siendo este término el fun

damento del elemento causal en la adquisición de la propiedad mobÍliaria(233).
Guillermo Borda, el gran maestro argentino, igualmente señala la necesi

dad que se verifiquen la tradición y el título, que él denomina “el acuerdo de
voluntades” para que opere la transferencia de la propiedad mueble(234)23567.
Cuando el delincuente obtiene los efectos del delito no adquiere la propie
dad, así los reciba del propietario, por ejemplo en la apropiación ilícita, y que,
por tanto, se considere que operó la tradición; no habrá el título o causa que
produzca la transmisión del dominio porque el ilícito penal no puede ser con
siderado como tal.
a.3) Las ganancias del delito

Son las ventajas económicas o patrimoniales obtenidas de la infracción
delictiva<235>. :
Luis Gracia Martin define a las ganancias como los provechos o beneficios,
no necesariamente económicos, que produce el delito(236X237).
Las ganancias provenientes del delito no llegán a formar parte del patri
monio del delincuente porque la ley prohíbe el enriquecimiento sin causa o
injustificado, conforme se establece en el artículo 1954 del Código Civil y en
las distintas normas que se encuentran en la base tífica de los delitos contra el
(233) Ibídem, p. 200. . • ■■

(234) BO R D A , Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Tomó II, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1984, p. 304. ;
(235) CO BO D EL ROSAL, Manuel. Ob. cit., p. 962. ’ . p ,A ,.v - / i A
(236) GRACIA M ARTIN, Luis. Estudios de Derecho PenaLÚ b. c i t , p . p 0 v :,p ,
(237) GRACIA M ARTIN, Luis. Lecciones de consecuenciasjurldicdsidéTddít^ G b. cit., p. 400.
patrimonio particular (por ejemplo, apropiación ilícita o estafa) y el patrimonio

estatal (por ejemplo, peculado o cohecho).
El maestro español Luis Diez-Picazo establece que el Derecho Civil patri

monial regula que el intercambio de bienes y servicios solamente sea consecuen
cia de negocios jurídicos lícitos y válidamente celebrados, o de actos realizados
con arreglo a los preceptos legales; de allí que todo desplazamiento patrimonial,
todo enriquecimiento y, en general, toda atribución patrimonial, para ser lícitos,
deben fundarse en causas que el ordenamiento legal considere como justas(238>.
El mismo Diez-Picazo señala que cuando la atribución patrimonial, inclu

yendo el desplazamiento y el enriquecimiento, no está fundada en una justa
causa, el beneficiario de la atribución debe restituir al atribuyente el valor del
enriquecimiento, quien además tiene una acción de restitución(239).
El fundamento de la acción por enriquecimiento sin causa es el contar con

un mecanismo de control "causal funcional” de las atribuciones y desplazamien
tos patrimoniales(240).
El maestro italiano Francesco Messineo enseña que el enriquecimiento sin

causa se da en aquellos casos en los que alguien se beneficia con un bien o acti
vidad ajena, sin que exista una justificación legal para ello; falta una relación
jurídica constituida que legitime el beneficio o el provecho*23829240241.
El maestro argentino Guillermo Borda explica que los desplazamientos

patrimoniales, el traspaso de bienes de una persona a otra deben tener una causa
o razón jurídica, de allí que se prohíba que uno pueda enriquecerse a costa del
empobrecimiento de otro sin motivo legítimo*242*.
Las ganancias del delito no llegan a incorporarse al patrimonio del delin

cuente porque configuran un enriquecimiento sin causa; en el ordenamiento
jurídico no se le reconoce al autor del delito la condición de propietario o acree
dor respecto de las ganancias que obtuvo por la comisión de ilícitos penales.
Por tal razón, las ganancias del delito son objeto de decomiso conforme al
artículo 102 del Código Penal.
(238) D IEZ-PICAZO , Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. 51 edición, Vol, I, Civitas, Madrid,
1996, pp. 89 y 90.
(239) Ibídem, p. 90.
(240) Ibídem, p. 99.
(241) MESSINEO, Francesco. Manual do Derecho Cirnly Comercial. Tomo VI, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 465.
(242) BO RDA , Guillermo. Ob. cit., pp. 513 y 514.
292
b) ¿El objeto del peculado y los efectos del cohecho pasivo propio que
Nicolás Herm oza Ríos y familia obtuvieron mediante la comisión
de los delitos de peculado y cohecho pasivo propio pudieron confi
gurar incremento patrimonial no justificado para la determinación
de Im puesto a la Renta mediante la presunción del artículo 52?
En la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal Superior Especial de fecha

16 de mayo del 2005 se concluyó que el dinero objeto de las cuentas bancarias
abiertas en Suiza fue consecuencia de la comisión de los delitos de peculado y
cohecho pasivo propio en agravio del Estado peruano.
Sentencia de la Tercera Sala

Penal Especial del 16 de mayo
del 2005, caso cuentas suizas
b. 1) El dinero obtenido por el peculado no ingresó al patrim onio de

los contribuyentes porque fue objeto del delito
El Poder Judicial determinó que el dinero que obtuvo Nicolás de Bari Her
moza Ríos por la comisión del peculado fue objeto del delito; no propiedad del
delincuente, sino del Estado. Se trató de fondos públicos sobre los que recayó la
acción de apoderamiento por violación de los deberes de función como Coman
dante General del Ejército.
293
Los fondos públicos que son el objeto de acción del peculado no ingresaron
al patrimonio de los contribuyentes, de allí que la Sunat incurrió en gravísimo
error al determinar que constituyeron renta gravada no declarada de los incul
pados empleando la presunción del artículo 52 de la Ley de Impuesto General
a las Rentas, pues, como se reitera, el dinero de las cuentas bancarias de Suiza
nunca ingresó al patrimonio de los “contribuyentes”, jamás fueron propietarios
del mismo.
Es un absurdo jurídico el pretender que un particular pague Impuesto a
la Renta por fondos públicos, es decir, dinero del Estado, máxime si aquel los
obtuvo cometiendo un delito.
El objeto del peculado no debe quedar con el peculador, hay que quitár
selo, pero no haciéndolo pagar Impuesto a la Renta por los fondos públicos,
sino decomisándolo.
Fondos públicos
dep ositad os e n :
cuen tas bancarias-
suizas ob jeto -
del peculado
¿Impuesto
a la Renta?
b.2) El dinero obtenido por el cohecho pasivo propio no ingresó al

patrimonio de los contribuyentes porque constituyó efecto del
delito
El dinero que se obtuvo por la comisión de cohecho pasivo propio fue efecto
del delito y, por tanto, no llegó a ser propiedad del corrupto, ni de sus cómplices,
a pesar de habérselo entregado el propietario-corruptor, en este caso, los comer
ciantes de armas que entregaron sobornos al ex Comandante General del Ejército.
El soborno no ingresa al patrimonio del corrupto por la falta de título o
causa, el acuerdo de corrupción no produce la transmisión de propiedad del
dinero del corruptor al corrupto.
El corrupto es un poseedor vicioso porque adquiere la posesión del soborno
mediante evidente infracción de la ley penal, la perpetración del delito de cohe
cho pasivo propio.
294
La propiedad del dinero objeto del soborno, al no llegar a ser transferida al

corrupto, sigue siendo del corruptor, el mismo que la pierde por decomiso, el
Estado adquiere el dominio por la aplicación de la consecuencia accesoria del
delito establecida en el artículo 102 del Código Penal.
El dinero logrado por soborno tampoco puede constituir renta que permita
a la Sunat determinar una deuda tributaria exigióle, ya que al igual que en el
caso del peculado, no ingresó al patrimonio de los acusados porque nunca lle
garon a ser los propietarios.
Los efectos de la corrupción pasiva de funcionario público no deben que
dar con el corrupto, hay que quitárselos, pero no haciéndole pagar Impuesto a
la Renta por los sobornos, sino decomisándolos.
En la lógica sostenida el 24 de enero del año 2002, la juez del Segundo
Juzgado Penal Anticorrupción en el proceso penal ordinario por los delitos de
peculado y cohecho pasivo propio seguido a la familia Hermoza Ríos dictó auto
de incautación de US$ 20’5 50,000.00 más intereses legales a liquidarse que se
encontraban depositados en el Banco Privado Edmond de Roschíld Sociedad
Anónima y el Banco UBS AG Bank de Lugano, en Ginebra, República de Suiza.
La incautación del dinero depositado en las cuentas suizas fue realizada en

aplicación del artículo 5 del Decreto de Urgencia N ° 122-2001, que dispone la
incautación “del dinero mal habido”, esto es, de las sumas de dinero que tratán
dose de objetos, efectos o instrumentos de delito en agravio del Estado corres
ponden ser decomisados a favor de este último.
El 23 de noviembre del 2003, el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima
dispuso el decomiso y la transferencia deU S$ 21’ 155,I73.55 más intereses, a
favor del Fondo Especial de Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente
en perjuicio del Estado - Fedadoi, mediante el endose del certificado de Depó
sito Judicial N ° 2002422204238.
El íntegro del dinero obtenido por la comisión del peculado y el cohecho
pasivo propio fue entregado en propiedad al Estado peruano, previo allanamiento
y realización de todos los trámites por los procesados.
295
Estado peruano
Nicolás
Fondos públicos
: depositados en
cuentas bancadas
:■■■: suizas objeto. :
del peculado
y familia
1 1) Incautación
2) Decomiso y
transferencia
al Fedadoi
c) ¿Las ganancias ilícitas que Nicolás H erm osa y su familia obtuvie

ron m ediante la com isión de los delitos de peculado y cohecho
pasivo propio pueden configurar renta p o r fuente extranjera?
Pata la determinación del “Impuesto a la Renta no pagado”, la Administra

ción Tributaria diferenció el capital de los intereses y las ganancias; el primero
lo consideró renta por incremento patrimonial no justificado, el segundo y el
tercero renta de fuente extranjera.
i SI.JNAT
Renta por
- CAPITAL “ incremento patrimonial
no justificado
Im puesto a
la Renta - INTERESES
no pagado: Renta por fuente
extranjera
- GANANCIAS
Habiendo demostrado el error de utilizar la presunción de incremento patri

monial no justificado, ahora toca demostrar el equívoco que significó el conside
rar a las ganancias ilícitas del peculado y el cohecho como intereses y ganancias
lícitas constituyentes de renta de fuente extranjera.
Los intereses, las ganancias de capital y los resultados de inversión no son
ni objeto, ni efectos, constituyen las ganancias del delito.
296
En el apartado B.1.3 se definió a las ganancias del delito como las ventajas
económicas o patrimoniales obtenidas de la infracción delictiva. No llegan a inte
grar el patrimonio del delincuente por la prohibición del enriquecimiento sin causa.
El enriquecimiento sin causa determina que a pesar de que exista la tradi
ción no opera la transmisión de la propiedad del dinero, pues falta título, con
forme se explicó en el apartado B.1.2 al tratar los efectos del delito.
Los intereses, ganancias de capital y resultados de inversión que genera el
“capital” obtenido por el peculado y el cohecho pasivo, configuran enriqueci
miento sin causa; los contribuyentes no llegan a ser propietarios, sino poseedo
res viciosos.
El artículo 910 del Código Civil establece que el poseedor de mala fe no
adquiere el dominio de los frutos, en este caso civiles (los intereses, las ganan
cias de capital y los resultados de inversión), los mismos que tiene la obligación
de restituirlos a su propietario.
Los frutos civiles del “capital” (dinero depositado), esto es, los intereses, las
ganancias de capital y los resultados de inversión abonados en las cuentas de los
Bancos suizos, fueron restituidos a su propietario, el Estado peruano, mediante
el auto de decomiso del 21 de noviembre del 2003.
Las ganancias ilícitas provenientes del peculado y la corrupción pasiva de
funcionario público no deben quedar con el delincuente, hay que quitárselos
pero no haciéndolo pagar Impuesto a la Renta por ellas, sino decomisándolas.
Como ya se mencionó, el 23 de noviembre del 2003 el Segundo Ju z
gado Penal Especial de Lima dispuso el decomiso y la transferencia de
US$ 21'155,173-55, a favor del Estado, lo que significó también la entrega en
propiedad a este de las ganancias ilícitas.
297
2.5.La finalidad de la limitación probatoria es im pedir que el contri

buyente se beneficie em pleando utilidades ilícitas p ara dejar de
pagar im puestos: los contribuyentes invocaron el origen delictivo
del dinero no p ara beneficiarse, sino p ara hacer ver a la A dm i
nistración Tributaria que ya habían sido sancionados penalmente
por su obtención y restituido a su propietario
La limitación probatoria del artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta
tiene por función impedir que el contribuyente emplee la utilidad obtenida
mediante elusión o evasión tributaria para justificar un incremento patrimonial.
Es importante considerar que el legislador emplea en el mencionado artículo

el término "utilidades”, evidenciando que lo hace en sentido técnico, pues a lo
largo del articulado de la Ley del Impuesto a la Renta, emplea los términos
“ingresos”, "intereses”, “dividendos”, etc.
La limitación probatoria es aplicable en casos de dinero que sí ha ingresado
al patrimonio del contribuyente por haber operado la tradición con un título,
pero que es ocultado mediante la elusión o la evasión.
En las fiscalizaciones y en los procesos contenciosos tributarios los contribu

yentes no argumentaron que el dinero depositado en los bancos suizos no cons
tituían rentas gravables por ser objeto, efecto y ganancia de los delitos de pecu
lado y cohecho pasivo propio para beneficiarse evitando el pago de impuesto a
la renta, sino más bien lo hicieron para hacer conocer a la Sunat que el dinero
no formaba parte del patrimonio de los contribuyentes sino del Estado del Perú,
y que por su percepción ilícita serían —y así lo fueron- sancionados penalmente
y que, en consecuencia, sería restituido a su propietario.
In cautación
Dinero de
cuentas suizas
pur ser objeto de
§ 383^ “ ^
peculado, efecto .
del cohecho y D eco m iso
ganancia ilícita
ilel peculado y
clei cohecho
Í ‘, ■■■■
del
contribuyente
298
2.6. La prohibición de em plear una presunción p ara establecer un

hecho que ha sido determ inado ya en una resolución judicial con
calidad de cosa juzgada: la Adm inistración T ributaria no puede
emplear la presunción del artículo 52 para fijar que el dinero for
maba parte del patrimonio de los contribuyentes cuando el Poder
Judicial declaró que el propietario era el Estado peruano
El 24 de enero del 2002, el Segundo juzgado Penal Especial de Lima,
mediante la incautación de US$ 20’5 50,000.00 e intereses legales a liquidarse,
estableció cautelarmente que el dinero depositado en los bancos Edmond de
Roschild y UBS Bank de Lugano era de propiedad del Estado peruano.
El 21 de noviembre del 2003 el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima
mediante el decomiso de US$ 2 1 T 5 5 ,173.55 se los entregó a su propietario,
el Estado peruano, de manera definitiva. Ni siquiera tuvo que esperar a la cul
minación del proceso penal y a la expedición de una sentencia condenatoria al
aplicar el Decreto de Urgencia N ° 122-2001, vigente a la fecha de expedición
del auto de decomiso.
La sentencia condenatoria del 16 de mayo del 2005, como correspondía, ya
no decomisó los fondos públicos apropiados por el peculado, los sobornos reci
bidos por el cohecho pasivo propio, ni las ganancias que produjeron, pues como
se reitera, se habían restituido al Estado en noviembre del 2003.
El Poder Judicial dictó en ese proceso penal auto de incautación, auto de
decomiso y sentencia condenatoria, que determinaron al Estado del Perú como
propietario del dinero depositado en la banca suiza.
La Sunat no tenía necesidad de probar si el dinero depositado en los bancos
suizos formaba parte del patrimonio de los contribuyentes-demandantes; ya el
Poder Judicial había establecido que no les pertenecía al incautarlo y decomi
sarlo entregándoselo a su propietario, el Estado peruano, e incluso sancionán
dolos por su apropiación o percepción.
Hernando Devis Echandía, máximo exponente latinoamericano de teoría
de la prueba, establece que están exentos de prueba ios hechos materia de reso
lución judicial que tienen calidad de cosa juzgada; el profesor colombiano cali
fica tales casos como de falta de necesidad de prueba''4,>.
(243) DEVIS E CH A N D ÍA , Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tom a 1, Zavalía, Buenos Aires,
1988, p. 205. ■
299
La presunción solo se emplea cuando existe necesidad de prueba y, como se

insiste, en las fiscalizaciones y en los procesos contenciosos tributarios ya no era
necesario probar si el dinero depositado en Suiza eran incrementos no patrimo
niales de los contribuyentes, porque ya el Poder Judicial había establecido que
no, pues el propietario era el Estado, a quien se restituyó todo lo depositado en
los bancos del extranjero.
Ornen ■ fie cuentas,

suizas' cibjetu material
d< 1peculado, efecto del lienta oculta
cohecho y ganancia ilícita de los :>ensílelos
( .ilifn ax iones
del peculado y cohecho
c o k p eriti s
Sentencia penal firme

(i nvi juzgada)
III. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PERUANO RESPECTO DEL TEMA EN CUESTIÓN
Nuestro Tribunal Constitucional se pronunció sobre el tema tratado en el
proceso de amparo iniciado por Nicolás Hermoza Ríos y familia contra la Su
perintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) y el Tribunal Fis
cal por haber calificado como renta presunta a los objetos, efectos y ganancias
obtenidas como producto de los hechos ilícitos por los que fueron sancionados
en su momento(244).
En los fundamentos 7 y 8 de esa sentencia señala como válida la aplicación

de la presunción del artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta:
7. A juicio del Tribunal Constitucional, para el artículo 52 antes mencio

nado no es relevante el origen —lícito o ilícito—del incremento patrimo
nial por tres razones fundamentalmente. Primero, porque de acuerdo
con el artículo 74 de la Constitución no es función de la A dm i
nistración Tributaria, ni tiene facultades p ara ello, determ inar
la proceden cia lícita o ilícita de una ren ta específica; m ás aún
sería absurdo y contraproducente pretender que se le exija a la
(244) TR IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. STC Exp. N ° 04985-2007-PA/TC.
300
Adm inistración Tributaria, en casos com o este, evaluar y deter

minar el título jurídico del incremento patrimonial.
8. Segundo, que la Administración Tributaria tenga que verificar previa
mente si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas
lícitas o ilícitas es una exigencia irrazonable que tornaría en iñviable
la realización de sus facultades tributarias. En tercer lugar, porque el
Im puesto a la Renta grava hechos o actividades económ icas, no
las conductas de las personas en función de si estas son lícitas o
ilícitas; de lo contrario, se establecería un antecedente negativo muy
grave porque para que una persona se exima de sus obligaciones tri
butarias bastaría que esta alegue la ilicitud de sus utilidades, lo
cual quebraría el principio constitucional tributario de igualdad
(artículo 74 de la Constitución) frente a aquellas personas que
cum plen, de acuerdo a ley, con sus obligaciones tributarias.
El fundamento 7 de la sentencia o es una aplicación del Derecho Penal del

enemigo, o una muestra de lo que significa que el Tribunal Constitucional actúe
sin estar integrados por especialistas sobre las materias objeto de ios procesos
constitucionales, ausencia que se nota en los hábeas corpus y en los amparos
penales, que constituyen más del 50 % de la carga procesal.
El artículo 74 de la Constitución no es fundamento jurídico de la posición

del TC, todo lo contrario, se trata del reconocimiento del principio de legalidad
tributaria: "No hay tributo sin ley previa, clara y escrita”, que exige que la des
cripción de los hechos económicos que generen obligaciones tributarias, esto, el
hecho imponible o la hipótesis de incidencia tributaria, tienen que estar previa
mente previstos en la l e y (245)(246).
El principio de legalidad tributaria exige conforme al artículo 74, que exista

un tipo tributario, en otros términos, una ley que defina al objeto, efectos y ganan
cias del delito como un hecho imponible o una hipótesis de incidencia tributaria;
por cierto, el TC no señala cual sería la disposición de la Ley del Impuesto a la
renta, que permitió a la Sunat y al Tribunal Fiscal calificar el dinero proveniente
del peculado y el cohecho como renta, que según el principio de legalidad es la
única que genera en los contribuyentes obligación tributaria.2456
(245) ATAIIBA, Geraldo. H ipótesis de incidencia trib u taria. Instituto Peruano de Derecho Tributario, Lima,
1987, pp. 66 y 67.
(246) DE JUANO, Manuel. Curso de F in an z as y Derecho T ributario. P arte G en eral. 2a edición, Mofachino,
Rosario, 1969, p- 357 y ss.
301
El Tribunal Constitucional se aparta de sus propias reglas de la motivación

de las resoluciones, en este caso constitucionales, al utilizar motivaciones apa
rentes. Desestima la demanda expresando que el impuesto se genera por hechos
o actividades económicas y no en función de personas; ¿no leyó la demanda de
amparo?; ¿no fijó su objeto?; parece que el apellido Hermoza Ríos lo descon
centró (en la apreciación más benigna), pues nunca se postuló la arbitrariedad
de la Sunat y del Tribunal Fiscal por quienes eran los contribuyentes, sino se
negó a reconocer que el objeto, efectos y ganancias del peculado y del cohecho
no forman parte del patrimonio del contribuyente y, por ende, no pueden ser
considerados rentas y generar obligaciones tributarias.
Sobre el objeto del amparo el TC ¡guardó silencio!, privándonos de la elo

cuencia argumentativa que se reserva para otros casos.
Sigue violando la garantía de la motivación de las resoluciones constitu

cionales el TC cuando sostiene que el amparo es irrazonable porque cualquier
contribuyente podría sustraerse del cumplimiento de las obligaciones tributa
rias “alegando” el origen ilícito del dinero. Craso error. Los hechos postulados se
prueban, no basta afirmarlos; y, una vez más, la obligación tributaria solamente
se origina en hechos imponibles, hipótesis de incidencia tributaria definidas en
la ley; y no existe, menos se puede inventar tácitamente, una ley en la que se
defina como hecho generador de obligación tributaria a la posesión viciosa del
objeto, efectos y ganancias del peculado o el cohecho.
Más infortunada es la invocación al principio constitucional de la igualdad;

¿la Sunat ha cobrado impuestos a otros delincuentes?; ¿los asaltantes, secues
tradores, narcotraficantes, sicarios, etc. pagan impuesto a la renta?, ¿ios fisca
liza la Administración Tributaria?; si quiera ¿lo hace al menos en todos los casos
de peculado y cohecho? (supuesto en el que se violaría el principio de igualdad
pues por qué solamente a un tipo de delincuentes); por cierto, todas las res
puestas son no.
La sentencia del Tribunal Constitucional es una triste demostración de vio
lación de la Constitución por su máximo “guardián” en el Estado de Derecho,
no es solo su función la de interpretar.
IY C O N C L U S IO N E S
Los objetos, efectos y las ganancias provenientes del delito no se convier

ten en renta del delincuente. Al no darse este presupuesto, esto es al no existir
renta, no se podrá configurar a futuro un delito de defraudación tributaria que
tenga como autor al delincuente poseedor vicioso del objeto, efectos y ganan
cias producto del delito.
302
El bien jurídico protegido por los tipos de defraudación tributaria es el

adecuado funcionamiento del sistema tributario, a través de la recaudación de
ingresos correspondientes a obligaciones tributarias por hechos imponibles esta
blecidos en la ley.
El informe técnico que emite la Sunat es una condición de la acción penal
en los dehtos tributarios, no es vinculante para el Poder Judicial.
La presunción de incremento patrimonial recogida en el artículo 52 de la
Ley del Impuesto a la Renta no es aplicable a los procesos penales pues su natu
raleza, dentro del ámbito administrativo, es invertir la carga de la prueba, por
tanto es incompatible con la garantía esencial de la presunción de inocencia que
rige en el ámbito penal.
La presunción recogida en el ámbito del artículo 52 de la Ley del Impuesto
a la Renta ni siquiera en el ámbito tributario pudo ser aplicada, pues esta pre
sunción parte de la existencia de un patrimonio —no justificado—del contribu
yente, pero los objetos, efectos y ganancias del delito no forman nunca parte
del patrimonio del delincuente.
Los objetos, efectos y ganancias del delito no se incorporan civilmente al
patrimonio del delincuente, pues esa transmisión de la propiedad carece de
causa justa.
La presunción recogida en el ámbito 52 de la Ley del Impuesto a la Renta
no fue aplicable, dentro del proceso penal que he analizado, pues contradice la
prohibición de emplear una presunción para establecer un hecho que ha sido
determinado ya en una resolución judicial con calidad de cosa juzgada.
El caso que he analizado constituyó más que un error de aplicación de los

conceptos civiles, tributarios y penales por parte de los principales órganos del
Estado, esto es la Sunat, el Poder Judicial, el Ministerio Público y el Tribunal
Constitucional, una clara decantación del propio Estado peruano por aplicar el
llamado Derecho Penal del enemigo.
El Derecho Penal del enemigo existió y existirá en el Perú mientras ios prin
cipales actores del poder no experimenten un cambio coherente en la búsqueda
de darle un verdadero contenido al mandato de nuestra Norma Fundamental
que define al Perú como un Estado social y democrático de derecho.
303
CAPÍTULO VIII
JU STIFICA CIÓ N D EL REMEDIO JU D ICIA L
A LA INDEBIDA APLICACIÓN D EL TIPO
PENAL DEL DELITO DE DESAPARICIÓN
FORZADA DE PERSONAS
Restricción del autor como mecanismo de atenuación
al Derecho Penal Internacional del enemigo
I. P L A N T E A M IE N T O D E L P R O B L E M A
La utilización del Derecho Penal del enemigo en las persecuciones penales

contra militares que participaron en el conflicto interno que sufrió el Perú por
el ataque de las organizaciones terroristas Sendero Luminoso (SL) y Movimiento
Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) genera la creencia que en el proceso penal
se tiene que dar una cacería o el ajusticiamiento de procesados o de intervinien-
tes en delitos contra la humanidad.
Es justo impedir la impunidad de los responsables penales de delitos de lesa
humanidad, la cuestión es ¿a qué costo?; ¿es posible violar el Derecho convir
tiéndolo en un chicle que se puede estirar hasta donde se quiera?
Casi todos los que hoy pugnan porque el Derecho Penal del enemigo rija
la aplicación del Derecho Penal y procesal interno, así como la incorporación
del Derecho Internacional Penal estuvieron en la época de la lucha por el Dere
cho que los abogados sostuvimos en las defensas de procesados por terrorismo,
lo que no entiendo es por qué lo que ayer fue malo, hoy no lo sería en los casos
penales que se siguen a militares por delitos contra la humanidad.
En este contexto se produjo la siguiente situación: la prescripción de la
acción penal por delito de secuestro del artículo 223 del Código de 1924 por
que la mayoría de los hechos que se dieron en el conflicto armado interno acon
tecieron durante los gobiernos de los presidentes Belaunde, García y al inicio
del gobierno del presidente Fujimori, esto es, antes de la entrada en vigencia
305
del Código Penal de 1991, máxime si el tipo penal de desaparición forzada de

personas del artículo 320 se incorporó recién con la Ley N ° 26926 del 21 de
febrero de 1998.
Para impedir la prescripción se construyó la siguiente teoría: los secuestros

son delitos permanentes, por tanto, todas las leyes penales que se dicten mien
tras se mantenga la situación antijurídica por voluntad del autor son aplicables
sin violar el principio de irretroactividad de la ley penal; en consecuencia, el tipo
de secuestro se reemplazó por el tipo de desaparición forzada de personas, impi
diendo la prescripción y permitiendo la persecución penal de todos los militares
que pudieron participar en los hechos de la forma más amplia posible.
En la línea que en todo proceso penal, con mayor razón en los más trascen
dentes por la gravedad del delito y la pena, todos los seres humanos, sin excep
ción, tienen detecho a un debido proceso que les garantice, entre otros aspectos,
la máxima técnica o destreza jurídica para tres operaciones: la operación proba
toria, la operación de determinación del delito y la operación de determinación
de las consecuencias penales enfrentamos el problema de la arbitraría aplicación
de la ley en los casos por delitos de desaparición forzada de personas.
Ai iniciar el Estudio Sousa & Nakazaki, la defensa de militares en el sub

sistema de justicia que conoce delitos contra la humanidad, inmediatamente
enfrentamos la aplicación inconstitucional del tipo penal de desaparición forzada
de personas por violación del principio de legalidad, no en el caso Los Laureles,
que tanto ha preocupado a ios promotores de la aplicación del Derecho Penal
del enemigo en estos casos penales sino con el caso Barrantes, sentencia del 11
de setiembre de 2008 de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
identificada como R.N. N ° 1809-2007-Lima.
En el caso Barrantes, en el que patrocinamos al General EP (r) Oswaldo

Hanke Velasco, presentamos la siguiente defensa: a) inaplicación del tipo penal
de desaparición forzada de personas porque dejó de pertenecer al Ejército antes
que entre en vigencia; o b) insuficiencia de la prueba de cargo. La sentencia de
primera instancia acogió el segundo argumento absolvió a nuestro defendido
por falta de prueba de cargo; la Primera Sala Penal Transitoria declaró no haber
nulidad en la absolución, pero reformuló la parte considerativa al acoger el pri
mer planteamiento de la defensa, la inaplicación del tipo penal de desaparición
forzada de personas.
El Acuerdo Plenario N ° 9-2009/C J-l 16 del 13 de noviembre del 2009,

dado en el V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de
Justicia, desarrolló doctrina judicial sobre el tipo penal de desaparición forzada
306
de personas del artículo 320 del Código Penal; interpretación y aplicación, des
tacándose el tema del ámbito temporal de la ley penal, motivado evidentemente
por el caso Barrantes.
En el tercer párrafo de ios Antecedentes del Acuerdo Plenario expresamente
se señala como tal a la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de setiembre del
2008 (Recurso de Nulidad N ° 1809-2007 Lima), porque es en el caso Barran
tes en el que planteamos, por primera vez, que el tipo penal de desaparición
forzada de personas no puede aplicarse en los casos de militares que al entrar
en vigencia la ley penal ya no tenían la condición de funcionarios públicos por
haber dejado la Administración Pública por pase al retiro.
En el caso Los Laureles planteamos la misma defensa, pero el Poder Jud i
cial absolvió al General (r) Oswaldo Hanke Velasco por insuficiencia de prue
bas, rechazando el argumento de la inaplicación del tipo penal de desaparición
forzada de personas al no aceptar nuestra posición más radical, que el momento
que determina la no aplicación de la ley penal no es la pérdida de la condición
de funcionario público, sino el cese del cargo, pues a partir de esta situación ya
no se tienen los deberes de función específicos que permiten la realización del
delito de infracción de deber.
Así aparece en la sentencia de la Sala Penal Nacional del 13 de octubre del
2009 y en la sentencia de revisión del 27 de diciembre del 2010, incluso en los
considerandos quinto y sexto, implícitamente, la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema se apartaría de la doctrina del Acuerdo Plenario; sin embargo,
aquel no se produjo pues el procedimiento de fundamentación y forma que exige
la desvinculación no se realizó, se entiende, por el breve análisis y porque no era
el objeto del recurso de nulidad, pues la absolución fue, se reitera, por falta de
prueba de cargo, no por temas de atipicidad o aplicación de leyes en el tiempo,
como si se produjo en el caso Barrantes.
Parten de un objeto de ataque equivocado, el caso Los Laureles, las críti
cas ideológicas y las pensantes, para examinar la defensa que provocó la doc
trina judicial actualmente vigente, que un excelente juez de la Sala Nacional
que dejó el Poder Judicial que, por cierto, no está para tales lujos, calificó
como estilete a la ¡trampa de caza! impulsada por los cazadores o verdugos
de militares.
El Acuerdo Plenario N ° 9-2009/CJ-116 solo trata en un párrafo (C) del
fundamento jurídico 15 la teoría que motiva la conclusión de restricción de apli
cación de la ley penal de desaparición forzada de personas, por lo que a conti
nuación se presenta íntegramente.
307
I I. IM P O S IB IL ID A D D E A P L IC A R E L A R T ÍC U L O 3 2 0 D E L C Ó D IG O
P E N A L D E 1991 E N O B S E R V A N C IA D E L A P R O H I B I C I Ó N D E
A P L I C A C I Ó N R E T R O A C T IV A D E L L A L E Y P E N A L D E S F A V O R A
B L E , C O N SA G R A D A E N E L A R T ÍC U L O 103, S E G U N D O P Á R R A FO
D E LA C O N S T IT U C IÓ N , A LA S P E R SO N A S Q U E A N T E S D E SU
E N T R A D A E N V IG O R YA N O T E N ÍA N LA C O N D IC IÓ N D E F U N
C IO N A R IO S P Ú B L IC O S
El hecho objeto de la acusación en el caso Barrantes fue el siguiente:
Julio Hernán Ramos Álvarez, Gumersindo Zambrano Sandoval, Jorge

Ortiz Mantas, Harry Esteban Rivera Azabache y Oswaldo Hanke Velasco eran
miembros del Ejército peruano. Como integrantes del Servicio de Inteligencia
del Ejército, en el mes de marzo de 1988 realizaban una investigación por el
delito de infidencia cometido por integrantes del Ejército, dentro de la cual fue
ron detenidos: Marco Roberto Barrantes Torres, Raúl Otto Gamonal Yaranga,
César Augusto Sánchez Mendoza, Luis Gonzalo Muñoz Tuesta, Nivardo David
Leiva Rojas, Hernando Natalio Alvarado Cuadro, Gilberto Mercedo Saavedra
Tellez, Jorge Neira Linares y Alejandro Atao Quintero.
La orden de la detención de Marco Roberto Barrantes Torres fue dada por

Oswaldo Hanke Velasco, jefe del Servicio de Inteligencia del Ejército, y por
Harry Esteban Rivera Azabache, jefe del Departamento de Contra Inteligencia.
Los detenidos estuvieron en los calabozos del SIE durante 40 días hasta que
fueron puestos a disposición del fuero de justicia militar, menos el agraviado
Marco Roberto Barrantes Torres, al que desaparecieron.
El Ministerio Público acusó a Oswaldo Hanke Velasco como autor del delito
de desaparición forzosa en la modalidad de privar la libertad de una persona
ordenando acciones que tengan por resultado su desaparición, previsto en el tipo
penal del artículo 320 del Código de 1991.
Oswaldo Hanke Velasco fue jefe del Servicio de Inteligencia del Ejército
hasta el 31 de diciembre de 1989 y perteneció al Ejército peruano hasta el 31
de diciembre de 1991; tales hechos, como se demuestra a continuación, deter
minan la imposibilidad de aplicarle el artículo 320 del Código Penal en obser
vancia del principio de legalidad penal en su expresión de ley previa, esto es, la
prohibición constitucional de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.
Para tal demostración fue necesario examinar los siguientes temas:
® La desaparición forzada de personas es un delito de infracción de deber.

• La desaparición forzada de personas es un delito permanente.
308
Derecho Pena!, Parte especial
® El hecho que Oswaido Hanke Velasco fue Jefe del SIE hasta el 31 de
diciembre de 1989 y miembro del Ejército hasta el 31 de diciembre de
1991
1. L a desaparición forzada de personas es un delito de infracción del

deber
Claus Roxín, el gran maestro alemán, luego de elaborar el criterio del domi
nio del hecho para imputar a una persona la condición de autor del delito de
señor del hecho o figura central del suceso acaecido, desarrolla el criterio
de imputación personal de la infracción del deber para identificar al autor en
ciertos delitos en los que no es aplicable el principio del dominio del hecho, pues
la autoría se fundamenta en la infracción de un deber(247X248).
Se trata de ios delitos de infracción del deber, en los que la autoría se deter
mina por el criterio de la infracción de un deber extrapenal; aquí se encuentran
los delitos especiales y los delitos de omisión impropia. El círculo de autores es
limitado porque solamente el numero reducido de personas que tienen el deber
especial de realizar u omitir ciertas conductas para no lesionar al bien jurídico,
pueden ser autores de esta clase de delitos24728(249)2501346.
Autor es la persona que lesiona un deber especial que específicamente

la obliga(250XZ51X252)
El fundamento de la autoría es la infracción de un deber especial dife

rente al deber general de respetar las normas, propio de todo delito y que
alcanza a todos los intervinientes, incluyendo al instigador y el cómplice, el deber
extrapenal no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito,
solamente alcanza al autor(254X254X255X256).
(247) ROXIN, Claus. Autoría y Dominio dd Hecho a i el Derecho Penal. Traducción de la sexta edición alemana,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, pp. 383-386.
(248) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción del deber y participación delictiva.
Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 27-31.
(249) PÉREZ ALONSO, Esteban Juan y otros. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blandí, Valencia,
2002, pp. 748 y 749-
(250) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. 2a edición,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1997, p. 831.
(251) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 384.
(252) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier Ob. cit., p. 30.
(254) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p, 30.
(256) PÉREZ ALONSO, Esteban Juan y otros, Ob. cit., p. 749.
309
Comenta Roxin que en el caso de los delitos de funcionarios, el funda

mento de la autoría es un deber de función específico, no el quebranta
miento de un deber de función general<257).
El tipo penal del artículo 320 del Código de 1991 al establecer que sola
mente puede set autor de desaparición forzada de personas el funcionario o ser
vidor público determina que se trata de un delito de infracción de deber, pues
es un delito especial en el cual el círculo de autores se reduce a aquellas perso
nas que cumplan con la cualidad exigida en el supuesto típico, la condición de
funcionario o servidor público.
Giovanna Vélez Fernández, en el trabajo nacional más importante sobre
el delito de desaparición forzada de personas, afirma que la figura delictiva del
artículo 320 corresponde a la categoría de ios delitos de infracción de un deber*258).
Lauta Zúñiga Rodríguez, autora nacional que se desempeña como profe

sora de la Universidad de Salamanca, reconoce a la desaparición forzada como
un delito de infracción del deber por existir una especial vinculación entre el
bien jurídico tutelado, los derechos fundamentales y el sujeto activo funciona
rio público, destacando que solamente en el ejercicio de la función pública se
podría cometer este ilícito penal, de allí que señale que la condición de funcio
nario público del autor es un elemento fundante del injusto penal porque la
desaparición forzada se fundamenta en el hecho de que el funcionario público
incumple un deber especial, el sometimiento de sus potestades a la ley2 5728(259)260.
María del Carmen García Cantizano, autora española que se desempeña

como profesora en la Universidad de Lima, también reconoce que la desapari
ción forzada es un delito de infracción del deber porque lo califica como un delito
especial; afirma que solamente puede ser autor el funcionario o servidor público,
pues el fundamento de la punibilidad es el abuso de la función pública*260’.
En la sentencia del caso Barrantes, considerando quinto, la,Corte Suprema

afirma:
“[E]l tipo penal tiene como elemento normativo trascendente la cuali
dad del sujeto activo, pues solamente puede ser autor de desaparición
(257) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 38?.

(258) VELEZ FERNANDEZ, Giovanna. La desaparición forzada de tas personas y su tipificación en el Código Penal
peruano. Ia edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 123.
(259) ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. “Los delitos contra ios derechos humanos en el nuevo Código
Penal peruano” . Disponible en: < http://www.uniff.ch/derechopenai/anuarfo/93/zu93.htm>
(260) GARCIA CANTIZANO, María del Carmen. "Los delitos contra la humanidad. Segunda parte: Desaparición
forzada y tortura”. En: ActualidadJurídica. Tomo 80-B, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2000.
310
forzada de personas el funcionario o servidor público al tratarse de un

delito de infracción de deberes especiales, por ende, el circulo de auto
res se reduce a aquellas personas que cumplan con la cualidad exigida
por el tipo penal, que es la condición de funcionario o servidor público
que infringe sus deberes especiales de función”.
En el Acuerdo Plenario al tratar las características del delito, fundamento

jurídico 11, la Corte Suprema establece como doctrina judicial: "El deber de infor
mar es fundamental para la tipificación de la conducta delictiva: es un delito de
incumplimiento de deber. El funcionario o servidor público infringe ese deber” .
1.1. ¿Varía la exigencia típica respecto del autor establecida a par

tir del caso Barrantes, que el delito de desaparición forzada sea
considerado como un delito especial propio, en vez de delito de
infracción de deber?
íván Meini critica que en la sentencia del caso Los Laureles, la Sala Nacional
haya considerado, asum iendo la teoría del caso de la defensa, que el delito
de desaparición forzada de personas constituye delito de infracción de deber,
conforme aparece en el apartado 9.3 Respuesta a la tesis de la defensa del acu
sado Oswaldo Hanke Veíasco, Fundamentos de la Sala(2fil).
La Sala Penal Nacional estableció:

[L]a norma penal exige como presupuesto del delito de desaparición
forzada la condición de funcionario público del autor, por ende, es un
delito especial, de infracción de deber” (p. 370 de la sentencia, Expe
diente N ° 16-2006).
La Sala Penal Nacional no aceptó la tesis de inaplicación del tipo de desa
parición forzada por el hecho que al entrar en vigencia la ley penal, el acusado
ya no tenía el cargo de jefe accidental del Frente Huallaga y, por ende, tampoco
los deberes de función específicos que se tienen que violar para ser considerado
autor del delito de infracción de deber; el Tribunal consideró que por continuar
siendo militar mantenía, a pesar de haber dejado el cargo, los deberes de fun
ción genéricos que permitían calificarlo como autor de desaparición forzada.
"[S]i bien la Sala concuerda que el delito de desaparición forzada es un
delito de infracción de deber, sin embargo este deber no se constriñe
a la función específica del cargo eventual, sino al deber que tiene el261
(261) M E IN !, Iván. C aso L os L au reles: E l concepto de desaparición fe r ia d a en el delito de desaparición fo rz a d a

de person as, en Ju d ic ia liz a c ió n de violación de derechos hum anos. Instituto de Democracia y Derechos
Humanos-Pontificia Universidad Católica, Lima, 2010, pp. 187-206.
311
funcionario público de cautelar el derecho de los ciudadanos” (p. 372

de la sentencia).
Compartimos con Mein i que la violación del deber general de no lesionar

bienes jurídicos ajenos no basta para que se produzca un delito de infracción de
deber-62-', ya que como afirmamos, se exige la violación de un deber de función
específico; sin embargo, discrepamos del cuestionamiento que hace al concepto
asumido por el Tribunal y la imputación a la defensa de haber provocado el
error de los jueces por una invocación im pune de doctrinas contradictorias<263>.
En el caso Los Laureles la acusación atribuía al General EP (r) Oswaldo
Hanke Velasco, jefe accidental del Frente Político Militar Huallaga, ser autor de
la desaparición forzada Esaú Cajas Juica producida el 20 de noviembre de 1990
por miembros del Batallón Contrasubversivo 313 Los Laureles en la ciudad de
Tingo María, el mismo que se encontraba al mando del acusado Comandante
EP Miguel Enrique Rojas García. Esaú Cajas Juica fue encerrado en una celda
en el B.C.S. Los Laureles, interrogado violentamente y, posteriormente, desapa
recido pues su detención ha sido negada hasta la actualidad.
El General EP (r) Oswaldo Hanke Velasco fue jefe accidental del Frente
Político Militar del Huallaga del 6 de noviembre al 31 de diciembre de 1990;
sostuvimos sobre la base de la doctrina establecida en el caso Barrantes, que al
entrar en vigencia la ley de desaparición forzada, sí se consideraba el artículo
323 del texto original del Código Penal, el 8 de abril de 19912623(264), ya no tenía
(262) Ibídem, p. 195.

(263) Ibídem, p. 196.
(264) Asumimos como punto de partida para el análisis de la aplicación de la ley penal, el artículo 323
del texto original del Código de 1991, a pesar de que no fue el invocado por la acusación, ni en el
caso Barrantes, ni en el caso Los Laureles, porque así se ha determinado erradamente, pot ejemplo,
en el Acuerdo Plenario N “ 9-2009.
El tipo penal del artículo 323 correspondía a una modalidad de terrorismo que protegía un bien
jurídico, la tranquilidad pública, y presentaba una estructura típica que no corresponde a los delitos
de (esa humanidad, incluyendo, la desaparición forzada de personas.
Los delitos contra la humanidad tienen la siguiente composición típica: a) bien jurídico: la paz, la
seguridad y el bienestar mundial de la humanidad o comunidad internacional; el estándar mínimo
de las reglas de [a coexistencia humana, mediante la sustracción de la persona al sistema del sistema
de protección legal, afectando así su personalidad jurídica, su condición de sujeto de derecho o de
persona humana; b) hecho individual de privar de la libertad a un ser humano y de desaparecerlo
negando información e impidiendo que pueda ser protegido por el sistema de garantías; c) elemento
contextual: hecho global; ataque generalizado o sistemático contra la población civil en ejecución
de una política estatal o de una organización destinada a su realización; d) dolo: de privar de la
libertad a una persona y de su sustracción del sistema de protección legal dentro del hecho global.
Opinan que el artículo 323 no correspondía a la estructura del tipo penal de delito de lesa humani
dad examinado, CARO CORIA, Carlos y ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. 'Xa tipificación de los
312
deberes de función específicos cuya violación lo convierta en autor de desapa

rición forzada por ser un delito de infracción de deber; el planteo motivó a la
Sala Penal Nacional a apartarse de la necesidad de deberes de función especí
fico, los del cargo, para fundamentar la imputación por este tipo de delito de
lesa humanidad; máxime si este argumento de defensa no había sido enfren
tado antes en la jurisprudencia y doctrina, y se contaba con el precedente judi
cial del caso Barrantes; en el considerando quinto de la sentencia se fijan como
momentos relevantes para la determinación de la ley penal aplicable; el cambio
de colocación y el cese en la carrera militar.
Meini, como es lógico, no tiene que conocer los términos del debate en el
juicio y las exigencias que enfrentó el Tribunal para no amparar esta defensa,
sino la de falta de pruebas. Sin embargo, no es justa la crítica; en la sentencia
del caso Los Laureles no se trabajó, como afirma el autor nacional, con el deber
de todo ciudadano de no violar bienes jurídicos ajenos para construir el con
cepto de delito de infracción de deber; si bien en el apartado 9-3 de respuesta
a la tesis de la defensa, p. 370 de la sentencia, se hace tal mención, se advierte
claramente que se trata de los deberes de función que en el caso de los mili
tares tienen mayor intensidad que en el caso de ios civiles, dada la función de
protección de los derechos humanos que les asigna la Constitución; la Sala no
habla de competencia por organización, sino de competencia institucional'*265*.
Lo que sí carece de toda justificación es el pretender desacreditar la teoría

defendida, pretextado un inexistente empleo contradictorio de la doctrina'266267*.
Cuando para definir al autor del delito de infracción del deber como la per
sona que lesiona un deber especial que específicamente la obliga, se recurrió
a los maestros alemanes Claus Roxin'267) y Günther Jakobs'268*, no se hizo por
considerar que sus teorías son idénticas, sino por algo que silencia Meini'269* en
su crítica; la definición de quién es el autor del delito de infracción del deber en
ambos autores termina siendo igual; son otros extremos de las teorías los pun
tos de discrepancia'270*.
crímenes consagrados en el Estatuto de la Cotte Penal Internacional”. En: L a Corte P en al Internacional

Pontificia Universidad Católica del Perú-Instituto de
y la s m edidas p a r a su im plem entación en el P eni.
Estudios Internacionales, Lima, 2001, pp. 166-169.
(265) Ibídem, p. 196.
(266) ídem.
(268) JAKOBS, Gunther. Ob. cit., p. 831.
(269) MEINI, Iván. Ob. cit., p. 196.
(270) JAKOBS, Gunther. Ob. cit., p. 791.
313
Partiendo del ejemplo del delito de tortura explica Roxin que en el delito
de infracción del deber la autoría no la determina la condición de funcionario
público, ni si quiera el cargo, como calificación abstracta, sino el deber especí
fico de los implicados de comportarse adecuadamente; precisa que los delitos de
funcionarios públicos y los delitos especiales no se cometen con cualquier vio
lación cometida por el funcionario, el hecho tiene que estar en relación con un
acto concreto del ejercicio del cargo. Se trata de deberes que tienen su origen
en otras ramas jurídicas(271).
Jakobs admite que en los casos de competencia institucional, la violación de

los deberes de existencia del bien jurídico (no solo de evitar dañarlos que corres
ponde a la competencia de organización), constituye un delito de infracción del
deber; en los delitos de infracción de deber el autor está obligado, como garante,
a la tutela institucional de un bien. Para Jakobs, el mayor desarrollo de los deli
tos de infracción de deber se aprecia en los delitos de omisión impropÍa(272)2734.
Explica el profesor alemán que los deberes de responsabilidad institucional
fundamentan al delito de infracción de deber; así, los deberes genuinamente
estatales, como el cumplimiento de los principios básicos del Estado de derecho;
dada la estructura estatal, la garantía de la observancia de las normas corres
ponde a las autoridades en cuyo ámbito de competencia corresponde su apli
cación (esto es, deberes de función específicos), así, por ejemplo, el deber gene
ral de todo funcionario de contrarrestar las irregularidades y comunicar a sus
superiores las infracciones penales relevantes para el servicio, no es un deber de
garante, salvo que corresponda a su ámbito de competencia institucional273*.
Quiénes son autores del delito de infracción de deber y cuándo lo son los
funcionarios públicos son conceptos que Roxin y Jakobs definen de forma seme
jante, por no decir, idéntica, así que levantamos el cargo formulado por el apre
ciado colega Iván Meini.
Meini acepta que la desaparición forzada de personas podría ser un delito

de infracción del deber, pero por considerar que este tipo de delito presenta
problemas de fundamentación dogmática, prefiere calificarlo como un delito
especial2741.
(271) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 386-387.

(272) JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 792.
(273) ídem.
(274) MEINI, Iván, “Apuntes sobre la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el
Perú". En: D esaparición fo rz a d a de personas. A n á lisis com parado e in tern acio n al. GTZ-Temis, Bogotá,
2009, pp. 102 y 103; y "Caso Los Laureles: El concepto de desaparición forzada en el delito de
desaparición forzada de personas”. Ob. cit., pp. 196 y 197.
314
Comprendemos los problemas que puedan vislumbrar quienes pretenden

desacreditar la tesis que defendemos porque debilita la red de caza que se busca
imponer, tal cual se advirtió en la introducción, en los casos penales por delitos
contra la humanidad seguidos a militares.
Sin embargo, sostenemos con tranquilidad y seguridad la absoluta justifica
ción dogmática de emplear la figura del delito de infracción de deber, pues a la
indiscutible autoridad de Roxin y Jakobs sumamos la posición del responsable
del manual de Derecho Penal - Parte General más importante de España, Jo a
quín Cuello Contreras, quien califica al delito de infracción de deber como una
categoría dogmática fructífera, que lo será aún más en el futuro, dada la mayor
complejidad de intervención de personas en el delito(275)276890; la de Javier Sánchez-
Vera Gómez-Trelies, cuya monografía sobre el delito de infracción de deber es
calificada, incluyendo los maestros alemanes citados, como la más importante
que se ha elaborado en España(27<5>; finalmente, en el Perú, Felipe Villavicencio
Terreros y Percy Garcia Cavero admiten la autoría por delito de infracción de
deber<277)(278).
Finalmente, el planteamiento de Meini<279) de considerar a la desaparición
forzada de personas como un delito especial (propio) y no como delito de infrac
ción del deber no modifica en modo alguno la posición defendida; solamente
pueden ser autores de un delito especial propio los que tienen la cualidad exi
gida en el tipo penal, por ende, no es aplicable el tipo penal de este delito con
tra la humanidad, si al entrar en vigencia la ley penal, la persona ya no tenía la
condición de funcionario público m ilitar por haber pasado al retiro.
Jakobs afirma que en el delito especial solo puede ser autor una persona
con determinadas características o en determinadas situaciones, por ejemplo, los
funcionarios públicos; el autor solamente lo puede ser la persona que, indepen
dientemente de la comisión del delito, tiene una relación -estatus- con el bien
jurídico, este es el delito especial en sentido estricto<280>. Roxin afirma que en los
delitos especiales (o delitos de infracción de deber) solo puede ser autor quien
reúna una determinada cualidad, o cualificación de autor, consistente en una
(275) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. E l Derecho Penal español. Parte General. Vol. II, Dykinson, Madrid,
2009, pp. 191-193.
(276) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit.
(277) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, pp. 490-492.
(278) GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, pp. 577 y 578.
(279) MEINI, Iván. “Apuntes sobre la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el
Perú". Ob. cit., pp. 102 y 103; y “Caso Los Laureles: El concepto de desaparición forzada en el
delito de desaparición forzada de personas”. Ob. cit., pp, 196 y 197.
315
posición de deber extrapenal(281)283.Hans Heinrich Jescheck y Thomas Weinged

sobre los delitos especiales propios (la desaparición forzada de personas) señalan
que el tipo solo designa como autores a personas que poseen una caracteriza
ción especial, por ejemplo, los funcionarios o los militares(282>. Cuello Contreras
señala que solo aquel que reúne las propiedades de la autoría descritas en el tipo
puede ser autor de delito especial<283). María Inmaculada Ramos Tapia indica que
los delitos especiales, también denominados delitos de infracción de deber, tie
nen restringido el número de posibles autores porque solo aquellos que reúnan
las características o la cualificación exigida por el delito pueden cometerlo.(284)2856
El autor español Víctor Gómez Martin, que ha elaborado una de las obras
más importantes sobre los delitos especiales, los define como aquellos en los
que solamente pueden ser autores los que ocupan un determinado status, seña
lando que los primeros de esta clase fueron los delitos militares y los delitos de
función<285).
En el Perú, José Hurtado Pozo señala que hay que considerar a los delitos
especiales en los que la autoría se limita a un grupo de personas que pertene
cen al círculo reducido de autores previstos en el tipo penal, por ejemplo, mili
tares, funcionarios, que pueden violar la prohibición o desobedecer el mandato
del orden jurídico'' '86'. Villavicencio Terreros señala que los delitos especiales son
una clase de delitos de infracción de deber, en ellos los tipos penales exigen que
la conducta prohibida solamente pueda ser cometida por personas que poseen
deberes especiales^87'1. García Cavero también explica que en el delito especial
el tipo penal exige que el autor reúna determinada calidad(288).
La mejor demostración de que la consideración de la desaparición forzada de
personas como delito de infracción de deber o delito especial propio no afecta la
posición de no aplicación de la ley penal en el caso de personas que ya no tenían
(281) ROXÍN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 2a edición alemana, tomo I, Civitas,
Madrid, 2007, p. 338.
(282) JESCH ECK, Hans Heinrich y W EINGED, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5a
edición, Comares, Granada, 2002, p. 286.
(283) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cít„ Vol. I, pp. 518 y 519.
(284) RAMOS TAPIA, María Inmaculada y otros. Derecho Penal. Parte General. 4a edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010, p. 410.
(285) GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Los delitos especiales. Edífoser-Euros Editores-BdeE, Madtid-Argentina-
Montevideo, 2006, pp. 59 y 60. .
(286) HURTADO POZO, José. M anual de Derecho Penal. Parte General I. 3a edición, Pontificia Universidad
Católica del Perú-Grijley-Universidad de Eriburgo, Lima, 2005, pp. 417 y 418.
(287) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 306.
(288) GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Grijley, Lima, 2008, pp. 577 y 578.
316
la condición de militares, es el propio Acuerdo Plenario N ° 9-2009/CJ-l 16, pues

ha convertido nuestra tesis en doctrina judicial, partiendo que:
“El delito de desaparición forzada de personas es un delito especial pro
pio porque solo puede ser cometido por un agente estatal competente
para informar sobre el paradero o situación jurídica del afectado
2. La desaparición forzada de personas es un delito permanente

La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desa
pariciones forzadas de las Naciones Unidas, en el artículo 17 define que todo
acto de desaparición forzada será considerado delito permanente “mientras sus
autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida
y mientras no se hayan esclarecido los hechos” .
La calificación de la desaparición forzada como delito permanente se repro
duce en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
conforme aparece en el artículo III.
El Tribunal Constitucional del Perú en el proceso de hábeas corpus signado
con el número 2488-2002-HC/TC promovido por doña María Emilia Villegas
Namuche a favor de su hermano Genaro Villegas Namuche, en la sentencia del
18 de marzo del 2004, fundamento 26 último párrafo, estableció que la desa
parición forzada de personas constituye un delito permanente.
En el Derecho Penal Internacional es predominante la posición que califica a
la desaparición forzada como un delito permanente; como ejemplos, las opinio
nes de: Kai Ambos y María Laura Bóhm(289>, Juan Luis Modolell Gonzales(290>,
Jesús Orlando Gómez Colomer<291), Marco Gerardo Monroy Cabra y Hermes
Navarro del Valle<292) e Yván Montoya<293).289013
(289) AMBOS, Kai y BÓH M , María Laura. "La desaparición forzada de personas como tipo penal
autónomo. Análisis comparativo-internacional y propuesta legislativa'’ .En: Desaparición forzada de
personas. A nálisis comparativo e internacional. Ob. cit., pp. 245, 249 y 250.
(290) MODOLELL GONZALES, Juan Luis. “La desaparición forzada de personas en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos”. En: Desaparición forzada de personas A nálisis comparativo e
internacional. Ob. cit., pp. 191-193.
(291) GÓMEZ COLOMER, Jesús Orlando. Crímenes de lesa humanidad. Doctrina y Ley, Bogotá, 1998, p. 283.
(292) MONROY CABRA, Marco Gerardo y NAVARRO DEL VALLE, Hetmes. Desaparición forzada de
personas. Librería del Profesional, Bogotá, 2001, pp. 24 y 25.
(293) MONTOYA, Yván. “Tipos penales de tortura y desaparición forzada: características y concurso de
delitos” . En: Judicializaeión de violación de derechos humanos. Ob. cit., pp. 96 y 97.
317
Existe una posición doctrinaria sumamente interesante que considera que

la desaparición forzada de personas es un delito instantáneo con efectos perma
nente o un delito de Estado1294', la que no se analiza en esta oportunidad (con
compromiso de hacerlo en otro momento), ya que la defensa presentada en los
casos Barrantes y Los Laureles trabajó con la categoría del delito permanente.
En la abogacía, a diferencia de la cátedra, son varios factores los que determi
nan la oportunidad de entablar la batalla legal por lograr que el Poder Judicial
recoja una tesis jurídica, sobre todo en un campo tan complejo como los proce
sos penales por delitos contra la humanidad; aquí se optó por dar pelea porque
termine una indebida aplicación temporal de la ley penal de desaparición for
zada, por violar el principio de legalidad en su expresión de ley previa.
En el Derecho Penal alemán se define como delito permanente aquellas

acciones en las que el autor no solo crea la situación de hecho lesiva del bien jurí
dico, sino que la mantiene, esto es, prolonga la consumación voluntariamente.
Roxin enseña que los delitos permanentes son aquellos hechos en los que el
delito no está concluido con la realización del tipo penal, sino que se mantiene
por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antiju
rídico creado por el mismo095’
Jescheck y Weinged afirman que en los delitos permanentes el mante
nimiento de la situación antijurídica creada por la acción punible depende
de la voluntad del autor de modo que en cierta medida el hecho se renueva
permanentemente096'.
Jakobs señala que en los delitos permanentes el estado de hecho tras su

creación (consumación) debe ser m antenido por el autor097'.
La misma línea doctrinal se sigue en el Perú-
Hurtado Pozo, el autor nacional más importante en el ámbito del derecho

penal parte general, expresa respecto a los delitos permanentes que el agente
no solo crea la situación ilícita “sino que además esta se mantiene mientras él
prosiga voluntariam ente realizando la acción”098'.2945678
(294) VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. Ob. cit., pp. 130-137.

(295) ROXIN, Claus. Derecho Penal, P arle G en eral. Ob. cit., p. 329-
(296) JESCHECK, Hans Heimich y WEINGED, Thomas. Ob. cit., pp. 281 y 282.
(298) HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 418.
318
Villavicencio Terreros señala que en el delito permanente el resultado se

mantiene por cierto tiempo a voluntad del autor, sigue ejecutando la acción
típica, por lo que la consumación se produce cuando el agente termina o aban
dona la situación antijurídica(299)3012.
En el Pleno Jurisdiccional Penal de 1998 se acordó declarar que solamente
debían ser considerados como delitos permanentes los casos en los que produ
cida la consumación, esta se mantiene en el tiempo por encontrarse bajo la esfera
de dominio del agente000'.
En la Sentencia del 20 de mayo de 1996 emitida en el proceso penal N ° 332

95 se señaló que delito permanente es “aquel en el cual el estado de antijuridi
cidad no cesa y persiste por actos posteriores del agente”001',
3. La determinación de la ley penal aplicable en el caso Barrantes al

General EP (r) Osvaldo Hanke Yelasco
El artículo 17 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas de la O NU establece que la acción típica del
delito de desaparición forzada se prolonga en el tiempo mientras que el autor
continúe ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mien
tras no se hayan esclarecido los hechos.
En el caso Barrantes la acusación sostuvo que la desaparición forzada de
Marco Roberto Barrantes Torres se habría iniciado con su detención ilegal el 18
de marzo de 1988 y se mantendría hasta la actualidad porque no se ha esclare
cido qué le sucedió luego de la privación de libertad ilegal.
De forma similar razonó la Sala Penal Nacional en el caso Castillo Páez; allí
se consideró que la desaparición forzada del estudiante Ernesto Rafael Castillo
Páez se inició con su detención ilegal el 21 de octubre de 1990 y que se pro
longa hasta la actualidad pues no se ha establecido su paradero y, por tanto, se
puede asumir “que aún se mantiene privado de su libertad”602'.
(299) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Ob. cit., p. 311.

(300) C O N SE JO D E C O O R D IN A C IÓ N JU D IC IA L . Compendio de DerechoJudkial-Cuadem os de Debate
Ju d iá a l. Vol. 1, Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000, pp. 578 y 579.
(301) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal, jaeces y jurispmdenáa. Palestra, Lima, 1999, P- 445-447.
(302) Sala Penal N acional, Sentencia del 20 de m arzo de 2 0 0 6 dictada en el proceso penal signado
con el número 111-04, Capítulo "Consideraciones sobre la calificación jurídica de los hechos",
Título “Situación o contexto de la desaparición forzada de personas en el Perú". El Tribunal estuvo
conformado por los Vocales Superiores Pablo Talayera Elgueta, David Loli Bonilla y Jim en a Cayo
Rivera-Schereiber,
319
Durante el tiempo transcurrido se han dado sucesivas leyes penales; el pro

ceso penal se inició bajo la vigencia del artículo 223 del Código Penal de 1924
correspondiente al tipo penal de secuestro; posteriormente, se dictó el Decreto
Ley N ° 25475 del 5 de abril de 1992 mediante el cual se incorporó al ordena
miento penal peruano el tipo penal de desaparición forzada de personas (según
posición no compartida003’); y, finalmente, la Ley N ° 26926 publicada el 21 de
febrero de 1998, por la cual se introdujo al Código Penal de 1991 el tipo penal
de desaparición forzada de personas como una modalidad de los delitos contra
la humanidad, conforme el artículo 320.
¿Cuál de estas tres leyes penales era la aplicable al caso de Oswaldo Hanke
Velasco?
La pregunta adquirió mayor significado porque el general Hanke dejó el

cargo de jefe del SIE el 31 de diciembre de 1989 y pasó al retiro en el Ejército
el 31 de diciembre de 1991.
El artículo 9 del Código Penal de 1991 establece la regla que permite fijar
el tiempo de comisión de un delito:
“El momento de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor

o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, indepen
dientemente del momento en que el resultado se produzca”.
3.1. N ecesidad de determ inar el m om ento h asta el cual O sw aldo

H anke Velasco p u d o ser autor de la d esaparición forzad a de
Marco Roberto Barrantes Torres considerando que se trata de
un delito de infracción del deber o especial propio
Al ser un delito de infracción de deber o especial propio la desaparición for

zosa de personas, el autor solamente es la persona que viola un deber de fun
ción específico.
(303) Los tipos penales de delitos internacionales: contra la humanidad, de guerta y de agresión; tienen
como parte de su estructura típica el denominado elemento contextual, que determina, conforme
ya se explicó, una estructuta típica totalmente diferente a la de los supuestos de hecho típicos que
formaban parte del Código Penal de 1924, así como también los que integran el Código Penal de
1991, salvo los delitos contra la humanidad incorporados por la Ley N ° 26926 de 1998; todos ellos
tesponden a hechos individuales, no a hechos globales o delitos masa. .
Por tales razones, igualmente sostenemos que el tipo penal objeto del Decreto Ley N ° 25475 no
contiene la estructura típica de los delitos contra la humanidad.
320
En la acusación se atribuyó a Oswaido Hanke Velasco la condición de autor

de desaparición forzada por un hecho concreto, perfectamente individualizado;
el haber ordenado la detención ilegal de Marco Roberto Barrantes Torres.
El general Oswaido Hanke Velasco, como funcionario público que formaba

parte del Ejército, tenía la potestad de dar órdenes al personal bajo su mando,
siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos, uno de los cuales era la com
petencia funcional.
Para dar una orden es necesario tener competencia funcional, no basta la
condición de funcionario o servidor público; así, por ejemplo, el Presidente de
la República no puede ordenar una detención; o el Presidente de la Tercera Sala
Penal con Reos Libres no puede disponer la libertad de algún acusado detenido
en juicio oral que conozca la Sala Penal Nacional; en los dos ejemplos, por la
misma razón, se trata de funcionarios públicos que carecen de competencia fun
cional para ordenar la detención o la libertad.
El autor español Eduardo Calderón Susin afirma que la orden tiene que
cumplir con dos requisitos materiales: debe ser relativa al servicio y dictarse
dentro del ámbito de competencia funcional; sobre este último señala que un
presupuesto para la existencia de la orden, si se prefiere de su obligatoriedad, es
la competencia del superior para ordenar al inferior la ejecución del acto orde
nado; precisando que la competencia deriva del cargo que ejerza el superíor(304).
El Reglamento de Servicio Interior y en Guarnición, denominado Regla
mento del Ejército N ° 34-5, vigente en la época en que nuestro defendido fue
jefe del SIE, establecía que el mando era el atributo esencial del militar, que le
permitía ordenar a sus subordinados en el cumplimiento de los deberes del cargo;
en otros términos, el mando permitía el ejercicio del cargo(305).
Al militar se le asigna una misión, se le da un cargo, para cumplirla tiene
la potestad de ordenar a sus inferiores, el mando, que ostenta mientras ocupe
el cargo.
Oswaido Hanke Velasco tuvo competencia funcional para ordenar a ios
integrantes del Servicio de Inteligencia del Ejército, por ejemplo, la realización
de un operativo de inteligencia, la detención de una persona, el respeto de los
(304) CA LD ERÓ N SUSIN, Eduardo y otros. Com entarios a l Código P en al M ilita r. Civitas, Madrid, 1988,
p. 358.
(305) M IN ISTERIO DE GUERRA. Reglam ento d el servicio interior y en guarnición. Imprenta del Ministerio
de Guerra, Lima, 1984, pp. 19-21.
321
derechos fundamentales del detenido, el informar el resultado de la misión, o

sobre el detenido y su situación legal.
La competencia funcional de nuestro defendido tenía como fuente no el

grado de general, sino el cargo de jefe del SIE, pues, por ejemplo, si como gene
ral tenía el cargo de comandante general de la Región Militar de Lambayeque,
carecería de competencia funcional, de mando, pata ordenar a los miembros de
los negociados del SIE.
Oswaldo Hanke Velasco tenía mando sobre los miembros del SIE mientras
tuvo a su cargo la jefatura de este órgano del Sistema de Inteligencia del Ejér
cito (SIDE).
El general Oswaldo Hanke Velasco fue jefe del Servicio de Inteligencia del
Ejército hasta el 31 de diciembre de 1989; solamente hasta esa fecha tuvo com
petencia funcional sobre los integrantes del SIE, pues con la finalización de la
misión perdió el mando.
Al dejar el cargo de jefe del SIE Oswaldo Hanke Velasco ya no tuvo deberes
de función específicos sobre las investigaciones de dicha dependencia y sobre los
detenidos que pudieran existir como consecuencia de las mismas.
Nuestro defendido después del 31 de diciembre de 1989, día en que dejó el

cargo de la Jefatura del SIE, ya no podría haber continuado violando los debe
res de función específicos que motivaron la imputación de autor del delito de
desaparición forzada de personas, por ejemplo, el de informar, o requerir infor
mación, sobre un detenido.
Oswaldo Hanke Velasco solamente pudo ser autor de delito de infracción

de deber mientras ejerció el cargo de jefe del SIE.
Alternativamente, planteamos en el caso Barrantes otro momento que se

podía considerar como tope máximo para atribuir a nuestro defendido la viola
ción de deberes de función que exige el autor de un delito de infracción de deber.
En el supuesto que el autor de desaparición forzada de personas fuese aquel

que viola deberes de fundón genéricos, y no específicos; tal situación solamente
se habría podido producir en el caso de Hanke Velasco hasta cuando dejó de
pertenecer al Ejército peruano.
El Ministerio de Defensa, el 20 de diciembre de 1991 dispuso pasar a la

situación de retiro por causal de renovación al general de brigada Oswaldo Hanke
Velasco; en el artículo 1 de la Resolución N ° 0596DE/EP/CP JA PE se señala
que a partir del 1 de enero de 1992 se produciría el pase al retiro.
322
El Decreto Legislativo N ° 752, Ley de Situación Militar de los Oficiales del

Ejército, Marina de Guerra, y Fuerza Aérea, vigente cuando se dispuso el pase
al retiro de nuestro defendido, en el artículo 7 segundo párrafo señalaba que el
m ando solamente lo tienen los oficiales en situación de actividad, esto es
la situación de retiro priva a los oficiales en tal situación de mando, así como
del resto de sus funciones militares.
Un oficial en situación de retiro no tiene mando sobre ningún integrante
de los institutos armados, tampoco deberes de función, porque el título o causa
de los mismos, la función militar, terminó con su pase al retiro.
Oswaldo Hanke Velasco, siendo un oficial en situación de retiro desde el 1
de enero de 1992, ya no tenía mando, ni deberes de función militar respecto de
la detención de Marco Roberto Barrantes Torres, incluyendo el deber de infor
mación sobre su situación.
Trabajando con la figura del delito de infracción de deber, el artículo 9 del
Código Penal permitía establecer dos posibles momentos de comisión del delito
de desaparición forzada por el que se acusó a Oswaldo Hanke Velasco:
9 O habría cometido el delito de desaparición forzada de Marco Barran
tes Torres hasta el 31 de diciembre de 1989 en que finalizó su cargo,
pues solamente hasta ese momento pudo violar sus deberes de función
específicos como jefe del SIE.
• O habría cometido el delito de desaparición forzada de Marco Barran
tes Torres hasta su pase al retiro, el 1 de enero de 1992, porque hasta
esa fecha pudo violar sus deberes de función genéricos como miembro
del Ejército peruano.
En ambos casos, la ley penal aplicable sería el artículo 223 del Código de 1924,
nunca el artículo 320 del Código Penal de 1991 como solicitó la fiscalía en el caso.
3-2. Necesidad de determinar el momento hasta el cual Oswaldo

Hanke Velasco pudo ser autor de la desaparición forzada de
Marco Roberto Barrantes Torres considerando que se trató de
un delito permanente
Al demostrar por qué la desaparición forzada es un delito permanente se
estableció que tal calificación se debe a que el autor prolonga la consumación a
su voluntad, hasta que cese la situación de afectación de un bien jurídico.
En la desaparición forzada, según la Declaración de la ONU, la permanencia
durará mientras el autor se niegue a informar sobre la situación, paradero de la
persona, o mientras no se haya esclarecido qué pasó con el detenido ilegalmente.
323
Oswaldo Hanke Velasco solamente pudo prolongar la acción típica de orde

nar la desaparición forzada de Marco Roberto Barrantes Torres mientras que tuvo
mando sobre los integrantes del SÍE al desempeñarse como Jefe de tal depen
dencia militar; y en todo caso, hasta que fue miembro del Ejército.
Más allá de la terminación del cargo de jefe del SIE o del retiro del Ejército,
jurídicamente no era posible considerar que nuestro defendido haya prolongado
la acción típica de ordenar la desaparición de Marco Roberto Barrantes Torres,
por las razones ya expuestas al señalar hasta cuándo pudo ser calificado como
autor de un delito de infracción de deber.
Trabajando con la figura del delito permanente, el artículo 9 del Código

Penal permite establecer dos posibles momentos de comisión del delito de de
saparición forzada por el que se acusa a Oswaldo Hanke Velasco:
e O habría cometido el delito de desaparición forzada de Marco Barran

tes Torres hasta el 31 de diciembre de 1989 en que finalizó su cargo
como jefe del SIE, pues solamente hasta ese momento pudo prolongar
la desaparición por violación del deber de función específico de infor
mar sobre la situación del detenido.
® O habría cometido el delito de desaparición forzada de Marco Barran

tes Torres hasta su pase al retiro, el 1 de enero de 1992, pues solamente
hasta ese momento pudo prolongar la desaparición por violación del
deber de función genérico de informar sobre la situación del detenido.
3.3. Utilización de las reglas de solución del problema de la sucesión

de leyes en el caso de los delitos cuya realización se prolonga en
el tiempo
El artículo 103 segundo párrafo de la Constitución Política de 1993 es una
norma constitucional referente a derechos humanos que tiene como fundamento
al principio de legalidad con el objeto de proteger los derechos fundamentales
de la persona006*.
Del artículo 103 segundo párrafo de la Constitución se puede extraer la

directiva interpretativa siguiente: "la irretroactividad de la ley tiene su funda
mento en el principio de legalidad, que por ser un límite formal a la función306
(306) N A KA ZA KI SERVIGÓN, César Augusto. “Problemas en la determinación de la ley aplicable para

la concesión de la setnilibertad”. En: A ctualidadJurídica. Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, febrero
de 2004, p, 37.
324
punitiva del Estado, constituye un mandato al legislador y al juez, de garantía

de los derechos fundamentales de la persona”007’.
El juez cumple su mandato de garantía de los derechos fundamentales de
la persona observando las reglas del ámbito temporal de la ley contenidas en el
artículo 103 segundo párrafo de la Constitución01’8!
Para la determinación de la ley penal aplicable al caso de nuestro defendido,
los jueces debían respetar los principios constitucionales de irretroactividad de la
ley y de prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable por
que no están reñidos con la persecución y sanción penal a los autores del delito
de desaparición forzada de personas; por el contrario, también se encuentran
garantizados por las normas internacionales en materia de derechos humanos:
artículo 11, segundo párrafo, de la Declaración Universal de Derechos Huma
nos; artículo 15, inciso, 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti
cos; y artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapari
ciones forzadas de la O NU o la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas no exigen perseguir y sancionar penalmente a los autores
de este ilícito penal desconociendo los principios de irretroactividad de la ley y
la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.
Así, la Declaración de la O N U en el artículo 16, inciso 4 garantiza a los

presuntos autores de delitos de desaparición forzada de personas un trato equi
tativo conforme a las disposiciones pertinentes de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y de otros instrumentos internacionales vigentes en la mate
ria en todas las etapas de la investigación, así como en el proceso y en la senten
cia de que pudieran ser objeto. ■ v y C 0 -V
A su vez la Convención Interamericana en el artículo III establece que los
Estados se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitu
cionales las medidas legislativas para tipificar el delito de desaparición forzada
de personas y a imponer la pena apropiada. y ye •. y-
El Tribunal Constitucional del Perú en la sentencia del caso Villegas Namu-
che expresamente señala que la persecución y sanción penal por el delito de desa
parición forzada no debe violar el principio de legalidad y por ende la aplicación
de las leyes penales sobre desaparición forzada de personas no debe significar3078
(307) Ibídem, p. 38.

(308) ídem,
la inobservancia de la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal

desfavorable009'.
Para no afectar los principios de irretroactividad de la ley o de prohibición
de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, en los casos de delitos cuya
realización se prolonga en el tiempo, como los delitos permanentes, la doctrina
penal ha desarrollado reglas para la aplicación de la ley posterior que sucede
a la ley vigente al momento en que se inicia la realización de la acción típica.
Los maestros españoles Manuel Cobo Del Rosal y Tomás Vives Antón afir
man que la “[l]ey posterior solamente puede aplicarse si la totalidad de su pre
supuesto ha sido realizada durante su vigencia”010'.
Los autores hispanos Juan José González Rus y María Isabel González Tapia
explican que si en el tiempo de duración del delito permanente se produjera una
sucesión de leyes penales, en el caso que la ley posterior incriminara una nueva
conducta o estableciera una circunstancia agravante de otra ya incriminada, la
aplicación de esta será procedente solamente respecto a los hechos realizados
durante su vigencia011'.
Cuello Contreras afirma que en caso de concurtir a un delito permanente
una ley anterior y otra posterior, si la última es más desfavorable, solamente
será aplicable “a lo actuado con posterioridad en tanto que lo anterior se juzgará
conforme a la ley derogada”012'.
Reinhart Maurach y Heinz Zipf sostienen en la misma línea que en el caso
de delitos permanentes si la ley posterior funda o agrava la penalidad, solamente
puede aplicarse cuando la situación criminal dominada por la voluntad del autor
alcanza hasta la vigencia de la nueva ley°13'.
Jescheck y Weigend igualmente afirman que en los delitos permanentes la
ley posterior deja de lado a la ley anterior cuando la situación antijurídica creada
por el autor alcanza el periodo de vigencia de la nueva ley014'.309124
(309) TRIB U N A L CO N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. ST C Exp. N ° 02488-2002-H C /TC , f. j. 26.

(310) COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES AN TÓ N , Tomas. Comentarios a l Código Penal. Tomo I, Edersa,
Madrid, 1999.
(311) G O N Z A LE Z RUS, Ju an Jo sé y G O N Z A LE Z TAPIA, María Isabel. Comentarios a l Código Penal.
Tomo I, Edersa, Madrid, 1999, p. 303-
(312) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., p. 258.
(313) M A U RACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 7 a edición
alemana, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 200.
(314) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W EIG E N D , Thomas. Ob, cit., p. 148.
326
Jakobs explica que en los casos de unidad jurídica de acción, sobre todo en
los delitos permanentes, la ley posterior que funda o agrava la penalidad de una
conducta en ejecución no es aplicable a los actos anteriores a su entrada en vigen
cia, sino exclusivamente al comportamiento que el autor continué realizando0l5).
Hurtado Pozo, comentando el problema de la modificación de la ley durante
la ejecución del delito en el caso de los delitos permanentes, afirma que, con
forme a la doctrina dominante, “el hecho punible debe reputarse cometido bajo
el imperio de la ley nueva, si el agente obra en todo o en parte en ese momento
y, por lo tanto, es reprimido con arreglo a sus disposiciones”, a fin de evitar la
vulneración de la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal desfa
vorable. “La responsabilidad y la pena serán, en consecuencia, solo determina
das respecto a los hechos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de
la nueva ley”(31É).
El Tribunal Constitucional del Perú, en la sentencia del caso Villegas Namu-
che, asume implícitamente la regla de la ley posterior para el caso de los delitos
permanentes, pues para respetar la prohibición constitucional de la aplicación
retroactiva de la ley penal desfavorable, establece lo siguiente:
“En cambio, en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas
penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el
delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal ”° 17).
Al determinar el TC que la ley nueva será aplicable a los autores que se

encuentren ejecutando el delito permanente en el momento de su entrada en
vigencia está asumiendo la prohibición de retrotraer sus efectos a los actos que
se realizaron bajo el imperio de la ley anterior.
La Sala Penal Nacional, en el caso Castillo Páez, luego de reconocer que
la desaparición del estudiante Ernesto Castillo Páez es un delito permanente,
determina la aplicación del artículo 320 del Código Penal sin explicar por qué
se podía emplear la ley posterior sin que ello signifique violar la prohibición de
la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable. Incluso en dicho caso se
invoca la sentencia del TC dada en el caso Villegas Namuche, pero no se tiene
en cuenta que el Supremo Tribunal Constitucional observa la regla de la ley31567
(315) JA K O B S, Günter. Ob. cit., p. 116 y 117.

(316) H U RTA D O PO ZO , José. Ob. cit., p . 310.
(317) TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. ST C Exp. N ° 02488-2002-H C/TC, f. j. 26.
327
posterior, que solamente puede ser aplicada a ios hechos que se realicen a par
tir de su vigencia(3t8).
Es importante considerar el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Penal de 1998

en el que los jueces peruanos consideraron y acordaron:
“La ley penal aplicable a los delitos permanentes es la ley vigente al

inicio del periodo consumativo, que es la que el agente debió tener
en cuenta al momento de decidir su conducta. En consecuencia, son
aplicables al hecho todas las modificaciones producidas durante el estado
consum ativo, en una relación que debe resolverse en atención al
principio de favorabilidad al reo”<319).
Los jueces del Perú precisan que la ley penal aplicable es la vigente al inicio
del periodo consumativo, pues las leyes posteriores solamente serían aplicables
en caso de ser favorables al procesado.
La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas no

contempla ninguna regla para la elección de la ley penal aplicable en el caso de
los delitos permanentes, por lo que las reglas del derecho interno tienen plena
vigencia.
En el caso Barrantes, según la acusación, Oswaldo Hanke Velasco como jefe

del SIE dio la orden de detención ilegal el 18 de marzo de 1988, el Ministerio
Público no le atribuye ningún otro acto comisivo; consecuentemente, nuestro
defendido, en los propios términos de la requisitoria, no realizó actos ejecutivos
después que entró en vigor el Decreto Ley N ° 25592 el 2 de julio de 1992 y
menos desde que empezó a regir el artículo 320 del Código Penal de 1991 con
forme a la Ley N ° 26926 del 19 de Febrero de 1998.
No se podía aplicar al General (r) Oswaldo Hanke Velasco las leyes pos
teriores, porque, insistimos, no se le atribuyó ninguna conducta delictiva en la
acusación durante sus periodos de vigencia; solamente se le podría aplicar la
ley anterior que regía al momento de la realización de la acción comisiva que
se le imputa, esto es, el artículo 223 del Código Penal de 1924 vigente el 18
de marzo de 1988.
¿Qué ley era aplicable al acusado Hanke Velasco, el artículo 223 del Código
Penal de 1924; el Decreto Ley N ° 25592 o el artículo 320 del Código Penal?3189
(318) SALA PENAL NACIONAL. Sentencia del 20 de marzo de 2006 dictada en el proceso penal signado
con el número 111-04, Capítulo "Consideraciones sobre la calificación jurídica de los hechos", Título
"Situación o contexto de la desaparición forzada de personas en el Perú’’.
(319) C O N SE JO D E C O O R D IN A C IÓ N JU D IC IA L . Ob. cit., pp. 578 y 579.
328
Derecho Penal. Pane especial ;
El artículo 223 del Código Penal de 1924, que es la ley vigente al momento
en que Oswaldo Hanke Velasco habría realizado la acción que le atribuye el Minis
terio Público. No le son aplicables las leyes posteriores porque no realizó ningún
acto de ejecución o prolongación de la consumación, después que entraron en
vigencia el Decreto Ley N ° 22592 o el artículo 320 del Código Penal de 1991.
En el caso Barrantes, la Primera Sala Transitoria;de la Corte Suprema en la
sentencia del 11 de setiembre del 2008 acogió la tesis de la defensa; en el con
siderando sexto se fijaron como los momentos dé determinación de la ley penal
aplicable; cuando se dejó el cargo de jefe del SIE (31 de diciembre de 1989) y
cuando se pasó al retiro terminando la carrera militar (1 de enero de 1992); en el
considerando sétimo se determinó que el mando, esto es, la potestad de ordenar,
exige competencia funcional que da el cargo y no el grado, por lo que nuestro
defendido solamente pudo violar deberes específicos de función mientras diri
gió el Servicio de Inteligencia del Ejército, concluyendo por la imposibilidad de
aplicar el artículo 320 del Código Penal, incorporado en 1998,
En el Acuerdo Plenario N ° 9-2009/CJ-2006, fundamento jurídico 15, la
ley penal y variación del estatuto jurídico del funcionario público, apartado C;
la Corte Suprema acogió parcialmente la teoría de defensa del caso Barrantes.
Reconociendo que el tipo penal de desaparición forzada de personas es un delito
especial propio, que exige la condición de funcionario o servidor público del
autor, no se aplica la ley penal al agente que “ya no integra la institución esta
tal”. Afirma la Corte Suprema que "la injerencia se basa en primer término en
el estatus del agente público, no es posible atribuirle responsabilidad en la de
saparición cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad ai alejamiento
del sujeto del servicio público”.
En el apartado D no se asume el extremo de la teoría de defensa del caso
Barrantes, respecto a que el cambio o la trasferencia del cargo no impide la apli
cación de la ley penal de desaparición forzada de personas que entra en vigen
cia, pues el funcionario o servidor público continua “obligado a informar sobre
lo ocurrido con el afectado en virtud de su injerencia previa”.
3.4. Examen de la aplicación de la regla de la ingerencia o el actuar
precedente en la teoría de la defensa en el caso Barrantes
Como se acaba de apuntar, la Corte Suprema invoca la regla de la injerencia
para sostener que a pesar del cambio de colocación el militar puede ser autor de
desaparición forzada por su actuar precedente, por ejemplo ordenar la detención
de la persona; Meini agrega que con ella el ex militar igualmente puede come
ter el delito porque “una cosa es asumir el deber en tanto funcionario público,
pues solo si se es funcionario público se puede acceder por injerencia al deber
(...) otra cosa distinta, es la forma en que dicho deber se impregna y acompaña
329
a su portador: se trata de un deber que se puede cumplir después de pasar a la

situación de retiro o ser expulsado de las Fuerzas Armadas (.. ,)”(320).
El primer problema que se aprecia en el argumento utilizado por la Corte
Suprema para no aceptar la tesis de la no aplicación de la Ley de la Desaparición
Forzada de Personas si entró en vigencia luego de la variación o terminación del
cargo y que igualmente invoca Meini en su crítica, es haber utilizado el principio
de injerencia sin considerar cuándo es aplicable conforme a la dogmática penal,
Günter Stratenwerth define al actuar precedente o injerencia como una

fuente de deberes de garante; el principio de que una conducta que genera un
peligro puede obligar dentro de ciertos límites a conjurar el peligro creado por
el mismo sujeto; sin embargo, advierte de los problemas que tiene el fundamen
tar la fuerza vinculante de la injerencia, pues “sigue siendo dudosa y oscura” la
cuestión si el deber de garantía nace con el actuar precedente o con otros crite
rios que se señalan en la doctrina penal(321)32.
Cuello Contreras igualmente cuestiona si existen deberes de garante por

injerencia, pues la doctrina se divide si el actuar precedente debe ser o no antiju
rídico; en el caso afirmativo se reclama que el fundamento del deber de garante
ya no lo sería el actuar precedente, sino el propio comportamiento antijurídico,
por lo que tendría que tratarse de comportamientos no contrarios a derecho<322).
No se alcanza a comprender cómo Meini cuestiona el empleo del autor por

infracción del deber al considerar que tiene problemas de fundamentación jurí
dica y sí acepta que se utilice el principio de injerencia cuyos cuestionamientos
dogmáticos son mayores o, si se prefiere, similares,
Jakobs, que representa la máxima aplicación del principio de injerencia, a

partir de la diferenciación de deberes de garante por responsabilidad de orga
nización y deberes de garante por responsabilidad institucional, ubica dentro
de los primeros a los derivados de la injerencia; esta funciona en los casos de
imputación objetiva pot defectos de organización que tiene toda persona que
con libertad ejerce su rol social<323>. Jakobs ubica a los deberes "genuinamente
(320) M E IN !, Iván. "Apuntes sobre la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el
Perú”. O b. cit., pp. 102 y 103; y “Caso Los Laureles: El concepto de desaparición forzada en el
delito de desaparición forzada de personas”. Ob. cit., pp. 201 y 202.
(321) STRATEN W ERTH , Günter. Derecho Penal. Parte General. 4 a edición, Hammurabi, Buenos Aires,
2005, pp. 465-467.
(322) C U ELLO CO N T R ER A S, Joaqu ín . E l Derecho Penal español. Parte General. O b. cit., Vol. II, pp,
502-504.
(323) JA K O B S, Günter. Ob. cit., pp. 971, 982 y 983.
330
estatales”, los que cumplen con los deberes

de garante por responsabilidad institucional0-‘k
Jakobs expresamente señala que la injerencia fundamenta un deber en una
relación negativa; es la organización p r ^ 0 | n | ^ ^ ^ ^ ^ I Í | Í Í y Í í t i e n d o que
constituye un error intentar hallar un estatus especial del sujeto obligado por
injerencia, pues no la tiene; no existe un estatus que genere el deber de garan
tía, sino el defecto de organización de su rol social a través del actuar previo o
la injerencia en la esfera de libertad de
La injerencia no es aplicable al delito de desaparición forzada de personas,

el deber de información de la detención y el estado del detenido; o si la priva
ción de libertad es ilegal; no tiene su origen en un actuar precedente, por ejem
plo, la privación ilegal de la libertad; los deberes de función y específicamente el
deber de información cuyo incumplimiento produce la desaparición forzada de
la persona es consecuencia de la función pública, de la violación de los deberes
específicos de función: de no privar arbitrariamente la libertad, de garantizar los
derechos humanos de los detenidos, de informar las detenciones.
La injerencia no es aplicable a un delito especial propio por la condición de
funcionario o servidor público del autor, pues no cabe responsabilidad por orga
nización, sino institucional. . .. ■ : ; i::: i., :: .
Para una mejor comprensión del error de aplicación de la injerencia en el
delito de desaparición forzada, brevemente estableceremos íás:fuentes de debe
res de garantía: .; .
Las fuentes de garantía que permite utilizar el artículo 13 del Código Penal
a fin de respetar el principio de legalidad respecto a un elemento del tipo son32435(326):
Fuentes ele ® huem es form ales: la ley. el reglamento, el estatuto, el

I 1 lililí ll'H - contrato, etc. ■ . ; ■ . . .
lli U . l ' I I I ' 11 ° Fuentes m ateriales: la vinculación ton el bien jurídic o,
la creación o administración de fuentes de peligro.
(324) Ibídem, pp. 993, 994, 1005-1007.

(325) JA K O B S, Gunter y CA NCIO MELIÁ, Manuel. Sobre la génesis de la obligación ju ríd ic a . Teoría y p ra x is
de la in jeren cia. E l ocaso d el dom inio d e l hecho. D ogm ática y p o lítica crim in al en u n a teo ría fu n cio n al d el
delito. Universidad Nacional del Litoral y Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 51.
(326) REÁ TEG U I SÁ N C H EZ, Jam es, E l delito de om isión im propia. Jurista, Lima, 2002, p. 80.
331
Las fuentes formales o materiales pueden generar al sujeto las siguientes

funciones:
Punciones de garantía
Función protectora del buen jurídico
Función de vigilancia de la fuente de peligro
3.4.1. Función protectora del bien jurídico
Ciertas personas tienen la función de garantizar la integridad del bien jurí

dico por encontrarse dentro de su esfera de dominio, como consecuencia de una
relación familiar, social o por la conducta voluntaria de la persona. Tales garan
tes asumen el compromiso de evitar que el bien jurídico sea puesto en peligro
o lesionado. Si estos garantes, como consecuencia de una conducta contraria al
derecho, producen el resultado típico, responderán como autores del delito de
omisión impropia(327X328)(32!>).
Existen tres tipos de fuentes de generación de la función de protección de

bienes jurídicos:
® D eberes de garante generados por relaciones fam iliares: se trata

de obligaciones que provienen de la convivencia familiar, que abarca
también el concubinato. Para ei establecimiento del deber de garante
como consecuencia de relación familiar es necesario establecer el vínculo
de dependencia para la protección de un bien jurídico (se debe estable
cer una situación real en la que la vida de un pariente dependa de la
actuación de un familiar); y la existencia real de la comunidad de vida
entre el omitente y el familiar afectado (se debe establecer no una rela
ción familiar formal tan solo, sino que esta se viva en la realidad)030'.327890
(327) B B R D U G O G Ó M EZ D E LA TO RRE, Ignacio; A RRO YO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS,

Nicolás; FERRE OLIVÉ, Ju an Carlos y SERRANO PIEDECASAS, Jo sé Ramón. Ob. cit., p. 186.
(328) M IR P U IG , Santiago. Ob. cit., p. 309.
(329) PERDOM O TORRES, Jorge Fernando. L a problem ática de la posición de garan te en los delitos de comisión
p o r om isión. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de derecho Penal y
Filosofía del Derecho, Bogotá, 2001, p. 150.
(330) BE R D U G O GÓ M EZ D E LA TO RRE, Ignacio; A RRO YO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS,
Nicolás; FERRÉ OLIVÉ, Ju an Carlos y SERRANO PIEDECASAS, José Ramón. Ob. cit., p. 186.
332
Derecho Pena!. Parte especial
• D eberes de garante generados por el ejercicio de una profesión,

ocupación, oficio, em presa, etc.: la aceptación social de actividades
riesgosas tiene su correlato en el establecimiento de ciertas exigencias
para el ejercicio de las mismas, por ejemplo, al médico se le permite
trabajar con la vida y la salud de las personas a cambio de llevar a cabo
una buena práctica de la medicina0311.
• D eberes de garante gen erados por la aceptación de específicas
funciones de protección: origina posición de garante el aceptar que
una persona u objeto quede en la dependencia de otra para su protec
ción; así, por ejemplo, el depositante de una joya depende del deposi
tario para su cuidado(332>.
3.4.2. Función de vigilancia de una fuente de peligro
La garantía de salvaguarda de ios bienes jurídicos puede ser consecuencia
de la exigencia de control de determinadas fuentes de peligro que la persona ha
creado o respecto a las cuales tiene el rol de administrarlas'3333.
Existen tres supuestos de producción del deber de control de una fuente
de peligro:
- El actuar precedente: quien ha provocado mediante una conducta
precedente antijurídica una situación de peligro para un bien jurídico
asume el deber de evitar que el peligro se convierta en lesión'3343'3333.
- El deber de control de fuente de peligro que opera en el propio

ám bito de dom inio: la persona que dentro de su esfera de dominio
tiene una fuente de peligro como instalaciones, maquinarias, etc., es
responsable que no se produzca una situación de peligro o daño de bie
nes jurídicos de las personas que utilizan las mismas'3363.312456
(331) M IR P U IG , Santiago, Ob. d t., p. 310.

(332) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Ob. d t., pp. 280-282.
(333) M IR P U IG , Santiago. Ob. d t., p. 312.
(334) Ibídem, pp. 312-316.
(335) LASCURAÍN SA N CH EZ, Ju an Antonio. Los delitos de omisión: Fundamento de los deberes de garantía.
Cívicas, Madrid, 2002, pp. 110-114.
(336) M IR P U IG , Santiago. Ob. d t „ p . 316.
333
- R esponsabilidad por la conducta de otras personas: en determi

nadas condiciones se convierten en garantes las personas que tienen el
deber de vigilar la actuación de otras*337,(338).
En el caso de ios militares corresponde determinar sus deberes de garante

utilizando fuentes formales; las leyes y los reglamentos son las fuentes de los
deberes de garante que tienen los militares.
Si se decide trabajar con fuentes materiales, la protección de los derechos

humanos de los detenidos no emanaría de una función de control de fuentes
de peligro, ámbito en el cual se aplica el actuar por otro o la injerencia, sino la
función de protección de bienes jurídicos fundamentales que al tener su origen
en las leyes y reglamentos no justifica el empleo de fuentes materiales, a las que
el principio de legalidad, en su expresión de mandato de máxima taxatividad,
recomienda recurrir ante la ausencia de fuentes formales.
No es el deber de todas las personas el garantizar ios derechos humanos el

fundamento del deber de informar que se viola con la desaparición forzada de
personas, sino la condición de militar (funcionario o servidor público) que asume
varias funciones estatales para proteger a los ciudadanos; de allí que no es posi
ble aplicar el tipo penal del artículo 320 con un criterio material que permita
prescindir de la condición del autor exigida en la ley, sino con un criterio nor
mativo, que justifica la solución defendida.
Meini afirma sin argumentación que es posible construir en el caso del delito
de desaparición forzada un concepto de funcionario público distinto a los delitos
contra la Administración Pública*339>; utilizando un criterio material los exmili
tares también tendrían deberes de función, lo que jurídicamente es insostenible.
El deber general de informar las violaciones de derechos humanos es dis
tinto al deber de función de informar sobre tales violaciones en la realización de
operaciones militares; el primer deber sirve para fundamentar delito de encubri
miento, quizás algún tipo de participación criminal, de admitirlo el caso, pero
no la comisión del delito de desaparición forzada de personas.
Estado, función pública, funcionario público, funciones públicas son elabo

raciones jurídicas, lo que no sucede con la vida o la libertad, el Derecho no las3789
(337) ídem.
(338) LASCURAÍN SÁ N CH EZ, Ju an Antonio. Ob. cit.,pp . 114-132.
(339) M EIN I, ívátv "Apuntes sobre la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el
Perú”. Ob. cit,, pp. 102 y 103; y "Caso Los Laureles: El concepto de desaparición forzada en el
delito de desaparición forzada de personas”. Ob. cit., pp. 201 y 202.
334
crea, las protege; estas admiten criterios materiales de definición, no los prime
ros que solamente pueden ser definidos con criterios normativos.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la sentencia del Caso Los
Laureles del 27 de diciembre de 2010, si bien, como ya se explicó, no generó
una desvinculación del Acuerdo Plenario, en el considerando quinto razona que
el deber de informar no depende de si el agente siga o no en la función pública,
“pues el deber proviene de la injerencia” (privación de la libertad), con lo cual
se incurre nuevamente en el error de aplicar la injerencia desconociendo que
no se aplica a los delitos de infracción de deber o delitos especiales propios que
supongan la violación de deberes de garante por responsabilidad institucional;
en el considerando sexto se señala que el acto precedente que da origen al deber
de informar es la injerencia en la esfera de organización de la víctima, es decir, ni
siquiera se distingue si la desaparición forzada de personas tiene fundamento en
la responsabilidad de organización, como equivocadamente cree la Sala Suprema,
o en la responsabilidad institucional, que, evidentemente, es la aplicable con
forme a la argumentación suficientemente desarrollada.
No es, pues, la injerencia un criterio que permita aplicar el tipo penal de de
saparición forzada a quien no tenía la cualidad de funcionario o servidor público
antes de entrar en vigencia la ley penal, e, incluso, tal cual se defiende, a quien
ya no tenía el cargo que origina los deberes de función específicos que la ley
exige para el autor de un delito de infracción de deber, un delito especial propio
y las reglas de aplicación de la nueva ley al delito permanente.
335
CAPÍTULO IX
LA ACTUACIÓN DE LOS
EJEC U TO R ES COACTIVOS
¿Delito de abuso de autoridad a nivel nacional?
I. INTRODUCCIÓN
En el umbral del siglo X X I, y en medio del profundo debate que genera
la necesidad de construir o reconstruir las instituciones a través de las cuales
la generación de peruanos adultos de hoy tenemos la responsabilidad de esta
blecer las columnas del Perú de nuestros hijos y nietos, es indispensable tomar
consciencia de cómo la norm al y acep tad a violación de la ley es parte de la
vida cotidiana del país.
En el Perú, la ley no solo no se cumple, sino, lo que es más grave, se ¡jus

tifica! el no cumplirla.
Un sencillo y significativo ejemplo se tiene en la experiencia que consti
tuye apreciar, pasada la medianoche, en una esquina con semáforo el compor
tamiento no de la gran mayoría de conductores que no se detendrán ante la luz
roja, sino del chofer del vehículo que se encuentra atrás del único conductor
que ha parado el automóvil respetando la norma de tránsito ante la luz roja del
semáforo: ¿el chofer que esta atrás de aquel comprenderá su actitud, la aceptará,
o empezará por expresar su disconformidad con gestos y palabras que podemos
imaginar o recordar?
De la cultura de no respeto a la ley como parte de mi experiencia profesio
nal he examinado el comportamiento de ejecutores coactivos de distintas muni
cipalidades del país que realizan actos de ejecución coactiva en cualquier lugar
del Perú que decidan, arrogándose una competencia nacional que en el orden
jurídico no se les reconoce.
Ejecutores coactivos municipales de distintas provincias y distritos del país
llegan a Lima y en su condición de tales proceden a exigir a instituciones del sis
tema bancario, financiero o bursátil que implementen las medidas de ejecución
337
coactiva que dispongan sin importar el lugar en el que se encuentre la munici

palidad a la que pertenecen.
A continuación, presento el resultado del examen jurídico de tal comporta
miento de estos funcionarios públicos a fin de demostrar que resulta un ejemplo
nacional de la cultura de la ilegalidad que incluso puede llegar a configurar la
comisión masiva del delito de abuso de autoridad como instrumento utilizado
para el ejercicio de la potestad de cobranza coactiva de una gran mayoría de
municipalidades del Perú.
II. LA F I JA C I Ó N D E L C R I T E R I O D E D E T E R M I N A C I Ó N D E L A C O M
P E T E N C I A D E L E J E C U T O R C O A C T IV O M U N I C I P A L
La competencia es el ámbito dentro del cual un funcionario público puede

ejercitar regularmente, legítimamente, la potestad (el poder + deber) de la cual
ha sido investido en la ley.
El análisis del caso presentado parte de la premisa que conforme al Dere
cho Constitucional, al Derecho Administrativo y al Derecho Procesal solamente
mediante la ley se fija la competencia de un funcionario público, máxime, si la
potestad (el poder + deber) cuyo ámbito de aplicación se determina tiene como
consecuencia afectar derechos fundamentales de los administrados.
El examen dogmático-jurídico del Sistema Constitucional, el Sistema Admi
nistrativo y el Sistema Procesal permite verificar cómo consagran con absoluta
claridad la regla del sometimiento de los funcionarios públicos a la ley.
En los tres sistemas jurídicos, el principio de legalidad constituye un límite
formal al ius imperium en todas sus manifestaciones y niveles de ejercicio.
En el orden jurídico peruano nadie tiene solamente poder, sino potestad, es

decir, poder + deber, siendo el primero de los deberes del funcionario público
su sometimiento a la ley.
La potestad solamente se ejerce en los casos y formas establecidas en la ley.
El ejecutor coactivo es definido por el artículo 3 de la Ley N ° 26979, Ley

de Procedimientos de Ejecución Coactiva, como el titular del proceso coactivo
en representación de la municipalidad provincial o distrital.
Las acciones de coerción del proceso de cobranza coactiva y del proceso cau
telar que asegura el resultado del primero son realizados por el ejecutor coactivo
en representación de la municipalidad provincial o distrital a la que pertenece.
338
En la Ley de Procedimientos de Ejecución Coactiva no hay una regla proce

sal de determinación de la competencia de forma específica, por lo que se tiene
que recurrir a los métodos de interpretación teleológica y sistemática para, a
través del examen de otras disposiciones de la Ley N ° 26979, encontrar el cri
terio de determinación de la competencia de un ejecutor coactivo que evidente
mente existe ya que no hay funcionario o servidor público sin ámbito de com
petencia funcional.
El artículo 1 establece el marco legal de los actos de ejecución coactiva que

realizan todas las entidades que forma la Administración Pública nacional y
entre las cuales se encuentran las municipalidades.
La municipalidad es la que tiene la potestad de realizar ios actos de ejecu
ción coactiva, la que ejercita a través de un representante, el ejecutor coactivo,
conforme al artículo 3 de la Ley de Procedimientos de Ejecución Coactiva.
Consecuentemente, el ejecutor coactivo como representante de la munici

palidad realizará las acciones de coerción dentro del ámbito de competencia que
tenga la municipalidad provincial o distrital.
El representante no tiene un ámbito de realización de los actos objeto de la
representación mayor al que corresponde al representado, es decir, el ejecutor
coactivo no puede tener un ámbito de competencia para llevar a cabo los actos
de coerción mayor que el de la Municipalidad a la que representa.
La municipalidad fija su ámbito de competencia utilizando el criterio del terri

torio conforme se establece en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
El criterio de determinación del ámbito de competencia de la municipali

dad es el territorio que corresponde a la provincia, al distrito, o a la porción de
territorio delimitada, según se trate de una municipalidad provincial, de una
municipalidad distrital o de una municipalidad delegada, respectivamente.
Por ejemplo, la Municipalidad Distrital de San Buenaventura tiene su ámbito
de competencia en el territorio del distrito de San Buenaventura.
El ejecutor coactivo de la Municipalidad Distrital de San Buenaventura
tiene como ámbito de competencia para la realización de los actos de coerción
el que corresponde a dicha municipalidad distrital, o sea, el territorio del dis
trito de San Buenaventura.
El ejecutor coactivo del distrito de San Buenaventura no puede realizar
actos de coerción fuera del ámbito de competencia territorial de la municipali
dad distrital que representa, pues como se reitera, el ejecutor coactivo solamente
339
puede actuar en el territorio donde tiene competencia la municipalidad a la que

pertenece.
Arnhiru tic Territorio

C O Ilip e tL 'llU il l l t l de la
tlCLifUir coacrivc municipalidad
La posición que el ejecutor coactivo municipal solamente puede realizar

actos de coerción en el ámbito de competencia territorial de la municipalidad
que representa se ve fortalecida si se recurre, vía la analogía, al Reglamento del
Procedimiento de Cobranza Coactiva que contiene la Resolución N ° 016-97/
SUNAT, es decir, a la normativa que regula la actuación de los ejecutores coac
tivos de la Sunat.
El artículo 3 del Reglamento, a diferencia de la normativa que regula la

actuación de los ejecutores coactivos municipales, establece una regla para la
determinación de la competencia de los ejecutores coactivos de la Sunat.
“El Ejecutor ejercerá sus facultades respecto a los deudores pertenecien
tes a las Intendencias Regionales u Oficinas Zonales para las que fue
designado por la Sunat, pudiendo solicitar que los Ejecutores de otras
Intendencias u Oficinas Zonales donde se encuentren los bienes o
derechos de los deudores de su competencia, efectúen los actos y dili
gencias necesarias para el cobro de la deuda” (el resaltado es agregado).
La norma procesal recoge el criterio del territorio para fijar el ámbito de
competencia de los ejecutores coactivos de Sunat, ya que estos solamente pue
den realizar los actos de coerción respecto a los deudores que domicilien en el
territorio asignado a la intendencia regional o a la oficina zonal para la que han
sido designados.
El territorio de la intendencia regional o de la oficina zonal de la Sunat esta

blece el ámbito de competencia del ejecutor coactivo.
Es procedente la utilización analógica de la disposición legal comentada,
ya que se verifica la relación de identidad o de semejanza que exige el método
analógico entre los ejecutores coactivos municipales y los ejecutores coactivos
de la Sunat en tres factores:
340
® Identidad o semejanza de las funciones de coerción de los ejecutores

coactivos municipales y de los ejecutores coactivos de la Sunat.
• Identidad o semejanza de la vinculación de dependencia y representa
ción que existe entre el ejecutor coactivo municipal y la municipalidad,
así como entre el ejecutor coactivo de la Sunat y la intendencia regional
u oficina zonal.
• Identidad o semejanza de los criterios de determinación de territorial
que utilizan las municipalidades, así como las intendencias regionales
u oficinas zonales para establecer sus ámbitos de competencia.
En consecuencia, es válido aplicar por analogía a los ejecutores coactivos de
las municipalidades el criterio de determinación de la competencia por el terri
torio que se emplea en el caso de los ejecutores coactivos de la Sunat.
En nuestro ejemplo, el ejecutor coactivo de la Municipalidad Distrital de
San Buenaventura no puede realizar actos de coerción como el de implementa-
ción de un embargo respecto de bienes muebles que se encuentran en Lima, ya
que esta ciudad no se encuentra en el ámbito de competencia territorial de la
Municipalidad Distrital de San Buenaventura.
El ejecutor coactivo de la Municipalidad Distrital de San Buenaventura para
implementar una medida cautelar, por ejemplo, sobre acciones de una entidad
bancaria que se encuentra en Lima, tendría que recurrir a un exhorto o comi
sión para que un ejecutor coactivo municipal competente por el territorio sea el
que realice el acto de coerción.
III. LA R E A L IZ A C IÓ N D E A C T O S D E C O E R C IÓ N P O R E L E JE C U
T O R C O A C T IV O M U N I C I P A L F U E R A D E S U Á M B I T O D E C O M
P E T E N C IA P U E D E C O N F IG U R A R LA C O M ISIÓ N D E L D E L IT O
D E A B U S O D E A U T O R ID A D G E N É R IC O
La demostración de que los actos de coerción que el ejecutor coactivo muni

cipal realiza fuera de su ámbito de competencia pueden constituir delito de abuso
de autoridad requiere de la fijación de la composición típica de este ilícito penal.
El examen dogmático jurídico del artículo 376 del Código Penal presenta
la estructura típica del delito de abuso de autoridad genérico siguiente:
341
IiSl RS". ’ T ü r \ D EL D E L IT O DE AHILSO

DE A U TO R ID A D G EN ÉR IC O O IN N O M IN A D O
La Administración Pública, específicamente la corrección y la

1) El bien jurídico
legalidad cié los actos de los funcionarios públicos. '
2) El sujeto activo El agente de este delito es el funcionario público, .
Cometer u ordenar la realización de un acto arbitrario en per

3) La acción típica juicio de alguien, . .
4) El elemento subjetivo Dolo.
1. O peración de tipificación del hecho de la realización de actos de

coerción por el ejecutor coactivo municipal fuera del ámbito de com
petencia en el tipo penal de abuso de autoridad
1.1. Bien jurídico
El bien jurídico tutelado que se afecta con el hecho objeto de estudio es la
exigencia de que la administración tributaria municipal desarrolle su actuación
con regularidad y legalidad a través de un ejecutor coactivo.
1.2. Sujeto activo
El ejecutor coactivo municipal tiene la condición de funcionario público con

forme se establece en el artículo 2, inciso c de la Ley N ° 26979 y en el artículo
425, inciso 6, del Código Penal.
1.3. Acción típica

La captación de la conducta típica requiere de establecer el significado de
acto arbitrario.
El concepto de acto arbitrario no puede ser determinado por el Derecho
Penal dado su carácter fragmentario y secundario (en orden de intervención, no
de importancia), por lo que la Parte Especial del Derecho Penal no lo desarrolla
adecuadamente, siendo una excepción a este insuficiente tratamiento el caso del
maestro italiano Giuseppe Maggiore, quien pese al tiempo transcurrido sigue
vigente gradas a la profundidad de análisis que da el trabajar la dogmática jurí
dico penal sobre el soporte que constituye la filosofía del Derecho.
Maggiore se refiere al acto arbitrario en los siguientes términos:
“El acto arbitrario es todo acto que concreta algún abuso de los poderes
atribuidos al funcionario público (...). Acto arbitrario es el acto contra
rio a los deberes del cargo. Esto puede acaecer de dos maneras: o porque
342
el acto constituye una violación de la ley ‘ilegitimidad’, o porque, sin

haber violación de la ley propiamente dicha, el acto constituye un ejer
cicio abusivo de funciones discrecionales, que no pueden ser materia de
inspección de legitimidad (...).
En resumen, la arbitrariedad de un acto puede depender:
a) de violación de la ley o de inobservancia de las formas legales

prescritas;
b) de incompetencia relativa, es decir, de exceso en los límites de la
competencia (...);
c) de abuso de los poderes discrecionales” (Derecho Penal. Parte Espe
cial. Vol. III, Temis, Bogotá, 1972, p. 273).
El ejecutor coactivo no es competente para realizar actos de coerción fuera
del ámbito de competencia territorial de la municipalidad a la que representa,
por lo que la afectación de los derechos de las personas que genere mediante
actos de ejecución coactiva en lugares donde es incompetente puede configurar
la acción típica del abuso de autoridad, es decir, el acto arbitrario.
1.4. Dolo
Si el ejecutor coactivo realiza los actos de coerción fuera del ámbito de su
competencia con conocimiento y voluntad los elementos de la parte objetiva del
tipo, es decir, que es funcionario público, que realiza un acto de coerción fuera
de su ámbito de competencia y que perjudica los derechos de un administrado,
actúa con el dolo que constituye la parte subjetiva del tipo penal de abuso de
autoridad genérico.
Sin perjuicio de los problemas de faz negativa del delito, como el error, que
podrían quitar contenido penal a esta práctica de los ejecutores coactivos munici
pales en los casos en que pudiesen presentarse, lo cierto es que constituye definiti
vamente una conducta ilícita a la que se recurre masivamente por muchos de estos
funcionarios públicos en la el ejercicio de la potestad de cobranza coactiva, que
llega frecuentemente cuanto menos al delito de abuso de autoridad innominado.
Bibliografía
GONZALES CUSSAC, José Luis. E l delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públi
cos. 2a edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997; MAGGIORE, Giussepe. Derecho Penal. Parte Espe
cial. Vol. III, Temis, Bogotá, 1972; MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel;
GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y M O NTÓ N REDONDO, Alberto. Derecho Ju risd iccio n al.
Tomo I, Bosch, Barcelona, 1994; PALOMAR OLMEDA, Alberto. Derecho de la Función Pública.
5a edición, Dykinson, Madrid, 2000; ROJAS VARGAS, Fidel. D elitos contra la A dm inistración
P ública. Grijley, Lima, 1999-
343
i
CAPÍTULO X
ANÁLISIS JURÍDICO-PENAL DEL CASO
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La protección del derecho a la libertad personal del ciudadano Luis Gui
llermo Bedoya de Vivanco que realizó el Tribunal Constitucional al declarar,
vía recurso extraordinario, fundado el hábeas corpus interpuesto contra la Sala
Penal Superior Especializada en Delitos contra la Administración Pública, ha
generado un gran debate político y jurídico.
El análisis que a continuación se presenta tiene por finalidad contribuir a
la discusión nacional en el plano jurídico, a fin de establecer si la cuestionada
decisión del Tribunal Constitucional contribuye o no a la lucha de la sociedad,
a través del Derecho, contra la corrupción.
El examen de la sentencia del Tribunal Constitucional se efectúa tomando
como punto de partida la denuncia constitucional interpuesta por el congresista
Daniel Estrada Pérez, quien imputa a los magistrados la comisión de los delitos
de usurpación de funciones, incumplimiento de deberes de función, avocamiento
indebido de autoridad a procesos judiciales en trámite, y prevaricato, descritos
en los tipos penales de los artículos 361, 377, 410 y 41S del Código de 1991-
II. EL PRIVILEGIO DE LA INVIOLABILIDAD IMPIDE COMO CAUSA

PERSONAL DE EX CLU SIÓ N D E LA PENA EL SOM ETIM IENTO A
A N T E JU IC IO Y PRO CESO PENAL A LOS M IEM BROS D EL T R I
BU N A L C O N STITU C IO N A L
En principio, podría establecerse que la interposición de una denuncia cons
titucional pretendiendo la pérdida de la inmunidad por la supuesta comisión
de delito por los miembros del Tribunal Constitucional resulta manifiestamente
improcedente, ya que gozan del privilegio de la inviolabilidad consagrado en el
artículo 201 segundo párrafo de la Constitución de 1993Cí4o)-340
(340) La Constitución de 1979, en el artículo 297, reconoció el privilegio de la inviolabilidad a los

integrantes del Tribunal de Garantías Constitucionales,
345
Eí Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
El artículo 201 de la Ley Fundamental establece que los integrantes del Tri
bunal Constitucional “gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerroga
tivas que los congresistas”, por tanto, al igual que aquellos tienen el privilegio
de la inviolabilidad que garantiza el artículo 93 de la Carta Política.
Marcial Rubio Correa afirma que el artículo 93 de la Constitución consa

gra a la inviolabilidad parlamentaria, entendida como la irresponsabilidad del
congresista por las opiniones y votos que emita en el ejercicio de la función, ya
sea en comisiones o en el Pleno. Afirma el autor nacional que la inviolabilidad
impide a la autoridad u órgano jurisdiccional denunciar o someter a proceso
penal al congresista por sus votos, pues no puede ser atacado por los mismos040.
Enrique Bernales Ballesteros sostiene que el parlamentario no es respon

sable ante autoridad ni tribunal alguno por sus votos; reconoce a la inviolabi
lidad como estatuto personal del parlamentario como un privilegio intrínseco
al cargo y a la función; una garantía política para los votos dados en el ejercicio
de la función parlamentaria040.
Los profesores de la Universidad Complutense de Madrid José Antonio y

Angel Luis Alonso De Antonio definen a la inviolabilidad como una garantía
parlamentaria sustantiva que excluye la responsabifidad jurídica de los par
lamentarios por los votos y opiniones manifestados en el ejercicio de la función
parlamentaria040.
El autor español Joaquín García Morillo expresa que el objeto de la invio

labilidad es garantizar la libertad del parlamentario en el curso de sus activida
des como tal, asegurando que sus intervenciones parlamentarias y sus votos no
puedan acarrearle sanciones jurídicas de ninguna clase, pues la inviolabi
lidad impide que se procese al parlamentario como consecuencia de sus votos.
Sostiene el autor español que la inviolabilidad es una garantía absoluta, pues
su protección se proyecta sobre cualquier procedimiento sancionador que tenga
como causa la actividad parlamentaria040.
(341) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política do Í9 9 3 . Tomo 4, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 79 y 80,
(342) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. L a Constitución ds 1993. Análisis comparado. Rao, Lima, 1999,
pp. 446 y 447.
(343) ANTONIO, José y ALONSO DE ANTONIO, Ángel Luis. Derecho Parlamentario. Bosch, Zaragoza,
2000, p. 87.
(344) GARCÍA MORILLO, Joaquín y otros. Derecho Constitucional. 4a edición, Vol. II, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, p, 78.
346
Aplicado este marco jurídico al caso tratado se concluye que al gozar del
privilegio de la inviolabilidad los m iem bros del Tribunal Constitucional,
sus sentencias no pueden producirles responsabilidad ni sanción legal.
Francisco Fernández Segado(343) y Pablo Pérez Tremps(346, precisan que la

independencia de los magistrados del Tribunal Constitucional se protege a tra
vés de la garantía de la inviolabilidad, que supone que no puedan ser perse
guidos por los actos que realizan en el ejercicio de sus funciones.
En el Derecho Penal la inviolabilidad es una causa personal de exclusión de
la pena, que son circunstancias que se hallan más allá del injusto y la culpabi
lidad, pero que, sin embargo, impiden la punibilidad o el castigo a la persona
por el hecho«47X348).
El hecho puede ser delito, es decir, es típico, antijurídico y su autor culpa

ble, pero no es objeto de pena(34si).
La inviolabilidad constituye lo que en el Derecho Penal nacional se regula

como excusas absolutorias; situaciones en las que por decisiones de política cri
minal se renuncia a la pena pese a la comisión de un delito como, por ejemplo,
en los delitos contra el patrimonio conforme a lo previsto en el artículo 208 del
Código Penal; el Estado renuncia a castigar el ilícito penal contra el patrimo
nio al valorar que el bien jurídico familia merece una mayor protección que el
patrimonio.
En el caso del Tribunal Constitucional la necesidad de preservar la libertad

de sus componentes como condición indispensable para el cumplimiento de su
función lleva a que en una ponderación de valores o bienes jurídicos el Estado
renuncie a la persecución penal de los miembros del Tribunal Constitucional por
cualquier delito que se manifestase en sus sentencias.
La inviolabilidad prohíbe atribuir responsabilidad penal a los m agis
trados del Tribunal Constitucional por la sentencia que han emitido en la
(345) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. E l sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 2000.
(346) GARCÍA MORILLO, Joaquín y otros. Ob. cit., p. 251.
(347) JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. II, Bosch, Barcelona, 1981,
pp. 756 y 757.
(348) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. M anual de Derecho Penal. Parte General. 3a edición, PPU, Barcelona,
1989, p. 102.
(349) Las causas personales de exclusión de la pena no son casos de faz negativa del delito, como sí lo son,
por ejemplo, las causas de justificación, su efecto no és eliminar uno de los elementos del delito,
sino renunciar a la punibilidad de este.
347
solución de un caso de hábeas corpus a través del recurso extraordinario,

así la m isma configure la com isión de un delito.
Si la inviolabilidad impide que ios miembros del Tribunal Constitucional

sean por sus sentencias justiciables penalmente, esto es, no se les pueda abrir
causa penal conforme al artículo 5 del Código de Procedimientos Penales, por
la misma razón tampoco pueden ser sujetos de antejuicio, ya que este proceso
constitucional tiene por objeto levantar la inmunidad para el posterior proce
samiento y sanción penal.
En el supuesto que los integrantes del Tribunal Constitucional hubie

sen cometido delito al pronunciarse sobre el recurso extraordinario inter
puesto por Luis Guillermo Bedoya de Vivanco no podrían ser sujetos de
antejuicio, de causa penal y de pena, pues reitero que la inviolabilidad preci
samente actúa frente a un ilícito penal que se renuncia a castigar en considera
ción a un bien jurídico o valor superior, en este caso, la independencia del Tri
bunal Constitucional para el cumplimiento de su función.
III. DETERM INACIÓN SI LA SENTEN CIA DEL T R IB U N A L C O N ST I

TU CIO N A L PUEDE CO NFIGU RA R D ELITO
La necesidad de justicia y cultura jurídica impide que el análisis del caso
termine con la invocación de una causa personal de exclusión de la pena, pues
recuérdese que si bien esta impide la sanción penal de los miembros del Tribu
nal Constitucional, no así permite afirmar que su sentencia no constituyó delito.
Es indispensable llevar más allá el examen a fin de determinar si la senten

cia del Tribunal Constitucional configuró o no la comisión de alguno de los ilí
citos penales objeto de la denuncia constitucional formulada por el congresista
Estrada, para cuyo efecto se somete a continuación a la resolución del Tribunal
Constitucional de fecha 29 de enero de 2002 a la operación de encuadramiento
en cada uno de los tipos penales invocados.1
1. Operación de tipificación de la sentencia del Tribunal Constitucional

en el tipo penal de usurpación de funciones del artículo 361 del Código
Penal
La imputación de delito de usurpación de funciones es la siguiente:
Atribuir a los miembros del Tribunal Constitucional la usurpación de la fun

ción jurisdiccional al decidir sobre aspectos sustanciales dentro de un proceso
judicial en trámite como lo son la tipicidad de los delitos investigados, los
348
m andatos de com parecencia o detención, las libertades provisionales o

incondicionales y todos los aspectos relativos al fondo y forma del asunto.
Dentro del tipo penal alternativo del artículo 361 se imputa a los integran
tes del Tribunal Constitucional la modalidad típica: ejercicio de funciones corres
pondientes a cargo diferente del que tiene el funcionario público.
Dada la brevedad del trabajo, el examen de la tipicidad se centra en el ele
mento acción típica mediante el análisis si la sentencia del 29 de enero de 2002
se encontró dentro o fuera del ámbito de competencia funcional del Tribunal
Constitucional, respondiendo la pregunta:
1. 1. ¿Cuál es el objeto del recurso extraordinario del artículo 4 l de

la Ley O rgánica del Tribunal Constitucional?
El artículo 4 l de la Ley N ° 26435 establece que el recurso extraordinario
apertura una última y definitiva instancia en ios procesos judiciales de garan
tía constitucional, en este caso, de hábeas corpus. Conforme a la norma proce
sal citada, la intervención del Tribunal Constitucional se da en la última fase de
un proceso judicial de hábeas corpus(350)3512.
El artículo 202, inciso 2 de la Carta Política de 1993 es el fundamento nor

mativo para establecer que el Tribunal Constitucional actúa como órgano juris
diccional en tercera y última instancia dentro del proceso de hábeas corpus(351X352).
El objeto del recurso extraordinario de revisión se determina por la mate

ria del proceso de garantía constitucional que motive su interposición; así en el
caso del hábeas corpus, el objeto de la revisión será la verificación de una
indebida denegación de protección judicial al com probarse la lesión del
derecho a la libertad personal com o consecuencia de la com isión de un
acto arbitrario.
■ biM
j M
BB h h I H ( JÍ>|Jln del iCLiirvi
(350) Se discute en la doctrina sí en vez de recurso en el fondo se trata de una demanda para el inicio de
un proceso especial, la llamada jurisdicción negativa de la libertad.
(351) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. crt., Tomo VI, pp. 128-130.
(352) BEKNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 844.
349
El Tribunal Constitucional, a través del recurso extraordinario de revisión,

es competente para determinar si se ha cometido un acto arbitrario que lesione
la libertad de un ser humano, a fin de declarar la violación del derecho consti
tucional y proceder a brindar la protección indebidamente negada por el Poder
Judicial0 53).
1.2. Dentro del ámbito de competencia funcional del Tribunal Cons

titucional se encuentra, en consecuencia, el verificar y suprimir
una detención arbitraria
Siendo ía detención arbitraria una forma del acto arbitrario corresponde

ahora definirlo a fin de precisar los elementos del objeto de competencia del
Tribunal Constitucional.
El concepto de acto arbitrario no es determinado por el Derecho Penal, la

parte especial no lo desarrolla adecuadamente; una excepción a este insuficiente
tratamiento es el caso del maestro italiano Giuseppe Maggiore, quien pese al
tiempo transcurrido sigue vigente gracias a la profundidad de análisis que da
el trabajar la dogmática jurídico-penal sobre el soporte que constituye la filo
sofía del Derecho001-’.
Maggiore define el acto arbitrario como todo acto que concreta algún abuso
de los poderes atribuidos al funcionario público055*.
El acto arbitrario puede producirse de dos maneras: mediante la violación

de la ley o a través del ejercicio abusivo de funciones discrecionales que no pue
den ser materia de inspección de legitimidad056*.
Violación de la ley o de inobservancia de las formas lega

les presentas. : . .
Incompetencia relativa, es decir, exceso en los límites de
la competencia.
Abuso de los poderes discrecionales0'"’'. ■■ ■ -3
5
4
6
7
(353) FE R N Á N D EZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., pp. 1102 y 1103.

(354) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. “La actuación de los ejecutores coactivos: ¿Delito de
abuso de autoridad a nivel nacional?”. En: h a et Praxis. N ° 31, Universidad de Lima, Lima, eneto-
diciembre de 2000, pp. 199 y 200.
(355) Ibídem, p. 199-
(356) ídem.
(357) Ibídem, pp. 199 y 200.
350
En el caso de la sentencia objeto de análisis, el Tribunal Constitucional con

sideró que la detención de Luis Guillermo Bedoya de Vivanco configuró un acto
arbitrario por inobservancia de las formas legales prescritas, esto es, la implemen-
tación de la medida cautelar de detención en el proceso penal, de forma excep
cional y solamente cuando se verifique la concurrencia de los tres presupuestos
materiales del artículo 135 del Código Procesal Penal, vigente en este extremo.
Para poder establecer si la medida cautelar de detención es un acto arbitra

rio, el Tribunal Constitucional es competente pata verificar si el juez penal inob
servó la forma legal, es decir, si ordenó la privación de la libertad de una persona
sin la concurrencia de prueba suficiente, pena probable y peligrosidad procesal.
La privación de la libertad de un procesado, que constitucionalmente debe
ser tratado como inocente, no es arbitraria si se fundamenta en los tres presu
puestos materiales de la detención; por el contrario, se vuelve arbitraria cuando
falta uno solo de estos.
Si el Tribunal Constitucional es competente para verificar y hacer cesar una
detención arbitraria, de igual manera lo es, por ser antecedente necesario, para
examinar si la decisión judicial se basó en la apreciación de prueba suficiente,
en un pronóstico de pena probable superior a los cuatro años de privación de la
libertad y en un juicio de peligro procesal concreto.
Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional es competente para verificar si
la medida cautelar de detención se basó en el presupuesto material de la prueba
suficiente, lo que supone revisar la operación provisional de valoración de la
prueba que se tuvo que hacer para implementar la medida coercitiva personal.
Sin embargo es necesario precisar que el objeto de tal valoración probatoria no
permite la aplicación del principio in dubio pro procesado, ya que de lo que se trata
es de revisar si el juez penal alcanzó o no verosimilitud de la comisión del delito
de peculado en el grado de complicidad; la regla probatoria aplicada equivoca
damente en la sentencia funciona como consecuencia de la insatisfacción de la
carga de la prueba asignada al Ministerio Público en la fase de sentencia.
El problema no es si el Tribunal Constitucional puede o no valorar la prueba
suficiente, sino entender que este acto tiene un objeto distinto a la valoración
probatoria del juez penal; este aprecia la prueba para determinar la comisión del
delito, la responsabilidad penal del imputado, etc.; el Tribunal Constitucional
lo hace para detectar si hay una privación indebida del Derecho Constitucional
a la libertad de un ser humano.
351
Paira de prueba
Cfrnporein 1,1 del l’rilnuial g g ^ jjllg lB l
Cinstilucúnuil en d recurso DereiK un; I'u Ir.i ile pena
exiraordiiiario i_r;u¡indi >se ¡Lfl ...... probable.
■ Falta dé peligro
procesal
La denuncia constitucional del congresista estrada y la posición crítica que

a partir de la misma se ha presentado a la sociedad se basa en una premisa no
recogida en el orden jurídico: los jueces no podrían cometer actos arbitrarios, por
lo que no procedería el hábeas corpus ante una medida cautelar de detención.
Todo funcionario público puede cometer un acto arbitrario, incluido el juez,

de allí que en el Derecho Constitucional se haya impuesto como regla la proce
dencia del hábeas corpus ante toda detención ilegal o injustificada, aun cuando
sea dictada por un funcionario judicial.
El poder debe ser objeto de control, su titular sometido a la ley, de allí que
estas manifestaciones del principio de legalidad, soporte del Estado social y
democrático de derecho que inspira al sistema penal y procesal penal peruano,
no admitan la posibilidad que el juez no cometa actos arbitrarios y, lo más grave,
que estos no tengan remedio.
La procedencia del hábeas corpus respecto de medida cautelar de detención

derivada de un proceso penal se determina mediante la correcta interpretación
del artículo 6 inciso 2 de la Ley N ° 23506 y del artículo 16 de la Ley N ° 25398.
La improcedencia de la acción de hábeas corpus que se establece en la ley
es respecto de una resolución judicial que se emita en un proceso regular, por
lo que en interpretación en sentido contrario se puede formular como regla la
procedencia del hábeas corpus contra detenciones que em anen de un
proceso cautelar penal irregular.
El criterio de la regularidad o irregularidad del proceso cautelar penal es el

que determina la procedencia o improcedencia del hábeas corpus respecto de
una detención judicial.
La irregularidad del proceso judicial que hace procedente la utilización del

hábeas corpus frente a una detención judicial se verifica con la violación del
debido proceso cautelar penal; si la detención no se da dentro de un proceso
352
Derecho Penal. Paite especial
regular en el que se tengan las mínimas garantías para justificar legalmente la

privación de la libertad por el juez, procederá el hábeas corpust35a>.
Procede el hábeas Corpus cuando el proceso cautelar penal no ha sido regu
lar; el procedimiento irregular que sirve de causa a la acción de garantía consti
tucional contra resolución judicial es aquel en que se ha incurrido en violación
o amenaza de violación cierta e inminente de algún derecho constitucional de
la persona sometida a proceso judicial; la irregularidad tiene que significar la
violación del debido proceso, ya sea por las disposiciones constitucionales o por
los tratados internacionales1359'.
El proceso cautelar penal deviene en irregular cuando se viola el debido pro
ceso, por lo que la trasgresión del también llamado proceso legal o proceso
justo es por antonom asia el caso de procedencia de la acción de hábeas
corpus respecto a una m edida cautelar de detención arbitraria.
El artículo 6, inciso 2, de la Ley N ° 23506 y el artículo 16 de la Ley
N ° 25398 no prohíben la supresión de los efectos de la medida cautelar de deten
ción arbitraria mediante el hábeas corpus y, por ende, el recurso extraordinario
ante el Tribunal Constitucional; tal interpretación responde a la observancia del
principio universal de protección a la libertad que consagran; la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Las normas, internacionales en materia de derechos humanos recogen la
doctrina de los jueces Holmes y Hugues en el caso Frank vs. Magnum, quienes
en 1915 establecieron que la necesidad de protección del derecho a la libertad
hace que el hábeas corpus sea un instrum ento legal que corte y atraviese
todas las form as para ir a la fibra m ism a del problema: la detención arbi
traria, sin tener excusa alguna el juez, p ara la protección de la libertad,
en la subordinación a form as que pese haberse cum plido pueden resul
tar una cáscara vacía35839(360).
Así, en el caso de un proceso cautelar penal de detención en el que habién
dose agotado las instancias se mantenga la privación de la libertad indebida del
imputado, el hábeas corpus será el recurso legal efectivo para proteger la liber
tad de la persona.
(358) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Lecturas sobre Temas Constitucionales 6. Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1990 pp. 73-75.
(359) BORBA OD RIA, Alberto. LLvolmión de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996, p. 94.
(360) SAGÜÉS, N éstor Pedro. Hábeas corpus. 2a edición, Buenos Aires, 1988, p. 38.
353
La acción de hábeas corpus no debe ser entendida como una vía paralela y
excluyeme, sino como una vía subsidiaria; si la supresión de la detención arbi
traria no se logra en el proceso cautelar penal, se tiene que alcanzar en el pro
ceso de hábeas corpus06R
Es verdad que en principio el juez no debería incurrir en actos arbitrarios,
pues tiene la responsabilidad de la función jurisdiccional; igualmente, es cierto
que la incorrección de una medida cautelar debería ser superada en el mismo
proceso cautelar penal; pero igualmente verdadero es que ante la privación inde
bida de la libertad, el hábeas corpus es el mecanismo legal para suprimirla sin
que exista limitación por forma legal alguna para proteger este fundamental
derecho del ser humano.
El artículo 15 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo reconoce expresamente

al juez como sujeto activo de detención arbitraria.
La sentencia del Tribunal Constitucional dictada al resolver el recurso extraor

dinario interpuesto por Luis Guillermo Bedoya de Vivanco es atípica, no puede
encuadrar en el tipo penal de usurpación de funciones por la falta del elemento
acción típica; la supresión de la detención arbitraria dictada por un juez se
encuentra dentro del ámbito de competencia funcional de los magistrados del
Tribunal de Garantías Constitucionales.

en el tipo penal de incumplimiento de deberes de función del artículo
377 del Código Penal
La imputación por delito de omisión de deberes de función es la siguiente: se
atribuye a los miembros del Tribunal Constitucional haber omitido con el deber
de motivación establecido en el artículo 9 de la Ley N ° 23506 y en el artículo
10 de la Ley N ° 25398, al no haber fundamentado en la sentencia del 29 de
enero del 2002 las razones por las cuales se apartaron de la jurisprudencia que
establecía la improcedencia del hábeas corpus respecto de detenciones dictadas
en proceso judiciales regulares, en ios que debían resolverse los cuestionamien-
tos a la medida cautelar de detención.
Reducido el examen al elemento típico acción, corresponde verificar si el

Tribunal Constitucional omitió su deber legal de motivación al expedir la sen
tencia mediante la que resolvió el recurso extraordinario interpuesto por Luis361
(361) FE R N Á N D EZ SEGAD O , Francisco. Ob. cit., p. 1103.
354
Guillermo Bedoya de Vivanco, a fin de justificar su apartamento de la jurispru

dencia establecida.
En la parte considerativa de la sentencia no se aprecia en sus seis fundamen

tos explicación alguna respecto a una línea jurisprudencial del Tribunal Consti
tucional de la cual se considerase se apartaba con la decisión en el Caso Bedoya.
Conforme al Oficio N ° 095-2002-SG/TC del 8 de febrero del 2002 mediante

el cual el Tribunal Constitucional contestó la solicitud de aclaración de la Pro
curadora Pública del Poder Judicial; se respondió que sin perjuicio de profun
dizar el estudio de las resoluciones invocadas por la procuraduría no se conside
raba que las mismas contuvieran una línea jurisprudencial de la cual el Tribunal
Constitucional se hubiera apartado.
La denuncia constitucional se soporta en tres sentencias del Tribunal Cons

titucional no transcritas integramente, lo que resulta insuficiente para efectuar
la operación de tipificación.
Sin embargo, debe reconocerse que en el caso del Tribunal Constitucional

signado como N ° 465-2001-HC/TC, de los antecedentes y fundamentos de la
resolución consignados, se aprecia que frente a una denuncia de variación inde
bida de la medida cautelar de comparecencia por la de detención, esto es, una
eventual detención arbitraria, se calificó a los cuestionamientos como objeciones
procesales que debían dilucidarse en la vía ordinaria.
Tai decisión se conviene con el autor de la denuncia constitucional, resul

taría discrepante de la solución del caso Bedoya; sin embargo, es importante
recordar que tres decisiones no hacen necesariamente jurisprudencia constitu
cional, conforme lo determina claramente la teoría de las fuentes del Derecho.
Miguel Reale expresa que el derecho jurisprudencial no se forma a través

de una sentencia, se exige una serie de decisiones judiciales que presenten una
línea esencial de continuidad y coherencia, un número de resoluciones substan
cialmente coincidentes respecto del objeto de pronunciamiento062’.
No podría utilizarse en busca de establecer una línea jurisprudencial de
improcedencia del hábeas corpus ante detenciones judiciales arbitrarias, el caso
del Tribunal Constitucional N ° 1228-97-HC/TC, pues en el considerando quinto
de la sentencia de dicha causa se dio como razón del rechazo del recurso extraor
dinario la falta de prueba de la detención arbitraria, es decir, no se cuestiona la362
(362) REALE, Miguel, Introdttcción a l Derecho. Pirámide, Madrid, 1984, p. 129-
355
competencia del Tribunal Constitucional, sino se invoca falta de justificación

para intervenir.
Pese a los pocos elementos de juicio con los que se cuenta en este punto, se
considera que no es típico el hecho Imputado ya que no se tiene claridad sobre
la existencia de la línea jurisprudencial que invoca el autor de la denuncia cons
titucional; es más, respetuosamente, no se observa derecho jurisprudencial sobre
el hábeas corpus del Tribunal Constitucional, el mismo que, en todo caso, toda
vía está en formación.

en el tipo penal de avocamiento indebido de autoridad a procesos en
trámite del artículo 410 del Código Penal
La imputación por el delito de avocamiento de autoridad a proceso judicial
en trámite es la siguiente:
Se atribuye a los miembros del Tribunal Constitucional el haberse avocado

indebidamente al proceso cautelar penal de detención seguido a Luis Guillermo
Bedoya de Vivanco derivado del proceso penal por delito de peculado en el grado
de complicidad que se tramita ante el Primer Juzgado Penal Especial.
El examen se efectúa a nivel de la acción típica, determinando si el Tribu

nal Constitucional es competente para dejar sin efecto una medida cautelar de
detención.
Ya al tratar el cargo de usurpación de funciones se estableció que el Tribu

nal Constitucional sí tiene competencia para proteger la libertad de una persona
privada por acto arbitrario del juez penal.
El avocamiento del Tribunal Constitucional al proceso cautelar penal no fue

indebido, sino que respondió a la competencia establecida por la ley, de allí que
su actuación sea atípica respecto del supuesto típico del artículo 410.4

en el tipo penal de prevaricato del artículo 418 del Código Penal
La imputación por delito de prevaricato es la siguiente:
Se atribuye a los miembros del Tribunal Constitucional el haber emitido

sentencia en el caso del recurso extraordinario interpuesto por Luis Guillermo
Bedoya de Vivanco violando el texto expreso y claro del artículo ó inciso 2 de la
Ley N ° 23506 y del artículo 16 inciso b de la Ley N ° 25398.
356
Derecho Penal. Paite especial
El examen de este extremo de la imputación se hace a nivel del sujeto activo

y de la acción típica.
No se comparte el criterio de una aplicación literal de la fórmula normativa
del supuesto típico del artículo 418 para sostener que los miembros del Tribu
nal Constitucional no podrían ser autores del delito de prevaricato porque no
son jueces o fiscales.
Como establece la mejor doctrina penal, el ámbito del tipo penal, esto es,
el significado de los elementos típicos se determina a partir del bien jurídico.
El bien jurídico es el concepto central del tipo penal pues a partir de él se defi
nen los elementos que forman el supuesto típico; de allí que deba considerársele
como el más importante elemento de interpretación0633.
El bien jurídico tutelado por el tipo penal de prevaricato es la función juris
diccional, conforme se establece en la Sección I “Delitos contra la función juris
diccional”, del Capítulo III “Delitos contra la administración de justicia”, del
Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal.
María Inmaculada Ramos Tapia establece que el fundamento del delito de
prevaricato es el deber del juez, de garantizar la realización del Derecho en la
administración de justicia.0643
Consecuentemente, la determinación si los miembros del Tribunal Cons
titucional pueden ser o no sujetos activos de prevaricato depende de respon
der a la pregunta: ¿se ejerce función jurisdiccional al resolver el recurso
extraordinario ?
Si bien la doctrina discute si es función jurisdiccional la labor del Tribunal
Constitucional en el caso del proceso de inconstitucionalidad, esta es mayori-
taria al tratarse de la jurisdicción negativa de la libertad, cuando el Tribunal
Constitucional protege los derechos fundamentales del ser humanoo65)° 66X367X3Síl).
En el caso de la función de protección de los derechos constitucionales lesio
nados como consecuencia de actos arbitrarios a través del recurso extraordinario,364578
(363) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Ob. cic., Vol. I, p. 352.

(364) RAMOS TAPIA, María Inmaculada. E l delito de prevaricación judicial. Tiranr lo B landí, Valencia,
20ÜÜ, p. 156.
(365) RU BIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo VI, pp. 128-130.
(366) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 844,
(367) Q U IRO G A LEÓN, Aníbal. "El Derecho Procesal Constitucional peruano. Instrumentos de justicia
constitucional’1. En: V II Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
(368) GARCÍA MORILLO, Joaquín y otros. Ob. cit., p. 246.
357
se comparte la posición del reconocimiento de la calidad de función jurisdic

cional del Tribunal Constitucional, pues al resolver el recurso extraordinario de
revisión dice el derecho al verificar que una persona detenida se encuentra pri
vada indebidamente de su libertad y disponer su restitución.
Así, pese a la discusión doctrinaria, se considera que los miembros del Tri
bunal Constitucional pueden ser sujetos activos del delito de prevaricato0693.
Por cierto, el reconocimiento de la posibilidad de autoría de prevaricato por

los miembros del Tribunal Constitucional no impide expresar absoluta confor
midad con que gocen del privilegio de la inviolabilidad, sobre todo en un país
que históricamente no ha sabido garantizar la independencia de los jueces en
todos sus niveles.
Respecto de la acción típica imputada, esto es, la violación de los artículos

6, inciso 2 de la Ley N ° 23506 y del artículo 16, inciso b de la Ley N ° 25398, el
análisis lleva a concluir que la sentencia del Tribunal Constitucional es atípica,
ya que no puede encuadrar en el tipo penal del artículo 418.
En efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional no violó las leyes invoca

das en la denuncia constitucional, pues es incorrecto que estas de forma expresa
y clara determinen que el hábeas corpus no tenga como objeto hacer cesar la
detención arbittatia cometida por un juez, como ya se demostró al tratar el cargo
de usurpación de fundones a donde se remite al lector.
En el ámbito de la teoría de la interpretación jurídica hoy se reconoce unáni

memente que la existencia de normas jurídicas con sentido único es una aspiración
que aún no se alcanza, de allí que la labor del juez sea la de optar entre diver
sos contenidos posibles de la ley; la opción del magistrado está sujeta ai control
de la racionalidad de la fundamentación o argumentación jurídica del juez(37ü).
En tal virtud, la opción por el Tribunal Constitucional de uno de los posi

bles sentidos de las reglas sobre el objeto del recurso extraordinario, en tanto
pase el filtro de la razonabilidad, no puede configurar prevaricato.
Finalmente, es necesario tener presente que, como dice el autor español

Joaquín González, en la lucha contra la corrupción se debe actuar con gran cui
dado al resolver la pugna garantías versus eficacia, pues no es justificable, so
pretexto de una reacción oficial de emergencia frente al avance de la corrupción,
el renunciar o sacrificar las garantías penales que son el escudo de protección 36970
(369) RAMOS TAPIA, María Inmaculada, Ob. cit., pp. 177-185.

(370) Ibídem, pp. 253-258.
358
a los derechos fundam entales. Ceder ante el mito de la eficacia sería luchar
contra la corrupción utilizando su m ism a arm a, la violación de la ley, lo
que significaría la pérdida de legitimidad de un Estado que es el garante de un
proyecto de convivencia basado en los derechos humanos<371).
Al inicio del siglo XXI, en plena búsqueda de la sociedad por darle un nimbo
al Perú de paz y prosperidad, es indispensable decidir abandonar una práctica
constante que se utilizó para enfrentar los grandes problemas sociales: dejar al
Derecho a un costado. 371
(371) GO N Z Á LEZ , Joaquín. Corrupción y justicia democrática. Clamores, Madrid, 2000, pp. 203-200.
359
CAPÍTULO XI
PROBLEM AS DE APLICACIÓN DE LA FIGURA
DEL FUNCIONARIO DE HECHO EN LA
DOCTRINA JU D IC IA L DEL SUBSISTEM A DE
JU ST IC IA ANTICORRUPCIÓN DEL PERÚ072’
El exasesor del Servicio de Inteligencia Nacional Vladimiro Montesinos

Torres ha sido condenado como autor del delito de peculado doloso por apro
piación. Para fundamentar su autoría los jueces del subsistema de justicia anti
corrupción recurren a la figura del funcionario de hecho.
A continuación se examina la teoría del funcionario de hecho y su aplica
ción en la doctrina de la justicia anticorrupción peruana.
I. EL FUNCIONARIO DE HECHO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La figura del funcionario de hecho ha sido creada por el Derecho Adminis
trativo y asimilada por el Derecho Penal.
El funcionario de hecho constituye un caso de ejercicio irregular subjetivo
de la función administrativa073’. Se trata de un funcionario que ejerce una fun
ción pública pese a carecer de un elemento esencial, el título de habilitación
ordinario074’.
En el Derecho Administrativo se han desarrollado diversas teorías sobre el
funcionario de hecho:*374
0 7 2 ) El presente es una versión aum entada de "Problemas de aplicación de la figura del funcionario
administrador de hecho en la doctrina judicial del subsistema de justicia anticorrupción del Perú".
En: Libro homenaje a R aúl Peña Cabrera. Tomo I, Ara, Lima, 2005, pp. 773-793.
(373) OLAIZOLA N O G A LES, Inés. E l delito de cohecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 155.
(374) Los títulos de habilitación para el ejercido de la función pública ordinarios o comunes; son la ley, la
elección y el n om b ram ien to de la au to rid ad com peten te. La figura del funcionario de hecho,
como se explica más adelante, se construye sobre un título de habilitación especial o excepcional,
el nombramiento nulo.
361
1. Teoría de la apariencia de la legitim idad pública o de la doctrina de

facto
Se basa en la doctrina defacto. Es la apariencia de legitimidad frente al púbEco
del título de habilitación del funcionario de hecho. Se le considera funcionario
público para proteger a las personas que se relacionan con él de buena fe, cre
yendo en la autenticidad de su condición precisamente por su apariencia de tal°75).
La apariencia de legitimidad del nombramiento y la protección de la buena
fe colectiva son el fundamento para que el funcionario de facto sea considerado
un funcionario público.
Esta teoría responde a una concepción amplia criticada porque no diferen

cia el usurpador de funciones y el funcionario de hecho.
2. Teoría del nom bram iento nulo o del fundam ento procesal
Se define al funcionario de hecho como la persona que ejerce una fundón
publica a pesar de tener un nombramiento nulo<376).
El título de habilitación es el nombramiento nulo que se elabora a partir

de un fundamento procesal.
La nulidad del acto jurídico administrativo requiere de la declaración de

una autoridad a través de resolución administrativa o judicial, por lo que mien
tras esta no se produzca se considera al particular como funcionario público.
3- Teoría de la protección a los terceros

Se establecen tres condiciones para que exista un funcionario de hecho:
® El cargo público debe tener existencia de iure o reconocida por la ley.

® La persona debe estar en el ejercicio del cargo.
* La apariencia de legitimidad del título habilitante ante el público37536(377).

Esta teoría tiene el mismo objeto que la primera: proteger la buena fe de
los terceros, reconoce igualmente como título de habilitación del funcionario de
hecho a la apariencia ante el público.
(375) OLAIZOLA N O G A LES, Inés. Ob. d t., p. 156.

(376) ídem.
(377) Ibídem, p. 157.
362
4. Teoría de la finalidad del ejercicio de hecho de la función pública

Funcionario de hecho es el particular que sin título de habilitación nulo o
irregular ejerce función pública en interés de la sociedad o en favor de la Admi
nistración Pública(378)379801.
El título de habilitación del funcionario de hecho sería el interés social o el
fin público del ejercido efectivo de la función pública.
Esta teoría, que se ubica en la concepción amplia del funcionario de hecho,
es criticada por no tener en cuenta el elemento fundamental del funcionario de
facto\ el nombramiento nulo. Su amplitud ha llevado a que se sostenga que ya
no se trataría de un funcionario de hecho propiamente, sino de un particular
que colabora con la Administración Púbüca(37í)).
El título de habilitación es el fin de la posesión del cargo del funcionario de
hecho, el actuar a favor de la sociedad o del Estado.
La falta de nombramiento (con mayor razón su nulidad) es tolerada porque
el particular ejerce la fundón pública para beneficiar a la colectividad.
5. Teoría de la buena fe subjetiva

Se define al funcionario de hecho como la persona que con un nombramiento
aparentemente regular, jurídicamente nulo, o en circunstancias excepcionales
sin el mismo, ejerce de buena fe funciones públicas de manera efectiva, exclu
siva, pública, pacífica y continuada080*.
Se asignan al funcionario de hecho las siguientes características1'3311:
- La existencia legal del cargo. No hay función pública sin cargo.

- La posesión del cargo. El ejercicio del cargo es el título de habilitación
del funcionario de hecho.
- La posesión del cargo debe tener las siguientes notas: pacífica, pública
(no clandestina) y continuada.
(378) ídem.
(379) ídem.
(380) Ibídem, p, 158.
(381) ídem.
363
- La apariencia de legitimidad del título o nombramiento. La persona que

ejerce la función pública actúa de buena fe, es decir, cree en la legitimi
dad de su título de habilitación.
Esta teoría se ubica igualmente en la concepción amplia del funcionario de
hecho al admitir al particular que ejerce funciones públicas sin título de habi
litación nulo.
Al establecerse que la apariencia de legitimidad del título no se considera
en función de la opinión del público, sino de la persona que actúa como fun
cionario, la posesión del cargo de buena fe, se fija un elemento importante para
diferenciar al funcionario de hecho del usurpador de funciones082*.
Se asigna a la apariencia de legitimidad del título un significado distinto
que en la teoría de la doctrina de fado, al entender que la figura del funcionario
de hecho se ha elaborado no para proteger la buena fe del público que se rela
ciona con la persona que ejerce la fundón pública, sino la de ésta en la legitimi
dad de su título de habilitación.
El título de habilitación del funcionario de hecho sería la posesión del cargo
de buena fe.
6. Conclusiones
® Del análisis de las distintas posturas que existen en el derecho adminis
trativo con relación al funcionario de hecho, se alcanzan las siguientes
conclusiones:
® Al reconocer al funcionario de hecho, el Derecho Administrativo acepta
que además de la ley, la elección, o el nombramiento de autoridad com
petente, opere otro título de habilitación: el título nulo.
® No se admite que el usurpador de funciones sea considerado como un
funcionario de hecho. Por tal razón se confrontan una concepción amplia
que califica como funcionario de hecho al particular que sin título nulo
ejerce funciones públicas y una concepción restringida que lo rechaza
al establecer que solamente se considere como tal a la persona que con
título nulo ejerce las mismas.
® Dentro de la concepción restringida, las teorías adicionan al título nulo
otras características que debe cumplir el funcionario de hecho para ase
gurar su diferenciación con el usurpador; como la apariencia de legiti
midad de título, que puede tener su fundamento en la buena fe de los
terceros (posesión pacífica y pública) o de la persona que ejerce la fun
ción pública (posesión del cargo de buena fe).382
(382) Ibídem, p, 159.
364
II. EL FU N CIO N A RIO DE HECHO EN EL DERECHO PENAL

En el Derecho Penal se distinguen dos supuestos:
- El particular que sin nombramiento nulo ejerce funciones públicas.
- El particular que con nombramiento nulo ejerce funciones públicas.
- El primer supuesto no es admitido como funcionario de hecho por el
derecho penal dado que se trata de un usurpador de funciones083'.
El segundo supuesto es causa de división; se discute en el Derecho Penal
sobre si se debe considerar como funcionario público legítimo o válido a una
persona que carece de título de habilitación precisamente por ser nulo, en otras
palabras, si se admite o no la figura del funcionario de hecho.
I. Posición que acepta al funcionario de hecho en el Derecho Penal

En el Derecho Penal se asume la concepción restringida de funcionario de
hecho; se considera como título de habilitación para el ejercicio de la función
pública al título o nombramiento nulo(384X385X3B6).
El fundamento para la aceptación en el Derecho Penal de la designación
irregular como título de habilitación, al igual que en el derecho administrativo,
es diverso:
Procesal. La nulidad del nombramiento requiere una

resolución. administrativa;iosjudiciah.mientras que no
exista el título tiene validez.
Apariencia de legitimidad del título o doctrina defacto.
Criterios de La protección de la buena fe de los terceros.
furuinmeruacnm
del film tunado La aplicación del concepto administrador de hecho del
adm inistrador delito de fraude en la administración de persona jurí
de 1techo en el dica a los delitos contra la administración pública.
Derecho Penal La posesión del cargo de buena fe. La protección de Sa
buena fe del funcionario de fa d o .
* El interés social o fin público de los actos que realiza el
funcionario de hecho.38456
(383) ídem.
(384) R O JA S VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. 3a edición, Grijley, Lima, 2002,
pp. 36-38 y 119-114.
(385) A B A N T O VÁSQ UEZ, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano.
2a edición, Palestra, Lima, 2003, pp. 27 y 28.
(386) OLAIZOLA N O G A LES, Inés, Ob. cit., pp. 160-168.
365
El Derecho Penaf y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
El funcionario de hecho es aceptado en el Derecho Penal, tanto para efectos

de su protección penal (por ejemplo como víctima del delito de resistencia a la
autoridad), como para asignarle deberes de función y responsabilidad penal por su
violación (por ejemplo para ser considerado autor del delito de peculado)(387)(388).
Para el D erecho Penal el título de habilitación del funcionario de
hecho es el nom bram iento nulo(389X39U).
El Derecho Penal admite un concepto restringido del funcionario de hecho

que se elabora no solamente con el nombramiento nulo, sino con una serie de
elementos más que deben verificarse para la calificación del funcionario defacto.
® Existencia del cargo.

• Nombramiento nulo. ítc-s
9 Posesión del cargo. La persona debe encontrarse
en ejercicio efectivo de la función pública0913.
• Posesión pacífica del cargo. El ejercicio de la fun
ción pública no debe ser consecuencia de la reali
zación de delito,
. Elementos del . 9 Posesión pública del cargo. El ejercicio de la fun
ción pública no debe ser clandestino0973.
■ f
9 Apariencia de legitimidad ante el público. Los ter
ceros deben creer que la persona es un funcionario
público.
9 Posesión de buena fe del cargo. La persona actúa en
Ja creencia que tiene título de habilitación093313933,
® Finalidad lícita del ejercicio de la función. La per
sona ejercita una función pública para el cumpli-
v miento de los fines de la Administración Pública0933.387901245
(387) Ibídem, p. 160.

(388) A B A N T O VÁSQ UEZ, Manuel. Ob. dt., p. 27.
(389) O LA IZO IA N O G A LES, Inés. Ob. d t., p. 161
(390) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. d t., p. 36.
(391) Ibídem, p. 113.
(392) ídem.
(393) Ibídem, p. 36.
(394) A B A N T O VÁSQ UEZ, Manuel. Ob. dt., p. 28.
(395) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. d t., p. 36.
366
Al igual que el Derecho Administrativo, el Derecho Penal tiene particular

interés en diferenciar al funcionario de hecho del usurpador de funciones.
El funcionario de hecho es un funcionario público legítim o porque ejerce

la función pública con título de habilitación.
El Derecho Penal (al igual que el Derecho Administrativo) admite los siguien
tes títulos de habilitación para el ejercicio de funciones públicas:
El funcionario de hecho ejerce lícitamente funciones públicas porque,

como se vuelve a insistir, cuenta con título de habilitación; asume los deberes
de función del cargo, el Estado actúa a través de él por ser un representante
orgánico y en consecuencia tiene responsabilidad legal por la violación de los
deberes de función. Asimismo, en contraprestación, adquiere la protección legal
de los funcionarios públicos, dentro de la que se encuentra no set reprimidos
penalmente por actuar en el cumplimiento de su deber de función (artículo 20,
inciso 8, del Código Penal).
I I I . L A D O C T R I N A J U D I C I A L D E L F U N C IO N A R I O A D M IN IS T R A D O R
D E H E C H O D E L S U B S IS T E M A D E JU S T IC IA A N T IC O R R U P C IÓ N
El sistema de justicia anticorrupción ha utilizado la teoría del funcionario

de hecho para fundamentar la condena a Vladimiro Montesinos Torres como
autor del delito de peculado en el caso Bedoya de Vivanco y en el caso de los
dueños de medios de televisión.
Para satisfacer la exigencia de la cualidad del sujeto activo del tipo penal del
artículo 387<3%>, la justicia anticorrupción ha establecido que Vladimiro Mon
tesinos Torres tuvo la función pública de administrar los fondos públicos asig
nados al SIN a través de las partidas presupuéstales denominadas Reserva I y
II, en su condición de funcionario administrador de facto.396
(396) El tipo penal cualificado por el agente del artículo 387 exige que el autor de peculado cumpla con
dos elementos: a) la condición de funcionario público; y b) el nexo funcional con los fondos públicos
por un deber de función de administración, custodia, o percepción.
367
En el caso Bedoya de Yívanco, la Sala Penal Superior Especial A y la Sala

Penal Transitoria Suprema han expresado que Montesinos Torres ejerció de hecho
el cargo de Jefe de la Oficina Técnica de Administración del Servicio de Inteli
gencia Nacional y, por tanto, la función de administración de los fondos públi
cos asignados mediante las partidas del presupuesto llamadas Reserva 1 y 2.
SnNTii'iVÍHA Olí LA SALA fiENTGNUIA DE i.A SALA PENA!.

PENAL ESPECIAL DE LA CORTE T RA N SIT O R IA D E i.A TO RTE
S UPE RiOJ.l (2m 5/2í)(Q) SUPREM A t M /n A O iU )
"Quinto.- (...) El Reglamento de Organiza “Segundo.- (...) por orden del expresidente
ción y ¡Fundones del Senficio. de. Inteiígeneia: de ia República Alberto Fujimori Fujimori
Nacional (...) precisa que la Oficina Técnica participó en la administración y custodia de
de Administración es el órgano encargado ios fondos correspondientes a las partidas
de conducir los sistemas administrativos, reserva uno y reserva dos, que eran desagre
de abastecimiento, mantenimiento, con gados de la partida del régimen de ejecución
tabilidad y tesorería, teniendo a su cargo : especial (...) todo lo cual evidencia que tuvo
la ejecución presupuestal (...)” (el resal una administración de hecho de los fon
tado es agregado). dos del estado, por orden expresa de auto
ridad competente; (...) de tal modo que el
“Sexto.- (...) del Presidente de la República procesado Montesinos Torres al disponer
(...) es él quien da )u orden para que esos fon de Jos fondos que administraba de hecho
dos sean administrados por el ex asesor (...) el y fueron entregados para favorecer a terce
Jefe dei Servicio me ordenó que ese dineto por ros, permite colegir que existía una relación
orden del Presidente se le iba a dar al señor funcional entre el citado procesado con los
Montesinos (...)" (el resaltado es agregado). recursos públicos, lo cual implicaba un deber
de custodia y correcta administración por ser
“Sétimo.- (...) la Sala form a convicción un patrimonio que pertenecía al Estado (,..)”
de que el procesado Vladim iro M onte (el resaltado es agregado).
sinos Torres ejercía de hecho el cargo de
■ director general de adm inistración del
S I N (...)” (el resaltado es agregado).
“D écim o octavo.- (...) se tiene probado

Montesinos Torres desapoderó al SIN de
dinero (...) bien cuya custodia ejercía al
haber detentarlo de hecho el cargo de
director general de adm inistración del
Servicio de Inteligencia Nacional (el
Fundam ento jurídico IY B.- “Vladimiro

Montesinos:Torres;tiene la condición de¡
autor del delito i. .) detentó la adm inis
tración de hecho de fondos públicos (...)
ha: sido: recogido: pot la doctrina al seftalar;
que sujeto activo de este delito puede ser
también el funcionario de hecho (...)" (el
368
En el caso de los dueños de medios de televisión, la Sala Penal Superior Espe

cial B también fundamentó la condena a Vladimiro Montesinos Torres como
autor del delito de peculado en su condición de funcionario administrador de
hecho de los fondos públicos asignados al SIN.
Evaluación jurídica: (...)
“ 11.21 (...) es posible que la custodia o administración esté en manos de

funcionarios de hecho, que por circunstancias especiales y extraordinarias
puedan recibir la confianza de manejar o cuidar fondos públicos, supuesto en
el que también incurren en delito de peculado (...) hem os constatado en
este caso que M ontesinos Torres, de hecho era el encargado de perci
bir, adm inistrar y custodiar los dineros que el Servicio de Inteligencia
N acional recibía para las denom inadas acciones reservadas” (el resal
tado es agregado).
“11.23 (.r.) sector al que el presupuesto de la República destinaba importantes
sumas de dinero e involucraba diversos sectores de la estructura de gobierno,
por lo que el dinero que genéricamente era enviado como presupuesto del
Servido de Inteligencia Nacional había sido dividido en dos parces, la primera
para gastos comunes que era destinado al regular funcionamiento administra
tivo del Servido de Inteligencia Nacional v la segunda a actividades reserva
das, donde se creo dos reservas uno y dos que fueron directam ente entre
gad os a M ontesinos Torres para su inm ediata adm inistración com o
parte de su función de asesor, lo que realizaba en estrecha vinculación
con el Je fe del Servicio de inteligencia nacional y con el aval del Presi
dente de la República, lo que determ ina esa condición de funcionario
público a cuyo cargo estaba la adm inistración de dineros públicos" (el
La justicia anticorrupción es uniforme en fundamentar la autoría del exase

sor en el delito de peculado atribuyéndole la condición de funcionario adm i
nistrador de fad o .
Según la justicia antícorrupción, Vladimiro Montesinos Torres administró
los fondos públicos asignados al Servicio de Inteligencia Nacional mediante las
partidas del presupuesto denominadas Reserva I y II, con título de habilitación:
el nombramiento nulo del Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori.Si
Si bien las sentencias del caso Bedoya de Vivanco y del caso de los dueños
de medios de televisión no establecen expresamente la nulidad de la orden de
369
nombramiento del presidente, se entiende que lo Kan hecho implícitamente al

calificar a Montesinos de funcionario administrador de facto, pues el título de
habilitación en este caso es la designación nula<397).
Vladimiro Montesinos Torres, conforme a la doctrina judicial invocada, fue
funcionario administrador de hecho de fondos públicos asignados ai SIN por
que el nombramiento nulo de administrador que le hizo el presidente Fujimori
fue su título de habilitación.
Entre las construcciones jurídicas de los dos casos penales comentados sola
mente existe una pequeña diferencia en cuanto al alcance de la designación nula
de Montesinos como funcionario administrador; en el caso Bedoya se considera
que se le nombró en el cargo de Jefe de Facto de la Oficina Técnica de Adminis
tración (como Administrador del SIN); en el caso de los medios de comunica
ción se considera que se adicionó a su cargo de asesor la función de administra
ción de los fondos públicos de las Reservas I y II,
Se trata de una diferencia de alcance de la designación presidencial que en
nada varía la calificación de funcionario de facto,
IV CRÍTICA A LA DOCTRINA JU D IC IA L DEL FUNCIONARIO ADMI

N ISTRA D O R DE HECHO
1. El problema de la falta de fundamento legal para justificar la utilización

de la teoría del funcionario administrador de hecho en el Derecho Penal
No es posible construir la figura del funcionario administrador de hecho
como autor del delito de peculado utilizando solamente criterios materiales, al
no admitirlo el bien jurídico Administración Pública.
El bien jurídico es el concepto central del tipo penal pues a partir de él
se definen los elementos que forman el supuesto típico; de allí que sea el más
importante elemento de interpretación098*.
El maestro alemán Claus Roxin afirma que el bien jurídico tiene su funda
mento normativo en la Constitución(3S’9).3978
(397) De considerarse a Vladimiro Montesinos como administrador del dinero del SIN por un nombramiento
del presidente válido, no sería funcionario defacto sino de ture. Esta última tesis fue asumida en el caso
del Canal 4 ; antes de la formación por acumulación del caso de los dueños de medios de televisión,
la Ju ez del Cuarto Juzgado Ancicorrupcíón al elaborar su informe final, sustentó la imputación de
peculado contra Montesinos considerándolo un funcionario administrador de ture al calificar como
título de habilitación a la designación válida del Presidente de la República.
(398) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Voi. 1, Bosch, Barcelona, 1981, p. 352.
(399) RO X IN , Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 55 y 56.
370
El reconocimiento del fundamento normativo del bien jurídico no significa

por cierto asumir la corriente formalista de determinación de ios objetos de tutela
penal, pues esta resulta insuficiente y debe ser complementada con la corriente
materialista, a fin de, utilizando elementos de ambas, elaborar una concepción
integral del bien jurídico(400)4012.
Miguel Reale, el íus filósofo brasileño creador de la Teoría Tridimensional
del Derecho, explica que en todo fenómeno jurídico hay tres elementos o facto
res; el hecho, el valor y la norma; “los mismos que no pueden existir separados
unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta”<401).
Los bienes jurídicos, como todo en el Derecho, tienen tres dimensiones (Tác
tica, valorativa y normativa) de allí que no puede ser definido de forma unidi
mensional; por ejemplo el querer sostener que el objeto de tutela penal admi
nistración pública es solamente un concepto fáctico o materiaí<402>.
Los bienes jurídicos son presupuestos indispensables para la realización del
hombre a través de la funcionalidad social, que son objetivados mediante su
captación en el ordenamiento positivo(403)40.
El tipo penal de peculado del artículo 387 se ubica en la Sección III Peculado,
del Capítulo II Delitos cometidos por funcionarios públicos, del Título XVIII
Delitos contra la administración pública, del Libro Segundo del Código Penal;
por lo que se establece que el objeto de tutela penal es la administración pública.
A falta de una definición legal del bien jurídico Administración Pública en
el Código Penal, a continuación se determina su significado a través de la dog
mática jurídica.
Fidel Rojas Vargas se refiere a la Administración Pública como un bien
jurídico funcional, que abarca: a) ejercicio de funciones y servicios públicos;
b) observancia de los deberes del cargo o empleo; c) regularidad y desenvolvi
miento normal de tal ejercicio; d) prestigio y dignidad de la función; e) probidad
y honradez de sus agentes; f) protección del patrimonio público, de los símbolos
y distintivos estatales; siempre y cuando tengan fundamento constitucional<404).
Inés Olaizola Nogales sostiene que el objeto de tutela penal es el buen fun
cionamiento de la Administración Pública, entendido como la imparcialidad,
(400) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César. "Bases de una teoría general sobre el bien jurídico”. En: Advocaba.
Año 1, Revista de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 1989, p. 33-
(401) REALE, Miguel. Introducción a l Derecho. Pirámide, Madrid, 1984, p. 69-
(402) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César. Ob. cit., p. 33.
(403) Ibídem, p. 35.
(404) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 18.
371
legalidad y objetividad, o atención a los intereses generales de la sociedad en la

actuación administrativa*405*.
Fermín Morales Prats y María José Rodríguez Puerta definen al bien jurí
dico como el correcto desempeño de las distintas actividades públicas desde la
perspectiva de una Administración prestacional, plenamente sometida al Dere
cho y al resto de principios constitucionales que ordenan su funcionamiento*406*.
La fijación de la naturaleza del bien jurídico Administración Pública demues
tra la imposibilidad de la construcción de un concepto fáctico de este objeto
de tutela penal, prescindiendo de elementos normativos, es decir, sin ninguna
referencia a las disposiciones legales.
Al igual que con la Administración Pública, la función pública tiene como
elementos al hecho, al valor y a la norma. No es posible la elaboración de un
concepto fáctico ni de función pública, ni de funcionario público, esto es, sin
un elemento normativo, como por ejemplo el artículo 425 del Código Penal.
El Código Penal fija parámetros para definir a los funcionarios públicos*407408*.
El título de habilitación para el ejercicio de la función pública se establece por ley*4ü8).
La naturaleza de la función pública, como componente del objeto jurídico
administración pública, demuestra igualmente la imposibilidad de la construc
ción de un concepto material, prescindiendo de elementos normativos, es decir,
sin ninguna referencia a las disposiciones legales.
Concepto
. normamos
Concepto,
'. lUíTMiattVft
. Concepto '^
normativo ■ ^
(405) OLAIZOLA N O G A LES, Inés. p. 87.

(406) MORALES PRATS, Fermín y R O D R ÍG U EZ PUERTA, María José. Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal. Aianzadí, Pamplona, 1999, p. 1163.
(407) RO JAS VARGAS, Fidel. O b + cit„ pp. 33 y 36.
(408) VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Ob. cit., p. 54.
372
Para poder emplear la teoría del funcionario de hecho en el Derecho Penal

es necesario que exista una ley penal que así lo determine, lo que en el caso del
Código Penal de 1991 exigiría una modificación del artículo 4 2 5 ::
En el Perú Rojas Vargas llega a la misma conclusión: la necesidad, de posi-
tivizar el concepto de funcionario de hecho desde la consideración dél principio
de legalidad11'"'’. . /.
2. A plicación incom pleta de la teoría del funcionario de hecho en la

doctrina judicial de la justicia anticorrupción
La calificación de funcionario de hecho exige la comprobación de un con
junto de elementos que no ha sido realizada en los casos penales estudiados,
pues la consideración a Montesinos como funcionario de hecho se ha efectuado
con la verificación de un solo elemento: el nombramiento nulo.
En la administración de fondos públicos de Montesinos no se aprecian los
siguientes elementos del funcionario de facto:
• Posesión p acífica del cargo: Los fondos públicos que administró
Montesinos no fueron consecuencias de transferencias regulares del
Ministerio de Economía y Finanzas al SIN; tuvieron como origen la
continua realización de los delitos de peculado y falsedad que desde
1992 a setiembre del 2000 cometieron los funcionarios administrado
res del Ministerio de Defensa, del Ministerio del Interior, del Ejército,
la Marina, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional.
® Posesión pública del cargo: La administración de fondos públicos de
Montesinos fue clandestina; el hecho de que se tratase del Servicio de
Inteligencia Nacional no significaba que a nivel interno del Poder Eje
cutivo también se ocultase la condición de funcionario administrador,
por ejemplo, el carácter secreto de la inteligencia no impedía que el “ex
asesor” fuese quien rindiese cuentas sin tener que explicar las operacio
nes de inteligencia en las que se gastaban los fondos públicos.
® Finalidad lícita del ejercicio de la función: La administración de fon
dos públicos de Montesinos no tuvo una finalidad o interés público.
El dinero del Estado Peruano fue utilizado para la campaña electoral
de Perú 2000 o las actividades de la organización criminal que formó
Montesinos; es evidente que éste no administró los caudales públicos a
favor del Estado,409
(409) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit„ pp. 109-114.
373
En conclusión una correcta aplicación de la teoría del funcionario de fado

permite establecer que el exasesor del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladi-
miro Montesinos Torres, no puede ser calificado como funcionario administra
dor de hecho por la falta de los elementos posesión pacífica y pública del cargo,
y fundamentalmente la ausencia de finalidad lícita del ejercicio de la función;
Montesinos no administró el dinero del Estado para la realización de las funcio
nes públicas, sino para favorecer intereses ajenos a la Administración Pública.
3. V ladim iro M ontesinos Torres al haber sido condenado com o autor

de peculado como funcionario administrador de hecho por la justicia
anticorrupción no puede ser condenado por el m ism o hecho com o
usurpador de funciones ajenas
Dejando de lado la discrepancia con la utilización de la teoría del funcionario
de hecho, asumiendo que Montesinos sí puede ser funcionario defado, se advierte
una seria contradicción en la doctrina judicial analizada dado que los mismos
hechos se le considera autor de peculado y de usurpación de funciones ajenas.
El funcionario de hecho y el usurpador de funciones son calificaciones

excluyentes.
Respecto al ejercicio de la misma función pública, afirma Olaizola Nogales,

o se es funcionario o usurpador: “Desde mi punto de vista un sujeto o es usurpa
dor o es funcionario. Creo que son términos que se contradicen entre sí cuando
se refieren al ejercicio de las mismas funciones públicas (...) lo que no creo que
sea posible, porque los conceptos son excluyentes entre si, es que un sujeto res
pecto al ejercicio de una m ism a función pública pueda ser considerado a
la vez funcionario y usurpador. Usurpador es el que usurpa unas funciones
públicas, atribuyéndose la condición de funcionario público sin serlo {.. U)'.
Rojas Vargas expresa con acierto que "[e]l funcionario d e fa d o , que ejerce
amparado por una causal de justificación o en situaciones provocadas o tolera
das por la administración estatal no comete delito de usurpación de funcio
nes o de autoridad”1410.
El funcionario de hecho es considerado un funcionario público; el usurpa

dor de funciones no, pues se trata de un particular.
La diferencia se aprecia claramente en el Código Penal de 1991; en la sis

tematización de los delitos contra la administración pública se diferencia entre410
(410) OLAIZOLA N O G A LES, Inés. Ob. cit., p. 163.

374
ilícitos penales cometidos por particulares y los perpetrados por funcionarios

públicos. El delito de usurpación de funciones es ubicado en el Capítulo I del
Título XVIII, correspondiente a los delitos contra la administración pública
com etidos por particulares.
El funcionario de hecho tiene título de habilitación para ejercer funciones
públicas, el nombramiento nulo; el usurpador carece del mismo y por tanto su
ejercicio de la función pública es delito.
tiiiicionario Usurpador
de hecho de funciones
im
Título de ;Sin título de

hnhilit.iciói) habilitación
En el caso de la administración del dinero del Estado el funcionario de hecho

administra fondos públicos en cumplimiento del deber de función que emana
de su título de habilitación: su administración es lícita; en cambio el usurpador
administra fondos públicos cometiendo delito por carecer del título habilitante,
su administración es ilícita.
El funcionario público Vladimiro Montesinos Torres no usurpó la función de
administrar los fondos públicos asignados al Servicio de Inteligencia Nacional a
través de las partidas de su presupuesto denominadas Reserva I y II.
Como ya se ha resaltado administró los fondos públicos por tener el título
de habilitación consistente en la designación nula que le hizo el Presidente Fuji
mori al ordenar al Jefe del SIN que el Jefe de la Oficina Técnica de Administra
ción le entregue el dinero de las Reservas I y II.
En los procesos penales donde se ha condenado a Montesinos como autor
de peculado y de usurpación de funciones, se ha demostrado que el exasesor
administró dinero del SIN a través del siguiente procedimiento:
375
p r e sid ir m e d i1 JefedJidN Je le de la OTA

emr,;:.i ik fl|8p|™ÍHHiK recibe I'IS loe,dos
de !,i OTA l.i
¡uñóos públicos
.1 .\ t u :i!;'M l iu s de E.i t )TA para j
a Montesinos
.i'e ; ItjrLIIT11SI! Ji.lú lli
'¡írlp’ifiilsrratióri
Todos los recibos de entrega de las Reservas 1 y 2 eran extendidos desde el

año 1991 hasta 1998 por la Dirección Técnica de Administración*412413*y firmados
por el funcionario administrador de fado Vladimiro Montesinos Torres.
El presidente Alberto Fujimori, junto con el presidente del Consejo de

Ministros, firmaba las resoluciones supremas en señal de aprobación de la ren
dición de cuentas*4131.
Al haber establecido la justicia anticorrupción que Vladimiro Montesinos
Torres tuvo título de habilitación para administrar fondos del SIN y, por tanto,
que fue autor de peculado por apropiarse del dinero; no puede ser considerado
por el mismo hecho autor de usurpación de funciones ajenas.
T ítulo de habilitación:
nom bram iento nulo
del presidente
Administración
Fundtmariu
público
de fondos de reserva 1 y II
Vladimiro del presupuesto del SIN
Montesinos
Para que Montesinos sea autor de usurpación de funciones ajenas se reque

riría establecer que administró los fondos dei SIN careciendo de título de
habilitación; supuesto que ha sido descartado de plano por la justicia antico
rrupción, insisto, una vez más, al haberlo calificado de funcionario administra
dor de hecho y condenado como autor de peculado.
(412) Ver Anexo N ° B del Escrito de defensa N ° 16 presentado en la causa.

(413) Descritas en el “Informe detallado de las partidas reservadas del sin que se entregaron al funcionario
Vladimiro Montesinos Torres durante el periodo comprendido entre los años 1 9 9 1-1998” que
presentó la defensa con fecha 02/05/01 en el expediente 14-01 ante el 6o ju zg ad o Penal Especial.
El informe obra de fojas 140-146 y los anexos de fojas 147-194 del expediente de esta causa.
376
Así como no se puede ser respecto del mismo bien, dueño que abusa del
derecho de propiedad y ladrón; tampoco se puede ser autor del delito de pecu
lado de fondos públicos que se administran y usurpador de funciones por no
tener título de habilitación para administrarlos.
Los problemas en la utilización de la figura del funcionario de hecho por el
subsistema de justicia anticorrupción se extienden a los casos de ios cómplices
de peculado, que constituyen una cantidad significativa de personas procesa
das. En las condenas por complicidad en peculado se justifica la observancia del
principio de accesoriedad con la calificación a Montesinos como autor de pecu
lado ¡gracias! al concepto del funcionario de fado.
Es necesario corregir esta manifestación de Derecho Penal del enemigo que
coexiste, como demuestra Jakobs, con las de Derecho Penal del ciudadano que
también se dan en la llamada justicia anticorrupción(4l4).
(414) JA K O B S, Günther y C A N C IO M ELLIÁ, Manuel. Derecha Penal del Enemigo. Thomson-Civitas,

Madrid, 2003, pp, 21 y 22.
377
CAPÍTULO XII
LA INAPLICABILIDAD DE LA
CONVENCIÓN INTERAM ERICANA
CONTRA LA CORRUPCIÓN POR LA
FALTA DE M ODIFICACIÓN EN LA
LEGISLACIÓN PENAL IN T E R N A ^
En los procesos penales por delitos contra la Administración Pública se
viene cometiendo un grave error al aplicar la Convención Interamericana con
tra la Corrupción.
Ejemplo de la práctica judicial equivocada se evidencia en la causa penal que
se siguió al excongresista de la República Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar,
la misma que constituye desde un punto de vista jurídico el caso más impor
tante en la historia de la justicia penal peruana en materia del delito de corrup
ción de funcionario.
En el proceso penal contra el exparlamentario se empleó la Convención
Interamericana contra la Corrupción para justificar la imputación de delito de
cohecho, dado a que la recepción de dinero conocida a través de la difusión del
tristemente célebre video Kouri-Montesinos, se realizó en circunstancias que el
congresista aún no había asumido la fundón y, conforme al Código Penal peruano,
el autor de cohecho pasivo es el funcionario público en el ejercicio del cargo.
La Convención Interamericana contra la Corrupción, pese a formar parte
del ordenamiento jurídico peruano, no resulta aplicable de forma directa a los
casos penales por no haberse realizado modificación en la legislación penal
interna para su adecuación y entrada en funcionamiento, conforme se demues
tra a continuación.
(415) Trabajo publicado originalmente en: Advocatm. N ° 9, Universidad de Lima, Lima, diciembre de
2003, p. 2ó7 y ss.
379
II. LA C O N V EN C IÓ N INTERAMERICANA CO N TRA LA C O R R U P

CIÓN NO CO NSTITUYE UNA NORMA AUTOEJECUTIVA O S E L F -
E X E C U T IN G QUE PERM ITA SU APLICACIÓ N D IRECTA EN EL
O RD EN PENAL IN TE R N O DEL PERÚ
Como ya se adelantó la Convención Interamericana contra la Corrupción no
puede ser aplicada en los casos penales que sigue actualmente la justicia peruana
de forma directa por la falta de modificación del Código Penal de 1991.
La demostración de este argumento exige diferenciar dos cuestiones:

- La incorporación de la Convención Interamericana contra la Corrup
ción en el Derecho interno.
- La aplicabilidad de la Convención Interamericana contra la Corrupción

en el Derecho interno.
1. La incorporación de la Convención Interamericana contra la Corrup

ción en el derecho interno
Conforme al artículo 55 de la Constitución de 1993, para que los tratados
se incorporen al ordenamiento jurídico nacional tienen que cumplirse dos requi
sitos: el perfeccionamiento del tratado y su entrada en vigor.
El perfeccionamiento del tratado tiene por objeto que el Estado exprese su

voluntad de quedar vinculado jurídicamente al mismo a través de alguna de las
formas establecidas por la Convención de Viena; en el caso peruano mediante
la aprobación y la ratificación.
La Constitución Peruana sigue el denominado sistema de recepción auto

mática conforme al cual el tratado se incorpora a la legislación interna al entrar
en vigor.
El artículo 6 de la Ley N u 26647 establece que el Ministerio de Relaciones

Exteriores comunica a través del diario oficial E l Peruano la fecha en que el tra
tado empieza a regir y por tanto forma parte del Derecho interno.
La Convención Interamericana contra la Corrupción se encuentra incor

porada al ordenamiento jurídico del Perú; fue aprobada mediante Resolución
Legislativa N ° 26757 del 13 de marzo de 1997; fue ratificada por Decreto
Supremo N ° 012-97-RE del 24 de marzo de 1997; y entró en vigor a partir
del 4 de julio de 1997 conforme a la comunicación objeto del Oficio RE (GAC)
N ° 0-4-A/03l6c.a.
380
2. La aplicabilidad de la Convención Interamericana contra la Corrupción

en el derecho interno: ¿norm a de autoejecución o self-executing?
Habiéndose establecido la incorporación de la Convención Interamericana
contra la Corrupción al ordenamiento jurídico nacional, corresponde ahora desa
rrollar el tema de la aplicabilidad de esta norma internacional, pues se insiste
una vez más en que son dos cosas distintas la pertenencia (incorporación) del
tratado al Derecho interno y la posibilidad de su aplicación.
El tema de la aplicabilidad de las normas internacionales en el ámbito del
Derecho interno depende de la naturaleza autoejecutiva o no de sus disposiciones.
El maestro argentino Néstor Pedro Sagüés establece que para determinar
la forma de solución del problema de la ejecutividad de los tratados es necesa
rio diferenciar si son tratados autoaplicativos o no autoaplicativos. Los trata
dos autoaplicativos no necesitan de otras normas para cumplir el derecho que
enuncian, esto es, para poderse aplicar en el Derecho interno; en cambio los
tratados no autoaplicativos sí necesitan de otras normas del Derecho interno
para poderse utilizar(4ltí).
Conforme sostienen los intemacionalistas Fabián Novak y Elizabeth Salmón,
la técnica de ejecución interna de las normas internacionales distingue entre
normas autoejecutivas o self-executing de las que no lo son.
Las normas autoejecutivas o self-executing son normas directamente apli
cables en el orden interno, no necesitan de medida legislativa o reglamentaria
para su desarrollo; contiene mandatos directos y susceptibles de ser ejecutados
de inmediato por autoridades estatales416(4l7).
La Convención Interamericana contra la Corrupción no es una norma auto-
ejecutiva o self-executing conforme se demostrará con el desarrollo de los siguien
tes argumentos:
0 El Congreso de la República calificó a la Convención como una norma
no autoejecutiva o self-executing.
® Los expertos designados por los Estados miembros de la Convención la
han calificado como una norma que no es autoejecutiva o self-executing.
(416) SAGÜÉS, Néstor Pedro. "Mecanismos de incorporación de ios tratados internacionales sobre detechos
humanos al Derecho interno”. En: Revísta de la Academia de la M agistratura, N ° 1, Academia de la
Magistratura, Lima, enero de 1998.
(417) NOVAK, Fabián y SALMÓN, Eüzabedi, Las obligaciones internacionales del Per// en materia de derechos humanos.
Poutificia Universidad Católica del Perú-instituto de Estudios Internacionales, Lima, 2000, p. 104.
381
* La doctrina penal ha establecido como regla que los tratados interna

cionales en materia penal no son normas autoejecutivas o self-executing.
® La interpretación jurídica de la Convención determina que no se trata
de una norma autoejecutiva o self-executing.
2.1. El Congreso de la República calificó la Convención com o una

norm a no autoejecutiva o self-executing
Las normas internacionales que no son autoejecutivas o self-executing requie

ren para su aplicación forzosam ente de la adopción de actos normativos
internos, como los previstos en el artículo 56 de la Ley Fundamental que se
refiere a tratados que demandan medidas legislativas para su ejecución(4l8\
La aprobación de los tratados según la materia puede corresponder al Con

greso o al presidente.
El artículo 56 de la Constitución establece las materias de los tratados que
deben ser aprobados por el Congreso de la República:
- Derechos Humanos.
- Soberanía, dominio, o integridad del Estado.
- Defensa Nacional.
- Obligaciones financieras del Estado.
- Creación, modificación o supresión de tributos.
- Modificación o derogación de alguna ley.
- Medidas legislativas para ejecución.
La Convención Interamericana contra la Corrupción no tiene como objeto

de regulación a las materias de la soberanía, el dominio, la integridad, la defensa
nacional, las obligaciones financieras del Estado, los tributos, o la necesidad de
modificación o derogación de alguna ley; corresponde precisar que tampoco se
encuentra comprendida dentro del rubro de las normas internacionales sobre
derechos humanos, pues el objeto de tutela penal internacional es el bien jurídico418
(418) ídem.
382
correcto funcionamiento de la Administración Pública, que evidentemente no

tiene la categoría de derecho humano(4l9>(420)(421)(422)c423)<424)(42i)<42fi)(427>(428)(429).
Los delitos de corrupción de funcionarios, tal como lo reconoce la doctrina

más avanzada, no lesionan, al menos directamente, a los derechos humanos,
como sí lo hacen los delitos de homicidio, tortura, genocidio, etc.
La única razón de la aprobación por el Congreso de la República de la Con
vención Interamericana contra la Corrupción se ubica en el último párrafo del
artículo 56 de la Constitución, es decir, en la necesidad de la adopción de medi
das legislativas para su ejecución.
Artículo 56.-Aprobación de tratados
“(. • •) También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que
crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación
de alguna ley y los que requieren m edidas legislativas p ara su ejecución”
(el resaltado es agregado).
El Congreso de la República aprobó la Convención Interamericana contra la

Corrupción porque no es una norma de ejecución inmediata y, por tanto, nece
sita de medidas legislativas para su aplicación en el Derecho interno; concreta
mente la modificación del Código Penal,
No debe confundirse el acto de aprobación del tratado que es parte del per
feccionamiento del mismo para su entrada en vigor e incorporación al orden4192035678
(419) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3a edición, Grijley, Lima, 2002, pp, 8-13.
(420) A B A N T O VÁSQ UEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penalperuano.
2° edición, Palestra, Lima, 2003, pp. 16-20.
(421) OLA IZOLA N O GA LES, Inés. E l delito de cohecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 37-59.
(422) VALEIJE ALVAREZ, Inma. E l tratamiento penal de la corrupción del funcionario: E l delito de cohecho.
Reunidas, Madrid, 1995, pp. 25-35.
(423) M IR PUIG, Carlos. Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal. Bosch, Barcelona,
2000, pp. 19 y 20.
(424) A5UA BATARRITA, Adela. Delitos contra la Administración Pública. Instituto Vasco de Administración
Pública, Bilbao, 1997, pp. 11-13.
(425) BUOMPADRE, Jorge E. Delitos contra la Administración Pública. Mave, Buenos A res, 2001, pp. 33-39-
(426) D O N N A , Edgardo Alberto. Delitos contra la Administración Pública. Rubinzai Culzoni, Buenos A res,
2000, pp. 9-16.
(427) VILLADA, Jorge Luis. Delitos contra la función pública. Abeiedo-Perrot, Buenos Ares, 1999, pp. 23-26.
(428) G O M EZ M E N D EZ , Alfonso. Delitos contra la administración pública. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2000, pp. 23-32.
(429) PE Ñ A O SSA , Erleans de Jesús. Delitos contra la administración pública. Gustavo Ibáñez, Bogotá,
1995, pp. 29-31.
383
legal nacional, con las medidas legislativas que deben implementarse luego de
la incorporación del tratado al Derecho interno para su aplicación a los casos
que se presenten.
Proceso legal seguido :en el derecho interno por la

Goiwondón Interamericana contra la Corrupción
del 1 } de míir/ii de ¡997) y ratificación ÍL"). Snp. N" 012-9V lili, del 24
0 M ^ É Í 0 U (S ^ b s^^S(íííÛ M m SlUSK s lm* ' “
■
lúurada en vigor de.! tronido (Oficio lihíGAC.) M" O -í-A /J 11 ñ c.a..
.<Cj-ídd. ■)
do julio de :
■
■
. = 1ó
Medidas legislativas puní aplicación dd untado /
Aplicación dd Lint,ido a ios rases

■
El gráfico demuestra el proceso legal que se realizó en el caso de la Conven
ción Interamericana contra la Corrupción; el mismo llegó a la incorporación al
derecho interno, quedando pendiente la implementación de las medidas legis
lativas para su aplicación.
La Convención Interamericana contra la Corrupción se incorporó al Dere
cho peruano pero no puede aplicarse por la falta de medidas legislativas para
su adecuación y funcionamiento, esto es, la modificación del Código Penal(430).
2.2. Los expertos designados por los Estados miembros de la Con

vención la han calificado como una norma que no es autoeje-
cutiva o self-ex ecu tin g
La calificación de la Convención como una norma de no ejecución inmediata
que necesita por tanto para su aplicación de actos de modificación del derecho
(430) N o es conveniente, desde un punto de vista de adecuada política criminal, recurrir a leyes penales
especiales para la adecuación de la Convención al Derecho Penal peruano.
384
interno, es compartida por los diversos expertos que fueron designados por los
distintos Estados que participaron en la elaboración de la norma internacioiial.
En efecto, cada uno de los Estados miembros de la Convención Interameri

cana contra la Corrupción nombró a un experto que determine si la aplicación
de la misma en el derecho interno requería de medidas legislativas de adecua
ción; siendo la posición uniforme que por no tratarse de una norma de ejecución
inmediata la Convención para su funcionamiento en el ordenamiento jurídico
de cada Estado requería de medidas de adecuación legislativa''41^.
En el “Estudio preliminar” e “Informe final sobre la Adecuación de la Legis
lación Penal Peruana a la Convención Interamericana contra la Corrupción”,
presentados a la Organización de Estados Americanos en el mes de mayo del
2000, el profesor peruano Felipe Villavicencio Terreros estableció que la aplica
ción o funcionamiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción
en el Derecho interno peruano requiere de la modificación del artículo 425 del
Código Penal431(432).
El profesor argentino, Andrés José D ’Alessio, en el Estudio Preliminar y el

Estudio Final sobre la Adecuación de la Legislación Penal Argentina a la Con
vención Interamericana contra la Corrupción, presentados a la Organización de
Estados Americanos en el mes de octubre del 2000, establece que la aplicación
o funcionamiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción en el
derecho interno requiere de la modificación del Código Penal ArgentÍno(433).
Igualmente el profesor chileno, Luis Bates Hidalgo, en el Estudio Prelimi

nar sobre la Legislación Penal Chilena y la Convención Interamericana contra
la Corrupción, presentado a la Organización de Estados Americanos en el año
2000, reconoce que la Convención no es norma de ejecución inmediata, estable
ciendo la necesidad de modificar el Código Penal de Chile para poder aplicarla.
Adicionalmente y con la misma posición se tiene el estudio sobre legislación
(431) Agradezco la colaboración de César E. Pérez Escobar pot el estudio realizado en este tema, al
recolectar y analizar las opiniones de los expertos de cada país citados.
(432) VILLAVICEN CIO TERRERO S, Felipe, Estudio prelim inar sobre la adecuaáón de la legislación penal
peruana a la Convención Interamericana contra la Corrupción, Secretaría General de la Organización de
Estados Americanos, Lima, 2000, pp. 5, 6, 10 y 12; e, Informefin al sobre la adecuación de la legislación
penalperuana a la Convención Interamericana contra la Corrupción. Secretaría General de la Organización
de Estados Americanos, Lima, 2000, pp. ó, 13 y ltí.
(433) D 'ALESSIO , Andrés José. Estudio prelim inar sobre la adecuación de la legislación penal argentina a la
Convención Interamericana contra la Corrupción. Secretaría General de la Organización de Estados
Americanos, Buenos Aires, 2000, p. 5; y, Estudio fin al sobre la adecuaáón de la legislación penal argentina
a la Convención Interamericana contra la Corrupción. Secretaría General de la Organización de Estados
Americanos, Buenos Aires, 2000, p. 2.
385
penal chilena y la Convención Interamericana contra la Corrupción que efectuó

el mismo autor chileno y que se difunde a través del portal salvadoreño especia
lizado en temas de corrupción ( < www.probidad.org> ) en internet(434)435.
Asimismo el profesor ecuatoriano, Edmundo Durand Díaz, en el Estudio

Preliminar sobre la Legislación Penal Ecuatoriana y la Convención Interameri
cana contra la Corrupción presentado a la Organización de Estados Americanos
en el año 2000, reconoce también que la Convención no es norma de ejecución
inmediata, estableciendo la necesidad de modificar el Código Penal de Ecuador
pata poder aplicarla en el derecho interno ecuatoriano; incluso este autor elaboró
la propuesta de adecuación de la legislación penal ecuatoriana a la Convención
Interamericana contra la Corrupción<435>.
El profesor paraguayo, José Castañas Leví, en el Estudio Preliminar sobre la

Adecuación de la Legislación Penal del Paraguay a la Convención Interamericana
contra la Corrupción presentado a la Organización de Estados Americanos en
el mes de octubre del 2000, establece que la aplicación o funcionamiento de la
Convención Interamericana contra la Corrupción en el derecho interno requiere
de la modificación del Código Penal Paraguayo(436)437.
El profesor boliviano, Alberto Morales, en el Estudio Preliminar sobre la

Adecuación de la Legislación Penal de Bolivia a la Convención Interamericana
contra la Corrupción presentado a la Organización de Estados Americanos en el
mes de noviembre del 2000, establece que la aplicación o funcionamiento de la
Convención Interamericana contra la Corrupción en el derecho interno requiere
de la modificación del Código Penal Boliviano'-43''l
Ante el Congreso de la República del Perú se presentó el Proyecto de Ley

N ° 1269/2000 de fecha 19 de enero del 2001, en el que se propuso la modifi
cación del artículo 425 del Código Penal para hacer aplicable la Convención In
teramericana contra la Corrupción, el mismo que no ha tenido mayor fortuna.
(434) BA TES H ID A LG O , Luis. Estudio prelim inar sobre la adecuación de la legislación penal chilena a la
Convención Interamericana contra la Corrupción. Secretaría Genera! de la Organización de Estados
Americanos, Santiago de Chile, 2000, p. 6.
(435) D URAN DIAZ, Edmundo. Estudio preliminar sobre la legislación ecuatoriana y las normas de la Convención
Interamericana contra la Corrupción. Secretaría General de la Organización de Estados Americanos,
Quito, 2000, p. 4.
(436) CA STA Ñ A S LEV Í, Jo sé . Estudio de investigación y an álisis de la concordancia entre la Convención
Interamericana contra la Corrupción y la legislación penal paraguaya, p. 5 5.
(437) MORALES, Alberto. Adecuación de la legislación penal boliviana a la Convención Interamericana contra
la Corrupción. Secretaría General de la Organización de Estados Americanos, La Paz, 2000, pp, 12,
24 y 25.
386
2.3. La doctrina penal h a establecido com o regla que los tratados

internacionales en m ateria penal no son normas autoejecutivas
o self-executing
La doctrina penal ha establecido que el problema de la aplicabilidad de los

tratados debe ser resuelto siguiendo las reglas del Derecho Internacional Público,
es decir, diferenciar si se trata o no de un tratado de autoejecución o self-executing;
agregándose que en materia penal es muy difícil que puedan existir tratados
directamente aplicables, por lo que la regla es que los tratados de derecho
penal no son de autoejecución o self-executin¿-m).
Según la doctrina penal la Convención Interamericana contra la Corrup

ción no es una norma autoejecutiva o self-executing, por lo que se requeriría de la
modificación del Código de 1991 para su aplicación en el Derecho Penal peruano.
Julio González Campos establece, comentando la relación del Derecho
Internacional público con el Derecho Penal interno, que el método adecuado de
aplicación de las normas internacionales en el orden penal nacional es mediante
su incorporación a través de leyes internas, ya que así se respeta el principio de
legalidad y su corolario de la precisión1-4391.
Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar manifiestan

que el principio de legalidad exige al legislador que agote todos los recursos
técnicos para otorgar la mayor precisión posible a la ley; el principio de lega
lidad no se satisface solamente a través de la dación de una ley, sino que esta
debe elaborarse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible(440>.
El principio de máxima taxatividad legal e interpretativa prohíbe que el

adelantamiento de la protección penal que significaría el concepto anticipado de
funcionario público, mediante la modificación del sujeto activo y del momento de
la realización del delito de cohecho, se tenga que realizar sin tipo penal expreso,
estableciendo el significado de los elementos típicos agente y acción mediante
la interpretación de la Convención y el Código Penal.43890
(438) CO BO D EL ROSAL, M. y VIVES A N T Ó N , T. S. Derecho Penal. Parte General. 3a edición, Titant lo

Blanch, Valencia, 1991, p. 125.
(439) G O N Z A L E Z CA M PO S, Ju lio . "Jurisprudencia española de Derecho Internacional Público".
En: Anuario español de Derecho Internacional. N ° X , Universidad de Navarra, Navarra, p. 10.
(440) ZAEFARO N I, Eugenio Raúl; A LA G IA , Alejandro y SLO KA R, Alejandro. Derecho Penal. Parte
General. Edíar, Buenos Aires, 2000, pp. 110 y 113.
387
Adelantamiento de la protección penal
Sujeto activo: funcionario público Sujeto activo: funcionario

antes de incorporación público en ejen icio del cargo
Acción: soborno antes An ion: soborno durante

de asumir el cargo el ejercicio del cargo
2.4. El estudio dogmático jurídico de la Convención determina que

no se trata de una norma autoejecutiva o se lf-e x ecu tin g
La naturaleza de norma de no ejecución automática de la Convención In
te ramericana contra la Corrupción se determina mediante su examen dogmá
tico jurídico.
Carlos A. Manfroni, el más importante autor latinoamericano en el trata

miento de la norma internacional examinada para la Organización de Estados
Americanos, al preguntarse sobre la operatividad inmediata de la Convención,
expresa que en términos generales en materia penal la operatividad de un con
venio internacional no es inmediata, porque está en juego precisamente el prin
cipio de legalidad; recuerda Manfroni que las cláusulas de la Convención In
teramericana contra la Corrupción no constituyen estrictamente tipos penales,
porque contienen descripciones genéricas y no contemplan una pena para cada
una de las conductas de la norma VI de la Convención(44l).
Afirma Manfroni que en el caso de sistemas penales en los cuales haya una
definición en la ley penal de funcionario público, esta tendría que modificarse a
efecto de recoger el concepto anticipado de funcionario público para así respe
tar el principio de legalidad; comenta que el delito es una integridad y el tipo
está integrado no solo por la descripción de la acción y de la pena, sino también
por la descripción del sujeto(442).
(441) M A N FR O N I, Carlos A. L a Convención Interamericana contra la Corrupción anotada y comentada.

Abeledo-Perrot, Buenos Altes, 1997, p. 113.
(442) Ibídem, p. 114.
388
Siguiendo la opinión de Manfroni, insisto del más importante comenta

rista de la Convención Interamericana contra la Corrupción, la aplicación del
artículo I de la Convención, que consagraría el concepto adelantado de funcio
nario público, requeriría de la modificación del artículo 425 del Código Penal y
a partir de él la reelaboración de los tipos penales de corrupción de funcionarios.
Manuel Abanto Vásquez afirma que la Convención Interamericana con
tra la Corrupción no puede reemplazar al Código Penal en la tipificación de los
delitos de corrupción de funcionarios; antes bien el gobierno peruano, en cum
plimiento de sus obligaciones de Derecho internacional público y, sobre todo,
de ios artículos III, V, VII y X I de la Convención, debe modificar la legislación
penal interna para su adecuación a la norma internacional(443).
III. ANÁLISIS DE LA FUNDAM ENTACIÓN U TILIZAD A EN EL PERÚ

PARA LA APLICACIÓN EQUIVOCADA DE LA CONVENCIÓN IN
TERAM ERICANA C O N TR A LA C O R R U P C IÓ N E N LO S CASO S
PENALES
El análisis se efectuará examinando el caso del excongresista Kouri, como
precedente judicial más significativo, y la doctrina nacional elaborada para sos
tener la aplicación de la Convención.
1. Exam en del caso del excongresista Kouri

La sentencia condenatoria de fecha 12 de febrero de 2003 no estableció
expresamente como fundamento legal la Convención Interamericana contra la
Corrupción, omitiendo tratar la defensa técnica presentada en esta materia; sin
embargo debe considerarse que fue utilizada para criminalizar las percepciones
de dinero anteriores a asumir el cargo de congresista mediante la juramentación.
La primera sentencia condenatoria, declarada nula el 22 de marzo del 2002,
sí consignó de forma explícita a la Convención como fundamento legal del fallo,
por lo que resulta útil examinar la argumentación que la misma contiene.
En el considerando duodécimo de la sentencia se trató de superar el pro

blema de la inaplicabilidad de la Convención sosteniendo que al no ser incom
patible con el artículo 425 del Código Penal no requeriría de modificación de la
legislación interna para su aplicación.
(443) A B A N T O VÁSQ UEZ, Manuel. "El transfugismo político: ¿un delito de cohecho? Análisis desde la
perspectiva del concepto penal de funcionario público". En: Cáthedra, Vol. VIII, Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos-Palestra, Lima, noviembre de 2001, p. 89-
389
Tal argumento resultó equivocado por las siguientes razones:
® La necesidad de la modificación de la legislación penal peruana para la

aplicación de una norma internacional penal no la determina la com
patibilidad o incompatibilidad que pueda existir entre la norma supra-
nacional y la nacional, sino en la exigencia de respetar la regla que las
normas internacionales en materia penal no son autoejecutivas en obser
vancia del mandato de máxima taxatividad.
• La incompatibilidad de la Convención y el Código Penal radicaría en

el caso de contemplar la primera el concepto adelantado de funciona
rio público, en el hecho de variar el momento de comisión del delito,
ya que este no se cometería en el ejercicio del cargo sino en un estadio
anterior.
2. Examen de la doctrina nacional

Fidel Rojas Vargas y Dino Carlos Caro Coria sostienen que la Convención es
aplicable en el derecho interno del Perú por el hecho de haber sido incorporada
al ordenamiento jurídico como consecuencia de su ratificación(444)(445).
Respetuosamente sostengo que la opinión de los reconocidos autores naciona

les resulta equivocada en este punto, conforme ya he establecido, por dos razones:
- No distinguen incorporación y aplicabilidad de los tratados.
- No toman en cuenta que la Convención no es una norma autoejecutiva

y, por tanto, que requiere de modificación de la legislación interna para
poderse aplicar.
La necesidad de combatir la corrupción con el derecho exige el respeto

estricto de la ley, pues aquí radica la superioridad de la sociedad sobre el delin
cuente; a diferencia de éste, aquella soluciona sus problemas cumpliendo las
normas legales, no violándolas.
El derecho exige que la Convención Interamericana contra la Corrupción

sea aplicada en los casos penales que se realizan en el Perú, respetando que por
no tratarse de una norma autoejecutiva o self-executing, exige de la previa modi
ficación de la legislación interna, esto es, del Código Penal.45

(445) CARO CORIA, Diño Carlos y otros. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación
para delinquir. Jurista, Lima, 2002, p. 120.
390
CAPÍTULO XIII
¿EXISTE EN LA CONVENCIÓN
INTERAM ERICANA CONTRA LA
CORRUPCIÓN E L CONCEPTO ANTICIPADO
DE FUNCIONARIO PÚ BLICO ?
En el caso penal del excongresista de la República, Luis Alberto Emilio
Kouri Bumachar, el Congreso de la República, el Ministerio Público y el Poder
Judicial acudieron a la Convención Interamericana contra la Corrupción al con
siderar que en esta se regula el concepto anticipado de funcionario público, que
permitiría calificar como delito de cohecho pasivo la percepción de sobornos
antes de haberse asumido el cargo de parlamentario mediante la juramentación.
El acto de percepción de dinero conocido a través del tristemente célebre
video Kouri-Montesinos se realizó antes de que el excongresista juramente el
cargo, incluso antes de su proclamación por el Jurado Nacional de Elecciones;
tal situación determinó la necesidad de acudir a la Convención porque el Código
Penal de 1991 solamente reconoce como autor del delito de cohecho pasivo al
funcionario público que estando en el ejercicio del cargo recibe soborno.I.
II. EL A U TO R DEL D E LIT O D E COHECHO PASIVO EN EL CÓ DIGO

PENAL DE 1991
Para entender el concepto anticipado de funcionario público y poder deter
minar su ubicación en la Convención, es necesario previamente establecer quién
puede ser autor de cohecho pasivo en el Código Penal Peruano, pues la figura
examinada tiene como objeto adelantar la barrera penal en el caso de los delitos
de corrupción de funcionario.
Fidel Rojas Vargas, el más importante autor peruano en materia delitos con
tra la Administración Pública, refiriéndose al autor del delito de cohecho pasivo
391
sostiene que agente es el funcionado o servidor público que actúe poseyendo

competencia en razón del cargo o de la función(446).
La profesora española de la Universidad de La Coruña, Inma Valeije Álvarez,
al referirse al concepto penal de funcionario público, sostiene que la condición
de tai se adquiere por la concurrencia de dos requisitos; uno subjetivo relativo a
la existencia de un título o cualidad jurídica en la persona; y otro objetivo cons
tituido por una efectiva participación del agente en la función pública'44'1.
La profesora española de la Universidad de Lleida, María José Rodríguez
Puerta, afirma que la cualidad de funcionario público a efectos penales requiere
de la concurrencia de dos requisitos; la participación en el ejercicio de funcio
nes públicas; y la previa existencia de una relación jurídica entre el sujeto y la
estructura administrativa, esto es, la concurrencia de un título que lo habilite
para el ejercicio de funciones públicas, de modo que sea posible imputar la acti
vidad de ese sujeto a los distintos poderes públicos(448).
Conforme establece la doctrina que informa la regulación de los delitos de
corrupción de funcionario en el Código Penal de 1991 el sujeto activo del delito
de cohecho pasivo debe reunir dos elementos:
a) La persona debe tener la cualidad de funcionario o servidor público por

un título que así lo habilite.
b) La posibilidad de ejercicio efectivo del cargo.
I ii ii> I iii|i fu
activo del delito de
cohecho pasivo propio
Título habilitante Posibilidad de ejercicio

de funcionario o efectivo dr la función
servidor público o servicio público
(446) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4a edición, Grijley, Lima, 2001, pp. 677 y 702.
(447) VALEIJE ALVAREZ, Inma. E l tra ta m ie n to p e n a l de la corrupción del fu n c io n a rio : e l de lito de cohecho.
Reunidas, Madrid, 1996, p. 54.
(448) RODRIGUEZ PUERTA, María José. E l d elito de cohecho: p roblem ática ju r íd ic o p e n a l d e l soborno de
fu n c io n a rio s. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 166.
392
III. SIG N IFIC A D O D EL CO NCEPTO ANTICIPADO DE FU N C IO N A

RIO PÚ BLIC O
El concepto anticipado de funcionario público significaría una ampliación
de la protección penal que se brinda al bien jurídico correcto funcionamiento
de la función pública a través de los tipos penales de corrupción de funcionario.
El adelantamiento de la barrera penal sería consecuencia de establecer como
único requisito para ser sujeto activo de cohecho el tener título habilitante.
Felipe Villavicencio Terreros señala que la figura examinada tiene por objeto
extender el concepto de funcionario público a quienes hayan sido elegidos o
designados para un cargo cuando todavía no lo hubieran ocupado(449)450.
Autor del delito de cohecho pasivo sería el funcionario público electo, selec
cionado o designado que acepta o recibe soborno sin estar incorporado a la Admi
nistración Pública y, por tanto, sin ejercer aún la función pública.
El autor argentino, Carlos Manfroni, principal estudioso de la Convención
Interamerícana contra la Corrupción, afirma que el concepto anticipado de fun
cionario público corresponde a quien ha sido seleccionado, designado o electo
para ocupar un cargo aun antes del comienzo de sus funciones<450).
Rojas Vargas comenta que con el nuevo concepto de funcionario público exa
minado se prescinde de la investidura, esto es de la incorporación, y del ejercicio
de la función a fin de adelantar el interés político criminal a la fase previa de la
selección, nombramiento o elección, con el fin de penalizar los actos de corrup
ción que se den en el periodo de tiempo en que el funcionario público demore
en asumir el cargo desde que obtiene el título habilitante(451).
j v.ujtKopto.cfvíhnciód^tín público en e?l Código.Penal

Soborno: funcionario público recibe dinero estando en el ejercicio del cargo
f. Concepto anticipado defúncioharip -púhiico ■ ;V- ■. o : ; y . y j —— ——
Soborno: funcionario público con título de habilitación recibe dinero antes de asumir el cargo
(449) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. A d a p ta n d o la legislación p e n a l de P e rú a la Convención

Interam erícana contra la Corrupción. Pontificia Universidad Católica del Perú-Instituto de Estudios
Internacionales, Lima, 2001, p. 11.
(450) MANFRONI, Carlos A. L a Convención Interam erícana contra la Corrupción. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997, p. 40.
(451) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cir„ p . 146 .
393
IV LA IN TER PR ETA C IÓ N LITERAL Y SISTEM Á TIC A DE LA C O N

V EN CIÓ N INTERAM ERICANA CONTRA LA C O R R U PC IÓ N NO
PERM ITE ESTA BLECER DE FORMA CLARA Q UE CO NSTITU YA
EL FUNDAM ENTO NORMATIVO D EL CONCEPTO PENAL A N T I
CIPADO D E FU N CIO N A RIO PÚ BLIC O
1. Interpretación sem ántica del artículo I de la Convención Interam e

ricana contra la Corrupción
El artículo I de la Convención referente a las definiciones establece:
“Funcionario público’, 'oficial gubernamental’ o ‘servidor público’, cual

quier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desem
peñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado, en todos sus niveles jerárquicos” (el resaltado es agregado).
La Convención define al funcionario público como cualquier funcionario

o empleado del Estado, de entidades públicas, incluyendo a los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades, funciones o
servicios en nombre o para el Estado.
La interpretación literal de este texto normativo no permite establecer cla

ramente que contenga el concepto anticipado de funcionario público, en virtud
del cual se asuma la condición de funcionario público en el caso de los funciona
rios elegidos sin la prestación de juramento o sin el requisito de la investidura.
La interpretación gramatical del texto normativo comentado permite sos

tener que la frase “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus enti
dades” se refiere a los títulos habilitantes de la función pública: disposición de
la ley y nombramiento de autoridad competente; y que la frase “incluidos los
que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado” corresponde al título
habilitante por elección.
> "líjelo de c k fín io ó u |
Funcionario público o seleccionados, oficial gubernamental o servidor público
■ O iterio.s de definición: "títulos habilitam es n incorpuruciónl
Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus dependencias, incluidos ios desig
nados o electos
394
En el gráfico anterior se ha efectuado un análisis del párrafo normativo del

artículo I de la Convención en el que se afirma se recogería el concepto antici
pado de funcionario público, dividiéndolo en tres bloques.
El primer bloque correspondería en una interpretación semántica del objeto
de la definición, esto es, se trata de definir en la norma quién es funcionario
público o sus equivalentes; el segundo y tercer bloque correspondería en la
misma interpretación a los criterios que servirán para determinar qué personas
tendrán la cualidad de funcionarios públicos.
Continuando con la interpretación semántica del segundo y tercer bloque

surge la pregunta si conforme al texto normativo es más adecuado considerar
que se utiliza para definir al funcionario público; o el criterio de los títulos habili
tantes, es decir, las causas por las que la persona resulta funcionario público, o el
criterio de la necesidad de incorporación o no incorporación a la función pública.
La frase “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades”

difícilmente puede considerarse que busque significar que debe tratarse de una
persona incorporada o que se encuentre en el ejercicio del cargo; más bien se
trataría de la indicación de los títulos habilitantes disposición inmediata de la
ley y nombramiento; por lo que la frase “incluidos los que han sido selecciona
dos, designados o electos” correspondería ai título habilitante que faltó consig
nar en el párrafo normativo anterior, la elección.
La interpretación de necesidad aclaratoria de la frase correspondiente al ter
cer bloque de precisar que también la elección es título habilitante de la calidad
de funcionario público, resulta lógica en la región latinoamericana, pues por
ejemplo en el derecho penal ecuatoriano se discutió si un diputado podía ser o
no funcionario público, lo que obligó a que la Constitución de 1998 expresa
mente establezca que los elegidos por votación popular podían ser sujetos acti
vos de delitos contra la Administración Pública'452>.
El texto normativo del segundo bloque del gráfico comentado no permite

establecer, desde una perspectiva de respeto al principio de máxima taxativi-
dad, que el criterio utilizado para la definición de funcionario público sea el de
incorporación a la función pública; a fin de considerar que el texto normativo
del tercer bloque asigna a personas que no se hayan incorporado a la función
pública la calidad de funcionarios.452
(452) D U RA N DIAZ, Edmundo. Estu d io p re lim in a r sobre la legislación ecuatoriana y las normas de la Convención
Interam ericana contra la C orrupción . Secretaría Genera! de la Organización de Estados Americanos,
Quito, 2000, p. 20.
395
El Derecho Penal y Procesal Pena! desde la perspectiva del abogado penalista litigante
Quizá sea necesario recordar que el principio de máxima taxatividad exige

el empleo de los mejores recursos técnicos para legislar, es decir, se viola este
cuando se legisla sin recurrir a la mejor técnica, máxime si se trata como afirma
Manfroni de la creación del concepto anticipado de funcionario público como
una revolución para el Derecho Penal en el caso de los delitos de corrupción de
funcionarios(4i3>.
Muestra del texto normativo que debería figurar en el artículo I de la Con
vención para considerar que el concepto anticipado de funcionario público se
encuentra recogido sin que signifique violentar el principio de máxima taxati
vidad, se aprecia en la propuesta de adecuación de la legislación penal de Felipe
Villavicencio Terreros, quien propone el siguiente texto del artículo 425 del
Código Penal:
“Se incluye a quienes han sido seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o a servicio
del Estado, aun cuando no hubiesen asum ido el cargo ”(tvíi (el resal
tado es agregado).
Otro ejemplo de uso de adecuada técnica legislativa que respete el principio
de máxima taxatividad para recoger el concepto de funcionario público se tiene
en el trabajo del profesor ecuatoriano Edmundo Duran Díaz:
“La responsabilidad se extiende también al p eriod o com prendido

entre la designación o elección, hasta el mom ento de la asunción
efectiva del cargo o la dignidad”<455> (el resaltado es agregado).
Las diferencias de los textos normativos propuestos versus el texto norma

tivo del artículo I de la Convención es evidente y se explica por sí sola.453
(453) MANFRONI, Carlos A. h a Convención In te ra m e ric a n a contra la C o rru p c ió n a n o ta d a y comentada.

Abeleclo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 39 y 40.
(454) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 5 y ó.
(455) DURÁN DÍAZ, Edmundo. Ob. cit., p. 4.
396
“Funcionado público”, “oficial gubernamental" o '‘servidor publico’', cualquier

funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han. sido
'Ifcvtu lid. <ilLh.ull* L di." i seleccionados, designados o electos para desem peñar actividades o funcio
Limv^ntPÓMíiitL • ■ nes en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
t ífm r o m t i 1i> i o r r u jv u'
------------------------------------------------------------------\
Se incluye a quienes han sido seleccionados, designados o electos para desem

peñar actividades o funciones en nombre del Estado o a servicio del Estado, aun
\ rlliviteni'iij leñeros p* a cu an d o no h ubiesen asum ido el cargo.
iL>! C ódigo Penní
La responsabilidad se extiende cambién al periodo comprendido entte la designa

ción o elección, hasta el momento de la asunción efectiva del cargo o la dignidad
itftys! itivj Je t eutiici’rjario
i iIuiLindo Ourdii Días parj
\í l t u n c u í i u n n p ú b liL u
Manfroni acepta que la lectura del artículo I de la Convención no siem

pre permitirá a todos captar el concepto adelantado de funcionario público al
punto que expresa su deseo que en futuras ampliaciones de la Convención se
asuma “más expresamente la obligación de sancionar el cohecho con vista a los
actos futuros”(456)4578960.
Conforme a la operación de hermenéutica jurídica realizada, la Convención
no recogería el concepto anticipado de funcionario público, sino que más bien
el artículo I se referiría a que se es funcionario público a través de los tres títu
los habilitantes que señala la doctrina: por disposición inmediata de la ley, por
elección, o por nombramiento de la autoridad competente(457)(458)<45S’x460).
(456) MANFRONI, Carlos A. Ob. rit., p, 42.

(457) RODRÍGUEZ PUERTA, María José. Ob. cit., p. 163.
(458) VAILEJE ÁLVAREZ, Inma. Ob. cit., p. 64.
(459) OLAIZOLA NOGALES, Inés. E l delito de cobecho. Tirant lo Bíanch, Valencia, 1999, p. 143.
(460) PÉREZ, Francisco Alonso. Delitos cometidos por losfuncionarios públicos en el nuevo Código Penal. Dykinson,
Madrid, 2000, p. 34.
397
2. Interpretación sistem ática de la Convención Interam ericana contra

la Corrupción
La interpretación sistemática (intrasistema) de la Convención permite refon
zar la premisa formulada del no recogimiento del concepto penal anticipado
de funcionario público, pues al apreciar los actos de corrupción que tipifica la
Convención en los artículos VI, IX y XI, todos sin excepción fijan como sujeto
activo de los delitos de corrupción a la persona que ostente título habilitante y
posibilidad real del ejercicio de la función pública, dado que las figuras delicti
vas previstas se cometerían en el ejercicio de la función.
En ninguno de los tipos penales que contiene la Convención se uti
liza el concepto anticipado de funcionario público, ya que como se vuelve a
reiterar, todos los actos de corrupción previstos en la norma internacional sola
mente se podrían cometer en el ejercicio de la función pública.
La Convención tipifica los siguientes actos de corrupción y de enriqueci

miento ilícito:
“Artículo VI. Actos de corrupción
1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de

corrupción:
a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un
funcionario público o una persona que ejerza funciones p úbli
cas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como
dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra
persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cual
quier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
b. El oftecímiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un
funcionario público o a una persona que ejerza funciones públi
cas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como
dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o
para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión
de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
c. La realización, por parte de un funcionario público o una persona

que ejerza funciones públicas, de cualquier acto u om isión en
el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente
beneficios para sí mismo o para un tercero;
d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de

cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y,
398
e. La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encu

bridor o en cualquier otra forma, en la comisión, tentativa de comi
sión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de
los actos a los que se refiere el presente artículo.
2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo
entre dos o más Estados partes, en relación con cualquier otro acto
de corrupción no contemplado en ella”.
‘‘Artículo IX . Enriquecim iento ilícito

Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho,
adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como
delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con sig
nificativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio
de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.
Artículo X I. D esarrollo progresivo

1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legis
laciones de las siguientes conductas:
a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero,
por parte de un funcionario público o una persona que ejerce
funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada
o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con
ocasión de la función desem peñada.
c. Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí
misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria,
procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una deci
sión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra
persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del
patrimonio del Estado.
d. La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de ter
ceros, hagan los funcionarios públicos, los bienes muebles o inmue
bles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo
descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por
razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.
2. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos,

estos serán considerados actos de corrupción para los propósitos de
la presente Convención.
399
3. Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos, descri

tos en este artículo brindarán la asistencia y cooperación previstas
en esta Convención en relación con ellos, en la medida en que sus
leyes lo permitan” (el resaltado es agregado).
Las figuras delictivas que se contemplan en la Convención no recogen el

concepto anticipado de funcionario público; autor de los actos de corrupción o
enriquecimiento ilícito es la persona que ejerce la función pública, situación que
evidentemente no se da antes de la asunción del cargo en el caso del congresista,
pues recién se verifica a partir de la terminación del proceso de instalación del
Congreso con la juramentación.
En todo caso el concepto anticipado de funcionario público, o no se encuen
tra regulado expresamente en la Convención, o es objeto de una incoherencia
intrasistemática por la contradicción que existiría entre las propias normas de la
Convención Interamericana contra la Corrupción como señala el profesor Fidel
Rojas Vargas(461>.
Tal contradicción entre las propias normas de la Convención fue consecuen
cia del poco tiempo que se tuvo para la preparación de la Norma I de la Con
vención referente a las definiciones, que solo fue discutida al final de las nego
ciaciones el día previo a la firma del instrumento en Caracas, no habiendo sido
tratado el tema en ninguna de las tres rondas de preparación que se llevaron a
cabo en Washington DC, conforme explica Carlos Manfroni al hacer el examen
dogmático jurídico de la Convención Interamericana contra la Corrupción461(462)463.
No todos los expertos gubernamentales designados por los países partes de

la Convención Interamericana contra la Corrupción encontraron el concepto
anticipado de funcionario público en el artículo I:
• En el estudio preliminar del experro de Chile, Luis Bates Hidalgo, no

se aprecia que haya ubicado en las normas de la Convención el con
cepto anticipado de funcionario público pese a tratar al sujeto activo
del delito de corrupcÍón<463).
° En el estudio preliminar del experto de la Argentina, Andrés José

D ’Alessio, se advierte que este tampoco ubicó el concepto anticipado
(461) RO JA S VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 147 y 148.

(462) M A N FRO N I, Carlos A. Ob. cit., p. 34.
(463) BA TES H ID A LG O , Luís. Estudio prelim inar sobre la adecuación de la legislación penal chilena a la
Convención Interamericana contra la Corrupción. Secretaría General de la Organización de Estados
Americanos, Santiago, 2000, p. 6.
400
de funcionario público; recién fue reconocido en el estudio definitivo

luego de un taller de juristas argentinos sobre la norma internacional,
por cierto sin motivar el fundamento de su ubicación y precisando que
para la aplicación del concepto anticipado de funcionario público se
debería modificar el artículo 77 del Código Penal Argentino que con
tiene la definición penal de funcionario público de forma similar al
artículo 425 del Código Penal peruano"'6''-1.
• En el estudio preliminar del experto del Paraguay, José Castañas Leví,
tampoco se aprecia captado el concepto anticipado de funcionario
público, al punto que el autor luego de precisar que en la legislación
penal paraguaya el sujeto activo del delito es el funcionario en el ejer
cicio del cargo, expresamente sostiene que no se requiere una modifi
cación de la legislación interna por el concepto de funcionario público
ya que es idéntico al de la Convención, asumiendo implícitamente que
en la norma internacional no existe el concepto anticipado de funcio
nario púbiico(465).
La interpretación sistemática del artículo I de la Convención con el resto de
disposiciones que la integran no permite establecer con certeza que la misma
recoge el concepto anticipado de funcionario público.
Problema adicional a la no existencia del concepto adelantado de funcio
nario público, es la no aplicación de la convención por falta de modificación en
el derecho interno, conforme lo sostengo en un artículo publicado en la revista
Advocatus de la Universidad de Lima, al que me remito, y que ha sido objeto de
elogio generoso por Rojas Vargas'4645466'.
Finalmente, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
vigente desde el 29 de setiembre del 2003, supera el problema del concepto
anticipado de funcionario público.
(464) D ’ALESSIO, Andrés José. Estudio prelim inar sobre la adecuación de la legislación penal argentina a la
Convención Inleramericana contra la Corrupción. Secretaría General de la Organización de Estados
Americanos, Buenos Aires, 2000, p. 3; Estudio fin al sobre la adecuación de la legislación penal argentina
a la Convención Interamericana contra la Corrupción. Secretaría General de la Organización de Estados
Americanos, Buenos Aires, p. 4.
(465) CA STA Ñ AS LEVÍ, José. Estudio de investigación y análisis de la concordancia entre la Convención In-
teramerkana contra la Corrupción y la legislación penalparaguaya. Organización de Estados Americanos,
Washington D.C., 2001, pp. 3, 4, 7, 8, 16, 20, 52, 54, y 55.
(466) Ver: N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto. "La inapiicabilidad de la Convención interamericana
contra la Corrupción por falta de modificación en la legislación interna” . En: Advocatus. N ° 9,
Universidad de Lima, Lima, 2003. RO JAS VARGAS, Fidel. Ob. cit,, p. 149.
401
“Artículo 2. Definiciones
A los efectos de la presente Convención:
a) Por ‘funcionario público’ se entenderá:
i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, adminis

trativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido,
permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la
antigüedad de esa persona en el cargo;
ii) toda otra persona que desem peñe una función pública, incluso
para un organismo público o una empresa pública, o que preste un
servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado
Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico
de ese Estado Parte;
iü) toda otra persona definida como 'funcionario público’ en el dere

cho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algu
nas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente
Convención, podrá entenderse por ‘funcionario público’ toda per
sona que desempeñe una función pública o preste un servicio
público según se defina en ei derecho interno del Estado Parte y
se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese
Estado Parte;
b) Por ‘funcionario público extranjero’ se entenderá toda persona que

ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de
un país extranjero, ya sea designado o elegido; y toda persona que
ejerza una función pública para un país extranjero, incluso para
un organismo público o una empresa pública (el resaltado es
agregado).
En la Convención de la O N U claramente se determina que el funciona

rio público es la persona que ejerce el cargo o la función; no recoge ei concepto
adelantado de funcionario público; siendo un dato relevante que durante las
discusiones de los expertos fue rechazada la propuesta peruana de un concepto
material de funcionario público<467).
En conclusión, no es aplicable en ei Perú el concepto anticipado de funcio

nario público.467
(467) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 150-152.
402
Y L A IN D E B ID A A P L IC A C IÓ N D E L C O N C E P T O A D E L A N T A D O
D E F U N C IO N A R IO P Ú B L IC O E N E L C A SO D E L C O N G R E S IS T A
KOURI
El video, el testimonio de Vladimiro Montesinos Torres, los extractos de

cuentas bancarias, la confesión del acusado y la pericia contable, permitieron
establecer en el proceso penal que Luis Alberto Kouri Bumachar recibió sobor
nos continuados durante diversas fases del proceso electoral para el Congreso
de la República del periodo 2000-2005, por un monto total de $ 80,000.00.
Proceso de elecciones parlamentarias del 2(100 :
«lili
'■ M 5 000 (19 de julio)
r íur.iiiiciiiji ír.tj
<“ 1 de liifn. Je 211'JOl $ 15 000 g de agosto)
ejctoao " -i
La prueba de cargo permitió establecer en el proceso penal que se recibie

ron sobornos en diversos momentos; dos antes de la proclamación como con
gresista; uno antes de juramentar al cargo de congresista; y uno después de la
juramentación, esto es, de haber asumido ya la función pública de congresista.
La única dádiva que se recibió en el ejercicio del cargo fue la que se produjo
después de la juramentación, las restantes, incluyendo la conocida a través del
video, se hicieron antes de la asunción del cargo.
La condena por cohecho pasivo propio se hizo por los 4 sobornos, por lo
que se tuvo que emplear el concepto anticipado de funcionario público; lo que
sostengo constituyó un grave error judicial'’568'.468
(468) Como se puede apreciar en la sentencia, no se trató el tema, por lo que la aplicación del concepto
anticipado de funcionario público fue im plícita, limitándose en el ¡mejor! de los casos a la mera
citación de la Convención sin motivación.
403
CAPÍTULO XIV
PROBLEM A DE APLICACIÓN D EL TIPO
PENAL DE ENRIQUECIM IENTO ILÍCITO
Desconocimiento de su naturaleza subsidiaria
I. INTRODUCCIÓN
Los procesos penales que desarrolla el Poder Judicial por hechos llevados a
cabo por la organización criminal que dirigió el exasesor del Servicio de Inteligen
cia Nacional Vladimiro Montesinos Torres, exigen un vigilante control respecto
de la utilización del derecho penal en busca de mantener el equilibrio de armas
que permite diferenciarse a la sociedad del delincuente; la sociedad combate los
problemas aplicando la ley, a pesar que su resultado no agrade o satisfaga el senti
miento popular de justicia; el delincuente enfrenta sus problemas violando la ley.
¿Qué debe hacer el operador del Derecho frente a una ley penal que se con
sidera deficiente porque no responde a la expectativa de justicia de la opinión
pública; la cumple y promueve luego su cambio; o la viola e inventa una solu
ción no prevista en la ley?
En los casos penales que se desarrollan se advierte que los operadores del
Derecho tienen problemas para aplicar razonable y técnicamente la ley penal
como se demuestra con el caso del delito de enriquecimiento ilícito, cuyo tipo
penal se aplica sin considerar su naturaleza subsidiaria.
II. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA DE APLICACIÓN DEL TIPO

PENAL DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
En casos penales seguidos a altos funcionarios del Estado que desempeñaron
funciones publicas durante el gobierno del expresidente Alberto Fujimori Fuji
mori, se les atribuye la comisión de los delitos de cohecho pasivo propio y enri
quecimiento ilícito por haber recibido dinero del exasesor del Servicio de Inte
ligencia Nacional Vladimiro Lenin Montesinos Torres como consecuencia de su
aceptación de violar algún deber de función a favor de su organización criminal.
La tipificación del hecho de la percepción de soborno en los tipos penales
de los artículos 393 y 401 del Código Penal, como se demuestra a continuación,
405
viola el principio de legalidad y el principio m bis in ídem, pues tratándose de un

concurso aparente de leyes, el tipo subsidiario del artículo 401 solamente podría
ser aplicado de no encuadrar el hecho en el tipo principal del artículo 393.
III. NATURALEZA SU BSID IA RIA DEL T IP O PENAL DE ENRIQ UECI

M IENTO ILÍC IT O D EL ARTÍCULO 401 DEL C Ó D IG O PENAL
Entre los tipos penales de cohecho pasivo, en sus dos modalidades, y el supuesto
típico de enriquecimiento ilícito existe una relación de subsidiaridad tácita que se
verifica al efectuar la operación de interpretación del tipo penal del artículo 401.
El examen dogmático jurídico del supuesto típico de enriquecimiento ilícito

permite establecer la siguiente estructura típica:
C O M PO SICIÓ N T Í PICA D E L D E L IT O D E E N R IQ U E C IM IE N T O
IL ÍC IT O CO N FO RM E A L A R TÍC U LO 401 D EI, C O D IG O PEN A !.
B IE N JU R ÍD IC O
El macro bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública y el micro
bien jurídico u objeto específico de tutela penal es el deber de honradez del funcionario público.
PARTE O B JET IV A D EL T IP O P A R T I SU B JE T IV A D E L T IP O
1) Sujetos 1) D olo
Siendo un tipo cualificado por el agente, sujeto El conocimiento y volúñtad de los
activo solamente puede serlo el funcionario o cleinencos de la parte objetiva del
servidor público que actúe poseyendo compe tipo, esto es, qué el dolo abátque el
tencia en razón de la función o del cargo. enriquecimiento ilícito qué significa
El sujeto pasivo es el Estado. el desbalance patrimomai provocado -
por un incremento injustificado.
2) Acción típica .
Pese a que en la fórmula legal se advierte que
el delito consiste en un enriquecimiento ilí
cito, no existe en el tipo penal prevista una
acción de forma específica*469470*: ■ ..
El enriquecimiento ilícito se tiene que delt-
mitar recurriendo a la dogmática jurídica, la ;■
. que permite establecer que éste se daría de ■
verificarse un contraste o desbalance injustifi
cado y ostensible en el patrimonio del agente
comparado antes, durante y después del sér
. funcionario o servidor público (47v.
(469) La falta de acción típica adecuadamente definida en el tipo penal del artículo 401 hace que este
presente graves problem as al colisionar con el límite formal de la función punitiva del Estado
principio de legalidad.
(470) RO JA S VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijtey, Lima, 2001, p. 466.
406
3) Enriquecim iento significativo

lis un elemento normativo dei tipo que asigna
!íek*art¿iaêflalss.0!áiHetfté¡já; un desbalance
patrimonial que signifique enriquecimiento,
:de -apreciable contenido patrimonial, conside

rando para ello por ejemplo, el nivel remune
rativo del sujeto activo o la composición de
su patrimonio.
4) Enriquecim iento ilícito

que exige
í'®!§íI§! í í §! se ^^
C:íí'V®i|iíÍîdîplqiií^ m-etri ípiítli.ro
m Relación o nexo funcional

Es un elemento normativo del tipo que exige
cargo del agente y el incremento patrimonial

;ndjjSsflfÍpddS;IIIl^
Conforme a la estructura típica del delito de enriquecimiento ilícito desa

rrollada este carece de la descripción de acción típica, lo que se explica si se
considera que esta figura delictiva surgió p ara evitar que delitos contra la
Administración Pública que cometían funcionarios o servidores públicos
queden en la im punidad por problem as de probanza'4™.
Sebastián Soler471(472), Jorge E. Buompadre(473)47, Marcelo Sancinetti<474), Edgardo
Alberto Donna(475), Jorge Luis Vi liada'476'1, Erleans de Jesús Peña Ossa(477), William
(471) El Derecho Penal de Colombia y Argentina han influido en la incorporación a la legislación peruana
del tipo de enriquecimiento ilícito por lo que resulta útil ver en ellos la causa de la creación de esta
figura típica, siendo en ambos la m ism a; el contar con un supuesto típico que opere sin necesidad
de demostrar la conducta ilícita realizada por el funcionario o servidor público mediante la que se
generó el patrimonio no justificado, bastando el determinar un desbalance patrimonial injustificado
para aplicar el Derecho Penal.
(472) SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. TEA, Buenos Aires, 1978, p. 205.
(473) BUOM PADRE, Jorge E. Delitos contra la Administración Pública, Mave, Buenos Aires, 2001, p. 339.
(474) SA N CIN ETTI, Marcelo A. E l delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público. 2a edición, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2000, pp. 17 y 1S.
(475) D O N N A , Edgardo Alberto. Delitos contra la Administración Pública. Rubinzai Culzoni, Buenos Aires,
2000, p. 392.
(470) VILLADA, Jorge Luis. Delitos contra la Función Pública. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 383.
(477) PE Ñ A OSSA, Etleans de Jesús. Delitos contra la Administración Pública. Gustavo Ibañez, Bogotá,
1995, p. 201.
407
René Parra Gutiérrez(478) y Alfonso Gómez Méndez(479)480establecen que el fun

damento del enriquecimiento ilícito es la prevención de la impunidad de los
delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios o servido
res públicos por dificultades probatorias; en efecto ante la perjudicial impresión
social que generaba el absolver a funcionarios públicos a quienes se detectaba
un apreciable patrimonio sin justificación, por no poder probar el delito que
permitió su acumulación, se optó por el recurso de crear la figura delictiva del
enriquecimiento ilícito que se utilizaría precisamente en los casos en los que no
se acreditase la actividad criminal que llevó a cabo el funcionario público para
la obtención del patrimonio sin justificación legal.
Sebastián Soler:
El problema que presenta el enriquecimiento de funcionarios en gran

medida afinca en la dificultad de la prueba. En realidad, los procedi
mientos por los cuales se produce el enriquecimiento son invariable
mente delictivos en sí mismos: el cohecho, la exacción, la negociación
incompatible, el peculado, el abuso de autoridad, la extorsión (...).
El empleo de esa clase de mecanismos multiplica las dificultades pro
batorias ya en sí considerables en toda esa clase de delitos, y ello ha
sido causa de que en numerosos antecedentes de la actual disposición
se tienda a procurar una especie de delito presuntivo o se sospecha, o
directamente se establezcan presunciones de culpabilidad (...).
Para salvar esa dificultad, se ha dicho que lo más expeditivo consiste en
crear una figura fundada en la presunción de ilicitud del enriquecimiento,
contra el que no pruebe la corrección del incremento patrimoníar(480>.
Jorge E. Buompadre:
“La corrupción, la concusión, el peculado, las negociaciones incom

patibles son delitos ejecutados ordinariamente de modo subrepticio y
astuto (...). Así resulta que la dificultad de esa prueba concretamente
referida a un hecho viene a determinar absoluciones que podríamos
llamar escandalosas porque benefician a sujetos cuyo estado de for
tuna ha cambiado ostensiblemente en el curso de pocos años de de
sempeño de una función pública sin que sea fácil señalar la procedencia
ilícita de los bienes. Para salvar esa dificultad (...) lo más expeditivo
{47 S) PARRA GUTIÉRREZ, William René. Delitos contra la Administración Pública. Librería dei Profesional,
Bogotá, 1998, p. 164,
(479) G O M EZ M E N D EZ , Alfonso. Delitos contra la Administración Publica. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2000, pp. 254 y 255.
(480) SOLER, Sebastián. Ob. cít., pp. 204 y 205.
408
consiste en crear una figura fundada en la presunción de ilicitud del

enriquecimiento, contra el que no pruebe la corrección del incremento
patrimonial”(481)4823.
Marcelo A. Sancinetti:
“[S]e inspiraron en el problema político criminal concreto y especial
mente alarmante en Argentina y América Latina en general, de la fre
cuencia e intensidad con que los funcionarios públicos aumentan su
estado patrimonial durante el ejercicio de su cargo, presumiblemente
por hechos delictivos (cohecho, malversación, negociaciones incompati
bles con el ejercicio de funciones públicas, prevaricación), sin que resulte
fácil determinar el hecho punible concreto, y mucho menos uno que
pueda ser judicialmente 'comprobado'. Se pensó así que con la sanción
de un texto legal que incriminara ya el dato fáctico de que el funciona
rio registrase un incremento patrimonial, sin que pudiera justificarlo
por vía de los ingresos por él declarados, se haría ‘fácil’ probar el hecho
delictivo (...).
Inclusive en la actualidad se sostiene que el delito de ‘enriquecimiento ilí
cito’ (...) es el delito de corrupción más fácil de probar”(,i82).
Edgardo Alberto Donna:
"Lo que sucede es que se sospecha que, detrás de la riqueza de un fun
cionario, hay otro delito y, como éste no se puede probar, se invierte la
carga de la prueba y con ellos e construye el tipo penal”<483).
Jorge Luis Villada:
“El proyectista fundamentaba la creación de esta figura en la necesidad
de limitar la corrupción inmoral de los funcionarios públicos a través
de una conducta que aunque se presentaba indeterminada y antipática
a la dogmática penal-constitucional, resolvía la dificultad practica que
se presentaba para probar muchos hechos concretos contra funciona
rios públicos contenidos en el Código Penal. Partía de la idea de que el
enriquecimiento de un funcionario que no fuese probado que se realizó
con corrección, se presumía ilícito”(4S/°.
(481) BUOM PADRE, Jorge E. Oh. cíe., p. 339.

(482) SA N C IN E T TI, Marcelo A. Ob. cit., pp. 17 y 18.
(483) D O N N A , Edgardo Alberto. Ob. cit., p. 392.
(484) VILLADA, Jo tg e Luis, Ob. cit., p. 383.
409
Erleans de Jesús Peña Ossa:
“El enriquecimiento ilícito es un abuso de poder realizable ya por el

abuso funcional, ora por el abuso del cargo, lo que implica que en la
generalidad de los casos el acrecentamiento patrimonial es el resultado
de uno o varios delitos contra la administración pública, ‘de igual o dis
tinta especie, pero del mismo género, que no pudieron ser demostra
dos en forma particular y concreta. En efecto, el enriquecimiento pudo
provenir de un peculado por apropiación o de la comisión de muchos
peculados, o pudo tener el origen en la comisión de peculados, cohe
chos, concusiones, o de cualquier otro delito de aquellos propios del
servidor oficial y que representan utilidades o beneficios lucrativos’ (...)
el enriquecimiento ilícito opera para impedir que por falta de demos
tración de uno o varios delitos cumplidos con abuso de poder, los mis
mos queden impunes”(4s5).
William René Parra Gutiérrez:
“El tipo penal del enriquecimiento ilícito constituye en ultimas circuns

tancias la forma como el legislador le sale al paso al servidor público
corrupto a quien no puede probársele la comisión de otro delito contra
la administración pública susceptible de enriquecer su patrimonio”(4stí>.
Alfonso Gómez Méndez:
“Es decir, que si se demuestra que un empleado oficial se enriqueció

injustificadamente por razón de su cargo o de las funciones propias de
este, pero la prueba no permite establecer con precisión si el incremento
patrimonial fue producto de un peculado, de un cohecho, de una con
cusión, etc., habría necesidad de absolverlo si no existiera en el Código
de figura del enriquecimiento ilícito, concebida precisamente para suplir
esta falta de precisión probatoria.
Porque si la prueba permite deducir con certeza que el incremento patri

monial fue el producto del peculado, de un cohecho, pues obviamente
al empleado oficial se le condenará por el peculado, o por el cohecho,
o por el delito contra la Administración Pública que con precisión se
hubiese establecido”48546(487).
(485) PEÑ A OSSA, Erleans de Jesús. Ob. cit,, p. 201.

(486) PAREA GU TIÉRREZ, William René. Ob. cit., p. 164.
(487) GÓ M EZ M ÉN D EZ , Alfonso. Ob. cit., pp, 254 y 255.
410
El tipo penal de enriquecimiento ilícito opera cuando se trata de un funcio

nario o servidor público al que no se le ha podido probar que haya com e
tido delito contra la Adm inistración Pública, pero sí se demuestra el incre
mento patrimonial no justificado significativo que se presume el mismo produjo.
El fundam ento político crim inal del tipo penal de enriquecim iento
ilícito, o su ratio legis, es el que perm ite establecer el carácter subsidiario
del supuesto típico del artículo 401.
La doctrina nacional de forma predominante reconoce la subsidiaridad del
supuesto típico de enriquecimiento ilícito.
Fidel Rojas Vargas al trabajar la parte objetiva del tipo penal de enriqueci
miento ilícito lo califica de subsidiario o complementario'4881.
“El tipo penal del art. 401 no describe conducta alguna ni aporta mayo
res elementos de tipiddad o de antijuricidad que guíe en el análisis jurí
dico, situación que contradice los postulados del principio de legalidad
y hace de dicha figura una construcción típica anómala. No obstante de
la naturaleza del hecho ilícito, de la gravedad de la sanción y el carác
ter subsidiario o complementario de dicha norma (...)”.
Manuel A. Abanto Vásquez reconoce que el tipo penal de enriquecimiento
ilícito opera con carácter subsidiario, constituye un tipo residual que se aplica a
conductas no abarcadas por otros supuestos típicos<489).
"Esta interpretación permite entonces que el tipo penal de ‘enriqueci
miento ilícito’ se aplique como tipo residual auténtico, cuando el enri
quecimiento provenga de otros delitos perseguibles penalmente (...).
Una solución distinta se obtendría si se admitiera la total autonomía

del tipo penal de ‘enriquecimiento ilícito’, pero ello implicaría violar el
principio de ne bis tn ídem
Al comentar el tema de los concursos respecto del delito de enriquecimiento
ilícito, Manuel Frisancho Aparicio y A. Raúl Peña Cabrera establecen que no
existe la posibilidad que concurra con figuras delictivas afines, precisamente489

(489) A B A N T O V Á SQ U EZ , Manuel. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano.
Palestra, Lima, 2001, pp. 484 y 485.
411
por tratarse de un tipo penal subsidiario*490*: “AI ser un delito subsidiario no es

posible que concurra con figuras delictivas afines”.
Al comentar las características del tipo penal del artículo 401, Jorge Hugo
Alvarez lo define como genérico y subsidiario*491492*.
“El legislador ha recurrido a un tipo genérico y subsidiario para aque
llos casos en que no se pueda probar el hecho ilícito (...).
[L]a subsidiariedad del tipo opera para impedir, precisamente, que
por falta de pruebas o demostración de los hechos, quede impune una
conducta que no se sabe qué es, pero que conlleva como expresión prac
tica un aumento patrimonial del agente derivado directa o indirecta
mente del ejercicio del cargo y que razonablemente no lo justifique”.
Víctor Roberto Prado Saldarriaga, el más importante especialista penal con
el que cuenta la magistratura peruana, afirma que el enriquecimiento ilícito no
debe provenir de otro delito funcional como el cohecho pasivo, el peculado o
la concusión, ya que se trata de un tipo penal subsidiario, esto es, solamente se
aplica cuando no se verifique la comisión de otro delito contra la Administra
ción Pública1492*.
“El enriquecimiento ilícito no debe, sin embargo, provenir de otros
delitos funcionales, como actos de corrupción pasiva, actos de pecu
lado o actos de concusión. En buena cuenta estamos ante un delito de
carácter subsidiario. Solo en la medida en que el enriquecimiento no
se deba a la comisión de otro delito funcional, será posible invocar la
típicidad del artículo 401 del Código Penal” .
Raúl Peña Cabrera y Luis Francia Arias reconocen el carácter subsidiario del
tipo penal de enriquecimiento ilícito al determinar la imposibilidad que concu
rra en concurso aparente de leyes o ideal de delitos*493*.
“En vista que es un delito subsidiario en los que vulneran los deberes
profesionales no es posible que concurra con algunos hechos punibles
afines”.
(490) FRISA N CH O APARICIO, Manuel y PE Ñ A CABRERA, A. Raúl. Delitos contra la Administración

Pública. Fecat, Lima, 1999, p. 358.
(491) H U G O ALVAREZ, Jorge B. Delitos cometidospor funcionarios públicos contra la Administración Pública.
Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 217.
(492) PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto, Todo sobre d Código Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 1996, p. 291.
(493) PEÑA CABRERA, Raúl y FRANCIA ARIAS, Luis. Delito de enriquecimiento ilícito. Ediciones Jurídicas,
Lima, 1993, p. 64.
412
Recientemente Dino Carlos Caro Coria también establece la naturaleza sub

sidiaria del tipo penal de enriquecimiento ilícito a partir de la consideración que
se trata de un tipo penal de peligro abstracto y por tanto aplicable solo a falta
de otro tipo principal de delito contra la Administración Pública(494).
El delito de enriquecimiento ilícito corresponde a un tipo penal subsidiario,
de allí que respecto a los tipos penales de cohecho pasivo, tanto el propio como
el impropio, tenga una relación de subsidiaridad ya que estos resultan tipos
penales principales, es decir, se aplican de forma preferente al tipo subsidiario
de enriquecimiento ilícito que solamente podría ser utilizado de no correspon
der subsumir el hecho en ninguno de los supuestos típicos de corrupción de
funcionario pasiva.
Es importante comentar la opinión del autor nacional Tomás Aladino Gál-
vez Villegas, quien no comparte la posición de la subsidiaridad del tipo de enri
quecimiento ilícito al sostener que solamente tienen tal condición aquellos tipos
penales que presenten penas menos graves, situación que no sucede en el caso
del artículo 401 respecto del resto de tipos penales de corrupción de funciona
rios; agregando que el error de la posición dominante en la doctrina peruana
tiene como causa la influencia que sobre la misma ejerce el Derecho Penal colom
biano, en el que si se justifica la subsidiaridad del enriquecimiento ilícito al exis
tir norma expresa en tal sentido(495)496.
La opinión del autor nacional es equivocada, pues al desconocer la naturaleza
subsidiaria del tipo penal de enriquecimiento ilícito no ha considerado su ratio
legis o la razón político criminal de su creación; la dificultad o imposibilidad de
probar, precisamente, el delito, en principio contra la Administración Pública,
que permitió el enriquecimiento ilícito del funcionario. Es la razón de ser del
tipo penal de enriquecimiento ilícito, no el reconocimiento expreso en la
norma, el que determ ina su naturaleza subsidiaria(4s>6).
Los penalistas argentinos, colombianos y peruanos que reconocen la subsí-
diariedad del tipo penal de enriquecimiento ilícito, no lo hacen porque una dis
posición legal así lo establezca, sino porque, como se vuelve a insistir, tienen en
cuenta que esta figura delictiva fue creada para ser utilizada en aquellos casos
penales donde la p ru eba diabólica impida demostrar el delito que generó el
enriquecimiento ilícito.
(494) CARO CORIA, Dino Carlos y otros. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación
ilícita. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista, Lima, 2002, p. 382.
(495) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Delito de enriqueámimto ilíáto. Idemsa, Lima, 2001, pp. 196 a 202.
(496) Es claro que Gálvez Villegas no ha tenido en cuenta este criterio ya que ni siquiera lo trata en su
obra, lo que no impide reconocer su esfuerzo.
413
La subsidiariedad del tipo penal del artículo 401 del Código Penal es evi
dente, pues en el caso donde se pueda probar el delito que produjo el enriqueci
miento ilícito del funcionario, no se aplicará tal disposición legal.
Es más, Gálvez Villegas afirma que el tipo penal de enriquecimiento ilícito
no puede ser subsidiario por la mayor gravedad de la pena respecto de los otros
supuestos típicos de corrupción de funcionario, sin tratar la cuestión de inconsti-
tucionalidad que precisamente dicha situación provocó al colisionar con el prin
cipio constitucional de proporcionalidad en sentido estricto.
En la obra de Gálvez Villegas se aprecian incongruencias conceptuales que
es importante advertir para valorar sus comentarios.
No diferencia adecuadamente el concurso aparente de leyes y el concurso
ideal de delitos al aceptar equivocadamente que el delito de enriquecimiento
ilícito y el cohecho podrían presentar un caso de concurso ideal de delitos pese
a que tienen el mismo macro bien jurídico como objeto de protección, la admi
nistración pública; con lo que se deja de lado la primera diferencia entre ambos
concursos pues precisamente en el concurso ideal de delitos la necesidad que
concurran dos o más tipos penales a la calificación del hecho, es precisamente el
que se ha vulnerado con el mismo hecho más de un bien jurídico'4971.
Otra incongruencia sustancial que se encuentra en la obra comentada se
aprecia en la justificación en el pensamiento del autor español Jesús María Silva
Sánchez para validar el debilitamiento de las garantías que contienen los límites
a la función punitiva del Estado con la finalidad de lograr una mayor eficacia
político criminal en el llamado Derecho Penal contra la corrupción'4981.
El error de la remisión a la obra de Silva Sánchez se advierte al recurrir pre
cisamente a su libro citado La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política
criminal en la sociedadespost-industriales\ en dicho trabajo el profesor de Derecho
Penal de la Universidad Pompeu Fabra afirma que si bien es cierto en la actua
lidad cierta criminalidad, fundamentalmente la económica, admitiría la flexibi-
lización de los criterios de imputación y las garantías político criminales, estas
serían características de un derecho penal "más alejado del núcleo de lo criminal y
en el que se impusieran penas más próximas a las sanciones administrativas (pri
vativas de derechos, multas, sanciones que recaen sobre personas jurídicas)”'4991.4978
(497) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., pp. 187 y 188.
(498) Ibídem, pp. 93 y 94,
(499) SILVA SÁ N CH EZ, Jesú s María. L a expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 1999, pp. 124-126.
414
Silva Sánchez expresamente señala que el conflicto entre un Derecho Penal

amplio y flexible y un Derecho Penal mínimo y rígido debe encontrar un punto
medio a fin de tratar de “salvaguardar el modelo clásico de imputación y de
principios para el núcleo duro de los delitos que tiene asignada una pena priva
tiva de la libertad”(50U).
La posición de Silva Sánchez es clara: el Derecho Penal amplio y flexible
solamente podrá ser utilizado en aquellos casos donde la consecuencia penal
o quizá administrativa (el futuro lo establecerá), no signifique privación de la
libertad, pues por el contrario en aquellas situaciones en las que el ser humano
tenga que ser privado de la libertad, se tendrá que emplear siempre el Derecho
Penal mínimo y garantista.
El error de Gálvez Villegas se advierte en consecuencia con claridad, pues
intenta aplicar el Derecho Penal amplio y flexible para los delitos contra la Admi
nistración Pública para los que se prevé pena privativa de la libertad; resulta
paradójico que el autor peruano recurra ai maestro español precisamente para
el caso del delito de enriquecimiento ilícito, ya que el artículo 401 contempla
una sanción penal grave, incluso por cuestión de inconstitucionalidad.
IV SOLUCIÓN AL CONCURSO APARENTE DE LEYES QUE PRESENTA

LA IMPUTACIÓN POR RECIBO D E SOBORNOS COMO D ELITO S
D E COHECHO Y EN RIQ U ECIM IEN TO ILÍCITO
Es necesario determinar el porqué no puede por el mismo hecho ser con
denado un funcionario público por los delitos de cohecho pasivo propio y enri
quecimiento ilícito.
La razón es la presentación de un concurso aparente de leyes entre los tipos
penales de cohecho pasivo propio y de enriquecimiento ilícito, que debe ser solu
cionado mediante la regla de la subsidiaridad.
Alfonso Gómez Méndez50(501)502,William Rene Parra Gutiérrez<502), Erleans de
Jesús Peña Ossa(503), Marcelo A. Sancinetti(504), afirman que el concurso aparente
de leyes o tipos penales entre el cohecho pasivo y el enriquecimiento ilícito se
soluciona mediante el principio de subsidiaridad, por lo que si las pruebas apor
tadas en el proceso penal permiten establecer con certeza que el incremento
patrimonial ha sido fruto del peculado, del cohecho etc., al funcionario se le
(500) Ibídem, pp. 124, 125 y 126.

(501) G Ó M EZ M ÉN D EZ , Alfonso. Ob. cit.
(502) PARRA GU TIÉRREZ, William Rene. Ob. cit., pp. 170 y 171.
(503) PE Ñ A OSSA, Erleans de Jesús. Ob. cit., p. 201.
(504) SA N C IN ET TI, Marcelo A. Ob. cit., p. 114.
415
condenará por estos delitos y no por enriquecimiento ilícito, precisamente porque

al corresponder este a un tipo subsidiario queda excluido por el tipo principal.
Sancinetti adicionalmente presenta para el concurso aparente de leyes entre

el enriquecimiento ilícito y el delito del funcionario que permite el incremento
patrimonial no justificado, una solución distinta, al considerar que sería el prin
cipio de aiternatividad el que tendría que aplicarse en tal caso, al conceptuar
al enriquecimiento ilícito como un tipo penal en pareja de cada uno del resto
de tipos penales correspondientes a los delitos de funcionarios que generen en
riquecimiento; en efecto, el tipo penal de enriquecimiento ilícito solamente se
aplicaría de forma alternativa cuando los otros tipos no puedan serlo por falta
de pruebas, es decir, un caso de aiternatividad por razones procesales : en
defecto de pmeba es aplicable el tipo penal de enriquecimiento ilícito, si se prueba
el delito que lo generó ya no se utiliza tal supuesto típico<5U5).
Gálvez Villegas, siguiendo a Creus, admite que si como consecuencia de

la comisión de un delito de peculado, de concusión, de cohecho, etc., el agente
incorpora a su patrimonio los bienes adquiridos por el delito de función, este
enriquecimiento no configuraría el delito previsto en el artículo 401 ni un con
curso ideal de delitos, sino un concurso aparente de leyes que se solucionaría
con la regla de la consunción, pues ai ser el enriquecimiento la razón de ser del
delito de función antecedente, por ejemplo se recibe soborno para incremen
tar el patrimonio, configura la fase de agotamiento del delito antecedente por
lo que no podría en este caso el enriquecimiento ser castigado como un delito
independiente ya que significaría la infracción del principio ne bis in icknpm.
Como se puede apreciar en la doctrina no existe duda respecto a la configu

ración de un concurso aparente de leyes entre el tipo penal de enriquecimiento
ilícito y el supuesto típico del delito de fundón que lo genera, sino tan solo en
cuanto a la regla que debe emplearse para su solución.
El principio de legalidad y el principio ne bis in Ídem son los dos límites a la

fundón punitiva del Estado que fundamentan la solución del concurso aparente
de leyes que presenta los casos penales que motivan este trabajo.
El principio de legalidad que consagran el artículo 11, inciso 2, de la Decla

ración Universal de Derechos Humanos; el artículo 15, inciso 1, del Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Políticos; el articulo X X V de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 9 de la Conven
ción Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica y el artículo506
(505) ídem.
(506) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., pp. 190, 195 y 19Ó.
4X6
2, inciso 24, parágrafo d, de la Constitución Política de 1993 y la norma II del

Título Preliminar del Código Penal de 1991 generan el deber de adecuada tipi
ficación del juez.
El juez penal tiene el deber de adecuar el hecho objeto de la imputación

criminal en el tipo penal que se determina en la ley, no por la presión social, el
interés político, o el temor de la reacción pública ante la apertura de causa penal
sin medida cautelar de detención por falta de pena probable.
Los autores españoles Ignacio Betdugo Gómez de la Torre(5Q7) y Antonio

García Pablos de Molina<508) afirman que el principio de legalidad, a través de
la garantía de la tipicidad, somete al juez a la ley penal, es decir, el hecho para
ser considerado delito tiene que ser típico, esto es, debe reunir los elementos del
tipo penal; por lo que la imputación no puede ser encuadrada en un supuesto
de hecho típico que no corresponda.
La no solución de un caso de concurso aparente de leyes, es decir, la manten

ción de la tipificación en todos los tipos penales que supuestamente pueden ser
aplicables al hecho imputado, viola el principio de legalidad, dado a que al omi
tir utilizar la regla de solución del también llamado concurso de normas, se deja
de adecuar al hecho en el tipo penal que exige el sometimiento del juez a la ley.
En los casos penales objeto de análisis el principio de legalidad exige el que

se aplique al concurso aparente de leyes que presenta la imputación la regla de
la subsidiariedad, que supone la exclusión del cargo de enriquecimiento ilícito
al haberse ya determinado el cargo de corrupción de funcionario pasiva propia.
El principio ne bis in ídem material genera la prohibición de sancionar doble

mente a la persona por un solo hecho que sea objeto de concurso aparente de
leyes, motivo por el cual se tiene que aplicar al caso penal sub judice la regla de
la subsidiariedad y solucionar el concurso de normas penales.
Nuria Castello Nicás(509> y Juan Carlos Carbonell Mateu(510>, los autores his
panos, sostienen que el principio non bis in ídem obliga a excluir la aplicación de
todas las normas en concurso aparente a fin de quedarse con una sola que corres
ponde realmente ser la aplicable conforme a las reglas de solución.507891
(507) B E R D U G O G Ó M EZ D E LA TO RRE, Ignacio y otros. Lecciones de Derecho V enal P arte G en eral. 2 a

edición, Praxis, Barcelona, 1999, p. 48.
(508) GARCIA PABLOS D E M O LIN A , Antonio. Derecho Venal. Introducción. Universidad Complutense
de Madrid, Madrid, 2000, p. 340.
(509) CASTELLÓ N ICA S, Nuria. E l concurso de norm as penates. Comares, Granada, 2000, pp. 16 y 17.
(510) CA RBO N ELL M ATEU, Ju an Carlos. Derecho V enal: Concepto y prin cipios constitucionales. 311edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp- 154-156.
417
La no aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes viola el principio

ne bis in Ídem pues al procesar y castigar a la persona por todos los tipos penales
que concurren a la aplicación del hecho supone duplicar injustificadamente la
restricción de derechos que significa el procesamiento y la sanción penal, pues
uno solo de los tipos penales abarca el contenido de injusto y de culpabilidad
que corresponde asignar al hecho imputado1510.
En los casos penales analizados, la violación del principio ne bis in idem es
evidente si se tiene en cuenta que tanto el tipo penal de cohecho pasivo propio
como el tipo penal de enriquecimiento ilícito se aplican frente a la lesión del
bien jurídico Administración Pública.
William Rene Parra Gutiérrez, el autor colombiano, afirma que el proce

sar y condenar por enriquecimiento ilícito habiéndose probado la comisión de
peculado, cohecho, etc., implicaría la violación del principio non bis in idemi-n2).
Ante la inexistencia de jurisprudencia nacional en materia de la aplicación
del tipo penal de enriquecimiento ilícito, se tienen que buscar algunos antece
dentes mediante los que se intenta construir una doctrina judicial sobre la mate
ria; esfuerzo que tiene su mayor problema en la dificultad de los operadores del
derecho peruanos para reconocer la naturaleza subsidiaria del artículo 401 del
Código Penal.
En el proceso penal seguido al excongresista Luis Alberto Emilio Kouri

Bumachar(3í3>, el vocal instructor supremo en su informe final reconoció la
naturaleza subsidiaria del tipo penal de enriquecimiento ilícito, al establecer su
inaplicabilidad por constituir el hecho atribuido la comisión del delito de cohe
cho pasivo.
En el proceso penal seguido a la esposa del exministro de Estado y excon
gresista de la República Víctor Joy Way, doña Lilia Adbel Troncoso Assen de
Joy Way ante el Segundo Juzgado Penal Especial, la juez penal emitió auto de
denegación de procesamiento penal frente a denuncia penal por delito de en
riquecimiento ilícito al reconocer que la subsidiariedad del tipo penal de enri
quecimiento ilícito impedía su aplicación a un hecho que ya había sido tipificado
como delito de cohecho pasivo propio e impropio1514>.51234
(511) CASTELLÓ N ICA S, Nuria. Ob. cit., p. 17.

(512) PARRA GU TIÉRREZ, William Rene. Ob. cit.
(513) El proceso penal que sigue a Luis Alberto Emilio Kouri Bum achar se encuentra en trámite por
sentencia anulatotia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Vocalía de Instrucción
Suprema para ampliación de instrucción; la causa está signada con el N ° 06 -2 0 0 1AY
(514) E! proceso penal que se sigue a Lilia Troncoso Assen de Jo y Way se encuentra en trám ite ante el
Segundo Juzgado Penal Especial bajo el N ° 050-2001.
418
V EXAMEN DE LOS ERRORES DE LA JU STICIA PENAL PERUANA AL

TRATAR EL TEMA DE LA APLICACIÓN DEL TIPO PENAL DE ENRI
QUECIMIENTO ILÍCITO DEL ARTÍCULO 401 DEL CÓDIGO PENAL
En el caso penal del excongresista Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar, la
Sala Penal Especial Suprema consideró equivocadamente en la sentencia conde
natoria que los cargos de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilícito pue
den coexistir al presentar un caso de concurso ideal de delitos y no de concurso
aparente de leyes.
En el caso penal de doña Lilia Abdel Troncoso Assen de Joy Way, la Sala
Penal Especial Superior revocó el auto denegatorio de procesamiento penal esta
bleciendo sin motivación la posibilidad de la coexistencia de una imputación por
cohecho pasivo y enriquecimiento ilícito respecto del mismo hecho.
Corresponde en consecuencia centrar esta parte del análisis en el argumento
dado en el caso del excongresista Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar.
El cohecho pasivo en sus dos modalidades y el enriquecimiento ilícito no con
figuran un concurso ideal de delitos por las razones que se exponen a continuación:
0 El concurso ideal de delitos, al igual que el concurso aparente de leyes,
se presenta cuando un solo hecho es objeto de imputación, al que con
curren para su aplicación dos o más tipos penales, pero a diferencia
de aquel, en el caso del concurso ideal de delitos todos los supuestos
típicos tienen que aplicarse para una adecuada tipificación del hecho
pues no existe ninguna regla jurídica, como sí ocurre en el caso del
concurso aparente de leyes, que permita elegir uno solo de los tipos
penales<51i)<516)(517).
® Reihart Maurach, Karl Heinz Góssel y Heinz Zipf sostienen que el
concurso ideal de delitos se presenta cuando la realización de un hecho
produce lesiones típicas de diversos bienes jurídicos que exigen para su
calificación la concurrencia de diversos tipos penales que permitan cap
tar el acontecimiento global; situación que difiere del concurso aparente
de leyes pues en este caso un solo tipo penal es suficiente para captar
el contenido de ilícito013>.51678
(515) M U Ñ O Z CO N D E, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4 a edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 533.
(516) BR A M O N T ARIAS, lu is. L a ley penal. Servicio de Prensa y Publicaciones Técnicas de la Policía,
Lima, 1950, p. 122.
(517) H U RTA D O POZO, José. Ob. cit., p. 397.
(518) MAURACH, Reihart; GÓ SSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Tomo II,
Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 549 y 550.
419
El Derecho Penal y Procesa! Pena! desde la perspectiva del abogado penalista litigante
• Ñutía Castelló Nicás afirma que solo habrá concurso ideal de delitos
cuando se trate de un único hecho que da lugar a la vulneración de dos
bienes jurídicos diferentes*519). Agrega la profesora de la Universidad de
Granada que uno de los más firmes criterios para la distinción entre el
concurso ideal de delitos y el concurso aparente de leyes es el tema de
bien jurídico protegido y su relación con uno de ios límites de la función
punitiva en el caso del Estado Social y Democrático de Derecho, el prin
cipio non bis in ídem. En efecto, cada norma penal protege un bien jurídico
y cuando se comete el hecho delictivo es indispensable averiguar cuál o
cuáles han sido vulnerados; así cuando se verifica la vulneración de dos o
más bienes jurídicos se tratará de un concurso ideal de delitos519(520).
• De acuerdo al sistema utilizado para la elaboración del Código Penal de
1991, los bienes jurídicos protegidos a través de los tipos penales que
forman la Parte Especial del Código Penal, se encuentran ubicados en
los títulos del Libro Segundo.
® El tipo penal de cohecho pasivo propio del artículo 393 y el tipo penal
de enriquecimiento ilícito del artículo 401 se encuentran ubicados den
tro de la Sección IV del Titulo XVIII que fija como bien jurídico tute
lado la Administración Pública, esto es, su correcto funcionamiento.
0 Siendo el objeto de tutela penal el mismo jurídicamente es inadmisible
el que el hecho objeto de la acusación consultada sea calificado de un
concurso ideal de delitos.
En conclusión tipificar el hecho de la percepción de soborno en los tipos
penales de cohecho pasivo y enriquecimiento ilícito vulnera el principio de lega
lidad y el principio ne bis in idem, pues tratándose de un concurso aparente de
leyes el tipo subsidiario del artículo 401 solamente podría ser aplicado de no
encuadrar el hecho en el tipo principal del artículo 393.
(519) CASTELLÓ N ICÁ S, Nuria. Ob. cxt., p. 47.

(520) Ibíciein, p. 49-
420
CAPÍTULO XV
EL ARTÍCULO 41 DE LA CONSTITUCIÓN
Y E L ESPEC IA L REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD EN E L CASO DEL
DELITO DE ENRIQUECIM IENTO ILÍCITO
I. IN T R O D U C C IÓ N
El artículo 4 l de la Constitución Política de 1993 establece que cuando se

presuma la comisión del delito de enriquecimiento ilícito el Fiscal de la Nación
debe formular cargos ante el Poder Judicial.
Dicha función fue interpretada de distintos modos por los operadores jurí
dicos. Jueces, fiscales y abogados entendían que el citado precepto contenía un
mandato genérico respecto a la intervención del máximo órgano del Ministerio
Público. Algunos decían que la exigencia se cumplía en tanto este investigue y
luego autorice a un fiscal provincial para que formule denuncia penal; otros que
bastaba que se autorice a este para que realice la investigación; incluso, y sobre
todo en la jurisprudencia, se venía afirmando que si bien era exigible la interven
ción del Fiscal de la Nación, se trataba de un vicio que podía ser convalidado.
En este trabajo se establecerá, recurriendo a los principios de interpretación
constitucional, que el artículo 41 de la Constitución incorpora un requisito de
procedibilidad en el caso de la acción penal por delito de enriquecimiento ilí
cito y que su cumplimiento necesariamente exige que sea el Fiscal de la Nación
quien presente la denuncia penal ante el Poder Judicial. Además de ello se desa
rrollará cómo el mecanismo procesal de la cuestión previa permite declarar la
nulidad de todo proceso penal, en cualquier estado en que se encuentre, que no
haya observado la exigencia constitucional.
Por último, realizaremos un estudio de la forma en que la jurisprudencia
nacional venía interpretando el mandato del artículo 41, destacando que, a par
tir del caso de la Congresista Cecilia Chacón de Vettori, finalmente se ha respe
tado el verdadero contenido de la norma constitucional.
421
II. LOS R E Q U ISIT O S DE P R O C ED IB ILID A D COMO C O N D IC IÓ N

NECESARIA PARA EJERCER LA ACCIÓN PENAL
1. Las condiciones para el ejercicio de la acción penal

En el ordenamiento peruano la acción penal es de ejercicio público021*. Según
el artículo 159, inciso 5, de la Constitución Política de 1993 le corresponde al
Ministerio Público la titularidad para su ejercicio.
La acción penal está sujeta a condiciones pata su ejercicio. De la lectura de

los artículos 77 del Código de Procedimientos Penales de 1940 y 344 del Código
Procesal Penal del 2004521(522)523, se pueden extraer las condiciones legales para el
ejercicio de la acción penal023*.
El primer requisito es que el hecho resultado del procedimiento preliminar

debe ser aparentemente típico, antijurídico y culpable, esto es, subsumible en
un tipo penal, sin que concurran causas de justificación, de exclusión de la anti-
juricidad o de exculpación.
El segundo requisito es lo que se conoce como causa probable, la existencia

de una mínima base probatoria, indicios reveladores que acrediten verosímil
mente la realización del hecho aparentemente delictivo, así como la autoría o
participación de las personas objeto de las diligencias preliminares.
El tercer requisito es que el hecho sea justiciable penalmente, es decir que

no tienen que concurrir causas personales de exclusión, ni de levantamiento de
pena, por ejemplo, excusas absolutorias, amnistía, inviolabilidad, etc.
El cuarto requisito es que la acción penal no haya prescrito, esto es, la veri
ficación del no vencimiento del plazo de prescripción.
El quinto requisito es el cumplimiento de los requisitos de procedencia esta

blecidos en la ley para el ejercicio de la acción penal.
(521) Ello sin perjuicio de los supuestos excepcionales de delitos cuya persecución depende del ejercicio
privado de la acción penal. En similar sentido para el caso español, ASENCIO MELLADO, José María.
Derecho Procesal P enal, Tirant lo Blanch, 1998, pp. 23 y 24. Destaca que desde la concepmalización
de! delito como fenómeno público y la prohibición de autotuteia, es que la regía general sigue siendo
que la acción penal sea pública.
(522) D ado el sistema de vigencia progresiva del Código Procesal Penal del 2004, que determina que
en Lima y en algunos distritos judiciales se siga aplicando el Código de Procedimientos Penales; se
trabaja con ambos códigos en este artículo.
(523) Símilarmente, SÁ N C H EZ VELARDE, Pablo. M an u al de Derecho Procesal P en al. Idemsa, Lima, 2004,
p. 461 y ss. También, SA N M A RTÍN CASTRO, César. Derecho P rocesal P enal. 2a edición, Tomo II,
Grijley, Lima, 2003, p. 315.
422
Podemos decir, por tanto, que existen motivos formales y motivos de fondo
para no ejercer la acción penal. Los primeros implican la presencia de obstáculos
procesales o el incumplimiento de requisitos de procedencia. Los segundos se
dan cuando el hecho objeto de investigación preliminar no tiene apariencia de
delito, no es justiciable penalmente o ante la falta de causa probable0241.
2. Los requisitos de procedibilidad

El maestro peruano Florencio Mixán Mass afirma que los requisitos de pro
cedibilidad son exigencias procesales que deben ser satisfechas a cabalidad, con
toda regularidad, antes de pasar a ejercitar la acción penal; son condición nece
saria a satisfacer legal y anteladamente al ejercicio de la acción penal y a la con
siguiente apertura del proceso penal524(525)526789.
Del mismo parecer es el también autor nacional Raúl Villagaray Hurtado,
quien define los requisitos de procedibilidad como aquellas causas que condi
cionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promo
ver o proseguir la acción0261.
Recientemente, el Juez Supremo José Neyra Flores, define los requisitos de
procedibilidad como aquellas condiciones extratípicas establecidas en la ley, sin
las cuales no se puede válidamente ejercer la acción penal0Z7).
3. El efecto del no cumplimiento de los requisitos de procedibilidad

Los requisitos de procedibilidad por ser una de las condiciones de la acción
penal constituyen presupuestos procesales de la causa penal0281; si se cumplen
el proceso penal tiene validez jurídica (existe), si se incumplen carece de ella (no
existe)0291. De este modo se recoge expresamente en el artículo 4 del Código de
Procedimientos Penales. Por su parte, el Código Procesal Penal del 2004, en el
(524) En este sentido, SC H L Ü C H T E R , Ellen. D erecho P ro cesal P en al. 21 edición, Tirant lo Blanch y
Thügersheim Frankfuit Main, Valencia, 1999, p. 98.
(525) M IX Á N MASS, Florencio. Derecho P rocesal P enal. Tomo III, Ediciones Jurídicas, Trujillo, 1984, pp.
117 y 118.
(526) VILLAGARAY HURTADO, Raúl. Cuestiones prejudiciales y previas en ¡a jurisprudencia n acional. Sesator,
Lima, 1981, p. 93-
(527) N EYRA FLORES, José. T ratado de Derecho P rocesal P enal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2015, p. 270.
(528) En este sentido, PASTOR, Daniel. "Acetca de presupuestos e impedimentos procesales y sus tendencias
actuales”. En: R evista P eru an a de C ien cias P enales. Tomo 13, Idemsa, Lima, 2003, pp. 172 y 173-
También, G IM EN O SENDRA, Vicente. Derecho P rocesal P enal. Civitas, Madrid, 2012, p. 159.
(529) Igualmente, CLARIÁ OLM EDO, Jorge. Derecho P rocesal P enal. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2001, p. 173. También, RO XIN , Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba
y Daniel Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 165 y 166.
423
artículo 4, establece que la cuestión previa fundada produce la anulación de la

investigación preparatoria (de la instrucción en el caso del Código de 1940), por
lo que en ambas legislaciones el incumplimiento del requisito de procedibilidad
produce el mismo efecto sobre el proceso penal.
La validez del proceso penal exige verificar no solo la presentación de un
documento llamado denuncia fiscal o una disposición de formalización de inves
tigación preparatoria, sino el cumplimiento de todas las condiciones de la acción
penal, que son los requisitos que se deben exigir al Ministerio Público para que
pueda formular la pretensión punitiva del Estado. La inobservancia de un requi
sito de procedibilidad produce una nulidad procesal absoluta, por tanto no puede
ser objeto de convalidación o subsanación, pues estos rem edios solamente fun
cionan en los casos de la nulidad procesal relativa(530>.
4. La cuestión previa como remedio ante el incumplimiento de un requi

sito de procedibilidad
La cuestión previa es un mecanismo procesal de defensa que se promueve
como obstáculo contra la acción penal a efectos de impedir su ejercicio por la
inobservancia de algún requisito de procedibilidad530(531). La formulación de la
cuestión previa resulta trascendente pues advierte de la inexistencia de una rela
ción jurídico procesal penal válida(532); alerta sobre la tramitación de un proceso
judicial jurídicamente inexistente. En este sentido la regulan las leyes procesa
les penales vigentes en el Perú.
El artículo 4 del Código de Procedimientos Penales de 1940 establece:
“Las cuestiones previas proceden cuando no concurre un requisito de
procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o
resolverse de oficio. Si se declara fundada, se anulará lo actuado dán
dose por no presentada la denuncia” .
(530) Véase al respecto, N A K A Z A K I SERVIGÓN, César. “La garantía de la defensa procesal: defensa
eficaz y nulidad del proceso penal por indefensión". En: R evista H om enaje a los X X V d e la F acu ltad
de Derecho de la U n iversid ad de L im a. Fondo editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2006, p. 41;
y, “El derecho a la defensa procesal eficaz". En: E l debido proceso: E stu d ios sobre derechos y g a ra n tía s
procesales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 124.
(531) Símilarmente, SÁ N C H E Z VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 337. También, N EY RA FLORES; José.
Ob. cit., p 269- Señala que se trata de una institución eminentemente procesal, no solo porque
se interpone dentro de un proceso penal, sino porque advierte la existencia de un requisito de
procedibilidad previsto en la ley.
(532) D el mismo parecer, ORE GU A RD IA , Arsenio. M a n u a l de Derecho P rocesal P en al. Reforma, Lima,
2011, p. 441.
424
El artículo 4 del Código de Procesal Penal del 2004 regula:

“La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la
Investigación Preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad
explícitamente previsto en la Ley. Si el órgano jurisdiccional la declara
fundada se anulará lo actuado".
La cuestión previa tiene tres elementos: el motivo, la finalidad y la oportu
nidad. El motivo como es lógico es el incumplimiento de un requisito de proce
dibilidad. La finalidad es la nulidad del proceso y la consideración de la denuncia
penal como no presentada, o —en el caso del nuevo modelo procesal- como no
formalizada la investigación preparatoria033! La oportunidad de interposición
es en cualquier etapa del proceso penal.
III. EL ARTÍCULO 41 DE LA C O N STITU CIÓ N Y LA EXIGEN CIA

QUE SEA EL FISCAL DE LA NACIÓN QUIEN EJERZA LA ACCIÓN
PENAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN EL CASO
DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
I . El artículo 41 de la Constitución
La Constitución Política de 1993 establece en el artículo 41 que03'1!
“Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que adminis
tran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este
deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de
sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva
publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que
señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación,
por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder
Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públi
cos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.534
(533) En este sentido, SAN M ARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 374. También, M O REN O CATENA,
Víctor; COQ UILLET V IC EN T E, Ángela; D E D IEG O DIEZ, Alfredo; JU A N E S PECES, Ángel y
D E LLERA SUÁREZ BÁRCENA, Emilio. E l proceso p en al: L a fa se interm edia. L a prueba. Conclusiones.
E l ju ic io o ral. Sentencia y cosa ju z g a d a . Vol. III, Tiranr lo Blanch, Valencia, 2000, p. 1942.
(534) Dicho artículo está ubicado en el Capítulo IV D e la función pública, del Título I. De la persona y
la sociedad.
425
El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra

el patrimonio del Estado” (el resaltado es agregado).
El segundo párrafo de dicho artículo regula una fundón constitucional atribuida

al Fiscal de la Nación, su cumplimiento a su vez constituye un requisito de proce-
dibilidad en el caso de la acción penal por delito de enriquecimiento ilícito035*. Para
determinar el contenido de dicha función y a la vez del requisito de procedibilidad
que incorpora, debemos recurrir a los principios de interpretación constitucional.
2. Los principios de interpretación constitucional

La Constitución es una norma jurídica y por tanto debe ser objeto de
interpretación036*.
El Tribunal Constitucional ha establecido que existen diversas formas de

interpretación de la Ley Fundamental. Así, en la STC del 8 de noviembre del
2005 expedida en el caso Pedro Lizana Puelles, fundamento jurídico 12, desa
rrolla los principios de la interpretación constitucional: el principio de unidad, el
principio de concordancia práctica, el principio de corrección funcional, el prin
cipio de función integradora y el principio de fuerza normativa037*.
El principio de unidad de la Constitución determina que la interpretación

de esta debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemá
tico, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.
El principio de concordancia práctica determina que toda aparente tensión

entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optim izando
su interpretación, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o prin
cipios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto
constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitución
orgánica se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamen
tales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado.5367
(535) Sim ilarm ente, SA N M A R T ÍN CASTRO, César. “El procedim iento penal por delitos contra la
administración pública". En: D elitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación ilíc ita p a r a
delin qu ir: aspectos sustantivos y procesales. Jurista, Lima, 2002, p. 351. También, GÁLVEZ VILLEGAS,
Tomás. D elito de enriquecim iento ilíc ito . Idemsa, Lima, 2001, p. 268 y ss.
(536) CASTILLO CORDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos p a r a un a teoría general. 2a edición,
Palestra, Lima, 2005, p. 199 y ss. Desarrolla el carácter normativo de la Constitución.
(537) T R IB U N A L C O N ST IT U C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 05854-2005-P A /T C . Similarmente,
GARCIA TOMA, Víctor. “El Tribunal Constitucional, La interpretación constitucional y las sentencias
manipulativas interpretativas (notmativas)". En: A n u ario de Derecho P en al: interpretación y aplicación
de la ley p en al. Fondo e d ito rial de la P on tificia U n iversid ad C ató lica d el P erú, 2005, pp. 195 y 196.
426
El principio de corrección funcional determina que al interpretar la Cons

titución no se pueden desvirtuar las funciones y competencias que el Constitu
yente ha asignado a determinado órgano, de modo tal que el equilibrio inhe
rente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos
fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
El principio de función integradora determina que el producto de la inter
pretación solo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya
a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre si y
las de estos con la sociedad.
El principio de fuerza normativa de la Constitución determina que la interpre
tación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza
de la Constitución como norma jurídica, vinculante en todo y no solo parcialmente.
Esta vinculación alcanza a todo poder público y a la sociedad en su conjunto.
3. La necesaria aplicación de los principios de corrección funcional y

unidad de la Constitución p ara determ inar el contenido del artículo
41 de la N orm a Fundam ental
El artículo 41 de la Constitución debe ser interpretado para establecer el
significado de la exigencia que el Fiscal de la Nación formule cargos ante el
Poder Judicial.
Hay dos reglas posibles de establecer: 1) el Fiscal de la Nación formula
denuncia penal ante el Poder Judicial; y 2) el Fiscal de la Nación dicta la resolución
autoritativa e instruye al fiscal competente para formalizar denuncia penal(538>.
La práctica jurídica da cuenta del empleo de la segunda opción; el fiscal de

la Nación a través de resolución autoritativa instruye al fiscal competente para
que formule denuncia penal, como consecuencia de la investigación preliminar
hecha en la Fiscalía de la Nación o en la Fiscalía Suprema de Control Interno.
La formulación de cargos ante el Poder Judicial que estableció el consti
tuyente de 1993, no es interpretada como ejercicio de la acción penal, sino como
la instrucción al fiscal competente para que formule denuncia penal. Incluso en
la doctrina se plantea restringir el alcance del artículo 41 de la Constitución a
los funcionarios públicos con el deber legal de formular declaración jurada'538539'1.
(538) En este punto es importante recordar la distinción entre dispositivo y norma. Véase, D ÍAZ REVORIO.
Javier, h a interpretación constitucional de la ley. Palestra, Lima, 2003, p. 52. Señala que disposición
es cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo; la norma pot su parte es el
enunciado que constituye el significado o sentido adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos
de disposiciones. La norma es el resultado de interpretar la disposición.
(539) D e este parecer, GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., pp. 268 y 269.
427
Sostenemos, por otro lado, que la expresión form ulación de cargos del
artículo 41 debe hacerse, y no se ha hecho, a partir de una interpretación cons
titucional, distinta a la interpretación de las leyes infraconstÍtucionales<540). En
este sentido, son dos los principios que determinan que de dicha norma se deba
extraer el mandato que obligatoriamente sea el Fiscal de la Nación quien for
mule denuncia penal: el principio de corrección funcional y el principio de uni
dad de la Constitución.
Como se dijo anteriormente, en virtud del principio de corrección funcio

nal, el juez al interpretar la Constitución no puede desvirtuar las funciones y
competencias que el Constituyente ha asignado ai órgano constitucional. Si el
constituyente asignó al Fiscal de la Nación la formulación de cargos ante el
Poder Judicial por delito de enriquecimiento ilícito, la interpretación constitu
cional deí artículo 4 l solamente puede admitir la forma legal de formulación
de cargos, esto es, el ejercicio de la acción penal mediante la interposición de la
denuncia penal o formalización de la investigación preparatoria, como se hace
en el caso de los desaforados mediante el proceso de antejuicio; artículos 99 y
100 de la Ley Fundamental.
La Ley Orgánica deí Ministerio Público no desarrolla una forma de formu

lación de cargos ante el Poder Judicial diferente al ejercicio de la acción penal
a través de la denuncia o formalización de investigación preparatoria. En el
artículo 66, inciso 3, se limita a reproducir la formula constitucional, establece
como atribución del Fiscal de la Nación el formular cargos ante el Poder Judicial
por delito de enriquecimiento ilícito contra funcionarios y servidores públicos.
Finalmente, el artículo 41 debe interpretarse en virtud del principio de uni

dad de la Constitución, es decir buscando considerarla como un todo armónico
y sistemático040. Así, hay que tener en cuenta que la norma fundamental reco
noce una similar asignación de funciones al Fiscal de la Nación, esta vez, en el
caso de los altos funcionarios públicos a los que se ha levantado la inmunidad
mediante el antejuicio realizado por el Congreso de la República54051(542).
(540) Es una tarea pendiente en este campo la interpretación que los Jueces penales han hecho del artículo
40, segundo párrafo, de la Constitución; a pesar que el Constituyente establece que los trabajadores
de las empresas no forman parte de la función pública, se les sigue considerando autores de delitos
contra la Administración Pública.
(541) En este sentido, RUBIO CORREA, Marcial, L a intapyetación déla constitución según el'lribmial Constitucional.
Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pp. 308 y 309-
(542) El artículo 99 de la Constitución señala qué la acusación constitucional es una exigencia en el caso de los
funcionarios que gozan de los privilegios constitucionales de la inmunidad, antejuicio y fuero especial.
428
Derecho Penal. Parle especial
El artículo 100 de la Constitución establece:

“En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el fiscal de la
Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco
días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente”.
Dicho artículo es claro, la formulación de cargos que realiza el Fiscal de la

Nación en virtud de una función constitucionalmente asignada se hace a tra
vés de la formulación de denuncia ante el Poder Judicial, o con la disposición
de formalización de investigación preparatoria. Partiendo de ello es que pode
mos concluir que esa es la forma a seguir en el caso del artículo 41, pues de otro
modo se estarían asumiendo distintas formas del ejercicio de la misma función
por causas similares; en ambas se trata de la formulación de cargos penales en
contra de funcionarios públicos.
En conclusión, la formulación de denuncia penal o formalización de inves
tigación preparatoria por parte del Fiscal de la Nación en el caso del delito de
enriquecimiento ilícito es un requisito de procedibilidad, su incumplimiento
determina la nulidad absoluta del proceso penal, su inexistencia dado a que la
denuncia penal o formalización de investigación preparatoria se tiene como no
interpuesta o emitida. Además de ello, estando ante un proceso penal objeto de
nulidad absoluta, este no puede ser saneado ni el vicio puede ser convalidado.
IV EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL AL MANDATO DEL AR

TÍCULO 41 D E L A CO NSTITUCIÓ N : ESPECIAL MENCIÓN AL
CASO DE LA CONGRESISTA CECILIA CHACÓN DE VETTORI
1. La jurisprudencia existente antes del caso Cecilia Chacón de Vettori

La doctrina judicial peruana es pacífica en entender que la falta de un requi
sito de procedibilidad da lugar a un proceso penal viciado de nulidad y deviene
en insubsistente lo demás0431. Ello sin embargo no ha sido observado en el caso
del delito de enriquecimiento ilícito, lo cual es explicable dado que la ju ris
prudencia que existió hasta el año 2015 no realizó una correcta interpretación
constitucional para determinar el alcance del artículo 41.
La jurisprudencia nacional había llegado erróneamente a dos conclusiones:
a) el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 41 de la Constitución
no establece la necesidad que sea el Fiscal de la Nación quien formule denuncia
penal; y b) el incumplimiento del requisito de procedibilidad puede ser objeto de543
(543) VILLAGARAY H U RTA DO , Raúl. Ob. rit., pp. 92 y 93.
429
convalidación. Es así que en diversos pronunciamientos desestimó las cuestiones

previas que la defensa de diversos funcionarios públicos planteó ante la inobser
vancia del requisito planteo ante la inobservancia del requisito de procedibilidad.
La Sala Penal Transitoria en la ejecutoria del 7 de diciembre del 2011, expedida

en el caso de la familia del general Yanqui Cervantes, considerando sétimo, afirma
que el incumplimiento del artículo 41 fue regularizado por el Ministerio Público
con la Resolución Administrativa N ° 816-2000-MP-FN. Agrega que tal regula-
rización no fue cuestionada por la defensa por lo que operó la convalidación044!
Del mismo modo resolvió en la ejecutoria del 20 de noviembre del 2013, expedida
en el caso de la familia Delgado de la Paz, considerando vigésimo segundo045!
La Sala Penal Permanente en la ejecutoria del 20 de abril del 2012, expe

dida en el caso de la familia del general Sotero Navarro, considerando décimo
octavo, afirma que el incumplimiento del artículo 4 l fue regularizado por el
Ministerio Público con la Resolución Administrativa N ° 020-2000-MP-FN,
con la Resolución Administrativa N ° 053-2000-MP-FN y con la Resolución
Administrativa N ° l4l-2000-M P-FN °46! Agrega también, que tal regulariza-
ción no fue cuestionada por la defensa por lo que operó la convalidación. Del
mismo modo resolvió en la ejecutoria del 13 de junio del 2012, expedida en el
caso de la familia del general Cano Angulo, considerando décimo segundo047!
Las acciones penales que dieron origen a los procesos objeto de las ejecu
torias, no las ejerció el Fiscal de la Nación, sino fiscales anticorrupción que no
contaron con un procedimiento preliminar efectuado por la Fiscalía de la Nación
y menos con una resolución autoritativa emitida por esta.
Los argumentos usados por las Salas Supremas son errados pues conforme
hemos señalado, el artículo 41 de la Constitución establece que sea el propio fis
cal de la Nación quien ejerza la acción penal en el caso del delito de enriqueci
miento ilícito. En ninguna de las ejecutorias objeto de estudio se ha mencionado
siquiera qué criterio de interpretación constitucional se usó para asignarle un
contenido distinto al citado mandato constitucional.
En segundo lugar, las resoluciones administrativas no permiten delegar la

función constitucional del Fiscal de la Nación ni mucho menos convalidar la
nulidad procesal absoluta que se origina por el no cumplimiento del requisito
de procedibilidad.5467
(544) R. N. N ° 1051-2011 Lima.

(545) R. N. N ° 383-2011 Lima
(546) R. N. N D 1125-2011 Lima.
(547) R. N. N ° 1076-2011 Lima.
430
La Resolución Administrativa N ° 020-2000-MP-FN fue de designación de

Fiscales para que participen en investigaciones y procesos por caso de Vladi-
miro Montesinos Torres; la Resoluciones Administrativas N ° 053-2000-MP-FN
y N ° 141-2000-MP-FN fueron de ampliación de facultades para conocer casos
de terceros vinculados. Ninguna permite asignarle un sentido interpretativo al
artículo 41 de la Constitución.
Por último, la muchas veces citada Resolución Administrativa N ° 816-
2000-MP-FN estableció una delegación del conocimiento de los casos en los
que se haya denunciado por enriquecimiento ilícito sin participación de la Fis
calía de la Nación. Dicha norma administrativa no puede determinar el alcance
del artículo 41 de la Constitución pues no responde a una interpretación cons
titucional de ese artículo y colisiona con el texto expreso del artículo 66 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público. A ello debemos añadir que dicha norma
jamás fue publicada.
Finalmente no es posible una convalidación porque el incumplimiento de
un requisito de procedibilidad genera la nulidad absoluta, no relativa, del pro
ceso; este se tiene por inexistente pues la denuncia se considera no interpuesta.
2. El caso Cecilia Chacón de Vettori

El Estudio Sousa & Nakazaki tiene a su cargo la defensa de la congresista
de la República, Cecilia Chacón de Vettori, en el proceso penal que se le sigue
por la supuesta complicidad en el delito de enriquecimiento ilícito<548). Con
forme a las reglas de la cuestión previa, esta es procedente en cualquier estado
del proceso, en este caso se planteó en el procedimiento de recurso de nulidad
de la sentencia condenatoria; a más de 10 años de iniciado el proceso penal, a
unos meses de asumida la defensa04''0.
Tal cual ocurrió en los casos anteriormente citados, la denuncia penal fue
interpuesta por un fiscal anticorrupción y sin que haya existido un procedimiento
preliminar en la Fiscalía de la Nación o siquiera una resolución autoritativa.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante ejecutoria de fecha

24 de setiembre del 2014, declaró fundada la cuestión previa deducida y mandó5489
(548) La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, mediante sentencia de fecha 19 de octubre de 2009 recaída
en el Exp. N ° 03509-2009-PHC/TC, excluyó del proceso penal al supuesto autor del delito, el General
en situación de retiro Walter Gaspar Chacón Málaga, pot violación del derecho al plazo razonable.
(549) El proceso penal seguido contra la congresista Cecilia Chacón de Vettori terminó en primera instancia
con una sentencia condenatoria a pena suspendida emitida por Primera Sala Penal Liquidadora de
la Corte Superior de Ju sticia de Lima, Expediente N ° 04-2001.
431
que se formule una nueva denuncia penal, esta vez cumpliendo el requisito de
procedibilidad establecido en el artículo 41 de la Constitución050'.
Dicha resolución ha sido objeto de una nulidad por parte de la Procuradu

ría Anticorrupción. Se postula dos motivos para ello: la violación del derecho a
la defensa y el apartamiento de la doctrina jurisprudencial que había marcado
una postura contraria a nuestro argumento en similares casos. Para tal preten
sión recurre a la vía procesal desarrollada por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema en un Precedente Vinculante para la anulación de las ejecuto
rias supremas; en ella se han establecido dos supuestos para declarar la nulidad
de una ejecutoria. En primer lugar la presencia de defectos en el procedimiento
ante la Sala Suprema que generen indefensión. En segundo lugar la existencia
de defectos de la sentencia de mérito que vulneren la congruencia entre la pre
tensión impugnatoria y la absolución del grado o la sentencia051'.
La supuesta violación al derecho a la defensa en la tramitación de la cues

tión previa en la Sala Suprema, según la Parte Civil se verificó por no corrérsele
traslado del escrito de formulación de cuestión previa y del dictamen del Fiscal
Supremo. Agrega que se trataría de una nulidad procesal absoluta pues no se
siguió el procedimiento del artículo 90 del Código de Procedimientos Penales.
El argumento de la Procuraduría es errado pues el artículo 90 no es una

regla general del proceso, sino de la fase de instrucción; en el juzgamiento los
incidentes se promueven, debaten y resuelven en la audiencia. En el procedi
miento de recurso de apelación de sentencia tampoco se aplica el artículo 90; se
da cuenta del incidente en la vista de la causa para que se pronuncien las partes;
solo se requiere Dictamen Fiscal. Igual procedimiento se sigue con el recurso de
nulidad de una sentencia. En conclusión, los incidentes que se promueven den
tro del procedimiento de recurso de nulidad de la sentencia condenatoria no se
tramitan conforme al artículo 90.
En caso de recurso de nulidad de sentencia, igual que en el recurso de ape
lación, se sigue el procedimiento regulado en la Ley Orgánica del Poder Judi
cial; artículo 129 y siguientes. Los recursos, por tanto los incidentes, no son
objeto de traslado a las otras partes; su conocimiento, conforme al artículo 130,
es acudiendo los abogados a estudiar el caso hasta tres días antes de la vista de501
(550) R. N. N ° 184-2013 Lima.

(551) R. N . 798-2005 lea. Se han establecido dos supuestos para declara* la nulidad de una ejecutoria.
En primer lugar la presencia de defectos en el procedimiento ante la Sala Suprem a que generen
indefensión. En segundo lugar la existencia de defectos de la sentencia de mérito que vulneren la
congruencia entre la pretensión impugnatoria y la absolución del grado o la sentencia.
432
la causa. La oportunidad para conocer y contradecir ía pretensión incidental es

la vista de la causa.
No existiendo forma procesal violada en la tramitación del incidente de cues
tión previa, falta uno de los elementos de la nulidad procesal. Mucho menos se
dio una violación de una garantía procesal constitucional, pues no existió inde
fensión. Por tanto, que para conocer los incidentes, o se estudia el expediente
judicial o se espera a la vista de la causa.
En cuanto al segundo de los motivos invocados por la Procuraduría, este no
está contemplado en los supuestos de nulidad recogidos en el precedente vincu
lante. No se postula un caso de incongruencia entre lo pedido y lo resuelto por
la Sala Penal de la Corte Suprema. Sin perjuicio de ello, no es de recibo el argu
mento que la Sala Penal Permanente se apartó indebidamente del criterio esta
blecido con anterioridad respecto a anteriores pronunciamientos.
En primer lugar, si bien es cierto que en anteriores oportunidades la Corte
Suprema resolvió inobservando el requisito de procedibilidad establecido en el
artículo 41 de la Constitución, lo resuelto con aquellas oportunidades no puede
afectar a nuestra defendida por el límite subjetivo de la cosa juzgada material'552'.
En segundo lugar, las sentencias anteriores invocadas por la Procuraduría
no tienen un efecto vinculante sobre la Sala Permanente de la Corte Suprema.
Ello pues solo los precedentes vinculantes y sentencias plenarias del artículo 301
A del Código de Procedimientos Penales de 1940, así como las sentencias casa-
torias y los plenos casatorios del artículo 433, incisos 3 y 4, del Código Procesal
Penal del 2004, generan una vinculación “absoluta y de carácter horizontal y
vertical: vinculan a los jueces de todas las instancias”'553'. Las ejecutorias ante
riores no son precedentes vinculantes, por tanto la Sala Penal Permanente no
tenía obligación de seguirlas, ni siquiera de mencionarlas.
Por último, a más de 14 años de iniciada la persecución penal, el caso ha
regresado a la Fiscalía de la Nación supuestamente para que se subsane la inob
servancia del requisito de procedibilidad, lo que resulta imposible jurídicamente
porque la violación del derecho fundamental al plazo razonable genera como
(552) El proceso penal seguido contra la congresista, Cecilia. Chacón de Vettori, pertenece al grupo de
casos contra las familias de los generales EP que inicialmente estaban acumulados y se conocían
como el caso de la promoción de Montesinos.
(553) N A KA ZA KI SERVIGÓN, César. “¿Potestad del juez de desvinculación de ios precedentes jurispru
denciales del Tribunal Supremo en lo Penal en el sistema jurídico peruano?”. En: A lbina. Tomo 11,
Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 2014, p. 146.
433
efecto la extinción de la acción penal por pérdida de ía legitimidad para pro

mover persecución penal1'5'1'1'.
V CONCLUSIONES
La acción penal está sujeta a condiciones para su ejercicio. Una de esas con
diciones es el cumplimiento de los denominados requisitos de procedibilidad,
ellos deben estar regulados en la Ley.
En el artículo 41 de la Constitución se regula un requisito de procedibili

dad en el caso del delito de enriquecimiento ilícito, la acción penal tiene que ser
ejercitada por el Fiscal de la Nación.
La Constitución tiene sus propios principios de interpretación; en el caso

del artículo 4 l es necesario recurrir a los principios de corrección funcional y de
unidad de ía Constitución, a fin de establecer el contenido de la función asig
nada al, Fiscal de la Nación.
El principio de corrección funcional determina que en la interpretación del

artículo 41 no se desvirtúe una función asignada al órgano máximo del Minis
terio Público, el Fiscal de la Nación.
El principio de unidad de la Constitución determina que en la interpreta

ción del artículo 41 se tome en cuenta que en el artículo 100 de la Ley Funda
mental es el Fiscal de la Nación quien ejerce la acción penal.
El Poder Judicial, hasta antes del caso Cecilia Chacón de Vettori, no hizo
una correcta interpretación del artículo 41 de la Constitución. Recurría a nor
mas administrativas contra legem y a la institución de la convalidación a pesar
que esta no aplica en el caso de nulidades procesales absolutas.
Con la ejecutoria del 24 de setiembre de 2014, expedida en el caso Cecilia

Chacón de Vettori, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha corregido
el error jurídico existente en torno a la interpretación del artículo 41 de la Cons
titución: es un requisito de procedibilidad en el caso del delito de enriqueci
miento ilícito el que la acción penal sea ejercitada por el Fiscal de la Nación.54
(554) Un amplio desarrollo de la doctrina que asigna tal efecto a la violación del derecho al plazo razonable.
NAKAZAKI SERVIGON, César. "Análisis del derecho constitucional al plazo razonable: a propósito
del R. N. N ° 2966-2012 Lima por el caso Luis Valdez Villacorta". En: Diálogo con la Jurisprudencia.
Tomo 200, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2015, p. 190 y ss.
434
CAPÍTULO XVI
PRO BLEM AS DE APLICACIÓN CON E L
TIPO PENAL DE ENCUBRIM IENTO REAL
DEL ARTÍCULO 405 DEL CÓDIGO PENAL
Con ocasión de procesar penalmente al ex Comandante General de las Fuer
zas Armadas Nicolás de Bari Hermoza Ríos y a miembros de su familia como
consecuencia del descubrimiento de cuentas bancadas en Suiza, el Ministerio
Público formuló las siguientes denuncias penales:
• Denuncia penal contra el general Nicolás de Bari Hermoza Ríos como
autor del delito de encubrimiento real por haber ocultado el dinero
proveniente de la comisión de peculado y cohecho pasivo propio en las
cuentas bancarias aperturadas en Suiza.
® Denuncia penal contra los hijos afines del general Nicolás de Bari Her
moza Ríos, como autores del delito de encubrimiento real por haber
aperturado las cuentas bancarias o recibido dinero proveniente de la
comisión de cohecho pasivo propio y de peculado.
Las denuncias penales fueron objeto de auto de denegación de procesamiento
penal; la primera por la atipicidad del hecho imputado, y la segunda por no ser
el hecho atribuido justiciable penalmente por la concurrencia de una causa per
sonal de exclusión de exclusión de la pena.
A continuación se demuestra la corrección de las decisiones judiciales emi

tidas por la juez del Segundo Juzgado Penal Especial en los dos casos señalados.I.
II. ERROR DE TIPIFICACIÓN AL SUBSUMIR LA CONDUCTA DE NICO

LÁS DE BARI HERMOZA RÍOS EN EL SUPUESTO DE HECHO TÍPICO
DE ENCUBRIMIENTO REAL DEL ARTÍCULO 405 DEL CÓDIGO PENAL
La demostración del error de tipificación que contiene la denuncia penal
requiere de la previa determinación de la estructura típica del encubrimiento real.
435
El examen dogmático jurídico del tipo penal del artículo 405 del Código
Penal establece que el delito de encubrimiento real tiene la siguiente estructura
típica:
CO M PO SICIO N T IP IC A D E L D E L IT O DE E N C U B R ¡M IE N T O *
REAL l ( rNTDRME A!, A RTICELO TOS DEL CODIGO PENAL
B IE N JU R ÍD IC O
El objeto de tutela penal es el correcto desarrollo de la función jurisdiccional, específica
mente, para aplicar el derecho penal a los responsables del delito y brindar tutela efectiva.
PARTE O BJETIVA D E L T IP O PARTE SU B JE T IV A D E L T IP O
1.) La previa realización de un delito. 1) El dolo. Conocimiento y voluntad de los

Debe existir un delito cometido con ante elementos de la parte objetiva del tipo.
rioridad para que se pueda configurar el
. encubrimiento^. N o basta la comisión
de una falta para que se verifique este
elemento del tipo®0'.
2) L o s sujetos. Sujeto activo es cualquier

persona imputable, siempre y cuando no
. haya intervenido en el delito antecedente
como autor o partícipe*4*®®.
Sujeto pasivo es el Estado como titular
del bien jurídico función jurisdiccional.5678*0
(555) CA LD ERÓ N CEREZO, Ángel y C H O C LÁ N MONTA1VO, J, A. Derecho Penal Tomo II, Bosch,
(556) ORTS BER EN G U ER , Enrique y otros. Derecho Penal. Parte Especial. 311edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, p. 788.
(557) La doctrina española afirma que este elemento del tipo se verifica en el caso que el hecho antece
dente alcance a set un injusto penal, esto es, una acción, típica y antijurídica, sin que sea necesario
que concurra el elemento culpabilidad, por ejemplo, en el caso que un inimputable lesione con un
cuchillo y el amigo oculte el arma para que no descubran al autor. Considero que la estructura del
tipo penal del artículo 405 no permite aplicar en el Perú tal regla, ya que en la fórmula legal se
hace expresa mención a que el hecho antecedente debe ser un delito que exige la concurrencia de
los tres presupuestos de la punibilidad: tipiddad, antijuricidad, y culpabilidad. Es más, la regla de
la doctrina española tiene expreso fundamento en el artículo 453 del Código Penal español que
establece la configuración del delito de encubrimiento, así el hecho encubierto sea realizado por un
inimputable; no existe en la legislación peruana norma similar,
(558) ORTS BER EN G U ER , Enrique y otros. Ob. cit., p. 788.
(5 59) QU IN TERO OLIVARES, Gonzalo y otros. Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. Aranzadi,
Pamplona, 1999, p. 1334.
(560) FRISA N CH O APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administración deJu sticia. Jurista, Lima, 2000,
p. 69.
436
petial aÍtémáti;sjÉij:existen dos formas de
a. Dificultar I-a acción de la justicia pro

curando la desaparición de las huellas,
es decir el cuerpo del delito, su mate
rialidad; o las pruebas, esto es las vías
o medios que podrían ser utilizadas
. partícipes'7'
b. Dificultar á:ác.Gk >ñ de
cando los electos del delito, esto es, c!
producto de l¡t realización del delito, por
ejemplo el dinero obtenido en el caso del
peculado doloso por apropiación.
Al hacer la operación de subsunción del hecho imputado a Nicolás de Barí

Hennoza Ríos en el tipo penal de favorecimiento real, inmediatamente se ubica
el error de tipificación que presentó la denuncia penal.
En efecto, si en la denuncia objeto de calificación se imputó, incluso por con
fesión, que Nicolás de Barí Hermoza Ríos habría cometido delitos de cohecho
y peculado cuyo efecto era el dinero depositado en las cuentas bancadas, jurídi
camente resultaba imposible considerar, acto seguido, que el imputado realizó
el delito de encubrimiento real al ocultar el dinero en las cuentas bancarias al
recurrir al mecanismo del trust.
Nicolás de Barí Hermoza Ríos no podía ser autor de encubrimiento real por
ocultar ios efectos de los delitos de cohecho y peculado que confesó, pues como
ya se ha establecido, sujeto activo de favorecimiento real solamente lo puede ser
quien no actuó como autor o partícipe en los delitos de cohecho pasivo propio
y de peculado doloso por apropiación.
El respeto al límite formal de la función punitiva del Estado principio de
legalidad, exigía que en cumplimiento del deber de adecuada tipificación se561
(561) Cuando en la fórmula típica para describir la acción se utiliza la frase procurando la desaparición,
se estaría estableciendo, como opina Frisancho Aparicio, que esta modalidad de encubrimiento
real es un delito de pura actividad al no exigir para su consumación algún resultado, esto es, no se
requeriría que desapareciera la huella o la prueba para considerar consumado el delito. Distinto es
el caso de la otra modalidad en la que si se necesita que se produzca el ocultamiento de los efectos
para la consumación, aquí si se trata de un delito de resultado.
desestimase el extremo de la imputación de comisión de delito de encubrimiento

real por Nicolás de Bari Hermoza Ríos, quien en estricta aplicación del Dere
cho Penal debía ser procesado solamente como autor de cohecho pasivo propio
y de peculado.
La tesis de la defensa técnica del imputado efectuada en la fase de califi
cación fue recogida en el auto de denegación de procesamiento penal de fecha
22 de junio del 2001 expedido por la juez del Segundo Juzgado Penal Especial.
III. DEMOSTRACIÓNDELERRORDE DERECHO QUE SIGNIFICÓ FOR

MULAR CARGO DE ENCUBRIMIENTO REALALOS HIJOS AFINES
DEL GENERAL NICOLÁS DE BARI HERMOZA RÍOS AL NO SER EL
HECHOATRIBUIDO JUSTICIABLE PENALMENTE POR PRESEN
TAR UNA CAUSA PERSONAL DE EXCLUSIÓN DE LA PENA
Como regla general la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son los pre
supuestos materiales suficientes para generar la necesidad de pena; sin embargo
existen ciertos casos en los que el injusto (acción, típica y antijurídica) culpable
no es suficiente, sino que la decisión de punibilidad depende de otros elemen
tos que se encuentra fuera del injusto culpable, las denominadas excepciones
personales de punibilidad062)(563).
Las excepciones personales a la punibilidad son de dos clases:
9 Las causas personales de exclusión de la pena que son circunstancias

que se oponen a la punición por concurrir en el momento de la acción
delictiva; ejemplo el privilegio del parentesco en el caso del artículo 406
del Código Penal1'5r,4)(',65).
® Las causas personales de levantamiento o cancelación de la punibili

dad que son circunstancias que se producen después del momento de
la acción delictiva y eliminan con carácter retroactivo la punibilidad ya
surgida; ejemplo la prescripción extintiva de la acción penal del artículo
78 del Código Penal0 66,OÉ7).562347
(562) JE SC H EC K , Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Vol, II, Bosch, Barcelona, 1981,
p. 756.
(563) W ESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 142.
(565) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Ob. de., p. 133.
(567) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Ob. cit., p. 134.
438
El tipo legal del artículo 406 del Código de 1991 contempla una causa per
sonal de exclusión de la punibilidad:
“Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos pre
vistos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favo
recida son tan estrechas como para excusar su conducta”.
Dentro de las relaciones tan estrechas entre el autor real y el favorecido
se ubica el parentesco; que la doctrina en este tema denomina el privilegio del
parentesco.
Los autores españoles, A. Calderón Cerezo y J. A. Choclan Montalvo, seña
lan que la causa personal de exclusión de la punibilidad en el delito de favore-
cimiento real tiene como fundamento la no exigibilidad de otra conducta por
las relaciones de afecto que se presume existen entre los parientes próximos<568>.
Los autores argentinos Carlos Fontan Bales tra0'’91, Sebastián Soler(570>, Ricardo
C. Nuñez5685970(571)572y Carlos Creus<572) señalan como sujetos comprendidos en el ámbito
de la excusa absolutoria en el caso de delito de encubrimiento; a la esposa, a los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, al
amigo intimo o a una persona a la que se debiese especial gratitud.
El artículo 454 del Código Penal español establece que están exentos de
pena los encubridores del cónyuge o de una persona a quien se hallen ligados
por una relación de parentesco, dentro de la cual expresamente se contemplan
a los descendientes por afinidad.
El artículo 17 del Código Penal Chileno ubica dentro del ámbito de la excusa
absolutoria a los encubridores del delincuente con el que mantengan una rela
ción de parentesco por afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive.
(568) C A LD E R Ó N CEREZO , A. y C H O C L Á N M O N TA LV O , j . A. Derecho Penal. Tomo II, Bosch,

(569) FO N T A N BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. 2 a edición actualizada por Guillerm o
Ledesma, Tomo VII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, pp. 474 y 475.
(570) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo y TEA, Buenos Aires, 1978, pp. 255-257.
(571) N U Ñ E Z , Ricardo C. M anual de Derecho Penal. Parte Especial. 2a edición actualizada por Víctor F.
Reinaldi, Marcos Lerner, Córdova, 1999, pp. 473 y 474.
(572) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. 3a edición actualizada, Tomo II, Astrea, Buenos Aires,
1990, pp. 362 y 363.
439
La condición de hijos de la esposa del imputado Nicolás de Bari Hermoza

Ríos establece que con éste tengan una relación de parentesco afín conforme a
lo establecido en el artículo 237 del Código Civil, que a la letra dice:
“Artículo 237.- Parentesco por afinidad
El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los

cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se
halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad.
La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que
la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colate
ral en caso de divorcio y mientras viva el excónyuge (..
Los hijos de la cónyuge de Nicolás de Bari Hermosa Ríos resultaron parien

tes afines en línea recta y en primer grado de este.
Francesco Messineo, el gran maestro italiano, define a la afinidad como un
vínculo familiar que surge entre el cónyuge y los parientes del otro cónyuge(5B).
Doménico Barbero, el maestro italiano, define a la afinidad como una rela

ción natural entre un cónyuge y los parientes del otro que se funda en el vínculo
del matrimonio074'.
Guillermo Borda, el gran civilista argentino, afirma que el parentesco por
afinidad es el que nace del matrimonio y se encuentra limitado al cónyuge que
queda unido así a los parientes consanguíneos del otro cónyuge075',
Gustavo Bossert y Eduardo A. Zanoni, los profesores de la Universidad de

Buenos Aires, se refieren al parentesco por afinidad como un vínculo jurídico
que genera el matrimonio entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del
otro cónyuge076'.
La importancia de la relación de parentesco que vincula a los denunciados
con el imputado Nicolás de Bari Hermoza Ríos se aprecia al examinar el artículo
237 segundo párrafo del Código de 1984, pues a pesar de tener su origen en
(573) M ESSINEO, Francesco. M anual de Derecho C ivil y Comercial. Tomo II, EJEA , Buenos Aires, 1971,
pp. 147 y 148.
(574) BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado. Tomo I, EJEA, Buenos Aires, 1967, pp. 216 y 217.
(575) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. 7a edición ampliada y actualizada, Tomo I, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1984, pp. 28 y 29.
(576) BO SSERT, Gustavo y Z A N O N I, Eduardo. M anual de Derecho de Fam ilia. 2 a edición am pliada,
Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 32 y 33-
440
el matrimonio la afinidad en línea recta no terminaría aun cuando se disolviese

el vínculo matrimonial; es decir, que a pesar que dejase de ser la madre de los
denunciados esposa de Nicolás de Barí Hermoza Ríos, aquellos mantendrían
con este la condición de hijos por afinidad.
El Estado político criminalmente decide sacrificar la aplicación penal en el
caso del delito de encubrimiento para proteger la familia cuyo funcionamiento
se afectaría si se impusiese a los parientes el deber de no encubrir, en el caso
sub examen, al padre por afinidad, pues el bien jurídico familia respecto al bien
jurídico función jurisdiccional tiene mayor jerarquía en la escala de objetos de
tutela penal.
Pese a poder haberse cometido delito de encubrimiento real en la modali
dad de ocultamiento de los efectos del delito, la estrecha relación con Nicolás
de Bari Hermoza Ríos constituyó la causa personal de exclusión de la punibil i
dad del artículo 406 del Código Penal, que justificó la declaración de improce
dencia de la denuncia penal.
La tesis de la defensa técnica de los imputados efectuada en la fase de cali
ficación fue recogida en el auto de denegación de procesamiento penal de fecha
24 de mayo del 2002 expedido por la juez del Segundo Juzgado Penal Especial.
441
TERCERAPARTE
D E R E C H O P R O C E S A L P E N A L.
P R IN C IP IO S Y G A R A N T ÍA S
CAPÍTULO I
TRATAMIENTO JURISPRUD EN CIAL DEL
PRINCIPIO ACUSATORIO ESTABLECIDO
POR LA SALA PENAL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JU ST IC IA
En la sentencia del 13 de abril de 2007, emitida en el proceso penal signado
con el número 1678-2006 Lima, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
ha continuado la acertada política judicial de establecer, a través de precedentes
vinculantes, doctrina judicial sobre distintos temas penales y procesales.
En el considerando tercero de la sentencia se establecen los dos temas que
ha tratado el Supremo Tribunal Penal al resolver el recurso de queja extraor
dinaria interpuesto por la parte civil ante la declaración de improcedencia del
recurso de nulidad: a) “la correcta aplicación de la doctrina judicial referida a
los alcances del principio acusatorio"; y b) “el ámbito del objeto procesal y la
aplicación de la regla de la prescripción de la acción penal” .
A continuación se analiza la doctrina judicial de la Sala Penal Permanente
Suprema sobre los alcances del principio acusatorio.
Se afirma acertadamente que el principio acusatorio es una de las “garan
tías esenciales del proceso penal, que integra el contenido esencial del debido
proceso”<1)(2>.
En el considerando cuarto de la sentencia el Tribunal Penal Supremo des
taca dos consecuencias del principio acusatorio:
(1) SALA PENAL PERM A N EN TE D E LA CORTE SUPREMA. Expediente N ° 1678-2006, sen

tencia del 13 de abtil de 2007, considerando tercero.
(2) G IM EN O SBNDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. 3a edición, Coiex, Madrid, 1999,
p. 76.
445
II. EL OBJETO DEL PROCESO PENAL LO DETERMINA EL MINIS

TERIO PÚBLICO
A partir que la Constitución de 1979 consagra el sistema acusatorio con
la separación de las funciones del Ministerio Público y el Poder Judicial; asig
nando al primero la potestad de acción penal y al segundo la potestad juris
diccional; en el proceso penal peruano el Ministerio Público al ejercitar la
acción penal define el objeto del proceso penal.
El objeto del proceso penal es el hecho punible que el Ministerio Público

atribuye al imputado (en la denuncia) o al acusado (en la acusación)(3)(4)
El hecho procesal “es el acontecimiento o suceso que se produce en la rea

lidad 'encuadrado en unas coordenadas espacio-temporales’ y delimitado en
función de un tipo penal”(5,(fli.
El hecho objeto del proceso penal tiene 3 elementos<7):
: Eíéñiefitos del hecho objeto del: proceso penal
f
Elénifrnttís-normativos: el tipo-,
peííaJ,-específicamente, el-bien
IÜ ÍM jurídico y la acción típica,'
permiten.elegir los elemefitds - j
:';aiá;;esptt¿íovy:;tiem:pó-.-v . '■
. objetivos y subjetivos- que ' ;
'-li i. r i r . i i , -
coito&miento/- ' .forman d-hechu .procesa!,'
(3) SA N M A RTIN CASTRO, César. "Correlación y desvinculación en el proceso penal. A propósito

del nuevo artículo 285-A CPP”. En: Derecho Procesal III. Congreso Internacional. Fondo Editorial de
la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 180 y 181.
(4) NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. "El efecto de inmutabilidad de la acusación. Diferencia
entre la mutación sustancial del hecho y la corrección del error de tipificación”. En: Derecho Procesal III.
Congreso Internacional. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 200 y 201.
(5) Ibídem, p. 200.
(6) G A LD A N A PEREZ MORALES, Mónita. Correlación entre acusación y sentencia en el proceso ordina
rio. Comares, Granada, 2002, p. 24.
(7) N A KA ZA KI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 200.
446
Derecho Procesal Penal, Principios y garantías
El hecho procesal no es estático, pues en el proceso penal es objeto de

precisiones como consecuencia de la actividad de investigación que se realiza
en la fase de instrucción.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el mismo conside

rando cuarto de la sentencia, destaca el denominado fenómeno de la "delimi
tación progresiva” de} objeto del proceso.
Afirma el Supremo Tribunal Penal que el hecho objeto del proceso penal
es fijado en la acusación, debiendo el Ministerio Público considerar la evolu
ción del sum ario judicial respecto del hecho imputado en la denuncia y el
auto de procesamiento penal; lo cual no es otra cosa que aceptar la delim ita
ción progresiva del hecho procesal.
El autor español Andrés de la Oliva Santos expresa:
“El objeto del proceso penal se suele delim itar o perfilar progresi
vamente conforme este avanza. Desde la posible querella o desde
la denuncia o el atestado, hasta las calificaciones definitivas en la fase
de juicio oral, que cierran el proceso inmediatamente antes de la sen
tencia, lo deseable es que la realidad objeto del proceso se vaya cono
ciendo más y mejor y vaya poniéndose de relieve con cada vez mayor
precisión”*81(el resaltado es agregado).
El autor alemán Jürgen Baumann afirma:
“Se discute si el objeto del proceso es el mismo en todas las fases del
procedimiento (...) o si está sujeto a modificaciones.. .No obstante es
muy convincente la opinión de Peters que toma como punto de par
tida una paulatina m odificación y restricción del objeto del p ro
ceso. En el comienzo del procedimiento, el objeto del proceso está
lejos e informe, y en el curso del procedimiento se realiza una cre
ciente restricción”(9> (el resaltado es agregado).
La delimitación progresiva del objeto del proceso no es incompatible

con la inmutabilidad de la acusación que es una de las consecuencias más
importantes del principio acusatorio, ya que no supone cambiarlo dentro
del desarrollo del procedimiento, sino depurarlo, captarlo de una forma más
adecuada.
(8) D E LA OLIVA SA N TO S, Andrés y otros. Derecho Procesal Penal. Cencío de Estudios Ramón A te
ces, Madrid, 1997, p. 198.
(9) BA U M A N N , Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, reimpre
sión, D epaíma, Buenos Aires, 1989, pp. 279 y 280.
447
La delimitación progresiva del hecho procesal no debe significar la varia

ción de sus componentes esenciales00':
Elementos esenciales del hceho objeto del proceso penal
El efecto de inmutabilidad de la acusación alcanza al acusado y al hecho,

no a la calificación jurídica o tipificación y a las consecuencias penales01'.
El efecto de la inmutabilidad de la acusación no alcanza a todos sus com

ponentes; pues el juez o la Sala Penal está vinculado con la acusación.por dos
elementos: el hecho y la persona acusada; sin embargo, tiene la potestad de
apartarse de la operación de subsunción propuesta por el Ministerio Público y
de las consecuencias penales solicitadas por este02'03'.1023
(10) N A R A ZA K I SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 201.

(11) Ibídem, p, 198.
(12) ídem.
(13) M O REN O CA TEN A, Víctor; COQ UILLAT V ICEN TE, Ángela; JU A N E S PECES. Ángel; DE
D IEG O D IEZ, Alfredo y D E LLERA SU ÁREZ BARCENA, Emilio. E l proceso penal. Vol. III,
448
Derecho Procesal Penal. Principios y garantías
En el considerando quinto de la sentencia la Sala Penal Permanente de

la Corte Suprema reconoce que la acusación vincula al tribunal respecto de
la fundam entación fáctica; el hecho punible, es decir, el hecho histórico
subsum ible en un tipo penal(l4)15.
Como se ha señalado en otra oportunidad “la potestad del tribunal de
variar la tipificación y de imponer consecuencias penales distintas a la acu
sación, se explica porque la observancia del principio acusatorio y el respeto
al derecho a la defensa, no son obstáculo para que el órgano jurisdiccional
observe igualmente el principio de legalidad a través del deber de adecuada
tipificación y también respete los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y
a la protección penal de la víctima del delito”<15).
Como consecuencia de lo expuesto en el párrafo anterior se sostiene que
en el proceso penal peruano no se aplica la denominada m áxim a vincula
ción del órgano judicial a la acusación, que exige no solamente su sumisión al
(14) SALA PEN AL PERM A N EN TE D E LA CORTE SUPREMA. Expediente N ° 1678-2006, sen

tencia del 13 de abril de 2007, considerando quinto.
(15) N A K A Z A K I SERV1GÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 199-
hecho acusado, sino también a la calificación jurídica establecida por el Minis

terio Público0'6X17>.
El juez penal o la Sala Penal no pueden modificar el hecho objeto del pro
ceso penal, pero sí tienen la potestad de corregir el error de tipificación del
Ministerio Público.
El error de encuadramiento en la acusación se manifiesta cuando el fiscal

pretende que el hecho sea encuadrado en un tipo penal que no corresponde,
por ejemplo, cuando se solicita que el padre que mató a su hijo con dolo y
conocimiento del grado de parentesco, sea condenado por homicidio simple
del tipo penal del artículo 106, en vez del parricidio del supuesto típico del
artículo 107<18).
El error de tipificación del Ministerio Público tiene que ser corregido por
el juez o la Sala Penal en cumplimiento del deber de adecuada tipificación.
El error de tipificación del fiscal penal se subsana a través de la desvin

culación, que es un instrumento procesal que permite al órgano judicial, sin
modificar el hecho acusado que fue objeto del debate judicial, efectuar una
subsunción distinta a la pretendida en la acusación09*.
El maestro español Vicente Gimeno Sendra, basado en la doctrina juris

prudencial española, afirma que la sujeción de la condena a la acusación (o el
efecto de inmutabilidad) no puede impedir que el órgano judicial modifique
la tipificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han
sido o han podido ser objeto de debate contradictorio en el juicio, en caso de
error de tipificación del Ministerio Público<20X21>.
La corrección del error de encuadramiento en la acusación es procedente

si se observan las siguientes condiciones02*:1678920
(16) ídem.
(17) G A ID A N A PÉREZ MORALES, Ménica. Ob. cit., p. 164.
(18) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p . 202.
(20) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit,, p. 202.
(21) GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 695.
(22) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 202.
450
: el m ism o c > objeto cié

í .... acusación, probado y debatido en < , debe ser
■VA- ' ■
clones para la < :■■■ :: <§A:, .. ■ ■- v..
de la tipificación pena
Jll® ■;y «1 que se acusa y d tip ....... ^
........ ; condena jésicíhSHíai:::mismo bien jurídico
;-^ y :J'^ q a e se halle en la misma línea de proteccit
ss Sí '
l l
Con la dación del Decreto Legislativo N ° 959, del 17 de agosto de 2004,
se reconoció de forma explícita en el proceso penal peruano, la potestad del
juez o el Tribunal penal para desvincularse de la acusación a fin de corregir el
error de tipificación del Ministerio Público, para lo cual debe proponer al acu
sado la tesis de calificación judicial, conforme se establece en el inciso 2 del
artículo 285 A del Código de Procedimientos Penales07!
El procedimiento de desvinculación con la acusación exige que el Tribu
nal Penal comunique al acusado la posibilidad de variar la tipificación, siem
pre que se verifiquen los siguientes requisitos08!
? O portun id ad de defensa del acu sado: plazo

i:*'--:' razonable para preparar y presentar prueba y
Requisitos para la comu argumentación,
nicación de la tesis de
tipificación del¡ ítib unal 9 Com petencia: til tribunal: debe ser.competente:
■ :■ para conocer casos penales por ci delito objeto de la
. tesis de tipificación. /;
No constituye requisito para que el juez o el Tribunal puedan desvincu

larse de la acusación, que el delito objeto de la tesis de tipificación no sea más
grave que el establecido por el Ministerio Público; la norma procesal penal no
lo exige y además, siendo el fundamento de la desvincuiación, el principio de2345678
(23) Ibídem, p. 202.

(24) SE G U N D A SALA D EL T R IB U N A L C O N ST IT U C IO N A L ESPAÑOL. Sentencia 225/1997, del
15 de diciembre (entre sus integrantes estuvo el maestro Tomás Vives Antón).
(25) N A K A Z A K ISE R V IG Ó N , César Augusto. Ob. cit., p. 202.
(26) M O R EN O CATENA, Víctor; CO Q U ILLA T V ICEN TE, Ángela; JU A N E S PECES. Ángel; D E
D IE G O D IEZ, Alfredo y D E LEERA SU Á REZ BA RCEN A , Emilio. Ob. cit., p. 2403.
(28) ídem.
legalidad y los derechos a la tutela judicial efectiva y a la protección penal de

la víctima del delito, no pueden afectarse so pretexto de una supuesta limita
ción a agravar la calificación del hecho acusado09’.
Como se sostuvo en la ponencia presentada en el III Congreso Interna

cional de Derecho Procesal organizado por la Universidad de Lima en el año
2005; el derecho a la defensa no constituye un impedimento para que el juez
o la Sala Penal corrijan el error de encuadramiento del Ministerio Público,
optando por un supuesto típico más grave sí así lo exige el deber de adecuada
tipificación; la defensa del acusado puede garantizada sin violar el principio de
legalidad o lesionar ios derechos a la tutela judicial y a la protección penal de
la víctima del delito<30>.
Todavía se aprecia en la doctrina judicial nacional problemas de confusión

entre la desvinculación del juez de la acusación y la determinación alternativa,
que es una institución procesal que responde a un objeto diferente01’.
La determinación alternativa tiene por objeto impedir una solución

injusta que tendría que dar el órgano jurisdiccional en caso de aplicar el in
dubio pro reo; se aplica en los casos en los cuales el juez ha establecido que
el acusado ha cometido un delito, pero no se logra determinar cuál ha perpe
trado entre dos o más delitos, por ejemplo hurto o receptación. En tal situa
ción se admite que a pesar de la insuficiencia probatoria se condene al acu
sado, bajo ciertas condiciones, por el tipo penal que imponga la pena menos
grave02’03’.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “Caso Loayza

Tamayo contra el Estado del Perú” declaró que la determinación alternativa
constituye una figura diferente a la desvinculación de la acusación; tiene como
origen un problema de insuficiencia probatoria para determinar el tipo penal
en el que se debe encuadrar el hecho objeto de la acusación; se trata de un
reconocimiento excepcional de apartarse del delito acusado a fin de evitar una
absolución indebida por aplicación del in dubio pro reo y la posterior invocación
de la prohibición del ne bis in rúW2930123435’05’.
(29) ídem. ■;>

(30) Ibídem, p. 203. ;
(31) ídem. \
(32) Ibídem, p. 204.
(33) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Tomo I, Grijley, lim a , 2003
pp. 751 y 752. ’ ’ ’
(34) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto, Ob. cit., p. 204.
(35) SAN M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 752 y 753.
452
El Tribunal Constitucional diferencia claramente a la determinación alter

nativa y la potestad de los tribunales penales para corregir los errores de cali
ficación de la acusación; el TC exige que la subsanación del error de encua-
dramiento del Ministerio Público no produzca un estado de indefensión al
acusado(36).
El Tribunal Constitucional en los casos de Rutaldo Eimer Alejo Saave-
dra(37)38, Ann ValÜe Lynelle(38>, Marcial Mori Dávila(39)40*35678, César Humberto Tineo
Cabrera(40> y Martha Luz Guerra Carrasco"'1-1, ha establecido que constituye
una exigencia del procesamiento y la sanción penal la correlación que debe
existir entre el delito acusado y el delito sentenciado, pues la garantía es que
toda persona pueda orientar su defensa a partir de argumentos dirigidos espe
cíficamente a neutralizar la imputación; por lo que el condenarse al imputado
por un delito distinto del acusado vulnera su derecho a la defensa(42X43).
El Tribunal Constitucional en un primer momento asumió una noción
amplia de objeto procesal, pues se señaló que la prohibición de inmutabili
dad no alcanzaba solamente al hecho sino también al tipo penal; incluso pros
cribiendo la variación de tipo penal así se tratase del mismo género si no
hubiese sido objeto del contradictorio(44)(45).
En el caso de Marcial Mori Dávila, el Tribunal Constitucional perfeccionó
su posición limitando la vinculación del tribunal penal solamente al hecho
objeto de la acusación y no al tipo penal, admitiendo la variación de tipifica
ción que no causa indefensión, porque el delito sentenciado sea distinto al
delito acusado, si perteneció al m ism o género delictivo y fue objeto de
debate judicial(46)(47)(4s>.

(37) STC Exp. N ° 01029-2000-H C/TC.
(38) STC Exp. N ° 01231-2002-H C/TC.
(39) ST C Exp. N G01330-2002-H C/TC.
(40) ST C Exp. N ü 01230-2002-H C/TC.
(4 f) STC Exp. N ° 02082-2002-H C/TC.
(4f) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 204.
(43) SAN M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 753 y 754.
(44) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 205.
(45) SAN M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 753.
(47) STC Exp. N ° 01330-2002-H C/TC.
(48) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Ob. cir., p. 755.
453
Para el TC la potestad de desvinculación de la acusación no tiene límite

en la variación de tipificación por una figura más grave que la establecida por
el Ministerio Público; en el “Caso de Rutaldo Elmer Alejo Saavedra”, en el
considerando segundo de la sentencia del 18 de enero de 2001, expresamente
sé estableció que para el examen de la constitucionalidad de la desvinculación
de la acusación por el tribunal penal no se evalúa la mayor o menor gravedad
del tipo penal utilizado en la sentencia, sino “las opciones reales de defensa
que tiene el procesado”(49)(50>.
Como conclusión de la ponencia presentada en el Congreso Internacional

de Derecho Procesal se estableció que la Corte Suprema y el Tribunal Cons
titucional proscriben la mutación sustancial del hecho acusado y admiten la
des vinculación de la acusación como forma de corrección de error de califica
ción, siempre que concurran tres requisitos que predominantemente exige el
Derecho Procesal(51):
• Identidad de hecho025.
Requisitos para Ea proce
• Homogeneidad de tipos penales'53’.
dencia de la variación d e .
tipificación en la semencia 6 Comunicación de la tesis de tipificación del tri
por error en Ja acusación bunal penal y posibilidad de defensa del acusado
III. LA FUNCIÓN DE ACUSACIÓN ES PRIVATIVA DEL MINISTERIO

PÚBLICO
De esta segunda manifestación del principio acusatorio que destaca
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, se proceden a examinar dos
temas:
® La vigencia de los principios de unidad en la función y dependencia

jerárquica del Ministerio Público.
(49) N A KA ZA KÍ SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 205.

(50) STC Exp. N ° 0 1 029-2000-H C/TC.
(51) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p, 206.
(52) ídem.
(53) ídem.
(54) Idem.
454
® La potestad anulatoria del órgano jurisdiccional de los dictámenes no

acusatorios del Ministerio Público.
1. La vigencia de los principios de unidad en la función y dependencia

jerárquica del Ministerio Público
El Tribunal Penal Supremo en el considerando cuarto de la sentencia
recuerda que el Ministerio Público se rige por los principios de unidad en la
función y dependencia jerárquica, razón por la cual en caso de discrepancia
entre el Fiscal Provincial y el Fiscal Superior Penal “prima el parecer del supe-
rtor jerárquico w
El reconocimiento por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
ios principios de la función fiscal permitirá solucionar adecuadamente un pro
blema constante en el examen de los recursos de impugnación del Ministerio
Público; las Salas Penales de las Cortes Superiores de la República no conside
ran el hecho que el Fiscal Provincial interponga recurso de apelación contra la
sentencia y que el Fiscal Superior en su dictamen exprese conformidad con la
resolución judicial impugnada y pida por el contrario su confirmación.
La práctica de los tribunales de alzada de declarar procedente un recurso
de apelación a pesar de la discrepancia del fiscal provincial con el fiscal supe
rior, constituye una vulneración sistemática del principio de legalidad
procesal.
Los recursos de impugnación, como todo acto procesal, están sujetos a 3
controles establecidos en la ley:
Niveles de
- con crol cíe
los recursos
(55) SALA PEN AL PERM A N EN TE D E LA CORTE SUPREMA. Expediente N ° 1678-2006, sen

tencia del 13 de abril de 2007, considerando cuarto.
455
De acuerdo a las normas procesales que regulan los recursos de impug

nación, el Tribunal Penal debe verificar de manera progresiva los requisitos de
admisión, de procedencia y de mérito, pues solamente cumplidos los tres con
troles en sentido positivo, esto es, verificada la presencia de todos los requisi
tos legales del recurso, se puede dictar un pronunciamiento sobre el fondo de
la impugnación.
El derecho a recurrir es de “configuración legal”; su ejercicio, conforme
lo ha determinado reiteradamente el Tribunal Constitucional exige el cum
plimiento de cargas procesales por el impugnante, en otros términos, requisi
tos establecidos en la ley para que las partes puedan utilizar en el proceso los
recursos de impugnación06507'.
La doctrina procesal es unánime en establecer que el recurso es objeto de

un procedimiento legal, en el que los jueces y las partes tienen que observar
un conjunto de reglas procesales085.
De acuerdo al Derecho Procesal Penal vigente, los requisitos o presupues
tos legales del recurso de apelación son los siguientes;5678
(56) STC Exp. N ° 03261-2005-PA/TC, f. j. 3.

(57) STC Exp, N ° 00282-2004-AA /TC, f. j. 4,
(58) H IN O JO SA SEGO V IA , Rafael y otros. Derecho Procesal Penal. Centro de Estudios Ramón Aceces,
Madrid, 1997, pp, 600 y 601.
456
Derecho Procesal Penal Principios y garantías
Los tribunales de alzada al no apreciardálí^ciit^p^îl'Éfe^^^^felî^MIÍ

con el recurso de apelación de la sentencia
lo declaran procedente a pesar de carecer del presupuesto subjetivo: agravio
interés para obrar. ........ ............... .....
El interés para obrar como presupuesto del recurso es dinámico y no está'

tico, tiene que mantenerse a lo largo del procedimiento recursal, pues de de-
saparecer genera su improcedencia.
Cesar San Martín Castro, miembro de la Sala Penal Permanente de la

Corte Suprema de Justicia y ponente de la sentencia analizada, señala que el
agravio o gravamen es el interés para impugnar que debe tener el autor del
recurso, esto es, del resultado específico, del efecto que se busca producir en la
situación concreta del impugnante159*. :
Pablo Sánchez Velarde, Fiscal Supremo en lo Penal, igualmente ex

que solamente se puede interponer recurso de apelación ' cuando sea la parte
efectivamente agraviada”1"119. 1'vVib
Claus Roxin, el maestro alemán, igualmente establece que el gravamen es

un requisito de procedencia del recurso; señala que “quien no es afectado por
una decisión que lo perjudica, no tiene un interés jurídicáméñté- protegido en
su corrección, por cuya causa tendría que concedérsele un recurso. La existen
cia de un gravamen, es, por ello, presupuesto general material de la interposi
ción de los recursos”"'". -. i
El autor argentino, Roberto G. Loustayf Ranea; cornéntándo el interés

como requisito para recurrir afirma que así como en la demanda debe exis
tir un interés que justifique su presentación, “también para la procedencia del
recurso de apelación debe existir un interés jurídico que lo justifique (...) hay
que tener interés para ejercer la facultad de impugnación”162*.
El interés para obrar en el recurso se verifica mediante el agravio o grava
men que la resolución impugnada tiene que producir ai recurrente163*.5960123
(59) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Derecho P rocesal P enal, Ob. cit., p. 936.
(60) SÁ N C H EZ VELARDE, Pablo. M a n u a l de Derecho P rocesal P enal. Idemsa, Lima, 2004 p. 858.
(61) R O X IN , Claus. Derecho P rocesal P en al. Primera reimpresión de la edición en castellano, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 448.
(62) LOUSTAYF RANEA, Roberto G. E l recurso o rd in ario de apelación en e l proceso civ il. Tomo I, Astrea,
Buenos Aires, 1989, p. 195.
(63) Ibídem, p. 196.
457
Dado a que el Código de Procedimientos Penales de 1940 no regula ade

cuadamente a los presupuestos de la impugnación, su fundamento, además de
en la doctrina y jurisprudencia, se tiene que ubicar en las siguientes normas
procesales:
® Artículo 300, incisos 5 y de 6, del Código de Procedimientos Penales:
la carga de la fundamentar del recurso de apelación de sentencia del
proceso sumario exige el establecer el agravio.
• Artículo 297, inciso 2, que regula el recurso de queja extraordinaria,
al interpretarlo se establece que la carga de postulación de la viola
ción de un derecho procesal constitucional es precisamente la fijación
del agravio, que se aplica por extensión a todos los recursos(É4).
« Artículo 366 del Código Procesal Civil aplicado vía interpretación
sistemática o fuente supletoria.
El sistema constitucional y el sistema procesal penal vigentes en el Perú
establecen el funcionamiento del Ministerio Público a través de diversos prin
cipios que se grafican a continuación:
Principios que informan ai Ministerio Público
Funcionamiento dSritáJt Funt ion imiento externo

del Ministerio Público
del Ministerio Públúo-
Principio ele unidad Principio de oficialidad
Principio de legalidad . ■
Principio cié depen
dencia jerárquica
Prwn ípio de
imparcialidad64
(64) En España, el Tribunal Constitucional ha extendido los requisitos de impugnación del recurso de
casación al resto de recursos contra sentencias firmes. Ver: ORTELLS RAM OS, Manuel y otros.
DerechoJurisdiccional. Tomo III, Bosch, Barcelona, 1995, p. 425.
458
lona-
miento interno del Ministerio Público; la unidad y la dependencia funcional.
Por e’ _ ^ ... nosóiipartes
distintas en el proceso penal, integran el mismo sujeto
rio Público. ■ : ÚVri-, ¡ ■.
flMPlIlli
Principios de
la unidad dd
Ministerio
Público
I * i l ptovim mi penal
IÍ^ÍÍÉÉ$tfflHH
El principio de unidad impide que el Ministerio Público pueda mantener
en el proceso dos pretensiones contradictorias a la vez.
El principio de unidad impide que en el mismo proceso penal el Minis
terio Público pretenda a la vez, que se revoque y confirme;la: sentencia; sola
mente puede solicitar la revocatoria o la confirmatoria.
Así, por ejemplo, no admite el principio de unidad de la función el
siguiente supuesto:
459
El principio de dependencia jerárquica determina la potestad de

imposición que tiene el fiscal superior sobre el fiscal provincial, siendo una
manifestación el llamado control jerárquico que permite a aquel ordenar
a este denunciar o acusar a pesar de haber decidido no formular denuncia o
emitido un dictamen no acusatorio.
El principio de dependencia jerárquica produce que la decisión del

fiscal superior incida sobre la del fiscal provincial; así como puede dejar sin
efecto el dictamen no acusatorio, igualmente el recurso de apelación a través
del desistimiento.
2. La potestad anulatoria del órgano jurisdiccional de los dictámenes no

acusatorios del M inisterio Público
El principio acusatorio determina que el juez o la Sala Penal ya no pueda
continuar el proceso cuando el Ministerio Público con la realización de un dic
tamen no acusatorio, cesa el ejercicio de la acción penal, pues sin esta no es
posible que se ejerza jurisdicción y exista proceso.
Sin embargo, el Tribunal Supremo en lo Penal en el considerando cuarto

de la sentencia destaca que los órganos jurisdiccionales tienen la potestad de
anular el dictamen no acusatorio, a pesar del cese del ejercicio de la acción
penal, a partir de "una ponderación de otros derechos fundamentales en con
flicto”. <65)65
(65) SALA PEN AL PERM A N EN TE DE LA CORTE SUPREMA. Expediente N ° 1678-2006, sen

tencia del 13 de abtil de 2007, considerando cuarto.
460
El reconocimiento de la potestad anulatoria del dictamen no acusato

rio no significa que el Poder Judicial desconoce al principio acusatorio, sino
la correcta determinación que la decisión de no formular requisitoria consti
tuye un acto procesal del Ministerio Público y, por tanto, es objeto de sanción
de nulidad cuando en su realización se violan derechos fundamentales de las
otras partes del proceso.
Dii-i-amcn nn
aorsiinirio
En efecto, el procedimiento se desarrolla a través de los actos procesales

que realiza el juez, las partes y los terceros que colaboran en el proceso; situa
ción que no ha sido adecuadamente apreciada en la práctica judicial, en la que
se desconoce implícitamente que el fiscal realiza actos procesales de parte, y
que como se vuelve a reiterar los mismos son objeto del nulidad procesal.
Ejemplo del problema señalado se tiene en el tratamiento de las nulida

des procesales que se deducen contra la acusación por violación de la garan
tía de la determinación del hecho; mayoritariamente son rechazadas por
los tribunales al negarse a tratar a la requisitoria como un acto procesal de
parte, como sí se hace en el caso de las nulidades de las resoluciones judiciales.
Considero que inconscientemente, a partir de una interpretación literal del
artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, se admite que solamente
son pasibles de nulidad las resoluciones judiciales, esto es, los actos procesales
de los jueces y no así “algunos" actos procesales del Ministerio Público.
Efectivamente, la contradicción se aprecia al comparar el tratamiento de
la nulidad procesal de la acusación y el caso del dictamen no acusatorio; el
Poder Judicial no determina, salvo supuestos excepcionales, la violación de los
derechos fundamentales en la acusación ai negarse a anularla; y sí lo hace con
el dictamen no acusatorio, al reconocerse la potestad anulatoria de este acto
procesal de los fiscales.
El maestro argentino Jorge Clariá Olmedo, teniendo en cuenta los órga

nos que realizan los actos procesales, esto es el criterio subjetivo, establece la
siguiente clasificación^'-1:6
(66) CLARIÁ OLM EDO, Jorge. Derecho Procesal. Tomo II, Depaíma, Buenos Aires, 1983, p. 93-
461
Actos de las partes
Actos de terceros colaboradores en el proceso
Las nulidades procesales son consecuencia de las funciones que tienen las
formas en el proceso penal<67).
El destacado exponente del Derecho Procesal Penal argentino Alberto M.

binder explica que en el proceso penal las formas tiene 3 funciones™691:
La (unción de protección del sistema de garantías

Fundones de las for
mas procesales en La fundón de institucionalización del conflicto
■¿éi
La fundón de objetividad ded Ministerio Publico
Por la función de objetividad del Ministerio Público las formas procesa

les son “mecanismos de orden” que garantizan el debido ejercicio de la acción
penal por el Ministerio Público™7
En tai virtud la nulidad de los actos procesales del Ministerio Público se

producirá cuando la inobservancia de formas por el fiscal constituya un inade
cuado ejercicio de la acción penal; la sanción de nulidad en estos casos tiene
su fundamento legal en el artículo 298 del Código de Procedimientos Penales678901
(67) N A KA ZA KI SERVIGÓN, César Augusto. L a garantía de la defensa procesal: Defensa eficaz y nuli
dad del proceso penalpor indefensión. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2006, p. 37.
(68) B IN D ER , Alberto M. E l incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000,
p. 49.
(69) N AKA ZAKI SERVIGON, César Augusto. L a garantía de la defensa procesal: Defensa eficaz y nuli
dad del proceso penalpor indefensión. Ob. cit,, p, 37.
(70) BIN D ER, Alberto M. Ob. cit., p. 50.
(71) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. L a garantía de la defensa procesal: Defensa eficaz y nuli
dad delproceso penal por indefensión. Ob. cit., p. 37.
462
que establece como causa de nulidad; la omisión de garantías establecidas en

la ley procesal.
El Tribunal Penal Supremo ha señalado que procede la anulación del dic

tamen no acusatorio en los siguientes supuestos:
* Afectación del derecho a la prueba de la parte civil

sís: al formar parte del contenido esencial de la garan
tía ríe la defensa procesal.
Causas de anulación del ° Violación <id deber de motivación adecuada del

dictamen no acusatorio dictamen fiscal por notorias incoherencias, contra
dicciones o defectos de contenido.
Sí /Necesidad:¡^sdéS^&ijdiStíón.:de-:;te’;KStóí!ic^n
grave insuficiencia en la investigación.
Respecto a la primera causa de anulación del dictamen no acusatorio, la

afectación del derecho a la prueba de la parte civil, la Sala Penal Permanente
señala que esta se produce en tres casos:
® Cuando el fiscal al formular el dictamen no acusatorio omite valorar

determinados actos de investigación o de prueba.
• Cuando el fiscal emite el dictamen no acusatorio a pesar de la nega

ción inconstitucional por el juez instructor a admitir medios de inves
tigación o de prueba pertinentes, que fueron ofrecidos en "la oportu
nidad, el modo y la forma de ley por la parte civil”.
® Cuando el fiscal emite el dictamen no acusatorio a pesar de la nega
ción inconstitucional por el juez instructor a actuar medios de inves
tigación o de prueba por situaciones irrazonables que no son imputa
bles a la parte civil.
Respecto a la segunda causa de anulación del dictamen no acusa

torio, violación del deber de motivación adecuada del dictamen fiscal
por notorias incoherencias, contradicciones o defectos de contenido, la
Sala Penal Permanente señala que esta se produce cuando el Ministerio
Público no analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia
fiscal y el auto de apertura de instrucción. Puede agregarse a esta causa
de anulación los supuestos de una propuesta arbitraria o errada de tipifi
cación del hecho procesal.
463
Respecto a la tercera causa de anulación del dictamen no acusatorio,

necesidad de ampliación de la instrucción por grave insuficiencia en la inves
tigación, la Sala Penal Permanente no señala los supuestos en los que se pro
duce, que en su mayor parte siempre tendrán como causa la violación del
derecho a probar de la parte civil, por lo que su señalamiento resulta innece
sario, o funcionaría como un mecanismo supletorio para los casos de vulnera
ción de otros derechos fundamentales de la parte civil.
464
CAPÍTULO II
LA GARANTÍA DE LA DEFENSA PRO CESA L
Defensa eficaz y nulidad del proceso
penal por indefensión^
I. INTRODUCCIÓN
Al asumir la defensa penal del ex Presidente de la República Alberto Fuji
mori Fujimori determiné que en las distintas instrucciones que se realizaron,
en los procesos penales en los que se encuentra sometido, se violó la garantía
de la defensa procesal por dos razones:
® No se designó abogado defensor de oficio desde el inicio de la
instrucción.
® El abogado de oficio y el de confianza, en los casos en que se acreditó,
no realizaron ningún acto de defensa técnica a favor del inculpado.
A continuación presento el estudio realizado para establecer el alcance de

la garantía de la defensa eficaz, trabajando especialmente dos conceptos: a) la
defensa eficaz; y, b) la nulidad del proceso penal por violación del derecho a la
defensa.
II. LA GARANTÍA DE LA DEFENSA PROCESAL

El derecho fundamental a la defensa procesal se encuentra garantizado
por el artículo 11 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Huma
nos; el artículo 14 inciso 3 parágrafo d del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; el artículo 8 inciso 2 parágrafo d de la Convención Ame
ricana sobre Derechos Humanos; y el artículo 139, inciso 14, de la Constitu
ción Política de 1993.(*)
(*) Artículo publicado en Revista por ios X X V años de creación la Facultad de Derecho. Fondo Editorial
de la Universidad de Lima, Lima, 2006, pp. 13-43.
465
La defensa procesal no es, solamente, un derecho subjetivo, por su impor

tancia para la existencia del hombre en sociedad supera tal categoría; en la
teoría general del Derecho se le asigna la naturaleza jurídica de garantía.
La doctrina constitucional reconoce que los derechos fundamentales tie
nen una doble perspectiva: como derechos subjetivos de la persona y como
garantías del derecho objetivo<72).
Al ser la defensa procesal una garantía, el Estado tiene la exigencia de no

solo reconocerla formalmente, sino además le corresponde procurar que sea
real y efectiva en el proceso72(73)745.
La consecuencia de reconocer a la defensa procesal como una garantía es

convertirla en una exigencia esencial del proceso, un requisito p ara su exis
tencia; Alex Carocca Pérez afirma que el resultado más importante de esta
construcción, es que la violación de la garantía de la defensa en un proceso
determinado afecta su validez04*.
César San Martín Castro sostiene que la defensa es siempre necesaria, aun
al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del proceso05’.
El reconocimiento de la garantía de la defensa procesal como requisito de

validez para todo tipo de proceso, es una de las expresiones más importantes
de su constitucionalización.
(72) CAROCCA PÉREZ, Alex. G arantía constitucional de la defensa procesal. Bosch, Barcelona, 1998,
p. 23.
(73) Ibídem, p. 56.
(74) Ibídem, p. 19.
(75) SAN M A RTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Vol. I, Grijley, Lima, 2003,
p . 120.
466
Derecho Procesal Penal. Principios y garantías :
El Tribunal Constitucional en el proceso de liábeas corpus que Silverio

Espinosa siguió contra la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia,
al resolver el recurso extraordinario estableció que la garantía de la defensa
“es una de las condiciones indispensables para que un procesó: judiciíd sea: rea
lizado con arreglo al debido proceso”(7¿>. A\;;;A:TilA:ÍA:C;
Alberto Binder señala, con toda propiedad, que el derecho a la defensa
cumple en el proceso penal una función especial, pues no solo actúa junto al
resto de garantías procesales, sino que “es la garantía que torna operativa a
todas las demás”, de allí que la garantía de la defensa no pueda ser puesta en
el mismo plano que las otras garantías procesales*"'. . A;i:1TCíCAvi-Cl
III. CO N TEN ID O DE LA GARANTÍA DE LA DEEENSA TRO CESAL

En cuanto al contenido de la garantía de la defensa procesal se puede dis
tinguir un aspecto positivo y otro negativo. l'yAAAAíe'cA--
El contenido positivo consiste en: :A - .¡-..A: A
La defensa garantiza la posibili

dad de Ja persona de intervenir en
. todos los procesos en que se venó- '
Jen cuestiones concernientes n sus
la posibilidad de formular sus =
3.a ddensa garantiza a las _

posibilidad de contradecir. -■76
(76) STC Exp. N ° 01323-2002-H C/TC, f. j. 1.

(77) B IN D E R , Alberto. Introducción a l Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 151.
467
El contenido negativo consiste en la prohibición de la indefensión.

La indefensión es el efecto producido por la violación de la garantía de la
defensa procesal; consiste en la indebida restricción o impedimento a las per
sonas de participar efectivamente y en pie de igualdad en cualquier proceso
en que se traten cuestiones que les afecten, realizando actos de postulación,
prueba y alegación, que permitan al juzgador decidir de forma legal, racional
y justa<78).
Así por ejemplo, el contenido negativo de la garantía de la defensa exige

que el órgano jurisdiccional controle que el abogado designado como defensor
en el proceso penal efectivamente realice la defensa técnica y que esta “sobre
pase determinados mínimos”78(79).
AI ser la defensa procesal un requisito de validez, es decir, de existencia

jurídica del proceso, su afectación acarrea la invalidez o inexistencia jurídica
del proceso.
Proceso penal
válido
(78) CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 360.

(79) Ibídem, p. 56.
468
IV. F O R M A S D E E JE R C E R L A D E F E N S A P R O C E S A L
Existen dos formas de realización de la defensa procesal:
Defensa técnica
El artículo 14 inciso 3 parágrafos d del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y el artículo 8 inciso 2 parágrafo d del Pacto de San José de
Costa Rica, consagran las dos formas de ejercicio de la defensa procesal,
1. La defensa material o autodefensa

San Martín considera que la defensa material es parte del derecho a la
defensa, conjuntamente con la defensa técnica(80>. La defensa material consiste
en el derecho del imputado a realizar su propia defensa; contestando la impu
tación, negándola, manteniéndose en silencio o allanándose a la pretensión
punitiva del Ministerio Público<81).
Eduardo Jauchen señala que la defensa material es la que realiza el propio
imputado; consiste en las expresiones defensivas que da en las diversas decla
raciones que realiza en el proceso penal; en la instructiva, la confrontación, en
el interrogatorio en el juicio oral, o en la última palabra<82).
El Tribunal Constitucional define a la defensa material como el derecho
del imputado de ejercer su propia defensa(83>.
2. La defensa técnica
Es la defensa realizada por los abogados que cumplen en el proceso penal
la función técnico-jurídica de defensa de las partes con la finalidad de promo
ver la garantía de sus derechos808123(84).
(80) SA N M A RTÍN CASTRO, César. O b . d t ., p . 121.

(81) ídem.
(82) JA U C H E N , Eduardo M, Derechos del imputado. Rubinzal Cuizoni, Buenos Aires, 2005, p. 154.
(83) ST C Exp. N ° 01323-2002-H C/TC, f. j. 2.
469
La defensa técnica hace efectiva a la garantía de la defensa en el proceso

penal porque mediante la asistencia letrada se realizan los principios de igual
dad de las partes y de contradicción al establecerse el equilibrio con el Minis
terio Público, integrado por fiscales que son abogados05*,
San Martín señala que la defensa técnica constituye un servicio público

imprescindible que se presta aun contra la voluntad de imputado, pues com
plementa su capacidad para enfrentar el proceso penal en igualdad de armas y
de forma eficaz'86'1.
Jauchen afirma que la defensa técnica es una “exigencia necesaria en el

proceso penal” ; consiste en la actividad que realiza el abogado para asesorar
técnicamente al imputado sobre sus derechos u deberes; controlar la legali
dad del procedimiento; el control crítico de la producción de las pruebas de
cargo y de descargo; la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de
cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho; o recurrir las resolucio
nes judiciales”(87).
Juan Montero Aroca vincula el derecho a la asistencia de letrado al prin

cipio de contradicción, pues para que este sea real no basta con reconocer a
las partes la posibilidad de autodefenderse, siendo indispensable la defensa
técnica del abogado; agrega que la defensa adecuada no es la que realiza la
propia parte por carecer de los conocimientos técnicos necesarios, sino la que
efectúa un abogado85867(88)89012.
El Tribunal Constitucional define a la defensa técnica como el asesora-

miento y patrocinio por un abogado mientras dure el caso penal09*.
La defensa técnica constituye una “exigencia para la validez del juicio”00*;

un "requisito de validez de las actuaciones de las partes en toda ciase de
juicios”01*.
La asistencia letrada es un derecho fundamental y base del sistema

procesal02*.
(85) Ibídem, p. 496.

(86) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 121.
(87) JA U C H E N , Eduardo M. Ob. cit., pp. 154 y 155.
(88) M O N TERO AROCA, Ju an y otros. Derecho Jurisdiccional. Tomo 111, Bosch, Barcelona, 1995,
pp. 38 y 39.
(89) STC Exp. N ° 013 23-2002-H C/TC, f. ¡. 2.
(91) ídem.
470
La importancia de la defensa técnica en el proceso penal ha llevado a

que se considere que la defensa es una parte procesal opuesta a la acusación
(la otra parte procesal), que está formada por dos sujetos: el imputado y el
abogado®3'.
Al ser el abogado un integrante de la parte procesal (defensa), el proceso

penal no podría existir sin la asistencia letrada al imputado. No hay proceso
penal sin dos partes, acusación más defensa, y esta solamente se puede formar
si el procesado cuenta con abogado defensor, es decir, con defensa técnica.
Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett afirman que el dere
cho a la defensa se ejercita por la actividad de dos sujetos, el imputado y el
abogado; son dos individualidades constitutivas de una parte procesal for
mada por dos órganos®4'.
Para asegurar que en el proceso penal el imputado cuente con defensa
técnica, existen 3 exigencias que se tienen que cumplir según el caso9394(95):
(93) ídem.
(94) BER N A L CUÉLLAR, Jaim e y M O N TEA LEG R E LYNETT, Eduardo. E l proceso penal. 3a edición,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 341.
471
2.1. El derecho a contar con un defensor de oficio

Para asegurar que el imputado cuente con un defensor técnico dentro del
proceso penal en el momento que lo necesite, se le garantiza el derecho a con
tar con un defensor de oficio<96).
Cuando el sujeto pasivo del proceso penal no ejerce su derecho a nombrar

abogado, el juez tiene el deber de designarle uno de oficio, al que se le asigna
la responsabilidad de la defensa técnica del imputado<97).
El abogado de oficio es el defensor técnico del imputado en el proceso

penal, que asume la misma función y responsabilidad del abogado de con
fianza (el nombrado por el procesado); la única diferencia entre ambos es la
fuente de la designación como defensor9
697(98)9.
La defensa de oficio tiene su razón de ser en la importancia de los dere

chos fundamentales que son afectados con la persecución penal de una per
sona, que ha convertido a la defensa técnica en una exigencia de validez del
proceso penal; si el procesado no designa abogado el Estado le nombra un
defensor de oficio, pues la garantía de su derecho a la defensa es una condi
ción indispensable para que pueda realizar un proceso penal debido o justoí99).
El derecho a contar con un defensor de oficio no se garantiza con cual

quier tipo de defensa, esta tiene que ser efectiva; la protección de los princi
pios de igualdad y contradicción exige que el Estado provea al justiciable de
una real e idónea defensa técnica en el proceso penal(100).
2.2. Momento a partir del cual tiene vigencia la garantía de la

defensa procesal mediante la designación de defensor de oficio
La vigencia de la garantía de la defensa para el imputado comienza con el
inicio de la persecución penal.
El significado de persecución penal para la determinación del inicio de

la vigencia de la garantía de la defensa ha sido establecido de la manera más
amplia, para que aquella se extienda al procedimiento preliminar, tanto,
el judicial, el fiscal, como el policial, en el que la garantía de la defensa es
tan necesaria por los severos problemas que existen en la investigación
(96) Ibídem, p. 526.

(97) ídem.
(98) Ibídem, p. 528.
(99) Ibídem, p. 527.
(100) Ibídem, p, 531.
472
policial para que el investigado a través de su defensa proteja otros derechos

fundamentales.
El artículo 139, inciso 14, de la Constitución fija como momento de ini

cio de la vigencia de la garantía de la defensa, la citación o detención por la
autoridad.
El criterio que determina a partir de cuándo la garantía de la defensa pro
cesal tiene vigencia es el peligro de afectación de derechos fundam enta
les por decisión de la autoridad, sea judicial, fiscal o policial<101,.
El proceso penal, por su objeto, desde su fase inicial, incluyendo el pro
cedimiento preliminar policial, produce algún tipo de afectación de los dere
chos fundamentales de la persona sometida a la persecución penal, por lo que
es imprescindible garantizarle la defensa a fin de que tenga la posibilidad de
lograr una resolución fiscal o judicial fundada en derecho1
01(102)103.
El derecho a contar con un defensor de oficio es exigibíe al Estado desde

el momento en que resulte necesaria la asistencia de abogado por la posibili
dad o el sometimiento a persecución penal(103>.
El derecho a contar con un defensor de oficio tiene que ser garantizado,
al investigado, imputado, acusado, o sentenciado, en todas las etapas del pro
ceso penal(lo4)1056.
San Martín refiere que el derecho a la defensa nace cuando a la persona se
le vincula con la comisión de un delito, incluso desde antes de la formulación
de la imputación criminal formal en el proceso penal, es decir, que también
tiene vigencia en el procedimiento prelíminarao,).
Pablo Sánchez Veíarde igualmente considera que el derecho a la defensa,

y específicamente a ser asistido por abogado, rige durante todo el proceso
penal, “y aun antes, desde la etapa de la investigación inicial o poüdalao6).
Montero Aroca señala que el derecho a la defensa debe ser garantizado

“a partir del momento en que pueda entenderse que exista imputación con
tra una persona determinada; esto es, no cabrá esperar a que en el proceso se
(101) Ibídem, p. 201.

(102) ídem.
(103) Ibídem, p. 532.
(104) Ibídem, pp. 526 y 527.
(106) SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo. M anual da Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 306.
473
haya formulado acusación formal, lo que se realiza normalmente en una fase

avanzada de las actuaciones, sino que bastará que exista cualquier forma de
imputación”1107*.
Víctor Moreno Catena expresa que la primera consecuencia del reconoci

miento constitucional de la defensa como derecho fundamental, es su garantía
a la persona no solo desde que se formula la acusación, sino desde el instante
en que surge la imputación criminal contra una persona, esto es, desde el pro
cedimiento preliminar, y "a lo largo de todas las actuaciones procesales”1108*.
Francisco Ramos Méndez señala que la persona tiene derecho a defen

derse desde que toma conocimiento, de cualquier forma, de la existencia de
una persecución penal en su contra1109*.
Binder expresa firmemente que “el derecho de defensa no puede tener

limitaciones”, y que en la práctica resulta peligrosa la limitación temporal que
pretende sostener, que la defensa solamente es necesaria a partir de la existen
cia de una imputación formal, razonamiento que califica de completamente
erróneo, pues la defensa surge a partir de una imputación de delito contra una
persona por más vaga o informal que esta sea(no).
Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett, afirman que la defensa ha de ser

unitaria y continúa, es decir, que no puede existir ninguna etapa de la per
secución penal en la que no se garantice la defensa, de allí que no se admita
que en el procedimiento preliminar, so pretexto que el juicio oral habrá la
oportunidad de una amplia defensa, no se asegure que el investigado puede
defenderse1511*.
José Cafferata Ñores expresa que el derecho a la defensa debe ser recono
cido desde el primer momento de la persecución penal1112). En el mismo sen
tido se manifiestan Vicente Gimeno Sendra y Yolanda Doig Díaz al señalar
que el derecho de defensa nace con la imputación1113).1078923
(107) M O N TERO AROCA, Juan . Ob. cit., pp. 36 y 37,

(108) M O REN O CA TEN A, Víctor y otros. Derecho Procesal Penal. 3a edición, Colex, Madrid, 1999,
p. 136.
(109) RAMOS M EN D EZ, Francisco. E l proceso penal. Lectura constitucional. 3a edición, Bosch Barcelona
1993, p. 135. ’
(110) B IN D ER , Alberto. Ob, cit., p, 152.
(111) BERN A L CUÉLLAR, Jaim e y M O N TEA LEG RE LYNETT, Eduardo. Ob. cit., p. 348.
(112) CAFFERATA Ñ O RES, José. Proceso penal y derechos humanos. Centro de Estudios Legales y Socia-
les-Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 115.
(113) G IM EN O SENDRA, Vicente y D O IG D ÍAZ, Yolanda. E l derecho de defensa en el nuevo proceso
penal. Palestra, Lima, 2005, p. 286.
474
La interpretación de los artículos 67 y 68 del Código de Procedimientos

Penales de 1940 establece que el defensor de oficio asiste a la persona desde
el procedimiento preliminar policial; fija como su obligación el defender al
imputado en “las diligencias previas a la acción penal, durante la instrucción y
el juicio oral”.
Un criterio material que considera que el derecho al defensor técnico

debe garantizarse desde el momento en que surge el peligro para los derechos
fundamentales de la persona, fijará a la apertura del procedimiento preliminar
policial o fiscal; y un criterio formal que considera que el momento es la for
mulación de la imputación, lo fijará con la apertura del proceso penal.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala en el Informe

50/00 correspondiente al Caso 11.298 (Reinaldo Figueredo Planchart v.
República Bolivariana de Venezuela) que las garantías del debido proceso
no pueden estar limitadas ni restringidas a la fase final de un proceso penal,
menos aún si la fase preliminar tiene consecuencias jurídicas sobre los dere
chos civiles del presunto imputado:
“La Comisión observa que tanto la jurisprudencia del sistema euro

peo como la del interamericano establecen claramente que la apli
cación por parte de los Estados de las garantías del debido proceso
no pueden estar limitadas ni restringidas a la fase final de un pro
ceso penal, menos aún si la fase preliminar tiene consecuencias jurí
dicas sobre los derechos civiles del presunto imputado (...). El prin
cipio general, tal como lo ha señalado la Corte Europea de Derechos
Humanos, es que las garantías dei debido proceso se aplican a
las actuaciones anteriores al juicio, incluyendo las investigacio
nes prelim inares, 'si y en la m edida [en] que la equidad del ju i
cio pueda verse gravem ente perjudicada por una falla inicial en
su cum plim iento’” (resaltado del autor).
La Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia del
28 de enero de 2003 en el proceso de inconstitucionalidad contra el artículo
126 de la Ley 600, determina que en la investigación previa al derecho a la
defensa “debe concebirse en una dimensión amplia”; razona que si el material
probatorio es recopilado durante la investigación preliminar sin que el impu
tado pueda defenderse, “difícilmente podría consolidarse durante el suma
rio y menos aún en la etapa de juicio”. La persona durante el procedimiento
475
preliminar tiene el mismo derecho a la defensa y a la protección de sus dere

chos fundamentales que en el proceso penal*11415'.
V LA IR R E N U N C IA BILID A D DE LA GARANTÍA DE LA D EFEN SA

PROCESAL
La defensa procesal, como ya se dijo, tiene la categoría de garantía por
que constituye un derecho fundamental, lo que a su vez determina que sea
irrenunciable.
El constitucionalista chileno Humberto Nogueira expresa que los dere

chos fundamentales son irrenunciables porque resultan consustanciales a la
dignidad humana; ningún ser humano puede hacer abandono de ellos(U5).
El maestro alemán Claus Roxin afirma que por ser el abogado el garante
de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, como el
de la presunción de inocencia, la defensa técnica es irrenunciable porque el
imputado no está en condiciones suficientes de satisfacer las necesidades de su
defensa, por falta de capacidad, de conocimientos técnicos, o por su situación
personal*116'.
Ramos Méndez señala que la complejidad de las leyes hace obligatoria la

defensa técnica en el proceso penal, la que para no afectar la libertad de elec
ción de abogado, se implementa por defensor de oficio desde que se formula
la imputación contra la persona o se le detiene, siendo deber del abogado de
oficio asistirla hasta que aquella no ejercite su libertad de elección*117'.
Binder explica que al ser la defensa un derecho de doble vertiente,

manifestación del respeto a la dignidad humana y manifestación de una
aplicación legítima del poder penal del Estado, se exige que el imputado
ejerza la defensa con asistencia letrada, de allí que la defensa técnica sea
irrenunciable*118'.
(114) Página web del Ministerio de Justicia de Colombia. Ver: < http://web.minjustida.gov.co/
jurisprudencia/CorteConstitucional/> .
(115) N O G U EIR A ALCALA, Humberto. “Los derechos esenciales o humanos contenidos en
los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: Doctrina
y jurisprudencia". En: lus et Praxis (en línea). Vol. 9, N n 1, 2003, pp. 403-466 (consulta;
05/07/2005). Disponible en: < http://w w w.scielo.cl/scielo.php?sctipt=scí_arttext&pid=S0718-
0 0 1 2 2003000100020&lng = es&nrm = iso > .
(116) RO X IN , Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 2 5 a edición alemana, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2000, p. 132,
(117) RAMOS M ÉN D EZ, Francisco. Ob, cit., p. 139.
(118) BIN D ER, Alberto. Ob. cit., p. 155.
476
Cafferata Ñores señala que la exigencia de igualdad de las partes en el

proceso penal se basa en la equivalencia de conocimienros jurídicos que debe
existir entre el Ministerio Público y el imputado, de allí que la asistencia de
abogado defensor es irrenunciable<119). :v;y.;v.Ci
La irrenunciabilidad de la defensa procesal significa qué fió puede ser
objeto de renuncia por el imputado; este no podría solicitar al juez penal que
acepte su no defensa en el proceso penal'1''"'. cC
La defensa es un derecho inalienable de la persona porque es una mani
festación de su libertad; asimismo, constituye una cuestión de orden público
porque la sociedad tiene el interés que solo se sancione penalmente al culpa
ble, cuya responsabilidad únicamente puede determinarse a través de un pro
ceso penal en el que se haya garantizado la defensa del imputado'1’1!
Al ser la defensa derecho inalienable y cuestión de orden público, el
encausado no puede renunciar a ella, la que se le debe garantizar "aun con
tra su voluntad”, asignándole un abogado que técnicamente lo defienda en el
proceso penal11920(122)1234. . .: ;
En los sistemas procesales penales en los que se establezca que la defensa
es irrenunciable, el abogado es imprescindible; “ningún proceso puede carecer
de defensor”023'.
La defensa es necesaria y obligatoria “aun en contra de la voluntad del
imputado”; si se niega a hacerlo, el Estado debe suministrarle de oficio un
defensor oficial que cumpla con la función de defender'124'.
El artículo 8, inciso 2, parágrafo e, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece:
“Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las garantías mínimas:
(...) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor propor
cionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna,
(119) CAFFERATA Ñ O RES, José. Ob. cit., p. 114.

(1 20) CAROCCA PÉREZ, Aiex, Ob. cit., p. 21.
(121) FO N TECILLA RIQUELM E, Rafael. Tratado de Derecho Penal. 2a edición, Tomo II, Editorial Ju rí
dica de Chile, Santiago, 1978, pp. 249 y 250.
(122) Ibídem, p. 250.
(123) SUVA SILVA, Jo rge Alberto. Derecho Procesal Penal. Haría, Ciudad de México, 1990, p. 198.
(124) JA U C H E N , Eduardo M. Ob. cit.
477
si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrara defensor

dentro del plazo establecido por la ley” (el resaltado del autor).
VI. LA G A RA N TÍA D E LA D EFEN SA PR O C ESA L E X IG E U N A

DEFENSA EFICAZ
1. Significado de defensa eficaz

No basta que la defensa sea necesaria y obligatoria para que la garantía
constitucional cumpla su finalidad en el proceso penal; la defensa tiene que
ser efectiva, lo que significa desarrollar una oposición, o respuesta, o antítesis,
o contradicción; a la acción penal o a la pretensión punitiva(125)126789.
Cafferata Ñores puntualiza que la mera existencia de defensor suele ser

insuficiente por si sola para garantizar la igualdad de armas en el proceso
penal, pues solamente brinda una “posibilidad formal de igualdad”; el equi
librio de las partes reclama “una actividad profesional diligente y eficaz del
defensor”. Si no hay defensa eficaz se considera “un abandono implícito de la
defensa” que demanda la sustitución de abogado y provoca la nulidad de los
actos procesales efectuados sin defensa026'.
Jauchen establece claramente que no basta que se dé al imputado la

oportunidad de designar abogado, se exige que en el proceso penal aquel rea
lice una defensa eficaz; “es imprescindible que el defensor agote pormenori-
zadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo,
tanto desde el punto de vista de hecho como de Derecho”027'.
Alejandro D. Carrío, afirma que el requisito de la efectiva asistencia legal

no se cumple con el solo hecho que la persona cuente con abogado en el pro
ceso penal, se exige que el abogado realice un asesoramiento legal efectivo028'.
Moreno Catena afirma que el derecho fundamental a la asistencia de abo

gado no se puede reducir a una mera designación formal, correspondiendo al
juez adoptar medidas extremas para que en el proceso penal la defensa sea
real y efectiva029'.
(125) Ibidem, p. 157.

(126) CAFFERATA Ñ O R E S, José. O b .c it „ p . 118.
(127) JA U C H E N , Eduardo M. Ob. cit., p. 157.
(128) CARRIO, Alejandro D. G arantías constitucionales en el proceso penal. 4 a edición, Hamixmrabi, Bue
nos Aires, 2000.
(129) M O R EN O CA TEN A, Víctor y otros. Ob. cit., p. 146.
478
La defensa técnica eficaz exige que no pueda realizarse ningún acto en el

proceso penal, cuyo objeto pueda incidir en la situación jurídica del imputado,
sin la asistencia de abogado defensor0 3!í:’.
La defensa eficaz exige que la persona cuente con la “debida y suficiente
defensa técnica” desde el inicio mismo de la persecución penal, ya sea con la
formulación de la imputación o con la detención031*032*.
La defensa eficaz exige que no exista “ningún lapso de tiempo por

mínimo que sea” desde la formulación de la imputación, la detención,
o el inicio de la persecución penal, sin que la persona cuente con la
asistencia y representación de abogado defensor033*.
La defensa eficaz no deja de ser una exigencia por la negativa del impu
tado a designar abogado; ante tal omisión, rápidamente el juez debe asignar
al imputado un defensor de oficio, “quien a su vez de inmediato debe tomar
intervención en la causa y realizar todas las tareas que son inherentes a la
defensa, esa es su obligación funcional que no puede omitir”034*.
La defensa eficaz no deja de ser una exigencia por el abandono del abo
gado, en caso que ello sucediera, el juez deberá disponer su inmediata sustitu
ción; incluso el letrado tiene el deber de mantenerse hasta que sea sustituido
por otro.
La negligencia, inactividad, la ignorancia de la ley, o el descuido del
defensor, no justifica el estado de indefensión del imputado en el proceso
penal035*.
El deber del Estado de garantizar el derecho a contar con un defensor téc
nico no se cumple con el simple nombramiento o designación de un abogado130245
(130) JA U C H E N , Eduardo M. Ob. cít., p. 157.

(131) Ibídem, pp. 424 y 425.
(132) En el caso del Velero Karisma, la Corte Suprema de Justicia ha dado al significado de persecución
penal el máximo alcance posible con la creación del concepto de la p ersecución pen al p o ten
cial, con lo cual se comete delito de encubrimiento cuando se sustrae a la persona, ya no de una
persecución penal forma, al menos policial, sino de una posible persecución que se podría iniciar
cuando la autoridad llegue a conocer el hecho. Tal extensión del concepto persecución penal ten
dría mayor y mejor justificación a efecto de establecer el momento a partir del cual se tiene que
garantizar la defensa al ¡perseguido potencial!
(133) JA U C H E N , Eduardo M. Ob. cit., p. 425.
(134) Ibídem, p. 426.
(135) CARRIO, Alejandro D. Ob. cit., pp. 428-430.
479
de oficio o de confianza, este tiene que asistir real e idóneamente al imputado

en la causa penalÍI36).
2. La defensa eficaz en la doctrina de la Corte Interamericana de Dere

chos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, -en adelante Corte
ID H - interpretando los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, reconoce que la defensa eficaz forma parte del contenido
de la garantía de la defensa en el proceso penal136(137).
La Corte IDH el 1 de octubre de 1999 ante una solicitud de los Esta

dos Unidos Mexicanos emitió la Opinión Consultiva O C -16/99, en la que
(136) CAROCCA PÉREZ, Aiex. Ob. d r „ p. 531.

(137) Caso 11.298 (Reinaldo Figueroa Planchare v. República Bolivariana de Venezuela), párr. 102.
Véase también sobre este tema: CIDH. Informe Anual 1985-1986. Resolución 28/86 Caso
9190, Jam aica, 16 de abril de 1986.
480
estableció que la defensa eficaz es una condición para la existencia del debido
proceso penal(1,sxl59).
Opinión consultiva 16-99

“El derecho a la inform ación sobre la asistencia consular en el
m arco de las garantías del debido proceso legal.
(...)
117. En opinión de esta Corte, p ara que exista ‘debido proceso

legal’ es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus dere
chos y defender sus intereses en form a efectiva y en condiciones
de igualdad procesal con otros justiciables
En la sentencia del 30 de mayo de 1999, caso Castillo Petruzzi v, Perú

la Corte IDH reitera que en el proceso penal la persona tiene derecho a una
defensa adecuada y que por tanto constituye un estado de indefensión prohi
bido por el Pacto de San José una presencia o actuación de un defensor mera
mente formal.
“ 141 (...) En consecuencia, la presencia y actuación de los defensores

fueron meram ente form ales. N o se puede sostener que las vícti
m as contaron con una defensa adecuada” (resaltado del autor).
En la sentencia del 2 de julio de 2004 la Corte IDH en el caso “Herrera

Ulloa vs. Costa Rica” insiste en que en el proceso penal las garantías judicia
les son condiciones que deben cumplirse para “asegurar la defensa adecuada”.
“ 147. En relación con el proceso penal, es menester señalar que la

Corte, al referirse a las garantías judiciales, también conocidas
como garantías procesales, ha establecido que para que en un pro
ceso penal existan verdaderamente dichas garantías, conforme a las1389
(138) El artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos confiere a la Corre ID H

la competencia de absolver consultas de los Estados parte y de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CID H ) respecto de la interpretación de la propia Convención, los Trata
dos internacionales sobre derechos humanos en los Estados americanos, las leyes y normativa
general interna de cada Estado miembro. En el caso peruano, mediante comunicación del 29 de
enero de 2001, se ha reconocido la competencia contenciosa de la Corte ID H en todos sus efectos
jurídicos.
(139) El artículo 1 del Decreto Supremo N ° 014-200-JU S establece que las decisiones, resoluciones o
recomendaciones adoptadas en el marco de ios procedimientos y mecanismos internacionales de
protección de derechos humanos de naturaleza no jurisdiccional, serán procesadas' por el Estado
de acuerdo a los principios de la buena fe, fiel observancia de los tratados respectivos y coopera
ción con las instancias internacionales de promoción y protección de derechos humanos.
481
disposiciones del artículo 8 de la Convención, es preciso que se obser

ven todos los requisitos que ‘sirvan para proteger, asegurar o hacer
valer la titularidad o el ejercicio de un derecho’, es decir, las condi
ciones que deben cum plirse para asegurar la adecuada defensa
de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo considera
ción judicial’”(14n;i (el resaltado es del autor).
3. La defensa eficaz en la doctrina de la C om isión In teram erican a de

Derechos H um anos
Por su parte la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
en el informe sobre “Terrorismo y Derechos Humanos”, numeral 235
señala140(141)1423:
“235. El Derecho Internacional de los derechos humanos requiere

que, para que el proceso en un tribunal competente, independiente e
imparcial sea justo, debe ir acompañado de ciertas debidas garantías
que otorgan a la persona una oportunidad adecuada y efectiva para
defenderse de los cargos que se le imputan”.
4. La defensa eficaz en la doctrina de la Corte Suprem a de la República

Argentina
La Corte Suprema de la República Argentina, en el caso “Rojas Molina”,
estableció que se violó el derecho a la defensa procesal y que el acusado fue
condenado sin ser oído, porque “el defensor que se le designó no ha dicho una
sola palabra en defensa del acusado (...) Toda la estructura del Código de Pro
cedimientos penales demuestra la necesidad de una defensa efectiva”043. En la
sentencia el Tribunal Supremo Argentino determinó que la falta de presenta
ción de defensa o el abandono del abogado "no autoriza al juez” a no cumplir
con el deber de garantizar el derecho a la defensa, por lo que a falta de pre
sentación de defensa el juez tiene la obligación de intimar al abogado a que
defienda y en caso de no hacerlo, de sustituirlo043.
En el caso Rosales, Marcelo Daniel sobre tenencia de arma de guerra la

Corte Suprema Argentina ha sostenido que no basta con que el imputado
cuente con asesoramiento legal sino que toda la estructura del Código de
(140) Página web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: < http://www.corteidh.or.cr/>-

(141) OEA/Ser.L/V/11.116 Doc. 5 rev. 1 corr. 22 de octubre de 2002.
(142) JA U C H E N , Eduardo M. Ob. cít., p. 160.
(143) Disponible en: < http://www.csjn.gov.ar/documentos/jurisp/> .
482
Procedimientos demuestra la necesidad de una defensa efectiva; en la causa

Del Vecchio, Hugo Daniel, s/ inf. Ley 23.737 agrega que en análogo crite
rio con el sustentado en el derecho de los Estados Unidos respecto del efective
counssel no es suficiente que la persona sometida a proceso penal cuente con un
asesor legal designado, pues el sistema procesal penal de la República Argen
tina exige que el abogado defienda efectivamente en la causa(,44>.
En el caso Nápoli, Luis Alberto sobre estafa la Corte Suprema Argentina
afirma que desde sus orígenes señaló que el ejercicio del derecho a la defensa
“debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser pro
visto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial
de la defensa en juicio”14(l45).
En el caso Raúl Hilario Gordillo sobre corrupción calificada la Corte
Suprema Argentina, continuando la doctrina de la defensa eficaz, señala que
“no basta para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso que el
acusado haya tenido patrocinio de manera formal, sino que es menester ade
más que aquel haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su
defensor ”(l46)147.
En el caso Osvaldo Antonio López, la Corte Suprema Argentina fija como
un deber de los jueces el proveer a los procesados, incluso contra su volun
tad, de los medios para que no caigan en estado de indefensión; reafirma que
la defensa en el proceso penal no es solamente formal, no se reduce al otorga
miento de facultades para defenderse, sino que el Estado debe asegurar una
defensa efectiva al imputado que le permita enfrentar en igualdad a la acción
penal<l47>.
Néstor Pedro Sagüés comentando la doctrina judicial de la Corte
Suprema Argentina sobre el derecho a la defensa eficaz en el proceso penal,
señala que en los casos Avenida Independencia N ° 2131 y Ojer González, ha
determinado que el Estado tiene el deber de asegurar que el defensor cum
pla útilmente su misión en el proceso penal, pues la garantía de la persona no
es solo a una defensa formal, sino a la defensa apropiada; la Corte Suprema
(144) Revista electrónica Lex Penal. En: < www.iexpenal.com.ar/archivos/jurisprudencia/bDletinl99S_3.

h tm > .
(145) Página web de la Corte Suprema de Justicia de la República de Argentina: < http://www.csjn.
gov.ar/> , fa llo N ° 156.X X X I.
(146) Página web de la Corte Suprema de Justicia de la República de Argentina: < http://www.csjn,
gov.ar/ > .
(147) ídem.
483
precisa claramente que la obligación del Estado opera “incluso ante la desa
tención del defensor privado”(l4s).
Resalta igualmente Sagüés los casos López y Gordillo en los que la Corte
Suprema argentina especificó que los tribunales deben evitar situaciones de
indefensión en los procesos penales que tengan como causa la inacción del
abogado, como por ejemplo la no interposición de recursos impugnáronos sin
razón legal; llega a precisarse que “los tribunales tenían que proteger al incul
pado de los descuidos de su defensor”, y “de ser indispensable reemplazarlo
por otro defensor”148(l49).
5. La defensa eficaz en la doctrina de la Corte Constitucional de

Colombia
La Corte Constitucional Colombiana señala que se vulnera el derecho al
debido proceso cuando los defensores de oficio asumen una actitud pasiva o
nula al omitir intervenir o actuar en beneficio de su defendido, impidiéndose
la posibilidad de una adecuada y eficiente defensa técnica(150)15.
Efectivamente, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia en

el proceso de la acción de tutela instaurado por María Guillermina Franco
Rocha contra el Inspector 18 E Distrito de Policía, en la sentencia del 9 de
febrero de 1994 establece que la defensa eficaz no se garantiza en el proceso
penal sino se despliega una defensa activa y técnica, utilizando los instru
mentos procesales apropiados para asegurar que el imputado goce a plenitud
sus derechos y garantías; la omisión de tal actividad constituye un estado de
indefensión<151).
En el proceso de acción de tutela promovido por Delfín Alirio Aguirre

Mendoza contra la Fiscalía 115 seccional y el Juzgado 43 Penal del Circuito
de Bogotá, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional de Colom
bia en la sentencia del 12 de enero de 2001, establece que se viola la garantía
(148) SAGUES, N éstor Pedro. "Libertad persona!, seguridad individua! y debido proceso de Argen
tina”. En: lus et Praxis. Año y N “ 1, Universidad de Talca, Talca, p. 223.
(149) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 223.
(150) Corte Constitucional de Colombia. Expediente T-41649, 9 de febrero de 1994, acción de tutela
interpuesta por María Guillermina Franco Rocha. Página web del Ministerio de Justicia de
Colombia: < http://web.minjusticia.gov.co/jurispmdencia/CorteConstitucional/> ,
(151) Página web del Ministerio de Justicia de Colombia: < http://web.minjusticia.gov.co/
jur¡sprudenda/CorteConstitucional/>.
484
de la defensa en el proceso penal si el abogado de oficio “elude sus más ele

mentales responsabilidades en la tarea de la defensa”(l52).
6. La defensa eficaz en la doctrina del Tribunal Constitucional

de Solivia
El Tribunal Constitucional de Bolivia en la sentencia del 29 de marzo de
2005 emitida en el proceso de hábeas Corpus 2005-11029-23-RHC estable
ció que el defensor de oficio violó el derecho a la defensa del contumaz al no
interrogar a los testigos de cargo, no realizar control de la prueba de cargo,
no ofrecer prueba de descargo, no formular alegatos; el TC boliviano señala
que el “mero acto de presencia del abogado” vulnera el derecho a la defensa y
por ende el debido proceso. La negligencia del abogado determina la falta de
defensa eficaz, así como la nulidad del proceso penal(153)1546.
7. La defensa eficaz en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia

de los Estados Unidos de Norteamérica
La Corte Suprema de los Estados Unidos, ha establecido en diversos casos
la necesidad de contar con asesoramiento y asistencia legal (effective counset)
como derecho fundamental y por tanto su vulneración supone quebrantar el
debido proceso de todo justiciable a la luz de lo expuesto en la 6a enmienda
de la Constitución de los Estados Unidos de Norteaméricaai4).
® En Powell v. Alabama (l9 3 2 )a55X156> se estableció que el debido pro
ceso, requiere la observancia de los derechos fundamentales de la per-
(152) Página web del Ministerio ele Justicia de Colombia: < http://web.minjusticia.goY.co/
jurisprudencia/CorteConstitucional/>.
(153) Página web del Tribunal Constitucional Boliviano: < http://www.ttibunalconstitudonal.gov.bo/> .
Expediente N ° 2005-11029-23-RHC.
(154) Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. 6a enmienda: En toda causa criminal, el
acusado gozará del detecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado ¡mparcial del
distrito y Estado en que el delito se haya cometido, Distrito que deberá haber sido determinado
previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de
que se le catee con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los
testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda. En: < http://
www.geotgetown. edu/pdba/Constitutions/USA/usa 1787 .html> .
(155) Powell y, Alabama. 287 U.S. 45 (1932)
(156) “Due process, Justice Sutherland said fot the Court, always requires the observance of cettain
fundamental personal rights associated with a heating, and 'the tight to the aid of counsel is
of this fundamental chatacter’. This observation was about the tight to retain counsel of one's
choice and at one’s expense, and ¡neluded an eloquent statement of the necessity of counsel. The
tight to be heard would be, in many cases, of little avail if it did not comprehend the right to be
heard by counsel. Even the intelligent and educated layman has small and sometimes no skiU in
485
sona y “el derecho a recibir asistencia es uno de naturaleza funda

mental. Esta observación fue realizada a propósito del derecho de
recibir asesoría de elección personal y costeada por el justiciable. El
derecho de audiencia sería, en algunos casos, insuficiente si no com
prende el derecho a la asistencia letrada puesto que si la acusación es
criminal el acusado no se encuentra capacitado para determinar por
sí mismo los extremos negativos y positivos de una acusación penal.
* En Johnson v. Zerbst (1938)*(157) se estableció que el requisito de la

asistencia letrada es indispensable para asegurar los derechos funda
mentales de toda persona, la vida y la libertad.
• En Betts v. Brady (1942)(158) se determinaron las tres categorías de

factores perjudiciales, a menudo traslapándose en casos individua
les, donde se requería de ayuda o consejo legal. (1) las características
personales del demandado; (2) la complejidad técnica de los cargos o
imputaciones y de las defensas posibles a las cargas; y, (3) la relevan
cia de la asesoría letrada en la solución de la controversia.
La Suprema Corte Norteamericana ha establecido, además, que la

defensa y asistencia letrada debe ser efectiva, así encontramos que:
® En Me Mann v. Richardson(l59) se establece que el derecho a recibir

asistencia y consejo legal debe set efectivo.
® Ha señalado este Supremo Tribunal de Justicia que existen dos com

ponentes a ser analizados para determinar si ha existido una defensa
efectiva: el comportamiento deficiente del abogado y el perjuicio oca
sionado pot la conducta del abogado. Aunque la regla de la defensa
eficaz del abogado es un estándar objetivo del carácter razonable, la
corte concluyó que "[El examen] de la función del abogado debe ser
altamente respetuoso de las opciones estratégicas del abogado hechas
después de la investigación cuidadosa de la ley relevante y los hechos
son 'inmutables’ al igual que ‘la razonable e innecesaria investiga
ción’ del fundamento de las decisiones adoptadas para establecer si el
resultado perjudicial es error del abogado o del demandado debiendo
th e Science o f law . I f c h a r g e d w ith c o m e s , he is in c a p a b le , generaU y, o f d e te rm in in g fo r h im se lf

w h eth er th e in d ie tm e n t is g o o d o t b a d ” .
(157) Jonson v. Zerbst. 304 U.S. 458 (138). “The right to assistance o f counsel, Justice Black wrote for
the Court, ‘is necessary to insute fundamental human rights of íife and liberty'”.
(158) Betts v. Brady. 316 U.S. 455 (1942).
(159) Me Mann v. Richardson. 397 U.S. 759, 771 n.14 (1970).
486
demostrarse que existe por lo menos una probabilidad razonable que

el resultado hubiera sido diferente de haber sido otra la conducta del
abogado. La defensa y asistencia letrada efectiva se analizó también
en Weatherford v. Bursey”a6o,(161).
8. La defensa eficaz en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere

chos Humanos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias del 9 de
octubre de 1979 (caso Airey)a62), 13 de mayo de 1980 (caso Ártico)16012(l63)1645y 25
de abril de 1983 (caso Pakelli)'164'1, al establecer el significado del derecho a
contar con un defensor técnico, expresó que el Estado garantiza, no el nom
bramiento de un abogado, sino su asistencia en el proceso penal; se viola el
derecho comentado cuando el abogado designado no defiende al imputado,
esto es, cuando se produce una manifiesta ausencia de asistencia efectivaa65>.
En la sentencia del 9 abril de 1984 (caso Goddi)(166)16789el TED H afirma la
importancia del derecho a la defensa y a la asistencia letrada en el proceso
penal, pues la igualdad de las partes en el mismo solamente se puede alcanzar
a través de una defensa adecuadaaá7).
Moreno Carena comentando el tratamiento del derecho a la defensa por

el TEDH señala que el objetivo fundamental es proteger derechos no teóri
cos ni ilusorios sino concretos y efectivos; cita la sentencia del 22 de setiembre
de 1994 (casos Lala(16s> y Pelladoah!169)) en la que se estableció que “el hecho
de que el acusado, debidamente citado, no comparezca rio puede —incluso sin
excusa- justificar que sea privado del derecho a set asistido por un defensor;
compete a los tribunales el asegurar el carácter equitativo de un proceso y
(160) Weatherford v. Bursey, 429 U S 545 (1977). :

(161) JA U C H E N , Eduardo M. Ob. cit., p. 162. . .
(162) Airey v. Ireland (article 5 0)-41 (9.10.79).
(163) Ártico v. Italy - 37 (13.5.80). . . :
(164) Pakelli v. Getmarsy - 64 (25.4.83).
(165) CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. c it.,p . 531. ^ 7
(166) Goddt v. Italy - 76 (9-4.84) . . . ■ .:.
(167) FE R N Á N D EZ SEGADO, Francisco. “El derecho a la jurisdicción y las garantías del pro
ceso debido en el ordenamiento constitucional españoFV E n:.Im si praxis. Año 5, N ° 1, p. 106,
Talca, Chile, 1999. Disponible en: <bttp://derécho.ütálcá,cl/pgs/investigacion/iusetpraxis/5-l-
99/2fern l99-pdf>. '■ '.■ ■ ■ . . :
(168) Lala y . the Netherlands - 297-A (2 2/9/94). , 7 7
(169) Pelladoah v. the Netherlands - 297-B 1.22/9/94).
487
Et Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
velar, por consiguiente, para que un abogado que asiste para defender a su
diente en ausencia de este, pueda hacerlo”1™ .
Igualmente Moreno Catena comenta la sentencia del 21 de enero de
1999 (caso Van Geyseghem(m)) en el que el TED H señaló “el derecho de
todo acusado a ser defendido de manera efectiva por un abogado figura entre
los elementos fundamentales de un juicio justo, de modo que un acusado
no pierde el beneficio por el solo hecho de ausentarse en los debates, y aun
cuando el legislador debe poder disuadir las incomparecencias injustificadas,
no puede sancionarlas derogando el derecho a la asistencia de un abogado072/
Gímeno Sendra y Dolg Díaz comentando la doctrina jurisprudencial

del TEDH señalan que “el nombramiento de un abogado no asegura, por sí
mismo, la efectividad de la asistencia que puede proporcionar al acusado” refi
riendo la Sentencia del TED H en el caso Imbioscia073'074/
9- La defensa eficaz en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

español
Francisco Fernández Segado explica cómo el Tribunal Constitucional
español ha establecido que la defensa en el proceso penal debe prestarse de
modo real y efectivo, pues de lo contrario no se podría asegurar el cumpli
miento del principio de igualdad y contradiccióním).
En la Sentencia 105/1999, el Tribunal Supremo español determinó que

no basta con la designación de abogado para garantizar la defensa en el pro
ceso penal, es necesario que este proporcione una asistencia real y operativa a
su patrocinado07®; y en la Sentencia 222/2000 fijó que los órganos judiciales
“han de cuidar solícitamente de la defensa del justiciable en el proceso penal”,
siendo su misión “la realización efectiva del derecho de defensa”, la que se
cumple de acuerdo a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos17023456
(170) M O REN O CATENA, Víctor y otros. Ob. cit., pp, 144 y 145.
(171) Van Geyseghem v. Belgium [G C j, no. 26103/95, E C H R 1999-1 - (21/01/1999).
(172) M O REN O CATENA, Víctor y otros. Ob. cit., p. 145.
(173) G IM EN O SENDRA, Vicente y D O IG D ÍA Z, Yolanda. Ob. cit., p. 285,
(174) Imbrioscia v. Switzerland - 275 (24/11/1993).
(175) FE R N Á N D EZ SEGAD O , Francisco. Ob. cit., p. 107.
(176) "Materiales de Derecho Constitucional” . Universidad de Valladoiid. Disponible en: < http://
www.d er.es/con stitudon aI/b erdugo/1999-T 05.h tm l. h ttp://w w w .der.es/constitucional/ber-
dugo/1999-105.htm l> .
488
Derecho ProcesaS Penal. Principios y garantías
establecida en los casos Airey, Ártico y Pakelli, proporcionando “asistencia

letrada real y efectiva” a las personas sometidas a persecución per
El propio Tribunal Constitucional español en las SSTC N °s Id /19515,
162/1993, 132/1992 y 178/1991, señala que el derecho fundamental
de asistencia de abogado debe ser real y efectiva y no meramente formal e
ilusoria11''A
VIL LA N U LID A D PROCESAL: FUNDAM ENTO ^ÉLÍGMÉNTOS
1. Las funciones de las form as en el proceso penal

No es posible entender y aplicar el régimen legal de nulidades procesales
sin fijar las funciones de las formas en el proceso penáLc:./; .;:;.;,; cÁ .
El régimen de las nulidades procesales depende de las funciones que en el
ordenamiento jurídico se asigne a las formas en el proceso penal.
En el proceso penal las formas no tienen la función que se le asigna en el

Derecho Civil, específicamente en la teoría del acto jurídico, por lo que la teo
ría de las nulidades procesales no puede construirse trasladando los criterios
del Derecho privado, como equivocadamente se ha hecho.178
(177) Página web: < http://www.boe.es> .

(178) M O REN O CA TEN A, Víctor y otros. Ob. d t., p. 146.
489
El autor argentino Alberto M. Binder enseña que a las formas en el caso

penal se les asignan 3 fundones:
• La (unción de protección del sistema de garantías

Funciones de las
formas procesales en La función de insf¡racionalización del conflicto
1.a función de objetividad del Ministerio Público
1.1. La función de protección del sistema de garantías

El proceso penal está formado por un conjunto de garantías de los dere
chos fundamentales de la persona sometida a la persecución penal para salva
guardarla del uso abusivo dei poder penal. Las formas son garantías que per
miten detectar la violación de los derechos fundamentales del procesado(179)180.
1.2. La función de institucionalización del conflicto

Las formas procesales regulan el derecho de la víctima a la reparación del
daño sufrido con base en su derecho a la tutela judicial efectiva, proscribién
dose así la autojusticiaa80).
(179) B IN D ER , Alberto M. E l incumplimiento de las formas procesales, Ad Hoc, Buenos Aires 2000
p. 49. ’ ’
(180) Ibídem, p. 50.
1.3. La función de objetividad del Ministerio Público

Las formas procesales son mecanismos de orden que conducen a que el
fiscal pueda ejercer adecuadamente la acción penal(181)182.
2. El significado de la función de protección del sistema de garantías

La garantía de los derechos fundamentales se implementa a través del
establecimiento de un conjunto de requisitos para la realización de los actos
procesales o se regulan secuencias entre actos, por ejemplo, para garantizar
el derecho a la defensa se exige que en la declaración instructiva el inculpado
sea asistido por abogado; o para la realización de la pericia se tiene que desig
nar peritos, comunicarlo al inculpado para la posibilidad de formular cues
tión probatoria, la juramentación del perito, la presentación de la pericia, su
puesta a disposición del imputado, el examen del perito con participación del
procesado y su defensor, así como la apreciación por el juez de los argumentos
de defensa que se formulen respecto de la pericia.
Los requisitos o las secuencias necesarias previstas en la ley son las for
mas procesales, cuando se inobservan por incumplimiento de un requisito o
el rompimiento de una secuencia necesaria, la actividad procesal es inválida o
defectuosa082’.
La eficacia del régimen de nulidades procesales permite controlar el grado

de funcionamiento de las garantías procesales y por ende el compromiso de la
Sociedad organizada en el Estado respecto a los derechos fundamentales de la
persona.
El entendimiento que las formas son las garantías de los derechos fun
damentales produjo una nueva ingeniería procesal, que se orienta como
enseña el maestro italiano Luigi Ferrajoli, a la contención de la violencia y la
(181) ídem.
(182) Ibídem, p. 56.
491
arbitrariedad del poder penal y que es el fundamento del sistema de garantías

que hoy debe constituir el proceso penalíl83).
Violencia
Arbitrariedad
F o rm a s p rocesales
Sistem a, de g a ra n tía s
El artículo 298 del Código Zavala Loayza establece las siguientes causales
de nulidad:
-■ C-ir.iVL inL-gnlarid.nl
^ Omisión de ruin i re tit.tW' udo

on la lev pi-nceo] penal
Causales de nulidad O m isión do g .iu m ia lsu I>!oi n b

.Vgiin el aruVitlo 2yS del
Código do m ío
-> J m ¿ íntrinipoiLiifo
. O rd en a p or di lito quo no
Omiston lio pruecsamieiirii por183
(183) íbídem, p. 58.
492
El examen dogmático jurídico del artículo 298 del Código de Procedi

mientos Penales y su sistematización con las normas procesales penales consti
tucionales (en las que se incluyen las contenidas en los tratados internaciona
les en materia de derechos humanos), permite establecer el fundamento y los
elementos de la nulidad procesal.
El autor latinoamericano más importante en la materia de nulidades pro
cesales, el argentino Alberto Luis Maurino, define la nulidad procesal como el
estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos
de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes que potencialmente lo
coloca en situación de ser declarado judicialmente inválidoas'í).
El autor argentino Nelson R. Pessoa establece correctamente que en el
proceso penal las nulidades procesales tienen un doble fundamento constitu
cional: la garantía del debido proceso y la garantía de la defensa procesal(,S5).
Actualmente se ha perfeccionado la finalidad de la institución de la nuli
dad procesal, ya no se trata de una sanción al incumplimiento de formas pro
cesales, sino de un mecanismo de protección de la persona frente a la viola
ción de sus derechos fundamentales que la Constitución y los tratados sobre
derechos humanos le garantizan en el proceso judicial(ls6).
El fundamento constitucional de la nulidad procesal constituye el criterio
que determina cuándo la infracción de una forma procesal deberá provocar la
invalidez del acto procesal1'lí!/l.
El fundamento constitucional de la nulidad procesal permite, asimismo,
diferenciar las nulidades procesales absolutas de las relativas.
Si la forma procesal violada ha sido establecida con la finalidad de hacer
efectiva una garantía constitucional de la persona sometida a proceso penal, el
acto procesal anormal provoca una nulidad procesal absoluta1841567(188).
Las formas procesales cuya inobservancia genera la nulidad absoluta son
las que guardan relación directa con las disposiciones constitucionales que
ponen límites al poder punitivo estatal o que reconocen al justiciable derechos
(184) MAURINO, Alberto Luis. N ulid ad es procesales. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 16.
(185) PESSOA, Nelson R. L a n u lid ad en el proceso p en al. 2a edición, Mave, Buenos Aires, 1 9 9 9 , p. 40.
(187) PESSOA, Nelson R. Ob. cit,, pp. 103-106.
(188) Ibídem, p. 143.
493
en el proceso penal; por ejemplo las reglas de la prohibición de la persecución

penal múltiple, o de la prohibición de la reformatio in peius(m).
Si la forma procesal inobservada no guarda relación directa con una
garantía constitucional del imputado provoca solamente una nulidad pro
cesal relativa, por ejemplo la exigencia de numerar las resoluciones judicia
les, su omisión no provoca per se la declaración de invalidez de la resolución
judicial090).
Las nulidades procesales absolutas producen el deber del órgano jurisdic

cional de declarar la invalidez del acto procesal; las nulidades procesales rela
tivas no, pues la declaración de invalidez depende de la solicitud del justicia
ble afectado y la no posibilidad de aplicar ninguno de los filtros de la nulidad
procesal.
En el caso de las nulidades relativas la declaración de invalidez del acto

procesal dependerá de su petición por alguna de las partes del proceso y la
verificación de la no aplicación de ninguno de los principios que constituyen
los filtros de las nulidades procesales; así por ejemplo el principio de convali
dación determina que si la nulidad relativa no es cuestionada por el afectado
en la primera oportunidad procesal posterior a su realización, la infracción de
la forma procesal queda convalidada y el acto procesal surte efectos.1890
(189) Ibídem, pp. 138 y 139-

(190) Ibídem, p. 145.
494
Tres son los elementos que deben concurrir para que se declare la nulidad
de un acto procesal:
i ■< ........ .
I H l 'l . i . " '
procesal
Ausencia u ob^feai||jfcd<;‘Uriti«,
■ . ■ !' -icl pro' eso
■k 1 Íádlós.íilcrsí
V?/ -Jl 1j nulidad pr^césA" '-
VIH. N U L ID A D D EL PRO C ESO PEN A L PO R V IO LA CIÓ N D E LA

GARANTÍA DE LA D EFEN SA .
Jauchen precisa que la garantía de la defensa procesal exige que los actos
de defensa técnica tengan como forma imperativa la: neccsariedad, obligato
riedad, realización efectiva, y crítica oposición a la pretensión punitiva o a la
tesis acusadora. “Toda defensa que no se consume bajo esos parámetros viola
la garantía en cuestión y con ello el debido proceso legal, lo cual debe con
ducir en tal caso, a la nulificación del proceso”'191\
La falta de abogado que defienda eficazmente al imputado determina
la “nulidad genérica y absoluta" del proceso penal por la vulneración de la
garantía constitucional de la defensa procesal'1'1'''’.*192
(19D JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p . 161.

(192) Ibídem, p. 426.
495
Ei Derecho Pena¡ y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
Sagüés señala que el principio de defensa eficaz provoca la “nulificación

de la gestión inapta” de los defensores, por lo que los tribunales deben realizar
“un cierto control de calidad” de la actuación de los abogados a fin de preve
nir la declaración de nulidad que necesariamente se derivaría de no efectuarse
una defensa adecuada del imputado en el proceso penal<193).
Bernal y Montealegre señalan que hay nulidad del proceso penal por que
brantamiento del derecho a la defensa cuando se comprueba que el abogado,
sea de confianza u oficio, actúo negligentemente por presentar una defensa
inadecuada a la que exigía el enfrentamiento de la imputación. De acuerdo a
este criterio es evidente la nulidad de la instrucción, ya no por defensa defi
ciente, sino por ausencia de la misma193(194)1956.
Néstor Armando Novoa Velásquez, basado en la doctrina de la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia colombiana, afirma que la
total inactividad del abogado defensor significa el no ejercicio del derecho a la
defensa del imputado, la ausencia de la garantía de la defensa procesal y por
tanto la nulitación (nulidad) del proceso penala95).
El Tribunal Constitucional de Bolivia en la Sentencia I777/2004-R del 16

de noviembre de 2004 emitida en el proceso de hábeas corpus que promovió
William Herrera Paz contra la Justicia Militar, estableció que la “negligencia
del defensor” produce un estado de indefensión y por ende la nulidad del pro
ceso penal(19ó).
(193) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 224.

(194) BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Ob. cit., pp. 342 y 343.
(195) NOVOA VELASQUEZ, Néstor Armando. Actos y nulidades en el procedimiento p e n a l colombiano.
2a edición, Diké, Medellín, 1997, p. 600.
(1 9 6 ) Disponible ers: < http://www.tribunalconstitucional.gov.bo> .
496
CAPÍTULO III
EL EFECTO DE INMUTABILIDAD
DE LA ACUSACIÓN
Diferencia entre la mutación sustancial del hecho
y la corrección del error de tipificación
I. EL EFECTO DE INMUTABILIDAD DE LA ACUSACIÓN

El Tribunal Penal al momento de sentenciar está vinculado a la acusación
por el efecto de inmutabilidad; la acusación establece los límites del debate a
realizar en el juicio oral y fija el hecho objeto de la sentencia097*.
El efecto de inmutabilidad de la acusación tiene como fundamento

al principio acusatorio y al derecho a la defensa procesal (o derecho de
contradicción)'197198*19520™ 201*.
(197) PÉREZ MORALES, Ménica Galdana. Correlación entre acusación y sentencia en el proceso o rd in a rio .
Comares, Granada, 2002, p. 9.
(198) MIXÁN MASS, Florencio. E l ju ic io o ra l. El Liberal, Trujiilo, 1978, p. 84.
(199) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Pe na l. 2a edición, Tomo I, Gríjley, Lima, 2003,
p. 754.
(200) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. L o s procesos penales. Tomo V, Bosch, Barcelona, 2000, p. 694.
(201) MORENO CATENA, Víctor; COQUÍLLAT VICENTE, Ángela; JUANES PECES, Ángel; DE
DIEGO DIEZ, Alfredo y DE LLERA SÚAREZ BÁRCENA, Emilio. E l proceso penal. Vol. III,
497
Con la presentación de la acusación se da cumplimiento en el proceso

penal a la exigencia fundamental del principio acusatorio*(202)203.
El principio acusatorio “significa que los hechos deben mantener su

identidad esencial a lo largo del juicio” ; el hecho acusado por ser un ele
mento esencial del objeto del proceso penal debe permanecer inalterado en la
sentencía(2ü3>.
El derecho a la defensa procesal exige que se informe al acusado sobre el

hecho delictivo que el Ministerio Público le atribuye y por el que solicita se
le condene, a fin de que pueda probar y alegar en el juicio oral, participando
en el debate judicial. El acusado tiene derecho a conocer de forma detallada y
cierta el hecho acusado a efecto de realizar una defensa eficaz en el plenario.
El efecto de inmutabilidad vincula el objeto de la acusación y de la

defensa en juicio con la sentencia.
Tirant lo Elanch, Valencia, 2000, pp. 2390 y 2391.

(202) PÉREZ MORALES, Momea Galdana. Ob. cit., p. 9.
(203) Ibídem, p. 6.
498
El órgano judicial tiene el deber de sentenciar sobre la acusación y la

defensa producida en el juicio oral (o el debate judicial)'2045.
Ddi-ns.i
La acusación tiene varios elementos y el efecto de la inmutabilidad no

actúa sobre todos.
El efecto de inmutabilidad de la acusación alcanza al acusado y al hecho,

no así a la calificación jurídica (tipificación) y a las consecuencias penales.
El tribunal está vinculado con la acusación por el hecho y la persona acusada;

tiene la potestad de variar la calificación jurídica y las consecuencias penales'2055.2045
(204) MORENO CATENA, Víctor; COQUILLAT VICENTE, Angela; JUANES PECES, Ángel; DE
DIEGO DIEZ, Alfredo y DE LLERA SUÁREZ BARCENA, Emilio. Ob. cit., p. 2391.
(205) Ibídem, p. 23% .
499
La potestad del tribunal de variar la tipificación y de imponer consecuen

cias penales distintas a la acusación, se explica por qué la observancia del prin
cipio acusatorio y el respeto al derecho a la defensa, no son obstáculo para que
el órgano jurisdiccional observe igualmente el principio de legalidad a través
del deber de adecuada tipificación y también respete los derechos a la tutela
jurisdiccional efectiva y a la protección penal de la víctima del delito.
La necesidad que el tribunal cumpla con el principio de legalidad y

garantice los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y a la
protección penal de la víctima del delito, impide que se pueda en el proceso
penal peruano acoger a la denominada “máxima vinculación” del órgano judi
cial a la acusación, que exige no solamente su sumisión al hecho acusado, sino
también a la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público(206).
El gran maestro italiano Giovanni Leone, vigente hasta hoy en el tema
de la vinculación entre la acusación y la sentencia, enseña que del efecto de
inmutabilidad de la acusación se extraen dos reglas(207)208:
a. El tribunal al sentenciar no puede modificar el hecho objeto de la

acusación; está impedido de cambiar el objeto del proceso que las
partes han tenido en cuenta para desarrollar su actividad procesal.
b. El tribunal puede dar al hecho una definición jurídica diferente a la

alegada por el Ministerio Público en la acusación. El hecho queda
inalterado o hasta reducido, pero se encuadra en un tipo penal dis
tinto al invocado por el Fiscal Penal.
El efecto de inmutabilidad de la acusación prohíbe la mutación sustancial
del hecho acusado; el órgano judicial queda vinculado a los hechos objeto de
la acusación(208>.
El artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales de 1940, incor

porado mediante el Decreto Legislativo N ° 959 del 17 de agosto de 2004,
establece que el efecto de inmutabilidad de la acusación solamente alcanza al
hecho y por extensión a la persona acusada.
El efecto de inmutabilidad de la acusación no impide la corrección de un

error de tipificación en el que haya incurrido el Ministerio Público, pues ni el
(206) PÉREZ MORALES, Ménica Galdana, Ob. cit., p. 164.

(207) M IX Á N MASS, Florencio. Ot>. cit., pp. 85 y 86.
(208) M O REN O CATEN A, Víctor; COQ UÍLLAT V ICEN TE, Ángela; JU A N E S PECES, Ángel; DE
D IEG O DÍEZ, Alfredo y D E LLERA SÚAREZ BÁRCENA, Emilio. Ob. cit., pp. 2399 y 2400.
500
principio acusatorio, ni el derecho a la defensa procesal, como se vuelve a rei

terar, impiden que el tribunal observe el principio de legalidad mediante una
adecuada tipificación, e igualmente garantice los derechos fundamentales a la
tutela jurisdiccional efectiva y a la protección penal de la víctima del delito^09’.
II. m u t a c i ó n s u s t a n c i a l del h ech o o b je t o de la

ACUSACIÓN
Habiéndose establecido que el efecto de inmutabilidad prohíbe la muta
ción sustancial del hecho acusado, corresponde fijar el alcance de la prohibi
ción respondiendo a la pregunta:
¿Cuándo se produce la mutación sustancial del hecho objeto de la acusación?
No toda modificación del hecho genera la violación del principio de
inmutabilidad de la acusación. Solamente el hecho acusado es objeto de
mutación sustancial cuando se alteran sus componentes esenciales(2,0).
El hecho objeto de la acusación es aquel acontecimiento o suceso que se

produce en la realidad, “encuadrado en unas coordenadas espacio-temporales”
y delimitado en función de un tipo penal(211).
El hecho objeto de la acusación tiene tres elementos:
Elementos objetivos: Los factores externos que se

producen en sin espacio y tiempo determinado.
Elementos subjetivos: Los factores internos rela
cionados con el sujeto activo; ¡mención. finalidad,
Elementos de la acusación J- ^.coñócimieM
Elementos normativos: <1 tipo penal, espe■ chica -
mente, el bien jurídico y k acción típica, pe -miren
d ecir los elementos objet ¡vos y subjetivos q a iif t e :
; man el hecho ádisádQ íIsiSM sinSSS Míí
La profesora de la Universidad de Murcia, Ménica Galdana Pérez Mora

les afirma que el hecho acusado se determina en función de su descripción en
un tipo penal, de allí que su delimitación, esto es, la elección de los elementos
fácticos que forman la acusación son fijados utilizando a la acción típica y al
bien jurídico vulnerado(212).2091
(209) G IM EN O SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 695-

(210) M JX Á N MASS, Florencio. Ob. cit., 86.
(211) PÉREZ MORALES, Mónica Galdana. Ob. cit., p. 24.
(212) Ibídem, p. 148.
501
La acción típica fija como elementos integrantes del hecho acusado a

aquellos que corresponden a la forma de ejecución del delito. Existe correla
ción entre la acusación y la sentencia, si el hecho acusado coincide, al menos
parcialmente, con el supuesto de hecho típico correspondiente a la norma
penal que utiliza el órgano judicial para fundamentar la condena(2Li!.
Forman parte del hecho acusado los elementos fácticos que coinciden con
ios actos típicos.
El bien jurídico fija como elementos integrantes del hecho acusado a aquellos
que cottesponden a la afectación del objeto de tutela penal, al resultado213(2l4)2156.
Forman parte del hecho acusado los elementos fácticos que coinciden con el
resultado típico, es decir, con la afectación al objeto jurídico descrito en el tipo penal.
Para los fines del principio de inmutabilidad los componentes esenciales

del hecho acusado son:
• 1.a acción: comisión u omisión .''y; V S fS b '''"O a f .

-t/T
Elementos de la acusa
ción sobre los que recae el *
efecto de la inmutabilidad
Apí0rcunstanripdé:réaIÍááaÓQÍ<&^
J ? .. riempo .p f ? p p;::; p '¡p :p ::3 ■ ■: M p C p ..... {■ p
SÍ se altera alguno de los componentes del hecho acusado se viola el

efecto de inmutabilidad de la acusación*2151.
Siguiendo a Manzini, San Martín señala que existe mutación esencial del
hecho acusado cuando en la sentencia se establecen elementos materiales o
psíquicos distintos y más graves que los especificados en la imputación1'216'1.
Primer ejemplo:
Se produce la mutación sustancial del hecho acusado cuando en la sen
tencia se condena al sujeto como coautor mediato de asesinato por haber con
sentido la formación de un comando de aniquilamiento de terroristas, a pesar
que se le acusó como tal por la entrega de equipos y otros suministros.
(213) Ibídem, p. 148.

(214) Ibídem, pp. 149 y 150.
(215) M IX Á N MASS, Florencio. Ob. crt., p. 86.
(216) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Ob. cit„ p. 758.
502
La modificación sustancial del hecho acusado se verifica por el cambio de

la forma de acción del asesinato; se sentencia al sujeto por una acción omisiva
a pesar que se le acusó por una acción comisiva.
Segundo ejemplo:
tencia se condena al sujeto como autor de malversación de fondos por el des
vío de fondos públicos del Ministerio del Interior al Servicio de Inteligen
cia Nacional que estaban destinados a la com pra de patrulleros que no se
pudieron adquirir; a pesar que se le acusó como autor de peculado por haberle
entregado dinero a un tercero, Vladimiro Montesinos Torres, para que este
disponga de los fondos públicos para fines ajenos al Estado peruano.
La modificación sustancial del hecho acusado se verifica porque se condena al
sujeto como autor de malversación de fondos por la afectación del servicio público
al no haberse podido comprar los patrulleros; a pesar que el mismo no formó parte
de la acusación y el debate en el juicio oral, en el que se limitó la defensa a discutir
el cargo de peculado de entrega de fondos públicos a un tercero.
Tercer ejemplo:
tencia se condena al sujeto como autor de fraude en la administración de per
sona jurídica por haber utilizado el patrimonio de la empresa; televisora, con
sistente en equipos de producción de programas y de transmisión de señal,
para obtener dinero de origen ilícito; a pesar que en la acusación se atribuyó
este delito por el hecho que el sujeto no entregó el dinero mal habido a la
empresa televisora al haberlo empleado en sus negocios particulares.
La modificación sustancial del hecho acusado se verifica porque se con
dena al sujeto como autor de administración infiel por üri hecho distinto al
que se le acusó; en el juicio se defendió del cargo de no entrega del dinero a la
televisora argumentando que el propietario de dinero era el Estado peruano y
no el Canal; sin embargo se le condena por haber utilizado los equipos de la
televisora, hecho sobre el que nunca hubo defensa.
III. EL ERRO R DE T IP IFIC A C IÓ N EN LA ACUSACIÓN Y EL D EBER

DE ADECUADA T IPIFIC A C IÓ N D EL JU E Z EN LA SENTEN CIA
El error de tipificación en la ac usación se produce cuando el Ministerio
Público pretende que el hecho sea encuadrado en un tipo penal que no corres
ponde, por ejemplo, cuando solicita que el padre que mató a su hijo con dolo
y conocimiento del grado de parentesco, sea: condenado por homicidio simple
del tipo penal del artículo 106, en vez del parricidio del supuesto típico del
artículo 107.
El error de tipificación del Ministerio Público tiene que ser corregido por
el juez penal en cumplimiento del deber de adecuada tipificación.
El error de tipificación del fiscal penal se subsana a través de la desvin

culación, que es un instrumento procesal que permite al órgano judicial, sin
modificar el hecho acusado que fue objeto del debate judicial, efectuar una
tipificación distinta a la pretendida en la acusación<217).
Gimeno Sendra, a partir del estudio de la doctrina jurisprudencial espa

ñola, establece que la sujeción de la condena a la acusación (o el efecto de
inmutabilidad) no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial
modifique la calificación de ios hechos enjuiciados en el ámbito de los elemen
tos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio en el juicio,
en caso de un error de tipificación del Ministerio Publico217(2i8)2190.
La variación de la tipificación por error en la acusación es permitida siem

pre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
..... ..... Wp^WM.
i l l i l l l . . . ....* ppppf........
Id en tidad -del hecho: el mismo hecho objeto de
... ....... .. i.......... ......- acusación, probado y debatido en d juicio,
el supuesto fiktico de la tipificación efectuada <
' ..
■ . Condiciones para la ..;entcncia'::'-,!'). É i í l f =S ' '' “ ... ...... .
avariación de la tipificación omogener
ft f c ::: "■ .j que se
condena lesionan a) mismo bien " « /'tro
ÁrfA-5.-. que se halle en la misma línea de prorecci
.........: ■p:¿y:p/MPP:spM:ip.
Adicionalmente el tribunal penal para poder desvincularse de la acusa

ción a fin de corregir el error de tipificación, debe proponer al acusado su tesis
de calificación, conforme se establece en el inciso 2 del artículo 285-A del
Código de Procedimientos Penales.
(217) Ibídem, p. 750.

(218) G IM EN O SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 695.
(219) Sentencia 225/1997 del 15 de Diciembre de 1997 que dictó la Segunda Sala del Tribunal Consti
tucional español (entre sus integrantes estuvo el maestro Tomás Vives Antón),
(220) M O REN O CATEN A, Víctor; CO Q UILLAT VICEN TE, Ángela; JU A N E S PECES, Ángel; DE
D IEG O D ÍEZ, Alfredo y DE LLERA SUÁREZ BA RCEN A , Emilio. Ob. cit., p. 2403. ’
504
El tribunal penal debe comunicar al acusado la posibilidad de variar la tipifica

ción, para lo cual en la norma procesal penal se establecen dos requisitos:
gg-UsV.. ■ $.s4
ym m
....... •...
O portunidad de defensa ido: tiempo
i? * | I | : s--. A ...
oliar.
R equisitos para la com u iíri
í; n kaciún de la tesis de ■ ;
tipificación del tribunal ■ conocer ca s penales por el delito "■<
g-SSiiig; de tipificar .?."•-••'•:•••;••• •. ..•••:, :. ..ri,--.:
.... ... :•
:::i::'--: -i:-1
.......... ... M m iM m " ■ ■ ■■
No es un requisito para la formulación de la tesis de tipificación del tribunal,
el que la posible calificación no sea más grave que la establecida en la acusación,
no solo porque la norma procesal penal no lo exige, sino porque el fundamento de
la desvinculación, el principio de legalidad y los derechos a la tutela judicial efec
tiva y a la protección penal de la víctima del delito, no puede afectarse so pretexto
de una supuesta limitación a agravar la calificación del hecho acusado.
El derecho a la defensa no impide la modificación de la tipificación en
perjuicio del acusado porque no resulta necesario violar el principio de legali
dad, el derecho a la tutela judicial o el derecho a la protección penal de la víc
tima del delito, para garantizar la defensa, lo que se logra con la comunica
ción y la oportunidad de defensa frente a la posible calificación agravante.
Dentro de la línea establecida en este trabajo el tribunal penal tendría

potestad de subsanar el siguiente error de tipificación:
El administrador de una discoteca es condenado como autor de homicidio
culposo por la muerte de 29 jóvenes que asistieron a un espectáculo realizado
en el local utilizando fuego, al haberse probado que puso en funcionamiento
el establecimiento comercial conociendo que no contaba con sistema de segu
ridad contra incendios; el tribunal penal podría sentenciar al administrador
como autor de homicidio por dolo eventual al considerar que existe un error
en la tipificación subjetiva por entender que el autor de la omisión impropia
realizó la actividad riesgosa pese a conocer la situación de peligro para la vida
de los asistentes y no tener una confianza razonable que las muertes no se
producirían en caso de incendio, dado su conocimiento que en el local comer
cial no había sistema alguno para apagar oportunamente el fuego.
No se produciría en el ejemplo comentado una mutación sustancial del
hecho porque el tribunal penal varía la tipificación del mismo hecho subje
tivo por el que se acusó al administrador de la discoteca, su conocimiento de
la falta de sistema de seguridad contra incendios y la realización en el local de
espectáculos con fuego.
505
La jurisprudencia penal presenta problemas en esta materia, pues si bien

es cierto reconoce la desvinculación del juez de la acusación, lo hace a partir
de confundirla con la determinación alternativa, que es una institución proce
sal que responde a un objeto diferente.
La determinación alternativa busca impedir una solución injusta que ten

dría que dar el juez en caso de aplicar el in dubio pro reo, pues se trata de un caso
en el cual a pesar que se tiene certeza que el acusado ha cometido un delito no
se puede establecer cuál ha cometido entre dos o más delitos. En esta situación
excepcional se admite que a pesar de la insuficiencia probatoria se condene, bajo
ciertas condiciones, por el tipo penal que imponga la pena menos grave(221).
La determinación alternativa es una figura distinta a la desvinculación de
la acusación en la sentencia, pues tiene como origen un problema de insufi
ciencia probatoria para determinar el tipo penal en el que se debe encuadrar
el hecho objeto de la acusación; se trata de un reconocimiento excepcional de
apartarse del delito acusado a fin de evitar una absolución indebida por aplica
ción del in dubio pro reo y la posterior invocación de la prohibición del ne bis in
ídem, tal como declaró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Loayza Tamayo(222).
La doctrina judicial en el tema del error de tipificación en la acusación y

el deber de adecuada tipificación del juez para corregirlo, se encuentra todavía
en pleno desarrollo.
La jurisprudencia constitucional no ha incurrido en la confusión entre

determinación alternativa y deber de adecuada tipificación para los casos de
errores de calificación en la acusación, pues reconociendo a este último, lo que
ha buscado, correctamente, es impedir que la subsanación del error de tipifi
cación del Ministerio Público produzca estado de indefensión al acusado.
El Tribunal Constitucional en los casos de Rutaldo Elmer Alejo Saave-

dra(223), Ann Vallie Lynelle(224), Marcial Mori Dávila(225)26, César Humberto Tineo
Cabrera<226) y Martha Luz Guerra Carrasco(227), ha establecido que constituye
una exigencia del procesamiento y la sanción penal la correlación que debe
(221) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 751 y 752.

(222) Ibídem, pp. 752 y 753-
(223) STC Exp. N ° 01029-2000-H C/TC.
(224) STC Exp. N ° 01231-2002-H C/TC.
(225) STC Exp. N D0 1 3 3 0 -2 0 0 2 -H C/TC.
(226) STC Exp, N u 01230-2002- H C/TC.
(227) STC Exp. N ° 02082-2002- HC/TC.
506
existir entre el delito acusado y el delito sentenciado, pues la garantía es que

toda persona pueda orientar su defensa a partir de argumentos dirigidos especí
ficamente a neutralizar la imputación; por lo que el condenarse al imputado por
un delito distinto del acusado vulnera su derecho a la defensa'’22'1'1.
El Tribunal Constitucional establece como fundamento del efecto de inmuta
bilidad de la acusación al derecho a la defensa, mencionando en algunos casos tam
bién al debido proceso. El principio acusatorio no es invocado por el Tribunal Cons
titucional como soporte de la vinculación del tribunal penal a la acusación.
El Tribunal Constitucional en un primer momento asumió una noción
amplia de objeto procesal, pues se señaló que la prohibición de inmutabili
dad no alcanzaba solamente al hecho sino también al tipo penal; incluso
proscribiendo la variación de tipo penal así se tratase del mismo género sino
hubiese sido objeto del contradictorio*225*.
En el caso de Marcial Mori Dávila el Tribunal Constitucional perfeccionó su
posición limitando la vinculación del tribunal penal solamente al hecho objeto de
la acusación y no al tipo penal, admitiendo que la variación de tipificación no causa
indefensión porque el delito sentenciado sea distinto al delito acusado, si perte
neció al mismo género delictivo y fue objeto de debate judicial(230)(231).
El Tribunal Constitucional reconoce la potestad de los jueces penales de
desvincularse de la calificación objeto de la acusación para corregir un error de
tipificación del Ministerio Público.
La potestad de desvinculación de la acusación no tiene límite en la varia
ción de tipificación por una figura más grave que la establecida por el Minis
terio Público, en la doctrina del Tribunal Constitucional, pues en el Caso de
Rutaldo Elmer Alejo Saavedra, en el considerando segundo de la sentencia
del 18 de enero de 2001, expresamente se estableció que para el examen de la
constitucionalidad de la desvinculación de la acusación por el tribunal penal
no se evalúa la mayor o menos gravedad del tipo penal utilizado en la senten
cia, sino “las opciones reales de defensa que tiene el procesado”*2289301232*.
También en el caso de la jurisprudencia constitucional el tema analizado
sigue en pleno desarrollo, con una advertencia fundamental, la falta de una
(228) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 753 y 754.

(229) íbídem, p. 753.
(230) STC Exp. N ° 01330-2002-H C/TC.
(232) ST C Exp. N ° 01029-2000-H C/TC.
507
organización formal y transparente por parte deí Tribunal Constitucional que

garantice la especialidad en materia penal (en sentido lato), dada la gran can
tidad de hábeas corpus y amparos que conoce sobre esta.
Sin embargo es importante destacar en el tema de la inmutabilidad de
la acusación, el esfuerzo de la jurisprudencia penal por respetar al principio
acusatorio, y de la jurisprudencia constitucional por garantizar el derecho de
defensa del acusado.
La jurisprudencia de la Corte Suprema también ha tenido oportunidad de
pronunciarse acerca del principio de la inmutabilidad del hecho materia de la
acusación. Así, por ejemplo, se puede ver en la sentencia recaída en el expe
diente N ° 730-2004 en el que se reconoció expresamente la vulneración del
principio acusatorio cuando la acusación fiscal fue planteada por el tipo básico
de la asociación para delinquir y la sentencia condenatoria aplicó la circuns
tancia agravante del artículo 317 del Código Penal, afectándose la congruen
cia entre la acusación y la sentencia. Esta sentencia precisó que al tribunal
penal de le “está vedado incorporar un hecho a una circunstancia que no ha
sido específicamente incorporada, como tal a la acusación fiscal”.
IV C O N C L U S IÓ N
Del examen de la doctrina penal de la Corte Suprema y de la doctrina del

Tribunal Constitucional, se puede concluir que se proscribe la mutación sus
tancial del hecho acusado y que asimismo se admite la variación de la tipifi
cación en la sentencia como forma de corrección de error de calificación en la
acusación, siempre y cuando se observen los tres requisitos que predominan
temente establece el Derecho Procesal:•
• Identidad de hecho.
Requisitos pata la proco
° Homogeneidad de tipos penales.
dcncia de la variación de „
tipificación en la sentencia * Comunicación de la tesis de tipificación del tri
por error en la acusación bunal penal y posibilidad de defensa del acusado
frente a esta.
508
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
A NO SER CONDENADO EN AUSENCIA
I. INTRODUCCIÓN
Tres son los temas más importantes que corresponde tratar respecto al
procesado ausente:
1. El derecho de defensa del ausente.
2. El derecho del ausente a ser absuelto de la acusación.

3. Si el nuevo Código Procesal Penal viola la prohibición constitucional
de la condena en ausencia.
Ninguno ha sido tratado por el Tribunal Constitucional del Perú, o en

todo caso, con la suficiencia de otros temas, que permita fijar una posición
que analizar; así que se realiza a continuación un breve estudio constitucional
procesal de los temas planteados.
II. LA PROHIBICIÓN DE CONDENAR AL PROCESADO EN AUSEN

CIA: DERECHO DEL ACUSADO A ASISTIR AL PROCESO
El artículo 139, inciso 12, de la Constitución Política de 1993 reconoce
como principio y derecho de la función jurisdiccional, el no ser condenado en
ausencia.
Es antecedente de la norma constitucional, como bien apunta Marcial
Rubio Correa, el artículo 233, inciso 10, de la Constitución Política de 1979,
que lo definía como una garantía de la administración de justicia(2B).23
(233) RU BIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p- l i ó .
509
El Pleno del Tribunal Constitucional en la STC del 9 de agosto de 2006,

f. j. 165, establece que la prohibición de la condena en ausencia es una mani
festación del debido proceso penal vinculada al derecho de defensa, como base
se invoca al Tribunal Europeo de Derechos Humanos; sentencia del 12 de
febrero de 1985, párrafo 27, caso Colozza c. Italia y sentencia del 1 de marzo
de 2006, párrafo 81, caso Sejdovic c.Italia(234)235.
La prohibición de condena en ausencia tiene su fundamento en el artículo
10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo
14, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el
artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que más que resaltar la prohibición, como es nuestra tradición, reconocen el
derecho del acusado a asistir al proceso(B5).
El núcleo, o si se prefiere, la justificación de la prohibición de condena en
ausencia y por ende del derecho a asistir al proceso penal, es la garantía pro
cesal constitucional de la defensa, el debido proceso penal tiene como primera
condición de validez y eficacia, el respeto al derecho de defensa, sin esta la
causa penal es nula, no surte efectos jurídicos, menos una sentencia condena
toria, que comúnmente es la finalidad de impedir que la persona se defienda
en el proceso.
En el Perú la prohibición de condena en ausencia, el derecho del impu
tado o el acusado a asistir al proceso penal, no formalmente discutido; salvo
en la época del terrorismo con la dación del Decreto Ley N ° 25728 que reco
noció a los tribunales la potestad de condenar en ausencia al acusado por deli
tos de terrorismo y traición a la patria.
El problema consiste en ciertas prácticas que materialmente si violan el
derecho fundamental examinado; emplazamientos indebidos, detenciones
injustificadas, llevan en la práctica a que la persona no puede concurrir al pro
ceso a defenderse.
Es necesario hacer algunas precisiones. La norma constitucional utiliza el
término ausencia en un sentido material, no procesal.
En el proceso penal ausente y contumaz no son situaciones procesa
les idénticas. El procesado ausente es el que no ha sido emplazado y no
(234) STC E x p .N ° 00003-2005-PI/TC.

(235) O ’ D O N N ELL, Daniel. Protección Internacional de los derechos humanos. 2a edición, Comisión
Andina de Juristas-Fundación Friedrich Naumann-Instituto Interamericano de Derechos H um a
nos, Lima, 1989, p. 179 y ss.
510
comparece al proceso penal; el procesado contumaz si ha sido debidamente

notificado del inicio del proceso penal, y no asiste, o habiéndose apersonado
en una etapa del procedimiento rehuye, deja de participar en la causa.
Es importante la diferenciación porque en el proceso penal, la ausencia y

la contumacia generan consecuencias distintas para la persona, por ejemplo,
en el caso del contumaz se interrumpe el plazo de prescripción de la acción
penal.
La prohibición constitucional de condena en ausencia, alcanza al ausente

y al contumaz, pues dentro de las consecuencias que esta última genera, no
está la de ser condenado, por lo que, se reitera, ni el ausente, ni el contumaz,
pueden ser condenados en ausencia.
Es importante precisar el alcance de la prohibición constitucional; es

exclusivamente respecto de la condena, por tanto, el ausente y el contumaz sí
pueden ser procesados penalmente e incluso, como se comenta luego, absuel
tos de la acusación, es decir, el proceso penal contra un ausente o contumaz
puede terminar con una sentencia absolutoria. No es inconstitucional el proce
sar penalmente al ausente o al contumaz, si es inconstitucional el condenarlo.
III. EL DERECHO D E D EFEN SA D EL A U SEN TE Y DEL CONTUM AZ
1. Definición procesal de ausente y contumaz

El Código de 1940 no define al ausente. El Decreto Legislativo N ° 125
describe los supuestos de contumacia, no así los de ausencia, los que se tienen
que fijar de forma negativa, esto es, ausente será el imputado que no compa
rece a la causa penal y no puede ser calificado de contumaz.
El artículo 79, inciso 2, del Código Procesal Penal de 2004 si define al

ausente a través de sus elementos: imputado cuyo paradero se ignora y no
exista evidencia que tenga conocimiento de la existencia del proceso.
El expresidente del Poder Judicial César San Martín Castro, define al

ausente como el imputado que no cumple el emplazamiento judicial y no se
encuentra en ninguno de los supuestos de contumacia establecidos en la ley;
se trata de un procesado cuya ubicación se ignora y no se tiene evidencia que
conoce del proceso penal; o que ha salido del Perú asumiéndose sin saber de la
existencia del caso penal(236).
511
El Fiscal Supremo Penal Pablo Sánchez Velarde agrega a lo anterior, que

ausente es también el imputado cuya ubicación se ignora y no ha sido posible
su acercamiento al proceso penal porque le es indiferente o le rehúye(237>.
El maestro alemán Ciaus Roxin califica como ausente al imputado que se

haya en el extranjero y cuya comparecencia ai proceso penal no parece factible
o razonable*23*0.
Para los casos penales que se tramitan con el viejo Código; el artículo 3
del Decreto Legislativo N ° 125 establece los supuestos de la contumacia: a) el
inculpado que ha sido debidamente emplazado o que ha rendido declaración
instructiva, y rehúye el juzgamiento, el llamamiento de la autoridad judicial,
o incumple obligaciones procesales; b) el inculpado que viole el régimen de
libertad provisional; y c) el detenido en dependencia policial o establecimiento
penitenciario y fuga.
En el caso del nuevo Código, el mismo artículo 79, en el inciso 1, define

ios supuestos de contumacia: a) el imputado conoce de la existencia del pro
ceso y no se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; b) el
imputado fuga del establecimiento o lugar donde se encuentra detenido
o preso; c) el imputado no obedece pese a tener conocimiento la orden de
detención o prisión; d) el imputado se ausenta sin autorización del lugar de
residencia o asignado para residir.
2. Desde qué momento tiene derecho a la defensa el procesado ausente

o el contumaz
Pata los casos regulados por el viejo Código, una lectura constitucional
del artículo 205 del Código de Procedimientos Penales, a partir de la garan
tía de la defensa procesal, determina que el juez tiene el deber de declarar
al inculpado como ausente ni bien se verifiquen los requisitos establecidos en
el punto anterior; la declaración de ausencia permitirá la implementación de
defensa técnica al imputado.
El debido proceso penal no admite una fase de instrucción sin que se

implemente asistencia legal a un procesado que no haya comparecido; la
ausencia, e incluso la contumacia, no justifica la indefensión del inculpado,
pues se vuelve a reiterar que la defensa se tiene que garantizar desde el inicio
de la persecución penal.2378
(237) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Ob. cit., p. 144.

(238) RO XIN , Ciaus. Ob. cit., p. 520.
512
Eí artículo 205 establece que “la instrucción contra el inculpado ausente

se llevará a cabo nombrándole un defensor de oficio”, es decir, que en la pro
pia ley se fija como condición del procedimiento preliminar judicial del
ausente, la implementación de defensa técnica.
No hay instrucción contra el inculpado ausente sin abogado defensor de
oficio, salvo que el mismo imputado lo designe; es decir, que mientras el pro
cesado ausente no nombre abogado, el Estado garantiza su defensa a través de
un abogado de oficio.
Solamente con la designación de un abogado de oficio se puede realizar la
instrucción de un imputado ausente. Tal exigencia rige desde el inicio del pro
ceso penal.
Desde el inicio de la instrucción si se verifica la ausencia del inculpado el
juez tiene el deber de constituir su condición de ausente para así proceder a
garantizar su derecho a la defensa y el interés de la sociedad de evitar un pro
ceso penal nulo.
Los autores españoles Víctor Moreno Catena, Ángela Coquillat Vicente,
Ángel Juanes Peces, Alfredo de Diego Diez, y Emilio de Llera Suárez Barcena
advierten sobre la práctica judicial de diferir la garantía de la defensa procesal
a momentos avanzados de la persecución penal a fin de lograr espacios proce
sales en los que el imputado se encuentre sin defensa técnica; supuesto que se
verifica en el caso de la demora en la declaración de ausencia, que permite una
instrucción sin que el inculpado cuente con el defensor de oficio(239).
Lamentablemente en el Perú tal práctica es frecuente en las instruccio
nes de los procesos penales que se tramitan con el Código de Procedimien
tos Penales; los defensores de oficio son nombrados tardíamente, por lo gene
ral en la prórroga de la instrucción, y en un número importante de causas no
brindan defensa eficaz ai procesado ausente(24o).
A nivel de la etapa de juicio oral, conforme al artículo 210, de ser decla
rado contumaz, existiendo acusados presentes, este se celebra; si bien no hay
norma expresa al acusado contumaz se le designa defensor de oficio.
(239) M O REN O CATENA, Víctor; CO Q U ILLAT V ICEN TE, Ángela; JU A N E S PECES, Ángel; D E
D IE G O D IEZ, Alfredo y D E LLERA SU Á REZ BARCEN A, Emilio. E l proceso penal. Vol. I, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2000, p. 535.
(240) Tal estado de indefensión se enfrentó en todas las instrucciones que se siguieron al ex Presidente
de la RepúbEca Alberto Fujimori antes que el Estudio asuma su defensa, lo que motivó un duro
enfrentamiento con la Corte Suprema a través de varios incidentes de nulidad de la instrucción
por violación de la garantía procesal constitucional de la defensa procesal.
513
En el Código Procesal Penal, en el artículo 79, inciso 3, se establece que

en el auto de declaración de ausencia o contumacia se designa un defensor de
oficio, sino hubiera nombramiento de defensor de confiaba.
3. Alcance de la defensa del ausente y el contumaz

La ley no establece ninguna restricción al derecho de defensa del ausente
o del contumaz, por lo que solamente cabrá admitir las propias de su incon
currencia al proceso y de, una probable, falta de comunicación con el abogado
defensor si es de oficio, pues pese a la situación procesal mantiene el derecho a
designar defensor de confianza, por ejemplo, la ausencia de autodefensa, brin
dar información al abogado para desarrollar la estrategia de defensa, princi
palmente, en el campo de la prueba.
En consecuencia la defensa del ausente o el contumaz, tiene el contenido

positivo, ya establecido en otros trabajos; las facultades procesales del impu
tado que se encuentran protegidas por esta garantía procesal constitucional de
la defensa.
Igualmente la defensa de los procesados tiene el contenido negativo de la

defensa procesal consiste en la prohibición de la indefensión(2,11).
La indefensión es la violación de la garantía de la defensa procesal; la
arbitraria restricción al imputado de participar efectivamente y en igualdad
de armas en el proceso penal; impidiéndole, sin justificación legal, realizar
actos de postulación, prueba y alegación, que permitan al juzgador decidir de
forma legal, racional y justa(242X243).
Así por ejemplo, el contenido negativo de la garantía de la defensa exige

que el órgano jurisdiccional controle que el abogado designado como defensor
en el proceso penal, efectivamente realice la defensa técnica y que esta "sobre
pase determinados mínimos”24123(244).
Como ya se ha dicho, la ausencia y la contumacia pueden acarrear proble

mas a la defensa material, pero no a la defensa técnica que el abogado deberá
procurar que sea de igual calidad a la que corresponde brindar a los procesa
dos que comparecen al proceso penal.
(241) Ibídem, p. 16.

(242) CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. rit., p. 360.
514
Por tanto la defensa técnica dei ausente o el contumaz es la realizada

por los abogados que cumplen en el proceso penal la función técnico-jurí
dica de defensa de las partes con la finalidad de promover la garantía de sus
derechos<245X246>.
También en el caso de los ausentes y contumaces, la defensa técnica hace
efectiva a la garantía de la defensa en el proceso penal porque mediante la
asistencia letrada se realizan los principios de igualdad de las partes y de con
tradicción al establecerse el equilibrio con el Ministerio Público, integrado por
fiscales que son abogados<247)(248).
La defensa técnica constituye una exigencia para la validez del proceso
penal contra el ausente y el contumaz(249X250).
Dado a que la defensa técnica de los procesados ausentes y contumaces,
en la mayoría de casos penales, están a cargo del defensor de oficio, es necesa
rio recordar su misión, idéntica a la del defensor de confianza, como de forma
agradable se viene apreciando en varios procesos que se rigen por el Código
de 2004.
Para asegurar que el imputado cuente con defensor técnico dentro del
proceso penal en el momento que lo necesite, se le garantiza el derecho a con
tar con un defensor de ofido<251X252).
Cuando el sujeto pasivo del proceso penal no ejerce su derecho a nombrar
abogado, el juez tiene el deber de designarle uno de oficio, al que se le asigna
la responsabilidad de la defensa técnica del imputado(253X254).
El abogado de oficio es el defensor técnico del imputado en el pro
ceso penal, que asume la misma función y responsabilidad del abogado de2456789013
(245) íbídem, p. 492.

(246) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. ,Ob. cit., p. 17.
(247) CAROCCA PÉREZ, Alex, Ob. cit., p. 496.
(250) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 18,
(252) N AKA ZAKI SERVIGÓN, Césat Augusto. Ob. cit,, 19.
(254) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., 19-
515
confianza (el nombrado por el procesado); la única diferencia entre ambos es

la fuente de la designación como defensor(255X256).
La defensa de oficio tiene como fundamento la importancia de los dere

chos fundamentales que son afectados con la persecución penal de una per
sona, que ha convertido a la defensa técnica en una exigencia de validez del
proceso penal; sí el procesado no designa abogado el Estado le nombra un
defensor de oficio, pues la garantía de su derecho a la defensa en una con
dición indispensable para que puede realizar un proceso penal debido o
justo(257)(258).
El derecho a contar con un defensor de oficio no se garantiza con cual

quier tipo de defensa, esta tiene que ser efectiva; la protección de los princi
pios de igualdad y contradicción exige que el Estado provea al justiciable de
una real e idónea defensa técnica en el proceso penai(259)(2tíü).
El artículo 205 del Código de 1940 y el artículo 79 inciso 3 permiten

establecer que la defensa técnica de oficio o de confianza del ausente o del
contumaz no tiene ninguna restricción respecto de la del procesado que si
participa en el proceso penal, de allí que tenga derecho a una defensa eficaz.
Como ya se ha en otro trabajo al establecer el contenido de la defensa efi

caz exige que al imputado ausente y al contumaz se le garantice en el proceso
penal los siguientes derechos:2567890

(256) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., 19.
(258) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., 19-
(260) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., 19.
516
® Derecho a ser asistido por un defensor tle confianza o de
" Derecho a un defensor con los conocimientos jurídicos y

Aoy experiencia yque'Axíjáitefcás&lf;®
A f Derecho a un defensor que pueda ejercer lihremenre la
;:E)éreeHol;á;:.úrp défeiáhAqádí cüm|payÍron^
A fDerécHo/áÁdhocéfdApiex®^
:.dAlu<&)necemiíiÍA7A:í
Contenido de la ¡íiSilpei:ecÉdiá;-lds médi0:fhé££sáriM|i^
defensa eficaz A7É?éredid\Shdérúp^^
:® ;j:;;DetécH(i:íia;; postular^;;los:;:iíiécltps;.í
* Derecho a probar los hechos que forman la defensa material

y a presentar contraprueba respecto de los fundamentos lác
ticos tic la impuradón.
® Derecho a presentar los argumentos que forman la defensa
A ;.:;Derecho: a:qué 'la':d efeüipmáeenáÍ¿;ÍApru<;fe

tos de defensa técnica sean valorados o tratados por el juez
\vy yenyláísehtéridíi^yV:^ ■ y:y::7;;:yysK^^
IV EL DERECHO DEL A U SEN T E O DEL CONTUMAZ A UNA SEN

TENCIA ABSOLUTORIA
En la gran mayoría de procesos penales los juicios orales en casos de acu
sados presentes, ausentes o contumaces, termina con la reserva para que estos
sean juzgados conforme al proceso regulado por los artículos 318 a 322 del
Código de 1940; en las causas que se rigen con el Código de 2004, pese a que
el tema a tratar debería ser más claro por el artículo 79, inciso 5, hay confu
sión que es necesario ir aclarando.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia
de los tribunales supranacionales, han producido una modificación del con
cepto tradicional del derecho a la defensa, para aumentar la garantía hacia
una calificación más amplia del debido proceso(2f51).
El debido proceso no se reduce al seguimiento del procedimiento esta

blecido en la ley, es preciso reformular el método y la ideología con la fina
lidad de alcanzar la eficacia del servicio jurisdiccional a través de un proceso26
(2 6 l) G O ZA ÍN I, Osvaldo Alfredo. E l debido proceso. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 524.
517
sin restricciones (legitimación amplia, prueba conducente y efectiva, sentencia

útil y motivada) y de “lograr que el enjuiciamiento llegue a su tiempo, que no
es otro que el de los intereses que las partes persiguen cuando ponen el con
flicto en conocimiento de los tribunales”4262/
La garantía del debido proceso “exige de ahora en más, que la protección
(la sentencia) llegue oportunamente; es decir, cuando se necesita seguridad y
certidumbre, evitando sentencias que por el paso del tiempo pierden interés
de los justiciables”4263/
El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas tiene su
fundamento en; los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de los Dere
chos Humanos; artículo 14 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civi
les y Políticos; artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana sobre
los Derechos Humanos; y el artículo 139, inciso 3, de la Constitución de
1993.
El Tribunal Constitucional, en las sentencias recaídas en los casos Walter
Chacón Málaga4264-' y Julio Salazar Monroe4265/ desarrolla claramente el conte
nido del derecho a un plazo razonable o a un proceso sin dilaciones indebidas,
que no diferencia, como si lo hace cierto sector de la doctrina de los derechos
fundamentales.
El autor argentino Osvaldo Alfredo Gozaini explica que el derecho pro
cesal transnacional ha creado "el derecho a obtener una sentencia en un plazo
razonable”, al que se considera una manifestación de la garantía del debido
proceso4266/
El Tribunal Constitucional español en la STC 133/1988 definió que “por

su propia naturaleza el proceso está destinado a desarrollarse en el tiempo,
por lo que la tutela judicial ha de prestarse “tempestivamente”. Por "proceso
sin dilaciones indebidas hay que entender el proceso que se desenvuelve en
condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intere
ses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción”'262345267-'.
(262) ídem.
(263) Ibídem, p. 525.
(264) STC Exp. N ° 03509-2009-PH C /TC .
(265) STC Exp. N ° 05350-2009-PH C/TC.
(266) Ibídem, pp, 525 y 526.
(267) RIBA TREPAT, CristÍQa. L a eficacia temporal del proceso. E l juicio sin dilaciones indebidas. Bosch,
518
Derecho Procesal Penal. Principios y g a r a n t í a s ' ■,
La autora española Cristina Riba Trepar, a partir del examen de la doc

trina del Tribunal Constitucional español, afirma que existen trc-s tipos de
dilaciones que pueden afectar el derecho comentado(26ab i
a) Omisión propia: ausencia de actividad judicial fb ti^ ío l& a ^ ia l.
b) Omisión im propia: adopción por el juez de medid as inad ecu ada s

para la pronta solución del proceso. ' :i
c) Resolución judicial dilatoria: emisión por el j ü e z de resoluciones
cuyo objeto permite pronosticar con certeza la producción de demo
ras procesales injustificadas.
El profesor de la Universidad de Barcelona Joan Picó i Junoy afirma que

el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas busca evitar la consecuencia
negativa de la justicia retardada, justicia negada; por lo que su objeto es
el garantizar que la resolución de los litigios tendrá lugar dentro ele un plazo
razonable, esto es, sin dilaciones indebidas1"6'". / ■ ■ ■ y:--.-';.
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se refiere a “una razona

ble duración temporal del procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo
resuelto”; “este derecho comporta que el proceso se desenvuelva en condicio
nes de normalidad dentro del tiempo requerido para que los intereses litigio
sos puedan recibir pronta satisfacción”26829(270). .úyyyyyóC'-
En la etapa intermedia del nuevo Código Procesal, mucho mejor desarro
llada que en el viejo código, exige que la causa de sobreseimiento por noto
ria insuficiencia de la prueba de cargo del artículo 3 í4 inciso 2, no deje de
ser considerada en el caso de los procesados ausentes o contumaces, tienen el
mismo derecho a no ser llevados a juicio oral sino existen pruebas que per
mitan presentar una acusación sustentada en prueba de caigo suficiente para
que el juez de la etapa intermedia considere razonable continuar con la perse
cución penal de la persona. (V;:6y); y'
El artículo 321 del Código de Procedimientos Penales y el artículo 79,
inciso 5, del Código Procesal Penal, establecen que en los procesos penales
con acusados presentes y ausentes o contumaces, respecto a estos últimos al
final del juicio oral, los jueces tienen dos opciones:
(268) Ibídem, p. 115.

(269) PICÓ I JU N O X Joan. L as garantías constitucionales ddproceso. 3a reimpresión, Bosch, Barcelona,
2002, p. 118.
(270) Ibidem, p. 120.
519
línlización del juicio oral „ lefiictisádasáásefl^

<:jéméTeáfudeLáifiisádosssiJ
S S iiliiS M S S g lí:
La utilización por ios jueces de alguna de las formas alternativas de terminación

del juicio oral no es una facultad, sino una potestad, un poder para que puedan cum
plir con el deber de realizar un debido proceso penal al ausente o contumaz.
La Corte Suprema de Justicia, como bien explica San Martín Castro, ha

establecido a través de la Ejecutoria del 26 de mayo de 1981 expedida en la
Causa N ° 1815-80 y de la Ejecutoria del 17 de enero de 1997 dictada en la
Causa N ° 3981-95-B, que se debe absolver al acusado ausente o contumaz
cuando no exista prueba de cargo suficiente*271!
En la Ejecutoría del 26 de mayo de 1981 la Sala Penal de la Corte
Suprema afirma que es doctrina judicial fijada mediante reiterada y uniforme
jurisprudencia que a los acusados ausentes no se les puede condenar pero sí
absolverlos "cuando del proceso no aparecen elementos suficientes de respon
sabilidad en su contra”*272!
En la Ejecutoria del 17 de enero de 1997 la Sala Penal de la Corte
Suprema fija el deber de absolver al acusado ausente cuando en el proceso
penal "no se ha probado su responsabilidad”*273!
En consecuencia la decisión de reserva del juicio oral al ausente o contu
maz responde a la aplicación de la siguiente regla: solam ente se debe reser
var el juicio oral a un ausente o contumaz cuando se haya probado la
comisión del delito, su autoría o participación.
El derecho del procesado ausente o contumaz a una sentencia absoluto
ria opera tanto si existe duda razonable sobre su culpabilidad, insuficiencia de
pruebas y más aún, si se ha demostrado su inocencia.
Fundamenta el derecho comentado, no solamente la garantía proce
sal constitucional del plazo razonable como componente del debido proceso,
sino también otra integrante de esta macro garantía o derecho continente, la
garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia.

(272) CEN TR O DE IN V ESTIG A C IO N ES JU D ICIA LES. E l M agistrado. Corte Suprema de Justicia de
la República, Lima, 1981, p. 174.
(273) GÓ M EZ M EN D O Z A , Gonzalo. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Tomo III, Idemsa, Lima,
1997, p. 163.
520
La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia tiene el

siguiente fundamento normativo: artículo 11, inciso 1, de la Declaración Uni
versal de Derechos Humanos; artículo 14, inciso 2, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; artículo X X V I primer párrafo de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 8, inciso 2, de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y artículo 2, inciso 24,
parágrafo e, de la Constitución Política de del Perú.
La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia fun
ciona en el proceso penal, o si se prefiere se respeta, realizando una debida
operación de valoración de la prueba, que incluso es la llave para poder aplicar
correctamente la ley penal2743:
.Garantía. ;.
iá presunción ición
. Debida operación 1
^ iíe íiuk i fifia ... ■' probaron
.Debida operación i
cíóii de j
determinación dei
leí delito J
I
- Debida operadonde
'determinación;' de ia pena
; n c {275>.
La debida operación probatoria exige la observancia de los siguientes principios1
Principio de la verdad procesal
' ^Debida ' ■

flBNB (ipefácíóri : ■ Principio de la libre valoración
i i i i probatoria .
’sS~- Principio de la solución
. .. dela incertiduiribre
(274) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Vol. II, Grijley, Lima, 2003,
pp. 895 y 896.
(275) ídem.
521
El principio de solución de la incertidumbre tiene su soporte en el dere

cho fundamental a la presunción de inocencia.
Consiste en la exigencia que la culpabilidad del acusado solamente pueda

set considerada probada si, además de existir prueba de cargo practicada con
todas las garantías, su valoración permita alcanzar certeza de la realización del
delito y la responsabilidad penal del acusado(276)(277>.
La presunción de inocencia exige la absolución del acusado en dos

supuestos:
^ ® La ausencia de prueba adecuarla, esto es cuando las
. vando las garantías procesales de los derechos funda

Reglas del printi- mentales del acusado"8'»™'. ■ .^ /"j
pío de solución de "í ® La insufiuentia de prueba de cargo, esto es, existe
la incertidumbre pruebas de cargo adecuadas pero no permiten al juez
■ alcanzar certeza de la realización del delito o de ,1a
responsabilidad pena) del atusado sin lograr eliminar
b toda duda razonable*2**5. ■'
La observancia por ios jueces de las reglas del principio de solución de la

incertidumbre es una exigencia que emana de la garantía procesal constitu
cional de la presunción de inocencia, de allí que él no respetarla en el caso del
ausente o el contumaz configura la violación de un derecho fundamental.
Un último y no menos importante fundamento tiene el derecho del

ausénte o el contumaz a una sentencia absolutoria.
El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, garantizado

por; los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Huma
nos; artículo 14, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí
ticos; artículos XVIII y X X V I de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos; y el artículo 139, inciso 3, de la Constitución
de 1993.276890
(276) Ibídem, p, 906.

(277) SÁNCHEZ VELAKDE, Pablo. Ob. cit.,pp. 1 2 0 - 1 2 2 .
(278) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit„ p. 907.
(279) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. L a m ín im a a c tiv id a d p ro b a to ria en d proceso p e n a l. Bosch, Bar
celona, 1997, p. 618.
(280) ídem.
522
Una de las manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva, es el dere

cho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho; así por ejemplo,
las STC 131/1981 del 22 de abril, 37/1982 del 16 de junio, 26/1983 del 13
de abril, y 61/1983 del 11 de julio, del Tribunal Constitucional español, de
expresa e importante influencia en la justicia constitucional y ordinaria del
Perú<281>.
Esta manifestación del macro derecho o derecho continente a la tutela
jurisdiccional efectiva, de igual jerarquía que el debido proceso, se afectaría en
el caso de la duda razonable o la insuficiencia de prueba de cargo, más aún si
existe prueba de inocencia, pues tales supuestos permiten invocar el derecho a
una resolución de fondo que sería absolutoria.
El artículo 79, inciso 5, reconoce que el contumaz o el ausente puede ser

absuelto; el texto no es el más acertado, pues, como ya se explicó, no es una
facultad, sino una potestad de absolver cuando no hay prueba de cargo para
condenar.
En mi experiencia profesional por años en varios juicios orales luche por

la absolución en ausencia de un colega abogado que era acusado de colabora
ción con organización terrorista, por más que en todas las oportunidades se
reconoció la insuficiencia de prueba de cargo, no se dictó sentencia absoluto
ria por el solo hecho de ser ausente, lo que le permitió lograr un posgrado, ser
profesor universitario, mejor abogado del que conocí; pero la justicia tardía
que al fin se le dio, no compensa el gran sufrimiento de muchos años.
Si puede hacer prevalecer el derecho del ausente o contumaz a ser

absuelto de la acusación, en el proceso penal que se le siguió en ausencia al
expresidente Fujimori con la concurrencia a juicio oral del exministro de Eco
nomía y Finanzas Jorge Carnet Dickmann, en el caso Mobotex y hace poco
tiempo en el proceso penal que se le siguió al Sub Oficial E.E Duilio Chipana
Tarqui, en el caso de la Mina Misteriosa.
V SI EL NUEVO C Ó D IG O PROCESAL PEÑÁL VIOLA LA P R O H IB I

CIÓ N C O N ST ITU C IO N A L D E LA CO NDENA EN AUSENCIA
Este surge a partir de la inquietud que me produjo la sentencia de
segunda instancia dictada en el Expediente N ° 1692-60-2008-Trujillo, en la
(281) BANDEES SÁNCHEZ-CRUZAT, José Manuel. E l derecho fu n d a m e n ta l a l proceso debido y e l T rib u
n a l C o n stitu c io n a l. Acatizadi, Pamplona, 1992, p. 557.
523
parte considerativa la Sala de Apelación expresa “(...) si bien es cierto que el

nuevo Código Procesal Penal permite la condena en ausencia del imputado
Analizando por qué se podría pensar, desde ya adelanto erradamente, que

el Código de 2004 permite la condena en ausencia, encuentro que el artículo
396 al permitir que el juez, unipersonal o colegiado, realice la lectura de la
sentencia ante quienes com parezcan, podría inducir a pensar que aquí está
la razón de la ¡creencia! que motiva esta reflexión.
Si fuera cierto que el Código Procesal Penal permite la condena en ausen

cia sería inconstitucional porque violaría el artículo 139, inciso 12, de la Ley
Fundamental de 1993, el artículo 10 de la Declaración Universal de los Dere
chos Humanos, el artículo 14, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y en el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, por las razones ya explicadas.
El artículo 79, inciso 5, del Código de 2004 expresamente señala: “En

todo caso, el contumaz o ausente puede ser absuelto pero no condenado”.
La norma procesal no solo es clara sino que además responde a la prohi

bición constitucional que garantiza el derecho del acusado a asistir al proceso.
El artículo 356, inciso 1, señala que la presencia del acusado y el defensor
es condición para la celebración del juicio.
El artículo 358, incisos 3 y 4, contemplan la posibilidad que el acusado

no asista a las sesiones de audiencia, caso en el cual será representado por el
defensor.
Es importante recordar que la importancia de la defensa técnica en el

proceso penal ha llevado a que se considere que la defensa es una parte pro
cesal opuesta a la acusación (la otra parte procesal), que está formada por dos
sujetos: el imputado y el abogado(282).
Al ser el abogado un integrante de la parte procesal defensa, el proceso

penal no podría existir sin la asistencia letrada al imputado. No hay proceso
penal sin dos partes, acusación más defensa, y esta solamente se puede formar
si el procesado cuenta con abogado defensor, es decir, con defensa técnica.
Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett, los autores colom

bianos, afirman que el derecho a la defensa se ejercita por la actividad de dos
(282) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. dt.( p. 287.
524
sujetos, el imputado y el abogado; son dos individualidades constitutivas de

una parte procesal formada por dos órganos(283)284.
Siendo la parte procesal en juicio la defensa, formada por el acusado y el
defensor, es comprensible que el juicio puede continuar a pesar de la no asis
tencia del procesado.
En conclusión, es absolutamente equivocado afirmar que en el proceso
penal regulado por el Código de 2004 la condena en ausencia está permitida.
La lectura de la asistencia con ios asistentes a la que se refiere el artículo

396 corresponde a un supuesto de una defensa que ha participado en el juicio,
esto es, un acusado que no es ausente y que no ha sido declarado contumaz.
En el caso de inconcurrencia a la lectura solo del acusado, su defensor
permite considerar que participa la parte procesal defensa, en caso de inasis
tencia de ambos, es indispensable asegurar la notificación y por tanto el dere
cho a recurrir la sentencia, máxime si es condenatoria, incluso previendo la
intervención de un defensor de oficio en la sesión de lectura de sentencia.
En la hipótesis de una inasistencia intencional para frustrar el juicio ante
el pronóstico de una sentencia adversa a la defensa, el deber del juez neutra
lizar la conducta procesal indebida, a partir de la vigencia del principio de
buena fe, justifica la realización de la lectura de sentencia con la prevención
señalada, que en modo alguno puede ser considerada un caso vulneración de
la prohibición constitucional de condena en ausencia.
El Decreto Legislativo N ° 922, fue objeto de acción de inconstituciona-
lidad porque, entre otros motivos, contemplaba la potestad disciplinaria del
tribunal de expulsar al acusado por una conducta procesal indebida y leer la
sentencia sin su presencia; el Pleno del Tribunal Constitucional, en el Funda
mento 168 de la STC del 9 de agosto de 2006 explica que tal supuesto no es
un caso de condena en ausencia, en términos similares a los ya expuestos; en
el Fundamento 169 precisa que no hay un estado de indefensión para el acu
sado; en el Fundamento 170 precisa que el derecho del acusado a asistir al
juicio no es absoluto, y que es constitucional restringirlo excepcionalmente,
como en el caso de lectura de sentencia, cuando sé trata de una medida disci
plinaria que busca evitar la frustración del juicio5"*'1-’.
(283) BERNA1 CUÉLLAR, Jaime y MÜNTKALEGRH Í.YNKTT, Eduardo. E l proceso p e n a l. 3* edición,

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 3-'ll.
(284) STC Exp. N° 00003-2005-PI/TC. . 7 : J L A J ;o f
La doctrina del Tribunal Constitucional en el examen del decreto legisla

tivo comentado, aplica perfectamente para reforzar la posición asumida con
relación al artículo 396 del Código Procesal Penal.
526
CAPÍTULO Y
LA GARANTÍA PRO CESA L CONSTITUCIONAL
D EL TRIBUNAL IMPARCIAL
Verificación de su violación
en el denominado caso del Grupo Colina
I. IN T R O D U C C IÓ N
En el presente trabajo desarrollaré uno de los problemas más serios de la

justicia peruana; la multiplicidad de casos de violación de la garantía proce
sal constitucional a un tribunal imparcial, que tienen entre sus causas prin
cipales: la precaria legitimidad de las instituciones que forman el sistema de
justicia; y, los ataques a la independencia judicial; a) internos; una política
errada de la OCMA que permite a los abogados, en vez de litigar en los jui
cios, hacerlo en procesos administrativos sancionadores y que lleva a que, por
ejemplo, la Sala tenga que emitir sentencia con cuatro casos abiertos ante la
OCMA; y b) externos; la justicia mediática y su repercusión en el Consejo
Nacional de la Magistratura, ante el cual los litigantes que perdieron y grupos
de presión, convierten procesos de ratificación en sastrería para lograr jueces
a la medida, que utilicen para hacer ¿justicia? la balanza de un plato, que
solo llenarán los abogados convertidos en representantes de la consciencia
social, o políticos disfrazados de abogados; pues so pretexto de ejercer la abo
gacía, no usan el derecho, sino la ideología, por ejemplo, de eliminación de los
militares procesados por delitos cometidos en el conflicto armado interno que
el Perú enfrentó contra los terroristas.
Para demostrar las graves dificultades que enfrenta esta garantía proce
sal constitucional en el proceso penal, desarrollo, como ejemplo, la defensa
que en este tema realicé a favor del general Nicolás Hermoza Ríos en los casos
Barrios Altos, Pedro Yauri y Desaparecidos Del Santa<285),285
(285) Expediente N ° 028-2003 tramitado ante la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de
Lima. Proceso tramitado según las disposiciones del Código de Procedimientos Penales de 1.940,
527
En el proceso penal que analizo a la luz del contenido de la garantía pro

cesal constitucional a un tribunal imparcial, se cometieron graves infracciones
en su contra. La magnitud de tales actos judiciales anticonstitucionales son
manifestaciones de un Estado donde se viene intensificando la utilización del
Derecho Penal del Enemigo, principalmente, no en el nivel legislativo, sino en
el aplicativo; las leyes no son el problema, por lo general, sino los criterios de
aplicación en los casos penales.
Incluso el Tribunal Constitucional, abdicando de su función de guardián

de las garantía constitucionales en el proceso penal, al conocer este caso, con
validó la vulneración del derecho fundamental al tribunal imparcial, inhi
biéndose de examinar los temas de fondo, que exigen, dado el gran número
de hábeas corpus que forman la carga procesal, la incorporación al TC de
expertos en materia penal y procesal, o en todo, caso, asesor de la especialidad
cuyo informe se incorpore al proceso constitucional, para que pueda ser cono
cido por las partes antes de la audiencia, a fin de ejercer defensa eficaz, y que
el asesor asuma responsabilidad por la idoneidad de su opinión jurídica.
¡ Finalmente este análisis ha adquirido gran interés porque la sentencia

de revisión dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el
llamado caso del Grupo Colina, ha generado un juicio mediático, político, e
institucional que busca la ¡crucifixión! de los jueces supremos, sin que nadie
tenga preocupación por examinar si en el juzgamiento actuó un tribunal
imparcial.
II. LA GARANTÍA PROCESAL CO N STITU CIO NA L A U N T R IB U N A L

IMPARCIAL
El fundamento legal del derecho a un tribunal imparcial lo constitu
yen: el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el
artículo 14, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
el artículo XXV I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; y el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos de San José de Costa Rica.
El hecho que en la Constitución del Perú no tenga reconocimiento

expreso el derecho a un tribunal imparcial no es obstáculo para aceptar su
vigencia y eficacia en el proceso penal peruano.
El Tribunal Constitucional, en doctrina consolidada, acepta la existen

cia de derechos reconocidos implícitamente en la Ley Fundamental por las
siguientes razones:
528
Derecho Procesa! Penal. Principios y garantías
• Una concepción material de los derechos fundamentales: “es la pro

pia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo
a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos
aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos prin
cipios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el
reconocimiento de los derechos fundamentales”1286*.
• La interpretación y aplicación de las normas constitucionales a la luz
de los tratados sobre derechos humanos087*.
El derecho al tribunal imparcial es la garantía que al justiciable en el pro
ceso penal se le juzgue sin contaminación procesal, esto es, sin consideracio
nes personales, sentimientos, pasiones, prejuicios, etc., que pueden, incluso
inconscientemente, impedir o dificultar al magistrado tomar decisiones con
serenidad de juicio, objetividad y neutralidad; solamente condicionado por la
J e y(288X289X290)(291)
El autor español Joan Picó i Junoy señala que la imparcialidad consiste

en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juez a fin de
garantizar que se encuentre en la mejor condición psicológica y anímica para
emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto ante él planteado092*.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el famoso caso
Piersack estableció un concepto general de imparcialidad judicial: ausen
cia de prejuicios y parcialidades; diferenciando la imparcialidad objetiva2867901
(286) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Caso Minera Suliiden Shahuindo S. A. C., ff. jj.
43 a 45 de la sentencia.
(287) Ibfdera, f. j. 49 de la sentencia.
(288) RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. L a contaminación procesal. Comares, Granada, 2000,
PP- 1 y 2-
(289) CAFFERATA ÑORES, José I. Proceso penal y derechos humanos. CELS-Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000, pp. 33-35.
(290) ZYSMAN QUIRÓS, Diego. "Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un estudio histó-
rico-conceptual de modelos normativos de imparcialidad”. En: HENDLER Edmundo S. (compi
lador). L as garantías penales y procesales. Enfoque histérico comparado. Universidad de Buenos Aires-
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 340.
(291) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002,
P -752. . . .
(292) PICÓ I JUNOY, Joan. L a im parcialidad ju d icial y sus garantías: la abstención y la recusación. Bosch,
529
y subjetiva; doctrina que ha mantenido y que ha servido de base a la Corte

Interamericanat29JX294)(295).
EL TEDH, en el caso comentado, se refiere al aspecto subjetivo “que

trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso
concreto”; la imparcialidad subjetiva “debe ser presumida mientras que no se
demuestre lo contrario293245(296).
Mientras que el TED H respecto al aspecto objetivo se refiere a verificar

si el juez “ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razo
nable al respecto”; en esta materia “incluso las apariencias puede revestir
cierta importancia”, pues “todo juez en relación con el cual puede haber razo
nes legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer ese
Caso”(297).
Imparcialidadsubjetiva ", -
Imparcialidad
■judicial-
Imparcialidad objetiva
El Tribunal Constitucional peruano reconoce las dos dimensiones de la

imparcialidad judicial:
(293) TR IBU N A L EU RO PEO D E D ERECH O S H U M A N O S. Caso Piersack contra Bélgica, sentencia

del 1 de octubre de 1982, £ j. 30. Ver: D ÍAZ REVORIO, Francisco Javier (com pilados:). Jurispru
dencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Palestra, Lima, 2004, p. 431.
(294) ídem.
(295) SA N CIN BTTI, Marcelo A, L a violación a la garantía de la im parcialidad del tribunal, la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y su aplica
ción a l caso Cabezas. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p, 45.
(296) TR IB U N A L EU RO PEO D E D ERECH O S H U M A N OS. Caso Piersack contra Bélgica, sentencia
del 1 de octubre de 1982, £ j. 30. En: D ÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Ob. cit,, pp, 431 y
432.
(297) ídem.
530
• Caso D efensoría del Pueblo contra la Justicia Militar

En el proceso de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la sen
tencia del 9 de junio de 2004, fundamento 34, sobre la garantía
constitucional procesal del tribunal imparcial afirma que “el principio
de imparcialidad -estrechamente ligado al principio de independen
cia funcional—se vincula a determinadas exigencias dentro del pro
ceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y al
objeto del proceso mismo(298)29*.
El TC afirma que la imparcialidad judicial tiene dos sentidos; im par
cialidad subjetiva, que atañe a algún tipo de compromiso que el
juez pueda tener con el caso; e im parcialidad objetiva, referida a la
influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sis
tema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece sufi
cientes garantías para desterrar cualquier duda razonable^9'-1-1.
El TC afirma que “no puede invocarse el principio de independen

cia en tanto existan signos de parcialidad, asumiendo expresamente
la posición asumida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el caso De Cubber contra Bélgica, sentencia del 26 de octubre de
1984, en la que se señaló que un ‘[tjribunal no podría, sin embargo,
contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica pura
mente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideracio
nes de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta
materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...) debe
recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta
de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de
una sociedad democrática deben.inspirar a los justiciables (...)’”<300>.
® Casó Fiscalía de la Nación contra la Justicia Militar

v .‘
En el proceso de inconstitucionalidad 0004-2006-PI/TC, en la sen
tencia del 29 de marzo de 2006, en el fundamento 20, se señala que
el principio de imparcialidad tiene dos acepciones: “im parcialidad
subjetiva. Se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera
tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso”;
e “im parcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que
(298) TR IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Caso Defensoría del Pueblo contra Justicia Mili
tar, sentencia del 9 de junio de 2004, f. j. 34. .
(299) ídem. -■ ’
0 0 0 ) ídem. ..
531
puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcia

lidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para deste
rrar cualquier duda razonable”001* (el resaltado es del autor).
• Caso Minera Sulliden Shahuindo S. A. C. y Compañía de Explora

ciones Algamarca S. A. contra la Cuarta Sala de la Corte Superior
de Justicia de Lim a y el Tribunal Arbitral Suíliden-Algamarca
En el proceso de amparo 6149-2006-PA/TC, en la sentencia del 11

de diciembre de 2006, fundamentos 54 al 59, se estableció que el
derecho a un juez imparcial tiene un contenido constitucionaimente
protegido. Ese contenido está relacionado con aquello que el Tribunal
ha identificado como las dos vertientes de la imparcialidad. A saber,
la subjetiva y la objetiva002*.
Señala en este caso el TC que la im parcialidad subjetiva se refiere

a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las
partes procesales o en el resultado del proceso; “desde esta perspec
tiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no
sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien
está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo
de com prom iso con alguna de las partes o con el resultado del
m ism o”003* (el resaltado es del autor).
Respecto a la im parcialidad objetiva el TC afirma que “está refe

rida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura
del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable1con
forme a ella, toda persona tiene el derecho a ser juzgada por un juez,
o quien está llamado a resolver la cuestión litigiosa, dentro de deter
minadas condiciones de carácter orgánico y funcional que le asegu
ren la inexistencia de cualquier duda razonable sobre la parcia
lidad del juzgador”004* (el resaltado es del autor).30124
(301) TR IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Caso Fiscalía de la Nación contra Ju sticia Mili

tar, sentencia del 29 de marzo de 2006, f. j. 20.
(302) TR IBU N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Caso Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y Com
pañía de Exploraciones Algam arca S.A. contra la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de
Lima y el Tribuna! Arbitral Sulliden-AIgamarca, sentencia del 11 de diciembre de 2006, ÍF. ¡j.
54-59-
(303) ídem.
(304) ídem.
532
El TC vuelve a insistir su adhesión en esta materia a la doctrina del

TEDH plasmada en el citado caso De Cubber contra Bélgica, sobre
la que comenta: “Esta teoría, llamada de la apariencia y formulada
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con el brocardo jus-
tice mmt not only be done; it mmt also be seen to be done [no solo debe
hacerse justicia, sino tam bién parecerlo que se hace], no con
siente que, en abstracto, este Tribunal pueda establecer cuáles son
esas condiciones o características de orden orgánico o funcional que
impiden que un juzgador pueda ser considerado como un ente que
no ofrece una razonable imparcialidad. Su evaluación, por el con
trario, debe realizarse en cada caso concreto”(305> (el resaltado es del
autor).
III. VIOLACIONES A LA GARANTÍA PROCESAL CONSTITUCIO

NAL DEL TRIBUNAL IMPARCIAL, ESPECIAL MENCIÓN A LAS
COMETIDAS POR LA SALA DE JUZGAMIENTO EN EL PROCESO
SEGUIDO CONTRA NICOLÁS HERMOZA RÍOS
La Sala de juzgamiento en el caso Hermoza Ríos violó la garantía procesal
del tribunal imparcial de dos formas:
Formas de valoración • La continuación d d juicio oral a pesar de haber per

de la garantía del tri dido imparcialidad por contaminación procesal
bunal iniparcial come
tidas enel juicio oral ° l.il rechazo liminar de recusación por mayoría
1. La contaminación procesal com o causal de pérdida de la im parciali

dad del tribunal
1.1. Fundam ento de la contam inación procesal (o prejuicio) com o
causa de pérdida de la im parcialidad del tribunal en la doctrina
del Tribunal Europeo de D erechos H um anos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber con
tra Bélgica, ha establecido como doctrina que "hay derecho a dudar de la
garantía de la imparcialidad” cuando el tribunal cuestionado tiene un "cono
cimiento previo particularmente profundo” que lo pueda llevar a “formar por305
(305) ídem.
533
anticipado una opinión que pueda pesar en el ánimo del tribunal” al dictar
sentencia0065.
El profesor argentino Marcelo Sancinetti llama la atención sobre el caso

Ben Yaacoub contra Bélgica, el cual si bien terminó mediante un acuerdo
amistoso, contiene doctrina importante de la Comisión de Derechos Huma
nos, de la cual se resalta lo siguiente: “el acusado tiene derecho a contar
con un tribunal que no parta de ninguna gradación, es decir, que no
tenga im presiones personales de sospechas de culpabilidad del acu
sado, uno que pueda tomar a la remisión de la causa a juicio como el paso
necesario que deriva del hecho de que otros han sospechado antes sobre esa
culpabilidad, pero no él, es decir, no aquella persona concreta que va a
juzgar y tiene que llegar a esa situación exenta de prejuicios, es decir,
de m odo im parcial (sin ninguna sospecha propia)0075 (el resaltado es del
autor).
; La autora española María Isabel Valldecrabres Ortiz destaca el caso Haus-

childt contra Dinamarca, sentencia del 24 de mayo de 1989, para explicar
que forma parte de la garantía de imparcialidad judicial, la exigencia de aje
nación del tribunal con las partes; el que no haya tomado partido por una de
ellas antes del juicio, formalmente a través de una resolución judicial o infor
malmente mediante una declaración extraprocesal0085.
De la doctrina del caso Hauschüdt contra Dinamarca se extrae la

siguiente regla: la em isión por los jueces de decisiones anteriores sobre
el objeto del juicio oral justifica que el justiciable dude de la falta de
im parcialidad del tribunal0095 (el resaltado es del autor).
En el caso Hauschildt contra Dinamarca el Tribunal Europeo de Dere

chos Humanos, como explica acertadamente Valldecabres Ortiz, destaca la
exigencia de la ajenación, esto es, el tribunal no debe haber tomado partido
por alguna de las partes, antes o durante el juicio oral; ni informalmente, a
través de declaraciones públicas; ni formalmente mediante resoluciones que
precedan a la sentencia a darse al final del juicio oral0105.3067891
(306) SA N C IN ET TI, Marcelo A. Ob. cit., p. 45.

(307) Ibídem, p. 61.
(308) VALLDECRABRES O RTIZ, María Isabel. Im parcialidad deljuez y medios de comunicaáún. Tiranc lo
Blanch, Valencia, 2004, pp. 172 y 173-
(309) LÓPEZ BA R JA D E Q U IRO G A , Jacobo y LEÓ N G A RCÍA-CO M EN D AD O R, Alonso. Doctrina
del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 53.
(310) VALLDECRABRES O RTIZ, María Isabel. Ob. cit., pp. 172 y 173.
534
Por tal razón, en el caso Hauschildt, el TEDH afirma que es legítimo

dudar de la imparcialidad del tribunal cuando el juicio de culpabilidad que va
a formular en el juicio oral, se basará en argumentos y elementos de convic
ción ya valorados en otra sentencia, así exista una pequeña diferencia entre
los objetos del proceso*3111(el resaltado es del autor).
1.2. Fundam ento de la contam inación procesal (o prejuicio) com o

causa de pérdida de la im parcialidad del tribunal en la doctrina
del Tribunal Suprem o español
El Tribunal Constitucional español, de gran influencia en el derecho cons
titucional peruano por la frecuente recepción de sus sentencias por el Tribunal
Constitucional del Perú, afirma que “por estar en juego la confianza que los
tribunales deben inspirar en una sociedad democrática” , se tiene que garan
tizar al acusado “que no concurre ninguna duda razonable sobre la exis
tencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas
que, desde una perspectiva objetiva, puede producirse, entre otras considera
ciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con
el thema decidendi”\ así se señala en la STC 69/2001 del 17 de marzo31(312) (el
resaltado es del autor).
El mismo TC español afirma que la imparcialidad objetiva tiene que

garantizar que los magistrados intervengan en la causa sin prevenciones ni
prejuicios “que en su ánim o pudieran quizá existir a raíz de una rela
ción o contacto previo con el objeto del proceso”; así lo señala en la STC
157/1993, en la STC 157/1993 y en la STC 142/1997(313)314(el resaltado es del
autor).
Valldecrabres Ortiz afirma que en la doctrina del TC español, el contacto
del tribunal con las partes o con los hechos, datos que deben servir para ave
riguar sobre la realización del delito, los autores y partícipes, puede provocar
prejuicios o impresiones a favor o en contra, que hacen recusables a sus inte
grantes. Para el Tribunal Constitucional de España el prejuicio es el funda
mento de la causa de recusación*3141 (el resaltado es del autor).
(311) lbídem, p. 173-

(312) ORTELLS RAMOS, Manuel e TAPIA FE R N Á N D EZ , Isabel. "Dirección y coordinación”. En:
AA.VV E l proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004). Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2005, p. 13ó.
(313) lbídem, p. 139.
(314) VALLDECRABRES O RTIZ, María Isabel. Ob. cit., p. 172.
535
1.3. El prejuicio o contaminación procesal ocasiona la pérdida de

imparcialidad en el tribunal
El maestro español Juan Montero Aroca al examinar las causas de abs
tención (inhibición) y recusación, señala que el criterio de clasificación más
importante, y paradójicamente menos tratado, es el de la relación con el pro
ceso, esto es, si la causa de la inhibición o recusación dependen o son ajenas a
la causa judicial015).
Causas de inhibi Causas de inhibición o recusación ajenas al proceso

ción o recusación
en función a la rela Causas de inhibición o recusación dependientes del
ción con el proceso
Este criterio de la separación al juez del caso en función de la relación

con el proceso, permite entender que una de las formas de proteger la garan
tía del tribunal imparcialidad, es el impedir la incompatibilidad de funciones
procesales0165.
Las causas de inhibición o recusación que protegen la garantía del tri

bunal imparcial, impidiendo la incompatibilidad de funciones procesales, se
basan en circunstancias que se originan en el proceso, no fuera de é l°17).
La contaminación de criterio es una causa de inhibición o recusación que

depende de la relación del tribunal con el proceso; específicamente por una
resolución judicial anterior, que hace incompatible que el tribunal juzgue y
sentencie al acusado, sea que se considere que ya tiene un prejuicio (o juicio
anticipado) sobre el objeto del proceso, o porque la dación de la decisión ante
rior justifica objetivamente temor de parcialidad.315*7
(315) M O N TERO AROCA, Juan . Sobre la im parcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesa
les. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 229-
<31ó) Ibídem, pp. 236-238.
(317) Ibídem, p. 237.
536
Derecho Procesal Pena!. Principios y garantías
Valldecrabres Ortiz señala que con la garantía de la imparcialidad obje

tiva, a través de la ley, se quiere evitar que influya en la resolución de
un juez la convicción previa que se hubiese form ado sobre el fondo del
asunto al emitir un anterior fallo(318> (el resaltado es del autor).
Si bien Valldecrabres Ortiz resalta que es la fuente del prejuicio y no
solo este, el que pone en cuestionamiento la imparcialidad de los magistra
dos; acepta, como ya se explicó a partir de la doctrina del TEDH en el caso
Hauschildt contra Dinamarca, que existe "una clase de prejuicios que, con
independencia de la fuente permite dudar fundadam ente de la idoneidad
del juez p ara sentenciar un caso. Se trata de aquellos casos en los que los
magistrados se m anifiestan pública y directam ente sobre el objeto del
juicio, por ejemplo mediante una sentencia anterior, que justifica la pér
dida de confianza que cumplirán la exigencia de la ajenidad del objeto del
proceso”(31EI) (el resaltado es del autor).
El autor argentino Carlos Ríos precisa que uno de los requisitos bási
cos para el ejercicio imparcial de la jurisdicción, es que el juez conozca y
decida en determ inada etapa del proceso sin que su tarea se encuen
tre condicionada por actuaciones u opiniones dadas con anterioridad a
la sentencia definitiva. El prejuzgamiento justifica el apartamiento del juez
del proceso penal pues constituye un anticipo de criterio sobre el fondo de la
cuestión a resolver020) (el resaltado es del autor).318920
(318) VALLDECRABRES ORTIZ, María Isabel. Ob. cit., pp. 158 y 159.
(319) ídem.
(320) RÍOS, Carlos. Inhibición y recusación. Mediterránea, Córdoba, 2005, p. 66.
537
Ei Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
El autor español Joan Picó i Junoy explica que en los supuestos de coim
putados en un proceso penal en el que al existir rebeldía de uno de los acusa
dos no se dicta sentencia respecto de él, si la pluralidad de imputados es res
pecto de un mismo delito, el Tribunal al juzgar y sentenciar a los acusados
presentes va a tener pleno conocimiento de los hechos sometidos al posterior
enjuiciamiento del rebelde, por lo que difícilmente podría garantizarle un jui
cio imparciai'321!
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del 7 de
agosto de 1996 dada en el caso Ferrantelli y Santangelo, estableció que se jus
tificaba el temor de falta de imparcialidad judicial del Tribunal que condenó
a unas personas por los mismos hechos delictivos que ya había conocido ante
riormente respecto de otros imputados'322!
Advierte Picó i Junoy que en los casos de conexión por pluralidad de
imputados a quienes se les atribuye la comisión de varios delitos, que debie
ron ser objeto de acumulación; la sentencia del primer proceso permite esta
blecer la falta de imparcialidad judicial, ya que en el segundo proceso el
objeto será "la misma realidad fáctica anteriormente fallada respecto de los
demás imputados”'323!
Otro caso de pérdida de imparcialidad judicial Picó i Junoy lo advierte
en los supuestos de “posible prefiguración del fallo”, conforme lo estableció el
Tribunal Supremo Penal español en la Sentencia del 4 de abril de 1991: "ante
idéntico tribunal la prueba practicada en un proceso no se diferencia absolu
tamente de la realizada en otro precedente, contra el mismo acusado, y en el
que se dictó fallo condenatorio” ; en este caso al “celebrarse el segundo pro
ceso la decisión del órgano es absolutamente previsible antes de publicar la
sentencia”'324!
Montero Aroca agrega otra forma de pérdida de imparcialidad del tri
bunal por su relación con el proceso; el caso penal contra dos acusados, en el
que la rebeldía de uno exige la realización de dos juicios; se pregunta ei autor
español si el tribunal que juzga y sentencia en el primer caso, puede hacerlo
en el segundo; llegando a la conclusión que no, por ser incompatible para el
tribunal del primer juicio conocer el segundo juicio'325! Explica que si la regla
general es que el tribunal se forme convicción con lo producido en el juicio
(321) PICÓ [ JU N O Y ; Joan. Ob. cit., pp. 117 y 118.

(322) Ibídem, p. 118.
(323) ídem.
(324) ídem.
(325) M O N TERO AROCA, Juan . Ob. cit., pp. 277 y 278.
538
oral, existe el peligro que de intervenir en el segundo juicio, esta se forme con
el conocimiento adquirido en el primer juicio<326),
1.4. C aso H erm o sa R íos: el tribun al continuó realizando el juicio

oral a pesar de haber perdido imparcialidad por contaminación
procesal
Los procesos penales por los casos Barrios Altos, La Cantuta, la muerte
del periodista Pedro Yauri y Desaparecidos Del Santa, en la fase de instruc
ción fueron acumulados para que se realizara un solo juicio oral326(327)328.
En pleno juicio oral el Tribunal dispuso, de oficio, nuevamente la desacu
mulación de los procesos, continuándose dos juicios orales: uno por el caso
La Cantuta y otro por los casos Barrios Altos, la muerte del periodista Pedro
Yauri y Desaparecidos Del SantaG28).
En pleno desarrollo del juicio oral la Sala dictó las siguientes sentencias:
1° La sentencia conformada de fecha 16 de setiembre de 2005; por la

que condenó a Ju lio C huqui Aguirre como autor de asociación ilí
cita por haber sido integrante del denominado Grupo Colina y autor
de los asesinatos cometidos en los casos Barrios Altos, Pedro Yauri y
desaparecidos Del Santa, imponiéndole 6 años de pena privativa de
la libertad; y a Marco Flores Alván como autor de asociación para
(326) ídem.
(327) Medíante Resolución N ° 43 de fecha 20 de febrero de 2004, la entonces denominada Primera
Sala Penal Especial A, integrada por los vocales superiores Villa Bonilla, Tello de Neceo y Ventura
Cueva, en el Incidente N D 4 5 -2 0 0 2 -N -l, confirmó el auto de acumulación de los casos D esapa
recidos D el Santa, La Cantuta y PediD Yauri, promovida por el Procurador Ad Hoc; en la parte
considerativa del auto de vista, en el considerando segundo, se recoge el siguiente argumento de
la solicitud de acumulación de procesos: “Se trataron más bien de crímenes planificados, organi
zados y sistemáticos que desde los ámbitos de competencia del ejecutivo se realizaron como parte
de una política de terror''.
Mediante Resolución N ° 250 de fecha 21 de diciembre de 2004, la Primera Sala Penal Especial
A (con los mismos integrantes), en el Incidente N ° 28-2001-Y-l, revocó el auto que declaró fun
dada la oposición a la acumulación del caso Barrios Altos y dispuso su incorporación al mega
proceso contra el Grupo Colina (Desaparecidos Del Santa, La Cantuta y Pedro Yauri).
(328) En la Sesión N ° 29 del juicio oral dei m ega ptoceso contra el Grupo Colina (Desaparecidos Del
Santa, La Cantuta, Pedro Yauri y Barrios Altos), de fecha 8 de marzo de 2006, la Primera Sala Penal
Especial, invocando el ¡derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas! desacumuló
el proceso del caso La Cantuta. Se resalta el fundamento del Tribunal porque cuando en un acto de
defensa me opuse a la acumulación paradójicamente invoque el mismo derecho y pese a que, como
hemos dicho, en primera instancia se declaró fundada la oposición, la Sala revocó la decisión.
539
delinquir por integrar el Grupo Colina, 4 años de pena privativa de

la libertad suspendida en su ejecución0250.
2° La sentencia de aprobación del convenio de colaboración eficaz del 1

de junio de 2007 mediante la que condenó a Jo rg e Enrique Ortiz
Mantas como autor del delito de asociación ilícita por haber sido
integrante del Grupo Colina; coautor del secuestro agravado y ase
sinato en el caso Pedro Yauri; coautor de ios secuestros agravados y
asesinatos en el caso de ios Desparecidos Del Santa; coautor de los
secuestros agravados, desapariciones forzadas y asesinatos come
tidos en el caso La Cantuta; coautor de los secuestros agravados,
desapariciones forzadas, y asesinatos cometidos en el caso de la Fami
lia Ventocilla; coautor de secuestro agravado, desaparición forzada
y asesinato en el caso de Fortunato Gómez Palomino; y coautor de
secuestros agravados, desapariciones forzadas y asesinatos cometidos
en el caso Paramonga; imponiéndole 15 años de pena privativa de la
libertad030*.
3° La sentencia de aprobación del convenio de colaboración eficaz del

1 de junio de 2007 mediante la que condenó a H éctor G am arra
Mamani como autor del delito de asociación ilícita por haber sido
integrante del Grupo Colina; coautor del secuestro agravado y ase
sinato en el caso Pedro Yauri; coautor de los secuestros agravados,
desapariciones forzadas y asesinatos cometidos en el caso La Cantuta;
autor de los asesinatos y lesiones graves cometidas en el caso Barrios
Altos; coautor de ios secuestros agravados y asesinatos en el caso de
los Desparecidos Del Santa; coautor de los secuestros agravados, de
sapariciones forzadas, y asesinatos cometidos en el caso de la Fami
lia Ventocilla; coautor de secuestro agravado, desaparición forzada y
asesinato en el caso de Fortunato Gómez Palomino; coautor de los
secuestros agravados, desapariciones forzadas y asesinatos cometi
dos en el caso Carretera Central; y coautor de secuestros agravados,
desapariciones forzadas y asesinatos cometidos en el caso Paramonga;
imponiéndole 15 años de pena privativa de la libertad031*.32901
(329) PRIMERA SALA PEN AL ESPECIAL, Integrada por las Vocates Superiores Inés Villa Bonilla,
Inés Tello de Ñecco e Hilda Piedra Rojas, Acta de la sesión N ° 6 del 16 de setiembre de 2005,
proceso penal N ° 28-2001.
(330) PRIMERA SALA PEN A L ESPECIAL. Integrada por las Vocales Superiores Inés Villa Bonilla,
Inés Tello de Neceo e H ilda Piedra Rojas, proceso especial de beneficio por colaboración eficaz N °
001-2007.
(331) PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL. Integrada por las Vocales Superiores Inés Villa Bonilla, Inés Tello
de Neceo e Hilda Piedra Rojas, proceso especial de beneficio por colaboración eficaz N ° 003-2007.
540

de junio de 2007 mediante la que condenó a Pablo Andrés Atuncar
Cama como autor del delito de asociación ilícita por haber sido inte
grante del Grupo Colina; coautor del secuestro agravado y asesinato
en el caso Pedro Yauri; coautor de los secuestros agravados, desapa
riciones forzadas y asesinatos cometidos en el caso La Cantuta; autor
de los asesinatos y lesiones graves cometidas en el caso Barrios Altos
coautor de los secuestros agravados y asesinatos en el caso de los des
parecidos Del Santa; coautor de los secuestros agravados, desapari
ciones forzadas, y asesinatos cometidos en el caso Familia Ventocilla;
coautor de secuestro agravado, desaparición forzada y asesinato en el
caso Fortunato Gómez Palomino; coautor de los secuestros agrava
dos, desapariciones forzadas y asesinatos cometidos en e! caso Carre
tera Central; y coautor de secuestros agravados, desapariciones forza
das y asesinatos cometidos en el caso Paramonga; imponiéndole 15
años de pena privativa de la líbertad(332)3.
de junio de 2007 mediante la que condenó a Hercules Gómez Casa-
nova como autor del delito de asociación ilícita por haber sido inte
grante del Grupo Colina; coautor del secuestro agravado y asesinato
en el caso Pedro Yauri; coautor de los secuestros agravados, desapa
riciones forzadas y asesinatos cometidos en el caso La Cantuta; coau
tor de los secuestros agravados, desapariciones forzadas, y asesinatos
cometidos en el caso Familia Ventocilla; y coautor de secuestro agra
vado, desaparición forzada y asesinato en el caso de Fortunato Gómez
Palomino; imponiéndole 15 años de pena privativa de la libertad033*.
6o La sentencia de aprobación del convenio de colaboración eficaz del
7 de agosto de 2007 mediante la que condenó a Hugo Francisco
Coral Goycochea como autor del delito de asociación ilícita por haber
sido integrante del Grupo Colina; coautor de los asesinatos y ten
tativas de asesinatos en el caso Barrios Altos; coautor de secuestros
agravados en el caso de los desparecidos Del Santa; coautor del ase
sinato cometidos en el caso de Pedro Yauri Bustamante; coautor de
Inés Tello de Neceo e H ilda Piedra Rojas, proceso especial de beneficio por colaboración eficaz
N ° 002-2007.
Inés Tello de Ñecco e H ilda Piedra Rojas, proceso especial de beneficio por colaboración eficaz
N ° 004 -2007.
541
secuestro agravado, desaparición forzada y asesinato en el caso de

Fortunato Gómez Palomino; coautor de los secuestro agravado, de
saparición forzada y asesinato cometidos en el caso Carretera Central;
y coautor de secuestros agravados y asesinatos cometidos en el caso
de la Familia Ventocilla; y coautor de secuestros agravados y asesina
tos en el caso Pativilca; imponiéndole 15 años de pena privativa de la
libertad03®.
7° La sentencia de aprobación del convenio de colaboración eficaz del
7 de agosto de 2007 mediante la que condenó a José Wiliiam Tena
Jacinto como autor del delito de asociación ilícita por haber sido inte
grante del Grupo Colina; coautor de secuestros agravados y asesina
tos cometidos en el caso de los Desaparecidos Del Santa; coautor de
los secuestros agravados, desapariciones forzadas y asesinatos come
tidos en el caso La Cantuta; imponiéndole 15 años de pena privativa
de la libertad03®.
8o La sentencia en el caso La Cantuta el 8 de abril de 2008, condenando
por unanimidad a Julio Rolando Salazar Monroe, como autor de ase
sinato en agravio de Roberto Teodoro Espinoza, Marcelino Rosales
Cárdenas, Juan Mariños Figueroa, Felipe Flores Chipana, Luis Enri
que Ortiz Perea, Richard Amaro Cóndor, Heráclidas Pablo Meza,
Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro y Hugo Muñoz Sánchez;
y por mayoría como autor del delito de desaparición forzada en agra
vio de las mismas víctimas, imponiéndole por mayoría 35 años de
pena privativa de la libertad. El Tribunal consideró que Julio Salazar
Monroe, como Jefe del Servido de Inteligencia Nacional, integró el
aparato organizado de poder denominado Grupo Colina que fue una
expresión de la política antisubversiva del gobierno de turno, que se
manejó desde las “esferas superiores del SIN (...) y del Ejército, bajo
un comando de fado paralelo al formal”03®.
9° La sentencia en el caso La Cantuta contra Alberto Segundo Pinto
Cárdenas y Wilmer Yariaqué Ordinola, el 3 de julio de 2008, conde
nando por unanimidad a Wilmer Yariaqué Ordinola como autor de
asesinato en agravio de Robert Teodoro Espinoza, Marcelino Rosales3456
(334) PRIMERA SALA PEN AL ESPECIAL. Integrada por las Vocales Superiores Inés Villa Bonilla,
Inés Tello de Neceo e H ilda Piedra Rojas, proceso especial de beneficio por colaboración eficaz N °
006-2007.
(335) ídem.
(336) PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL. Integrada por las Vocales Superiores Inés Villa Bonilla,
Inés Tello de Ñecco e H ilda Piedra Rojas. Proceso penal N ° 03-2003-1“ SPE/CSJLL
542
Cárdenas, Juan Mariños Figueroa, Felipe Flores Chlpana, Luís Enri

que Ortiz Perea, Richard Amaro Condor, Heraclidas Pablo Meza,
Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro y Hugo Muñoz Sánchez;
y por mayoría como autor del delito de desaparición forzada en agra
vio de las mismas víctimas, imponiéndole 20 años de pena privativa
de la libertad; y a Alberto Pinto Cárdenas lo condenaron por mayo
ría como cómplice primario de desaparición forzada y asesinato. La
Sala ha establecido que Pinto Cárdenas como Jefe del Servicio de
Inteligencia del Ejército (SIE) conoció del destacamento de operacio
nes especiales Grupo Colina y de su misión de aniquilamiento de per
sonas, al que apoyó en su funcionamiento manteniendo el destaque
de sus miembros y la provisión de fondos más otros bienes; y que
Yarlequé Ordinola fue miembro del Grupo Colina, así como autor de
las ejecuciones extrajudiciales cometidas en el caso La Cantuta<337).
9 senten cias d u ran te el d esarro llo del. juicio oral
Sentencia de . Sorunui.i iií

•Senielu l:i ■ H H É ttp Ip
nniirip.ida J:- uproKiuóri del
Julio C.hi:i¡u:
►, i:i»Llviracuni
‘ c h i n d e He.-
|§pggfgg|^pg| [ ln«i> (Vir.ii
Alv.ín A ni is ..r C .un.!
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efica? de JtiiC
'EcSLd l.L1. IISC'J
í .¿Iill'll:-.
| B|pM|pP
Inés Teilo de Ñecco e Hilda Piedra Rojas. Proceso Penal N ° 09-2003-1° SPE/CSJL. En la Sesión
N ° 124 del juicio oral del caso La Cantuta, mediante auto del 16 de enero de 2008, se desacu
mulan las imputaciones contra Pinto Cárdenas.
543
1.5. Ubicación de la causa de recusación (prejuicio o contaminación

procesal del tribunal) en el Código de Procedim ientos Penales
El artículo 40 del Código de Procedimientos Penales, modificado por Ley
N ° 28117 del 10 de diciembre de 2003, limita la recusación de los vocales
superiores en el juicio oral a las causas establecidas en el artículo 29; no per
mite invocar el temor de parcialidad previsto en el artículo 31.
Existen dos alternativas para fundamentar en la ley procesal la causal de
prejuicio o contaminación procesal del tribunal:
1.5.1. La interpretación teleológica del artículo 29, inciso 7
¿Cuál es la razón legal (ratio legis) de la prohibición que el juez de instrucción

juzgue y sentencie al procesado? Evidentemente, el peligro a la imparcialidad,
o si se prefiere, la mayor dificultad de cumplir con la exigencia de ajenidad del
objeto del proceso.
Se asume que el juez de instrucción por su contacto con el objeto del
proceso al investigar, o al dictar resoluciones cautelares o interlocutorias, se
contamina por la formación de un prejuicio sobre la materia del juicio y la
sentencia, razón por la cual es incompatible su función de instruir con la de
juzgar y sentenciar.
La misma razón legal se tiene en el caso de un tribunal que ha emitido
sentencia anterior sobre el mismo objeto procesal; sentencias conformadas,
sentencias aprobatorias de convenios de colaboración eficaz y sentencias de
fondo.
Picó i Junoy, con base en la sentencia del Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos en el caso De Cubber contra Bélgica, ya citado, señala que
una interpretación rigurosa, literal o restringida, de las reglas que señalan
las causas de inhibición y recusación, es violatoria de la garantía del tribu
nal impardal considerada en el artículo 6.1 del Convenio de Roma; por el
contrarío, el TEDH exige una “interpretación flexible o extensiva de las cau
sas de recusación es lo más acorde al derecho a un proceso justo con todas las
garantías"0383.
La interpretación flexible o extensiva del artículo 29, inciso 7, per
mite ubicar al prejuzgamiento o contaminación del tribunal como causa de
recusación.38
(338) PICÓ I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 50.
544
1.5.2. La inconstitucionalidad parcial del artículo 4() al limitát las

causas de recusación del tribunal en pleno juicio oral
Por su naturaleza de derecho fundamental o derecho humano, el derecho
a un tribunal imparcial tiene rango de garantía procesal constitucional; esto
significa que el Estado, conforme a la Constitución y a los tratados internacio
nales sobre derechos humanos, asume el compromiso de implcmentar un sis
tema legal y judicial que haga realidad en el proceso penal el juzgamiento del
acusado por un tribunal imparcial. ^C
Existen tres sistemas para regular las causas de inhibición o recusación0-'9'’:
Sistem a cerrado: o de m/mcrns datisiu ; se establecen

taxativamente en la ley las causas.
Sistem a abierto: o de m ín im a npcrtus; no se ela
bora una lista de causas en la ley, sino se empica en
Sistema de regulación esta una fórmula muy amplia para aban ar rodos los
de causas de inhibición supuestos de temor ele parcialidad.
o recusación Sistem a m ixto: se indican en la ley los casos mas
Trementes de pérdida de imparcialidad, pero además
se permite invocar otros motivos de temor de par
cialidad mediante una cláusula complementaria o de
“cierre". ' ■■■'. '■ . . '
La doctrina, como explica Picó i Junoy, sostiene que el sistema cerrado

colisiona con la garantía procesal constitucional del tribunal impardal, que
no admite dejar a la voluntad del legislador ordinario los casos que afecten la
imparcialidad judicial; por el contrario, tiene el deber de garantizar que todo
motivo de temor de parcialidad permita la separación de un tribunal0405.
El sistema legal y el judicial tienen que garantizar en todo caso que un
juez no imparcial, o sobre el que se dude razonablemente de su imparcialidad,
pueda ser excluido del ejercicio de sus funciones, esto es, separado del juicio e
impedido de sentenciar04150425.
El Tribunal Constitucional español en la STC 157/1993 del 6 de mayo
de 1993 establece que el legislador ordinario está vinculado por la Constitu
ción y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en cuanto a los394012
(339) Ibídem, pp. 46 y 47.

(340) Ibídem, p. 48.
(341) ídem.
(342) M AIER, Julio B. J. Ob. cit., p. 754.
545
motivos de inhibición y recusación; es decir, que su elección no queda librada

a su voluntad, sino a su deber de garantizar un tribunal imparcial al acu
sado; razón por la que el TCE no admite los sistemas cerrados, al señalar que
los órganos jurisdiccionales del sistema de protección de derechos humanos,
como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pueden establecer causas
no previstas en la legislación ordinaria'345-1.
En el Código de Procedimientos Penales se aprecia la utilización de dos

sistemas, el mixto y el cerrado:
• Las causas de recusación de jueces se regulan mediante un sistema

mixto; en el artículo 29 se establecen motivos típicos y en el artículo
31 una cláusula de cierre para comprender todos los supuestos de
sospecha de parcialidad.
° Las causas de recusación de los vocales se regulan mediante dos siste

mas, mixto y cerrado, dependiendo si se formula en la fase preparato
ria o en la de juicio oral; en el artículo 40 se contempla que si es en la
fase preparatoria el sistema es mixto (casos de ios artículos 29 y 31);
pero si se formula en la fase de juicio oral el sistema es cerrado, sola
mente se recusa por causa prevista taxativamente en el artículo 29.
El sistema cerrado en la fase de juicio oral del artículo 40 del Código de

Procedimientos Penales colisiona con la garantía del tribunal imparcial esta
blecida en los artículos 10 de la Declaración Universal de Derechos Huma
nos; 14, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
XX V I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
y 8, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San
José de Costa Rica.
Para superar tal inconstitucionalidad es necesario, vía control difuso,

dejar de aplicar la regla del artículo 40, primer párrafo, que limita las causas
de recusación durante el juicio oral, para permitir que se utilice el artículo 31,
el temor de parcialidad como motivo de exclusión del tribunal.
La garantía procesal constitucional del tribunal imparcial exige que pro

bado un hecho producido durante el plenario y justificado el temor de parcia
lidad del acusado por contaminación procesal, el sistema legal y judicial no
puede impedir la exclusión de los jueces superiores; en el caso que estoy anali
zando, las integrantes de la Primera Sala Especial.34
(343) TRIBU N A L C O N ST ITU C IO N A L ESPAÑOL. Recurso de cuestión de constitucionalidad, Sen

tencia 157/1993, 6 de mayo de 1993, £ j. 3.
546
1.6. El prejuicio o contaminación procesal generada por la sentencia

conform ada dictada por la Prim era Sala Penal Especial
La Primera Sala Penal Especial Superior al emitir la sentencia conformada
en el proceso de conformidad parcial con la acusación de Julio Chuqui Agui-
rre y Marcos Flores Alván, se formó un prejuicio sobre los mismos hechos que
forman el objeto de este proceso penal:
• El Tribunal Penal se formó un prejuicio sobre la existencia del Grupo
Colina como un comando operativo clandestino para operaciones
especiales que formaba parte de la política del Estado de la lucha
contra el terrorismo; una organización militar jerarquizada cuyo fin
erá eliminar extrajudicialmente a presuntos miembros de las células
terroristas.
9 El Tribunal Penal se formó un prejuicio sobre que los miembros del
Grupo Colina el 3 de noviembre de 1991 incursionaron en el Jirón
Huanta N ° 840 Barrios Altos y mataron a 15 asistentes a la pollada
que allí se realizaba, incluyéndose dentro de las víctimas un niño de 9
años, así como hirieron de gravedad a 4 personas.
• El Tribunal Penal se formó un prejuicio sobre la incursión que realiza
ron los miembros del Grupo Colina en el distrito Del Santa, departa
mento de Áncash, secuestrando con extrema violencia a las víctimas
del llamado caso Desaparecidos Del Santa.
El Tribunal Penal se formó un prejuicio sobre el secuestro y posterior
asesinato que realizaron los miembros del Grupo Colina al periodista
Pedro Yauri Bustamante en la ciudad de Huacho entre el 23 y 24 de
junio de 1992.
| ^/;c®J£TÓ DEL ju ic io FORMADO

. OBJETO DEL JU IC IO ORAL
i íÍEM-LA s e n t e n c i a CONFORMADA
1) Existencia de I-a asociación ilícira Grupo 1) Existencia de la asociación ¡lidia Grupo
Colina. ■ ' Colina, . .. y. ■ . ■ ' : '
2) Participación de los integrantes del 2) Participación de los integrantes del
Grujió Colina en los asesinaros, tenta Grupo Colina en . los asesinatos, tcnta-
tivas de asesinaros y lesiones graves del tiva de asesinatos y lesiones graves del
caso Barrios Altos. caso Barrios Altos.
3) Participación de los integrantes del 3) Participación de los integrantes dei

Grupo Colina en los secuestros del caso Grupo Colina en los secuestros del caso
delus desaparecidos Del Sama. de los desaparecidos Del Santa, ó
547
4) Participación de los integrantes del 4) Participación de los integrantes del

Grupo Colina en el secuestro y asesi- Grupo Colina en. los. asesinatos del caso ;
. nato del periodista Pedro Saurí. . de; los desaparecidos í)el Santa. ..
' : ■' 5) Participación dé los -integrantes déí

' : ■ ' Grupo Colina en el. secuestro y asesi-
■ ■ .. nato1del periodista Pedro Yauri. '
La Sala Penal con la sentencia conformada ha condenado a Julio Chu-

qui Aguirre como autor de los delitos de asociación ilícita, asesinato, tentativa
de asesinato y secuestro agravado en agravio de las víctimas de la matanza
de Barrios Altos, Del Santa y de Pedro Yauri Bustamante; y a Marco Flores
Alván como autor de asociación ilícita.
En el proceso de conformidad parcial con la acusación el tribunal se formó un

prejuicio que trae ahora al juicio oral, pues los hechos por los que se )U2ga al acu
sado no conformado Nicolás de Bari Hermoza Ríos son los mismos por ios que
condenó a los acusados conformados Chuqui Aguirre y Flores Alván.
Juicio acelerado por Juicio oral

conformidad parcial ordinario
con la acusación
La Sala Penal se formó un prejuicio sobre la existencia del Grupo Colina,

las matanzas de Barrios Altos, de los desaparecidos Del Santa y del periodista
Pedro Sauri, con mucha anticipación a la sentencia condenatoria que terminó
emitiendo en el proceso penal.
En el juicio oral, primero por oposición a la conformidad parcial con la

acusación y segundo por recusación, se discutió el tema que la sentencia con
formada como fuente de prejuicio en el tribunal, que afectó su imparcialidad
y le impedía conocer el juicio oral contra los acusados no conformados, 54, de
los 57 acusados(344).
(344) En el proceso de conformidad 3 aceptaron la acusación, pero a uno se le declaró improcedente

porque se encontraba en un proceso de colaboración eficaz.
548
El argumento que uso la Primera Primera Sala Penal Especial Superior

para rechazar la oposición y la recusación fue que no podía incurrir en prejui
cio porque no efectuó valoración de la prueba en la sentencia conformada; tal
consideración fue errada.
El prejuicio tuvo como origen el juicio adelantado sobre el objeto del pro
ceso penal, y este se produce, como es evidente, cuando el juez se pronuncia
sobre el mismo en un momento anterior, sea en otro proceso penal o, como en
este caso, en un proceso de conformidad parcial con la acusación.
El proceso de conformidad con la acusación es un aceleramiento del jui
cio oral respecto de los acusados que aceptan la requisitoria; en la realidad se
trata del mismo proceso penal, en el que unos acusados tienen su juicio oral
antes que el resto.
El prejuicio se puede producir por valoración de la prueba, o por otras
razones (el juez es testigo del hecho o desprecia al acusado(j45)); el prejui
cio es la consecuencia y la valoración de la prueba una de las posibles causas;
por lo que es incorrecto afirmar que prejuicio es sinónimo de apreciación de la
prueba, o su única causa.
Adicionalmente es discutible si la Sala en este procedimiento no realiza
actividad de valoración de prueba alguna; en el Acuerdo Plenario N ° 5-2008/
CJ-116 adoptado en el V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente
y Transitoria, de fecha 13 de noviembre de 2009; en el Fundamento 10 al
desarrollar el contenido del control de legalidad sobre la acusación, se expresa
que abarca la comprobación de “suficiente actividad indiciaria”. Considero
que esta operación jurisdiccional es similar al control probatorio de la acusa
ción que realiza el juez de la etapa intermedia en el nuevo proceso penal, que
justamente le impide realizar el juicio oral.
Si el control de la acusación impide al juez de la etapa intermedia celebrar
el juzgamiento, ¿por qué no la emisión de la sentencia conformada?
Finalmente, si no se admite el control probatorio en el proceso de con
formidad con la acusación, no es relevante; el prejuicio, en el caso tratado,
no tuvo su causa en una operación de apreciación de la prueba, sino en el jui
cio que el Tribunal Penal se formó al dictar la sentencia conformada sobre los
hechos objeto del proceso penal contra los 54 acusados no conformados.345
(345) Causa de prejuicio no tratada por temor o por indiferencia que lleva a los jueces a no considerar a
este sentimiento como un hecho que viola la garantía del tribunal ¡mpatcial.
549
El juicio sobre los hechos no solamente tiene como origen la prueba, hay
otras formas de alcanzarlo; los hechos públicos, los hechos notorios, o los
hechos admitidos como en el caso del procedimiento de conformidad con la
acusación.
.Juicioformado:
al emitir
. sentencia
Hechas admitidos -y
. controvertidos „: '
■ Hechos
notarios
Hechos
públicos .
En la sentencia conformada el tribunal determina que se ha cometido un

delito y que el acusado es autor, esto evidentemente constituye la formación
de un juicio de culpabilidad o responsabilidad penal; otra cosa es la fuente
de la convicción judicial; normalmente la prueba, pero en el caso del proce
dimiento de conformidad del acusado, la fuente son los hechos conformados,
esto es, acusados y aceptados.
No se puede negar que la Primera Sala Penal Especial Superior al dictar
la sentencia conformada se formó un juicio sobre los hechos objeto del proceso
penal al que estuvo sometido Nicolás Hermoza Ríos, conjuntamente con el
resto de no conformados.
El juicio formado en la sentencia conformada constituye un prejuicio que
hizo perder imparcialidad a la Primera Sala Penal Especial en el proceso penal
contra los no conformados.
Un ejemplo claro que el juez se puede formar un prejuicio sin necesidad

de prueba, se tiene en la causa prevista en el artículo 29, inciso 2, del Código
de Procedimientos Penales; el caso del juez que presencia el hecho objeto del
proceso penal; es obvio que su percepción directa del suceso le ha formado un
550
juicio, que constituiría un prejuzgamiento si pretende integrar el tribunal que

celebrará el juicio oral del acusado.
La Primera Sala Penal Especial al dictar la sentencia condenatoria de
fecha 1 de octubre de 2010, en el caso del Grupo Colina, al resolver la nuli
dad del juicio oral que se dedujo por violación de la garantía del tribunal
imparcial, la desestimó invocando el rechazo de la recusación que se formuló
en el juicio anticipado a los conformados y los límites de la cosa juzgada(346).
El auto que resolvió la recusación no era oponibie; no trató ni en una

línea si la sentencia conformada origina prejuicio, sino que además el efecto
de cosa juzgada, en este caso formal, no se produje si la resolución judicial
adolece de nulidad procesal absoluta por la vulneración del derecho funda
mental al tribunal imparcial.
Los límites de la cosa juzgada, subjetivo y objetivo, igualmente no eran
aplicables para resolver la nulidad, pues en ningún momento se argumentó
que se pretendía aplicar la sentencia conformada a los no conformados, sino si
produjo prejuicio y si afectaba la garantía del tribunal imparcial.
Nada dijo el Tribunal sobre el núcleo de la discusión, si la sentencia con
formada, con o sin control probatorio sobre la acusación, razonablemente
puede estimarse que provoca prejuicio en el tribunal.
Lo mismo se repite en la sentencia de revisión de la Sala Penal Perma
nente de la Corte Suprema del 20 de julio de 2012.
En la página 94 de la sentencia se invoca el Acuerdo Plenario N ° 5-2008
para argumentar la posibilidad de separar el juicio adelantado por conformi
dad y el juicio oral de los no conformes, sin embargo se aplica erradamente la
regla, porque ello solo es posible cuando hay objeto del proceso es divisible
por estar formado por más de un hecho, pues si se trata del mismo es imposi
ble la desacumulación, es un problema de identidad o conexión de objeto; se
elude definir si la sentencia conformada produce prejuicio, arguyendo que no
hay valoración de prueba, dejando una vez más sin respuesta, las preguntas:
¿solamente la valoración de la prueba produce prejuicio?; ¿el control probato
rio de la acusación no implica causa de prejuicio ?(347).
(346) PRIMERA SALA PEN A L ESPECIAL D E LA CORTE SU PERIO R DE LIMA. Página 167 de la
sentencia dictada en el proceso signado como Expediente N ° 28-2001.
(347) SALA PEN AL PERM A N EN TE D E LA CORTE SUPREMA. Páginas 94 y 95 de la sentencia
dictada en el proceso signado como Recurso de N ulidad N ° 4104-2010-Litna.
551
1.6.1. La indebida aplicación de la regla del artículo 5, inciso 4, de

la Ley N ° 28122, correspondiente a la conform idad parcial
con la acusación
El artículo 5 de la Ley N ° 28122 regula la institución de la conformidad

con la acusación.
El Acuerdo Plenario N ° 5-2008/CJ-116, celebrado el 18 de julio de 2008

en el IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y
Especial, ha establecido las reglas del procedimiento en caso de conformidad
con la acusación(,48>.
El artículo 5, inciso 4, de la Ley N ° 28122 regula el procedimiento de la

conformidad parcial, que se da en el caso de pluralidad de acusados, de los
cuales unos expresan conformidad con la acusación y otros no. La norma pro
cesal citada fija un límite a la procedencia del juicio oral acelerado en este
caso: “(...) salvo que la Sala estime que se afectaría el resultado del debate
oral”.
Lamentablemente la norma procesal penal no señala los criterios que per

miten identificar en qué casos la conformidad parcial afectaría el juicio oral de
los acusados no conformados.
El Acuerdo Plenario N ° 5-2008/CJ-l 16 ha desarrollado el inciso 4 del

artículo 5, regulando la conformidad pardal mediante "reglas de ruptura de
la unidad del juicio”. En el apartado 3. La conformidad pardal. Reglas de
ruptura de la unidad del juicio, párrafo 13, establece el límite de procedencia
de la conformidad parcial con la acusación:
“El presupuesto de un juzgamiento independiente estará presente,

que es la perspectiva normal de una acusación, cuando existan ele
mentos fácticos para enjuiciar el delito con autonom ía y juzgar
separadam ente a cada im putado. Si se presentan estas condicio
nes, entonces, cabe individualizar la responsabilidad que se le
atribuye a cada copartícipe, por lo que el órgano judicial estará
facultado a decidir sin necesidad de contar con la voluntad con
currente de los restantes copartícipes.
En suma, si los hechos están clara y nítidamente definidos en la acu

sación, si el relato fáctico delim ita perfectam ente los roles y la 348
(348) El Acuerdo Plenario no existía al dictarse la sentencia conformada, su base fue principalmente la
Ejecutoria Suprema Vinculante N ° 1766-2004/Callao del 21 de setiembre de 2004; también se
dio antes la Ejecutoria Suprema Vinculante N ° 2206-2005/Ayacucho del 12 de julio de 2005.
552
conducta específica que realizó cada copartícipe, no existe pro

blema alguno para ese tratamiento autónomo en cuya virtud no se
afectaría el resultado del debate oral” (el resaltado es del autor).
Si bien en el Acuerdo Plenario se precisa que el legislador peruano se
apartó de la fuente española al permitir la “ruptura de la continencia de la
causa para dar lugar a la conformidad parcial”, es indispensable acudir al
derecho procesal penal español para entender los límites a la conformidad
parcial; en la justicia española, a pesar que Ley de Enjuiciamiento Criminal
establece como regla la no procedencia de la conformidad sino no están de
acuerdo todos los acusados, se admiten excepciones. ( :
El planteamiento es el siguiente: la excepción a la regla de la no p ro
cedencia de la conform idad parcial en España, permite fijar los criterios
p ara lim itarla en el Perú. ■ i i r;
En el Derecho español se admite como excepción, sin discusión, la con
formidad parcial en el caso de delitos conexos, en los que es posible desacu
mular procesos; un proceso para los acusados conformes y otro para los acusa
dos disconformes. ■f". ir A...
Procede la conformidad parcial en un proceso penal contra una plurali
dad de acusados por varios delitos, siempre que sea posible imputar los hechos
delictivos acumulados por conexión independientemente a cada uno de los
coacusados; en otros términos que sea procedente desacumular, o si se prefiere
romper la continencia de la causa porque se pueden separar los distintos obje
tos del proceso acumulados<349X350)<351\ -- :;.•••••: a V
La excepción que en el Derecho Procesal Penal español se admite a la
prohibición de la conformidad parcial, tiene un antiguó antecedente en la sen
tencia del Tribunal Supremo español del 26 de junio de 1885, en la que en un
proceso penal por hechos diversos cometidos por distintos procesados, un acu
sado expresó conformidad con el extremo de su acusación y el otro no; dispo
niendo el tribunal solo llevar a juicio al procesado disconforme'3 ’’*.3495012
(349) D ÍA Z PITA, María Paula. Conform idad, reconocimiento de hechos y p lu ra lid a d de im putados en e l proceso
abreviado. Tirant lo Blatich, Valencia, 2006, pp. 49 y 50. :
(350) D E D IEG O D IEZ, Luís Alfredo. L a conform idad d e l acusado. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997,
pp. 342-348. .. : :
(351) GÓ M EZ COLOM ER, Ju an Luís y otros. Derecho Ju risd iccio n al. Bosch, Barcelona, 1995, p. 307.
(352) D ÍAZ PITA, María Paula. Ob. cit., p. 50.
553
La correctamente aplicación del Acuerdo Plenario N ° 5-2008/CJ-116,

exige la previa comprensión del concepto continencia de la causa, pues solo
así se podrá captar el significado de “ruptura de la continencia de la causa”
que la Corte Suprema ha señalado como justificación de la conformidad par
cial con la acusación.
La continencia de la causa es, en palabras de José Almagro Nosete,

"la cualidad de una causa para contener o comprender diversos objetos del
proceso”0533.
La continencia de la causa se daría en caso acumulación de delitos

conexos y la ruptura cuando se puedan individualizar, desacumular los objetos
del proceso, a fin que cada acusado enfrente los cargos que se formulan de la
forma que considere su defensa; conformidad o disconformidad; y sin que la
sentencia del juicio acelerado afecte el proceso del acusado disconforme.
Distinto es el caso de un proceso penal cuyo objeto es un solo hecho reali

zado en participación criminal, esto es atribuido a varios acusados; la ruptura
del juicio no es procedente, no porque la sentencia conformada tenga efecto
vinculante en el proceso de los disconformes, obviamente ello no es posi
ble por el límite de la cosa juzgada, sino por la incidencia que tiene en la
garantía del tribunal imparcial.
El Acuerdo Plenario N ° 5-2008/CJ-l 16 no trata expresamente el tema

de la sentencia conformada y el derecho a un tribunal imparcial en el juicio a
los acusados disconformes; se limita a señalar que el tribunal no valora prueba
en el proceso de conformidad con la acusación; pero como ya se señaló, hay
otras form as de contaminación procesal, porque la Sala no se forma el jui
cio de culpabilidad solamente con prueba, sino como en este caso con hechos
admitidos.
La Primera Sala Penal Especial enfrenta el cuestionamiento desde un

ángulo diferente y equivocado; menciona el principio de celeridad procesal, el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas para los acusados conformados,
el límite subjetivo de la cosa juzgada, en fin, explica la procedencia de dos jui
cios separados para conformados y no conformados, lo que nadie discute, el
problema, icallado! es si el mismo tribunal puede celebrar ambos, lo que pasa
por la sentencia conformada como causa o no de prejuicio0543.354
(353) DE D IE G O D ÍEZ , Luis Alfredo. Ob. cit., pp. 346 y 347.

(354) PRIMERA SALA PEN AL ESPECIAL DE LA CORTE SU PERIO R D E LIMA, pp. 168-170 de la
sentencia dictada en el proceso signado como Expediente N ° 28-2001.
554
Tales aspectos tampoco no fueron considerados por la Sala Penal Per

manente de la Corte Suprema, pues se limitó a argumentar que conforme al
Acuerdo Plenario N ° 5-2008/CJ-116 es posible separar el juicio penal de los
no conformados y los conformados, pero no aplicó correctamente la regla para
ello, con lo que concluyo, equivocadamente, que no se violó la garantía del
tribunal imparcial, incluso invoca la sentencia del Tribunal Constitucional que
desestimó un hábeas corpus que se promovió por este problema, sin consi
derar que en ella no se trata, como demuestro más adelante, una sola de las
infracciones que se produjeron en el proceso penal055).
1.6.2. Contaminación procesal a partir de controles y operaciones
que el tribunal debe realizar sobre el objeto del proceso de
conform idad con la acusación
La contaminación procesal puede surgir de los controles y operaciones
que el tribunal tiene que realizar sobre el objeto del proceso de conformidad
con la acusación.
Luís Alfredo de Diego Diez afirma que si bien en el proceso de confor
midad con la acusación rige el principio del consenso, el órgano jurisdiccional
tiene funciones de control de la legalidad in bonam partem, es decir, a favor del
acusado, que responden a “imperativos de legalidad y justicia”, ya que no es
tolerable una condena ilegal, así haya sido aceptada por el acusado05®.
El tribunal tiene que efectuar los siguientes controles:

a. Control de la existencia del hecho o de una causa probable: hay
discusión en torno a este control porque se argumenta que el tribu
nal queda vinculado por el consenso de las partes respecto de la exis
tencia del hecho; sin embargo se considera que así como el juez penal
tiene la potestad de calificar la denuncia para verificar una mínima
base probatoria; el tribunal tiene la potestad de calificar la acusación
para comprobar una causa probable; téngase presente que la noto
ria insuficiencia de prueba de cargo es causa de sobreseimiento defi
nitivo. Ejemplo: si el tribunal aprecia que existen hechos públicos o
notorios que determinan la inexistencia del delito; o verifica la impo
sibilidad de su prueba, el fiscal acusa solo con testimonios sumaria
les y no ofrece a los testigos para que comparezcan al juicio oral; ¿el*056
(355) SALA PEN AL PERM A N EN TE D E LA CORTE SUPREMA. Página 94 y siguientes de la sen

tencia dictada en el proceso signado como Recutso de Nulidad N ° 4 104-2010-Lima.
0 5 6 ) D E D IE G O D ÍEZ, Luís Alfredo. Ob. cit., p. 360.
555
tribunal en tales casos queda atrapado por el consenso de las partes

sobre los hechos? Se sostiene que no<337>.
b. Control del carácter delictivo del hecho aceptado: el tribu

nal tiene que verificar, así haya consenso del hecho por las partes, si
existe una causa de ausencia de tipo, atipicidad, una causa de justi
ficación, una causa de exclusión de la culpabilidad, o una causa de
exculpación.
c. Control de la penalidad convenida: el tribunal tiene que verificar

en primer lugar que no hayan causas personales de exclusión de la
pena, ni causas personales de levantamiento de la pena; y en segundo
lugar que no concurran circunstancias atenuantes de la pena privile
giadas u ordinarias (comunes).
Asimismo el tribunal al emitir la sentencia conformada tiene que efectuar

las siguientes operaciones:
O peraciones judicia- ■» Operación de determinación del delito 1

les en la sentencia anti- ?
cip ad a o conform ada * Operación de dosimetría judicial
Es imposible negar que los controles y operaciones que realiza el tri

bunal en el proceso de conformidad parcial con la acusación hagan que
adquiera un prejuicio sobre el objeto del juicio oral a realizar a los acusados no
conformados.
La Primera Sala Penal Especial Superior y la Sala Penal Permanente de

la Corte Suprema no tuvieron en consideración que no era posible la ruptura
de la continencia de la causa o la división de los distintos objetos del proceso
acumulado, pues los hechos que fueron materia de la sentencia conformada;
autor de asociación ilícita por integrar el Grupo Colina, coautor de los asesi
natos en el caso Barrios Altos, coautor de los asesinatos en el caso Desapare
cidos Del Santa y coautor del asesinato del periodista Pedro Yauri; fueron los
que se atribuyeron a Nicolás Hermoza en el proceso penal.357
(357) M O REN O CATEN A, Víctor; COQ UILLAT V ICEN TE, Ángela; D E D IE G O D IEZ , Alfredo;
JU A N E S PECES, Angel y D E LLERA SUAREZ BA RCEN A , Emilio. E l proceso penal. Vol. III,
Tírant lo Blandí, Valencia, 2000, pp. 2044 y 2045.
556
Derecho Procesal Pena!, Principios y garantías
Coautor de asesinaros
en caso de los desapa
recidos Del Santa
Coautor de asesinato Coautor de asesinato

' en el caso del peno-- -• en el caso del perio -
dista Pedro Yauri dista Pedro Yauri
La sentencia con la que terminó el proceso de conformidad parcial con la

acusación generó violación de la garantía del tribunal imparcial por una inde
bida aplicación de la regla del artículo 5 inciso 4 de la Ley N ° 28122.
1.7. Prejuicio o contaminación procesal generada por las 6 sentencias

, de aprobación de convenios de colaboración eficaz dictadas por
la Primera Sala Penal Especial
1.7.1. Identidad del objeto de las 6 sentencias aprobatorias de los
convenios de colaboración eficaz y del objeto de la senten
cia que se emitió al final del juicio oral
La Sala Penal dictó 6 sentencias de aprobación de convenios de colabora
ción eficaz de forma paralela al juicio oral.
Se advierte la identidad al comparar el objeto de las ó sentencias de apro
bación del convenio de colaboración eficaz, con el objeto de la sentencia penal
que se dictó al final del plenario.
, OBJETO DE I.AS SENTENCIAS DE OBJETO DE LA SENTENCIA QUE SE

APROBACIÓN DE LOS CONVE ¡ M ’ iniM A l*AK't IK DE-! j l !t ID ORAL
NIOS DE COLABORACIÓN EFICAZ
Grupo :: 0 0 : : Existencia
02) Realización de operaciones es

)amiento <le presuntos aniquilamiento de presuntos térro
557
3) Participación. del Grupo Colina en 3) Participación del Grupo Colina en las

las muertes de los casos Pedro Yauri, muertes de los casos Barrios Altos,
barrios Altos, I.:t Cantuta, D esapa Desaparecidos del Santa y Periodista
recidos Del Santa, Familia Vencod- Pedro Yauri.
lla. Fortunato Gómez Palomino y
: ■ Paramonga.. . ' .
1.7.2. El control del tribunal de la legalidad de los convenios de

colaboración eficaz en la sentencia aprobatoria generó pre
juicio sobre el objeto de la sentencia a dictar en el juicio oral
El artículo 17 del Decreto Supremo N ° 035-2001-JUS (Reglamento de la

Ley N ° 27378) establece que a través de una sentencia el órgano jurisdiccio
nal controla la legalidad del acuerdo.
Pablo Sánchez Velarde, Fiscal Supremo Penal, establece que en el proceso
especial de colaboración eficaz, el juez o tribunal tiene la función de control
de la legalidad*338'.
Cuando el juez o el tribunal realizan el control de la legalidad de los con
venios de colaboración eficaz, necesariamente, toman contacto con su objeto,
se forman un juicio sobre este, que se expresa en la sentencia de aprobación
del acuerdo.
César San Martín Castro, expresidente del Poder Judicial, comentando el
ámbito de control judicial del acuerdo de colaboración eficaz, afirma “que el
juez haga un análisis razonable acerca de la existencia de base en la realidad
para una admisión de cargos, esto es, que existan fundamentos para estimar
que el colaborador cometió los delitos que admite o no cuestiona”; con base
en el derecho de los Estados Unidos, el autor nacional afirma que el objeto de
control en este tema es la probable cause, esto es, la causa probable que el cola
borador ha cometido el delito0550. San Martín Castro, a diferencia del caso de
la conformidad, aquí sí adm ite control probatorio, que claramente es una
fuente de formación de prejuicio.
En Estados Unidos existe el proceso de la plea ofguilty, la decisión del acu

sado de declararse culpable, en la cual se determina su responsabilidad penal
y sanción en una negociación que realiza con el fiscal; al igual que en el Perú,
el Poder Judicial tiene una función de control, que en el caso específico de la
verificación de la exigencia de la exactitud de la confesión, implica que el3589
(358) SÁ N CH EZ V ELARDE, Pablo. M.anual tk Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 938.
(359) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Vol. II, Grijley, Lima, 2003,
p. 1429.
558
tribunal se asegure que realmente com etió un delito, lo que evidencia un

control probatorio*360'.
En el Derecho Procesal Penal colombiano las negociaciones y preacuerdos

(lo que en el Perú sería el acuerdo) son también objeto de control judicial, el
que abarca la verificación de prueba, pues el principio de legalidad exige que
solo haya sanción por delitos realmente cometidos; lo que no se alcanza con
verdades formales o consensuadas, sino únicamente con verdad material, esto
es, evidencias, como señaló la Corte Constitucional Colombiana en la senten
cia C-1195 del 22 de noviembre de 2005, al indicar que la aceptación de car
gos “no excluye el esfuerzo judicial en la determinación de la verdad”*361'.
La operación de control de la legalidad de los convenios de colaboración

eficaz, al comprender una verificación de la existencia de prueba suficiente
para sustentar una condena, produce en el Tribunal un prejuicio sobre los
hechos por los que se procesará o juzgará a las personas que no se acogieron a
la colaboración eficaz.
En las 6 sentencias de aprobación de los convenios de colaboración efi

caz, dictadas de forma paralela al juicio oral, la Sala Penal controló las nego
ciaciones y los acuerdos, por tanto, ha tenido que verificar si en todos existía
prueba suficiente para condenar por los casos Barrios Altos, Desaparecidos de
Del Santa y Pedro Yauri.
El prejuicio formado en las 6 oportunidades respecto de la sentencia que

luego emitió en el juicio oral fue manifiesto.
La Ley N ° 27378 y su reglamento regulan el proceso de colaboración efi

caz antes del inicio del juicio oral; al punto que consideran que el fiscal puede
abstenerse de acusar al colaborador a fin de evitar la existencia de un pro
ceso contradictorio y un proceso de colaboración eficaz paralelos (artículo 4
segundo párrafo del Reglamento).
La ley no contempla que el proceso de colaboración eficaz se lleve de

forma paralela al juicio oral del proceso contradictorio por el mismo tribunal,
dado el evidente prejuzgamiento que se produciría y la afectación a la garan
tía de la imparcialidad judicial.
(360) DE D IEG O D IEZ , Luís Alfredo. Ju sticia criminal consensuada. Tirata lo Blanch, Valencia, 1999,
pp. 64-72.
(361) G A R ZÓ N MARÍN, Alejandro; L O N D O Ñ O , César Augusto y M A RTÍN EZ M A RTÍN EZ, G lo
ria Cristina. Negociaciones y preacuerdos. Tomo II, N ueva Jurídica, Bogotá, 2007, pp. 318-322.
559
■ _ ______ - _ . !
.............. ............. _____
N o hay proceso
.. líc.colahoracíún
eficaz paralelo por
^ Fiscal penal J Fiscal penal yj f Fiscal penal } • impedimento i :
^ juiiz [jcnuíl £ Jntx pemil J

Tpenal“"j :; del tribunal qüe - :
cónocé ei próeeso :\
iKde contradicción
El control probatorio que realiza el juez en el proceso especial de cola

boración eficaz, tiene la misma entidad que el que lleva a cabo el juez en la
etapa intermedia del proceso penal regulado por el Código de 2004, al exa
minar la causa de sobreseimiento por notoria insuficiencia de la prueba de
cargo; la contaminación que en este último caso hace que otro juez realice
el juicio, es aplicable al juez que aprueba el acuerdo de colaboración eficaz,
el prejuicio que le produce impide que juzgue a personas vinculadas al hecho
que no se acogieron al Derecho Penal premial.
La Primera Sala Penal Especial enfrenta este cuestionamiento de forma
contradictoria.
Por una parte reconoce que el juez al controlar el acuerdo de colaboración
eficaz hace “un análisis razonable acerca de la existencia de base en la reali
dad para una admisión de cargos, esto es, que existan fundamentos para esti
mar que el colaborador cometió los delitos que admite o no cuestiona”; que
“puede y debe examinar el desarrollo de una mínima actividad probatoria que
apunte a la responsabilidad aceptada por el colaborador”; y que “desaprobará
el acuerdo tanto por la ausencia de esa mínima actividad probatoria, como
por la existencia de elementos positivos que descarten y evidencien la ausencia
de responsabilidad del pretendido colaborador ”(362).
Peor fue el tratamiento que da al tema la Sala Penal Permanente de

la Corte Suprema, pues luego de referirse en casi todo el argumento a la
(362) PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL D E LA CORTE SU PERIO R D E LIMA, pp. 170 a 172 de
la sentencia dictada en el proceso signado como Expediente N ° 28-2001.
560
sentencia anticipada, respecto de la sentencia de aprobación del acuerdo de

colaboración eficaz se limita a citar la sentencia del Tribunal Constitucional
quien solamente alcanza a decir que “la emisión de sentencias anticipadas o de
aprobación de convenios de colaboración eficaz a los coprocesados del deman
dante no implican la certeza ni la inminencia de que la sentencia a dictarse en
su contra vaya a ser condenatoria”063!
El TC hace de futurista cuando debió pronunciarse si el juez que
aprueba una colaboración eficaz por los controles que realiza sobre el acuerdo
generan prejuicio respecto del juicio oral contra los acusados que no se acogie
ron al Derecho premial.
1.8. El prejuicio o contaminación procesal generado por las 2 sen

tencia de fondo dictadas por la Primera Sala Penal Especial en
el caso La Cantuta
1.8.1. Identidad del objeto de las dos (2) sentencias de fondo emi
tidas en el caso La Cantuta y del objeto de la sentencia dic
tada al final del juicio oral
La Primera Sala Penal en la sentencia dictada en el caso La Cantuta el 8
de abril de 2008 estableció que los asesinatos y desapariciones forzadas fue
ron cometidas por el aparato organizado de poder denominado Grupo Colina
que fue una expresión de la política antisubversiva del gobierno de turno, que
se manejó desde las “esferas superiores del SIN (...) y del Ejército, bajo un
comando de facto paralelo al formal”363(364).
En los casos Barrios Altos, desaparecidos de El Santa y el periodista Pedro
Yaurí la acusación contra Nicolás Hermoza tuvo la misma base fáctica:
Í (J¡ij>-i>j
•a panar
de Ut semencia que se espidió
peafigor los 'casos ¡
di Ii-.irri.rt Altos, ilei.ipiim.idus IM
Snnu y i-l periodista Pi-tln V.un i j
!) Existencia del Grupo Colina. I) Integrante del Grupo Colina.
2) Realización de operaciones especiales de 21 Realización de operaciones especia-

aniquilamiento de presuntos terroristas. les de aniquilamiento de presuntos
(363) SALA PEN AL PERM A N EN TE D E LA CORTE SUPREMA, p. % de la sentencia dictada en el

proceso signado como Recurso de Nulidad N D4104-2010-Lim a.
(364) PRIMERA SALA PEN A L ESPECIAL. Integrada pot las Vocales Superiores Inés Villa Bonilla,
Inés Tello de Ñecco e H ilda Piedra Rojas. Proceso penal N ° 03-2003-1° SPE/CSJLI.
561
|.3 j .El Grupo Colina se manejó cíesele; las altas 3) El Grupo Colina se manejó desde
I : esferas.de). SIN y el Ejército como parre de... ¡ . . las altas ..csfériis. del SIN y el Ejcr-.
tina política antisubversiva del Gobierno. cito como parte de una política
antisubvtrsiva del Gobiernu.
4) Los integrantes del Grupo Colina fueron los 4) Autor mediato, dé los asesinatos que
. autores materiales de los asesinatos■cometí- cometió el Grupo Colina en casos
dos en el caso l a Cantuta. . . Barrios . Altos, Desaparecidas Del
Santa y periodista Pedro Yauri.
Igualmente en el mismo caso La Cantuta dictó sentencia condenatoria

contra Alberto Segundo Pinto Cárdenas y Wilmer Yarlequé Ordinola, el 3 de
julio de 2008, por los asesinatos del caso La Cantuta al considerar que Pinto
Cárdenas, como jefe del Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE), conoció del
destacamento de operaciones especiales Grupo Colína y de su misión de ani
quilamiento de personas, al que apoyó en su funcionamiento manteniendo el
destaque de sus miembros y la provisión de fondos más otros bienes; y que
Yarlequé Ordinola fue miembro del Grupo Colina, así como autor de las eje
cuciones extrajudiciales cometidas en el caso La Cantuta065’.
Objeto de la sentencia que se expi-

! Objeto de la sentencia del caso La j dió a partir, del juicio oral pórloséasos
Cantuta ' . . . .■ . ■ - í de Harrius Altos, ik-sapurcridns de l-.l
; . ' ; Santa, y el periodista Pedro Yauri
1) Existencia del Grupo Colina. 1) Existencia del Grupo Colina.
2) Realización de operaciones especia- 2) Realización de operaciones especia

... les d e . aniquilamiento de presuntos les de aniquilamiento de presuntos
■' ■■ .terroristas. . . ■ ■ " . terroristas. ■ ' ■, ' ; .. ■
Se repitió por tanto la identidad de hechos que forman el objeto de los

dos procesos.
Ya se hemos señalado, al comentar el caso Hauschiidt, que el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos afirma que es legítimo dudar de la impar
cialidad del tribunal cuando el juicio de culpabilidad que va a formular en
el juicio oral, se basará en argumentos y elementos de convicción ya valora
dos en otra sentencia, así exista “una pequeña diferencia” entre los objetos del
proceso066’.365
(365) PRIMERA SALA PEN AL ESPECIAL. Integrada por las Vocales Superiores Inés Villa Bonilla,
Inés Tello de Ñecco e Hilda Piedra Rojas. Proceso penal N ° 09-2003-1° SPE/CSJL. Bn la Sesión
N ° 124 del juicio oral del caso La Cantuta, mediante auto del 16 de enero de 2008, se desacu
mulan las imputaciones contra Pinto Cárdenas,
(366) Ibídem, p. 173.
562
La base fáctica del caso La Cantuta es la misma que los casos Barrios
Altos, Desaparecidos Del Santa y del periodista Pedro Yauri: la existencia de
un grupo operaciones especiales de inteligencia, el Grupo Colina, dedicado a
cometer asesinatos, que funcionaba desde las altas esferas del Servicio de Inte
ligencia Nacional y el Ejército, como una expresión de una política antiterro
rista de guerra sucia.
La Primera Sala Penal Especial negó la contaminación procesal a pesar
de recocer la identidad, o en todo caso conexión, de los objetos de los pro
cesos (recuérdese que estuvieron acumulados y luego solo se desacumuló La
Cantuta), invocando el límite subjetivo de la cosa juzgada, Nicolás Hermosa
Ríos no fue procesado en el caso La Cantuta; reiterando la ¡evasión! de no res
ponder si sentenciar en un caso con objeto idéntico o conexo produce prejui
cio, es más el Tribunal cita el ¿obligatorio cumplimiento? de sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos667’, que solamente demuestran
la vinculación de los casos y la contaminación procesal invocada668’,
1.8.2. El salvataje del juicio y la sentencia por la Sala Penal Perma
nente de la Corte Suprem a
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema no se pronunció sobre las
sentencias de fondo dadas en el caso La Cantuta, y este silencio es un elo
cuente ejemplo del salvataje de la sentencia que sus integrantes comentaron
en los medios de comunicación669’.
Por interposición del recurso de nulidad contra la sentencia condenatoria, el
proceso es conocido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en cuya
composición original se encontraban jueces supremos que revisaron dos sentencias
condenatorias por los mismos hechos al participar en el caso La Cantuta (el desacu
mulado) y en el caso del expresidente de la República Alberto Fujimori (que tuvo
por objeto los hechos de Barrios Altos y La Cantuta).
Se formuló recusación contra los jueces supremos por contaminación del
proceso.36789
(367) El proceso internacional que se sigue ante la Corte ID H es contra Estados por incumplimiento
del Pacto de San Jo sé de Costa Rica, no tiene por objeto determinar la comisión de delitos y
establecer responsabilidades penales a los intervinientes, como si lo debe hacer la Corte Penal
Internacional, por ejemplo; las sentencias de la Corte ID H no producen efectos en los procesos
penales que se siguen en el Perú.
(368) PRIMERA SALA PEN AL ESPECIAL D E LA CORTE SU PERIOR D E LIMA, pp. 172 a 177 de
la sentencia dictada en el proceso signado como Expediente N ° 28-2001.
(369) SALA PEN AL PERM A N EN TE D E LA CORTE SUPREMA. Páginas 95 a 97 de la sentencia
dictada en el proceso signado como Recurso de Nulidad N ° 4104-2010-Lim a.
563
El 21 de marzo de 2012 la Sala Penal Permanente, con la ponencia del

juez supremo Salas Arenas, declaró fundada la recusación contra los jueces
supremos Rodríguez Tineo, Neyra Flores y Barrios Alvarado.
En la parte considerativa del auto, Título Segundo: Análisis del caso, en

el párrafo 2.2 se señala que la imparcialidad o la no contaminación del juez
que debe decidir en un proceso penal, constituye una prohibición de un ade
lantamiento en la valoración y la opinión de fondo sobre los hechos, más allá
del proceso concreto o de la calificación jurídica efectuada, dado que este ade
lantamiento se materializa en la emisión de un juicio de valor sobre el factum y
si este se encuentra o no probado0701.
La no contaminación judicial del magistrado, dice la Sala Penal Permanente,
es una garantía y a su vez una obligación del órgano jurisdiccional dentro del
proceso penal y hacia afuera este, esto es, en su proyección a la colectividad070.
La contaminación procesal se explica en el párrafo 2.4 del auto puede

producirse con el conocimiento previo de los hechos en un proceso similar en
el cual se haya emitido un pronunciamiento que haya significado valoracio
nes sobre hechos y pruebas con relación a un encausado respecto del cual no
se pronuncia decisión, o por no encontrarse presente en el juicio, o por estar
involucrado en otro proceso sobre hechos conexos0721.
Precisa la Sala Penal Permanente en el párrafo 2.5 que la vulneración a la
imparcialidad “se concreta entonces con un adelantamiento del parecer judi
cial sobre un hecho en el que participan diversos autores y algunos de ellos,
no forman parte de la imputación efectuada por el Ministerio Público o se
encuentran encausados en otros procesos por hechos similares o que guardan
conexión, siendo que dicho adelantamiento expresa la convicción personal que
los magistrados se han generado sobre ese particular”0731.
En el párrafo 2.6 la Sala Penal Permanente afirma que es posible entonces “la
contaminación del juez debido a los conocimientos previos del proceso o del sus
tento de este, lo cual genera prejuicios, dada su cercanía o conocimiento de impu
taciones similares o por haber decidido cuestiones dentro de un proceso emitiendo
juicios de valor sobre una responsabilidad de tipo penal”07'11.370124
(370) SALA PENAL PERM A N EN TE D E LA CORTE SUPREM A DE JU ST IC IA . Cuaderno de Recu

sación N ° 2-2012, p. 8.
(371) Ibídem, párr. 2.4, pp. 8 y 9-
(372) Ibídem, p. 9.
(373) ídem.
(374) ídem.
564
En los párrafos 2.10 a 2.14 la Sala Penal Permanente precisa los juicios de
valor sobre los hechos y la prueba vinculados a Nicolás Hermosa Ríos:
® "[E]l que a su vez actuó acatando la orden del Comandante General

del Ejército (...). Por tanto, se puede concluir que la intervención en
la operación que realizaría el Grupo Colina no fue por propia volun
tad del citado acusado, sino por órdenes superiores (...)” (Caso La
Cantuta seguido contra Julio Salazar Monroe y otros)(375)376.
• “En el mes de junio de mil novecientos noventiuno se realizó la reu
nión del alto mando (...) Santiago Martín Rivas (integrantes del
grupo de análisis) expuso ante el Jefe del Estado Mayor Nicolás de
Bari Hermoza Ríos (...) que estructuraba la lucha contrasubver
siva en dos fases: la primera referida a la formación de destacamento
especiales de inteligencia para la búsqueda de información de carác
ter secreto o cerrado, de manera que las operaciones a efectuarse ten
gan un costo social mínimo, y la segunda comprendía la ejecución
de operaciones contrasubversivas para el caso concreto de naturaleza
clandestina o abierta, las que se desarrollaría en el campo, como en
la ciudad (...)” (caso Barrios Altos y La Cantuta seguido contra el
ex Presidente de la República Alberto Fujimori)07®.
• “Es evidente la intervención de estamentos de mayor jerarquía como
la Dinte y de la Comandancia General del Ejército, así como del SIN,
quien intervino decisivamente en la creación y operatividad del Des
tacamento Colina (.. ,)”<377).
La Sala Penal Permanente expresa que del análisis de las decisiones y de

los juicios de valor emitidos en el desarrollo de las ejecutorias del caso La Can
tuta en la revisión de las sentencias condenatorias dadas en los procesos pena
les contra el General Julio Salazar Monroé y otros, así como del expresidente
Alberto Fujimori, se evidencia "un adelantamiento de opinión sobre la rela
ción que el procesado Hermoza Ríos tenía con el grupo paramilitar deno
minado Colina en su calidad de Comandante General del Ejército peruano
durante la presidencia del señor Alberto Fujimori Fujimori”; que los argu
mentos contenidos en tales decisiones judiciales “no se limitan a indicar o
reseñar cuestiones periféricas sobre la participación del procesado con relación
a dicho grupo, sino que las decisiones van más allá y efectúan aseveraciones
(375) Ibídem, párr. 2.10, pp. 10 y 11.

(376) Ibídem, párr. 2.11, pp. 11 y 12.
(377) Ibídem, párr. 2.12, p. 12,
565
sobre el conocimiento de su existencia y sobre las órdenes que se gesta

ban dentro de la estructura del Ejército peruano y específicamente desde su
Comandancia General”l378).
La consideración del Tribunal Penal Supremo contenida en el párrafo

2.16 del auto permite establecer un criterio fundamental; si la revisión por
recurso de nulidad de dos sentencia de fondo del caso La Cantuta, impide por
contaminación procesal que los magistrados recusados cumplan con la garan
tía del tribunal imparda; con mucho mayor razón las jueces superiores que
emitieron además de dos sentencia de fondo por el caso La Cantuta, seis sen
tencias de aprobación de convenios de colaboración eficaz y una sentencia
conformada sobre el mismo objeto por un nivel de contaminación procesal
más intenso no podían continuar juzgando y menos sentenciar, sin violentar
garantía procesal constitucional del tribunal imparcial.
2. El rechazo iiminar arbitrario de recusación por mayoría emitido por

el tribunal que juzgó y finalmente sentenció
2.1. Enunciado de razones que dieron los Tribunales nacionales
a partir del rechazo Üminar de la recusación
El 8 de mayo de 2008 la Primera Sala Penal Especial Superior, en la
sesión 154 del juicio oral, por mayoría (vocales superiores Inés Felipa Villa
Bonilla y Luz Inés Tello Valcárcel de Ñecco) rechazó de forma Iiminar la recu
sación formulada, sobre la base de tres argumentos:
• Lo resuelto en anterior oportunidad en similar recusación.

• La interpretación literal del artículo 29, inciso 7.
8 No existe identidad de objeto, sino conexión de objetos.
En minoría la Vocal Superior Hilda Cecilia Piedra Rojas votó porque se

admita la recusación a trámite por los siguientes argumentos:
® La recusación es un mecanismo de la garantía procesal constitucional

a un tribunal imparcial.
8 La interpretación ideológica del artículo 29, inciso 7.378
(378) Ibídetn, párrs. 2.13 y 2.14, p. 12.
566
® La recusación cumple con los requisitos de admisión.

• Los argumentos de fondo deben ser examinados por el tribunal lla
mado por ley porque no se verifica improcedencia manifiesta.
La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema mediante resolu
ción del 23 de julio de 2008 declaro la no anulación del auto de rechazo limi-
nar de la recusación en mayoría, por los siguientes argumentos:
• No se verifica ninguna de las causas del artículo 29.
® No existen motivos fundados de temor de parcialidad.

Similares argumentos utilizó la Primera Sala Penal Especial Superior al
momento de pronunciarse, por todas las razones expuestas de modo arbitra
rio, sobre el fondo de la controversia a través de la Sentencia de fecha primero
de octubre de dos mil diez en la que como era de esperarse condenó a Nicolás
Hermoza.
2.2. La arbitrariedad com etida por la Sala Penal al rechazar, por

mayoría, de forma liminar la recusación
El Tribunal Constitucional español, en la SSTC 230/1992, del 14 de
diciembre, se refiere al derecho a recusar como parte del contenido a un pro
ceso público con todas las garantías (debido proceso), “de modo que la pri
vación de la posibilidad de ejercer la recusación ‘implica la restricción de una
garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguar
dar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente”'(379)380.
Por tal razón el rechazo liminar de la recusación es excepcional; única

mente puede ser no admitida de plano por dos causas: incumplimiento de
requisitos formales (admisión) y por ser manifiestamente improcedente; así lo
establece el TC español, por ejemplo, en la SSTC 47/1992 del 12 de julio y en
STC 229/2003 del 18 de diciembre080!
(379) ORTELLS RAMOS, Manuel y TAPIA FE R N Á N D E Z , Isabel. Ob. cit„ p. 172.

(380) ídem.
567
La Primera Sala Penal Especial Superior, por mayoría, repitiendo el

mismo argumento que utilizó para rechazar in limine la recusación formu
lada por la expedición de la sentencia conformada, desestimó la interpretación
teleoiógica del artículo 29, inciso 7, al sostener que solo es aplicable a la con
taminación procesal de los jueces instructores y no de los jueces superiores'381*.
Violenta el derecho fundamental a recusar el basar el rechazo liminar

en el examen de la operación de interpretación o de la operación de tipifica
ción que postula el recusante; el Tribunal Constitucional español en la STC
47/1982 ordenó admitir a trámite una recusación rechazada de plano por
este supuesto: “no puede llevarse a cabo, en el momento preliminar, cuando
la tarea es ya interpretativa, respecto del encaje o de la falta de encaje de los
hechos y de la pretensión sobre ella formulada en las normas, porque ello
exige la sustanciación del incidente”'382*.
El problema constitucional se vuelve a presentar cuando en el auto de

no admisión se estableció que entre los objetos de los procesos penales hay
conexión y no identidad.
En la citada STC 47/1982 se destaca que “el derecho a formular la recusación

comprende, en línea de principio, la necesidad de que la pretensión formulada se
sustancie a través del proceso prevenido por la ley con este fin y que la cuestión así
propuesta no sea enjuiciada por los mismos jueces objeto de recusación, sino por
aquellos otros a que la ley defiera el examen de la cuestión"'383*.
(381) La recusación fue rechazada de piano en la Sesión N ° 9 de fecha 5 de octubre de 2005; el auto
fue objeto de resolución no anulatoria de la Corte Suprema del 18 de setiembre de 2006.
(382) ORTELLS RAMOS, Manuel y TAPIA FE R N Á N D EZ , Isabel. Ob. cit., p. 173.
(383) ídem.
568
Conforme verificó la vocal superior Piedra Rojas en el voto en minoría, se

cumplieron todos los requisitos de admisión y correctamente señaló que los
temas de fondo debían ser tratados por el tribunal llamado por ley.
La Segunda Sala Transitoria de la Corte Suprema profundizó la arbitra
riedad porque en una resolución de no anulación del rechazo liminar de la
recusación, se permitió señalar que no se había producido ninguna causa de
temor de parcialidad, sin motivación alguna, esto es, sin presentar una sola
razón por la cual la sentencia conformada, las sentencias de aprobación de
convenios de colaboración eficaz y las sentencias de fondo del caso La Can
tuta, no provocaron la contaminación procesal del tribunal.
La Segunda Sala Transitoria de la Corte Suprema ha violado adicional
mente el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales,
al incurrir en inexistencia de motivación o motivación aparente, conforme
lo ha definido el Tribunal Constitucional del Perú en la sentencia del 13 de
octubre de 2008, emitida en el proceso de Hábeas Corpus N ° 00728-2008-
PHC/TC, fundamento 7, parágrafo (a)(384).
No se verificó improcedencia manifiesta en los fundamentos de la
recusación.
La complejidad de los temas: la existencia y verificación de la causa de
recusación, la contaminación procesal del tribunal por prejuicio formado por
1 sentencia conformada, 6 sentencias de aprobación de colaboraciones eficaces
y 2 sentencias de fondo en el caso La Cantuta; descartan que se verifique una
improcedencia manifiesta.
En términos del TC español, conforme a la STC: “la improcedencia de la recu
sación (...) puede apreciarse prima faáe de modo manifiesto, claro y terminante .
El rechazo in limine en fase de postulación exige que el control de los fun
damentos de la recusación, permita apreciar con certeza la falta de contenido
constitucional, es decir, la verificación manifiesta, notoria, y diáfana, que el
hecho que motiva la recusación no es un acto arbitrario que lesiona la garan
tía del tribunal imparcial.
Una forma práctica de establecer la manifiesta falta de fundamenta-
ción de la recusación, se logra a través de una operación en la que se pueda
(384) T R IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Proceso de hábeas Corpus seguido por Giuliana

Llamoja Linares contra la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corre Superior de Justicia
de Lima y la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
569
determinar que así fuese cierto el hecho no habría lesión o puesta en peligro
de la garantía del tribunal imparcial<385).
Los fundamentos de la recusación no permiten establecer de manera 1imi

nar y en el grado de certeza la falta de contenido constitucional, por el con
trario, es claro que una sentencia conformada, 6 sentencias aprobatorias de
convenios de colaboración eficaz y 2 de fondo sobre el caso La Cantuta, si pro
ducen prejuicio, significan la pérdida de la imparcialidad del tribunal.
3. Sentencia del Tribunal Constitucional en proceso de hábeas corpus

N ° 01032-2010-PHC/TC
Cuando la Sala de Juzgamiento rechazó por mayoría la recusación de plano,
siendo de fácil pronostico la sentencia condenatoria que finalmente se dictó, se
interpuso hábeas corpus por violación de la garantía del tribunal imparcial.
Haciendo gala de absoluta indiferencia, o aplicación del Derecho Penal y Pro
cesal Penal del Enemigo, o la tan cuestionada falta de especialistas en tales materias
en el TC a pesar del número de hábeas corpus que resuelven; en la sentencia del 23
de setiembre de 2010, el tema es tratado en los escuetos párrafos 6 y 7.
El TC no advierte peligro contra derechos fundamentales del acusado,
simplemente se limita a afirmar que sentencias anticipadas y sentencias de
aprobación de acuerdos de colaboración eficaz, no significan que el procesado
será condenado en el juicio oral.
No solamente el TC demostró que sus integrantes no son buenos videntes,
porque hubo sentencia condenatoria tan pública actualmente por la decisión de la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema; lo grave es que no dedicaron una sola
línea a explicar por qué la sentencia conformada, las 9 sentencias aprobatorias de
los acuerdos de colaboración eficaz y las 2 sentencias de fondo, no generaron conta
minación procesal, para afirmar que no había violación de la garantía del tribunal
imparcial, y poder desestimar el hábeas corpus.
Consecuentemente, el TC tuvo el pudor de no establecer que la sentencia
es precedente vinculante, porque la razón de no tratar el fondo, es el nom
bre del beneficiado, Nicolás Hermoza Ríos, expresidente del Comando Con
junto de las Fuerzas Armadas y Comandante General del Ejército durante el
Gobierno del expresidente Fujimori; un enemigo, dem onio o m onstruo al
que no le alcanza el derecho a un proceso con todas las garantías, así lo señale
la ley, porque esa es la lógica del Derecho del enemigo.385
(385) FERRER MAC GREG O R, Eduardo, L a acción constitucional de amparo en México y España. 2a edi
ción, Porrúa, Ciudad de México, 2000, pp. 359-362.
570
CAPÍTULO VI
AN ÁLISIS D EL DERECHO CONSTITUCIONAL
AL PLAZO RAZONABLE
A propósito de la ejecutoria expedida en el
Recurso de Nulidad N° 2966-2012-Lima
por el caso Luis Yaldez Villacorta
I. INTRODUCCIÓN
El proceso penal por instigación al asesinato que se siguió al ex Alcalde
Provincial de Coronel Portillo Luis Valdez Villacorta por el caso de la muerte
del periodista Alberto Rivera, fue una de las batallas legales más duras de mi
ejercicio como abogado defensor.
Deja varias lecciones jurídicas, de las que solo trataré en esta oportuni
dad, el problema del plazo razonable, pues se llevaron a cabo tres juicios ora
les en los que fue absuelto; tratando la Fiscalía y la Parte Civil, producir un
cuarto juzgamiento; lo que se determinó, conforme al planteo de la defensa,
inconstitucional por violación del derecho fundamental al plazo razonable.
I I . e l DERECHO AL PLAZO RAZONABLE EN EL PROCESO PENAL
El derecho al plazo razonable en el proceso penal o a un proceso penal sin

dilaciones indebidas está garantizado por el artículo 14, inciso 3, parágrafo c,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 8, inciso 1,
de la Convención Americana de Derechos Humanos; y por la Constitución
Política del Perú, conforme lo establece el Tribunal Constitucional en el caso
Walter Chacón Málaga, STC del 19 de octubre de 2009(386) y en el caso Julio
Salazar Monroe, STC del 10 de agosto de 2010(387).
(386) TR IB U N A L C O N ST IT U C IO N A L D E L PERÚ. Exp. N ° 03509-2009-PH C /TC .

(387) TR IB U N A L C O N ST IT U C IO N A L D E L PERÚ. Exp. N ° 05350-2009-PH C /TC .
571
Si se estudia adecuadamente la teoría del plazo judicial, esta no admite la

legalidad de persecuciones penales infinitas; menos el invento de causas de
nulidad; lo que se sostiene es que el tiempo de duración de un proceso penal
no lo fija el legislador, a través de un plazo legal, sino el juez, mediante un
plazo judicial en cada caso concreto; para lo cual se han creado una serie de
criterios que justificarían que el proceso penal dure más allá del plazo estable
cido en la ley<388).
La persona sometida a un proceso penal por la supuesta comisión de un
delito tiene, como llaman los autores españoles, el derecho a un proceso con
todas las garantías (debido proceso); una macro garantía, porque está inte
grada a su vez por un conjunto de garantías o derechos fundamentales, de los
cuales destaco los siguientes:
Derecho al juez natural o I

predeterminado por la ley J
Derecho a un juez ítnpardal
Derecho a la defensa
...............
Derecho a aportar medios probatorios

i)
Derecho al plazo razonable o a ttn pro
ceso penal sin diluciones indebidas
J
Derecho a recurrir
Uno de esos derechos fundamentales es el derecho a ser procesado dentro

de un plazo razonable.38
(388) PASTOR, Daniel R. E l plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Konrad Adenauer-Stiftung
y Ad Hoc, Buenos Aires, 2002.
572
Los criterios utilizados por la jurisprudencia y doctrina internacional

para determinar la violación del plazo razonable son recogidos por el Tribu
nal Europeo de Derechos Humanos; la jurisprudencia alemana, la jurispru
dencia italiana, la jurisprudencia española; la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos; la jurisprudencia de los Estados Unidos y la jurisprudencia
argentina(í89)(390X39,).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos Genie
Lacayo vs. Nicaragua, Hilaire, Constantine, Benjamín y otros vs. Trinidad y
Tobago, caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, y Suárez Rosero vs. Ecua
dor, respecto al plazo razonable ha recogido como criterios para justificar su
prolongación más allá del plazo legal los asumidos por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: a) la complejidad del asunto; b) la actividad del proce
sado; y c) la conducta de las autoridades judiciales.
El Tribunal Constitucional aplica los mismos criterios que el TED H y la
Corte IDH para garantizar el derecho del acusado a ser juzgado dentro de un
plazo razonable.
El Tribunal Constitucional, en el caso Walter Chacón Málaga, STC del
19 de octubre de 2009, y en el caso Julio Salazar Monroe, STC del 10 de
agosto de 2010, establece que para evaluar la conducta o comportamiento de
las autoridades judiciales es necesario tener presente: a) la insuficiencia o esca
sez de los tribunales; b) la complejidad del régimen procesal; y, c) si los actos
procesales realizados han contribuido, o no, a la pronta resolución del proceso
penal.
En conclusión, los criterios para determinar el plazo razonable en un pro
ceso penal son objetivos y subjetivos: a) la actuación del fiscal; y b) la actua
ción del investigado; el criterio objetivo es la naturaleza de los hechos objeto
de investigación. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional peruano en
la ST de 19 de octubre de 2009, fundamento jurídico 20(J92).389012
(389) ídem.
(390) RIBA TREPAT, Cristina. L a eficacia temporal del proceso. E l juicio sin dilaciones indebidas. Bosch,
Barcelona, 1997.
(391) GARCÍA PO N S, Enrique. Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales. Bosch, Bar
celona, 1997.
(392) TR IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 03509-2009-PH C/TC.
573
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Wemhoff contra

la República Federal Alemana, sentencia del 27 de junio de 1968, estableció
7 criterios para justificar la razonabilidad del plazo de duración del proceso
penal, entre los que se señalan; la conducta dilatoria del imputado, la com
plejidad de la investigación (complejidad de los hechos, cantidad de testigos e
imputados, dificultades probatorias); la manera como fue conducida la inves
tigación; y la conducta de las autoridades judiciales®51.
En el caso Stogmüller contra Austria, 10 de noviembre de 1969, el

TEDH aplicó el criterio de la complejidad del asunto, por los siguientes
hechos porque fueron interrogados 179 testigos y 10 inculpados; se trabajó
la conducta del imputado, el llamado sabotaje del procedim iento porque la
defensa formuló 59 incidencias, innumerables recusaciones, uso indebido del
derecho a recurrir, planteamientos incorrectos de incompetencia, cuestiones
probatorias infundadas, etc.®41.
Finalmente el TEDH, en el caso Ringeisen contra Austria, en la sentencia

del 16 de julio de 1971, se vuelve a considerar el criterio de la conducta del
inculpado en el proceso penal para determinar la razonabilidad del tiempo de
duración®51.3945
(393) PASTOR, Daniel R. E l plazo razonable m elproceso del Estado de Derecho. Ob. ck., pp. 117-123.
(394) Ibídem, pp. 124-128.
(395) Ibídem, pp. 133-137.
574
El TEDH, en el caso Ruiz Mateos contra España en la sentencia del 23

de junio de 1993, habla del procedim iento com plejo0'1’6'.
En la STC del 19 de octubre de 2009, el ya mencionado caso Walter
Chacón Málaga, el TC examina las diversas consecuencias que se han recono
cido para reparar la vulneración del plazo razonable.
En los fundamentos jurídicos 34 al 40, el TC descarta las soluciones
compensatorias y sancionatorias, optando por las procesales; la nulidad o el
sobreseimiento.
El TC establece claramente en el fundamento jurídico 39 que la viola
ción del derecho al plazo razonable hace que el Estado pierda legitim idad
punitiva.
En el caso Julio Salazar Monroe, igualmente invocado vuelve a reafirmar
el TC como principio que la violación al plazo razonable genera en el Estado
"una prohibición de continuar con la persecución penal” (fundamento jurídico
12 de la sentencia).
El TC, fruto de la presión mediática que generó el caso Chacón, en el
fundamento jurídico 40 baja la intensidad de la consecuencia, sin justificar
razones jurídicas, luego de recorrer sólidos derechos como el de Alemania,
Estado Unidos, España y advertir el silencio del Derecho Humanitario o el
Derecho Procesal Penal Internacional; termina señalando que el remedio ya
no es la exclusión del proceso penal del afectado con la violación del derecho
fundamental; sino el otorgamiento de un plazo para que el juez termine la
causa.
El TC, en su protección constitucional atenuada, da un plazo para supe
rar la violación del derecho fundamental; solución que se ha tomado analó
gicamente del artículo 343, inciso 3, del Código Procesal Penal de 2004 que
regula cómo se procede cuando el control judicial de plazo verifica un exceso
no justificado de duración de la investigación preparatoria.
En ninguna parte el TC explica por qué la violación de una garantía
procesal constitucional como el plazo razonable no es una nulidad procesal
absoluta0'971.3967
(396) Ibídem, pp. 79 y 80.

(397) Sobre la violación de garantías constitucionales y la nulidad absoluta que de ello se deriva, ver
N A K A Z A K J SERVIGÓN, César Augusto. L a garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y nulidad
delproceso penal por indefensión. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2006, p. 37 y ss.;
575
El profesor argentino Daniel Pastor, autor que mejor ha trabajado el con

tenido del derecho al plazo razonable y los efectos que importa su vulnera
ción, sostiene que para que un proceso sea válido, no solo deben concurrir en
él los llamados presupuestos procesales, sino que además no deben concurrir
los llamados obstáculos o im pedim entos procesales(398)3940.
Señala el profesor argentino que uno de los obstáculos procesales lo cons

tituye la violación del plazo razonable; que impide, en nuestro caso, celebrar
un cuarto juzgamiento penal'399*.
III. EL CASO LUIS VALDEZ VILLACORTA Y EL DERECHO AL PLAZO

RAZONABLE
El caso Luis Valdez Villacorta se fundó en una imputación en su contra
-en calidad de instigador- por la muerte del periodista Alberto Rivera Fer
nández y se inició desde el día de su muerte, ocurrida el 21 de abril de 2004,
habiendo transcurrido hasta la fecha de emisión de voto dirimente, 10 años, 2
meses y 25 días. De este periodo a Luis Valdez Villacorta se le sometió a per
secución penal desde el 5 de octubre de 2005, esto es, por 8 años, 9 meses y
11 días(4oo>.
Luis Valdez Villacorta fue sometido durante al proceso penal a 6 juicios

orales; 3 quebrados: a) por violación de la garantía del tribunal imparcial al
conocer al iniciar el juicio oral pese a haberse declarado fundada recusación
contra los jueces superiores; b) por la transferencia de competencia por nece
sidad de tratamiento médico adecuado del acusado; y, c) por inasistencia de
la fiscalía y la parte civil; tres que terminaron en sentencias absolutorias; la
última es objeto de revisión.
El criterio que permite controlar el respeto del derecho al plazo razona

ble, en este caso, es el comportamiento de las autoridades administrativas
y judiciales encargadas de la conducción del caso.
Una lectura adecuada, por ejemplo, del caso Metzger contra Alema
nia, sentencia del 31 de mayo de 2001, capta cómo el TED H se esfuerza por
y, “El derecho a la defensa procesal eficaz". En: E l déido proceso. Estudios sobre derechos y garantías
procesales. Tribunal Constitucional-Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 121 y ss.
(398) PASTOR, Daniel. "Acetca de presupuestos e impedimentos procesales y sus tendencias actuales”.
En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Tomo 13, Idemsa, Lima, 2003, pp. 172 y 173.
(399) Ibídem, p. 191.
(400) El voto dirimente emitido por e! Vocal Supremo Luis Cevallos Vegas fue emitido el 16 de julio de
2014.
576
distinguir si la causa de la dilación indebida es la conducción del caso por los

funcionarios estatales; o la conducta del procesado. El TED H afirma que “la
culpabilidad del acusado no basta para tolerar la duración irrazonable del
proceso”(40l); menos será la insuficiencia probatoria o la duda razonable.
La doctrina jurisprudencial del TED H permite concluir que problemas
de actuación y valoración de la prueba por el tribunal, o de motivación de las
resoluciones judiciales, en el supuesto para la defensa negado de existir en el
caso, serían imputables a ios órganos estatales, por lo que no justificarían pro
longar el proceso penal en perjuicio del imputado; la supuesta culpa de los
jueces no la puede pagar el procesado(402)403.
Del estudio de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos se llega a la conclusión que problemas de actuación y valoración
de la prueba, o de la motivación de la sentencia, no permiten la aplicación del
criterio de complejidad del objeto del proceso; esto es, no justifican la razona-
bilidad del tiempo de duración del juzgamiento del acusado.
La complejidad del asunto, como explica Cristina Riba Trepat, es un con
cepto que el TEDH trae del common laxo, por lo que su aplicación en la legisla
ción procesal penal peruana debe ser sumamente moderada, porque el Legis
lador regula expresamente el plazo de duración de los casos complejos0033.
Habiendo el legislador definido el plazo de los casos complejos; sola
mente resulta razonable prolongar más allá el caso si se ha cometido un
sabotaje del proceso, es decir, la aplicación del criterio de la conducta del
imputado.
La Corte Suprema en ninguna de las dos anulaciones de las sentencias
absolutorias estableció sabotaje del proceso o conducta procesal indebida de
los acusados.
La Corte Suprema para justificar un segundo y tercer juicio oral, no
aplicó ninguno de los tres criterios que actualmente se reconocen unánime
mente para determinar el plazo razonable de un proceso penal: a) compleji
dad del caso; b) conducta del imputado; y c) comportamiento de las autorida
des administrativas y judiciales encargadas de la conducción del caso.
(401) PASTOR, Daniel R. E l plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ob. cit., pp. 167 y 168.
(402) ídem.
(403) RIBA TREPAT, Cristina. Ob. cit., pp. 78 y 79.
577
La jurisprudencia del TC no admite que los problemas de actuación,

valoración de prueba o de motivación de sentencia, sean considerados den
tro de los criterios de complejidad del asunto y conducta del imputado; serían
casos de negligencia de los jueces que no califica como dilación debida sino
indebida.
Supuestos problemas de actuación y valoración de la prueba, o de la

motivación de la sentencia, no encuadran en el criterio de proceso complejo;
menos en el de la conducta del imputado; cabrían en la culpa de los funcio
narios a cargo de la persecución penal, que en modo alguno, puede afectar el
derecho del acusado a un juicio sin dilaciones indebidas.
La violación del plazo razonable constituye un obstáculo para la conti

nuación del proceso penal; pues como establece el Tribunal Constitucional, en
las sentencias antes citadas, la violación del plazo razonable genera una con
secuencia procesal; el estado pierde legitimidad para continuar la causa penal.
En el proceso penal planteé como pretensión subordinada, a la principal
de absolución, el sobreseimiento del proceso, ante el supuesto que la Corte
Suprema hubiese considerado que la sentencia absolutoria era nula y debe
ría celebrarse un cuarto juicio; escenario que resultaba jurídicamente imposi
ble por colisionar con la garantía del acusado a ser juzgado dentro de un plazo
razonable.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, por mayoría, dictó senten

cia declarando no haber nulidad en la sentencia absolutoria; los votos de los
jueces supremos San Martín Castro, Rodríguez Tineo, Morales Parragüez, y
Cebalios Vegas, se impusieron a los de los jueces supremos Prado Saldarriaga,
Salas Arenas y Príncipe Trujillo.
Si bien el argumento principal fue la inocencia por insuficiencia probato
ria; el Tribunal Penal Supremo consideró que existió una vulneración al plazo
razonable por tratarse de un proceso penal que duro respecto de Luis Valdez
Villacorta 8 años, 9 m eses y 11 días.
Así lo establece la Sala Transitoria de la Corte Suprema al decidir no
haber nulidad en la tercera sentencia absolutoria de Luis Valdez Villacorta. El
Juez Cebalios Vegas se decantó, coherentemente con la solución marcada por
el Tribunal Constitucional en el caso Chacón Málaga por la solución proce
sal; estableció que la violación al plazo razonable constituye un obstáculo para
que el Estado continúe sometiendo a proceso penal a una persona.
La Corte Suprema aceptó que tres supuestas sentencias sin una adecuada
valoración de la prueba y motivación, no era una cuenta que tenía que
578
pagar el ser humano procesado; sino que las consecuencias debían ser asumi
das por el Estado.
IV LOS PARÁM ETROS DE R A Z O N A B ILID A D DE DURACIÓN

DE PROCESOS ESTABLECIDOS POR LA JU R ISP R U D EN C IA
NACIONAL
Evaluando la razonabilidad del tiempo de duración de un proceso penal,
el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han desarrollado la
siguiente jurisprudencia:
a) El caso Samuel Gleiser Katz. La investigación preliminar comenzó a
inicios de 2003 y la sentencia de primera instancia del hábeas corpus
es del 16 de enero de 2006, si bien no se cuenta con la fecha de inter
posición de la demanda, se puede inferir un tiempo de duración de la
investigación de 3 años aproxim adam ente que el TC estimó viola-
torio del derecho al plazo razonable1404',
b) El caso José Humberto Abanto Verástegui. La investigación prelimi
nar se inició el 7 de febrero de 2008, la demanda de hábeas corpus
se interpuso el 11 de junio de 2008, algo más de 4 m eses de dura
ción; en la STC del 6 de noviembre de 2009, fundamento jurídico 7,
se estimó que el plazo era irrazonable al violar el principio de inter
dicción de la arbitrariedad. El TC utiliza como referencias para esti
mar la razonabilidad del tiempo de duración del procedimiento pre
liminar seguido contra José Abanto Verástegui, los plazos legales de
la investigación preparatoria del artículo 342 del Código Procesal
Penal de 2004; las simples (o no complejas) 120 días naturales con
una prórroga de 60 días; las complejas 8 meses prorrogables por el
mismo plazo41051.
c) El caso Walter Málaga Chacón se inició la investigación preliminar el
28 de noviembre de 2000, la demanda de hábeas corpus se interpuso
el 13 de noviembre de 2008, el TC en la sentencia del 19 de octubre
de 2009, Fundamentos jurídicos 28 y 29, consideró que un proceso
penal, el caso estaba en etapa de juicio oral, que duraba hasta ese
momento 8 años, 10 m eses y 20 días, constituyó la violación del
derecho al plazo razonable14061.4056
(404) TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 05228-2006-PH C/TC.

(405) T R IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D E L PERÚ. Exp. N ° 06079-2008-PH C /TC .
(406) TR IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D E L PERÚ. Exp. N ° 03509-2009-PH C/TC.
579
d) En el caso Julio Salazar Monroe se consideró como momento ini

cial de la consideración del plazo razonable el auto de procesamiento
penal del 22 de enero de 2003, por lo que conforme al Fundamento
jurídico 46 de la STC del 10 de agosto de 2010, el tiempo de dura
ción del proceso penal considerado como violatorio del derecho al
plazo razonable fue de m ás de 7 años y 6 m eses(407)408.
e) En el caso Jorge Carnet Dickmann se consideró como una violación

derecho a ser juzgado en un plazo razonable que hayan pasado casi 5
años entre el final de la instrucción y el inicio del juicio oral, demora
que fue causada no por cuestiones de complejidad probatoria, ni con
ductas dilatorias del procesado, sino únicamente con el fin que el
Ministerio Público pueda aclarar el sentido del dictamen acusatorio.
En este caso la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia
devolvió los autos 2 veces al Ministerio Público a fin de que subsane
errores que presentaba la acusación''408'1.
f) El caso Luis Valdez Villacorta se consideró como violatorio del dere

cho a ser juzgado en un plazo razonable 8 años, 9 meses y 11 días.
10
Gleiser katz
Abanto Verátegui
-L J Chacón M álaga
ESEI Salazar Monroe
M Carnet Dickman
SU Valdez Vilicatora
1
V CONCLUSIONES
El derecho a un proceso con todas las garantías incluye al derecho al
plazo razonable de duración de un proceso penal.
La violación del derecho al plazo razonable determina que el Estado

pierda legitimidad para ejercer la persecución penal en contra de una persona.
En el caso Luis Valdez Villacorta la Corte Suprema determinó que exis

tió la violación al derecho al plazo razonable, al haber afrontado en casi 9 años
tres juicios orales y pretenderlo llevar a un cuarto.
(407) TR IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 05350-2009-PH C /TC .

(408) TR IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 04144-2011-PHC/TC.
580
CAPITULO VII
LA VIGENCIA DE LAS GARANTÍAS PENALES
EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
El principio de culpabilidad
I. INTRODUCCIÓN
El Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado, a través de sus distintas Salas, viene imponiendo sanciones incons
titucionales a los particulares; postores o proveedores; que participan en
los procesos de contratación estatal: establece responsabilidad objetiva, no
reconoce la garantía penal de la culpabilidad, e interpreta, erradamente,
que los tipos legales de infracciones administrativas no tienen elementos
subjetivos.
El tus puniendi estatal es uno solo. Los procesos administrativos sanciona-
dores en los que se aplica sanciones administrativas a las personas, afectando
derechos fundamentales, deben respetar garantías sustantivas y procesales
que, aun con deficiencias y limitaciones, se observan en los procesos penales.
En la lógica de desarrollar, como lo exige el respeto al Estado Social y

Democrático de Derecho, las garantías penales en sede administrativa; se
debe considerar en este último fuero; tipos y estructuras típicas de infraccio
nes administrativas con elementos subjetivos; dolo o culpa; grados de inter
vención (autoría, participación) y grados de realización de la infracción (tenta
tiva, consumación).
En un proceso administrativo sancionador, en el que patrocino al pre
sunto infractor, se imputa el siguiente hecho: haber presentado como parte
de la propuesta técnica, un certificado emitido por una tercera empresa a un
médico, acreditando que había laborado en ella como especialista en equi
pamiento hospitalario. La denuncia señala que el certificado en mención es
falso.
581
El hecho ha sido calificado por la denunciante como la infracción adminis

trativa tipificada en el literal i del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de
Contrataciones del Estado (LCE) aprobada por Decreto Legislativo N ° I017:'í03>.
Como defensa técnica se pretende que no se determine responsabilidad admi
nistrativa por falta de tipicidad y de culpabilidad, denunciando la práctica incons
titucional del Tribunal y la necesidad de un giro radical en su jurisprudencia.
II. LA POTESTAD PUNITIVA O SANCIONADORA DEL ESTADO

SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
La potestad punitiva o sancionadora del Estado permite determinar qué
conductas son delitos e infracciones administrativas, así como las consecuen
cias penales o administrativas que corresponde imponer, según el caso, a las
personas que realizan las conductas ilícitas.
La potestad punitiva o sancionadora del Estado es única, tanto la que se
ejerce a través del Derecho Penal o del Derecho Administrativo Sancionador,
conforme lo exige un Estado Social y Democrático de Derecho, a fin de asegu
rar que la imposición de sanciones a las personas, esto es, de afectación de dere
chos fundamentales como consecuencia de la comisión de un delito o de un ilí
cito administrativo, se haga respetando los limites o garantías, sustantivas y
procesales<4l0X411x4l2><413X4i4x4i5X416>40912356
(409) LCE, artículo 5 1 .- Infracciones

"1, Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que
(...) i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contratacio
nes del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE (..
(410) GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, Eduardo y FERN ÁN D EZ RODRÍGUEZ,
Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. T edición, Tomo II, Gvicas, Madrid, 2001, pp. 165-167.
(411) N IETO , Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador, 4* edición, Tecnos, Madrid, 2005,
pp. 86-90.
(412) BACA O N ETO , Víctor Sebastián. "¿Responsabilidad subjetiva u objetiva en materia sanciona
dora? Una propuesta de respuesta a partir del ordenamiento peruano”. Ponencia presentada al
IV Congreso Internacional de Derecho Administrativo. Mendoza, setiembre de 2010. Disponi
ble en: < http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2271_responsabilidad
subjetiva_u_objet¡va_en_materia_sancionadora.pdf> (consulta: 28/05/2013). ~
(413) VERGARAY BEJA R , Verónica y G Ó M EZ APAC, Hugo. “La potestad sancionadora y los prin
cipios del procedimiento sancionador”. En: Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Libro homenaje a José Alberto Bustamante Belaunde. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
Lima, 2009, pp. 404 y 405. ’
(414) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. E l Derecho Penal español. Parte General. 3a edición, Dykinson
Madrid, 2002, p. 25. ’
(415) GARCÍA-PABLOS D E M O LINA , Antonio. Derecho Penal. Parte General. Jurista-Instituto
Peruano de Criminología y Ciencias Penales-Ramón Areces, Lima, 2009 p. 63 y ss.
(416) M ARÍN DE ESPIN O Z A CEBARLOS, Elena. "Estados peligrosos y medidas de seguridad". En:
M O REN O -TORRES HERRERA, María Rosa (coordinadora). Fundamentos de Derecho Penal. Parte
General. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 190 y ss.
582
La constkucionaiización del Derecho Administrativo Sancionador es

lograr su juridificacíón; asegurar que ‘‘ofrezca en su ejercicio las mismas
garantías que los jueces y los procesos penales”<4l7).
La causa de la necesidad de dotar de garantías al ejercicio de la potestad
sancionadora del Estado se encuentra las consecuencias que sufre la persona
por la imposición de una sanción administrativa: “Por sanción entendemos
aquí un mal infligido por la administración a un administrado como conse
cuencia de una conducta ilegal. Este mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá
siempre en la privación de un bien o de un derecho, imposición de una obli
gación de pago de una multa (...). Se distinguen estas sanciones de las penas
propiamente dichas por un dato formal, la autoridad que las impone: aquellas
la Administración; estas los Tribunales Penales”*41®,
El Pleno del Tribunal Constitucional, en la STC del 3 de setiembre de

2010, fundamento 11, caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui*41®, reconoce que
“la potestad de dictar sanciones administrativas al igual que la potestad de
imponer sanciones penales, derivan del iuspuniendi del Estado”.
III. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE CUL

PABILIDAD COMO LÍMITE DE LA POTESTAD SANCIONADORA
DEL ESTADO Y GARANTÍA DEL ADMINISTRADO FRENTE AL
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
El Tribunal Constitucional del Perú ha establecido que la potestad puni
tiva o sancionadora del Estado está limitada por un conjunto de garantías del
administrado, entre las cuales se encuentra el principio de culpabilidad.
En la STC del 3 de enero de 2003, fundamentos 62 y 64, caso Marcelino
Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos*42®; el Pleno del Tribunal Constitucio
nal afirma que interpretar la acción solo como objetiva viola el principio de
culpabilidad que es exigencia de una cláusula del Estado de Derecho, un prin
cipio constitucional implícito que limita la potestad punitiva o sancionadora
del Estado. No basta dañar o poner en peligro bienes jurídicos. El principio
de que no hay pena sin dolo o culpa exige que el autor haya actuado con
voluntad de afectarlos.4178920
(417) N IETO , Alejandro. Ob. cit., p. 89.

(418) GARCÍA D E EN TERRÍA Y M A RTÍN EZ-CA RAN D E, Eduardo y FE R N Á N D EZ RO D RÍ
G U EZ , Tomás-Ramón. Ob. cit.,p . 161.
(419) TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 01873-2009-PA/TC.
(420) TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N D00010-2002-AI/TC.
583
La STC comentada es aplicable al Derecho Administrativo Sancionador

porque, como ya se explicó, es expresión de la misma potestad punitiva o san-
cionadora del Estado; de allí que el principio constitucional de culpabilidad es
un límite del Derecho Administrativo Sancionador.
El interpretar que la acción de presentar o usar un documento falso, del

tipo de infracción administrativa del artículo 51, apartado 51.1, parágrafo
i), de la Ley de Contrataciones del Estado, es solamente una acción obje
tiva, sin dolo o culpa, resulta inconstitucional porque viola el principio de
culpabilidad.
En el fundamento 64 de la STC in comento, el Pleno del Tribunal Consti

tucional afirma que el principio de culpabilidad “es una garantía y al mismo
tiempo un límite” a la potestad punitiva o sandonadora del Estado.
El Tribunal Constitucional establece, en consecuencia, que la Ley Funda

mental de 1993 prohíbe considerar que usar, no otra cosa puede ser presen
tar, un documento falso, sea una infracción administrativa puramente obje
tiva, que no requiera para su configuración, además de elementos objetivos,
elementos subjetivos, por lo menos el conocimiento de la falsedad.
En la STC del 16 de abril de 2003, fundamentos 8 a 23, caso Carlos

Israel Ramos Colque<421); el Pleno del Tribunal Constitucional afirma que las
garantías sustantivas y procesales del Derecho (potestad) Sancionador del
Estado, no solo se aplican al Derecho Penal sino también al Derecho Adminis
trativo Sancionador (fundamento 8 y 12).
El Pleno del Tribunal Constitucional expresamente reconoce que el princi

pio de culpabilidad es un principio básico del Derecho Sancionador que se aplica
“también en el derecho administrativo sancionador” (fundamento 8)':’122),
Si la potestad sandonadora del Estado tiene un límite en el principio

constitucional de culpabilidad, la responsabilidad objetiva está proscrita en el
Derecho Administrativo Sancionador por ser anticonstitucional.421
(421) TR IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L DEL PERÚ. Exp. N ° 02050-2002-AA /TC.

(422) Asimismo, en la STC del 11 de octubre de 2004, fundamento 4, caso Gonzalo Antonio Costa
Gómez y M artha Eiizabeth Ojeda Dioses, proceso de amparo, Exp. N ° 02192-2004-AA/TC;
en la STC del 21 de setiembre de 2005, fundamento 3, caso Pesquera Mistral S.A., proceso de
amparo, Exp. N ° 05719-2005-PA /TC; y, en la STC del 13 de agosto de 2011, fundamento 4,
caso Pesquera Fantasía S.A., proceso de amparo, Exp. N ° 06301-2006-PA /TC, ia Sala Primera
del Tribunal Constitucional continua ia línea jurisprudencial que el principio de culpabilidad,
como principio básico del Derecho Sancionador, rige en el Derecho Administrativo Sancionador.
584
El principio de culpabilidad exige, que todo tribunal adminis

trativo, incluido claro está el Tribunal del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado, al ejercer la potestad sancionadora
considere:
a) Que los tipos de infracción administrativa tienen elementos subjeti
vos; dolo que se forma con conocimiento y voluntad, o en todo caso,
indiferencia; culpa que se forma con negligencia, impericia o impru
dencia; con representación o sin representación de la situación que
puede significar afectar un bien jurídico o incumplir, por ejemplo, el
deber de veracidad,
b) Que la responsabilidad administrativa, no sea objetiva, sino subjetiva.
Si en el Derecho Administrativo Disciplinario, conforme se establece en

la STC analizada, no puede establecerse responsabilidad objetiva; los fun
cionarios y servidores públicos cometen ilícitos administrativos (inconductas
o faltas) por responsabilidad subjetiva, a título de dolo o culpa; en el Dere
cho Administrativo Sancionador aplicable a los particulares o administrados,
es inconstitucional que si se les pueda atribuir responsabilidad objetiva; una
mayor afectación a sus derechos fundamentales; que en el caso de los funcio
narios y servidores que integran la Administración Pública.
El principio constitucional de culpabilidad prohíbe que los funcionarios y
servidores públicos tengan responsabilidad subjetiva y los particulares o admi
nistrados responsabilidad objetiva.
Es inconstitucional que la falsedad cometida pot un funcionario público
sea una infracción administrativa dolosa, o en todo caso culposa, en cambio,
la falsedad de un administrado, un postor, sea objetiva.
La STC comentada claramente exige que en la imposición del arresto
como sanción del derecho administrativo disciplinario, esté limitada por el
principio de culpabilidad, entre otras garantías; entonces ¿cómo admitir
—por ejemplo—la constitucionalidad, que la inhabilitación y el resto de sancio
nes del artículo 51, apartado 51.2 de la Ley de Contrataciones del Estado, se
impongan violando el principio de culpabilidad?
En la STC del 24 de noviembre de 2004, fundamento 21, caso José
Antonio Álvarez Rojas<42iJ, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional423
(423) SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N ° 02868-
2004-AA/TC.
585
desarrollando la aplicación del principio de culpabilidad como límite a la

potestad sancionadora del Estado, establece: “la sanción, penal o disciplinaria,
solo puede sustentarse en la comprobación de la responsabilidad subjetiva del
agente infractor de un bien jurídico".
El Tribunal Constitucional establece la vigencia del principio de culpabi

lidad para determinar la inconstitucional de la imposición de una sanción dis
ciplinaria de pase a la situación de disponibilidad por una alteración de docu
mentos personales, a pesar que en el proceso penal no se probó que el servidor
sancionado haya intervenido en el delito de falsedad (fundamento 21).
Sí el TC considera inconstitucional la sanción disciplinaria por responsa
bilidad objetiva, porque el principio de culpabilidad, exige establecer dolo o
culpa en el autor de la falsedad, es razonable sostener la anticonstitucionali-
dad de infracciones administrativas objetivas a particulares o administrados.
En la STC del 3 de setiembre de 2010, fundamentos 11 y 12, caso

Vicente Rodolfo Walde Jáuregui<424), el Pleno del Tribunal Constitucio
nal afirma que a pesar de existir diferencias, como la función de la pena y
la función de la sanción administrativa, “los principios generales del Dere
cho Penal son de recibo, con ciertos matices, en el Derecho Administrativo
sancionador”.
El Pleno del TC desarrolla la aplicación del principio de culpabilidad en

el Derecho Administrativo Sancionador: “Principio de culpabilidad, que esta
blece que la acción sancionable debe set imputada a título de dolo o culpa, lo
que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva (...)” (fundamento
12).
La STC del caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui es base para advertir
sobre los problemas de constítucionalidad en la legislación administrativa
para cumplir con el límite y garantía que es el principio de culpabilidad, al
resaltar su mayor facilidad de aplicación en el Derecho Penal por la técnica
legislativa que en él se utiliza, pues se identifican los tipos penales dolosos y
culposos.
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo de España, de nota
ble y reconocida influencia en el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
del Perú, establecen a través de jurisprudencia: a) la existencia de elemen
tos subjetivos de la culpabilidad como componentes del ilícito administra
tivo; b) que en el Derecho Administrativo Sancionador rigen las garantías42
(424) TRIBU N A L C O N ST IT U C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 01873-2009-PA/TC.

sustantivas y procesales del Derecho Penal; y, c) la plena vigencia del prin

cipio de culpabilidad como límite en el Derecho Administrativo Sanciona-
don Así tenemos la STC 76/1990 del 26 de abril de 1990, fundamento jurí
dico 3^25); la STC 129/2003 del 30 de junio de 2003, fundamento jurídico
2 -'t26>; la STC 243/2007 del 10 de diciembre de 2007, fundamento jurídico
3(427>; la STS 4980/1997 del 11 de julio de 1997, fundamento jurídico 4425467(428)42930;
la STS 314/1998 del 23 de enero de 1998, fundamento jurídico 3<429>; la STS
3693/1999 del 27 de mayo de 1999, fundamento jurídico 2<430); y, la STS
3438/2012 del 24 de mayo de 2012, fundamento jurídico 4(431).
IV ESTRUCTURA DEL TIPO DE INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA

DE PRESENTACIÓN DE DOCUMENTO FALSO PREVISTA EN EL
TIPO DEL ARTÍCULO 31, APARTADO 51.1, PARÁGRAFO I) DE
LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
La estructura típica de la infracción administrativa de presentación de
documento falso se tiene que realizar a través de una interpretación constitu
cional, a la luz de los principios de legalidad y de culpabilidad.
La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N ° 27444 (LPAG),
en la Norma IV del Título Preliminar, en el inciso 1, apartado 1.1, con la
denominación principio de legalidad reconoce, como no puede ser de otro
modo, el principio de primacía de la Constitución, límite material de la potes
tad sancionadora del Estado, que exige interpretar las disposiciones del Dere
cho Administrativo sancionador, conforme a lo establecido en la Constitución.
Así, la falta de regulación expresa sobre el principio de culpabilidad
en el artículo 230 de la LPAG que establece los principios de la potestad
(425) PLEN O DEL TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L ESPAÑOL. Recurso de inconstitucional idad

N ° 695/1985.
(426) SALA SE G U N D A D EL T R IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L ESPAÑOL. Recurso de amparo
N ° 3081-2000.
(427) SALA SE G U N D A D EL T R IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L ESPAÑOL. Recurso de amparo
N ° 5025-2004.
(428) SALA D E LO C O N T EN C IO SO D EL T R IB U N A L SUPREM O ESPAÑOL. Recurso de Casación
N ° 2966/1991. _
(429) SALA D E LO C O N T E N C IO SO D E L T R IB U N A L SUPREMO ESPAÑOL. Recurso de Casación
N ° 5292/2009.
(430) SALA D E LO C O N T E N C IO SO D E L T R IB U N A L SUPREM O ESPAÑOL. Recurso de Casación
N ° 12510/1991.
(431) SALA D E LO C O N T EN C IO SO D EL T R IB U N A L SUPREM O ESPAÑOL. Recurso de Casación
N ° 540/2010.
587
sancionadora del Estado, no significa que no resulte un límite de esta y una

garantía sustantiva de los administrados, todo lo contrario, exige la interpre
tación constitucional del artículo 230 a fin de reconocer al principio de culpa
bilidad en el Derecho Administrativo sancionador que regula la Ley del Pro
cedimiento Administrativo General y la Ley de Contrataciones del Estado.
El artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado igualmente tiene
que ser interpretado constitucionalmente para establecer la composición de
los tipos de infracciones administrativas, pues el respeto al principio consti
tucional de culpabilidad exige que se reconozcan los elementos subjetivos del
dolo, sus componentes conocimiento y voluntad, o la culpa, con sus compo
nentes negligencia, temeridad, imprudencia, etc.
Vale como ejemplo la ya citada Sentencia del 11 de julio de 1997 emi

tida por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo español al
resolver un recurso de apelación en un proceso contencioso administrativo; en
los considerados cuarto y quinto recuerda la existencia de una decidida línea
jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la Administración la
responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o de culpa por la
vigencia del principio de culpabilidad.
El Tribunal Supremo español establece que el ilícito administrativo tiene

elementos cognitivos y volitivos que deben ser probados para establecer res
ponsabilidad administrativa e imponen una sanción.
La estructura típica de la infracción administrativa de presentación de

documento falso es la siguiente:
R ÍEN JU R ÍD IC O
KI objeto de tutela es la fe pública entendida como la necesidad del listado de certeza que ■
los documentos que ingresan los administrados a los procesos de contratación para que
puedan cumplir las funciones de perpetuación, prueba y garantía. - ■ ■ ■■'■■■■-
I) Sujetos ' ... | A i j j ■■ ■
Autor: El proveedor, participante, postor O o .usar un

contratista. . A A. tfocumento total o parcialmente falso." -
Agraviado: La entidad del Sector Público que
realiza el. proceso de contratación. Negligencia en cí cumplimiento del deber
■' ■■ ■ . y : - :■' .. í - ; general de verificación de la autenticidad
Á ■i 1' a i ’ AAA i"
.......... ....■ ' de la documentación presentada, ampa-
...........A"
..... ■ ■ rada por la presunción de veracidad. ■'A A R.
:'! lv - 9 i • '.... '
588
Derecho Procesal Pena!. Principios y garantías
D.ulo a que se trata de un tipo alternativo, W:-i:í

existen dos formas de comisión de esta infrac
ción administrativa: . \\
C:^;' Usar (presentar) un documento falso c-n d
k Í :.¡rS proceso de contratación. ; y : V . ' s | ? :; ■
b) Usar (presentar) un documento inexacto U
proceso de contratación. ■ ■
3) Ohieto materia!
Documento público y/o privado, y
Imputación objetiva ■;■ . ; . >.;3 i | Ü | i ■'
4) ;
La falsedad o la inexactitud del documento, .\
(: notoiativamente, tiene que atribuida al auror. .,
V DEMOSTRACIÓN DE LA ATIPICIDAD DEL HECHO O BJETO

DEL PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR QUE ESTOY
COMENTANDO
La correcta construcción dei tipo de infracción administrativa uso de
documento falso, respetando las garantías constitucionales de culpabilidad y
legalidad, permite establecer, en nuestro caso, que la presentación del certi
ficado falso que entregó el médico a la denunciada, para que sea acreditado
como especialista en equipam iento hospitalario en la propuesta técnica y
económica que, como postora presentó en el proceso de licitación pública, es
atípico por dos causas:
• Ausencia del elemento típico imputación objetiva.
® Ausencia del elemento subjetivo, tanto dolo o culpa.
Para comprobar la atipicidad, objetiva y subjetiva, que sostenemos, es
necesario no solo determinar correctamente la composición del tipo de la
infracción administrativa, sino que además debe realizarse una operación de
tipificación, es decir, la verificación en los hechos probados de todos los ele
mentos típicos.
Una debida operación de tipificación es expresión de cumplimiento del
principio de legalidad a través de su exigencia de ley estricta o mandato de
máxima taxatividad (lex strkta), conforme se desprende del artículo 230, inci
sos 1 y 4, de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
589
1. Demostración de la atipicidad del hecho objeto del proceso adminis

trativo sancionador comentado por falta del elemento típico imputa
ción objetiva
1.1. La imputación objetiva: su función como elemento del tipo de
infracción administrativa
La jurisprudencia nacional es pacífica en reconocer a la imputación obje
tiva como un elemento de todo tipo penal; afirmamos que la vigencia del
principio de legalidad o de tipicidad(432)4356789permiten considerarla también como
elemento de los tipos de infracción administrativa.
La imputación objetiva es un juicio normativo que permite atribuir la

afectación de un bien jurídico o un interés estatal al autor.
Para determinar la imputación objetiva existen un conjunto de reglas

o filtros de imputación; cuya aplicación permite determinar cuándo corres
ponde atribuir al postor la presentación de un documento falso.
Para que un comportamiento pueda ser encuadrado dentro de un tipo

legal de infracción administrativa, se requiere que sea imputable objetiva
mente al autor; la imputación objetiva constituye un elemento de todo tipo
de ilícito administrativo, pues solamente mediante su verificación la acción
resulta típica(433x434x435x43éx437x43a)(439)
(432) La distinción no es acertada en cuando a manejo de términos, o aplicación de los conceptos que
forman las instituciones del principio de legalidad y la tipicidad, en el Derecho Administrativo
sancionador, explicable porque aún se está en pleno proceso de dotarlo de las garantías del Dete
cho Penal y Procesa! Penal que exige su constitudonalización.
(433) JA K O B S, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2a edición,
Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 223-226,
(434) RO XIN , Claus. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la segunda edición alemana, Tomo I,
Civitas, Madrid, 2007, pp. 305 y 345.
(435) JE SC H E C K , Hans Heintich y W EIG E N D , Tomas, Tratado de Derecho Penal, Parte General. 5a
edición, Comares, Granada, 2002, pp. 307-310.
(436) STRATENW ERTH , Günter. Derecho Pened. Parte General. Traducción de la cuarta edición ale
mana, Tomo I, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 126-131.
(437) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. E l Derecho Penal español. Parte General. Dykinson, Madrid
2002, pp. 599 y 600. ’ ’
(438) H U RTA D O POZO, José, M anual de Derecho Penal. Parte General. 3a edición, Tomo I, Pontifi
cia Universidad Católica del Perú-Grijley-Universidad de Friburgo, Lima-Friburgo 2005
pp. 431-433. . ’ ’
(439) R O X IN , Claus. L a imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducido al español por Manuel Abanto
Vásquez, Idemsa, Lima, 1997, pp. 15 y 16,
590
Afirma el maestro alemán Claus Roxin que el resultado causado por el

agente solamente puede ser imputado al tipo objetivo, si la conducta del
autor ha creado una situación de peligro para un bien jurídico, que no se
encuentre cubierta por un riesgo permitido, y que ese peligro también se haya
realizado en el resultado típico concreto'-1"'0-1.
De la definición de Roxin se desprende que la imputación del resultado al
tipo objetivo requiere de los siguientes elementos:
Para que el hecho sea típico aplicando la imputación objetiva se tiene que
realizar una doble verificación:
• La acción realizada debe generar un riesgo jurídicamente prohibido.
• El resultado lesivo de un bien jurídico debe ser consecuencia de la
creación del peligro generado por la acción.
Existen diversos filtros de imputación objetiva, esto es, criterios normati

vos que permiten calificar resultados dañosos para bienes jurídicos fundamen
tales como riesgos permitidos:40
(440) R O X IN , Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., pp. 363 y 364.
591
Para establecer sí el hecho realizado constituyó un riesgo jurídicamente

desaprobado no tiene que resultar atrapado por ninguno de los filtros de
imputación objetiva.
El hecho solamente configura un riesgo jurídicamente desaprobado si no
es atrapado por ninguno de los filtros que presenta la teoría de la imputación
objetiva; supuesto en el cual la afectación al bien jurídico puede serle atri
buida al autor.
1,2. El filtro de imputación objetiva principio de confianza

Una de estas reglas o filtros es el llamado principio de confianza que se
aplica en aquellos casos de actividades que se realizan por dos o más perso
nas regidas por la regla de la división del trabajo, por lo que considero que no
admite discusión su utilización en el derecho administrativo sancionador.
Según el principio de confianza la persona puede realizar una actividad
colectiva o plural en la confianza que el resto de personas cumplirá adecuada
mente su rol; en este caso la afectación al bien jurídico no se le puede imputar
592
a la persona que actúa con confianza razonable que los demás cumplirán con
la responsabilidad atribuida a su rol social o inst itucional.
A continuación desarrollamos el fundamento del principio de confianza.

Señala Bernardo Feijóo Sánchez que “la principal función del Derecho
Penal consiste en asegurar la confianza general en las normas penales yi man
tener el respeto general a dichas normas. Para desempeñar esta tarea creó' que
no resulta legítimo en un sistema jurídico como el nuestro utilizar como ins
trumento la intimidación —prevención general negativa-, sino que es preciso
acudir a una prevención general positiva que no parta de una visión del ciuda
dano como un delincuente potencial permanente”'440.
A su vez, una de las funciones del Derecho Penal es generar confianza en
los ciudadanos en la vigencia de las normas, lo que es consecuencia de la exis
tencia de normas de conducta y de sanción. De lo contrario, el propio ordena
miento jurídico-penal estaría negando la eficacia de su función disuasiva de las
conductas contrarias a Derecho. Como señala gráficamente este autor: “par
tir de una sociedad de la desconfianza en la que se presupusiera lo contrario
-la disposición permanente a infringir las normas por parte de los otros ciuda
danos- sería atentar contra la idea del derecho como orden vinculante en las
relaciones sociales. El principio de desconfianza conduce al contrasentido de
que el derecho se desautorice a sí mismo como sistema regulador de conduc
tas vinculante para todos ios ciudadanos”'441442*.
El fundamento del principio que ahora nos ocupa tiene diversos orígenes,
según Bernardo Feijóo Sánchez:
El reconocimiento de que el orden jurídico-social de un Estado de dere
cho parte de un presupuesto valorativo mínimo: el reconocimiento recíproco
como iguales, es decir como sujetos que tienen los mismos deberes y derechos
que uno mismo'443*.
El principio de autonomía, auto responsabilidad o autodeterminación de
los ciudadanos, que implica el dar al ciudadano un margen de acción propio
para tomar sus propias decisiones y actuar de acuerdo con ellas.
(441) FEIJÓ O SÁ N C H EZ, Bernardo. “El principio de confianza como principio general del Derecho”.
En: Revista de Derecho Venal y Criminología. N D 69, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2000, p. 38.
(442) Ibidem, p. 49-
(443) Ibidem, p. 40.
593
La necesidad de que el ordenamiento garantice o estabilice ciertas expec

tativas o reglas de comportamiento que permitan saber en una determinada
situación, lo que se puede esperar de ios otros miembros de la sociedad y lo
que esperan estos de nosotros.
Si el principio de confianza no fuera eficaz, señala Feijóo Sánchez, "el no

tener en cuenta a los otros participantes del tráfico social como personas (suje
tos que respetan las normas) obligaría a estar a expensas de su arbitrio. Cada
contacto social conllevaría un riesgo incalculable y la desconfianza e inseguri
dad harían que la vida social se acabara extinguiendo o que, al menos, no se
pudiera concibiendo como la concebimos hoy en día (...) Los ciudadanos no
tienen que aprender a salir a la calle con un chaleco antibalas, armados hasta
los dientes o con varios guardaespaldas."(444>
El principio de confianza -elemento de la imputación objetiva- descarta

la atribución del resultado lesivo a su actuación. Este principio, aplicado en
relación con hechos dolosos de otros implica, según Claus Roxin "(...) que
uno puede confiar por lo regular que otros no cometerán hechos delictuosos
dolosos ”44(445)467.
El autor nacional Percy García Caveto señala que el principio de con

fianza se mueve en la lógica -que además le sirve de fundamento- que los
demás sujetos son también responsables y puede confiarse, por tanto, en un
comportamiento adecuado a Derecho por parte de aquellos'4'1^.
Considero que el principio de confianza es aplicable al presente caso; el

ámbito el tráfico de documentos privados, la entrega de un certificado de tra
bajo expedido por una empresa.
La condición de médico de la persona que entregó el documento privado

en ese momento'447^ el conocimiento de su experiencia en la labor que seña
laba en el documento, el provenir de una empresa con la que mantuvimos
relación comercial, justifican que el principio de confianza determine que la
falsedad no es imputable objetivamente a nosotros.
(444) Jbidem, p. 42.

(445) RO XIN , Claus. L a imputación objetiva en el Derecho Penal. 2a edición, Grijley, Lima, 2012, p. 199.
(446) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. 2a edición, Tomo I, Grijley,
Lima, 2007, p. 369.
(447) Recién podría sostener la publicidad del documento cuando es incorporado al expediente técnico
en el proceso de contratación.
594
2. Dem ostración de la atipicidad del hecho objeto del proceso adm inis
trativo sancionador p or falta del elemento subjetivo, dolo o culpa
Hay un error continuo en la jurisprudencia del Tribunal de Contratacio
nes del Estado para no aplicar el principio constitucional de culpabilidad, que
tiene como base el empleo equivocado de la opinión del autor Marcial Rubio
Correa; así se advierte en la nota al pie 3 del fundamento 18 de la Resolu
ción N ° 830-2013-TC-S4 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado y en la nota al pie 4 del fundamento 9 de la Resolución N ° 1030-
2013-TC-S2 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado de
fecha 13 de mayo de 2013.
Marcial Rubio Correa comentando, solamente, la STC del 3 de enero
de 2003, fundamentos 62 y 64, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000
ciudadanos(448>, afirma que el Tribunal Constitucional “ha referido en todo
momento el principio de culpabilidad al ámbito de la sanción penal. Por con
siguiente no siempre puede exigirse en el ámbito administrativo, en el cual sí
podrá haber sanciones por responsabilidad objetiva cuando las reglas existen
tes y los procedimientos de aplicación del Derecho así lo permitan”448(449).
Las Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado no han advertido que
el caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos fue el inicio de la
jurisprudencia que determinó, como ya se ha explicado, la aplicación de las
garantías penales y procesales al Derecho Administrativo Sancionador; y adi
cionalmente no ha reflexionado la exigencia que Rubio Correa hace para la
aplicación de la responsabilidad objetiva, su expreso reconocimiento en la
Ley(450). '
La responsabilidad objetiva no se presume; menos puede interpretarse
una norma restrictiva de derechos de manera extensiva, para que a pesar que
la Ley no señale responsabilidad objetiva, esta se pueda establecer para afectar
derechos fundamentales de los administrados.
La Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley de Contrata

ciones del Estado, no establecen como un principio de la potestad sancio-
nadora del Estado a la responsabilidad objetiva, como por ejemplo sí existe
en el Código Civil en cuyo artículo 1970 reconoce a la responsabilidad
(448) PLEN O D EL T R IB U N A L C O N ST IT U C IO N A L D E L PERÚ. Exp. N ° 00010-2002-AI/TC.

(449) RU BIO CORREA, Marcial. L a Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.
2a edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 88.
(450) ídem.
595
objetiva, junto a la responsabilidad subjetiva como formas de responsabilidad

extracontractual.
Además, como se argumentó anteriormente, el reconocimiento constitu

cional del principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sanciona-
dor y el reconocimiento infraconstitucional del principio de culpabilidad en el
Derecho Administrativo Disciplinario, hacen inconstitucional la jurispruden
cia del Tribunal de Contrataciones del Estado al aplicar responsabilidad obje
tiva a los particulares o administrados, violando la Ley Fundamental y sin sus
tento en la legislación infraconstitucional.
Para reconocer la responsabilidad subjetiva en el Derecho Administra

tivo Sancionador se tiene que respetar el tipo de acciones que generan sanción
administrativa, por ejemplo; contratar con el Estado a pesar de impedimento;
celebrar un contrato de ejecución o consultoría de obras por montos mayo
res a la capacidad de libre contratación; realizar subcontrataciones sin autori
zación de la entidad; usar documentos falsos; o la no suscripción injustificada
del contrato; son acciones que no admiten desconocer elementos subjetivos,
como el conocimiento, la voluntad, la diligencia, etc., sin violentar la natura
leza de las cosas.
Igualmente es útil verificar por ejemplo la Resolución N ° 1030-2013-

TC-S2 del 13 de mayo de 2013, fundamento 9, en el que se reconoce la nece
sidad de establecer que los proveedores, postores y contratistas sean diligen
tes; la falta de diligencia es precisamente la negligencia, una forma de culpa.
En la Resolución N ° 830-2013-TC-S4 del 18 de abril de 2013, funda

mentos 30 y 31, en los cuales la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado reconoce al caso fortuito y a la fuerza mayor como causas para
no atribuir responsabilidad, por ejemplo al postor.
No se ha advertido que en el Derecho Civil, al cual acude el Tribunal, la

fuerza mayor y el caso fortuito son causas que impiden establecer la responsa
bilidad subjetiva, no se utilizan para exonerar responsabilidad objetiva.
Las Salas tienen elementos para variar el rumbo de su jurisprudencia.
No es aceptable negarse al cambio so pretexto que no podría sancionarse

al responsable de la incorporación del documento falso, en nuestro ejemplo,
al médico porque no es el postor, el administrado al que se le exige el cumpli
miento de las normas del proceso de contratación.
Primero hay que distinguir terceros que actúan en concierto con el admi
nistrado y terceros que sorprenden al administrado.
596
En el primer caso es aplicable el Derecho Administrativo sancionador que

alcanza no solamente al autor del ilícito administrativo, sino a los cómplices,
como funciona en el Derecho Civil de daños y en otros ámbitos del Derecho
Administrativo.
En el segundo caso, el tercero que actúa de forma ajena al administrado;
la vía civil y la penal permiten a la Administración Publica accionar contra el
autor de la falsedad.
Un argumento adicional para la falta de dolo, en nuestro caso, es que en
el proceso penal que se le siguió ai médico por entregar a la postora el certifi
cado falso para que se incorpore en el expediente técnico, se le condenó como
autor del delito de falsedad en el e agravio del Gobierno Regional de Piura y
de la denunciada en el proceso administrativo sancionador como infractora.
Para determinar el efecto que corresponde asignar en el proceso adminis
trativo sancionador a la sentencia condenatoria dictada en el proceso penal, es
necesario considerar que el delito de falsedad corresponde al tipo penal alter
nativo del artículo 427 del Código Penal.
Hay varias formas de cometer la falsedad material; imitación total, imita
ción parcial, adulteración y uso de documento falso.
No es correcta la afirmación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrata
ciones del Estado que aparece en el fundamento 9 de la Resolución N 1030-
2013-TC-S2 del 13 de mayo de 2013, cuando pretende diferenciar la infrac
ción administrativa y el delito de falsedad documental afirmando lo siguiente:
“[C]abe precisar que el supuesto de hecho de la infracción tipificada está refe
rido a la presentación de documentos falsos e inexactos, lo que no significa
imputar la falsificación a aquel que lo presentó, debido a que la norma de
carácter administrativo solo sanciona el hecho de la presentación del docu
mento en sí mismo, de manera objetiva, no la autoría o participación en la
falsificación o adulteración de aquel ( ...) ”.
No puede ser tal la diferencia de infracción administrativa de presenta
ción de documento falso y del delito de falsedad material, porque una de las
modalidades de este es la presentación del documento falso.
Resulta importante la consideración de la Segunda Sala del Tribunal de
Contrataciones del Estado en el fundamento 19 de la Resolución N ° 1028-
2013-TC-S2 del 13 de mayo de 2013; además de afirmar que el tipo penal
de falsedad documental del artículo 427 del Código Penal, tutela el bien
jurídico fe pública y la funcionalidad probatoria del documento, necesaria
en las adquisiciones que realiza el Estado; reconoce que la presentación de
597
documento falso, esto es, el ilícito administrativo puede ser también delito de
uso de documento falso, razón por la cual el artículo 247 del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado, dispone la remisión de copias al Ministe
rio Público para que determine la procedencia del ejercicio de la acción penal.
Si en el proceso penal se ha determinado que la postora fue víctima del

uso de documento falso cometido por el medico condenado al entregarle el
certificado sin conocimiento de su falsedad; en el procedimiento administra
tivo sancionador no se podría afirmar que la postora ha hecho un uso doloso
del certificado de trabajo, esto es, que lo presentó conociendo su falsedad.
Téngase presente que la aplicación del principio ne bis in idem al caso de

imposición de sanción penal y sanción administrativa por el mismo hecho,
responde también a la identidad de fundamento.
El tipo penal de uso de documento falso y el tipo de infracción admi

nistrativa de uso de documento falso protegen el mismo bien jurídico, la fe
pública, específicamente la función probatoria del documento.
La Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado en el funda

mento 11 de la Resolución N ° 1019-2013-TC-S4 reconoce a la fe pública
como bien jurídico protegido por el Derecho Administrativo Sancionador,
criterio que reitera la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones en el fun
damento 40 de la Resolución N ° 1013-2013-TC-S3; y la Segunda Sala del
Tribunal de Contrataciones del Estado en el fúndamento 17, párrafo a de la
Resolución N ° 1728-2013-TC-S2 del 13 de mayo de 2013.
Dada la grave afectación que genera la sanción administrativa, pues en

el caso de inhabilitación se afecta además de la actividad empresarial del pos
tor o contratista, el trabajo y otros derechos, de muchas personas, se tiene que
seguir profundizando la constitucionalización del Derecho Administrativo y
del proceso administrativo sancionador con el mismo rigor y profundidad que
se hace en el Derecho y en el proceso penal.
Será importante apreciar la capacidad del Tribunal de Contrataciones del

Estado para modificar su jurisprudencia, máxime si es urgente corregir una
inconstitucionalidad sistemática.
598
CAPITULO VIII
POTESTAD DEL JU E Z DE DESVINCULACIÓN
DE LOS PRECED EN TES JU RISPRU D EN CIA LES
D EL TRIBUNAL SUPREMO EN LO PENAL
EN E L SISTEM A JURÍDICO PERUANO
I. INTRODUCCIÓN
Cuando salí de la universidad consideraba que en los casos, además de la
interpretación y aplicación correcta de la ley, se necesitaba un buen soporte
doctrinario; la clave era el mejor empleo de la doctrina.
Estimaba que la jurisprudencia, estudiada como fuente de derecho en la

Universidad, no existía en el país; por el contrario, pensaba que muchas sen
tencias servían como demostración del error judicial, de ¡cómo no debe apli
carse el Derecho!
Sin embargo, un cambio positivo empezó operar en el Derecho peruano;

inicialmente con las sentencias de las Salas Civiles Supremas al resolver los
recursos de casación; después con las sentencias del Tribunal Constitucional
que, pese a luces y sombras, ha realizado un desarrolló jurisprudencial impor
tante por el contenido de varias de sus decisiones y por el significado que ha
dado a la jurisprudencia; finalmente las Salas Penales de la Corte Suprema,
lideradas por el Presidente del Poder Judicial, el Juez Supremo César San
Martín Castro y la generación de jueces que han ido incorporándose al Tribu
nal Supremo en lo Penal(4il>.451
(451) Hay que advertir la práctica de las Salas Penales de iá Corte: Suprema de su stitu ir de facto la
jurisprudencia por los llamados Acuerdos Plenaríos, cuyo, valor doctrinario reconozco en varios
de ellos, pero el efecto vinculante que se le asigna -nn se puede negar- es debatible norma
tivamente. Es más, en los últimos tiempos se ha recurrido :á circulares de la Presidencia de la
Corte Suprema en las cuales se establecen criterios: jurídicos: que deben observar los jueces; ello
definitivamente no es acertado porque no tiene fiaseilegal y ,:principalmente, resulta peligroso
en un tiempo de grave debilitamiento de la independencia judicial por factores externos, como
599
En el sistema jurídico peruano la jurisprudencia ha adquirido un rol de

suma importancia.
Hoy el éxito de un caso, no depende, como antes, de la mejor cita doctri

nal, sino de la existencia de jurisprudencia en el sentido de la posición jurídica
que se sostiene; el juez cree más en un “semejante” que en Jakobs o Roxin,
que puede ser identificado como un “adorno” que no tiene por qué “colo
carse” en la sentencia.
Basta comprobar cuando tiempo transcurre desde que la teoría es creada

hasta que se consolida como doctrina judicial en el Perú, por ejemplo; la auto
ría mediata por dominio de la organización, el dolo eventual, el control de la
acusación, la prueba de oficio, etc.
En el sistema jurídico nacional, junto a la ley, la jurisprudencia se ha con

vertido no solo en fuente de conocimiento, sino en fuente de producción,
incluso en el Derecho Penal y Procesal, generando problemas de colisión con
garantías fundamentales; con el principio de legalidad en el caso de la apli
cación de los delitos de lesa humanidad; o con el principio de culpabilidad y
el derecho a la defensa eficaz por el poco interés y ciencia para determinar la
imputabilidad y la capacidad procesal para intervenir en juicio en el caso de
enfermos mentales.
Pese al nuevo rol de la jurisprudencia, hay jueces que no terminan de

comprender como funciona un sistema de justicia jurisprudencial (de casos o
precedentes); llegándolo a confundir con el sistema legal, tal cual se demues
tra en el caso que analizo en este trabajo; una juez penal consideró que tiene
la potestad de desvincularse de un precedente vinculante de la Sala Penal Per
manente de la Corte Suprema, utilizando las reglas del conflicto de leyes; “la
ley posterior deroga a la ley anterior”.
la presión de los grupos de poder, los medios de prensa, la cultura de ilegalidad, y factores insti-
tucionídes, como equivocados métodos de control aplicados por la OCMA, que en vez de hacer
funcionar el control interno en los procesos judiciales por ios tribunales de revisión, opta por
abrir en pleno proceso diversas investigaciones que hacen que ios tribunales rengan que juzgar y
sentenciar con u n a e sp ad a de D am ocles en sus cab ezas, creando prácticas como que juez que
ab su elva al acu sad o en u n caso em blem ático term in a san cion ado, o como abogados que ya
no litigan en ios juicios sino en los procesos disciplinarios; o, por otro lado, las dificultades de los
procesos disciplinarios y ratificación del Consejo Nacional de la Magistratura, que se convierte en
campo de batalla de grupos de poder y de abogados que buscan (jueces a su medida, hechos en
sastrería.
600
A continuación analizo si en el actual sistema jurídico, el juez tiene la

potestad de desvinculación de la jurisprudencia elaborada por la Corte
Suprema de Justicia.
En un proceso penal ordinario tramitado ante el Primer Juzgado Penal

Supraprovincial de Lima(,í52), ante la interposición de recurso de apelación con
tra el auto cautelar de comparecencia restringida con impedimento de salida y
el pedido expresó que el plazo para fundamentación corra a partir del decreto
de requerimiento, conforme lo establece el Precedente Vinculante de la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema contenido en la SCS del 25 de mayo
de 2005, R.N. N ° 1004-2005-Huancavelica sobre el plazo recogido en el
artículo 300 del Código de procedimientos Penales; la juez de instrucción se
desvinculó del precedente vinculante, señalando que el plazo corría desde el
día siguiente de la interposición del recurso impugnatorio.
El argumento que dio la juez fue la observancia de la STC del 16 de

enero de 2007, que el Tribunal Constitucional dictó en el Proceso de hábeas
corpus N ° 10227-2006-PHC/TC; en dicha sentencia el TC declara que el
plazo de fundamentación de los recursos tiene como término inicial el día
siguiente de la interposición, esto es, el criterio empleado por la juez en el
proceso penal.
Adelantándome a las posteriores conclusiones, afirmo que la juez no tenía

potestad de desvincularse del precedente vinculante de la Corte Suprema;
máxime si la sentencia del Tribunal Constitucional que invocó como “justifi
cación”, no constituye precedente constitucional vinculante, y mucho menos
jurisprudencia constitucional.
II. EL PR ECED EN TE V IN C U L A N T E ESTA BLECID O PO R LA SALA

PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA EN EL RECURSO
DE N U LID A D N ° 1004-2005-HIJANCAVELICA
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, actuando como ponente
el actual Presidente del Poder Judicial, estableció que el tercer fundamento
jurídico de la sentencia constituye precedente vinculante, de conformidad con
el artículo 301 A del Código de Procedimientos Penales.
El Precedente vinculante es el siguiente: "(...) el plazo de 10 días a que

hace referencia el apartado cinco del artículo trescientos del Código de Pro
cedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo número novecientos452
(452) Exp. N ° 109-2011.
601
cincuenta y nueve, corte desde el día siguiente de la notificación de

requerim iento p ara su fundam entación -en caso que el recurso se inter
ponga por escrito, fuera del acto oral—, oportunidad a partir de la cual el
impugnante tiene certeza de la viabilidad inicial o preliminar del recurso que
interpuso (...)”
Agrega la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema “que aun cuando
en anteriores decisiones este Supremo Tribunal estimó que el plazo pata la
fundamentación o formalización del recurso corría desde el día, o al día
siguiente de la interposición del recurso, es del caso fijar con carácter estable
y de precedente vinculante (...) el criterio que ahora se enuncia” ; agregando
como fundamento del precedente vinculante, al argumento de seguridad o
certeza de la viabilidad inicial del recurso; dos consideraciones:
® El inciso 5 del artículo 300 no estable el criterio anteriormente

empleado, no fija en el texto el termino inicial del plazo; "las partes
deberán fundamentar en un plazo de (...) el recurso”; cave por tanto
establecerlo por interpretación.
® La regla del plazo forma parte del contenido constitucional (esencial)

del derecho al recurso, que a su vez integra la garantía procesal cons
titucional de la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que corresponde
“(...) adoptar el criterio jurisprudencial más favorable a la viabilidad,
ejercicio y eficacia de la admisibilidad de la impugnación, esto es,
realizar una lectura flexible y amplia de la legalidad en orden al dere
cho al recurso”.
En el proceso penal que motiva este análisis, presenté recurso de apela
ción parcial contra el auto cautelar en el extremo del impedimento de salida
del país, ímpíementado adicionalmente a la de comparecencia con 4 restric
ciones: a) no variar el lugar de domicilio, ni ausentarse del lugar sin autoriza
ción del juez competente; b) control mensual de firma; c) obligatoriedad de
acudir a las citaciones del juzgado; y d) prestación de caución.
Mediante el decreto por el cual se tiene por interpuesto el recurso de ape
lación y se dispone su fundamentación, al proveer el otrosí digo (en el que
solicité se cumpla con observar lo dispuesto por el Precedente Vinculante de
mayo de 2005), la juez señaló que debía tenerse presente la STC del 16 de
enero de 2007, dictada en el Proceso de hábeas corpus N ° 10227-2006-PHC/
TC, en el cual se fija como termino inicial del plazo el día siguiente de la
interposición del recurso.
La juez se apartó del precedente vinculante de la Corte Suprema “ampa
rada” en la citada sentencia del Tribunal Constitucional.
602
La fundamentación del recurso de apelación fue presentada teniendo en

cuenta el precedente vinculante de la Corte Suprema, esto es, se consideró
como término inicial del plazo el decreto de requerimiento de fundamenta
ción, sin embargo la juez rechazó la impugnación por no observar la carga
procesal de tiempo, invocando la STC del 16 de enero de 2007.
La juez del Primer Juzgado Penal Supraprovincial de Lima, expresa
mente, se apartó del precedente vinculante de la Corte Suprema ai declarar
inadmisible por “extemporáneo” el recurso de apelación interpuesto, pues
cambio el criterio establecido por el precedente vinculante de la Sala Penal
Permanente, para ¿seguir? el señalado en una sentencia del Tribunal Consti
tucional, pese a que se le hizo ver que no era jurisprudencia constitucional, ni
un precedente vinculante-4441.
III. ¿PUDO LA JU EZ EN EL PROCESO PENAL INOBSERVAR UN PRE

CEDENTE V IN CULAN TE DE LA SALA PENAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA?
El Poder Judicial publicó los “precedentes vinculantes, sentencias casa-
torias y ejecutorias relevantes en materia penal de la Corte Suprema de Ju s
ticia”; la introducción de la obra estuvo a cargo del actual Presidente de la
Corte Suprema, César Eugenio San Martín Castro, a quien el entonces Presi
dente de la Corte Suprema Francisco Artemio Távara Córdova, le reconoce un
rol especial en la producción de la jurisprudencia penal del máximo Tribunal
de Justicia del Perú.
No es irrazonable sostener que el pensamiento del actual Presidente del
Poder Judicial, recogido en la introducción de la publicación, constituye la
posición institucional, al menos, de la Corte Suprema sobre los precedentes
vinculantes.
San Martín Castro afirma que los precedentes vinculantes y sentencias
plenarias del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales de 1940,
así como las sentencias casatotias y los plenos casatorios del artículo 433 inci
sos 3 y 4 del Código Procesal Penal de 2004, generan una vinculación “abso
luta y de carácter horizontal y vertical: vinculan a los jueces de todas las
instancias”^54’.453
(453) Resolución de fecha doce de marzo de 2012.

(454) PO D ER JU D IC IA L. Precedentes vinculantes, sentencias catatarías y ejecutorias relevantes en materia
Penal de la Corte Suprema deJu sticia. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2008, p. X V I.
603
El sistema jurídico de un Estado de Derecho solamente puede funcionar

si se garantiza en su aplicación continuidad y unidad de interpretación del
orden normativo; la continuidad se logra con la vinculación de los tribunales,
y otros de igual jerarquía, a sus precedentes (vinculación horizontal); la uni
dad se alcanza vinculando a los tribunales inferiores a los precedentes esta
blecidos por la Corte Suprema que actúa como una instancia interpretativa
vinculada (vinculación vertical)(455)456789*1.
La vinculación horizontal “no es pétrea”, la propia Corte Suprema puede

promover la modificación o cambio de los precedentes vinculantes y las sen
tencias plenarias; de las sentencias casatorias y los plenos casatorios; en cam
bio la vinculación vertical “tiene un sentido más fuerte: los jueces inferiores
no tienen la posibilidad de no cum plirla”(456x457) (el resaltado es del autor).
Al desarrollarse la vinculación vertical se diferencia los precedentes vincu

lantes, las sentencias plenarias, las sentencias casatorias y los plenos casatorios
a los que les asigna vinculación absoluta; de los fallos vinculantes regulados
por ios artículos 22 y 80 inciso 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en
adelante JX )P J)^H;(4W).
Las Salas de la Corte Suprema están autorizadas a ordenar la publicación

trimestral de las ejecutorias que fijan criterios jurisprudenciales que han de
ser de cumplimiento obligatorio (artículo 22 de la LOPJ); y la Sala Plena de
la Corte Suprema está autorizada, igualmente, a disponer la publicación tri
mestral de las ejecutorias que fijen los principios jurisprudenciales que han de
ser de obligatorio cumplimiento por todas las instancias judiciales (artículo 80
inciso 4 de la LOPJ)(46o,(4<;i).
Según San Martín Castro la vinculación vertical es absoluta respecto de

las ejecutorias que dispone publicar la Sala Plena y es relativa en cuanto a
las que ordenan publicar las Salas de la Corte Suprema; respecto de estos
(455) SA N M ARTÍN CASTRO, César. "Prólogo" y "Estudio preliminar". En: PÉREZ ARROYO,
Miguel. Jurisprudencia penal y procesalpenal vinculante y relevante (2004-2008). Instituto Peruano de
Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2009, p. X X .
(456) PO D E R JU D IC IA L. Ob. cit., p. XVI.
(457) PÉREZ ARROYO, Miguel. Ob. cit., p. X X I.
(458) PO D ER JU D IC IA L. Ob. cit., p. XVI.
(459) SA N M ARTÍN CASTRO, César. "Prólogo” y “Estudio preliminar”. Ob. cit,, p. X X L
(4Ó0) PO D ER JU D IC IA L . Ob. cit., p. X V I.
(461) SA N M A RTÍN CASTRO, César. "Prólogo" y “Estudio preliminar” . Ob. cit., p. X X I.
604
precedentes jurisprudenciales los jueces pueden apartarse, conforme al

artículo 22 de la LOPJ, mediante una motivación cualificada(462)(4f;3).
V lN U 'L A C fO N V F ltD C A L Dr. LAS FJh í i ; ‘iO R IA S SU PREM A S CO N FO RM Í’

A LA íiO ( T R IN A JU D IC IA L D E LA CORTE SUPREM A DF j í LVi JU A
Salas penales Vinculación

supremas Precedentes vinculantes ' Art. 31 "A” inc. absoluta
1 C de PP
Salas penales Art. 301 "A" Vinculación
supremas Sentencias píenarias absoluta
inc. 2 C de PP .
Salas de la Corte Fallos vinculantes Art. 22 del : . Vinculación
Suprema LOPJ relativa
Sala Plena de la Fallos vinculantes .' Art. 88 Inc. - ■ ■■ Vinculación
Corte Suprema . 4 del LOPJ . absoluta
Sala Penal de la Art. 433 Inc. ' : Vinculación
Corte Suprema Sentencias casatorias ' absoluta
1 del CPP .
Pleno casatorio
de ios vocales ■ Plenos casatorios Att. 433 Inc. Vinculación
en lo penal de la 4 del CPP . absoluta
Corte Suprema
De acuerdo a la doctrina judicial de la Corte Suprema de la República, la

juez no pudo apartarse del precedente vinculante establecido en la SCS del 25
de mayo de 2005, R.N. N ° 1004-2005-Huancavelica, pata desconocer el tér
mino inicial del plazo de fundamentación del recurso de apelación, esto es, el
decreto de requerimiento para que el actor fundamente la impugnación.
IV ANÁLISIS DE LA JU ST IFIC A C IÓ N PARA APARTARSE DEL

PRECEDENTE V IN CULAN TE ESTABLECIDO POR LA SALA
PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA EN EL R.N.
N ° 1004-2005-HUANCAVELICA
1. La STC del 16 de enero de 2007 no es jurisprudencia constitucional,

ni un precedente vinculante
La Norma VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
reconoce a la jurisprudencia constitucional efecto vinculante que deben obser
var los jueces ordinarios al interpretar y aplicar la ley.4623
(462) PO D E R JU D IC IA L. Ob. cit., p. XVI.

(463) SA N M ARTÍN CASTRO, César. "Prólogo" y "Estudio preliminar”. Ob. cit., p. X X I.
605
En el auto de inadmisión del recurso de apelación, la Juez del Primer Ju z

gado Penal Supraprovincial de Lima señala como fundamento para aplicar la
sentencia del Tribunal Constitucional —en defecto del precedente vinculante
establecido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema—precisamente
el artículo VI del título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
La juez evidenció desconocimiento sobre las sentencias del Tribunal Cons

titucional que producen efecto vinculante sobre los jueces ordinarios.
Víctor García Toma, expresidente del Tribunal Constitucional, define a

la jurisprudencia constitucional como el conjunto de sentencias que de forma
reiterada y uniforme establecen un criterio de interpretación o aplicación de la
Constitución o la ley en un caso con relevancia constítucional(464)465.
La Norma VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional

precisa que solamente una declaración expresa del Tribunal Constitucional
permite que una sentencia adquiera la condición de precedente vinculante.
La STC del 16 de enero de 2007, invocada por la juez como justificación

de su desvinculación del precedente vinculante de la Corte Suprema, no cons
tituye jurisprudencia constitucional y tampoco es un precedente constitucio
nal vinculante.
Dos requisitos tiene el precedente vinculante:

a) resolución de fondo que genere el efecto de cosa juzgada;
b) declaración expresa de la calidad de precedente vinculante(465>.

El segundo requisito, la declaración expresa del Tribunal Constitucional
que la STC del 16 de enero de 2007 es un precedente vinculante, no aparece
en su "breve” texto.
Tampoco forma parte de jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre

la fijación del término inicial del plazo de fundamentación de los recursos de
impugnación en el proceso penal, por el contrario, del estudio de diversas sen
tencias encontramos que existen posiciones contradictorias.
(464) GARCÍA TOMA, Víctor. “Las sentencias constitucionales: el precedente vinculante” . En: TUPA-
YACHI SOTOMAYOR, Jhonny (coordinador). E l precedente constitucional vinculan te en el Perú,
Adtus-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana), Lima, 2009,
p. 54.
(465) Ibídem, p. 56,
606
La Sala Primera del Tribunal Constitucional dictó la STC del 9 de febrero

de 2005, en este caso discutió si el termino inicial del plazo de fundamenta-
ción era “el día de la lectura de la sentencia o el siguiente”, optándose por la
segunda opción en aplicación del "principio pro actione” ai reconocer que el
artículo 300, inciso 5, del Código de Procedimientos Penales no es una norma
clara y admite "diversas interpretaciones” , debiéndose escoger la que favo
rezca el recurso, conforme al Fundamento 4. Intervino el Juez Constitucional
Javier Alva Orlandini que participó en la sentencia invocada por la Juez del
Primer Juzgado Penal Supraprovincial de Lima(466)467.
La juez señaló que este pronunciamiento del Tribunal Constitucional “no

resulta aplicable al caso de autos por tratarse a supuestos de hecho distintos”;
no se comprendió que lo importante de la STC invocada era el señalamiento
que la determinación del término inicial del plazo de fundamentación era
objeto de interpretación del juez ordinario, precisándose como criterio consti
tucional para tal operación el principio del pro recurso; las disposiciones sobre
recursos se interpretan buscando su concesión, garantizando el derecho funda
mental a recurrir.
La STC del 4 de julio de 2007 dictada por la Segunda Sala del Tribu
nal Constitucional, posterior a la invocada por la juez, al tratar el caso penal
admite como parte del procedimiento del recurso de apelación contra senten
cia en un proceso penal sumario, que en ejecución del artículo 300, inciso 5,
del Código de Procedimientos Penales, la juez otorgue un plazo para la fun
damentación, cuyo término inicial es el decreto de requerimiento, no la inter
posición del recurso; así se aprecia del fundamento 2 de la sentencia y del
Fundamento 8 del voto en discordia; inclusive intervienen los jueces constitu
cionales Bardelli Lartirigoyen y Mesía Ramírez que también participaron en la
STC del 16 de enero de 2007.<467)
La juez argumento que la STC del 4 de julio de 2007 solo hace alusión a
la motivación de las resoluciones judiciales; citado, para sustentar su posición,
una parte de los fundamentos del voto en discordia de los magistrados Gon-
zales Ojeda y Mesía Ramírez.
La STC del 4 de julio de 2007 es pertinente porque en el proceso penal

que motivó el hábeas corpus, el procesado apeló una sentencia condenatoria
ante lo cual el tribunal emitió decreto requiriéndole en el plazo de 10 días
fundamentar el recurso de nulidad, el sentenciado no lo hizo y por tanto se
(466) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N ° 04739-2004-HC/TC.

(467) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N ° 08790-2005-PHC/TC.
607
le rechazo. El TC no objetó que el juez ordinario fije como término inicial

del plazo para fundamentación el decreto de requerimiento; lo que demues
tra que la STC del 16 de enero de 2007 no es jurisprudencia constitucional;
pues de haberlo sido, el TC hubiese cuestionado tal criterio al ser distinto a
que el término inicial para fundamentar el recurso sea el día siguiente de la
interposición.
La STC del 6 de julio de 2009 dictada por la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, en el Fundamento 4, vuelve a reconocer como término inicial
del plazo de fundamentación del recurso de impugnación en el proceso penal,
el requerimiento de fundamentacióu'168'.
La juez vuelve a decir que este pronunciamiento está referido a la motiva
ción de resoluciones judiciales.
La STC no trató el derecho a la motivación de resoluciones sino el dere
cho a la defensa. En el proceso de hábeas corpus el TC examinó la denuncia
de indefensión porque no se facilitó al procesado la copia de la sentencia con
denatoria y no pudo fundamentar su recurso de nulidad. El TC en ningún
momento cuestionó el plazo otorgado a partir del decreto de requerimiento
para fundamentación del recurso; lo cual igualmente demuestra que la STC
del 16 de enero de 2007 no es jurisprudencia constitucional.
La STC del 17 de marzo de 2010 dictada por la Sala Segunda del Tribu
nal Constitucional, participando el Juez Constitucional Mesías Ramírez, que
intervino en la sentencia citada por la juez penal, conforme al Fundamento 7,
igualmente admite que el término inicial del plazo de fundamentación del
recurso sea el decreto de requerimiento!468469'
Al igual que en los casos anteriores la juez señaló que la STC no era apli
cable a la cuestión procesal generada en el proceso penal porque se trata la
motivación de las resoluciones.
La STC no versa sobre la motivación de las resoluciones, sino del derecho
de acceso a los recursos y el debido proceso; lo que cuestiona el demandante
en ese proceso de hábeas corpus es la denegatoria de su recurso de apelación
por extemporáneo; el TC desestimó la demanda porque el apelante no funda
mentó el recurso dentro del plazo; en ningún momento cuestionó que el tér
mino inicial del plazo de fundamentación sea el decreto de requerimiento.
(468) TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 01658-2009-PH C /TC .

(469) TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 05019-2009-PH C /TC .
608
Como se aprecia del análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional,

la STC del 16 de enero de 2007 no solamente resulta un pronunciamiento
aislado o único, sino que es contradicho radicalmente en fallos posteriores,
razón por la que no puede ser considerada jurisprudencia constitucional.
Es un dato importante a considerar que ninguna de las sentencias del Tri
bunal Constitucional examinó, ni siquiera mencionó, el precedente vinculante
de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema del que se apartó la juez;
siendo lo más probable que no se haya mencionado por desconocimiento,
resaltado el defecto que vengo señalando desde tiempo atrás; pese a que más
de la mitad de las causas que conoce el Tribunal Constitucional son hábeas
corpus, ninguno de sus integrantes tiene especialidad en Derecho Penal y pro
cesal, siendo el abogado que los asesora en estos temas ¡oculto! para el pro
ceso constitucional, porque el informe que tendría que darse no es comuni
cado a las partes y menos el autor, afectando el derecho de defensa, porque
un medio indispensable para que sea eficaz, es el conocer el parecer penal o
procesal que se sugiere seguir al TC, para exponer la posición de parte en la
vista de la causa.
La juez argumentó su desvinculación del precedente vinculante del Tri
bunal Supremo en lo Penal, afirmando que al ser la STC del 16 de enero
de 2007 posterior a la SCS del 25 de mayo de 2005, la ¿sentencia posterior
deroga a la anterior?
La juez equivocadamente aplicó principio lógico jurídico “lo posterior

deroga o modifica a lo anterior”.
La juez ante dos sentencias temporalmente distintas utilizó una regla

aplicable al conflicto de leyes.
En casos de conflictos de leyes en el orden jurídico, se aplican las reglas
de jerarquía, especialidad y de la ley posterior470'1.
El caso es que en el proceso judicial que origina el presente trabajo, el
tema de discusión no es la aplicación de una u otra ley, sino de aplicación
de una sentencia del Tribunal Constitucional dejando de lado un precedente
vinculante de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema jurisprudencia.
No existe conflicto entre la SCS de 25 de mayo de 2005, R.N.

N ° 1004-2005-Huancavelica y la STC del 16 de enero de 2007; a la primera
(470) En este sentido, N IN O , Carlos Santiago. Introducción a l análisis del Derecho, 2a edición, Astrea,
Buenos Aires, 1988, p. 275. Véase también, V ER N EN G O , Roberto. Curso de Teoría General del
Derecho. 21 edición, Depalm a, Buenos Aires, 1986, pp. 374 y 375.
609
la juez penal tiene vinculación vertical absoluta, a la segunda ninguna vincu

lación, pues como ya se demostró, ni forma parte de jurisprudencia constitu
cional, ni es un precedente vinculante del Tribunal Constitucional.
2. El empleo de la STC del 16 de enero de 2007 como justificación para

apartarse del precedente vinculante de la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprem a es una mala utilización de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre el derecho a recurrir
En el Caso del ex Presidente de la República Alberto Fujimori, al dic
tarse la STC del 11 de agosto de 201T471', entendida como la más acabada
en materia del derecho a recurrir que haya dictado el TC, se establecen los
siguientes criterios: a) el derecho a recurrir forma parte de la garantía proce
sal constitucional al debido proceso (Fundamento 8); b) el derecho a recurrir
tiene conexión con la garantía procesal constitucional de la defensa (Funda
mento 9); c) el derecho a recurrir es de configuración legal (Fundamentos 11
y 12); d) La configuración legal del derecho a recurrir significa que la Consti
tución reconoce que es el legislador el que establece los recursos y sus proce
dimientos, correspondiendo al TC, verificada la constitucionalidad de la “ley
configuradora” proteger su cumplimiento como parte del contenido esencial
del derecho a recurrir (Fundamentos 12 y 30); e) Así como el legislador tiene
la potestad constitucional de establecer las reglas para el ejercido del derecho
a los recursos, la Corte Suprema igualmente la tiene para interpretarlas, no
pudiendo el TC intervenir mientras que los criterios interpretativos del Poder
Judicial estén dentro del ámbito de lo constitucionalmente permitido (Funda
mentos 34 y 35).
El Tribunal Constitucional reconoce que no puede intervenir en ámbitos
que la Constitución ha reservado, por ejemplo a la Corte Suprema de la Ju s
ticia, pues eso significaría asumir potestades que no le ha asignado el Poder
Constituyente y desconocer que la Corte Suprema de Justicia es la máxima
interprete de la legislación ordinaria; conforme lo ha establecido en la RTC
1949-2010-PA Fundamento jurídico 4 y en la STC Exp. N ° 2730-2006-PA,
Fundamento jurídico 56.
Dentro del ámbito de lo constitucionalmente permitido, el Legislador

estableció la carga de fundamentación del artículo 300 inciso 5 del Código
(471) Es pública mi discrepancia con. esta sentencia, pero los cuestionamientos a la parte resolutiva y
a ia aplicación de la argumentación elaborada por el T C para desestimar el babeas corpus, no
impide desconocer el acierto de algunos criterios que se establecieron, pues insisto el problema
fue de aplicación al caso.
610
Derecho Procesal Penal. Principios
de Procedimientos Penales, y ai no señalar expresamente en su texto el ter

mino inicial del plazo, se han dado varias interpretaciones para su fijación; es
así que existen como criterios: “la diligencia de lectura de sentencia” ; “el día
siguiente de la lectura”; "la interposición del recurso”, etc.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, ejerciendo la potestad

establecida por el Legislador en el artículo 301-A, dictó un precedente vincu
lante estableciendo que la interpretación del inciso 5 del artículo 300 es en el
sentido que el término inicial del plazo de fundamentación es la notificación
del decreto de requerimiento.
Por cierto, insisto, el precedente vinculante de la Corte Suprema de la
República no ha sido ni mencionado en las sentencias del Tribunal Constitu
cional, en todo caso se puede considerar que tácitamente es respetado, puesto
acorde con su propia jurisprudencia, no puede intervenir en la interpretación
que la CSJ da a la legislación ordinaria, salvo los supuestos de violación de la
Constitución.
La STC del 16 de enero de 2007 que invoca la juez para apartarse del
precedente vinculante no lo trata y mucho menos denuncia y demuestra su
inconstitucionalidad.
César San Martín, siguiendo la jurisprudencia constitucional alemana,
afirma que el Tribunal Constitucional, en principio no es competente para
interpretar las leyes ordinarias, si para fijar los criterios o límites en que los
jueces ordinarios interpretan la ley, solamente intervendría en los casos de
interpretaciones de leyes ordinarias contrarias a la Constitución; razón por la
cual, en principio, cuando el TC efectúa interpretación de leyes infraconstitu-
cionales esta no es vinculante<472).
Afirma San Martín que como lo hizo el Tribunal Constitucional alemán,
hay que ponderar los principios de primacía institucional del TC para inter
pretar la Constitución y el de exclusividad del Poder Judicial en el ejercicio de
la función jurisdiccional; lo que significa que el Tribunal Constitucional debe
permitir que sea el Poder Judicial el que establezca “el camino metodológico
que haga posible que una determinada institución de Derecho Penal resulte
coherente con los principios constitucionales”, por lo que ante una senten
cia interpretativa del TC, la Corte Suprema puede "elaborar y aplicar una472
(472) GUERRERO LÓ PEZ, Iván Salomón. Common Lato en el Peni. Jurisprudencia penal vinculante.
Idemsa, Lima, 2009 pp- 33-36.
611
interpretación propia y distinta, claro está asumiendo los principios globales

de relevancia constitucional"^73*.
En conclusión, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucio
nal, es ámbito de competencia de la Corte Suprema interpretar el artículo 300
inciso 5 para fijar el término inicial del plazo de fundamentación del recurso
de apelación, vía un precedente vinculante que además ningún juez, incluido
ciato está la del Primer Juzgado Penal Supraprovincial de Lima, puede dejar
de aplicar.
V VÍAS LEGALES PARA QUE SE PU ED A FO M EN TA R EL CAMBIO

DE LA JU R ISP R U D E N C IA
No podría terminar este artículo sin hacer algunas reflexiones sobre las
alternativas que se prevé en el ordenamiento jurídico para promover el cam
bio de la jurisprudencia.
1. La variación de la jurisprudencia en el caso de vinculación horizontal

Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema pueden
desvincularse de los precedentes vinculantes, variando el procedimiento sí se
trata del misma Sala del Tribunal Supremo en lo Penal que emitió la ejecuto
ria objeto de la desvinculación, o de la otra Sala,
El artículo 301-A inciso 1 del Código de Procedimientos Penales, esta

blece que la Sala Penal de la Corte Suprema puede apartarse de los preceden
tes vinculantes que ha establecido, a través de una motivación calificada; tie
nen que establecerse los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia de desvinculación, debiendo desarrollarse la argumentación jurídica
que justifica el apartamiento del precedente vinculante.
La sentencia de desvinculación tiene que ser publicada en el diario oficial

El Peruano, y de ser posible en la página web o el portal del Poder Judicial.
El inciso 2 regula la desvinculación de la Sala Penal del precedente vincu

lante dictado por la otra Sala del Supremo Tribunal Penal; se contemplan dos
presupuestos de desvinculación: a) ejecutorias en las que se utilizan criterios
de interpretación o aplicación de la ley discrepantes con el precedente vincu
lante; y, b) votos que se fundamentan con criterios de interpretación o a apli
cación de la ley discrepantes con el precedente vinculante.473
(473) Ibídcm, p. 36.
612
En estos casos se reconoce legitimidad a cualquiera de las Salas Pena

les Supremas, a la Fiscalía de la Nación, y a la Defensoría del Pueblo, en los
ámbitos de su competencia; considero que hay otras instituciones con igual
interés y capacidad para promover la uniformidad de la jurisprudencia; los
Colegios de Abogados, las Facultades de Derechos de las Universidades.
El procedimiento es más complejo; el Pleno de ios Jueces Penales Supre
mos fija y debate los criterios discrepantes y por mayoría dicta una senten
cia plenaria que no afecta a la sentencia o sentencias que puedan constituir su
objeto.
Las Salas Penales de la Corte Suprema no prefieren la vía de la sentencia
plenaria, prefieren a los acuerdos plenarios para superar ios casos de criterios
discrepantes; alternativa que, como ya se comentó, tiene problemas de legali
dad a partir que se pretende que generen vinculación vertical.
No hay vía procedimental para cambiar las sentencias plenarias, pero

considero que el Pleno de los Jueces Penales Supremos tiene esta potestad a
través del mismo procedimiento, una nueva sentencia plenaria que se aparte
de la anterior; las Salas Penales de la Corte Suprema no podrían desvincularse
de una sentencia plenaria.
El artículo 433, inciso 3, del Código Procesal Penal regula el procedi
miento para el cambio de las sentencias casatorias que constituyen doctrina
jurisprudencial vinculante.
Una Sala Penal de la Corte Suprema dicta una sentencia de casación que,
de oficio o a petición del Ministerio Público, se convierte en doctrina juris
prudencial de vinculación vertical; existiendo otra Sala Penal en el Tribunal
Supremo, esta, se entiende en caso de discrepancia con la sentencia vincu
lante, puede convocar a los Jueces Penales de la Corte Suprema para que
debatan los criterios jurídicos discrepantes y resuelvan mediante un pleno
casatorio, que produce vinculación horizontal hasta que sea modificado por la
misma vía. '
El inciso 4 contempla otra posibilidad; que una Sala Penal de la Corte
Suprema, o alguno de sus integrantes, dicten sentencia casatoria o emi
tan votos discrepantes con la doctrina jurisprudencial establecida por el otro
Tribunal Penal Supremo; a través del mismo procedimiento, promovido de
oficio, por el Ministerio Público, se entiende, la Fiscalía de la Nación, y la
Defensoría del Pueblo en los ámbitos de su competencia (la misma crítica
de no reconocimiento de legitimidad a otras instituciones). La única diferen
cia con el procedimiento anterior es que en este se realiza una audiencia con
613
citación del Ministerio Público; el pleno casatorio resuelve las discrepancias de

las Salas por mayoría.
Los plenos casatorios solamente pueden ser variados siguiendo el mismo

procedimiento.
Las sentencias casatorias que constituyen doctrina judicial y ios plenos

casatorios se publican en el diario oficial.
2. La variación de la jurisprudencia en el caso de vinculación vertical

Salvo los supuestos de las ejecutorias publicadas por las Salas en aplica
ción del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se prevé en el
ordenamiento jurídico forma de apartarse de jurisprudencia que tiene efecto
de vinculación horizontal*474*.
VI. CONCLUSIONES
La jurisprudencia ha adquirido un rol protagónico como fuente de dere
cho en el sistema jurídico nacional, incluso como fuente de producción en el
derecho penal y procesal penal, colisionando con garantías fundamentales.
El sistema jurídico de un Estado de Derecho solamente puede funcionar

si se garantiza en su aplicación continuidad y unidad de interpretación del
orden normativo; la continuidad se logra con la vinculación de los tribunales,
y otros de igual jerarquía, a sus precedentes (vinculación horizontal); la uni
dad se alcanza vinculando a los tribunales inferiores a los precedentes esta
blecidos por la Corte Suprema que actúa como una instancia interpretativa
vinculada (vinculación vertical).
Los precedentes vinculantes y sentencias plenarias del artículo 301-A

del Código de Procedimientos Penales, así como las sentencias casatorias y
los plenos casatorios del artículo 433 incisos 3 y 4 del Código Procesal Penal,
generan una vinculación absoluta y de carácter horizontal y vertical: vinculan
a todos los jueces, y en todas las instancias.
Las Salas de la Corte Suprema están autorizadas a ordenar la publicación

trimestral de las ejecutorias que fijan criterios jurisprudenciales que han de ser
de cumplimiento obligatorio (artículo 22 de la LOPJ), pero su vinculación es
(474) Constituye aún un tema de investigación sobre el que me reservo pronunciarme sobre la lega
lidad del empleo del control diíúso de constitudonalidad para el caso de la jurisprudencia que
genera vinculación vertical.
614
relativa ya que la ley faculta excepcionalmente a los jueces a apartarse de ellas

mediante una motivación cualificada. La Sala Plena de la Corte Suprema está
autorizada, igualmente, a disponen la publicación trimestral de las ejecutorias
que fijen los principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cum
plimiento por todas las instancias judiciales (artículo 80 inciso 4 de la LOPJ),
por lo tanto su vinculación es absoluta.
El termino inicial, del plazo legal de 10 y 5 días para fundamentar el
recurso de apelación contra sentencia u auto respectivamente, es el decreto
de requerimiento de la juez para satisfacer la carga de fundamentadón con
forme a la interpretación que ha efectuado la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de justicia del artículo 300 inciso 5 del Código de Procedi
mientos Penales, contenida en el Precedente Vinculante establecido en la sen
tencia signada como R.N. N ° 1004-2005 -Huancavelica del 25 de mayo de
2005.
Los jueces ordinarios están vinculados por la jurisprudencia y los prece
dentes vinculantes del Tribunal Constitucional; sin embargo no toda senten
cia que este emite tiene tal condición, de allí que es necesario determinar en
qué casos se produce el efecto vinculante.
615
CUARTA PARTE
DERECHO PROCESAL PENAL.
LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
CAPÍTULO I
LA PRUEBA DE LOS HECHOS
INSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En ia actividad probatoria que se realiza en los procesos penales se aprecia
un serio déficit en la consideración de las distintas clases de hechos que for
man el objeto y tema de prueba.
La falta de diferenciación de los hechos procesales determina que fisca
les acusen y jueces condenen violando la garantía procesal constitucional de
presunción de inocencia al “probarse” los hechos sin emplear los medios de
prueba previstos en la ley; es decir, se declara culpable a un ser humano y se
le imponen penas, sin que existan pruebas. 'i
Demostraré que es ilegal la práctica judicial de probar, por ejemplo, la
existencia de una renta; o una modificación presupuesta! indebida, con peri
cias contables.
La causa de la ilegalidad; desconocer los hechos institucionales y cómo se
prueban.
II. LA GARANTÍA PROCESAL CO N STITU CIO N A L DE LA PRE

SUNCIÓ N DE INOCENCIA Y LAS REGLAS DÉ VALORACIÓN
PROBATORIA 'L 'L r L
Una de las principales garantías que un Estado Social y Democrá
tico de Derecho ofrece al ciudadano, para que en el uso del poder punitivo
o tus puniendi jamás sea instrumentalizado o cosificádo, es la presunción de
inocencia.
Para poder valorar pruebas en el proceso penal es necesaria una correcta
operación probatoria; así lo exige el respeto a la garantía procesal constitucio
nal de la presunción de inocencia.

siguiente fundamento normativo(1)2:
Artícüld.;:l Xy;meisdL
' : y-" Derechos Dum ánoLp. Cvc A: CC:.;CpCtC:iitsygy:Sycyy.;.>;::.
.* ;Articuló, . liíí.;: inciso ;;2,
Fündáméntú;h c Derechos Civiles y Poliricos
hde.iá:garíiAtía¡pforé^ * Articulo X X V I, p-ritric-r nárralo, ríe la Declanicióo
de la presunción -c' . Americana de los Derechos y Deberes del 1lumbre
ríe inocencia ' y.
Ârtículos JLDacisp. :2y:déelaeCbñv^
sobre Derechos H umanos
Arríenlo 2, inciso .M, parágrafo e, dé la Constitución
Política de del Perú

correctamente la ley penal<2):
procesal dé la prnsmidóü
cdeLioGtííí'e-iíc ■ ■ c ■'
(1) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. “La valoración de la prueba pericial en el proceso

penal”. En: Anuario 2013. Alerta Infotmatrva-Estudio Loza Ávaios, Lima, mayo de 2013, p. L48.
(2) ídem.
620
Derecho Procesal Penal. La prueba en el proceso penal
La debida operación probatoria exige la observancia de los siguientes

prmcipios(3)(4><5)(6K7):
, ■■■■ ■■.....IL-- . " P.n-.iñtipio cle'-la ve o:ful procesal

| ^ ^
; ■ . Debida .
«¡pu-Mción
■ - probatoria'.
L - ——f.' » ■ -' .Principió de lis solución ■ 1 '
' . ' ; ■ ." de lá Ipccrtldiimbrc'
Ll artículo 283 del Código de Procedimientos Penales de 1940 consagra

al sistema de libre apreciación de la prueba a través de la fórmula criterio de
conciencia; los artículos 158 inciso 1 y 393, incisos 1 y 2, del Código Proce
sal Penal de 2004 con la fórmula reglas de la sana crítica(8)(9)íl0).
La Corte Suprema de Justicia lia definido el significado del sistema proba
torio de libre apreciación o sana crítica; como un juicio racional y lógico de los
jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba de cargo quebró la pre
sunción de inocencia a través de las siguientes reglas de funcionamiento:(n>*45678910
O) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Vol. II, Grijley, Lima, 2003,
pp. 895 y 896.
(4) CLIM EN T D U RÁ N , Carlos. L a prueba penal. 2“ edición, Tomo I, Tírant lo Blandí, Valencia,
2005, p. 72 y ss.
(5) FERRER BELTRÁN, Jordi, L a valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 91
y ss.
(6) TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 184 y ss.
(7) NAKAZAK1 SERVIGÓN, César Augusto. Ob. d e , p, 148.
(8) Ibídcm, pp. 715-720.
(9) GARCÍA RADA, Domingo. Matinal de Derecho Procesal Penal. 8“ edición, Sesaror, Lima, 1984,
pp. 299 y 300.
(10) N EYRA FLORES, José Antonio. Manual de! nuevo proceso penal y litigación oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 560.
(11) Ejecutorias supremas: del 7 de marzo de 1974, expedida en la Causa N ° 1429-93-B; del 3 de
octubre de 1988, expedida en la Causa N " 472-88; del 14 de febrero de 1994, expedida en la
Causa N ° 3101-93; del 13 de setiembre de 1995, expedida en la Causa N ° 2392-94-B; del 14
de enero de 1999, expedida en la Causa N ° 4588-98; y, del 16 de abril de 2002, expedida en la
Causa N n 4439-2001. Ver: SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 899 y 900. Casación
N ° 01-2008-La Libertad, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, 15 de Febrero de 2008.
621
Mínitmi aeri-vidacl
, Reglas i leí
apreciación de i J
la prueba ruco-
nocidas por la
- ib letrina judicial
III. EL OBJETO Y EL TEMA PROBATORIO

En el derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba;
el primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el
hechos introducidos por las partes, en las afirmaciones que forman la preten
sión o la resistencia0 2)03).
IV. LA LIBERTAD PROBATORIA

Si bien es cierto que en el proceso penal existe libertad probatoria; en
cuanto a la utilización de los medios de prueba, hay una precisión: los hechos
objeto del proceso pueden establecerse con cualquier medio de prueba, pero
no mediante cualquier procedimiento, libertad de m edios no im plica liber
tad de procedim iento; lo contrario significaría arbitrariedad judicial y afec
tación de las garantías procesales constitucionales de las partes04'.
El maestro argentino José Cafferata Ñores afirma que la libertad de

medios de prueba “no significa arbitrariedad en el procedimiento pro
batorio, pues a este se le concibe como una forma de asegurar y controlar1234
(12) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, p. 48.
(13) N A KA ZA KI SERVIGÓN, César Augusto, “El trastorno bipolar como causa de inimputabi-
íidad: a propósito de la prueba del dolo y la determinación de la culpabilidad penal”. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. N ü 24, Instituto de Derecho Peoal-Idemsa, Lima, 2012, p. 39ó.
622
la autenticidad, la seriedad y la eficacia de la prueba y los derechos de las

partes”tl5).
Agrega el principal representante de la Escuela de Córdova que cada
prueba seguirá el procedimiento establecido por la ley, y “cuando se quiera
optar por un medio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento señalado
para el medio expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable,
según la naturaleza y las modalidades de aquel, respetando sus formas y bajo
sus mismas sanciones”<lé>.
V LOS T IP O S D E HECHOS PROCESALES

El objeto del proceso penal, por tanto el de prueba; está formado
por diversos tipos de hechos; los cuales exigen el que se consideren dos
clasificaciones.
En la teoría del proceso se distinguen los hechos en función de los efec
tos que surten en el proceso: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos;
c) hechos extintivos; d) hechos excluyentes; e) hechos modificativos(l7)(18>.
Hechos amstinitivii).
7
H echos im peditivos
1
los hechos con
forme al efecto
que producen
en el proceso
He. líos exuntivos
I
I lechos eucfuyentes
1
(15) CAFFERATA Ñ O RES, Jo sé Ignacio. L a prueba en el proceso penal. 4 a edición, Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 32.
(16) ídem,
(17) FE R N Á N D E Z LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit,, pp. 48 y 49.
(18) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto. “El trastorno bipolat como causa de inimputabilidad:
a propósito de la prueba del dolo y la determinación de la culpabilidad penal”. Ob. cit., p. 396.
623
Esta clasificación es fundamental para distribuir carga de la prueba en

el proceso penal; esta se entiende le corresponde al Ministerio Público, pero
solo respecto de los hechos constitutivos del delito; los hechos impeditivos,
una causa de justificación, deben ser probados por ia parte que los postula, ía
defensa.
Otra clasificación de los hechos fundamental para la operación probato

ria, es la que los diferencia a partir de su determinación normativa. Micheie
Taruffo, máximo exponente de la teoría de la prueba, señala que “es el dere
cho el que define y determina lo que en el proceso constituye ‘el hecho”’a9).
.1lechos objetivos
H ech os
¡¡¡¡¡I
i k-cbijs cufiiplcjos
V I. L O S H E C H O S IN S T IT U C IO N A L E S Y S U P R U E B A
Los hechos institucionales son ciertos hechos externos que no están defi
nidos en términos puramente fácticos, sino -jurídicamente condicionados—, es
decir, están definidos en relación con el derecho, se tienen que recurrir a con
ceptos jurídicos para establecer su significado(20X2,).
Los hechos institucionales son los que crea el Derecho; no existen en la

realidad como los hechos objetivos o subjetivos, sino en el orden jurídico; por
ejemplo; jurisdicción, orden constitucional; renta tributaria, etc.1920
(19) TARUFFO, Micheie. L a prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, p, 89 y ss.
(20) Ibídem, pp. 75 y 76.
(21) FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. 2a edición, Marcial Pons, Madrid-Barce-
lona, 2005, p. 49.
624
Derecho Procesal Penal, La prueba en el proceso penal
Siendo creaciones del Derecho los hechos institucionales, la ley establece

su existencia y prueba.
Por ejemplo; la condición de condenado de una persona, existe a partir de

una sentencia condenatoria firme; se prueba con la sentencia o el registro de
la condena.
La regla; el tipo del hecho determina el medio de prueba que se

debe emplear para demostrarlo, tiene especial aplicación con los hechos
institucionales.
En el proceso penal la demostración de los hechos institucionales exige

determinar las leyes, las regías jurídicas para determinar no solo la prueba (ad
probationem), sino la existencia del hecho {ad solemnitaterrif2'®.
VII. LA PRU EBA DEL HECHO IN STIT U C IO N A L RENTA

La renta en los procesos penales por delitos tributarios se prueba con
pericias contables; demostraremos que esta no conducente o legal para
demostrar este hecho constitutivo del delito.
La renta o tributo a pagar es un hecho institucional, no se puede deter

minar con cualquier tipo de prueba, sino la exigida por las normas tributarias,
en este caso el Código Tributario; es indispensable acudir a sus reglas para
fijar cómo se determina, es decir, cómo se prueba el tributo a pagar.
El artículo 1 del Código Tributario define a la obligación tributaria como

“el vínculo entre el acreedor y el deudor tributario, establecido por ley, que
tiene por objeto el cumplimiento de la prestación tributaria, siendo exigible
coactivamente".
El artículo 2 señala el nacimiento de la obligación tributaria “cuando se

realiza el hecho previsto en la ley, como generador de dicha obligación".
El artículo 8 define que el contribuyente “es aquel que realiza, o respecto

del cual se produce el hecho generador de la obligación tributaria”.2
625
El examen dogmático jurídico de las disposiciones citadas del Código

Tributario, permite establecer, que las rentas son los hechos generadores del
impuesto a la renta (tributo) realizados por el contribuyente, definidos en la
Ley General del Impuesto a la Renta, que dan nacimiento a la obligación tri
butaria que al ser exigible se convierte en deuda tributaria, y por tanto la con
dición de deudor tributario.
El artículo 60 establece que el inicio de la determinación de la obliga

ción tributaria comienza con la declaración jurada del contribuyente, pues el
artículo 61 señala que está sujeta a fiscalización o verificación por la Admi
nistración Tributaria, la que podrá modificarla cuando constate la omisión
o inexactitud en la información proporcionada, emitiendo la Resolución de
Determinación, Orden de Pago o Resolución de Multa(23).
El artículo 75 expresa claramente que concluido el proceso de fiscaliza

ción o verificación, la Administración Tributaria emitirá la correspondiente
Resolución de Determinación, Resolución de Multa u Orden de Pago, si fuera
el caso.
El artículo 76 afirma que la resolución de determinación "es el acto por el

cual la Administración Tributaria pone en conocimiento del deudor tributario
el resultado de su labor destinada a controlar el cumplimiento de las obliga
ciones tributarias, y establece la existencia del crédito o de la deuda tri
butaria”; de allí que, conforme al artículo 77, entre sus elementos están: el
deudor tributario; el tributo y el periodo al que corresponda; la base impo
nible; la tasa; la cuantía del tributo y sus intereses; el carácter definitivo o
parcial del procedimiento de fiscalización.
La renta, la obligación y la deuda tributaria, esto es, el tributo a pagar,

se establece en el proceso administrativo con la emisión de la resolución de
determinación que solamente surte eficacia desde que adquieren firmeza. El
artículo 101, inciso 1, siempre del Código Tributario, señala como potestad
del Tribunal Fiscal conocer y resolver en última instancia administrativa las
apelaciones contra las resoluciones de la Administración Tributaria que resuel
ven reclamaciones interpuestas contra resoluciones de determinación, resolu
ciones de multa u otros actos administrativos que tengan relación directa con
la determinación de la obligación tributaria.
Según las normas del Código Tributario la renta, la obligación y la deuda

tributaria, o sea, el tributo a pagar todavía no tienen existencia jurídica, pues
(23) Modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N ° 1113, publicado el 5 de julio de 2012, no
aplicable a este caso por el principio constitucional de irretroactividad de la ley tributaria.
626
téngase presente que al igual que una sentencia, la resolución de determina

ción confirmada por el Tribunal Fiscal.
En conclusión; los hechos institucionales: renta, obligación, deuda tri

butaria, la condición de deudor tributario, esto es el tributo a pagar; en
aplicación del principio de conducencia o legalidad solamente puede ser
demostrado con un tipo de prueba; el documento público resolución de deter
minación firme.
Sin la prueba documental, la resolución de determinación firme, el fiscal

no puede acusar y el juez menos condenar, por el delito de defraudación tri
butaria, al ser el tributo a pagar un elemento del tipo penal.
“Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos rentas, o consignar
pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a
pagar”.
Habiéndose establecido que el hecho institucional renta, conforme a la

regla legal, solo se puede probar con el documento público resolución de
determinación de deuda tributaria firme; resulta sorprende y cuestionable la
sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la
que erradamente se sostiene que la renta se puede probar prescindiendo del
proceso administrativo de determinación de deuda tributaria(24):
“Considerando tercero: Si bien se ha producido paralelamente a

la investigación judicial, el procedimiento administrativo donde se
anuló las resoluciones que establecieron la determinación de lo adeu
dado; también lo es que esta circunstancia no enerva el carácter
delictuoso de la conducta reprochada, porque el procedimiento
administrativo se circunscribe al quantum de lo adeudado” (énfasis
agregado).
Esta ejecutoria suprema, por suerte única hasta donde conozco, no solo
es un grave error, desconocimiento grosero del Derecho Tributario, sino que
incluso podría configurar delito de prevaricato.
Ninguna norma del Código Tributario justifica la afirmación que el pro

ceso administrativo tributario solo determine el monto de la deuda tributaria;
ya se explicó que establece la existencia del hecho imponible; la obligación de
( 24 ) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Ejecutoria del 9 de octubre de 2002, R. N.

N ° 3382-2002-Loreto.
627
pago de impuestos del contribuyente; y la deuda tributaria; no solo cuánto se

debe.
Y lo más terrible de la ejecutoria; desconoce para la prueba del delito,

que en el proceso tributario se ha declarado que no existió renta, que no hubo
deuda tributaria; ¿cómo declarar la comisión de defraudación tributaria sino
ha existido una renta que ocultar? ¡La Corte Suprema condenó por homicidio
a una persona por m atar a Barman; un personaje ficticio!
El documento público resolución de determinación de deuda tributaria

no se puede reemplazar con la pericia contable.
Para entender el por qué, hay que diferenciar fuente de prueba y medio
de prueba.
El gran maestro español Santiago Sentis Melendo, no creó, pero

explicó brillantemente la fundamental distinción entre la fuente y el
medio de prueba. La fuente de prueba es un concepto extrajurídico que
corresponde necesariamente a una realidad anterior y extraña al proceso,
existe con independencia de que llegue a realizarse o no en un proceso
judicial. El medio de prueba, en cambio, es un concepto jurídico-procesal;
es el mecanismo, el procedimiento para incorporar las fuentes de prueba al
proceso(25X26K27X2SX29X3l)X31X32X33)(34)25*7893014
(25) H E R N Á N D EZ M IRANDA, Edith. "Preceptos generales de la prueba en el proceso penal”. En:

L a prueba en el Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p, 11,
{26) CHAIA, Rubén A, Laprueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pp. 87-89.
(27) PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cic., pp. 73-76.
(28) M O N TERO AROCA, Juan . L a prueba en el proceso civil. 5“ edición, Thomson-Civitas, Navarra,
2007, pp. 150-152. . ’
(29) M ID O N , Marcelo Sebastián. "Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la
prueba". En: M ID O N , Marcelo Sebastián (coordinador-director). Tratado de la prueba. 1" reimpre
sión, Librería de la Paz, Buenos Aires, 2007 pp. 51-55.
(30) JA U C H E N , Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubínzal-Culzoni, Buenos Aires,
2006 pp. 28, 29 y 32. ’
(31) SAN M ARTÍN CASTRO, César. Ob. d t „ pp. 812 y 813.
(32) CAFFERATA Ñ O RES, Jo sé Ignacio. Ob. d t., pp. 16, 17 y 26.
(33) SA N CH IS CRESPO, Carolina. L a prueba por soportes informáticos. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999
pp. 68-72. ’
(34) CA RN ELUTTI, Francesco. L a prueba civil. 2“ edición, Depalma, Buenos Aires, 1982, pp. 67-71.
628
Proceso
Respecto a las fuentes de prueba la libertad probatoria tiene solo como

límites a la pertinencia o relevancia, y a la utilidad; los medios de prueba
están limitados por la legalidad o conducencia.
■■■ L ib e rtad tic" luen tcs p.

^ ' dé .prueba j "v ”
dnpugn ación.."
". ■ S.iberr.rc dé Pie-dios
En la pericia contable que se utiliza en el proceso penal por delito tribu

tario; ¿cuáles son las fuentes de prueba?
Las fuentes de prueba son los hechos institucionales; renta y deuda tribu
taria; que conforme ai principio de legalidad, solamente puede ser incorpo
rado por el medio probatorio documento público, resolución de determina
ción; no a través del medio de prueba pericial.
No es constitucional por violación a la presunción de inocencia, conde

nar al acusado por delito tributario probando la renta oculta con una pericia
contable, cuando la ley exige una resolución de determinación de deuda tri
butaria firme.
629
El proceso penal por delito de defraudación tributaria en la modalidad de

ocultamiento parcial de renta identificado como Expediente N ° 7024-2009
seguido ante el Octavo Juzgado Penal Unipersonal de Trujiílo, al término del
juzgamiento se dictó la sentencia del 7 de diciembre de 2012, en la que acer
tadamente el juez estableció que no se podía condenar al acusado sin resolu
ción de determinación de deuda tributaria firme.
La Sala de apelaciones revocó la sentencia de primera instancia mediante

sentencia de vista del 5 de noviembre de 2013 señalando el triste argumento
que en la Corte Superior de Justicia de La Libertad, se condena con pericia
contable, sin necesidad de resolución de determinación de deuda; por cierto
sin obsequiar una frase para argumentar la prueba del hecho institucional05'.
V III. LA PRU EBA D EL HECHO IN ST IT U C IO N A L M O D IFICA CIÓ N

PRESUPU ESTAL IN D EBID A
Idéntico problema se produce en el Distrito Judicial de Ayacucho con
los procesos penales por delito de malversación de fondos; se formula acu
sación considerando como prueba de la modificación presupuestal indebida,
que forma parte de la acción típica, a la pericia contable; que se demostrará
resulta ilegal o inconducente para demostrar este hecho constitutivo del pecu
lado impropio06'.
El presupuesto público, su proceso de ejecución, las modificaciones presu

puéstales, no son hechos que existen en la naturaleza, son evidentes creaciones
del Derecho Presupuestal, por tanto son hechos institucionales.
La modificación presupuestaria y el procedimiento que ha seguido, siendo

un hecho institucional no se puede determinar con cualquier tipo de prueba,
sino la exigida por la ley.
La aplicación debida o legal de los fondos públicos que se realiza en ejecu

ción del presupuesto está prevista en la Ley General del Sistema Nacional de356
(35) Veremos cómo termina el caso, confiando repetir la absolución.

(36) El problema se puede verificar en el Expediente N ° 730-2013 actualmente en la Sala de Apela
ciones de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, pata revisar la sentencia absolutoria, la que
si bien es a favor de la defensa, no impide comentar que la juez recogió el argumento de la no
probanza de la afectación de un servicio público, el resultado típico; no trató el atgumento de la
aprobación de la modificación presupuestal conforme lo exige una correcta operación probatoria,
pues solo si se prueba la acción se analiza el resultado. En el Expediente N ° 01473-2013 actual
mente en el Juzgado de Investigación Preparatoria de Huam anga, Corte Superior de Justicia de
Ayacucho, en etapa intermedia de control de requerimiento mixto.
630
Presupuesto, Ley N ° 28411, en específico en su Capítulo IV - Ejecución Pre

supuestaria, Sub Capítulo III -Modificaciones Presupuestarias.
De acuerdo a la LGSNP; artículos 3, 4, inciso a, y 28; la Dirección Gene

ral de Presupuesto Público, Organo del Ministerio de Economía y Finanzas,
como la más alta autoridad técnica administrativa en materia presupuestaria,
tiene el control presupuestal del gasto público.
La ejecución del presupuesto y sus modificaciones se realizan informática

mente a través del Sistema Integrado de Administración Financiera a la cargo
de la Dirección General de Presupuesto Público.
En un caso de malversación de fondos hay que probar si las modificacio

nes presupuestarias se realizaron siguiendo el procedimiento establecido en la
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
El Registro SIAF es la fuente de prueba y el medio de prueba; se trata

de la forma legal que se realice y pruebe si hay una modificación presupuestal
aprobada.
Recuérdese el caso único del documento; fuente de prueba y medio de

prueba documental, prácticamente resultan lo mismo.
0 El rruistro SIA1 (.mi El iikk Iií"i(.,!i'Í(.)ii pr<'idpLiesriil iipmbada por la

ijir¡-icii'm ¡ii-noru! de pru'nipLissro públioi.
Solamente la Dirección General de Presupuesto Público puede estable

cer si una modificación presupuestaria es errada por no existir saldos de libre
disposición.
La única prueba de cargo en un proceso penal cuyo hecho objeto de

imputación es una ilegal modificación presupuestal; es la desaprobación de
la modificación por parte de la Dirección General de Presupuesto Público,
si esta no existe en el proceso penal la imputación no puede mantenerse y
menos sustentar una condena.
Una pericia contable no puede demostrar hechos institucionales, menos si

prescinde de verificar el SIAF.
631
Los casos que motivan esta reflexión resultan inconstitucionales por viola
ción a la presunción de inocencia porque continúan a pesar de haberse demos
trado que la Dirección General de Presupuesto Público aprobó las modifica
ciones del presupuesto público del Gobierno Regional de Ayacucho.
IX. LA PRUEBA DEL HECHO INSTITUCIONAL ACTO IRREGULAR

EN EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA
En el proceso penal seguido al exministro de Justicia Aurelio Pastor Val
divieso fue condenado en primera instancia como autor de tráfico de influen
cias simuladas a partir del audio de un diálogo que sostuvo dentro de la rela
ción abogado cliente con la exalcaldesa de la provincia de Tocache, Corina de
la Cruz Yupanqui.
La exalcaldesa iba a ser vacada por tener una condena confirmada por
difamación agravada, por lo que requería que Aurelio Pastor colabore con el
abogado que participaba en el caso. Pastor explica que a su criterio, no se pro
duciría la vacancia sino la suspensión, por ser esta la posición asumida por el
Jurado Nacional de Elecciones ante casos penales no terminados, pues estaba
pendiente el recurso de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia; que si se
lograría anular la condena porque no se había realizado pericia del audio con
las frases difamatorias a pesar que la sentenciada no reconoció su voz, con
forme a la jurisprudencia. Indica que se entrevistaría con miembros del JN E
para buscar tiempo que permita avanzar en el procedimiento de recurso de
nulidad, que igualmente lo haría con el Fiscal Supremo en lo Penal para tra
tar de acelerar el dictamen; pues estimaba que al ser inminente la suspensión
se trataría que, con la anulación de la sentencia condenatoria, sea lo más corta
posible.
Ante comentarios de la cliente sobre si su problema podría ser solu

cionado con dinero; sobornos; el abogado le dijo que no, explicando que
los miembros del JN E eran sus amigos, por lo que sabía que eran personas
correctas y por tanto era imposible utilizar dinero; advirtiendo que si alguien
sugería lo contrario, engañaría a la exalcaldesa.
El abogado da cuenta de sus visitas; informando que al Presidente del

JN E le había solicitado tiempo, todo el plazo legal, y de ser posible más; y
al Fiscal Supremo Penal al que convenció para un dictamen rápido y favora
ble; explicando que el caso tenía tiempo en el despacho fiscal, que había ido
al Poder Judicial por breve término para un informe al JN E ; y que respecto
al fondo, el Fiscal Supremo tenía un antecedente aplicable, el dictamen en el
caso del Periodista Paul Garay Ramírez.
632
No corresponde aquí presentar íntegramente la defensa del caso, será

quizá materia de otro artículo; solamente resaltar que si los hechos objetos del
diálogo fueron actos de abogacía y de ejercicio legítimo, se determinaron sin
prueba, solo con apreciaciones; por ejemplo se consideró que no era abogacía
porque no hubo apersonam iento o pidió tiempo más allá del plazo legal.
Tratándose de un caso de mala práctica profesional, por qué en el caso de
un médico, ingeniero, etc. si sería indispensable acudir a las reglas de la pro
fesión a la lex artis, a través de actividad probatoria, incluso acudiendo a los
Colegios Profesionales; y, en el caso del abogado, ¡no!
No podría razonarse que es innecesario porque los jueces son abogados,
pues se condenaría con conocimientos privados, lo que prohíbe la garantía de
presunción de inocencia.
La abogacía, los actos que abarca su ejercicio profesional, su corrección;

son hechos institucionales, su prueba depende de lo que establezca la ley.
El Tribunal Constitucional interpretando el artículo 20 de la Constitu
ción, establece que este otorga rango constitucional a los Colegios de Aboga
dos, asignándole dos funciones; a) garantizar el libre ejercicio de la abogacía;
y, b) garantizar el correcto ejercicio de la abogacía. Así lo ha establecido en la
STC del 20 de febrero de 2006, proceso de inconstitucíonalidad por el Caso
Colegio de periodistas del Perú, f. j. 9(37); y en la STC 11 diciembre de 2006,
proceso de amparo por Caso José Silva Vallejo, ff. jj. 4 a 12.
Gniuiim ir d ¡ibrt
Garantizar d correcto
La Constitución reconoce, conforme al TC, autonomía normativa por la

que el Colegio de Abogados establece sus reglas de ejercicio profesional, la lex
artis\ para determinarlas hay que verificar sí se trata de un acto de abogacía
en un proceso judicial o fuera de este.
(37) STC Exp. N° 00027-2005-PI/TC.
633
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A u í i S di.- a | i j £ . l t l ¡ l
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t j l i d l f j o P )‘i)CC‘s ; l l 1 ii'.ríitlíto tk-L
jji a i l B i l
..............
En el proceso comentado se trataría de actos de abogacía en general. El

Código de Etica Profesional rige todos los ámbitos de la abogacía: patrocinio
judicial; administrativo; consultoría; asesoría; función jurisdiccional; cualquier
otra en la que se necesite título de abogado (art. 1).
En el Glosario de Términos del CEP, se define ejercicio profesional: acti

vidad en la que el abogado utiliza sus conocimientos jurídicos con indepen
dencia de si es remunerado o no. Incluye desempeñarse como litigante, asesor
kgal, gestor de intereses, árbitro, conciliador, congresista, docente, fiscal, fun
cionario público, magistrado, investigador, comentarista en asuntos jurídicos,
y todo aquel trabajo profesional o académico donde el abogado utilice dichos
conocimientos.
El abogado tiene la libertad para aceptar todo tipo de causas; debiendo

emplear todos los medios lícitos que garantice el debido proceso y el reco
nocimiento de los derechos del cliente dentro del marco jurídico aplicable
(artículo 18).
El libre ejercicio de la abogacía o de patrocinio tiene los siguientes

límites:
634
Fin ílíu tt del i.a-i) cruo m eii'L ulo J
Confluro clt inteus (salv i . ñus raimiento inflamado;J
El abogado no debe realizar soborno, en sentido amplio, como medio

para patrocinar. Tiene el deber de instruir a su cliente a que no puede incurrir
en cohecho; y de renunciar si lo hace (art. 56). Se trata de un deber del abo
gado en la relación con las autoridades.
El abogado no debe realizar gestiones privadas, es decir, tratar asuntos
que patrocina con la autoridad que los conoce, al margen de los medios y pro
cedimientos permitidos por la ley (art. 57). Se trata de un deber del abogado
en la relación con las autoridades.
El abogado no debe utilizar medios que representan una injerencia para
el ejercicio imparcial e independiente de la autoridad (art. 63).
El artículo 63 del CEP prohíbe la influencia, entendida como injerencia en el
ejercicio imparcial e independiente de una autoridad; esto es, procurar que tome
una decisión parcializada, o presionada, por la relación con el abogado.
La necesidad de probar hechos institucionales comentados, respetando la liber

tad constitucional del libre ejercicio de la abogacía138*, exige la siguiente operación:
Accede Violación del código de Conducn ■ ’=...

aboga» m etica profesional o de iáley ;-=£> ’ Artética ==:^> “hígados' •
ilegítimo ¿I orgánica del poder judicial : ■ < L a . criminalizado83
(38) El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho al libre ejercicio de la abogacía tiene rango
constitucional, siendo su fundamento el derecho al trabajo y el derecho a la defensa de los patrocinados.
Así tenemos a la STC Exp. N ° 03833-2008-PA/TC, caso Milton Mercado Apaza, ff. jj. 4 y 10.
635
Para realizarla es indispensable determinar cómo la norma jurídica señala

que se prueba si un acto es ejercicio de la abogacía, para evitar que a un abo
gado se le pretenda encarcelar por no apersonarse, sin considerar que en el
caso de los gestores de intereses no intervienen en procesos; se presentan ante
la autoridad de forma pública, no privada, utilizando conocimientos jurídicos.
O frente al cuestionamiento de pedir tiempo más allá del plazo legal; no
se considere el artículo 60 del CEP que prohíbe el abuso del proceso gene
rando dilaciones innecesarias; esto es, si admite las dilaciones necesarias como
la una defensa de prescripción de la acción penal.
En caso de procesos judiciales, la conducta procesal indebida, se prueba

con un documento publico; la resolución judicial; igual con el acto de aboga
cía indebido fuera de proceso; con la resolución sancionatoria del CAL.
Si las pericias contables no reemplazan a la prueba que exige la ley;

menos los conocimientos privados del juez, o las apreciaciones del fiscal.
X . CONCLUSIONES
La garantía procesal constitucional de presunción de inocencia prohíbe
demostrar hechos con pruebas ilegales o inconducentes.
El objeto y tema de prueba lo forman diversos tipos de hechos procesales.
Un tipo de hecho procesal son los hechos institucionales.
Los hechos institucionales solo se demuestran con la prueba establecida

en la ley.
En la praxis judicial no se distinguen los hechos institucionales y la forma

legal de probarlos.
636
CAPÍTULO II
PRO BLEM AS DE INCONSTITUCIONALIDAD
EN LA INTERPRETACIÓN DE LAS REG LA S
DE ADMISIÓN DE PRUEBA NUEVA
EN E L PROCESO PENAL
Como siempre afirmo, en el proceso penal para alcanzar justicia, tienen
que realizarse debidamente tres operaciones jurídicas: a) operación probatoria;
b) operación de determinación del delito; y, c) operación de determinación de
las consecuencias penales.
La prueba es la primera de las operaciones jurídicas que se realizan en

el proceso penal, concretamente, en el juzgamiento. Solo si el juez alcanza
la verdad respecto de los hechos constitutivos del delito que son el objeto
de prueba, podrá hacerse justicia. No existe justicia sin verdad. Tal exigen
cia aplica también para los otros hechos procesales, los que forman la defensa
material, por ejemplo, los hechos impeditivos; una causa de justificación,
e t c _(39)(40)_
El nuevo proceso penal enfrenta en el ámbito de la prueba dos gran

des problemas; necesidad de lectura constitucional de las normas que regu
lan la actividad probatoria; y falta de una cultura de verdad; los operadores
del derecho son parte de una sociedad en la cual cotidianamente la verdad es
reemplazada por el “me parece” o "me conviene”.3940
(39) N A KA ZA KI SER.VIGÓN, César Augusto. “El trastorno bipolar como causa de inirnputabiltdad:
A propósito de la prueba del dolo y la determinación de la culpabilidad penal". En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. N ° 24, ídem sa, Lima, 2012, p. 397 y ss.
(40) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. "La prueba de los hechos institucionales en el proceso
penal”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 71, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2015,
pp. 179-193.
637
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva dei abogado penalista litigante
He encontrado, como defensor en procesos penales que se rigen por el

Código Procesal Penal de 2004, problemas de ínconstítucionalidad al inter
pretar los jueces las reglas de la prueba nueva en el juzgamiento y en el pro
cedimiento de apelación de sentencia; interpretaciones gramaticales o lega
listas sacrifican derechos fundamentales del acusado y provocan condenas
arbitrarias.
Vale ia pena resaltar que este problema no se ha presentado en el juzga

miento regulado por el Código de 1940. El artículo 237 ha sido aplicado a
través del tiempo de forma flexible, solo bastando que se ofrezca prueba que
no haya sido incorporada en la fase de instrucción, sin importar, por ejemplo,
cuándo tomó o pudo tomar conocimiento de su existencia el acusado.
En el juzgamiento con el Código de 2004 los jueces aplican de forma

absolutamente restringida el concepto de prueba nueva; solo consideran como
tal, la que existe con posterioridad a la etapa intermedia; sin importar que no
se incorporó en la investigación preparatoria o que se conoció con posteriori
dad a la contestación de la acusación.
Los operadores dei nuevo proceso penal no acuden a las experiencias pro
ducidas con el viejo Código, olvidando que al tratarse de un proceso mixto, el
juicio oral responde a un sistema acusatorio.
No tiene ninguna explicación jurídica que ia regla de prueba nueva dei

Código de 1940 resulte más garantista que la del Código de 2004.
A continuación propongo criterios que deberían seguirse al tomar la deci

sión de admisión de prueba nueva para garantizar el respeto de las garan
tías procesales constitucionales que fundamentan las reglas de la actividad
probatoria.
II. LAS REGLAS SO BR E PRU EBA NUEVA EN EL C Ó D IG O PRO CE

SAL PENAL D E 2004
En el proceso penal, luego de incorporar fuentes de prueba durante la
investigación preparatoria, la defensa debe ofrecer la prueba en la contesta
ción a la acusación, conforme al artículo 350, inciso 1, párrafo f, del Código
Procesal Penal. Sin perjuicio de ello, los artículos 373, inciso 1, y 422, inciso
2, contemplan dos oportunidades adicionales para la aportación de prueba
por parte de la defensa; en ambas incorporando requisitos adicionales para su
admisión.
Gráficamente tenemos, que los requisitos para la admisión de prueba

nueva de en el proceso penal son:
638
R equisitos t!1.' I.i

prueba nueva : oJ
en el inicio del
juzgamiento: Pruebas que las partes
Artículo i” i int iM> 1 Utilidad cunuctcrun después
■ "* l'ru -b .i nueva
probatorio espedid
S- P u r u le n c ia
R equisitos de la C on ducen cia

prueba nueva en
la aped ación de Pruebas que las p ip e s
sem encia;
Artículo 4¿ Z inciso 2 ■■■ Utilidad
P rueh as q u e
fueron in adm itid as
«~í P rueb a nueva in debidam en te: reserva
actuadas por <juta

no imputable a la
parre que la ofrece
Este trabajo se realiza sobre el supuesto de prueba nueva por “desconoci

miento de su existencia”.
Sostenemos que los artículos 373, inciso l, y 422, inciso 2, deben ser
interpretados constítucionalmente, a fin que la admisión de la prueba res
ponde a las garantías procesales que justifican su incorporación al juzga
miento o al procedimiento de apelación de sentencia.
639
Antes de la decisión sobre un pedido de admisión de prueba nueva, el

juez debe interpretar la ley procesal desde la Constitución; esa es la razón de
la constitucionalización de las garantías procesales.
El juez penal, no el juez constitucional, es el primer guardián de la Cons
titución en el proceso penal(4l)í42). Es en esta lógica que el Tribunal Consti
tucional, en la STC del 3 de enero de 2003, Fundamentos 146, 149 y 150,
afirma categóricamente que las leyes procesales deben interpretarse a partir
de la Constitución4142(43).
III. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA JUDICIAL

La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia, que
constituye un derecho humano, exige decantarse por una visión racionalista
de la prueba judicial, lo que significa asumir los siguientes postulados: a) la
verdad es el fin de la prueba; b) el concepto de verdad es el material; y, c) el
uso de la epistemología para la valoración de la prueba. Tal reconocimiento,
como bien explica el brillante autor hispano Jordi Ferrer Beltrán, no impide
aceptar que la prueba judicial se produce en un contexto distinto a otros tipos
(41) RAMOS M ÉN D EZ, Francisco. E l proceso p en al. Lectura constitucional. 3a edición, Bosch, Barcelona,
1993, p. 3 y ss,
(42) BERN A L CUÉLLAR, Jaim e y M O N TEALEGRE LYNETT, Eduardo. E l proceso pen al.
Fundam entos constitucionales y teoría general. 6 “ edición, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2013, p. 43 y ss.
(43) PLEN O D EL T R IB U N A L CO N STITU CIO N A L. Proceso de inconsdtucionalidad, Expediente
N ° 00010-2002-AI/TC.
640
de prueba que se gobiernan solo por la lógica y la ra2 .onabilidad(44)456;por ejem

plo, la existencia de reglas jurídicas sobre la prueba, límites temporales, etc.
Durante el proceso penal debe formarse un conjunto de pruebas sobre
los hechos constitutivos del delito objeto de la acusación, y sobre los hechos
impeditivos, extintivos, excluyentes y modificatorios que formen la defensa
del acusado<45)<46>. Dicha formación de la prueba tiene diversos momentos:
a) formación del conjunto o masa de pruebas; b) valoración individual y glo
bal de las pruebas; y, c) decisión sobre los hechos probados. La admisión
corresponde ai primer momento: la confotmación del conjunto de pruebas.
La prueba judicial, para su admisión, a difetencia de otro tipo de prueba
—como la prueba científica— además de filtro epistemológico (principio de
relevancia o pertinencia) aplicable a toda prueba, exige filtros de control de
legalidad (regias jurídicas de exclusión).
IV PRIN CIPIO DE LA ADM ISIÓ N DE LA PRUEBA RELEVANTE

O PERTINENTE
El objeto del proceso penal es determinar si se ha cometido un delito, si
el acusado es culpable, las consecuencias penales y las medidas de reparación a
la víctima, como expresión de justicia. Dicho objeto determina que el fin de la
(44) F.K.K kl;,R BELTRÁN, Jordi. L a valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 29
y ss.
(45) NAKAZAK1 SERVIGÓN, César Augusto. “El trastorno bipolar como causa de inimputabilidad:
A propósito de la prueba del dolo y la determinación de la culpabilidad penal". Ob. cst., p. 397 y ss.
(46) M O N TA Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. L a presunción de inocencia. Aranzadi, Pamplona, 1999;
RIVES SEVA, Antonio Pablo. L a prueba en el proceso penal. 3a edición, Aranzadi, Pamplona,
1999; CAAM AÑO, Francisco. L a garantía procesal constitucional de la inocencia. Tiranr lo Blanch,
Valencia, 2003.
641
prueba sea ia verdad, pues solo sobre esta el juez puede dictar sentencia; una
decisión judicial legal y justa.
La verdad como finalidad de la prueba es el fundamento del primer prin
cipio para su admisión: la relevancia o pertinencia. El principio de relevancia
o pertinencia debe llevar a la admisión de todo medio de prueba que alcance
información al juez por su conexión lógica con los hechos objeto del proceso
penal. Se trata de un filtro epistemológico, una regla de inclusión, pues per
mite la admisión de todo medio de prueba pertinente o relevante.
Objeto del proceso

■ penal: delito, ' .:
delincuente, . , Fin dé la pmeba:' ■ . ■" Principio de
consecuencias . ■■ la verdad ■ . relevancia..
penales y medidas
' de reparación
Desde Jeremías Bentham, uno de los máximos exponentes de la teoría de

la prueba, como bien precisa Ferrer Beltrán, se ha sostenido que en la etapa
de formación del conjunto de prueba el principio nuclear es el de relevancia;
el proceso penal debe estar regulado de tal maneta que permita la incorpora
ción de toda prueba relevante, pues solo así se reduciría la incidencia de error
judicial al contar el juez con la mayor cantidad de pruebas relevantes para
resolver el caso penal(47x48).
El principio de relevancia exige por tanto un examen de razonabilidad
de las exclusiones probatorias; un control de medio a fin. Hay que verificar
si impiden alcanzar la verdad y su fundamento, a fin de justificar o no el obs
táculo o costo que significa su aplicación. Es en esta lógica que en la Sec
ción II - La Prueba, Título I - Preceptos Generales, artículo 155, inciso 2, se
reconoce el principio de relevancia o pertinencia: el juez deberá admitir toda
prueba pertinente salvo prohibición legal.
V PRINCIPIO DE LEGALIDAD: EXCLUSIONES PROBATORIAS

La prueba judicial exige observar ciertas limitaciones que impone el prin
cipio de legalidad, supuestos de exclusión que ocasionan la no admisión de un
medio de prueba.478
(47) BE N TH A N , Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Ediciones Jurídicas Europa América,
Buenos Aires, 1971.
(48) FERRER BELTRÁN, Jordi. Ob. cit., p. 68 y ss.
642
Como ya se observó, su restricción a la finalidad de la prueba (la verdad)

tiene que ser justificada, por lo que hay que examinar el fundamento de cada
exclusión probatoria a fin de decidir sí debe ser aplicada.
Las exclusiones probatorias tienen que encontrarse expresamente previstas en
la ley; con ello se garantiza la legalidad como requisito de admisión de la prueba.
La Norma VIII del Título Preliminar, los artículos 155, inciso 2, 165,
373, incisos 1 y 2, 422, inciso 2, establecen limitaciones o exclusiones proba
torias, cuyos fundamentos se gráfica a continuación:
'■ V) ■ Prohibición.de abuso.dé!' derecho: :

. ri! un i pú iación do i'moi'itiacióii !qu £í' se >
poseo, ocuírán dab i o ¡prCFC-iiríirnIí>I;i en
opó rtari rilad que ..irápida.' ñon erad ia'i iSt t .
■ ■ -2):Privilegiósesécreto profesional, ■
......; ó.- de iuioni-ación i;sr¡mil, las ;
: ■. fuentes del periodista, íejeréto-, >
i ; . de confesión, parentesco
.3) Saperábim cfarjcia prob atoria
f'uncLum.'iitos ch
ías exclusiones
■'■i .4) Protección efe1.derechos ■■ .■
Imrdamcníaics (prueba incita)-'■
probatorias
5) Celeridad procesal ■ ■
7) Poca nubilidad ele las ■

ü oaiitorrnació'tt .
'■ :'■ de baja (alijad '
VI. INTERPRETACIÓN CO NSTITUCIO N AL DE LOS ARTÍCULOS

373, INCISO 1 Y 422, INCISO 2 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL
A PARTIR DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA
Ei contenido constitucional del derecho a la prueba garantiza ai
imputado(49X50X31X52X53X54x55X56X57):
■ p.nv !n\ ucdios ■ p.u' ñmd.ni la pretcnsión
Elementos .
q u t integran iV,;
I' f Vrerlm i ip.u il un./ m.’uvi L s rcMiliiuone^

jt,iJu.i:;!cí. a u.ivcs de tina .-k-hnia ('per-ación probaLona
Ei primer elemento que integra el derecho a la prueba es el derecho a

usar toda la prueba de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos
que fundan la pretensión*585.4950123678
(49) El Tribunal Constitucional, en la ST C del 3 de enero de 2003, expedida en el proceso de

inconsritucionalidad por el Caso de los Decretos Ley N °s 25475, 25659, 25708 y 25880, f. j.
148, ha establecido que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la
medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el
artículo 139, inciso 3, de la Constitución.
(50) FERRER BELTRÁN, Jordi. L a valoración racion al de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 54-59-
(51) M IDON, Marcelo Sebastián. "Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la prueba” ,
En: AA. W Tratado de la prueba. I a reimpresión, Librería de la Paz, Córdova, 2007, pp. 4 4 -4 6 .
(52) DEVIS BCH A N D IA , Hernando. Teoría gen eral de la p rueba ju d ic ia l. 6“ edición, Tomo I, Zavalia,
Buenos Aires, 1988, p. 34.
(53) CHAIA, Rubén A. L a prueba en el proceso p en al. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 53.
(54) BU STA M A N TE ALARCON, Reynaldo. E l derecho a p ro b ar como demento esencial de un proceso ju sto .
Ara, Lima, 2001, p. 103.
(55) M O N T O N GARCÍA, Lidón. L a adm isión y p ractica de la prueba en el proceso p en al: S u control en
casación. A n á lisis desde la ju risp ru d en cia . Trívum, Madrid, 1999, p. 202.
(56) PICO I JU N O Y j Joan. "Ei derecho a la prueba en el proceso penal: luces y sombras”. En:
AA.VV. E studios sobre prueba p en al. Vol. I, La Ley, Madrid, 2010, p . 30 y ss.
(57) TARUFFO, Micheie. L a p rueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 56 y 57.
(58) FERRER BELTRÁN, Jordi. Ob. cit., pp. 70-76.
644
Como ya se estableció en las consideraciones generales, la verdad como

finalidad de la prueba exige un principio general de inclusión: la admisión de
toda prueba relevante, siendo la única limitación que su admisión implique la
vulneración de un derecho fundamental; esto es, las exclusiones por prueba
prohibidat59).
La configuración legal no forma parte del contenido constitucional dei
derecho a la prueba, salvo, podría considerarse, la prohibición de prueba ilí
cita; pero más bien integra el contenido esencial del derecho a la presunción
de inocencia.
La configuración legal del derecho a la prueba no debe afectar su conte
nido constitucional.
Los jueces ante el ofrecimiento de nueva prueba deben proceder a inter
pretar la regla de admisión de prueba nueva a la luz del contenido constitu
cional del derecho a la prueba; fijando cuál es el fundamento de la limitación
que señalan los artículos 373, inciso 1, y 422, inciso 2, a fin de establecer si
por la ponderación de valores debe o no ceder ante el derecho a la prueba.
Fundamento cic Derecho 1 ■ ■:

la limitación a la . fundamental -
admisión de la a la prueba '
prueba nueva
|p
Fteciussóo 1
Fundamento de la reída
de la prueba nueva: no
conocida en la etapa
intermedia o durnnLe
el juzgamiento
!Jm h il)iaón de ab u so del
(59) ¡bídetn, pp. 77-86.

B1 Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante
La preclusión cede ante el derecho fundamental a la prueba por las siguientes

razones:
Ritt&ncs poi'las.qué. lájpfeclüsiíínjsgs

eedecnn • t.vl 'J'.t a Iui » lj> prueba
■ 01 iu prefinsión es. ;
.. ..entendida'como' 1.
.in.i garontu de la
■' principie. ordenador:
L a prc-elusiórs si
del procedimiento,
que aseguro la '
!o' jilos ríe delPrisa
■ .termi'nadórr'de las:'
■ etapas del proceso
a la defensa: c usos
penal, al no tener ■
base constó,ucional, ■
de fa prueba.
.; i iI■ .mri. e! dered 10
■ -a prueba.
Preclusión. . ■ .' . ''' ■ Derecho ■":

(salvo ab uso dei ■ .-■ ■ ■ ..íu t í ■ !
derecho' a .la defensa) ■ -'a- ¡a; prueba' ■ .v"""
La celeridad igualmente no podría afectar al derecho a la prueba por las

siguientes razones:
Derecho Procesal Penai. La prueba en el proceso penal
B.ayu'ip.e3.por lss q;ü'e la édaHdüs:]

¿etic ante' del derechera lá prpefe
Si es-unaiéspresíóri dót.- ■
Si es uu principio ordenador del-. ' derecho' íuntíamen caí alplazo
tousiitudonal para oponerse
.-■. - - ai derecho de l.¡ prueba..' .. opon ible porque sú fo n d ó n
no es geriera.rindefeñ¿ióii,- ■
Celeridad por derecho

... al plazo razonable o Derecho
derecho a un proceso fundamental
■ sin dilaciones indebidas a la prueba."
Taruffo afirma que en caso de conflicto de valores la solución es que,

“dado que el derecho a la prueba tiene rango constitucional, deberíamos incli
narnos a concluir que tiene que encontrase un equilibrio favorable a la admi
sión de todas las pruebas relevantes de las que dispongan las partes, ya que
otras razones procesales no deberían afectar el derecho fundamental de estas a
la prueba, y mucho menos anuiarlo”(60).
El derecho a la prueba es compatible con un concepto amplio de prueba
nueva, que admita como tal a las que surgen de la necesidad de demostrar los
errores que presenta una sentencia condenatoria.
El concepto de prueba nueva debe ser flexible, no rígido, este resulta
inconstitucional si afecta derechos fundamentales.
Para el caso de la nueva prueba en el procedimiento de apelación de sen

tencia es necesario considerar el sistema de recurso de apelación.
En el auto de calificación del recurso de casación N ° 374-2015 se cita

al autor español José Garberí Liobregat quien explica que la actividad
(60) TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 57 y 58.

probatoria es excepcional porque se utiliza en la LEC ei sistema de apelación

limitada(61)6234.
En el otro sistema de apelación plena hay tres características: a) la ape

lación (segunda instancia) es la continuación de la primera instancia; b) el
material probatorio se nutre con el producido en la primera instancia, como
del novedoso introducido con la fase de impugnación (nuevos hechos y
medios de prueba; hechos y medios de prueba no utilizados con anterioridad);
y, c) la sentencia de apelación es un segundo pronunciamiento sobre el objeto
del proceso<62).
La tendencia legislativa es un recurso de apelación mixto, como el que
existe en el Código Penal del 2004t63K6íl); por lo que es necesario interpretar las
normas de la apelación combinando el sistema amplio y el limitado.
Para esta combinación de sistemas es importante considerar que en el

procedimiento de apelación de sentencia la Sala puede emitir un pronuncia
miento de fondo, conforme al artículo 419-
Resulta relevante citar la Casación N ° 194-2014-Ancash que constituye
precedente vinculante para establecer la imposibilidad que la Sala de Apela
ciones revoque la sentencia absolutoria y emita condena, porque no existe un
recurso impugnatorio que revise la sentencia condenatoria.
Lo importante de la casación para nuestro caso es la necesidad del recurso

mediante el cual se revise la condena que exige el artículo 14, inciso 5, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En el fundamento 4.9 de la casación se descarta que esta sea el recurso

idóneo para revisar una condena porque el tribunal “no goza de esas amplias
facultades de revisión con las cuales debe contar el tribunal que revise el fallo
condenatorio”.
(61) GARBARÍ LLOBREGAT, José. "Comentario al artículo 795 de la LEC” , Enr G IM EN O

SENDRA, Vicente; C O N D E-PU M PID O TO U R Ó N , Cándido y GARBARÍ LLOBREGAT, José.
Los procesos penales, Bosch, Barcelona, 2000, p. 443.
(62) Ibídem, p. 415.
(63) NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2015,
pp. 584-587.
(64) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, Lecciones. IN PECCP y Cénales, Lima,
2015, pp. 679 y 680.
648
Derecho Procesal Pena!. La prueba en el proceso penal
En el fundamento 4.10 la Sala Permanente señala que en el recurso

de apelación el superior jerárquico “puede revisar no solo los resultados del
órgano inferior sino también su actividad procesal”.
Explica bien el Juez Supremo José Neyra Flores al comentar la posibili
dad del ofrecimiento de prueba nueva en segunda instancia, que esta activi
dad “se encuentra más flexible y cercana al sistema pleno”(é5).
Un recurso ordinario y mixto permite flexibilizar las reglas de admisión
de prueba nueva cuando así lo requiera la observancia de garantías procesales
constitucionales, como a la prueba necesaria.
^.INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS ARTÍCULOS 373,

INCISO 1 Y 422, INCISO 2 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL A
PARTIR DEL DERECHO FUNDAMENTAL ALA DEFENSAEFICAZ
Poco a poco se va comprendiendo que el derecho a la defensa no se
reduce a contar con un defensor; a su presencia en el proceso penal; sino a
realizar a favor de su patrocinado, ni siquiera defensa técnica, sino una
defensa eficaz(66x67).
El contenido constitucional del derecho a la defensa eficaz garantiza al

imputado(68X69)(70)(71X72XB):657890123
(65) N EYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 586.

(66) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. “La garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y
nulidad del proceso penal por indefensión'’. En: Revista por los X X V Años de la Facultad de Derecho.
Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2006, pp. 26 y 27.
(67) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. “El derecho a la defensa procesal eficaz". En: A A .W .
E l debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Tribunal Constitucional-Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, p. 110.
(68) El derecho a la defensa eficaz está reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución; en
el artículo 11, inciso 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 14,
inciso 3, parágrafo d, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 8,
inciso 2, parágrafo d, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
(69) CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía constitucional de la defensa procesal. Bosch, Barcelona, 1998, p. 56.
(70) B1NDER, Alberto, Introducción a l Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 151.
(71) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I, Grijley, Lima, 2003, p. 121.
(72) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. “La garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y
nulidad del proceso penal por indefensión” . Ob. cit., p. 13.
(73) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. “El derecho a la defensa procesal eficaz”. En: A A .W
E l debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Ob. cit., p. 112.
649
.• Derecho a ser asistido por un defensor de confianza o de oficio.
Derecho a un defensor con los conocimientos jurídicos y experiencia

que exija el caso,
Derecho a un defensor que pueda ejercer libremente la ahogada.
Derecho a un defensor que cumpla con los deberes de la deontolo-
gía forense.
Derecho á co de la exisreacia del proceso y la imputación
necesaria.
Contenido
tic la Derecho a ios medios necesarios para preparar la defensa,
defensa Derecho al tiempo necesario para preparar la defensa.
eficaz
Derecho
Derecho a probar los hechos que forman la defensa material y a
presentar cuntí idS'dac
imputación.
Derecho pres entarlos argumentos que forman, la defensa técnica.
9 Derecho •a que la defensa material, la prueba y los argumentos de
defensa técnica, sean valorados o tratados por el juez en la scntenci
Derecho a los recursos.
El derecho a la defensa eficaz garantiza que el abogado defensor realice

una defensa técnica que “sobrepase determinados mínimos”; a fin que no
dependa de la calidad del defensor, sino de las exigencias del caso(74X75X7é).
La defensa eficaz garantiza que un abogado prepare y ejecute en el pro

ceso penal todos los actos de postulación, prueba, alegación e impugnación,
que exija ei objeto del proceso.
Resulta útil revisar por ejemplo los “Estándares básicos para el ejercicio
de la defensa pública” establecidos en Chile para imponer al defensor penal
público; “parámetros destinados a proporcionar a los beneficiarios del servi
cio una defensa de calidad real y efectiva”74756(77)78. En el estándar de la prueba de
la defensa eficaz, se exige que el defensor produzca toda la prueba que exija
enfrentar a la acusación™.
(74) CAROCCA PÉREZ, Aíex. Ob. cit., p. 56.

(75) N A K A Z A K I SERVIGON, César Augusto, “La garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y
nulidad del proceso penal por indefensión”. Ob. cit,, p, 15.
(76) Ibídem, p. 130.
(77) CARO CCA PÉREZ, Alex. L a defensa pública. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 394.
(78) ibídem, p. 398.
650
La prueba necesaria para garantizar defensa eficaz no es responsabili

dad del acusado o sentenciado, sino del abogado.
Los artículos 373, inciso 1, y 422, inciso 2, que regulan la prueba nueva
en el juzgamiento y procedimiento de apelación de sentencia; atribuyen el
conocimiento de la prueba con posterioridad a la audiencia de control de la
acusación y juzgamiento no al acusado o sentenciado, sino a la “parte” ; esto
es, en el caso de la defensa: al acusado o sentenciado-defensor. Así se
concibe a la parte defensa; no solo al acusado o sentenciado, que no puede
enfrentar en igualdad de armas al Ministerio Público, sino junto a su defensor,
que si está en condiciones, por conocimiento y experiencia, de enfrentar a la
fiscalía™'7980’.
El conocimiento de la prueba no es de profano, sino técnico jurídico pro
cesal. Solo el conocimiento de la teoría de la prueba, de las reglas probatorias
previstas en la ley, permite determinar qué persona, cosa, documento, o cir
cunstancia es prueba; se necesita conocer categorías tales como la fuente de
prueba, medio de prueba, etc.
La garantía de la defensa eficaz prohíbe atribuir al acusado o sentenciado
la carga del conocimiento oportuno de la prueba que debe ofrecer en el pro
ceso penal; pues le corresponde al abogado defensor.
Gmiicimieiitn
!¡¡!» Alu.síií ion
D efen sa: Comnimienui :

II1 ilt l.t iinn-bu : a ? condenatoria
La prohibición de indefensión es fundamento para sostener una interpre

tación constitucional de los artículos 373, inciso 1, y 422, inciso 2, del Código
Procesal Penal.
(79) N A KA ZA KI SERVIG Ó N , César Augusto. "La garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y
nulidad del proceso penal por indefensión”. Ob. cit., p. 21.
(80) NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. "El derecho a la defensa procesal eficaz”. Ob. cit,, p. 120.
651
El garante de la defensa eficaz no es el defendido, es el defensor y, en su

caso el juez si hay estado de indefensión; al igual que el garante del derecho a la
salud no es el paciente sino el médico y, en caso de mala praxis, el Estado(81)<82>.
En la Casación N ° 281-2011-Moquegua, la Sala Penal Permanente esta

bleció que el derecho a la defensa es un elemento clave en la configuración
de la tutela procesal efectiva, porque un proceso no puede considerarse
com o respetuoso de la persona si no se perm ite la posibilidad de p re
sentar sus argum entos, estrategia y elementos de respaldo jurídico
necesarios.
En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional peruano ha seña
lado que el derecho a la defensa comporta en estricto el derecho a no que
dar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal, el cual
tiene una doble dimensión; a) una material referida al derecho del imputado
o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante que toma
conocimiento de que se atribuye a la comisión de determinado hecho delic
tivo; b) y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el
asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor todo el tiempo que dure
el proceso(83)(84)(85)(86).
En el Recurso de Nulidad N ° 25 22-201-Lima, la Sala Penal Transitoria
estableció como parámetro de agravio al derecho a la defensa en su dimen
sión formal que un abogado defensor proporcione información jurídica equi
vocada a su patrocinado. Anuló una sentencia conformada porque el defensor
cometió un error al aprobar la conformidad de su defendido, pues alegaba ser
inocente.
La misma razón jurídica por la que la sentencia conformada es nula sino

hubo defensa eficaz en la aprobación de la conformidad con la acusación, vale
para permitir la admisión de prueba nueva si hubo indefensión en la etapa8123456
(81) N A K A Z A K I SERVÍGÓN, César Augusto. "La garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y
nulidad del proceso penal por indefensión". Ob. cit., p. 25.
(82) NAKAZAKI SEEVIGÓN, César Augusto. "El derecho a la defensa procesal eficaz". Ob. cit., p, 109.
(83) TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Expediente N ° 01323-2002-H C /TC , 9 de julio
de 2002, ff. jj. 2 y 3.
(84) TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Expediente N ° 02028-2004-H C /TC , 5 de julio
de 2004, ff. jj. 3 y 4.
(85) TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Expediente N ° 01919-2006-PH C /TC , 16 de
marzo de 2006, ff. jj. 3, 4 y 5.
(86) TR IB U N A L CO N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Expediente N ° 04155-2009-FH C /TC , 13 de
octubre de 2009, f. j. 7.
652
Derecho Procesal Penal. La prueba en eí proceso penal
intermedia; o si surge necesidad de ella para demostrar los errores de la sen

tencia condenaría en el procedimiento de apelación.
Michele Taruffo, el máximo exponente actual de la teoría y filosofía de la
prueba, afirma “según la opinión dominante, el derecho a presentar todas las
pruebas relevantes es parte esencial de las garantías generales sobre la pro
tección judicial de los derechos y del derecho a la defensa, pues la oportuni
dad de probar los hechos que apoyan las pretensiones de las partes es condi
ción necesaria de la efectividad de tales garantías. U n claro argum ento que
apoya este principio es que las garantías procesales de las partes serían
meram ente form ales y vacías si se les im pidiera presentar todos los
m edios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versiones
de los hechos en litigio. Por consiguiente, el derecho a presentar todos los
medios de prueba relevantes que estén al alcance de las partes es un aspecto
esencial del derecho al debido proceso y debe reconocerse que pertenece a las
garantías fundamentales de las partes”<87) (el resaltado es nuestro).
Las reglas de la prueba nueva interpretadas a la luz del derecho funda
mental a la defensa eficaz deben permitir que el acusado o sentenciado salga
de un estado de indefensión.
lhindunujnn) de
Derecho
III admisión de lundamenral a !a
prueba nueva defensa eficaz -
Juicio ile ponderación
Al igual que en el caso del derecho a la prueba, los fundamentos de las

limitaciones a la admisión de prueba nueva; preclusión, celeridad; ceden en
el juicio de ponderación ante el derecho a la defensa eficaz. La indefensión es
incompatible o excluyente con el abuso del derecho de defensa.
El estado de indefensión debe y puede demostrarse:87

a) Mo se ofrece p ru e b a
coutr.! prueba motivando su t»i admisión
Criterios par.i
estahlt'L'cr 111
indefensión por Itv-uhi lencia de pruelia b) Se u fr u t c-vttTjip. ir.uiui
falta de actividad
probatoria en Li motivando su no admisión
contestación efe ó Se ofrece prueba inútil
la acusación
al M" je cifre, e prueba
,L
Defensa materia! con hechos
b> Se nlrccc extemporanea-
innm indo -.ti no admisit n

c) Se ofrece prueba inútil
Semencia condenaron.!
Lir.ir> judiciales
Demiistracum de errores juilitiali s

^■ '-ncra necesidad de piucha nueva
V IH . IN T E R P R E T A C IO N C O N S T I T U C I O N A L D E L A R T IC U L O 4 2 2 ,
IN C IS O 2 D E L C Ó D IG O P R O C E S A L P E N A L A P A R T IR D E L
D E R E C H O FU N D A M E N T A L A LA V E R D A D
El derecho a la verdad cieñe una dimensión colectiva en la que se reco

noce como titular a la sociedad, y otra individual en la que titular es la víc
tima, los agraviados.
Es la dimensión colectiva la que permite que el acusado o sentenciado,

como integrante de la sociedad, también pueda invocar el derecho a la verdad
a fin de flexibilizar las reglas de admisión de prueba nueva.
654
Derecho Procesal Penal. La prueba en él proceso penal
El contenido constitucional del derecho a la verdad garantiza al

procesado(88X89)(9ClX91X92X9ÍX94)’
M&i:.
i l l a * .. L. Derecho á una investigación :
Ii-I
;|:|vi.':;
: 2 III
II
íl'I:
I I
.4. D erech o a q u e los órgan os de ju sticia ii:*=d
®
., d d E stad o usen tod os los m ecan ism os
p ra -sa ria s a lio de que se d eterm in e la II
"""" v e rtk d ; si c o m e m ió ü no el delito im p u tad o
El derecho a la verdad "derrumbó” la cosa juzgada; la cosa decidida; la

prescripción; y pugna por hacerlo con el plazo razonable.
Es obvio que el derecho a la verdad prevalece sobre el principio proce
sal de preclusión u otro fundamento de la restricción a la admisión de nuevas
pruebas en el juzgamiento o en el procedimiento de apelación de sentencia.8901234
(88) El Tribunal Constitucional, en la STC dei 18 de marzo de 2004, expedida en el proceso de hábeas
Corpus por el caso Genaro Villegas Namuche, f. j. 13, ha establecido que el derecho fundamental
a la verdad si bien no ha sido expresamente recogido en ia Constitución tiene píena ptotección
constitucional, en la medida en que se deriva directamente de la obligación estatal de proteger los
derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional efectiva. Exp. N ° 02488-2002-HC/TC.
(89) PLENO D EL T R IB U N A L CO N ST ITU C IO N A L. Expediente N ° 02488-2002-H C/TC.
(90) SALA PRIMERA D EL TR IBU N A L CO N STITU CIO N A L. Expediente N ° 00959-2004-H D /TC.
(91) CORTE ÍN TERAM ERJCAN A D E D ERECH O S H U M A N O S. Caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras. Fondo, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 177.
(92) CORTE IN TERAM ERJCAN A D E D ER E C H O S H U M A N O S. Caso Godínez Cruz vs.
Honduras. Fondo, sentencia del 20 de enero de 1989, párrafo 188.
(93) CORTE IN TERAM ERJCAN A D E D ER E C H O S H U M A N O S. Caso Bám aca Velásquez vs.
Honduras, Fondo, sentencia del 25 de noviembre de 2000, párrafo 201.
(94) CORTE ÍN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Caso Barrios Altos vs. Perú.
Fondo, sentencia del 14 de marzo de 2001, párrafo 48.
655
El Derecho Penal y Procesal Penal desde ia perspectiva del abogado penalista litigante
IX . LA JU R IS P R U D E N C IA DE LA SALA PEN A L PERM A N EN TE DE

LA CORTE SUPREM A FAVORECE LA IN TERPRETA CIÓ N C O N S
TITU C IO N A L DE LOS ARTÍCULO S 373, IN CISO 1 Y 422, IN CISO
2 D EL CÓ DIGO PROCESAL PENAL
Casación N ° 10-2007-TrujiIlo
Vía recurso de casación se puso en conocimiento de la Sala Penal Perma

nente el siguiente problema: el Fiscal, al formular acusación, aportó la copia
de la manifestación del testigo Wildo Rubén Ávila Nabis prestada en la inves
tigación preliminar; el Juzgado Penal Colegiado la declaró inadmisible porque
tratándose de fuente de prueba personal no podía ser incorporada vía medio
de prueba documental; fiscalía corrige el error en el juzgamiento aportando
como prueba nueva el testimonio, que evidentemente no conoció con pos
terioridad a la etapa intermedia pues se había producido en la investigación
preliminar.
En el Considerando Sexto de la sentencia de casación del 29 de enero

de 2008, la Corte Suprema si bien admite que el ofrecimiento del testigo no
encuadra en los supuestos del artículo 373 del Código Procesal Penal, razona:
“La necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que
se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifi
que, desde luego una lesión a los derechos de las partes”.
Casación N ° 9-2012-La Libertad
Vía recurso de casación se puso en conocimiento de la Sala Penal Perma

nente el siguiente problema: la fiscalía al formular acusación por delito sexual
no ofreció el testimonio de la víctima y para subsanar el error en el inicio del
juzgamiento aporta el testimonio como prueba nueva, que es admitido por el
juzgado colegiado.
La Corte Suprema pese a reconocer la vulneración de 1a legalidad proce

sal no casó la sentencia, pues además de considerar que existía otras pruebas
de cargo además del testimonio de la agraviada, en el Considerando Cuarto
afirma:
"El proceso penal está revestido de diversas garantías de reconoci

miento constitucional que buscan no solo otorgar al encausado un marco
de seguridad jurídica, sino en ultima instancia mantener un equilibrio entre
la búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del impu
tado, los cuales constituyen un límite al poder punitivo estatal, cuya pro
tección y respeto no pueden ser ajenos a una justicia penal contemporánea.
656
Derecho Procesal Penal. I.a prueba en el proco o penal
En tal contexto las garantías constitucionales del proceso penal se erigen

como límite y marco de actuación de la justicia;
En el Considerando Sexto se reconoce que la víctima tiene derecho a la

verdad y a intervenir en el proceso penal a efectos que se esclarezca el delito
en su agravio.
En los dos casos, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema flexibiliza
la interpretación de la regla de admisión de prueba nueva, invocando el dere
cho a la verdad a favor de la fiscalía y la víctima. Entendemos, como ya seña
lamos, que esta doctrina judicial permite que también se flexibilice el criterio
en favor del imputado.
657
CAPÍTULO III
LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
PERICIA L EN EL PROCESO PENAL
Requisitos necesarios para una correcta operación
probatoria del elemento típico del delito de lesiones
graves “ anomalía psíquica permanente”
Una de las principales garantías que un Estado social y democrático de dere
cho ofrece al ciudadano para que en el uso del poder punitivo o tus punimdi jamás
sea instrumentalizado o cosificado es la presunción de inocencia.
Para poder valorar pruebas en el proceso penal es necesaria una correcta
operación probatoria, así lo exige el respeto a la garantía procesal constitucio
nal de la presunción de inocencia.
Tal como señala el título del presente trabajo, no puede existir una
correcta operación probatoria si no se realiza de manera correcta una, valora
ción de las pruebas presentadas por las partes, en este caso centraré el desa
rrollo de la prueba pericial, concretamente la que versa sobre el elemento
típico del delito de lesiones graves del artículo 121 del actual Código Penal
“anomalía psíquica permanente”.
En esta oportunidad haré referencia, a la par del desarrollo doctrinario y

jurisprudencial, a un caso que como abogado defensor vengo patrocinando;
se trata del primer caso de un oficial de la Marina juzgado por supuestas vio
laciones a los derechos humanos en el marco del combate que libraron nues
tras Fuerzas Armadas en su conjunto contra la amenaza terrorista que sufrió a
finales del siglo pasado nuestro país(95).
(95) Expediente N ° 190-2009, Colegiado B de la Sala Penal Nacional, en etapa de juicio oral.
659
La acusación contra mi defendido consiste en provocar en calidad de

autor mediato una lesión psíquica permanente, estrés postraumático, a dos
personas en 1984 como consecuencia de la detención y maltratos que sufrie
ron por ios miembros de la Marina bajo su mando en el estadio de Huanta.
Sobre la base de pericias psicológicas y psiquiátricas, la fiscalía pretende pro
bar tales hechos.
En el caso que menciono se ha incurrido por parte de la parte acusadora
en insalvables errores al momento de valorar las pruebas por ella misma ofre
cidas. Estimo, y creo no ser demasiado pretensioso con ello, que los lectores
del presente trabajo coincidirán conmigo en que la prueba pericial debe gene
rar convicción en el juzgador siempre y cuando cumpla necesariamente con
ciertos requisitos.
Siendo varias las tesis de defensa que he presentado en este caso, en el

cual confío mi representado será absuelto, hoy expondré parcialmente los
argumentos que sustenten en principio la idea de que no está probado el daño
psíquico permanente, al carecer los medios probatorios de la defensa, en con
creto las pericias psiquiátricas y psicológicas, de eficacia probatoria,
II. LA GARANTÍA PROCESAL CO N STITU CIO N A L DE LA PRE

SU N CIÓ N DE INOCENCIA Y LAS REGLAS DE VALORACIÓN
PROBATORIA
siguiente fundamento normativo:
Articulo 1 1, inciso I, de la Declaración Universal de

Derechos Humanos. L L ® : L :J-. vi:>:...;';.;....;': J
• Articuló 14, inciso 2, del Pacto Internacional <!e
Fundamento normativo ■ ■ Derechos Civiles y P o Ü n c ^ ^ ^ L Í Vd
de la garantía procesal : Artículo X X V I, primer párrafo, de la Declaración
m
’ 4ió|fé® erecíios|ffi
■Política del' P e r ú . •g...;g: •¡:

660

correctamente la ley penal<96):
s
La debida operación probatoria exige la observancia de los siguientes
principios(97):
Prin. ip.ii Je k vcnkd piucesd

D eb id a
operación
probatoria
III. EL PR IN C IPIO DE LA VERDAD PROCESAL

La función probatoria tiene por objeto que el juez llegue a conocer la ver
dad de la imputación criminal dirigida contra el acusado®8’.
La verdad judicial es norm ativa porque se construye sobre la base de
reglas que disciplinan la operación probatoria del juez®9’.
(96) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 21 edición, voí. IÍ, Grijley, Lima, 2003,
pp. 895 y 896.
(97) ídem.
(98) Ibídem, p. 895.
(99) Ibídcm, p. 896.
661
IV EL PRIN CIPIO DE LA LIBRE VALORACIÓN

Dentro de los diversos sistemas probatorios que existen en el Derecho
Procesal está el sistema de libre convicción o libre valoración, que tiene princi
palmente dos características:
.......... .................... .... ..... vi''

■ ? ' i pfdbááiórjs^ del ' '
imputación criminal1**” . ' '
... v'. 9 I-a conclusión de la operación probatoria - debe
un límite infranqueable en el
mas que gobiernan ' ...
■ ■.
humano"™1
i.:.-. .
”. .. . ........................ . .......................
■ ..... .y ■■■-:"
........ ..
........
...... :drM-is-yv.-' ' ' ■ d--,;.
El artículo 283 del Código de Procedimientos Penales consagra al sis

tema de libre apreciación de la prueba a través de la fórmula “criterio de
conciencÍa”<104)(105).
La Corte Suprema de Justicia ha determinado el significado del sis

tema probatorio de libre apreciación o criterio de conciencia, un juicio racio
nal y lógico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba de
cargo quebró la presunción de inocencia, a través de las siguientes reglas de
funcionamiento*10®:1023456
(100) Ibídem, p. 897.

(101) SÁ N C H EZ VELARDE, Pablo. M anual de Derecho Procesal Penal. ídem sa Lima 2004
pp. 713-715. ’ ’ ’
(102) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 897 y 898.
(103) SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo. Ob. cit„ pp. 713-715.
(104) Ibídem, pp, 715-720.
(105) GARCIA RADA, Domingo. M anual de Derecho Procesal Penal. 8a edición, Sesator, Lima, 1984,
pp. 299 y 300. ’
(106) Ejecutorias supremas: del 7 de marzo de 1974, expedida en la Causa N ° 1429-93-B; del 3 de
octubre de 1988, expedida en la Causa N ° 472-88; del 14 de febrero de 1994, expedida en la
Causa N ° 3101-93; del 13 de setiembre de 1995, expedida en la Causa N ° 2392-94-B; del 14
de enero de 1999, expedida en la Causa N ° 4588-98; y del 16 de abril de 2002, expedida en la
Causa N ° 4439-2001, Ver: SA N M ARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 899 y 900.
662
Derecho Procesal Penal. La prueba en ei proceso penal
líenlas del sislem u probatorio di libre aprei ¡ación

ile la p rueba reronocillas p o r la iloi trina judicial
Mmmií. utilidad
la prueba para vei ihi ar lus

lequiutu- de i-.usruiua,
validez y i liuiti i probatoria /
V.ilorauou global n ron|iinra -leí Prueba preconstituida o antici-

. pada, habiendo sido imposible
car si el juca alcanza certeza de __ 'U rcprudui i ’on en el pin ¡o
la icahzauúrt del di Uru y h res 01 al y garantizada la defensa /
ponsabilidad penal del ai usado j
V EL PR IN C IPIO D E SO LUCIÓ N DE LA IN CERTID U M BRE

Este principio tiene su soporte en el derecho fundamental a la presunción
de inocencia.
Consiste en la exigencia de que la culpabilidad del acusado solamente

pueda set considerada probada si, además de existir prueba de cargo practi
cada con todas las garantías, su valoración permita alcanzar certeza de la rea
lización del delito y la responsabilidad penal del acusado(107)(108).
La presunción de inocencia exige la absolución del acusado en dos supuestos:
• 1.a ausencia ilc prueba adecuada, esto es, orando las pruebas
“de cargo" no lian sido practicadas observando las garantías
Reglas del principio procésalos de los derechos fundamentales del acusadoil'li’unni.
de solución de la sí.yLa::ins^éiénci#dÉ;ptóé6^
incertidumbre ile cargo adecuadas, pero no permiten al juez alcanzar cer
teza de la realización del delito o de la responsabilidad penal
del acusado sin lograr eliminar toda eluda razonable”0 '". ;10789

(108) SÁ N CH EZ V ELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 720-722.
(109) SA N M ARTÍN CASTRO, César, Ob. cit., p. 907.
(110) M IRANDA ESTRAMPES, Manuel, L a mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch, Bar
celona, 1997, p. 618.
(111) Ibíciem, p. 618.
663
VI. EL O BJETO Y EL TEMA PRO BA TO RIO E N EL CASO DE A U TO R

M EDIATO DE LESIO N ES GRAVES PO R ANOM ALÍA P SÍQ U IC A
PERMANENTE
En el Derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba; el pri
mero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el segundo es
concreto, lo que debe ser probado en el proceso en función de los hechos introduci
dos por las partes, en las afirmaciones que forman la pretensión o la resistencia*11'’'1.
El objeto de prueba lo constituyen principalmente los elementos del tipo

penal; en el caso que hoy trabajo a m anera de ejemplo, serían los del
artículo 121 del Código Penal de 1991 en su versión prim igenia por
aplicación del principio de ultractividad benigna de la ley penal*11’0; se
trata de la ley intermedia más favorable al acusado, en comparación con el
artículo 165 del Código de 1924 y con el texto actual del artículo 121 modifi
cado por Ley N ° 28878, del 17 de agosto de 2006.
Para fijar el objeto de prueba, a continuación se establece la estructura típica

del delito de lesiones graves por anomalía psíquica permanente del artículo 121,
inciso 2, del Código Penal de 1991, de acuerdo a los términos de la acusación.
f !I !l! II . MI I :>i I i m i l i | t,lí v' ! >

\ M l \ i \ II i l '-lyi || \ l’l KM \ M \ JI ( ( in | ! IKMI \J
Mil l( I I O I J¡ 1 .U 1-'» DI i ¡ ODIIiD I'I’n M DI i'J'il
1. Autor mediato. 1. Dolo.
2. Víctima.
3. Acción típica: ordenar a través de un

aparato organizado de poder para
que los autores directos agredan a las
dos víctimas produciéndoles como
resultado típico una anomalía psí-123
(112) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, p. 48.
(113) La ley penal retroactiva es una ley que no existía al momento del hecho y que está vigente a!
momento de dictar sentencia; la ley penal ulrractiva es intermedia, pues no existía al momento
del hecho y ya no está vigente al momento de la sentencia.
664
Tal como lo dije en la introducción y como se aprecia del título mismo

este trabajo, me centraré en la valoración de prueba pericial, en específico las
pericias psiquiátrica y psicológica respecto al elemento típico anomalía psí
quica permanente.
VII. EL O BJETO Y EL TEMA DE PRUEBA DE LA ACCIÓN TÍPICA,

CONCRETAMENTE DEL RESULTADO TÍPICO ANOMALÍA PSÍ
QUICA PERM ANENTE
1. Significado dogmático jurídico de anomalía psíquica permanente

El tipo penal del artículo 165, inciso 2, del Código de 1924 se refería
al resultado típico como enferm edad mental permanente, que puede con
siderarse como término equivalente a anom alía psíquica perm anente del
artículo 121, inciso 2, del Código de 1991.
Luis Roy Freyre, el más importante autor nacional en el ámbito del Dere
cho Penal parte especial, sobre este elemento del tipo comenta: “Nuestra ley
alude aquí a los trastornos mentales permanentes que son consecutivos a los
traumatismos encéfalo-craneanos. Para el texto legal en comentario interesa
que los jueces conozcan la evolución que ulteriormente tendrá la enfermedad
mental de génesis traumática (...). Dichos traumatismos deben ser apreciados
en función del grado de deterioro o destrucción de los niveles de conciencia,
así como también tomando en consideración ios trastornos instinto-afectivos
producidos por la lesión (...) la expresión ‘permanente’, con la que la ley cali
fica a la enfermedad mental, nos está indicando que debe ser incurable”014'.
Raúl Peña Cabrera señaló que la anomalía psíquica permanente debe ser
“de carácter patológico”015'.
El juez superior Ramiro Salinas Siccha comenta que por anomalía psí
quica se entiende “toda alteración, perturbación o trastorno de las facultades
mentales de la persona. La hipótesis se presenta cuando el sujeto pasivo o víc
tima a consecuencia de la lesión, sufre alteraciones de sus facultades mentales145
(114) RO Y FREYRE, Luis Eduardo. Derecho Penal. 2a edición, tomo J, Editorial y distribuidora de
libros, Lima, 1986, p. 314.
(115) PEÑ A CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Ediciones Jurídicas,
Lima, 1992, p. 264.
665
de manera permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces,

efectos inmediatos de traumatismos encéfalo-craneanos'1161.
Los profesores españoles José María Rodríguez de Vesa y Alfonso Serrano

Gómez se referían a esta forma agravada de lesión como: “[L]a incapacidad
mental ha de ser de tal entidad que del sujeto quede en una situación muy
alejada de poder hacer vida normal, así como impedido para cualquier profe
sión u oficio',<U7).
José Luis Diez Ripolles explica que una enfermedad grave es permanente
o definitiva; una enfermedad incurable que persista ininterrumpidamente;
crónica, o de habitual reaparición; debe tratarse de alteraciones de funciones
mentales que afecten de manera notable la calidad de vida de la víctima1167(118)1920.
El profesor de la Universidad de Granada Jesús Martínez Ruiz afirma que

solamente justifica la condición de tipo agravado entender grave enferme
dad psíquica como de carácter “permanente o definitivo"; lo que conlleva una
notable disminución de las condiciones normales de vida del sujeto pasivo'1191.
El autor español José María Tamarit Sumalla, comentando el elemento

típico gravedad de la enfermedad psíquica, señala cómo la jurisprudencia
española llegó a la comprensión de que se trata de perturbaciones mentales
de tipo permanente, por ejemplo, un trauma craneal que origina un estado de
demencia permanente; explica que la jurisprudencia mantiene una línea uni
forme en el sentido de que la idea de permanencia es el criterio para la deter
minación de la gravedad'1201.
La autora española Avelina Alonso de Escamilla, refiriéndose al elemento

típico grave enfermedad psíquica, señala que por gravedad se entiende el
carácter incurable de la enfermedad, la alteración permanente e importante
(116) SALINAS SÍCCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 5 a edición, Grijley y Justitia, Lima,
2013, p. 207.
(117) R O D ÍG U EZ D E VESA, Jo sé María y SERRANO G Ó M EZ, Alfonso. Derecho Penal español. Parte
especial. 18a edición, Dykinson, Madrid, 1995, p. 145.
(118) D IEZ RIPOLLES, José Luis. “Comentarios al Título III: D e las lesiones, artículo 147-152”. En:
D IEZ RIPOLLES, José Luis y MARTÍN, Luis G rada (coordinadores). Comentarlos a l Código Penal.
Parte especial. Tomo I, Tirant lo Blandí, Valencia, 1997, pp. 400 y 401.
(119) M ARTÍN EZ RUIZ, Jesús. ''Comentarios al Título III: De las lesiones, artículos 147.1, 147,2,
148, 149, 150 y 151”. En: CO B O DEL ROSAL, Manuel (director). Comentarios a l Código Penal.
Tomo "g Reunidas, Madrid, 1999, p. 412.
(120) Q U IN TER O OLIVARES, Gonzalo (director) y MORALES PRATS, Fermín (coordinador).
Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. 2a edición, Aranzadi, Navarra, 1999, pp. 100 y
101 .
666
de las fundones de la mente; y las repercusiones que cause en la calidad de

vida del afectado<121).
La profesora española Mercedes García Aran en la misma línea explican

que la gravedad de la lesión psíquica, a fin de justificar la pena, solamente
puede ser de carácter permanente, es decir, que implique la presencia de alte
raciones de funciones mentales que cambien la vida de la persona022*.
JoanJ. Queralt Jiménez, comentando el elemento típico enfermedad psíquica
grave, también permite comprender el significado de permanencia que le asigna el
legislador peruano, el catedrático de la Universidad de Barcelona la define como “un
mal de orden psicológico que le incapacita para seguir llevando la vida en común”
o “la producción de la alteración total de la capacidad mental”<123):
Los autores argentinos Sebastián Soler, Carlos Fontán: Balestra y Roberto

Terán Lomas explican que debe tratarse de una enfermedad incurable, una
enfermedad que altera las funciones psíquicas de la persona, irreversible como
una hemiplejía o hemorragia cerebral con secuelas irreversibles; una aliena
ción mental incurable; o una demencia postraumática(124xi25X12É>.
El objeto de prueba resulta una enfermedad mental grave, permanente,

que haya cambiado la vida del agraviado al afectar: de Forma importante
alguna de sus funciones psíquicas: percepción, consciencia,: pensamiento, afec
tividad, juicio y raciocinio, inteligencia, memoria, atención, vida volitiva,
sueño, sexualidad027*028*.
El objeto de prueba resulta una enfermedad mental grave, permanente, que haya
cambiado la vida del agraviado al afectar de forma importante alguna de sus funciones
psíquicas: consciencia, pensamiento, afectividad,' juicio y raciocinio, memoria,
inteligencia, etc. . ''12345678
(121) A A .Y Y M anual de Derecho Penal. Parte especial. Colex, Madrid, 2pÓl;,:{L;74.;; : :

(122) CÓKDOVA RODA, Ju an y GARCÍA ARÁN, Mercedes (directores). Cometarios a l Código Penal.
Parte especial. Tomo I, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2004, pp. 1 1, 112 y 116.
(123) QUERALT JIM É N E Z , Jo an J. Derecho Penal español. Parte edición, Atelier, Barcelona,
2008, p. 112.
(124) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. 8a reimpresión, romo III, Tipografía Editora argen
tina, Buenos Aires, 1978, pp. 128 y 129. - ::: / .
(125) FO N T Á N BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho. A tóLÁ îédkióÉy tomo i y Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1983, p. 295. : .c . ..
(126) TERÁN LOMAS, Roberto. DerechoPmal. Parte Recial, 'lomo III, Asrrea, Buenos Aires. 1983,p. 242.
(127) DELGADO, Honorio. Curso de psiquiatría. 3a edición, Edición Cit-mifica Médica, Barcelona, 1963,
(128) SO LÓ RZA N O N IÑ O , Roberto. Psiquiatría clínica y fbruisei THfejms, Bogotá, 1990.
667
• Lesiones graves por anom alía psíquica perm anente
En el caso penal que estoy desarrollando, en la acusación oral se

afirmó que las dos personas agraviadas como consecuencia de la deten
ción y maltratos que sufrieron por los miembros de la Marina en el estadio de
Huanta sufrieron la anomalía psíquica permanente diagnosticada como estrés
postraumático, por lo que el tema probatorio resulta el siguiente:
Tero a probatorio de la anom alía psíquica
Las .dos víctimas padecen la anomalía psíquica permanente: estrés pos'traumátíco.
Lá causa del estrés postraumático es la detención'y maltratos que 'sufrieron -por '
los marinos al mando del acusado durante su detención en d estadio de Huanta
en el mes de febrero de 1984. ■ ' ; .
2. El tem a de prueba en el daño psíquico

Para valorar adecuadamente la prueba hay que partir por tener claro cuá
les son los hechos que se deben probar al alegarse la producción de daño psí
quico postrauma; por ejemplo, para establecer si tiene algún sustento
científico la diferencia que en el caso que estoy desarrollando la parte
acusadora hizo entre daño psíquico y daño psicológico p ara luego atri
buirlos de m anera diferenciada a las dos supuestas víctimas.
El daño psíquico tiene los siguientes elementos constitutivos(129)a3ü)a31):12930
(129) CA STEX, Mariano N. E l daño en psim iquiatría forense. 3a edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2010,
pp. 23-42,
(130) TK A CZ U K , Josefa. Daño psíquico. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 18 y ss,
(131) TK A CZ U K , Josefa, Peritación en psicología forense. 2a edición, Quorum, Buenos Aires, 2006,
pp. 122-127.
668
Li.n-.áV i - : . ' ; - : : s oy.?. daño ^ l o u r ío

1) Cuadro psicopatológico Un trastorno mental.
2) Novedoso en el historial de la El hecho traumático: o el evento. dañosO :tiene: que

vida de la víctima haber producido un antes y un después en la vida
del afectado. '
5) Limitación del psiquismo . Un cercenamiento o afectación significativa de la

capacidad de goce '.le la persona cu el plano indi
vidual, familiar, laboral, social.
4) Nexo causal entre el evento Establecimiento absolutamente necesario de una

dañoso y el cuadro psicopato- relación de causalidad entre el evento dañoso y el
Jógico cuadro psicopatológico.
5) Irreversibilidad del daño La irreversibilidad del daño observado no sig

nifica que: no. pueda rcuer curación o atenuación
con el tiempo y un tratamiento psiquiátrico o
psicoterapéutico.
6) Factor agresógeno con entidad El hecho traumático debe ser suficiente para pro
suficiente ducir por si solo el cuadro psicopatológico, es
decir, no deben concurrir concausas.
Las pericias de cargo que fueron actuadas en eí juicio oral tuvieron que
probar todos los elementos del hecho subjetivo daño psíquico que alegó
la fiscalía com o daño psíquico o psicológico producido.
El cuma pl'itbüLi'iin iU-1 daño r-aquicn
^ .r;;
N f i u diiSii e ii c! h i - c i 'i i a ! d e la ' d a d e ¡J v i U iít u i
..j;.
669
VIII. LA VALORACIÓN DE LA PRU EBA PERICIAL
1. La valoración de la prueba pericial: requisitos de eficacia probatoria

Tratándose de un hecho psíquico o subjetivo, es evidente la importancia
de la prueba pericial y su correcta valoración, lo que exige tener claros los
requisitos de eficacia probatoria de la pericia, concretamente de la psiquiátrica
y la psicológica.
Los requisitos de eficacia probatoria son criterios que han desarrollado la

jurisprudencia y la teoría de la prueba para determinar el valor probatorio que
corresponde asignarle a una pericia.
Los requisitos de eficacia probatoria de la prueba pericial son ios

siguientesa32X133X134xl35)<136)(137X138)-
iíE Q U IS !T O S D íi ¡ÍF ü .A riA n P,t>TiATí>R!A m Í.A PR U EBA PERICIAL
1. Que sea un medio conducente respecto al hecho por probar.
2. Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente.
3. Que la materia a perítar constituya la menor causa de error posible.
4. Que el perito sea experto y competente para el desempeño de su encargo.
5. Que no exista motivo serio pata dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad.
6. Que no se haya probado una objeción por error grave, dolo, cohecho o seducción.
7. Que el dictamen esté debidamente fundamentado. .13245678
(132) DEVIS E C H A N D IA , Hernando. Teoría general de la prueba judicial. 6a edición, Tomo II, Zavalia,
Buenos Aires, 1988, pp. 332 a 346.
(133) FRAM ABINO D EI MALATESTA, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal. Vol. II, Temis,
Bogotá, 1973, pp. 329 a 333.
(134) M ITTERM AIER, Kar! Joseph Antón. Tratado de la prueba en materia criminal. Fabián Di Plácido,
Buenos Aires, 1999, pp. 227 a 232, ’
(135) FLOREAN, Eugenio. De las pruebas penales. 3a edición, Tomo II, Temis, Bogotá, 1982, pp. 443
a 446. ’
(136) JA U C H E N , Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires
2006, pp. 438 a 443.
(137) ARO CENA, Gustavo Alberto; BALCARCE, Fabián Ignacio y CESANO , Jo sé Daniel. Prueba en
materia penal. Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 342-348.
(138) LÓ PEZ-M U Ñ IZ G O Ñ I, Miguel. 3a edición, Colex, Madrid, 2008, p. 341 y ss.
670
8. Que el perito haya utilizado principios o de la ciencia reconocidos y aplicados

::.ci ■
m Qué clase de exámenes, indagaciones y pruebas récnkxs ha utilizado el penro para
lograr las comprobaciones que •dirm.i en el dictamen pericial; la actualidad dotujíica
los.
SlOíi ti sean datas, firmes y consecuencia !ó gura de sus

fundamentos.
11. Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan improbables absurdas

d;;tT:■,idL.íi'Qééés:;.;-'-7:L;/.'■ ;/:V.d./■' c'ddLQ/évLdLKciQ
12.....Que no obstan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso

.......incierto.
13. Que no haya rectificación, o rctracración del perito.
14. Que d dictamen sea rendido en oportunidad. f
1.5. Que no se haya violarlo el derecho de defensa de la parte perjudicada ron el dictá
incn o su debida contradicción.
16. Que los peritos no excedan los limites de su encargo
17. Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen.
is. Que el hecho no sea jurídicamente imposible por existir presunción de derecho o
|SQ: tOSáijuzgád^
19. Que los peritos no hayan violado la reserva legal o el secreto profesional.
2. La valoración de la prueba pericial: las llam adas pruebas científicas

Para completar el tema de la valoración de la prueba pericial hay que tra
tar el caso de las llamadas pruebas científicas, en las cuales corresponde ubicar
a la prueba pericial, pues la demostración de ios hechos se realiza ya no a par
tir solamente de su conocimiento, sino de la aplicación de la ciencia.
Las pruebas científicas vienen siendo empleadas con mayor intensidad en
el proceso penal, pero, contradictoriamente, sin preocupación por la existencia
de adecuados controles de calidad y fiabiiidada39).
(139) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. L a prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adoptadas al
Código Procesal Penalperuano del 2 0 0 4 . Caro & Asociados-Jurista-CEPDE, Lima, 2 0 11, p. 138.
671
En este tema corresponde recurrir al Derecho de los Estados Unidos por

su reconocido aporte a la teoría de la prueba, siendo un ejemplo el campo de
la valoración de la prueba científica, respecto a la cual establece estándares de
calidad.
La Corte Suprema de Justicia Federal de los Estados Unidos desarrolla un
riguroso control para que en el juicio oral no se utilice ciencia basura o cha
tarra, sino solamente pruebas científicas que cumplan determinados estánda
res de calidad, ciencia buena, esto es, "aquellas pruebas cuya atendibilidad y
fiabilidad resulte metodológicamente segura”(l4o).
su?:®?
;?#### ................... a#?# .. . ■!
H.ibiÜtauóii oá-ntifii-ú Método cicritMicd empleado Com-t r,¡ utilización o apli-

ibl perito m-xpciTP p,ii-,L Ljl.ibnraf pí-rton cnc ión del ínérodo ciemi'stai
La llamada doctrina Frye se desarrolló a partir del caso Frye v. United

States, en la discusión de la admisión como prueba del polígrafo o el detec
tor de mentiras; el criterio que se ha establecido es el general acceptance test, la
prueba de aceptación general, según el cual solamente se admite el empleo de
prueba científica que tenga aceptación general por la comunidad científica,
aquella que goza de un consenso consolidado en el área científica que corres-
ponde(l4l)1423. La carga de demostrar que la pericia es una prueba de aceptación
general la tiene la parte proponente<142).
La doctrina D aubert la elaboró la Corte Suprema de los Estados Uni
dos para flexibilizar la doctrina Frye, incorporando más criterios o guías que
puede utilizar el juez para decidir la admisión de una prueba científica, no
necesariamente en conjunto ni de forma exclusiva; el juez en el caso empleará
con los que cuente e incluso buscando otros distintos a los daubert<¡43).
(140) Ibídem, p. 14o.

(141) Ibídem, pp. 141 y 142.
(142) Ibídem, p. 142.
(143) AN D RÉS IBÁ Ñ EZ , Perfecto Agustín. Prueba y convicción ju dicial en el proceso penal. Hammurabí,
672
Derecho Procesal Penal. La prueba en el proceso penáis
Del estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los listados

Unidos se pueden mencionar los siguientes criterios o guías para que el juez
admita en el juicio una prueba científica: .. íidCCUi/
Si bien en los Estados Unidos los estándares de calidad sirven para el con
trol de admisibilidad de la prueba científica, son perfectamente aplicables al
proceso penal peruano como requisitos de valoración de la prueba pericial,
pues el sistema de libre valoración, que recogen el artículo 283 del Código de
Procedimientos Penales y el artículo 393, inciso 2, del Código Procesal Penal,
exigen que las pruebas se aprecien aplicando la ciencia(l44)145.
3. La pericia psiquiátrica
Siendo una pericia, como las demás, la psiquiátrica también tiene que
cumplir con los requisitos de eficacia probatoria para que el tribunal pueda
considerarla una prueba en la sentencia. Sin embargo, la pericia psiquiátrica a
la víctima, por su materia y complejidad, tiene sus particularidades.
La pericia psiquiátrica a la víctima es, posiblemente, más compleja que la
del acusado, porque exige un enfoque más integral, pese a lo cual no está ade
cuadamente tratada en la psiquiatría forense'14'-”.
(144) M IRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob, cit., p. 147.

(145) PÉREZ GO N Z Á LEZ , Ernesto, Psiquiatría forense. Temis, Bogotá, 2011, p. 108,
673
La pericia psiquiátrica tiene como uno de sus objetos ia valoración psi

quiátrica de las víctimas de delito, observando, estudiando y diagnosticando
el daño psíquico que les produjo, las secuelas psíquicas del delito(l4fi)(147).
El perito psiquiatra al evaluar las secuelas psíquicas del delito tiene que
resolver dos cuestiones:
a) La valoración del menoscabo de la salud de la víctima. Establecer si
la persona antes del delito era mentalmente sana y si como conse
cuencia de este sufrió un daño psíquico que afectó los ámbitos princi
pales del ser humano: familiar, social y profesional (laboral), así como
la gradación del menoscabo*l4s>.
b) El pronóstico sobre la irreversibilidad o no de la secuela psíquica*1491.
La metodología de la pericia psiquiátrica de evaluación de daño psíquico

es la siguiente*1501*1511:
1. Estudio longitudinal de ia"biografía de la persona, conocimiento de su vida para

determinar el antes y el después del evento traumático.
2. Entrevista o .interrogatorio para lograr la información necesaria para el conocimiento

de la psicobiografía del examinado, su memoria retrograda y el estrés emocional cau
sado por el evento traumático.
3. Exploración física para buscar huellas de traumatismo craneal. , i\ 5?;::;,,X.
4. Exploración psíquica, el estudio de las funciones psíquicas para conocer el estado

actual de las fundones cerebrales superiores, así como la personalidad de la victima.
datos seniiológicos: a) nivel intelectual y medida de inteligencia; b) trastornos

de curso de pensamiento (desorientación tcmporo-espadal); c.) trastornos de memo-
ñ a;: d) trastornos de la afectividad y del humor; e) trastornos del comportamiento; y
í) trastornos del lenguaje y de las funciones simbólicas.*1478950
f 146) A B EN Z A RO JO , José María. "El informe pericial”. En: D ELG A D O B U E N O , Santiago (direc
tor). Psiquiatría legal y forense. Vol. I, Colex, Madrid, 1994, pp. 308, 310-312.
(147) H ERED ÍA M A RTÍN EZ, Fernando. "Estudio de los métodos de evaluación en la valoración de
las secuelas psíquicas” . En: D ELG A D O BU EN O , Santiago. Ob. d t., pp. 1343-1379.
(148) Ibídem, p. 1346.
(149) ídem.
(150) Ibídem, pp. 1349-1352.
(151) PÉREZ G O N Z Á LEZ , Ernesto, Ob. cit., p. 109.
674
6. Exámenes complementarios, las pruebas complementarias deben acompañar al exa

men clínico, sobre todo en los casos de duda etiológica o dificultad diagnóstica, como
analítica sanguínea, electroencefalograma, escáner cerebral, tests mentales de carácter
psicométrico, tests mentales proyectivos de evaluación de la personalidad.
7. Estudio del tratamiento seguido por la víctima, verificar si se trata de un tratamiento

psicofarmacológico o psicoterapéutico, a fin de establecer sí ha tenido incidencia en el
diagnóstico del perito, esto es, en su estado actual,
8. Tendencia de la víctima a simular, distorsionar, desinformar por presiones familia

res, de tipo social, con el fin de aumentar la responsabilidad del acusado por motivos
como la venganza o hacerse "justicia”, o al revés, para protegerlo, compartir culpas.
i'sawbi'.ifiruf'iü tic-i individuo
íú
Estrés eimxiciuíil {inmundo 1*1
de evaluación de Lsradu r>i niel di-

^ g g 7iuii|Íl)ilii^psiijiiKL
■vutía.:
I''.i'.;iu.L!tn;i —
. :_____ '~ r.‘ . '
U c i in e t V S . n il , -
L.s
i'xnmen díni'.n
4. La pericia psicológica
Para diferenciar el objeto de la pericia psicológica de la psiquiátrica es
necesario fijar cuáles son las funciones del psicólogo como perito en el proceso
penal.
Dentro de las funciones del psicólogo en el proceso penal se encuentra la

de contribuir con el psiquiatra mediante la realización de algunos de los exá
menes complementarios para determinar el daño psíquico que se ha ocasio
nado a la víctima052'.152
(152) ALBARRAN OLIVERA, Antonio Jorge. "Concepto, evolución y objetivos de la Psicología

Forense. El papel del psicólogo en la Administración de Justicia”. En: D ELG A D O BU EN O , San
tiago. Ob. cít., pp. 460 a 462.
675
El daño psíquico es un trastorno mental que se produce en el incons

ciente, una desestructuración de la personalidad que conduce a trastor
nos mentales; el psicólogo interviene por ser el experto en el estudio de la
personalidad<153).
Este evalúa los procesos psicológicos: cognitivos, psicosociales y afectivos,
para efectuar el psicodiagnóstico de daño psíquico de la víctima del delito(154>.
4.1. Carencia de fundam ento científico en la teoría fiscal de la exis

tencia de un daño p síquico y un daño psicológico en caso del
Exp. N ° 190-2005
La fiscalía en su acusación oral alegó que en el caso de las víctimas se ha
probado que padecen de “trastorno por estrés postraumático”15314(l55)156.
Frente a la falta de pericia psiquiátrica que demuestre la afirmación del
fiscal en el caso de una de las víctimas, pues los psiquiatras del Instituto de
Medicina Legal descartaron que el examinado sufra tal trastorno, y al solo
contar con una pericia psicológica que lo respalda, la parte acusadora planteó
la necesidad de diferenciar entre daño psíquico y daño psicológico'156'.
Para el fiscal la prueba pericial psicológica demostró que la primera de las
víctimas padece de trastorno por estrés postraumático por haberse diagnosti
cado daño psicológico.
No existen dos tipos de daños, uno psíquico y otro psicológico, que pue
dan producir trastorno por estrés postraumático; una cosa es el daño psí
quico y otra que sea tratado por un psiquiatra o un psicólogo, de la misma
forma que la fractura del fémur de un niño es la misma lesión así la trate un
pediatra o un traumatólogo, no es admisible una fractura pediátrica y una
traum atológica.
La enfermedad mental es una, no se convierte en más de una por la parti
cipación de psiquiatras y psicólogos.
La psiquiatría y la psicología no tienen distintos objetos, por el contrario,

se interrelacionan: la psiquiatría tiene por objeto las enfermedades mentales;
(153) ESBEC RO D R IG U EZ , Enrique. “Daño psíquico y su reparación en víctimas de delitos violentos:

una línea general de investigación de los criterios de ayuda". En: D ELG A D O B U E N O , Santiago.
Ob. d t.,p p . 1394 y 1395. ’ '
(154) CASUIXO, María M.; GARCÍA SAMARTINO, Lorenzo; G O D O X Roberto L. M. y ROMÍ, Juan C,
L a evaluaciónpsicológica en mateiiaforense. Ad Hoc, Buenos Aires, 2010, pp. 36, 37, 43 y ss.
(155) Acta de la sesión de audiencia del 27 de agosto de 2012, pp. 8 y j?.
(156) ídem.
676
Derecho Procesal Penal. La prueba- en-'cÍ''procesp'-pe :.7\i . • v.:-:
la psicología a este objeto adiciona las conductas normales y las anormales

que no califican como trastorno mental (o
Resulta imposible sostener la diferencia que —sin ser perito peritólogo,

como dijo en la acusación oral—alega el fiscal al sostener el cargo de lesiones
graves por anomalía psíquica en agravio de Celestino Yaranga Pozo porque
sufre de trastorno por estrés postraumático, n o ié id sti*;^
trauma psiquiátrico y daño psíquico pos t rauma'p s í ¿ o : d 'V
El trastorno por estrés postraumático es una enfermedad mental, una

modalidad de los trastornos de a n s i e d a d * u n caso de daño psíquico.
Trasfinno <te ¡inüú'ciail iktmlo ft ¿nfcrrocüiuJ menina
Trasrorn.) rie- anftniiui iiatiii Mo por sustancias '

[•
Trasni.-nu rfe ansiedad nu especificado ■
La fiscalía en el caso del Expediente N ° 190-2005 no dio un solo argumento

para sostener la diferencia analizada, esto es, la existencia de un trastorno por estrés
postraumático psiquiátrico y un trastorno por estrés postraumático psicológico.1578
(157) M A RTIN EZ G A R A y Lucía. L a im p u tab ilid ad p en al. Tirant lo Blandí, Valencia, 2005,
pp. 273-275.
(158) AM ERICAN PSYCHIATRIC A SSO CIA TIO N . D SM -IV -T R . M a n u a l diagnóstico y estadístico de los
trastornos m entales. Edición española dirigida por Ju an J. López-Ibor Aliño y Manuel Valdés Miyar,
Elsevier Masson, Barcelona, 2002.
677
IX. CONCLUSIONES
correctamente la ley penal.
La verdad judicial es normativa, porque se construye sobre la base de
reglas que disciplinan la operación probatoria del juez.
Dentro de los diversos sistemas probatorios que existen en el Derecho
Procesal está el sistema de libre convicción o libre valoración, ese es el sis
tema que rige el proceso penal peruano. Tal criterio implica un juicio racional
y lógico de los jueces, en el que se tiene que comprobar si la prueba de cargo
quebró la presunción de inocencia.
De la garantía de la presunción de inocencia se deriva el principio de
solución de la incertidumbre, el cual garantiza la absolución del imputado en
caso de que existan pruebas de cargo que hayan violado derechos fundamen
tales o en caso de que exista insuficiencia de las mismas.
En el Derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba,
el primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el
hechos introducidos por las partes, en las afirmaciones que forman la preten
sión o la resistencia.
En el caso del delito de lesiones graves, el objeto de prueba resulta ser
todos los elementos típicos del tipo penal del artículo 121, y en el caso que
he mencionado será objeto de prueba el resultado típico anom alía psíquica
permanente.
Tratándose de un hecho psíquico o subjetivo, es evidente la importancia
de la prueba pericial y su correcta valoración, lo que exige tener claros los
requisitos de eficacia probatoria de la pericia, concretamente, de la psiquiá
trica y la psicológica.
La pericia es una prueba científica y, como tal, debe respectar ciertos
estándares de calidad. La jurisprudencia norteamericana ha desarrollado tales
criterios, los cuales son aplicables al proceso penal peruano, ello, pues el prin
cipio de libre valoración exige que las pruebas se aprecien teniendo en cuenta
la ciencia.
No existen dos tipos de daños, uno psíquico y otro psicológico, que pue
dan producir trastorno por estrés postraumático, una cosa es el daño psíquico
y otra que sea tratado por un psiquiatra o un psicólogo.
678
CAPÍTULO IV
LA UTILIZACIÓN DE LAS DECLARACIONES
PRODUCIDAS EN E L PROCEDIMIENTO
PRELIM IN AR COMO PRUEBA EN E L JU ICIO
ORAL EN CASO DE TESTIM ONIOS
CONTRADICTORIOS
I. INTRODUCCIÓN
Durante el desarrollo del juicio oral, el testigo de cargo realiza una decla
ración exculpatoria del acusado, variando con ello la incriminación que le hizo
en el procedimiento preliminar.
¿Puede la Sala Penal reem plazar el testimonio de descargo dado en el
juicio oral con el testimonio de cargo que se dio en el procedimiento prelimi
nar, a nivel policial o durante la instrucción?
A continuación se determina si en el juicio oral el tribunal sentenciador
puede considerar como prueba a los actos de investigación llevados a cabo en
el procedimiento preliminar en el caso de testimonios contradictorios.
II. LA REGLA DE QUE LA PRUEBA SOLAMENTE SE PRODUCE EN

EL JUICIO ORAL
La regla probatoria es que solamente cabe valorar como pruebas
a las que se han practicado en el juicio oral en presencia del tribunal
sentenciador'15™ 15960161* 162’.
(159) CLIMENT DURAN, Carlos. L a prueba penal. Doctrina y jurisprudencia. Titant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 189.
(160) AA.W Derecho Procesal Penal. 3“ edición, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1997, p. 474.
(161) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Tomo II, Grijley, Lima, 2003,
pp. 792 y 793.
(162) RIVES SEVA, Antonio Pablo. L a prueba en el proceso penal. 3a edición, Aranzadi, Pamplona, 1999,
pp* 64 y 65.
679
El fundamento de esta regla radica en el hecho de que en el juicio oral se

observan de forma estricta los principios y garantías procesales de contradic
ción, inmediación, imparcialidad y publicidad063)064)OÉ5)(166).
Los principios y garantías procesales resultarían burlados si el tribunal

fundamentase su convencimiento, por ejemplo, sobre declaraciones dadas
en el procedimiento preliminar (policial, fiscal y judicial), sin que hayan sido
reproducidas mediante la comparecencia de ios testigos al juicio oral067*.
Manuel Miranda Estrampes expresa que el tribunal, llegado el momento

de expedir sentencia, únicamente puede formar su convicción sobre la base de
las pruebas practicadas en el juicio oral068*.
En observancia de la regla de que la prueba se produce en el juicio oral,

los actos de investigación realizados por la Policía, el Ministerio Público o el
juez instructor no pueden ser valorados por el tribunal como prueba de cargo
para fundamentar una sentencia condenatoria porque no se han producido en
el juicio oral; no son verdaderas pruebas, pues para ello tendrían que haberse
practicado en el plenario(l69)<170).
En el proceso penal peruano funciona el sistema probatorio de libre apre

ciación. El artículo 283 del Código de Procedimientos Penales consagra el
sistema de libre apreciación de la prueba a través de la fórmula criterio de
conciencia(171,cl72).
La Corte Suprema de Justicia, interpretando correctamente el artículo

283, determinó que el sistema probatorio que rige en el proceso penal
peruano es el de libre apreciación, conforme se aprecia en las ejecutorias1634578902
(163) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. rit., p. 189.

(164) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal, 3a edición, Colex, Madrid, 1999,
p. 627.
(165) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. L a mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch, Bar
celona, 1997, p. 270.
(166) ORTELLS RAMOS, Manuel y otros. Derecho jurisdiccional. Tomo III, Bosch, Barcelona, 1995,
p. 328.
(167) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 189.
(168) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 268.
(169) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit., 189.
(170) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 792 y 793.
(171) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. M anual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004,
pp. 715-720.
(172) GARCÍA RADA, Domingo. M anual de Derecho Procesal Penal. 8a edición, Sesator, Lima, 1984,
pp. 299 y 300.
680
Derecho Procesal PéhaLÉ^
supremas del 7 de marzo de 1.974, expedida___

en B, del
3 de octubre de 1988, expedida en la Causa N ° __ - ^ g | | | | e l . 14 de febrero
de 1994, expedida en la Causa N° 3101-93; del 13 de setiembre de 1995,
expedida en la Causa N ° 2392-94-tí; del 14 de enero de 1999, expedida
en la Causa N ° 4588-98; y del 16 de abril | |........................
| Í | Í ¡ ^ § | d i d a en la Causa
N ° 4439-2001. ::M f
Una de las reglas del sistema probatorio de libre apreciación o del criterio
de conciencia es, precisamente, la exigencia de que las pruebas solamente se
producen en el juicio oral. En el sistema probatorio de libre apreciación, por
ejemplo, el testimonio se produce como regla general en el juicio oral, no en
el procedimiento preliminar. . (foy-;- .. :A7.....................
Solamente en casos excepcionales se le asigna valor probatorio a los actos

de investigación producidos en el procedimiento preliminar:
L a prueba preconstituida (irreproducibilidad originaria): se

trata de aquellas diligencias policialés-:oc';: su pro
pia naturaleza son esencialmente irreprodudbies en el juicio oral en
la forma como originalmente se produjeron, de allí que tengan que
ser llevadas al plenario a través de la lectura del acta cjue se levantó al
momento de su actuación y del examen como testigos de las personas
que participaron en la realización. Por ejemplo, el;régistro: domicilia
rio que efectúa la Policía'17''”17'1"1'"1''. .. 7 ■ ■'
® La prueba anticipada (irreproducibilidad sobrevenida y previ

sible): aquellos casos en los que accidentalmente por causa sobreve
nida, es racionalmente previsible que no se podría practicar la prueba
en el juicio oral, de allí que se opta por producirla antes de comen
zarlo. Se incorpora al plenario a través de la lectura del acta que se
levantó al momento de su realización. Por ejemplo, el grave estado
de salud que por enfermedad sufre el testigo justifica considerar que
no podrá declarar en el juicio oral cuando se realice, por tanto, se
recibe la testimonial en fase de instrucción con la intención de que
sea empleada en el plenario(176)(177).173456

(174) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Ob, cit., pp. 371 y 372.
(175) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 797-800.
(176) CLIMENT DURAN, Carlos. Ob. cit., p. 195.
(177) SANMARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 797-800.
681
• La p ru e b a accidentalm ente irrep ro d u cib le (irreproducibi-

lid ad so brev en id a e im previsible): aquellos casos en los que,
habiendo comenzado el juicio oral, no es posible que el tes
tigo comparezca al mismo por causa de fallecimiento, por grave
enfermedad, por desaparición, etc. Se incorpora al plenario a tra
vés de la lectura del testimonio brindado en el procedimiento
preliminar judicial(í78)(179).
Para que los medios de investigación que se producen en el procedi

miento preliminar sean valorados como pruebas en el juicio oral, es necesario
que cumplan ciertos requisitos:
• Requisito material: el medio de investigación debe ser irreproduci

ble en el juicio oral(180Xt81).
• Requisito subjetivo: en la actuación del medio de investigación

debe intervenir el juez por gozar de la suficiente independencia para
garantizar la debida producción de la prueba. Sin embargo, se admi
ten casos en los que por razones de urgencia las diligencias sean reali
zadas solamente por la Policía<182)<183>.
• Requisito objetivo: se debe garantizar la contradicción del medio de

investigación al momento de su realización'184)<í85).
® Requisito form al: el procedimiento para la actuación del medio

de investigación debe ser igual al que se observaría en el juicio oral
(por ejemplo, interrogatorio directo) para la realización del acto
de prueba. Se debe incorporar al plenario a través de la lectura de
documentos'186)(187).1789023456
(178) CLIMENT DURAN, Carlos. Oh. cit., p. 195.

(181) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 799.
(185) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 799.
(187) SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. cit., p. 799.
682
III. d e t e r m i n a c i ó n d e s i e n e l j u i c i o o r a l e l t r i b u n a l
SENTEN CIAD O R PUEDE VALORAR LAS DECLARACIONES PRO
DU CID AS EN EL PRO CED IM IEN TO PRELIM INAR EN CASO DE
TESTIM O N IO S CO N TRA D ICTO RIO S
Dada ía notable influencia que tiene el Derecho español en el Perú y
el resto de Latinoamérica, el estudio de este tema comienza por comprobar
cómo se ha resuelto en el proceso penal hispano el problema de la función
probatoria de las llamadas declaraciones producidas en el procedimiento preli
minar en caso de testimonios contradictorios.
Existen dos posiciones en el Derecho Procesal Penal español. La primera
posición, que es la asumida por la jurisprudencia, asigna igual fuerza probato
ria a la declaración dada en el procedimiento preliminar que a la prestada en
el juicio oral, pudiendo libremente el tribunal sentenciador optar entre una u
otra para fundamentar la sentencia. Para esta posición, el examen del testigo
por el tribunal le permite valorar no solo lo declarado en el juicio oral, sino
también en el procedimiento preliminar.
La segunda posición se viene abriendo paso en la doctrina, e incluso en
la ley, pero aun no es recogida significativamente por la jurisprudencia; sola
mente puede ser valorado como prueba el testimonio realizado en el jui
cio oral ante el tribunal sentenciador; la declaración contradictoria dada en
el procedimiento preliminar sirve como factor decisivo para privar de valor
probatorio al testim onio dado en el plenario, no para reem plazarlo
com o prueba en la sentencia.
1. Posición favorable a la v alorabilid ad de la declaración d ad a en el

procedimiento prelim inar en caso de contradicción con el testimonio
brindado en juicio
A partir de la interpretación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal Español, se reconoce al tribunal sentenciador la potestad de otorgar
valor probatorio a la declaración brindada en el procedimiento preliminar si le
merece mayor credibilidad que el testimonio dado en el juicio oral(18S).18
683
“Artículo 714.-
Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en
lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de
esta por cualquiera de las partes.
Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la

diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe”.
El contraste entre la declaración brindada en el procedimiento preliminar
y la dada en el juicio oral permite al tribunal sentenciador formarse un juicio
sobre la credibilidad del testigo contradictorio0®^1903.
Constituye una manifestación del derecho de contradicción que el tribu

nal sentenciador cuente con todas las declaraciones del testigo contradictorio
para una adecuada valoración de la prueba(19í).
Cuando el testigo declara en el juicio oral en sentido diverso a lo mani

festado en la instrucción, en aplicación del principio de apreciación conjunta
de la prueba, el tribunal sentenciador puede tener en cuenta cualquiera de las
declaraciones total o parcialmente, valorando, por tanto, el testimonio del jui
cio y las declaraciones del procedimiento preliminar, siempre que en la actua
ción de estas últimas se hayan respetado las garantías procesales09230933.
Los requisitos para la valoración de una declaración dada en el procedi

miento preliminar en caso de testigo contradictorio son los siguientes:
0 La existencia de una contradicción entre la declaración realizada en el

procedimiento preliminar y la brindada en el juicio oral09430953,
® La declaración dada en el procedimiento preliminar debe haberse

producido con observancia de todas las garantías procesales, lo que se1890234
(189) Ibídem, p. 217.

(190) PAZ RUBIO, José María; MENDOZA NÚÑEZ, Julio; OLEE SESÉ, Manuel y RODRÍGUEZ
MORICHE, Rosa María. L a prueba en el proceso penal. Colex, Madrid, 1999, pp. 132 y 133.
(193) PAZ RUBIO, José María; MENDOZA NÚÑEZ, Julio; OLLE SESÉ, Manuel y RODRÍGUEZ
MORICHE, Rosa María. Ob. cit., pp. 132 y 133-
(Í95) PAZ RUBIO, José María; MENDOZA NÚÑEZ, Julio; OLLE SESÉ, Manuel y RODRIGUEZ
MORICHE, Rosa María. Ob. cit., p. 133-
684
Derecho Procesal Penal. 1.a prueba en el proceso penal
asegura a través de la intervención o control judicial0"'00'''0. Se niega

la valoración como prueba en el juicio oral de la declaración Brindada
en el procedimiento preliminar policial que no fue ratificada en la
i n s t r u c c i ó n ' ................
La oralización o lectura de la declaración instructoria en el juicio

oral<196178200201345>.
El examen del testigo, esto es, la posibilidad de que explique las razo
nes de las contradicciones entre la declaración dada en juicio y la
prestada en el procedimiento preliminar!:'!" ::":':02>.
2. Posición contraria a la valorabilidad de la declaración dada en el

procedimiento preliminar en caso de contradicción con el testimonio
brindado en juicio ^
Esta posición parte de una distinta interpretación del artículo 714 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal(203>. 7
La regla procesal no establece que se pueda otorgar valor probatorio a la

declaración realizada en el procedimiento preliminar y dejar de lado al testi
monio practicado en juicio oral; la disposición analizada no resuelve el pro
blema si la declaración instructoria es un elemento probatorio valorable que
integra la mínima actividad probatoria de cargo necesaria para destruir la pre
sunción de inocencia y fundamentar una sentencia condenatoria(204X205).

MORICHE, Rosa María. Ob. de., p. 133.
(198) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. d t„ p. 222.
(199) PAZ RUBIO, José María; MENDOZA NÚÑEZ, Julio; OLLE SESÉ, Manuel y RODRIGUEZ
MORICHE, Rosa María. Ob. cit., p. 133.
(201) Ibídem, p. 223.
MORICHE, Rosa María. Ob. cit., pp. 133 y 134.
(203) Es importante advertir que las dos posiciones parten de la misma disposición legal; el admitir la
oralización de la declaración instructoria lleva a la discusión sobre la función que le debe dar el
tribunal sentenciador: ¿prueba o elemento de valoración de! testimonio dado en el juicio oral?
(204) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 509-
(205) MORENO CATENA, Víctor; COQUILLAT VICENTE, Angela; DE DIEGO DIEZ, Alfredo;
JUANES PECES, Ángel y DE LLERA SUAREZ BARCENA, Emilio. E l proceso p e na l. Vol. III,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 2187 y 2188.
685
Se sostiene que la única prueba valorable es la materialmente producida

en el juicio oral, con excepciones como la prueba preconstituida y la prueba
anticipada; las declaraciones dadas en el procedimiento preliminar no son
pruebas que el tribunal pueda utilizar para fundamentar la sentencia*206**207*.
En caso de contradicción entre la declaración brindada en el proce

dimiento preliminar y la efectuada en el juicio oral, el tribunal sentencia
dor no tendrá otro remedio que asumir el testimonio dado en este último;
la contradicción determinará la falta de fiabilidad del testigo contradictorio,
es decir, la declaración ínstructoria no reem plaza al testim onio practi
cado en el plenario, pero sí funciona com o elemento p ara su adecuada
valoración*208**209210*.
No puede ser objeto de valoración la declaración efectuada en el procedi

miento preliminar, sino el testimonio practicado en juicio oral y las explicacio
nes que el testigo hubiese dado sobre las contradicciones. La declaración incri-
minatoria producida en la instrucción no podrá ser utilizada como base de la
sentencia condenatoria, solo podrá ser tenida en cuenta por el tribunal de ins
tancia para valorar el testimonio actuado en el plenario(210).
La contradicción entre la declaración instructoria y la plenaria de un tes

tigo puede llevar a que el tribunal sentenciador no tome en consideración nin
guna de las manifestaciones por falta de credibilidad del testigo, pero si opta
por darle credibilidad, solamente podrá valorar como prueba para fundamen
tar la sentencia el testimonio realizado en el juicio oral, no el efectuado en el
procedimiento preliminar, solamente en el plenario se produce la prueba testi
monial al respetarse las garantías procesales de igualdad, contradicción, inme
diación, publicidad, oraiidad y concentración*211*,
Víctor Moreno Carena, Angela Coquiílat Vicente, Alfredo De Diego

Diez, Angel Juanes Peces y Emilio De Llera Suárez Barcena afirman que el
análisis de las sucesivas declaraciones del testigo en el proceso penal exige la
verificación de la coherencia lineal; las declaraciones sumariales contradicto
rias con las brindadas en el juicio oral pueden y deben ser introducidas a este
(206) CLIM ENT D U RA N , Carlos. Ob. cit., p. 224. '

(207) M O REN O CATEN A, Víctor; COQ UILLAT V ICEN TE, Angela; D E D IE G O D IEZ, Alfredo;
JU A N E S PECES, Ángel y D E LLERA SU ÁREZ BA RCEN A , Emilio, Ob. cit., pp. 2187 y 2188.
(209) M O R EN O CA TEN A, Víctor; COQ UILLAT V ICEN TE, Angela; D E D IE G O D ÍEZ , Alfredo;
JU A N E S PECES, Ángel y DE LLERA SU ÁREZ BA RCEN A , Emilio. Ob. cit., pp. 2187 y 2188.
(210) M IRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 509.
(211) CLIM EN T D U RÁ N , Carios. Ob. cit., p. 224.
686
teniendo presente que no son pruebas, “sino elementos que el tribunal habrá
de ponderar para otorgar credibilidad o no a la declaración prestada por el
testigo durante las sesiones del juicio, la única que, en rigor, tiene naturaleza
de prueba”'212*.
A los actos de investigación realizados durante la fase de instrucción se les

debe asignar el valor que realmente tienen, el de un conjunto de actividades
dirigidas a investigar el delito y a preparar la acusación y la defensa en juicio,
esta es su finalidad; en el juicio oral es donde deben practicarse las prueba de
cargo y de descargo ante la presencia del tribunal sentenciador, solamente lo
que este percibe directa y personalmente, salvo los casos de prueba preconsti
tuida y prueba anticipada, podrá ser objeto de valoración para la fundamenta-
ción de la sentencia'213214’.
Miranda Estrampes sostiene que la concesión de valor probatorio a las

declaraciones producidas en el procedimiento preliminar a través de su lectura
en el juicio oral significa desconocer el papel de esta fase del proceso penal,
pues el plenario es el único escenario en el que se producen las pruebas'2l4K
Afirma Miranda Estrampes que el principio de producción de pruebas en
el juicio oral impone al tribunal sentenciador que solamente pueda valorar los
testimonios practicados en las audiencias y que las declaraciones anteriores,
efectuadas en la fase de instrucción, solamente sean consideradas para valorar
la credibilidad del testigo que interviene en el juicio oral'215*.
Para evitar que la variación de la declaración del testigo produzca impu

nidad se debe optar por exigir que el Ministerio Público satisfaga adecuada
mente la carga de la prueba mediante una debida preparación de la acusación
y, además, a través de la promoción del ejercicio de la acción penal ante la
verosímil realización del delito de falso testimonio; no se puede pretender que
no sea el Estado, sino exclusivamente el acusado el que soporte el costo de las
medidas de prevención de la impunidad mediante la restricción de sus garan
tías procesales'216*.
En la doctrina se vienen elaborando diversas medidas para evitar la prác
tica viciosa de los tribunales de justicia de conceder eficacia probatoria a los
(212) M O REN O CATEN A, Víctor; COQU1LLAT V ICEN TE, Angela; D E D IE G O D ÍEZ , Alfredo;
JU A N E S PECES, Ángel y D E LLERA SU ÁREZ BA RCEN A , Emilio. Ob. cit., pp. 2187 y 2188.
(213) CLIM EN T D U RA N , Carlos. Ob. cit., p. 225.
(214) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 518.
(215) ídem.
(216) Ibídem, p. 517.
687
actos realizados en la instrucción, las mismas que van desde la no disposición

material de los actuados del procedimiento preliminar por el órgano judicial
sentenciador. Una de dichas medidas es el reconocimiento exclusivo al Minis
terio Público de la potestad de investigación criminal, con lo cual se distin
guen nítidamente los actos de investigación y los actos de prueba, fijándose
que estos últimos solamente se efectúen en el juicio oral<217>.
Climent Duran comenta que esta posición “parece constituir la direc

ción hacia donde debe dirigirse la valoración de la prueba testifical en
lo futuro, para así dar verdadera y única relevancia a lo actuado durante
el juicio oral, con olvido de lo realizado durante la instrucción sumarial,
que solamente ha de servir para investigar el delito y para preparar la
acusación”1218>.
La posición de la no valoración como prueba de la declaración dada en

el procedimiento preliminar ha sido recogida en la Ley Orgánica del Tribu
nal del Jurado en España, en cuyo artículo 46.5 se establece expresamente
que “las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultan
tes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas
afirmados”(219X220).
“Artículo 46. Especialidades probatorias.
5. El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la

defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las
contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten
en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo,
no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se
unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en
el acto.
Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las

resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio
de los hechos en ellas afirm ados” (resaltado agregado).217890
(217) Ibídem, p. 526

(218) CLIM EN T D U R A N , Carlos. Ob. cit., p. 226.
(219) ídem.
(220) M IRANDA ESTKAMPES, Manuel. Ob. cit„ p. 521.
688
3. Examen de las posturas en torno a la valorab ilidádídé: la: declaración

dada en el procedim iento prelim inar en cas o de testim onio contra-
dictorio en el proceso penal peruano
Mientras que en el Derecho Procesal Penal español existe una norma
expresa sobre la lectura en el juicio oral de la declaración brindada por el tes
tigo en la fase de instrucción ante las contradicciones que se observan con la
declaración practicada en el plenario, el artículo 714 de la Ley de Enjuicia
miento Criminal'"1''; en el Derecho Procesal Penal peruano no se encuentra
una disposición similar en el Código de Procedimientos Penales.
El artículo 248 del Código de 1940 establece:
"Los testigos declararán en el orden que establezca el Presidente del
Tribunal. N o p od rá darse lectura a la declaración que: prestó en
la instrucción un testigo, cuando este deba producir oralm ente
su testim onio en la audiencia, bajo pena de nulidad del juicio oral
y de la sentencia”. ;r : ■ ; :
Florencio Mixán Mass, el autor nacional de la obra más importante que

existe en el Perú sobre el juicio oral, comentando la norma procesal, afirma
que al estar prohibida la lectura en audiencia de la declaración del testigo
hecha ante el juez de instrucción, se le tiene “como inexistente desdé el punto
de vista de la relevancia jurídico-probatoria: solo se tendrá como declaración
la prestada oralmente ante el tribunal”(222)(223).
El Código de Procedimientos Penales regula expresamente el caso del tes
tigo contradictorio en juicio oral, en el artículo 250 se establece:
“Artículo 250.-
SÍ el Presidente notare diferencias en puntos im portantes entre
las declaraciones prestadas en la instrucción y en la audien
cia, procurará m ediante preguntas apropiadas, que se explique
clara y detalladamente la razón de esas divergencias (...)” (resaltado
agregado).213
(221) En el Derecho Procesal Penal del Perú no existe una norma igual al artículo 714 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de España, por lo que no es posible im p o rtar la discusión en los tér
minos que se dan en la península ibérica, pues faltaría la base legal que da origen a la doctrina
examinada. El problema sobre la función de la declaración del testigo practicada en la instrucción
tiene que ser resuelto con las reglas que rigen al proceso penal peruano.
(222) M IX Á N MASS, Florencio. E ljuicio oral. 2a edición actualizada, El Liberal, TrujiUo, 1978, p. 174.
(223) M IX Á N MASS, Florencio. Juicio oral. BLG , Trujillo, 1993, p. 217.
689
Ante un testimonio contradictorio, la norma procesal penal peruana esta

blece como medida a utilizar por el tribunal sentenciador la realización de un
interrogatorio adecuado al testigo para que explique las contradicciones. No
se contem pla la lectura de la declaración dada en la instrucción com o sí
se prevé en la legislación procesal penal hispana.
El Código de 1940 no contempla que la declaración practicada en el pro

cedimiento preliminar judicial pueda ser oralizada en el juicio oral en caso de
contradicción con el testimonio producido en la audiencia.
La única excepción a tal regla se encuentra en el artículo 253, que

solamente contempla que las declaraciones dadas por el testigo en el procedi
miento preliminar sean leídas y sometidas a debate en el caso de que, pese a
haber sido llamado a juicio oral, no asista a la audiencia, siempre que el tribu
nal penal o alguna de las partes soliciten su lectura.
“Artículo 253.-
Deberán ser leídas y sometidas a debate, las declaraciones de los
testigos que no asistan a la audiencia y sobre cuya concurrencia no
insista el Tribunal, las que considere necesarias, o las solicitadas por el
Fiscal, el Defensor o la Parte Civii”*22^,
La norma procesal admite la lectura del testimonio practicado en la fase

de instrucción siempre y cuando tenga la calidad de prueba testifical pro
ducida anormalmente, esto es, de imposible realización en el juicio oral
por causa sobreviviente, la inasistencia del testigo a las audiencias pese a los
requerimientos o apremios judiciales.
El artículo 253 regula una de las excepciones de la regla de que

la prueba testim onial es la que se practica en el juicio oral, la llam ada
prueba testifical producida anormalmente.
Tal regla procesal se estableció desde el texto primigenio del Código de

1940, manteniéndose tanto en la modificatoria del Decreto Ley N ° 21895,
del 3 de agosto de 1977, y en la del Decreto Legislativo N ° 126, del 15 de
junio de 1981, cuya interpretación siempre permitió fijar que la prueba anor
mal cuya causa era la imposibilidad de la actuación del testimonio en juicio
es la única excepción a la regla de que la prueba testimonial se produce en el
plenario.24
(224) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por el artículo 1 del Decreto Legislativo
N " 126, publicado el 15/06/1981. Este artículo fue inicialmente modificado por el artículo 1 del
Decreto Ley N ° 21895, publicado el 03/08/1977.
690
La prueba testimonial se produce normalmente con la comparecencia

personal del testigo al juicio a fin de que sea examinada por el tribunal sen
tenciador y las partes, sin embargo, ciertos casos de irreproducibiíidad sobre
venida e imprevisible en el juicio oral admiten una producción anormal de la
prueba testifical''22'1.
La interpretación del artículo 253 establece que el tribunal sentencia

dor únicamente podrá recurrir a la prueba testifical producida anormalmente
siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
• Imposibilidad de actuación de la ptueba testifical

por inasistencia del testigo al juicio oral.
* La otalización de la declaración practicada en el
Requisitos de la prueba
testifical producida ' procedimiento preliminar de oficio o a pedido de
parte.
anormalmente
9 La declaración dada en el procedimiento preliminar;
debe haberse producido respetando las garantías
procesales.
Para el empleo de la declaración dada en el procedimiento preliminar

como prueba en la sentencia en caso de testimonios contradictorios, se invoca
como fundamento a la ejecutoria suprema del 1 de diciembre de 2004, expe
dida por la Sala Penal Permanente en el proceso N ° 3044-2004.
La Sala Penal Permanente ha elaborado la siguiente doctrina judicial:
® El tribunal sentenciador no está obligado a creer en el testimonio

producido en el juicio oral, puede darle mayor credibilidad a la decla
ración producida en el procedimiento preliminar (policial, fiscal y
judicial). La doctrina de la Corte Suprema afirma correctamente que
el sistema probatorio de libre apreciación permite al tribunal senten
ciador apartarse del testimonio producido en el juicio oral cuando es
contradictorio, sin embargo, tiene un problema de claridad, pues no
define por cuál de las posiciones que existen en la doctrina opta; la
declaración del procedimiento preliminar es ¿prueba testifical o ele
mento de valoración de la prueba testimonial producida en el juicio
oral?25
(225) CLIM ENT D U R Á N , Carlos. Ob. cit., pp. 226 y 227.
691
• La doctrina de la Corte Suprema afirma correctamente que para asig

nar a la declaración producida en el procedimiento preliminar una
función en el juicio oral, se tiene que verificar que haya sido produ
cida observándose las garantías procesales. Sin embargo, la propia
exigencia de garantía de derechos fundamentales que establece la
Corte Suprema se ve en peligro cuando se extiende a las declaracio
nes practicadas en el procedimiento preliminar policial, sin considerar
que la realidad peruana indica que los actos de investigación policial
se llevan a cabo, como regla, sin respetar el derecho a la defensa, des
conociendo que deben observarse ciertas formas para que la diligen
cia policial pueda ser prueba en el juicio oral.
® La doctrina de la Corte Suprema reconoce acertadamente la nece

sidad de oral izar en el juicio oral la declaración dada en el procedi
miento preliminar, sin embargo, incurre en grave error al buscar el
fundamento legal de tal medida, pues, en vez de recurrir al artículo
250, que regula expresamente el caso del testimonio contradictorio,
utiliza la regla del artículo 253, que corresponde a la prueba testifi
cal producida anormalmente, que, como ya se estableció, solamente
puede ser empleada en caso de que el testigo no asista al juicio y sea
imposible la práctica de la testimonial en el plenario.
La carencia de una norma procesal que permita la utilización por el tribu

nal sentenciador de las declaraciones dadas en el procedimiento preliminar en
caso de testimonio contradictorio impide encontrar fundamento legal para la
doctrina de la Sala Penal Permanente por las siguientes razones:
• No existe un vacío normativo que integrar, en el proceso penal

peruano el caso del testimonio contradictorio está expresamente
regulado por el artículo 250, que no contempla la lectura de las
declaraciones preliminares, sino un interrogatorio especial sobre las
contradicciones y la constancia en acta de las partes contradictorias
del testimonio dado en juicio.
® Las declaraciones preliminares solamente pueden ser incorporadas al

juicio oral en dos casos: a) vía lectura de las actas que documentan al
testimonio para que sirvan de elementos de valoración de la prueba
testifical producida en el plenario (artículo 262); y b) prueba testimo
nial producida anormalmente del artículo 253.
Las normas procesales penales interpretadas admiten como única excep

ción a la regla de que el testimonio se produce en el juicio oral el caso de
la prueba testimonial producida anormalmente, es decir, la valoración de
un testimonio producido en la fase de instrucción que resulta de imposible
692
Derecho Procesal Penal. L a prueba eñ él proceso penal
actuación en el juicio oral por inasistencia del testigo en el plenario pese a

haberse agotado las medidas procesales necesarias para lograr su examen en el
plenario.
La declaración instructoria o sumarial no puede sustituir a la prueba tes
timonial, conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, por ejem
plo, en la ejecutoria suprema del 28 de abril de 2Ó04, emitida en la Causa
N ° 2722-2003-Huánuco, en la que se consideró que, a pesar de la existencia
de una declaración incriminatoria en el procedimiento preliminar policial, su
no ratificación en juicio oral constituía un caso de insuficiencia probatoria de
cargo.
Finalmente, se examina cómo se resuelve en el Código Procesal Penal de
2004 el problema del testimonio contradictorio,
® Se diferencian expresamente los actos de investigación que se realizan en
la fase de investigación preparatoria a cargo de los fiscales penales y los
actos probatorios que se efectúan en la fase del juicio los jueces penales.
• Se recoge la regla general de que la prueba se produce en el juicio, no
en el procedimiento preliminar o fase de investigación preparatoria.
• La prueba testimonial se produce en el juicio, conforme se establece
en el artículo 378.
® En el caso del testimonio contradictorio, se puede leer la parte per
tinente de la declaración dada en el procedimiento preliminar “para
hacer memoria”, conforme al inciso 6 del artículo 378. No se admite
que la declaración dada en el procedimiento preliminar sustituya a la
prueba testimonial producida en juicio, por lo que la primera sola
mente servirá como elemento de valoración de la segunda.•
• Solamente se puede utilizar la declaración dada en la investigación
preparatoria mediante la lectura del acta o documento procesal en
el caso de imposibilidad de actuación de la prueba en el juicio, por
fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de residencia, descono
cimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad
de las partes; el artículo 383 regula la prueba testimonial producida
anormalmente igual que el artículo 253 del Código de 1940.
693
IV CO NCLUSIONES
Los testimonios producidos en el procedimiento preliminar no constitu
yen prueba que pueda ser utilizada por el tribunal sentenciador so pretexto de
contradicción con los testimonios realizados en el juicio oral.
Los testimonios producidos en el procedimiento preliminar tienen como

única función la de servir como criterios de valoración de la prueba testimo
nial obtenida en el juicio oral.
Excepcionalmente, los testimonios realizados en el procedimiento preli

minar pueden ser utilizados en el juicio oral en el caso de prueba testimonial
producida anormalmente por imposibilidad de su actuación en juicio.
694
QUINTA PARTE
D E R E C H O DE E JE C U C IÓ N PEN A L
CAPÍTULO I
PROBLEMA EN LA DETERMINACIÓN
DE LA LEY APLICABLE PARA LA
CONCESIÓN DE LA SEM ILIBERTAD
I. INTRODUCCIÓN
La posibilidad de obtención del beneficio penitenciario de semilibertad por
personas vinculadas a la organización criminal de Vladimiro Montesinos Torres,
condenadas por delitos contra la Administración Pública, ha generado un gran
debate nacional, marcado en el ámbito jurídico por la denuncia constitucional con
tra los miembros de la Sala Penal Especial Suprema que resolvió el caso del exmi
nistro Agustín Mantilla Campos y por resoluciones del Tribunal Constitucional.
No me corresponde examinar aquí la causa mediática del problema; la coli
sión entre la expectativa social de sanción penal que el Sistema Anticorrupción
permitió generar y la respuesta legal que corresponde a los jueces dar teniendo
en cuenta que, de acuerdo a la legislación, los delitos contra la Administración
Pública son de mediana gravedad y, por tanto, provocan penas de igual intensidad.
Debo analizar el conflicto producido por la necesidad de determinar si a
casos como el del exministro Agustín Mantilla, el excongresista Ernesto Gama-
rra o el comerciante de armas Luis Duthurburu se tiene que aplicar el Código
de Ejecución Penal o la Ley N ° 27770 para establecer la procedencia del bene
ficio de semilibertad.
La solución del problema requiere no considerar quiénes son las personas
que solicitan la semilibertad, al así exigirlo la garantía de igualdad ante la ley
que consagra el artículo 2, inciso 2 de la Constitución. Hay que concentrarse más
bien en efectuar una adecuada aplicación de la ley, porque de eso se trata: de for
mular la respuesta legal que se debe dar a un ser humano ante el pedido de con
cesión de un beneficio penitenciario de semilibertad o de liberación condicional.
La procedencia de utilizar el Código de Ejecución Penal o la Ley N ° 27770
para resolver una solicitud de beneficio penitenciario requiere ubicar previamente
las reglas jurídicas que se deberán emplear, lo que remite al ámbito temporal
697
de la ley penitenciaria, por consistir el problema en una sucesión en el tiempo

de normas de ejecución penal.
II. DETERMINACIÓN DE LAS REGLAS DEL ÁMBITO TEMPORAL

DE LA LEY PENITENCIARIA MEDIANTE LA INTERPRETACIÓN
JURÍDICA DEL ARTÍCULO 103 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993
El fundamento normativo de las reglas del ámbito temporal de la ley, inclu
yendo las de ejecución penal, se encuentra en el artículo 103 de la Constitución,
por lo que la solución del problema planteado comienza con su interpretación.
1. La interpretación jurídica de la Constitución

La interpretación jurídica de la Constitución se realiza mediante una ope
ración que tiene tres etapas(1)(2):
«; La determinación del tipo de norma constitucional.

..diijêJtryaL:ii\iteiî3eüaiciy^bá-
Etapas de la
utilizar. d '.s . -yTI- ■'ÍTl. ;
interpretación jurídica
de la Constitución ® La aplicación de la directiva interpretativa a la
2. Determinación del tipo de norma constitucional del artículo 103,

segundo párrafo, de la Ley Fundamental de 1993
La Constitución, como explica correctamente el profesor español Francisco Fer
nández Segado®, se encuentra estructurada por diversos tipos de normas jurídicas:
fundamentales.
N orm as constitucionales referidas a' garantías
Tipos
de normas
constitucionales Normas constitucionales que consagran principios
constitucionales y fines dol Estado. f. T 'Vvj; f cr.
Normas constitucionales atributivas de competencia.1
(1) W RO BLEW SKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la. interpretación jtirídica. Ctvítas, Madrid, 2001,
(2) BID ART CAM POS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Tomo I, Ediar,
(3) FERN Á N D EZ SEGADO, Francisco. E l sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 71.
698
Derecho de Ejecución Penal
El tipo de norma jurídica constitucional determina su fuerza vinculante y

su rango jerárquico, así, por ejemplo, las normas constitucionales referidas a
derechos fundamentales tienen la mayor fuerza vinculante, pues estos deben ser
reconocidos con la sola entrada en vigencia de la Ley Fundamental; o, por ejem
plo, las normas constitucionales referentes a principios fundamentales del orden
jurídico político son pautas valorativas a seguir en toda operación de interpre
tación de otras normas constitucionales o infraconstitucionales.
El artículo 103, segundo párrafo, de la Ley Fundamental del Perú puede
encuadrar en varios tipos de normas constitucionales:
® Es una norma constitucional referente a un principio fundamental del

orden jurídico político: el principio de legalidad, ya que la írretroactí-
vidad de la ley es una manifestación de este límite a la función punitiva
del Estado.
® Es una norma constitucional que contiene un mandato: el Congreso no

puede crear y el Poder Judicial no puede aplicar leyes violando la irre-
troactividad como manifestación del principio de legalidad.
® Es una norma constitucional referente a derechos fundamentales: la irre-
troactividad de la ley tiene como fundamento al principio de legalidad
con el objeto de proteger los derechos fundamentales de la persona.
3. La form ulación de la directiva interpretativa a aplicar en el caso del

artículo 103, segundo párrafo, de la Ley Fundam ental de 1993
El establecimiento del tipo de norma constitucional en la que se encuadra
el artículo 103, segundo párrafo, de la Carta Política de 1993 determina que
tenga el siguiente objeto: un m andato al legislador y al juez de asegurar la
irretroactividad de la ley por exigencia del principio de legalidad a fin de
garantizar los derechos fundam entales de la persona.
Al haber efectuado la primera etapa de la operación de interpretación del
artículo 103, segundo párrafo, de la Constitución, corresponde desarrollar la
segunda etapa, formular la directiva interpretativa.
699
¡_ ( ll.jetn tk'l .irtítliio llD
Principio dt legalidad
— Irretroacruidad de la L-y
J ~)vredi os funda mc rúales
La directiva interpretativa es la siguiente:

La irretroactividad de la ley tiene su fundamento en el principio de
legalidad, que por ser un límite formal a la función punitiva del Estado
constituye un mandato al legislador y al juez de garantía de los derechos
fundamentales de la persona.
4. Reglas del ámbito temporal de la ley reconocidas por el artículo 103,

segundo párrafo, de la Constitución
Junto a la irretroactividad existen otras reglas del ámbito temporal de la
ley que también tienen su fundamento en el artículo 103, segundo párrafo, de
la Constitución:
Kegias del ám bito tem poral

de la Ley conten alas en
ef articulo 103 segundo
párrafo de la C onstitución
r ±
Im-troactiviilad li'-irnactividud benigna
de la ley de la Lev Pena!
Jmjms teg/l mitxm \ l Ilrrai nvid.td
700
La irretroactividad de la ley se encuentra reconocida expresamente c-n el

texto del artículo 103, segundo párrafo, al haberse establecido como regla gene
ral de todo el ámbito temporal del Derecho. L V
La regla del tempus regit actum también tiene fundamento legal en el texto
constitucional examinado si se tiene en cuenta que es el complemento de la regla
de la irretroactividad de la ley, de allí que la regulación expresa de esta última
permite establecer también la de la primera(4).
La regla de la ultractividad de la ley del mismo modo se encuentra recogida
en el artículo 103, segundo párrafo, de la Constitución. La regla de la ultractivi
dad es el complemento lógico indispensable de la regla tempus regit actum, pues
permite que la ley vigente al momento de la realización del hecho sea la aplica
ble al caso pese a la sucesión o aparición de otras disposiciones.
Autores como el argentino Carlos Creus(5)*y el chileno Luis Cousiño Mac
íver<0) afirman que la ultractividad está incorporada a la regla de la irretroacti
vidad o la del tempus regit actum.
En consecuencia, el fundamento constitucional de la regla de la ultractividad
se establece a partir de su vinculación con la regla de la irretroactividad de la ley.
La retroactividad benigna de la ley penal de igual forma tiene reconoci
miento expreso en el texto constitucional del artículo 103 al establecerse como
excepción a la irretroactividad la aplicación retroactiva de la ley favorable en
materia penal.
5. Vigencia del artículo 103, segundo párrafo, de la Ley Fundam ental

en el Derecho Penal de ejecución
La regla de la irretroactividad de la ley rige en todas las ramas del Derecho
porque en ellas tiene vigencia el principio de legalidad y su función de garantía
de los derechos fundamentales de la persona.
En consecuencia, la irretroactividad de la ley tiene aplicación en el Derecho
penitenciario o Derecho Penal de ejecución, y con esta el resto de las reglas del
ámbito temporal de la ley que admite el artículo 103, segundo párrafo.
La necesidad de asegurar una restricción de derechos humanos razonable y
justa en la ejecución de la pena se logra reconociendo la vigencia de las reglas
del ámbito temporal de la ley en el Derecho de ejecución penal.
(4) H U R TA D O POZO, José. M anual de Derecho Penal. Parte general, Sesator, Lima, 1978, p. 159.
(5) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 94.
(ó) CO U SIÑ O MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1975, pp. 118 y 119.
701
Dado que el artículo 103, segundo párrafo, de la Constitución rige en el

Derecho Penal de ejecución, se puede concluir que en él operan la regla de la
irretroactividad, sus derivados tempus regit actum y ultractividad, así como la
excepcional regla de la retroactividad benigna en materia penal.
III. LA REGLA TEM PUS R E G IT ACTUM EN EL ÁM BITO TEMPORAL

DE LA LEY PENITENCIARIA
En el Derecho penitenciario el principio de legalidad es el fundamento de
la regla tempus regit actum, por lo que tiene la función de garantizar los derechos
fundamentales del interno.
En el Derecho penitenciario, la regla tempus regit actum no solamente tiene
como misión el permitir conocer al interno desde que ingresa a la cárcel los dere
chos y obligaciones que se derivan de la privación de la libertad, sino el garanti
zar sus derechos fundamentales frente al ejercicio de la función punitiva.
De lo que se trata es de que el Estado no abuse al ejercer el iuspuniendi, lo
que se logra asegurando que las normas que regulan la ejecución de la pena sean
anteriores a la comisión del delito que justifica la condena(7).
IV DO CTRINA JU RISPRU D EN CIA L DESARROLLADA PARA DETER

MINAR LA LEY PENITENCIARIA APLICABLE A UNA SOLICITUD
DE SBMILIBERTAD
Antes de que el tema se convierta en una cuestión de interés mediático y
político, la justicia penal consideró, sin adecuado fundamento, que el momento
de la comisión del delito era el hecho que determinaba la ley penitenciaria apli
cable, incluso en decisiones dadas por la Sala Penal Especial Suprema, como, por
ejemplo, el Caso N ° 11 -2000 AY, en el que se determinó el criterio indicado y,
por tanto, la improcedencia de aplicar la Ley N ° 27770, al haber sido dictada
con posterioridad a la comisión del delito.
El Tribunal Constitucional, en sentencia emitida el 9 de julio de 2002 en
el Caso N ° 804-2002-HC/TC, también declaró la improcedencia de aplicar la
Ley N ° 27770 por ser desfavorable al condenado, dado que al momento de la
comisión del delito existía una disposición penitenciaria más favorable.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en sentencias emitidas el 10 de
diciembre de 2003 y el 30 de enero de 2004 en los Casos N °s 2196-2002-HC/
TC y 1593-2003-HC/TC, cambió de criterio y determinó la procedencia de
aplicar la Ley N ° 27770, al elegir el momento de la formulación de la solicitud
(7) SALT, Marcos Gabriel y otros. Los derechos fundamentales de los reclusos en España y Argentina. Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 199-
702
de obtención del beneficio penitenciario de semilibertad como el de fijación de

la ley penitenciaria aplicable.
En la evolución de la escasa doctrina jurisprudencial se tienen entonces dos
posiciones:
• Una primera posición de la justicia penal que optó por aplicar el Código
de Ejecución Penal y no la Ley N ° 27770, basada en un criterio de favo-
rabí lidad y en la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley des
favorable en materia de ejecución penal.
• Una segunda posición de la justicia constitucional que emplea la Ley

N ° 27770 al sostener que, siendo las leyes penitenciarias “material
mente procesales o procedimentales”, se aplican con la regla del tempus
regit actum, considerando la solicitud de semilibertad como el hecho que
determina la ley aplicable.
Ambas posiciones resultan erradas, como se demuestra más adelante.
V MÉTODO JU R ÍD IC O QUE SE DEBE EMPLEAR PARA FIJAR LA LEY

PENITENCIARIA APLICABLE A LA SOLICITUD DE SEMILIBERTAD
El fijar si la solicitud de semilibertad se regula por la ley vigente al momento
de la comisión del delito o de la emisión de la sentencia, de la entrega de la infor
mación dada en un proceso de colaboración eficaz, del inicio del tratamiento
penitenciario con la detención judicial o al solicitar el beneficio penitenciario no
se logra utilizando la regla de la retroactividad benigna de la ley.
Corresponde emplear la regla del tempm regit actum, esto es, la ley vigente al
momento de la realización del hecho, debiendo centrar el análisis jurídico en precisar
qué hecho determina la ley penitenciaria aplicable a una solicitud de semilibertad.
Se equivocan quienes critican la utilización de la Ley N ° 27770 para rechazar
una solicitud de semilibertad cuestionando que con ello se viola la prohibición de
la aplicación retroactiva de una ley desfavorable a un hecho anterior a su vigen
cia. La pena no es un hecho instantáneo que se agota con su imposición en la sen
tencia, es un hecho permanente que dura mientras se ejecuta, por lo que la Ley
N ° 27770 no se trata de aplicar a un hecho que se consumó antes de su dación.
Como vuelvo a insistir, el problema no es de aplicación de la regla de la re
troactividad benigna de la ley, la discusión, reitero, tiene que centrarse en cuestio
nar si es correcto considerar que la ley penitenciaria que regula el otorgamiento
de la semilibertad es la existente al momento de la formulación de la solicitud,
esto es, un problema de aplicación de la regla tempus regit actum,.
La correcta aplicación de la regla tempus regit actum permitirá resolver el pro
blema de la determinación de la ley de ejecución penal aplicable a una solicitud
703
de otorgamiento de beneficios penitenciarios como la semilibertad o ia libera

ción condicional.
VI. APLICACIÓN TÉCNICA DEL PRINCIPIO TEM PUS REG ITA C TU M

PARA LA DETERM INACIÓ N DE LA LEY PENITENCIARIA EN EL
CASO DE UNA SOLICITUD DE SEMILIBERTAD
Para establecer la adecuada utilización de la regla tempus regit actum se requiere
considerar dos factores:
- El fundamento de la regla tempus regit actum.
- ¿Qué es la semilibertad?
1. El fundam ento de la regia tempus regit actum

Como ya se señaló en el punto 2, el empleo de la regla tempus regit actum
exige considerar que su fundamento es el principio de legalidad; y su función,
la garantía de los derechos fundamentales de la persona.
No es posible utilizar la regla tempus regit actum de forma tal que se viole el
principio de legalidad por no cumplirse la función de garantía de los derechos
Marcos Gabriel Salt afirma que la observancia del principio de legalidad

exige que la pena se ejecute de la forma prevista en las normas vigentes antes de
la realización del delito que motiva la condena. El principio de legalidad no
tiene com o única exigencia que se establezca en la ley el m arco de pena
que corresponde a cada delito, sino también la regulación legal de las con
diciones de cum plim iento de las penas en general, es decir, el régim en
penitenciario, los derechos y obligaciones del interno1- 1(resaltado agregado).
Un sistema de ejecución penal en el que rija el principio de legalidad se

debe caracterizar por el hecho de que las penas se ejecuten del modo previsto en
las normas penitenciarias vigentes antes de la realización del delito que origina
la sentencia condenatoria. Para cumplir el principio de legalidad en todos sus
alcances, la ley de ejecución penal previa al delito debe regular las característi
cas cualitativas de las penas y la manera como se va a desarrollar su ejecución'8
9'.
La función de garantía de los derechos del interno, que surge del principio de
legalidad, se alcanza haciendo que la forma de ejecución de la pena esté prevista
(8) ídem.
(9) ídem.
704
en ley vigente al momento de la comisión del delito, ya que, como se ha indicado,

es el mejor mecanismo para asegurar que el Estado no abuse del im puniendi.
La forma de prevenir la arbitrariedad es lograr que las normas que regu
len la ejecución de la pena sean dadas con anterioridad a que el Estado entre en
conflicto con la persona por la comisión de un delito.
Para concluir si es correcta la elección del momento de presentación de la
solicitud de semilibertad como el hecho que fija la ley penitenciaria aplicable,
es necesario valorar si tal solución responde a la observancia del principio de
legalidad y permite el cumplimiento de la función de protección de los derechos
Observar el principio de legalidad es someter el ejercicio de la función puni
tiva a la ley, evitar en grado máximo la arbitrariedad, por lo que corresponde
preguntarse: ¿cómo se controla mejor el ejercicio del tmpuniendi, exigiendo que
el Estado fíje las reglas de ejecución de la pena antes de la comisión del delito
que la motiva o luego de la sentencia, al momento de ejecutarla?
Lamentablemente, el Tribunal Constitucional, en sentencias emitidas en los
Casos N ° 2196-2002-HC/TC y 1593-2003-HC/TC, no ha tenido en cuenta que
la regla trnpus regit actum en el Derecho penitenciario debe observar el principio
de legalidad y la fondón de garantía de los derechos del interno.
2. ¿Qué es la sem ilibertad?

Para responder a la pregunta ¿qué es la semilibertad? se utilizará la fórmula
propuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia del caso N ° 1593-2003-
HC/TC, es decir, se definirá la semilibertad según su sustancia, en la forma
creada por los profesores Reinhart Maurach y Heinz Zipf para diferenciar si se
trata de una cuestión de Derecho material o de Derecho Procesal00!
El Tribunal Constitucional, en las sentencias emitidas en los Casos N°s 2196-
2002-HC/TC y 1593-2003-HC/TC, no ha establecido qué es semilibertad; se
ha limitado a considerar que los beneficios penitenciarios no son objeto de ley
penal material y que, por tanto -esto es, por descarte- deben ser tratados como
materias de “normas procedimentales”.
Para establecer la sustancia de la semilibertad hay que empezar por definir
la pena ontológicamente, materialmente.
(10) MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Vol. I, Asnea, Buenos Aires, 1994,
p. 198.
705
Teniendo en cuenta el efecto que produce sobre la persona que la sufre, la

pena no es un conjunto de fines o funciones, no es un marco establecido en la
ley, ni siquiera es la dosis o cantidad de sanción penal establecida en la senten
cia condenatoria.
Luis Gracia Martin afirma que materialmente la pena consiste en la priva

ción o restricción de bienes jurídicos o derechos del penado<l1).
La pena constituye una situación jurídica al pen ado de privación o

restricción de bienes jurídicos o derechos, que se determ ina m ediante
un proceso que abarca el dictado de la sentencia condenatoria y la eje
cución de la pena.
La pena se impone al delincuente mediante un proceso de determinación,

cuyo objeto es fijar en el caso concreto las consecuencias jurídicas que produce
a la persona la comisión de un delito11(12).
El proceso de determinación de la pena no culmina con la emisión de la

sentencia condenatoria, abarca también la etapa de ejecución, en la que se pre
cisan las características cualitativas que tendrá la pena para el condenado. “Con
la sentencia de condena comienza un proceso dinámico de determinación de las
condiciones cualitativas de cumplimiento de la pena”(13).
.. Proceso tic determinación de la pena
hpu.'ui Hjcruuon:
'_____ ' .
Pena
La pena abarca la fijación de la dosis de sanción y la ejecución de la

mism a. La ejecución form a parte de la pena.
(11) GRACIA M ARTIN, lu is y otros. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 2 * edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000.
(12) SALT, Marcos Gabriel. Ob. cit., p. 223.
(13) ídem.
706
Corresponde ahora precisar en qué consiste la ejecución de la pena, teniendo

en cuenta para ello a la pena privativa de la libertad, dado que lo que se busca
definir es la semilibertad.
La ejecución de la pena privativa de la libertad tiene como fundamento al
artículo 10, inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; al
artículo 5, inciso 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y al
artículo 139, inciso 22 de la Constitución Política del Perú, que consagra como
finalidad de la pena o de la ejecución de la pena la readaptación social.
Podrá discutirse si la prevención especial es o no una función de la pena,
pero se acepta unánimemente que gobierna a la ejecución de la sanción penal.
En el caso de la pena privativa de la libertad, la función de prevención espe

cial exige el considerar que esta se ejecuta a través de un régimen penitenciario
que tiene por objeto la readaptación social del delincuente.
Las Normas Ií, IV y X del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal
determinan que la pena privativa de la libertad se ejecuta a través de un régi
men penitenciario progresivo.
El régimen progresivo es un sistema de ejecución de la pena privativa de la
libertad que tiene cuatro etapas:
Observación
Tnitiima-mo Si.-nuiiU.-rt.id
<MiulkKin-ril
Pena
Dado que, como se estableció anteriormente, la ejecución forma parte de

la pena privativa de la libertad, sus etapas, como la semilibertad o la liberación
condicional, también integran la sanción penal, es decir, la semilibertad es parte
de la pena privativa de la libertad'Hi.
Salt conceptúa que el régimen de semilibertad constituye una m o d ifi
cación del contenido de la pen a que permite que el condenado goce, bajo14
(14) KEN T, Jorge. Sustitutos de la prisión. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, f>. 78.
707
ciertas condiciones, de libertad ambulatoria fuera del establecimiento carcela

rio. La semilibertad tiene por finalidad permitir que el condenado pueda traba
jar fuera del penal en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos(15>.
La semilibertad no es una institución procesal-material o administrativo-
penitenciaria, es parte integrante de la pena privativa de la libertad, una forma
distinta de ejecutarla, de allí que su otorgamiento solamente pueda ser dado por
el juez y no por la Administración Pública, ya que constituye una modificación
sustancial de la sanción penal.
Resulta pertinente advertir acerca de la confusión existente entre el proceso

de ejecución del título ejecutivo que constituye la sentencia condenatoria y la
ejecución penal, entendida en este caso como la ejecución material de la pena
privativa de la libertad'15l6)17.
El proceso de ejecución de la sentencia condenatoria está regulado por nor

mas procesales, pertenece al Derecho Procesal. La ejecución material de la pena
privativa de la libertad está regulada por normas penitenciarias, pertenece al
Derecho penitenciario o de ejecución penal. La semilibertad debe ser entendida
a partir de la diferenciación establecida.
La petición de semilibertad, el procedimiento que se sigue para tramitarla,

la resolución judicial que la otorga o deniega son objeto de normas procesales,
corresponden al proceso de ejecución de la sentencia condenatoria.
La semilibertad y los requisitos para ingresar a la misma son objeto de normas

penitenciarias, pertenecen a la ejecución material de la pena privativa de la libertad.
Finalmente, siendo la semilibertad parte de la pena, el hecho que deter

mina la ley penitenciaria aplicable para fijar los requisitos que permiten ingre
sar a esta etapa de ejecución de la pena privativa de la libertad es el delito, por
así exigirlo el principio de legalidad en su expresión milla poena sine lege praevia.
El principio constitucional milla poena sine lege praevia no solamente requiere
que en el Código Penal se establezcan los marcos de pena que corresponden a
cada deliro, es necesario, además, que la ley anterior al hecho establezca las
características cualitativas que tendrá la pena a imponer a la persona que come
terá un delito0 7).
(15) SALT, Marcos Gabriel, Ob. cit,, pp. 243 y 244,

(16) NAVARRO VILLANUEVA, Carmen. Ejecución de la pena privativa ik la libertad. Bosch, Barcelona,
2 0 0 2 , p p . 1 0 5 -1 1 0 .
(17) SALT, Marcos Gabriel. Ob. cit., pp. 199-203.
708
CAPITULO II
MEDIDAS PARA LA RECUPERACIÓN DE LA
LIBERTAD D EL PROCESADO DETENIDO
I. INTRODUCCIÓN
Una forma de verificar el funcionamiento del proceso penal es el examen
del sistema de tratamiento de la libertad del procesado, esto es, cómo se respeta
la libertad del imputado en la causa penal.
El proceso penal está gobernado por el principio del favor libertatis{m, la

exigencia de respeto a la libertad del encausado y a sus dos derivados, la pre
sunción de inocencia y la regla de la restricción de derechos a título de pena. La
afectación de la libertad del imputado es excepcional, solamente tiene justifica
ción cautelar, la necesidad de garantía de los fines del proceso penal mediante
una detención determinada a través de la verificación de los requisitos legales.
Las medidas para la recuperación de la libertad del procesado detenido son

medidas cautelares sistematizadas por su objeto; la tutela cautelar del derecho
a la libertad mediante su inmediata restitución en caso de privación arbitraria.
La detención judicial arbitraria puede ser de dos clases:

• Privación de la libertad ambulatoria del imputado sin observancia de
requisitos legales.
® Mantenimiento de la privación de la libertad ambulatoria del imputado
a pesar de la modificación de los presupuestos de la detención judicial.
El trabajo que realizo se desarrolla sobre el segundo supuesto de detención

judicial arbitraria.18
(18) BERTO LIN O , Pedro J. Elfuncionamiento del Derecho Procesal Penal. D epalma, Buenos Aires, 1985,
pp. 130 y 131.
709
Las medidas para la recuperación de la libertad del procesado tienen por

objeto terminar una detención que ha perdido justificación cautelar1'lí/:'.
para recuperar la libertaria

iSLlLjfetad^
• Hábeas Corpus
Trabajaré con dos medidas para la recuperación de la libertad del procesado:

la variación de detención por comparecencia y la libertad procesal.
II. VARIACIÓN DE LA DETENCIÓN POR COMPARECENCIA
1. Variabilidad de las medidas cautelares

Una de las características de las medidas cautelares es la de variabilidad. La
autora española Sara Aragoneses Martínez explica la característica de la variabi
lidad de la medida cautelar como la posibilidad de modificar, o dejar sin efecto,
la medida cautelar de variarse alguno de los presupuestos materiales que justi
ficaron su implementación*(20). El autor español Manuel Ortelis Ramos comenta
que la variabilidad es una característica de las medidas cautelares, ya que es
posible su cambio o supresión cuando sufran modificaciones o alteraciones ios
presupuestos materiales que determinaron su implementación(21).
El autor nacional César San Martín Castro afirma que la variabilidad de los
presupuestos que justificaron la adopción de una medida cautelar determina
{19) N o comparto el criterio de redefinir ia naturaleza jurídica de este tipo de medidas para ser conceptuadas
como algo distinto a los mecanismos cautelares, medidas de protección provisional, so pretexto que
no solamente tienen función cautelar, sino también de aseguramiento probatorio y tuitiva coercitiva.
Un examen profundo del significado de la tutela cautelar permitirá establecer, por ejemplo, que ia
necesidad de preservar fuentes de prueba también es objeto de medidas cautelares, como enseña
un clásico como el insigne procesalista italiano U go Rocco en su monumental tratado de Derecho
Ptocesal. Las medidas de protección provisional son medidas cautelares de diverso objeto, por lo
que la doctrina no debe estar orientada a crear diferencias que no tienen utilidad en el drama de las
personas sometidas a proceso, sino a garantizarles un debido proceso cautelar.
(20) ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara y otros. Derecho Procesal Penal. Centro de Estudios Ramón Ateces,
Madrid, 1997, p. 402.
(21) O RTELLS RAM OS, M anuel y otros. Derecho jurisdiccional. Tomo III, Bosch, Barcelona, 1995,
pp. 552 y 553.
710
que esta sufra modificaciones o cambios, e incluso la variación de la medida

cautelar adoptada<22).
La variabilidad como característica de las medidas cautelares ha sido reco
nocida por el artículo 612 del Código Procesal Civil, el artículo 134 del Código
Procesal Penal de 1991(2Í), el artículo 138 del Proyecto de Código Procesal Penal
de 1995 y el artículo 255 del Proyecto de Código Procesal Penal de 2003-
El Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 estableció que la detención está sujeta
al principio de variabilidad, es reformable cuando varíen los presupuestos que
motivaron su imposición. En el acuerdo plenario se determinó que el princi
pio de razonabilidad y la no existencia de norma prohibitiva hacían procedente
variar la detención por comparecencia al modificarse alguno de los presupues
tos materiales que justificó su imposición.
2. Variabilidad de la medida cautelar de detención

Procede la variación de la detención judicial cuando sufre modificación
alguno de los presupuestos materiales que justificó su implementación en el
proceso cautelar penal.
La determinación de los presupuestos materiales de la detención se logra
examinando dogmáticamente el artículo 135 del Código Procesal Penal de
1991, vigente en este extremo, a la luz de los principios del respeto a la liber
tad del imputado y sus derivados, la presunción de inocencia y la restricción de
derechos a título de pena, que consagran los artículos 3 y 11 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos; los artículos 9 y 14, inciso 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos I, X X V y XXVI de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; los artículos
7, inciso 1 y 8, inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos de
San José de Costa Rica; y el artículo 2, inciso 24 parágrafos b y e de la Consti
tución Política del Perú.
Una correcta aplicación del artículo 135 del Código de 1991 permite esta
blecer que los presupuestos materiales de la detención judicial son los siguientes:23
(22) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Ptvceial Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 1999, pp. 784, 791 y 792.
(23) Si bien esta disposición no se encuentra expresamente vigente, el hecho de ser considerada uno de
lus principios generales de las medidas cautelares en el Código de 1991 permite sostener que forma
parte del fundamento de los artículos 135, 136, 143, 144, 182 y 187 del mismo cuerpo normativo
y que sí están vigentes de forma expresa.
711
? Prueba suficiente • .. . . .
Presupuestos materiales 9 Pena probable
de la detención judicial 9 Peligro procesal .
9 P ropo rcion alidad de lá decenciótü'-'
Dado que el artículo 135 del Código de 1991 únicamente hace referencia
a la variación de la detención por comparecencia en caso de modificación de la
prueba suficiente, podría de form a anticonstitucional interpretarse que sola
mente la insuficiencia de prueba de cargo es la única causa de modificación de
la detención.
La ley procesal penal que tenga por objeto un derecho fundamental, como la
libertad del imputado, debe ser interpretada de forma sistemática con la Consti
tución y los tratados internacionales sobre derechos humanos. No se puede asig
nar por interpretación jurídica a un norma procesal penal referente a derechos
fundamentales un significado que sea contrario a la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos que forman parte del orden jurídico
interno con el rango de normas constitucionales.
El Tribunal Constitucional, en el proceso de hábeas corpus de César Hum

berto Tineo Cabrera contra la Sala Penal Especial de la Corte Suprema (STC Exp.
N ° 01230-2002-HC/TC), estableció como garantía de la persona y exigencia24
(24) El principio de proporcionalidad se extrae del examen dogmático jurídico de ios artículos 3 y 11 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos; de los artículos 9, inciso 3, y 14, inciso 2, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y de los artículos 7, inciso 2, y 8, inciso 2, del
Pacto de San José de Costa Rica.
El tespeto a los derechos a la libertad personal, a la seguridad jurídica y a la presunción de inocencia
que consagran las normas constitucionales e internacionales de rango constitucional invocadas
exige que al examinar si corresponde o no ¡mpiementar la medida cautelar de detención no solo
se considere el artículo 135 del Código Procesal Penal, sino que se aplique el principio de propor
cionalidad, ya que constituye la garantía de tales derechos. La autora española Coral Arangüena
Fanego establece que el juez penal, al implementar medida cautelar contra una persona, no solo
debe limitarse a comprobar la concurrencia de los presupuestos materiales verosimilitud del derecho
y peligro en la demora, sino que, además, debe verificar con igual exigencia que la clase e intensidad
de la medida cautelar que adopte estén justificadas, dado que su ejecución supone lesionar derechos
constitucionales del sujeto. ARANGÜENA FANEGO, Coral. Teoría gen eral de la s m edidas cautelares
reales en e l proceso p e n a l español. Bosch, Barcelona, 1991, p. 121. El principio de proporcionalidad,
apÜcado a las medidas cautelares, es definido como la regla en virtud de la cual al decidir la medida
a implementar debe verificarse que sea la más adecuada para alcanzar el fin del proceso, respetando
lo más posible la libertad de la persona, procurando una relación razonable entre e! fin buscado con
la medida cautelar y los límites a la libertad necesarios para alcanzarlo.
712
del Estado el que la ley se interprete conforme a la Constitución y a los trata

dos sobre derechos humanos.
La Declaración Universal en los artículos 3 y 9; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9, incisos 1 y 4; la Declaración Ame
ricana en los artículos 1 y 25; la Convención Americana en los artículos 7, inci
sos 1, 2, 3 y 6; y la Constitución del Perú en el artículo 2, inciso 24, parágrafo
b, establecen las siguientes exigencias:
- La garantía a la persona de la libertad personal.
- La prohibición al Estado de producir detenciones judiciales arbitrarias.
- El deber de controlar judicialmente la regularidad de la detención y de

hacerla cesar si resulta arbitraria.
La detención judicial es arbitraria cuando se mantiene encarcelada a
la persona procesada sin que subsistan todos los requisitos que exige el
orden jurídico.
Según el régimen legal peruano, la detención es arbitraria si falta: la
prueba suficiente, la pena probable superior a los 4 años, el peligro procesal y
la proporcionalidad.
En consecuencia, no puede interpretarse el artículo 135, última parte, del
Código Procesal Penal en el sentido que el juez solamente debe hacer cesar la
detención judicial arbitraria porque ya no existe prueba suficiente, esto es, per
mitirle que mantenga el encarcelamiento procesal arbitrario si se ha modificado
el pronóstico de pena superior a los 4 años, si ha desaparecido o disminuido el
peligro procesal o si la detención se ha convertido en desproporcionada, so pre
texto de una interpretación gramatical.
La Constitución y los tratados sobre derechos humanos exigen interpretar
el artículo 135, último párrafo, del Código Procesal Penal estableciendo el deber
del juez de hacer cesar la detención judicial arbitraria por falta o de prueba sufi
ciente, o de pena probable superior a 4 años de privación de la libertad, o de
peligro procesal, o de proporcionalidad'251.25
(25) La Sala Penal Especial Superior B, en el proceso cautelar seguido a los hermanos Samuel y Mendel
Winter Zuzunaga, varió, por mayoría en la argumentación, la detención por comparecencia restringida
al considerat la modificación de los presupuestos de peligro procesal y de proporcionalidad. El
Tribunal correctamente estableció la desproporctonalidad de la detención ai reconocer que el
tiempo de duración de la misma ya afectaba el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
o ser puesto en libertad sin perjuicio de la continuación del proceso, al haberse establecido, con la
petición de variación de medida cautelar, que los hermanos Winter tenían la condición de detenidos
713
III. LIBERTAD PROCESAL

El instituto de la libertad procesal está regulado en el artículo 137 del Código
Procesal Penal, vigente en este extremo, que establece que, vencido el plazo de
duración de la detención sin que el procesado haya sido sentenciado en primera
instancia, el magistrado deberá ponerlo en inmediata libertad.
La libertad procesal es el derecho del procesado a una medida cautelar per
sonal menos gravosa que la detención si al vencimiento del plazo legal de dura
ción todavía no ha sido sujeto de sentencia en primera instancia**2627*.
La libertad procesal es una forma de excarcelación que se basa en el deno
minado criterio de la negligencia del Estado, que supone el dejar sin efecto
una detención al reconocer el Estado que el sistema procesal penal vigente no
ha podido juzgar ai individuo dentro de un plazo razonab!e(27>.
La libertad procesal tiene su fundamento normativo en el derecho a ser juz
gado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad sin perjuicio de la
continuación del proceso, recogido expresamente en el artículo 9, inciso 3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 7, inciso 5,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto
en libertad sin perjuicio de la continuación del proceso determinó el que
se reconozcan límites tem porales a la detención.
Una detención sin límites temporales, sin proporcionalidad procesal para
su duración desnaturaliza la medida cautelar penal personal e impide justificar
la restricción de los derechos del imputado que su ejecución significa, es decir,
torna a la privación de la libertad en arbitraria*28**29*.
El plazo de duración de la detención, a efectos de que no signifique la vio
lación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en
libertad sin perjuicio de la continuación del proceso, se establece en la ley.
sin sentencia durante 2 años y 11 meses, pese a que el último acto de investigación judicial fue
realizado el 19 de setiembre de 2001 y a la expresa declaración por la juez de la causa, mediante
resolución confirmada por la Sala, de que la instrucción ya había cumplido su objeto (Procesos N °
011-2001-N y 011-2001-Ñ).
(26) IRISARRI, Carlos Alberto. Eld e fe n so r en e l su m a rio pe na l. Universidad, Buenos Aires, 1987, pp. 155,
156, 171 a 173-
(27) Ibídem, pp. 171-173.
(28) CAFFERATA ÑORES, José I. Cuestiones actuales sobre e lproceso p e na l. 3a edición, Editores del Puerto,
(29) CAFFERATA ÑORES, José I. Proceso p e na l y derechos hum anos. Centro de Estudios Legales y Sociales-
Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 190-192.
714
La libertad procesal tiene dos presupuestos materiales:
Vencimiento tlci plazo de duración de k defen-

Presupuestos materiales
judicial
de la libertad procesal
■• Detenido sin sentencia en primera instancia
La libertad procesal no requiere para su otorgamiento la verificación de la

variación de la prueba suficiente, la pena probable o el peligro procesal, sino tan
solo la comprobación del cumplimiento del plazo de duración de la detención
sin que el procesado haya sido sentenciado en primera instancia.
1. Problemas en la determinación de la ley aplicable para establecer

el plazo de duración de la detención en caso de conflicto de leyes
procesales penales en el tiempo
El plazo de duración de la detención se encuentra establecido en el artículo
137 del Código Procesal Penal de 1991, el mismo que, respecto al tiempo de la
detención, habría sufrido tres modificaciones:
® El Decreto Ley N ° 25824, del 9 de noviembre de 1992, estableció en

15 meses el plazo de duración de la detención, que podría ser prolon
gado a 30 meses en casos de delitos de tráfico ilícito de drogas, terro
rismo, de complejidad por el número de procesados o agraviados (más
de 10) y de complejidad probatoria.
° La Ley N ° 27553, del 13 de noviembre de 2001, estableció en 18 meses
el plazo de duración de la detención, que podría ser prolongado a 36
meses en los mismos casos establecidos por la ley anterior, más el nuevo
supuesto de delitos en agravio del Estado.
® La Ley N ° 28105, del 21 de noviembre de 2003, según la interpreta
ción jurídica que hoy se viene imponiendo, habría establecido que el
plazo de 18 meses, duplicado a 36, puede ser prorrogado hasta 72 meses
(¡6 años detenido sin condena!)(30). Considero que tal interpretación es
errada por dos razones: a) el plazo ordinario de detención puede ser
(30) El Tribunal Constitucional ha elaborado una doctrina que diferencia duplicación y prolongación
del plazo de duración de la detención, para sostener que la primera es automática, esto es, no
requiere de la demostración judicial de razonabilidad y proporcionalidad, y que, además, el plazo
de detención duplicado puede ser prorrogado por un tiempo igual. Lamentablemente, el Tribunal
Constitucional, olvidando su rol de máximo guardián de los derechos fundamentales, no establece
cómo la doctrina de la diferenciación de la duplicidad y la prolongación del tiempo de detención no
715
duplicado o prolongado de 18 meses a 36 meses en los procesos com

plejos establecidos mediante dos sistemas: de forma específica (duplici
dad de plazo) y genérica (prolongación del plazo)(il). La diferencia entre
plazo duplicado y prolongado no es de menor a mayor rigor de control
judicial, sino de supuestos en los que es posible ampliar el tiempo de
detención, en todos los casos justificando el juez la p rórroga del
encierro procesal, b) El mismo texto normativo que "permitiría tripli
car el plazo de la detención según la Ley N ° 28105” se tuvo en el caso
del Decreto Ley N ° 25824 y la Ley N ° 27553, sin embargo, cuando se
aplicaron nadie interpretó que el plazo ampliado de 30 o 36 meses pueda
ser objeto de otro prórroga, c) La única modificación que se aprecia en
la Ley N ° 28105 respecto de las normas anteriores es la posibilidad de
que de oficio el juez decida la prolongación de la detención, a diferen
cia de antes, en que la ampliación era a pedido del Ministerio Público.
Tal modificación del texto normativo del artículo 137 era innecesaria
si se considera que en el proceso penal rige el principio de dirección o
autoridad del juez y no el dispositivo, por lo que la ampliación de una
medida cautelar puede ser perfectamente dispuesta de oficio por el juez.
Actualmente se vienen desarrollando los casos penales de mayor trascenden
cia de la historia del Perú, en los mismos tiene más fuerza que nunca la pugna
entre garantías y eficacia.
Muestra de tal tensión se advierte en el tema de la determinación de la ley
aplicable para establecer el tiempo de la detención.
Ejemplo del problema indicado se tiene en el caso cautelar penal signado
como N ° 04-2001, seguido por la Sala Penal Especial A (Sala Anticorrupción) al
General Walter Chacón Málaga y otros altos militares de la época del gobierno
del expresidente Fujimori.
Dado que el proceso penal se inició el 19 de enero del 2001, las tres nor
mas procesales que modificaron el artículo 137 concurrirían al proceso cautelar
penal de detención para fijar su duración, por lo que el problema jurídico (no
político, mediático o ideológico) que tenía que resolver la Sala Penal Especial A
era el fijar la norma procesal penal aplicable.31
colisiona con los derechos a la libertad, a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a un proceso
sin dilaciones indebidas.
(31) En las tres normas procesales que modificaron el artículo 137, los casos especiales de ampliación del plazo
de duración de la detención se determinaron siguiendo dos métodos: a) de forma taxativa, señalando
que procedía aumentar el tiempo de la detención en los supuestos de tráfico de drogas, espionaje, etc.;
b) de forma genérica, fijando el criterio de la complejidad invesrigatoria para permitir que en los procesos
penales que no se encuentren en la lista igualmente se pueda prolongar el plazo de detención.
716
El órgano judicial, por mayoría, estableció que la Ley N ° 28105 era la aplica
ble y que el tiempo de duración de la detención, por poder alcanzar los 72 meses,
justificó el establecimiento de un plazo de 48 meses de prisión preventiva02!
Corresponde establecer jurídicamente cómo se determina la ley aplicable
para fijar el plazo de la detención en caso de conflicto de normas procesales
penales en el tiempo.
El problema a resolver corresponde al ámbito temporal de la ley procesal
penal, por lo que se debe ubicar qué regía de esta institución procesal es la que
se tiene que emplear para su solución.
Se debe comenzar por considerar cuál es el fundamento constitucional de
la institución del ámbito temporal de la ley procesal penal.
1.1. Determinación de las reglas del ámbito temporal de la ley de
ejecución penal mediante la interpretación jurídica del artículo
103 de la Constitución de 1993(33>
El fundamento normativo de las reglas del ámbito temporal de la ley, inclu
yendo las procesales penales, se encuentra en el artículo 103 de la Constitución,
por lo que la solución del problema planteado comienza con su interpretación.
1.1.1. La interpretación jurídica de la Constitución04'

La interpretación jurídica de la Constitución se realiza mediante una ope
ración que tiene tres etapas°5>(36):32456
(32) En el auto cautelar de vista se aprecia el voto singular del magistrado Sequeiros Vargas, que
correctamente estableció que ta duplicidad y la prolongación de la detención no son concurrentes,
sino excluyentes, por lo que no es posible prologar el plazo de detención duplicado, de allí que en
el ordenamiento procesal penal del Perú el tiempo máximo de duración de la detención es de 36
meses; igualmente sostiene el juez Sequeiros que la ley N ° 28105 no regula la posibilidad de ampliar
la prisión preventiva más allá del límite de los 36 meses. Finalmente, en el voto singular se señala
que si bien es cierto que en la doctrina rige el principio de aplicación inmediata de la ley procesal,
la prohibición de aplicar la ley retroactivamente impide que el mismo funcione tratándose de leyes
que afecten derechos fundamentales del procesado.
(33) Este punto tiene como base un artículo que he publicado con relación a la ley de ejecución pena! al
tener el mismo fundamento constitucional que la ley procesal penal. NAKA/.A Kí SERVIGON, Cesar
Augusto. "Problema en la determinación de la ley aplicable para la concesión de la semilibertad” .
En: A c tu a lid a d Ju ríd ic a . Tomo 123, Gaceta Jurídica, lim a, febrero 2004, pp. 36-39.
(34) NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 36.
(35) WROBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación ju ríd ic a . Civitas, Madrid, 2001.
(36) BIDART CAMPOS, Germán. T ratado elem ental de Derecho C on stitu cion al argen tin o. Tomo I, Ediar,
717
1.a determinación del ' norma

.constitucional K‘
IItapas de la inlerp relación La formulación de la directiva interpretativa a
' jurídica de la utilizar :';y,■■■ ' .~í j d : ;V.■'■ ' ......" " ' ..
constitución : La aplicación de la directiva interpretativa a la
norma constitucional cuyo significado se busca
establecer
1.1.2. Determinación del tipo de norma constitucional del artículo

103, segundo párrafo, de la Ley Fundamental de 1993<37)
La Constitución, como explica correctamente el profesor español Francisco
Fernandez Segado<38>, se encuentra estructurada por diversos tipos de normas
jurídicas:
o Normas consti tudonalc-s referidas a derechos
V Normas consti rucionales referidas a garantías

institucionales
Tipos de normas a Normas constitu dónales que contiener
constitucionales m
o Normas constiti icionsiles que consaur íiti\-:pHhCÍ¡f)ÍOS
constitucionales fines del Estado
Normas constitu cionales orgánicas .
3 ■ Normas constitu dónales atributivas de competencia
El tipo de norma jurídica constitucional determina su fuerza vinculante y

su rango jerárquico, así, por ejemplo, las normas constitucionales referidas a
derechos fundamentales tienen la mayor fuerza vinculante, pues estos deben ser
reconocidos con la sola entrada en vigencia de la Ley Fundamental; o, por ejem
plo, las normas constitucionales referentes a principios fundamentales del orden
jurídico político son pautas valorativas a seguir en toda operación de interpre
tación de otras normas constitucionales o infraconstitucionales.
El artículo 103, segundo párrafo, de la Ley Fundamental del Perú puede

encuadrar en varios tipos de normas constitucionales:
8 Es una norma constitucional referente a un principio fundamental del

orden jurídico político: el principio de legalidad, ya que la irretroacti-
vidad de la ley es una manifestación de este límite a la función punitiva
del Estado.738
(37) NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit,, p. 37.

(38) FERNANDEZ SEGADO, Francisco. E l sistem a constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 71.
718
Derecho de lijceueión Penal
* Es una norma constitucional que contiene un mandato: el Congreso no

puede crear y el Poder Judicial no puede aplicar leyes violando la irre-
troactividad como manifestación del principio de legalidad.
• Es una norma constitucional referente a derechos fundamentales: la irrt-

troactividad de la ley tiene como fundamento al principio de legalidad
con el objeto de proteger los derechos fundamentales de la persona. :
1.1.3- La formulación de la directiva interpretativa a aplicar en el caso

del artículo 103, segundo párrafo, de la Ley Fundamental de
1993(39)
El establecimiento del tipo de norma constitucional en la que se encuadra

el artículo 103, segundo párrafo, de la Carta Política de 1993 determina que
tenga el siguiente objeto: un m andato al legislador y al juez de asegurar la
irretroactividad de la ley por exigencia del principio de legalidad a fin de
garantizar los derechos fundam entales de la persona.
Al haber efectuado la primera ecapa de la operación de interpretación del

artículo 103, segundo párrafo, de la Constitución, corresponde desarrollar la
segunda etapa, formular la directiva interpretativa.
(39) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., pp. 37-39.
719
La directiva interpretativa es la siguiente:

La irretroactividad de la ley tiene su fundam ento en el principio de
legalidad, que por ser un límite form al a la función punitiva del Estado
constituye un m andato al legislador y al juez de garantía de los derechos
fundam entales de la persona.
1.2. Reglas del ámbito temporal de la ley reconocidas por el artículo
103, segundo párrafo de la Constitución(‘í0)
Junto a la irretroactividad existen otras reglas del ámbito temporal de la
ley que también tienen su fundamento en el artículo 103, segundo párrafo de
la Constitución:
La irretroactividad de la ley se encuentra reconocida expresamente en el

texto del artículo 103, segundo párrafo al haberse establecido como regla gene
ral de todo el ámbito temporal del Derecho.
La regla del tempus regit actum también tiene fundamento legal en el texto
constitucional examinado si se tiene en cuenta que es el complemento de la regla
de la irretroactividad de la ley, de allí que la regulación expresa de esta última
permite establecer también la de la primera'4041*.
La regla de la ultractividad de la ley del mismo modo se encuentra recogida
en el artículo 103, segundo párrafo de la Constitución. La regla de la ultractivi
dad es el complemento lógico indispensable de la regla tempus regit actum, pues
(40) Ibídem, pp. 38 y 39-

(41) H U RTA D O POZO, José. M anual de Derecho Penal. Parie general. Sesator, Lima, 1978, p. 159.
720
permite que la ley vigente al momento de la realización del hecho sea la aplica
ble al caso pese a la sucesión o aparición de otras disposiciones.
Autores como el argentino Carlos Creus(42) y el chileno Luis Cousiño Mac
Iver(43) afjrnian que la ultractividad está incorporada a la regla de la irretroacti-
vidad o la del tempus regit actum.
En consecuencia, el fundamento constitucional de la regla de la ultractividad

se establece a partir de su vinculación con la regla de la irretroactivídad de la ley.
La retroactividad benigna de la ley penal de igual forma tiene reconoci

miento expreso en el texto constitucional del artículo 103 al establecerse como
excepción a la irretroactividad la aplicación retroactiva de la ley favorable en
materia penal.
1.3. Vigencia del artículo 103, segundo párrafo de la Ley Fundamen

tal en el D erecho Procesal Penal(44)
La regla de la irretroactividad de la ley rige en todas las ramas del Derecho
porque en ellas tiene vigencia el principio de legalidad y su función de garantía
de los derechos fundamentales de la persona.
En consecuencia, la irretroactividad de la ley tiene aplicación en el Dere
cho Procesal Penal, y con esta el resto de las reglas del ámbito temporal de la
ley que admite el artículo 103, segundo párrafo.
La necesidad de asegurar una restricción de derechos humanos razonable y
justa en la ejecución de la pena se logra reconociendo la vigencia de las reglas
del ámbito temporal de la ley en el Derecho Procesal Penal.
Dado a que el artículo 103, segundo párrafo de la Constitución rige en el
Derecho Procesal Penal, se puede concluir que en él operan la regla de la irre
troactividad, sus derivados tempus regit actum y ultractividad; así como la excep
cional regla de la retroactividad benigna en materia penal.
(42) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 94.
(43) CO U SIÑ O MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1975, pp. 118 y 119.
721
1.4. La regla tem pu s re g it a ctu m en el ám bito temporal de la ley p ro

cesal penal
Hay discusión sobre la forma de aplicación del principio tempus regit actum
en el caso de la ley procesal penal.
Existen dos posiciones:

• Primera posición: la ley procesal penal aplicable la determina el momento
de realización del delito.
0 Segunda posición: la ley procesal penal aplicable la determina el
momento de realización del acto procesal.
1.4.1. Examen de la prim era posición: la ley procesal penal aplicable

la determ ina el momento de realización del delito
El fundamento de la primera posición es la función de garantía que el prin

cipio de legalidad realiza a través de la ley procesal penal: el control del ejercicio
de la función punitiva del Estado a fin de evitar la arbitrariedad.
Las reglas tempus regit actum y de la irretroactividad de la ley procesal penal,
al ser expresiones del principio de legalidad, tienen su misma misión: la p ro
tección de los derechos fundam entales del procesado.
111 «ME ■ I
lli
Garantía de derechos
Principio d'-
de la ley procesal penal ' legulidad rifl procesado
¡sü
JJ1¡
Garanria ele derechos
Principio de
Tm jw s regil actum fundamentales
legalidad
La aplicación de la regla tempus regit actum en el proceso penal tiene, al igual

que la regla de la irretroactividad de la ley, que responder a la observancia del
principio de legalidad y cumplir con la garantía de los derechos fundamentales
del procesado. La aplicación de una ley procesal penal conform e a la regla
tem pu s re g it a ctu m no puede significar un tratamiento procesal que viole
algún derecho fundam ental del encausado.
722
Una regulación legal del tempm regit actum respetuosa de su soporte cons
titucional (principio de legalidad y garantía de derechos fundamentales) exige
reconocer que en el Derecho Procesal Penal esta regla tiene un tratamiento espe
cial que supone hacer la siguiente distinción:
.;w ■ Ley
reguhiviófi riel órgano
que Jeeerrniiiri
jurisrikcíoriwl coTíi- temían >igit nviwit
riel prncL’.'.o
« p »,
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[imcesu peít,i! ejue
' . furiilnmauales
prntesal penjil
la orgnniznuiin Jeí es el lledvi que J e n ■:

V; procesa penal que
WSM mtii.1 l;t ]ry prueesiil
fiincljmei-iídles
La aplicación de la regla tempm regit actum en el Derecho Procesal Penal

exige diferenciar el objeto de la norma procesal penal que se pretende utilizar
en el caso:
• Si se trata de una disposición que se refiere a la fijación del juez com
petente para conocer la causa o de una disposición de organización del
proceso restrictiva de derechos fundamentales del imputado, el hecho
que determina la ley procesal penal aplicable es el delito.
® Si se trata de una disposición de organización del proceso que no res
tringe derechos fundamentales del imputado, el hecho que determina
la ley procesal penal aplicable es el acto procesal.
La aplicación especial de la regla tempm regit actum en el proceso penal res

ponde a su vinculación con el principio de irretroactividad o de no retroactividad
de la ley procesal penal desfavorable.
723
La mejor forma de impedir que el principio de irretroactividad o de no re-

troactividad de la ley procesal penal desfavorable sea vulnerado es el establecer
la inaplicabilidad en las causas en trámite de disposiciones de fijación del juez
competente o de organización del procedimiento restrictivas de derechos huma
nos del imputado que se expidan con posterioridad al delito.
La necesidad de considerar al delito como el hecho que determina la ley

procesal penal aplicable en los casos de fijación de juez competente o de una
norma de organización del proceso restrictiva de derechos fundamentales del
imputado surge ante la posibilidad de manipulación en la forma de estructurar
el proceso en cumplimiento de la función de garantía de la ley procesal penal.
Alberto Binder, el procesalista argentino, resalta al principio de irretroac

tividad de la ley procesal penal y, por tanto, al tempus regit actum como manifes
taciones de la función de garantía de la ley procesal penal(45)4678.
Según Binder el hecho que determina la ley procesal penal aplicable es el
delito pues no puede aplicarse a una causa penal en trámite una norma legal
que altere el sentido político criminal del proceso penal establecido en las dis
posiciones vigentes al momento de la producción del hecho punible; en sentido
contrario, las nuevas leyes procesales que “no afecten el sentido político crimi
nal garantizador del proceso penal” o que sean más favorables al imputado sí
pueden ser aplicadas, conforme al principio de retroactividad benigna de la ley
procesal penal<46).
Los autores españoles Juan Carlos Carbonell Mateu, M. Cobo Del Rosal y
T. S. Vives Antón también sostienen que en aquellos casos en que la ley procesal
posterior al delito signifique una disminución de garantías o restricciones a la
libertad no regirá la regla tempus regit actum considerando al acto procesal, sino
se aplicará la ley vigente al momento de la realización del delito(47)(48>.
La ley procesal penal aplicable, tratándose de la fijación del juez competente

o de normas de organización del proceso restrictivas de derechos fundamentales,
es la del momento de realización del delito, porque es la mejor forma de per
mitir que el principio tempus regit actum cumpla con la función de garantía de la
ley procesal penal de controlar el ejercicio de la potestad de castigar del Estado.
(45) BIN D ER, Alberto M. Introducción a l Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 129-135.
(46) ídem.
(47) CA RBO N ELL M ATEU, Ju an Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 3a edición,
(48) CO B O D EL ROSAL, M. y VIVES A N T Ó N , T. S. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1991, p. 163.
724
El Tribunal Constitucional, al resolver el hábeas corpus inter

puesto por el ciudadano Eduardo Martin Calmell del Solar Díaz en el Exp.
N 00290-2002-HC-TC, ha establecido sin ninguna motivación que el hecho
delictivo no es el que determina la ley procesal penal aplicable, sino el acto pro
cesal, esto es, no se ha adherido a la primera posición examinada.
Insisto que el Tribunal Constitucional, al considerar que para la utilización

de la regía del tempus regit actum, el hecho que determina el momento de la ley
procesal penal aplicable es el acto procesal y no el delito, no ha desarrollado en
su sentencia ningún argumento, tal cual se puede constatar en el punto 5 de la
misma, titulado “Aplicación retroactiva de leyes procesales penales”.
1.4.2. Examen de la segunda posición: la ley procesal penal aplicable

la determ ina el m om ento de realización del acto procesal
Según esta posición, la regla tempm
ley procesal penal aplicable es la vigenre al momento de la realización del acto
procesal.
Como se ha indicado anteriormente, la segunda posición que se examina ha

sido asumida por el Tribunal Constitucional, lo que ha motivado que en el sub
sistema de justicia anticorrupción se le haya adoptado como fundamento para
extender una detención que se inició con un plazo de duración de 15 meses a 48,
con posibilidad de llegar a los 72 (caso cautelar penal signado como 04-2001,
seguido por la Sala Penal Especial A al General Walter Chacón Málaga y otros
altos militares de la época del Gobierno del expresidente Fujimori).
La utilización de esta segunda posición sin considerar la distinción que se

hace en la primera posición en cuanto a! objeto de la ley procesal penal, esto es,
si se trata de la regulación del órgano jurisdiccional competente, de la organi
zación del proceso penal afectando derechos fundamentales del procesado o de
la organización del proceso penal sin afectar derechos fundamentales del proce
sado, impide que la regla tempm regil actum cumpla con la función de garantía
de la ley procesal penal que se le asigna en la Constitución al establecerse que su
fundamento es el principio de legalidad, conforme anteriormente se ha explicado.
1.4.3. D oble problem ática en la utilización de la regla tempus regit

actum considerando que la ley procesal penal aplicable es la
del m om ento de realización del acto procesal
Esta forma de aplicación de la regla tempus regit actum no solo tiene el pro
blema de fundamentación anticonstitucional, sino que, además, presenta una
errónea determinación del tipo de acto procesal que fija la ley aplicable para
ubicar el plazo de duración de la detención.
725
En el proceso cautelar de detención, el acto procesal que determina la ley

aplicable es la detención y, específicamente, tratándose de las normas procesa
les referentes ai plazo de duración de la prisión preventiva, el acto procesal que
permite la aplicación del tempus regít actum es una detención no prorrogada.
La detención judicial no prorrogada es el acto procesal que ha establecido
el Tribunal Constitucional para fijar la ley procesal penal aplicable, conforme
se aprecia en las SSTC Exps. N °s 00309-2002-HC/TC, 00310-2002-HC/TC,
00365-2002-HC/TC, 00810-2002-HC/TC y 00697-2003-HC/TC,
El Tribunal Constitucional, en ios precedentes jurisprudenciales citados,

justificó que la Ley N ° 27553, que reemplazó al Decreto Ley N ° 25824, no era
aplicable en dos supuestos:
® El caso de una detención judicial de 15 meses de duración y sin auto de

prórroga antes del 14 de noviembre de 2001, en que entró en vigencia
la Ley N ° 27553 - En este primer caso de no aplicación de la nueva ley,
la razón es evidente, no se puede prorrogar una detención que ya ter
minó por vencimiento del plazo de duración.
a El caso de una detención judicial con auto de prórroga de 30 meses de

duración al 14 de noviembre de 2001, en que entró en vigencia la Ley
N ° 27553- En este segundo caso de no aplicación de la nueva ley, la
razón dada fue que la modificación desfavorable de una prórroga del
plazo de detención ya establecida significaría la violación de la prohibi
ción de la aplicación retroactiva de la ley procesal penal desfavorable.
Los supuestos de inaplicabilidad de la Ley N ° 27553 son los que permiten

sostener que el Tribunal Constitucional ha señalado la detención no prorrogada
como el acto procesal que determina a la ley procesal penal aplicable para esta
blecer el plazo de duración del encarcelamiento procesal.
La ubicación de la ley procesal penal aplicable para señalar el plazo de dura

ción de la detención judicial requiere de identificar si en el proceso cautelar penal
se presenta un conflicto de normas procesales.
La identificación del conflicto de leyes procesales penales en el tiempo se

logra a partir de la identificación del tipo de hecho procesal que es la medida
cautelar de detención. Existen tres clases de hechos procesales:
726
Derecho de Ejecución Penal.
* f lechos procesales instantáneos

H echos procesales * Medios procesales continuad os
* Hechos procesales permanentes
La detención es un hecho procesal permanente, pues comienza con su imple-

mentación y se prolonga en el tiempo hasta su terminación, o con la puesta en
libertad del detenido por vencimiento del plazo, o por variación, o con la con
dena del procesado al convertirse la privación de la libertad en pena.
Siendo la detención un hecho procesal permanente, concurren a su aplica
ción las leyes procesales que han tenido vigencia durante su realización, lo que
abarca su implementación y ejecución.
Así, por ejemplo, en el caso del general Chacón, las tres leyes procesales
penales que han tenido vigencia durante la detención implementada producen
un conflicto de normas en el tiempo.
Tres disposiciones procesales penales, conforme al gráfico, han regido durante

la existencia de la detención impuesta al general Chacón, y en las mismas el
plazo de duración máxima ha variado, de 30 meses a 72 meses<4?).49
(49) Me remito al apartado 2.1, en el que se establezco las razones por las que sostengo que la Ley
N ° 28105 no permite la prórroga del plazo duplicado para llegar a un tiempo de detención de 72
meses.
727
¿Cuál es el plazo de duración de la detención que la ley, no la política anti

corrupción o la opinión pública, exige considerar para establecer si el imputado
tiene derecho a la libertad procesal?
La correcta aplicación de la regla tempus regit actum exige elegir de las tres
leyes procesales aplicables a la detención aquella cuya aplicación garantice el
respeto de los derechos fundamentales de la persona detenida:
• El derecho a la libertad y sus derivados, el derecho a la presunción de
inocencia y la restricción de derechos a título de pena, realizando el juez
el siguiente control: ¿la detención sigue siendo proporcional?
• El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable sin perjuicio de

la continuación del proceso y el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, realizando el juez el siguiente control: ¿existe complejidad
probatoria que justifique el tiempo de detención?
El Tribunal Constitucional ha solucionado el conflicto de leyes procesales

penales en el tiempo aplicando la regla de la irretroactividad de la ley procesal
penal desfavorable, conforme se aprecia en las SSTC Exps. N °s 00309-2002-
HC/TC, 0 0 3 10-2002-HC/TC, 00365-2002-H C/TC, 00810-2002-H C /TC
y 00697-2003-HC/TC; y la regla de la ultractividad de la ley procesal penal
benigna, conforme se aprecia en las SSTC Exps. N °s 00798-2002-H C/TC y
02273-2002-HC/TC.
El Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de irretroactividad de

la ley procesal penal desfavorable para interpretar la única disposición transito
ria de la Ley N ° 27553, pues su utilización no podría significar la violación de
la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley procesal penal desfavorable.
El Tribunal Constitucional ha declarado que, pese a no estar vigente el

Decreto Ley N ° 25824, resulta aplicable a los casos cautelares de detenciones
que se implementaron durante su vigencia, pues la posibilidad de una duración
de detención menor que la que prevé la Ley N ° 27553 o la Ley N ° 28105 exige
que la primera disposición, por ser mas favorable al detenido, sea la aplicable
en virtud del principio de ultractividad benigna de la ley procesal penal, que
consagra el artículo 103, segundo párrafo de la Constitución.
En consecuencia, así se aplique el principio tempus regit actum fijando al acto
procesal como el hecho determinante para la ubicación de la ley procesal penal
aplicable, el resultado será el mismo que si se tomase al delito como tal, pues
siempre el plazo de duración de la detención del general Chacón será el de 30
meses, esto es, el establecido en la Ley N ° 25824, por lo que el ejemplo de deten
ción arbitraria resulta evidente.
728
SEXTAPARTE
DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Y DERECHOS HUMANOS
CAPÍTULO I
EL OBJETO DE LA DECISIÓN QUE DEBE
ADOPTAR LA CORTE IDH EN EL SÉTIMO
PROCEDIM IENTO DE SUPERVISIÓN DE
CUM PLIM IENTO DE LAS SENTENCIAS DE
FONDO Y DE REPARACIONES DICTADAS
EN E L CASO BARRIOS ALTOS
Estos breves comentarios forman parte del amicus curiae que he presentado
en el Procedimiento de Supervisión en aplicación del artículo 44, inciso 4, del
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Dejo pendiente para otro artículo que estoy preparando para Gaceta Penal la
demostración que el Estado peruano sí ha cumplido con la Sentencia de Fondo
y la Sentencia de Reparaciones de la Corte IDH y mis apreciaciones sobre la
actuación de los abogados peruanos, en general, ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos a lo largo de los años. Actuación muy distante, como
se me señaló en la propia Corte IDH, de la defensa que por ejemplo realiza el
Estado de Colombia para justificar la política que ejecuta contra las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC); destacando que son los más
brillantes exponentes de la abogacía colombiana los que tienen a su cargo la
gran y honrosa responsabilidad, o de representar al Estado, o de representar a
la abogacía de su país al patrocinar a la parte agraviada en los procesos de res
ponsabilidad estatal internacional por violación de la Convención Americana.I.
II. A N T E C E D E N T E S PR O C ESA LES Q U E P E R M IT E N F IJA R EL

O BJETO D EL SÉTIM O PRO CED IM IENTO DE SU PERV ISIÓ N DE
LA SENTEN CIA
En la sentencia de fondo, la Corte al determinar los actos de ejecución
de sentencia o de reparación, declaró que “el Estado del Perú debe investigar
731
los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los
derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta sentencia (,.
En la sentencia de interpretación, la Corte amplió la obligación de pro

cesamiento penal a todos los casos a los que se hubiesen aplicado las Leyes de
Amnistía N °s 26479 y 264921(2).
En la sentencia de reparaciones y costas, la Corte homologó (aprobó) el

“Acuerdo de reparación integral a las víctimas y los familiares de las víctimas del
caso Barrios Altos”; estableciéndose como una medida de reparación no pecu
niaria “iniciar el proceso por el cual se incorpore ‘la figura jurídica que resulte
más conveniente para tipificar el delito de ejecuciones extrajudiciales ”’(3).
El “acuerdo de reparación integral a las víctimas y los familiares de las

víctimas del caso Barrios Altos”, en la cláusula primera: antecedentes y natu
raleza, se fija que el objeto de la sentencia de fondo fue: “(...) se ordenó que
el Estado debía proceder a dejar sin efecto tales Leyes, así como asegurar una
debida investigación penal a los que resulten responsables, sancionarlos en su
debido momento y reparar los daños producidos”. En la cláusula segunda:
aspectos generales, se establece como medida de reparación no pecuniaria:
“El Estado iniciará el proceso por el cual se incorpore la figura jurídica que
resulte más conveniente para tipificar las ejecuciones extrajudiciales”. Firman
el acuerdo como representantes legales de los agraviados, entre otros, los abo
gados Gloria Cano Legua y Carlos Martín Rivera Paz.
En la primera resolución de cumplimiento de sentencia, del 22 de

noviembre del 2002, se pide al Estado del Perú que informe, entre otras
medidas, “sobre los avances en la incorporación de la ‘figura jurídica que
resulte más conveniente’ para tipificar el delito de ejecución extrajudicial”(4).
En la segunda resolución de cumplimiento de sentencia, del 28 de

noviembre del 2003, se requiere al Estado “un informe detallado en el cual
indique todas las medidas adoptadas para cumplir con el deber de investi
gar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de
los derechos humanos a las que se hizo referencia en la sentencia de fondo”,
(1) CORTE INTERAM ERICANA DE D ERECHOS H U M A N O S. Sentencia de fondo, p. 18, punto 5

de la decisión.
(2) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de interpretación, p. 6,
punto 2 de la decisión.
(3) CORTE IN TERAM ERICA N A DE D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de reparación y costas,
p. 16, punto 5 de la decisión.
(4) CORTE IN TERAM ERICA N A DE D ERECH O S H U M A N O S. Primera resolución de
cumplimiento de sentencia, p. 5.
732
Derecho Penal inicrnadonat. y denv-Nv: humanos
incluida la medida de un proceso en el cual se determine la figura legal mas

conveniente para tipificar las ejecuciones ext:rajudiciales(5)678. °
En la tercera resolución de cumplimiento de sentencia; del 17. de noviem

bre del 2004, la Corte solicita información detallada sobré los avances de los;
procesos penales abiertos en el Perú por el caso Barrios Altos.
Así mismo se aprecia claramente que la medida de reparación no pecu

niaria consiste en la incorporación a la legislación nacional del tipo penal de
ejecuciones extrajudiciales, pues las partes informaron de la instalación de una
Comisión Revisora del Código Penal designada por el Congreso de la Repú
blica para la adecuación de la legislación al Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional.
La Corte decidió mantener el procedimiento de supervisión abierto sobre

el deber de investigar los hechos para determinar a. los responsables de las vio
laciones de los derechos humanos a ios que se hizo referencia en la sentencia de
fondo. Se dio por cumplida otra medida de reparación no pecuniaria, iniciar el
trámite de suscripción y promoción de la ratificación de la Convención interna
cional sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad”(r,>.
En la cuarta resolución de cumplimiento de sentencia, del 22 de setiem
bre del 2005, la Corte decide mantener abierto el procedimiento de supervi
sión sobre el cumplimiento de las medidas de reparación, como; “el deber de
investigar los hechos para determinar las personas responsables de las viola
ciones de los derechos humanos a Jos que hizo referencia en la sentencia de
fondo”; y “los avances en la incorporación de la ‘figura jurídica que resulte
más conveniente’ para tipificar el delito de ejecuciones extrajudiciales”t7>.
En la quinta resolución de cumplimiento de la sentencia, del 4 de agosto

del 2008, la Corte reitera que mantendrá abierto el procedimiento de super
visión de cumplimiento de las medidas de reparación de investigación y deter
minación de los responsables del caso Barrios Altos y de incorporación a la
legislación nacional del tipo penal de ejecuciones extrajudicíales(íi).
(5) CORTE INTERAM ERTCANA D E D ERECH O S H U M A N OS." Segunda resolución de cumpli

miento de sentencia, p. 15.
(6) CORTE IN TERAM EKJCAN A D E D ERECH O S H U M A N O S. Tercera resolución de cumpli
miento de sentencia, pp. 13 y 14. . ■■■
(7) CORTE IN TERAM BRICAN A D E D ERECH O S H Ú M A N O S. Cuarta resolución de cumpli
miento de sentencia, pp. 25 y 26. .
(8) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Quinta resolución de cumpli
miento de sentencia, pp. 12 y 13.
En la sexta resolución de cumplimiento de la sentencia, del 7 de diciem

bre del 2009, la Corte resolvió convocar a una audiencia privada para el
1 de febrero del 2010. En la página web de la CIDH no aparece el resultado del
procedimiento de supervisión, pero debe destacarse que a aquel momento ya el
Poder judicial del Perú había dictado sentencia en el caso del ex Presidente Fuji
mori (que abarca el asunto Barrios Altos), 7 de abril del 2009 (Sala Penal Espe
cial Suprcmaí9;'), y 30 de diciembre del 2009 (Primera Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema(10>) ; y en el caso La Cantuta, 8 de abril del 2008 (Sala de Juz
gamiento^'1) y 7 de abril del 2009 (Sala de Revisión02’).
III. OBLIGACIONES PRINCIPALES DEL ESTADO DEL PERÚ Y LAS

MEDIDAS DE REPARACIÓN NO PECUNIARIAS
La sentencia de fondo estableció dos obligaciones principales que el Perú
debía cumplir:
® Hacer que las leyes de amnistía N ° 26479 y N ° 26492 no surtan efectos

jurídicos.
• Hacer una investigación para determinar a las personas responsables de

las violaciones de derechos humanos a los que hizo referencia la sentencia
de fondo.
Respecto a las medidas de reparación la Corte consideró que estas debían

ser determinadas por acuerdo del Estado Peruano, la Comisión Interameri
cana y las víctimas o sus representantes legales03’.
En la sentencia de reparaciones y costas al haberse presentado acuerdo de

reparaciones, la Corte hizo el control sobre si las medidas de reparación con
templadas, pecuniarias y no pecuniarias, eran compatibles con la Convención
Americana, determinándose que sí, al homologar (aprobar) el acuerdo04’.910234
(9) SALA PENAL ESPECIAL SUPREMA. Expediente N ° 19-2001/ACUM ULADO N ° 45-2003-AV

(10) PRIMERA SALA PEN A L TRA N SITO RIA D E LA CORTE SUPREM A. Recurso de Nulidad
N ° 19-01-2009 A.V Lima.
(11) PRIMERA SALA PEN AL ESPECIAL SUPERIOR. Expediente N ° 03-2003. El mismo tribunal
penal que dictó ía sentencia de juzgamiento en el caso Barrios Altos.
(12) SE G U N D A SALA PEN AL TRA N SITO RIA DE LA CORTE SUPREMA, Recurso de Nulidad
N ° 3198-2008.
(13) CORTE IN TERAM ERÍCA N A DE D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de fondo, Título IX.
Apertura de la etapa de reparaciones, p. 17.
(14) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de reparaciones y
coscas, Título IV Obligaciones de reparar. Acuerdo de reparaciones, Título VII. Otras formas de
reparaciones y Título VIII. Homologación y supervisión de cumplimiento, pp. ó, 7, 13, 14 y 16.
734
Derecho Penal Internacional y derechos humanos
Se puede afirmar que:

1. El objeto del sétimo procedimiento de supervisión es verificar si el Estado
peruano ha cumplido con la obligación principal “de investigar los hechos
para determinar las personas responsables de las violaciones de los dere
chos humanos a los que hizo referencia en la sentencia de fondo”.
2. Que la única medida de cumplimiento posible de la obligación de investigar,
asumida en la sentencia de fondo, en la sentencia de reparaciones y costas, y
en el acuerdo integral de reparación, era la realización de procesos penales.
3. La CIDH no ordenó que los hechos delictivos que se prueben tengan
determinada calificación (tipificación) y pena.
4. Los agraviados estuvieron conformes, pues en el acuerdo integral de repa
raciones no establece como medida de reparación una tipificación y pena
concreta, menos de lesa humanidad, al aceptar como mecanismo de repa
ración la incorporación a la legislación nacional del delito de ejecuciones
extrajudiciales<15).
La otra obligación principal, que las leyes de amnistía N ° 26479 y N ° 26492
no surtan efectos jurídicos, ha sido cumplida por el Estado peruano, no solo
siendo su demostración la existencia de los procesos penales que se reabrieron o
iniciaron en ejecución de la sentencia de fondo y la sentencia de interpretación de
la CIDH, sino que en los seis procedimientos de supervisión, ni la Comisión, ni
los agraviados han cuestionado el incumplimiento de esta obligación.15
(15) Los agraviados en el acuerdo de reparaciones, concretamente sus defensores, aceptan que
los delitos de lesa humanidad son tipos penales, que su incorporación al derecho nacional es
mediante la modificación de la legislación interna.
735
■|f
APUNTES DE
PENAL A PROPÓSITO D E Í S í ^ ^ ^ ^ ^ ^ ® Í Í í ¿
DE SUPERVISIÓN DE S É Í Í ® W B B Í I É Í f e :
CORTE IDH G E N E R A l W ^ ^ ^ W ^ ^ g l ^
EM ISIÓN DE LA S E N T E N Ó f f lÍ lÍ ll^ M Í ® Í te :
SUPREMA EN EL C A S Ó :IÍÍlÍÍÍS ffilÍÍ:::
I. INTRODUCCIÓN ■.
Las reflexiones jurídica que a continuación comparto se originan en mi
presentación como amicus curiae ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, Corte IDH o la Corte) con ocasión del sétimo proce
dimiento de supervisión de sentencia del caso Barrios Altos, promovido por
los abogados de los agraviados con ocasión de que la Sala penal Permanente
de la Corte Suprema dictó sentencia del 20 de j .' -
Fue en aplicación del artículo 44, inciso i, del Reglamento de la Corte
que presenté un escrito en calidad de amicus
a bien considerar cuestiones jurídicas sobre
de supervisión de la sentencia de fondo del: ■
cia de interpretación del 3 de setiembre d e l ' ^ Q | | | i | S j ^ Í I ^ P ^ ^ ^ ^ f o - :
nes y costas del 30 de noviembre del 2001a^ l | ¿ f | ^ 167
(16) En cumplimiento del principio de buena fe p r o c e s á l j q u e t ^

lid-.nl internacional del Estado por violación de la C ó h y é tfe jó ffijfltó jg |^ ^
informé a la Corte, al presentar el amicus u/rüie, que en el proceso penal cuya sentencia de revisión
por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú de fecha 20 .
de Ju lio de 2012 motiva el procedimiento de ;
a su cargo las defensas técnicas del expresidcnie del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y
Comandante General del Ejército Nicolás Hermosa Ríos y del exjel'e del Departamento de Economía
de la Dirección de Inteligencia del Ejército Máximo C án da Pedemonrc; igualmente, hasta la etapa del
juicio oral, ejercimos la defensa del exjefe del S e r v i é i y | ^ ^
(17) l a Corte ID H , a mi modo de ver ; ■'
personas que puedan ver afectadas derechos vi.
Más allá de la avalancha mediática que se originó en el ámbito interno

a raíz de la emisión de la sentencia por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema y, sobre todo, de las opiniones emitidas por quienes veían en tal
documento jurídico un medio para desinformar y politizar el contenido que
de él se extrae, veo conveniente precisar que el presente trabajo es fruto de
una profunda y por sobre todo objetiva investigación que realicé como buen
y leal amigo de la Corte a efectos de hacerles llegar a los magistrados de
la CIDH precisiones netamente jurídicas al respecto del mencionado procedi
miento de supervisión<1S).
Desarrollo en el presente trabajo temas que estimo fundamentales como
lo son las obligaciones principales del Estado peruano a partir de la emisión
de las sentencia de fondo, de interpretación y de reparaciones y costas emiti
das con anterioridad por la Corte IDH, los criterios para supervisar su cum
plimiento, una interpretación jurídica de la Sentencia emitida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema, los mecanismos de incorporación del
Derecho Internacional al Derecho Interno, los delitos de Derecho internacio
nal (incluidos los de lesa humanidad), el principio de legalidad, la exigencia
que en la acusación se fundamente jurídicamente la configuración del delito
de lesa humanidad, entre otros temas.
El tratamiento de los temas antes mencionados —actualmente ya a la vista

de todos magistrados integrantes del tribunal internacional—creo firmemente
serán de utilidad para la Corte al momento de efectuar la sétima supervisión
de cumplimiento de la sentencia de fondo y la sentencia de reparaciones, en
cuanto a la obligación del Estado del Perú de realizar un proceso penal para
determinar a los responsables de las muertes producidas en el caso Barrios
Altos.
La intención de esta investigación es contribuir a que la Corte IDH dife

rencie entre incumplimiento de ejecución de sus sentencias y presión para
lograr una decisión acorde con el interés, la ideología, o la venganza. Esta
situación ha puesto la independencia de los jueces peruanos en peligro, ante18
se dicte en el procedimiento de supervisión; Tal convicción me llevó a solicitar participar en la

audiencia, lo que no fue aceptado por la Presidencia conforme comunicación de la Secretaría,
Dadas estas circunstancias es que presenté un escrito en calidad de amicus curiae, guardando para
la neutralidad que correspondía a un leal am igo d e la Corte, como se podrá enjuiciar en su
contenido.
(18) Me hubiera gustado que la parte agraviada, integrada por los mismos abogados que promueven
la sétima supervisión, reclame neutralidad en la lluvia de am igos del tribu n al (no de la fiscalía
o de la parte agraviada) que se dio en el caso del expresidente Fujimori, con expresos pronuncia
mientos de culpabilidad, valoración de prueba de cargo, etc.
738
un sistema en el cual una decisión favorable a un procesado en un caso

emblemático, significa crucifixión mediática e, incluso, institucional, a través
de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial o del Consejo
Nacional de la Magistratura,
II. O BJETO DEL SÉTIM O PRO CED IM IENTO DE SUPERVISIÓ N DE

CUM PLIM IEN TO DE SENTEN CIA
1. Antecedentes procesales que perm iten fijar el objeto del sétimo pro
cedimiento de supervisión de la sentencia
1) En la sentencia de fondo, la Corte, al determinar los actos de ejecu
ción de sentencia o de reparación, declaró que “el Estado del Perú
debe investigar los hechos pata determinar las personas responsables
de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho refe
rencia en esta sentencia”'19*.
2) En la sentencia de interpretación la Corte amplió la obligación de
procesamiento penal a todos los casos a los que se hubiesen aplicado
las leyes de Amnistía N °s 26479 y 2649219(20)21.
3) En la sentencia de reparaciones y costas la Corte homologó (aprobó)
el “Acuerdo de reparación integral a las víctimas y los familiares
de las víctimas del caso Barrios Altos”; estableciéndose como una
medida de reparación no pecuniaria “iniciar el proceso por el cual se
incorpore ‘la figura jurídica que resulte más conveniente para tipificar
el delito de ejecuciones extrajudiciales’”(21>.
4) El "Acuerdo de reparación integral a las víctimas y los familiares de
las víctimas del caso Barrios Altos”, en la cláusula primera: antece
dentes y naturaleza, se fija que el objeto de la sentencia de fondo fue
“[ordenar] que el Estado debía proceder a dejar sin efecto tales Leyes,
así como asegurar una debida investigación penal a los que resulten
responsables, sancionarlos en su debido momento y reparar los daños
producidos”.
(19) CORTE INTERAM ERICANA D E D ERECHOS H U M A N O S. Sentencia de fondo, p. 18, punto 5

de la decisión.
(20) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de interpretación, p. 6,
punto 2 de la decisión.
(21) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de reparación y costas,
p. 16, punto 5 de la decisión.
739
5) En la cláusula segunda: aspectos generales, se establece como medida

de reparación no pecuniaria: “El Estado iniciará el proceso por el cual
se incorpore la figura jurídica que resulte más conveniente para tipi
ficar las ejecuciones extrajudiciaies”. Firman el acuerdo como repre
sentantes legales de los agraviados, entre otros, los abogados Gloria
Cano Legua y Carlos Martín Rivera Paz.
6) En la primera resolución de cumplimiento de sentencia, del 22 de

noviembre del 2002, se pide al Estado del Perú que informe, entre
otras medidas, "sobre los avances en la incorporación de la ‘figura
jurídica que resulte más conveniente’ para tipificar el delito de ejecu
ción extrajudicial”(22).
7) En la segunda resolución de cumplimiento de sentencia, del 28 de

noviembre del 2003, se requiere al Estado “un informe detallado
en el cual indique todas las medidas adoptadas para cumplir con el
deber de investigar los hechos para determinar las personas responsa
bles de las violaciones de los derechos humanos a las que se hizo refe
rencia en la sentencia de fondo”, incluida la medida de un proceso en
el cual se determine la figura legal más conveniente para tipificar las
ejecuciones extrajudiciales(23).
8) En la tercera resolución de cumplimiento de sentencia, del 17 de

noviembre del 2004, la Corte solicita información detallada sobre los
avances de los procesos penales abiertos en el Perú por el caso Barrios
Altos.
9) Asimismo se aprecia claramente que la medida de reparación no

pecuniaria consiste en la incorporación a la legislación nacional del
tipo penal de ejecuciones extrajudiciaies, pues las partes informaron
de la instalación de una Comisión Revisora del Código Penal desig
nada pot el Congreso de la República para la adecuación de la legisla
ción al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
10) La Corte decidió mantener el procedimiento de supervisión abierto

sobre el deber de investigar los hechos para determinar a los res
ponsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se
(22) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Primera resolución de

(23) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Segunda resolución de
740
hizo referencia en la sentencia de fondo. Se dio por cumplida otra

medida de reparación no pecuniaria, iniciar el trámite de suscripción
y promoción de la ratificación de la Convención Internacional sobre
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad1'24''.
11) En la cuarta resolución de cumplimiento de sentencia, del 22 de

setiembre de 2005, la Corte decide mantener abierto el procedi
miento de supervisión sobre el cumplimiento de las medidas de repa
ración, como; “el deber de investigar ios hechos para determinar las
personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a
los que hizo referencia en la sentencia de fondo”; y “los avances en la
incorporación de la ‘figura jurídica que resulte más conveniente’ para
tipificar el delito de ejecuciones extrajudiciales”24(25)2678.
12) En la quinta resolución de cumplimiento de la sentencia, del 4 de

agosto del 2008, la Corte reitera que mantendrá abierto el procedi
miento de supervisión de cumplimiento de las medidas de reparación
de investigación y determinación de los responsables del caso Barrios
Altos y de incorporación a la legislación nacional del tipo penal de
ejecuciones extrajudiciales(26>.
13) En la sexta resolución de cumplimiento de la sentencia, del 7 de

diciembre de 2009, la Corte resolvió convocar a una audiencia pri
vada para el 1 de febrero de 2010. En la página web de la Corte IDH
no aparece el resultado del procedimiento de supervisión, pero debe
destacarse que a aquel momento ya el Poder Judicial del Perú había
dictado sentencia en el caso del expresidente Fujimori (que abarca
los hechos de Barrios Altos), 7 de abril de 2009 (Sala Penal Espe
cial Suprema0 '0), y 30 de diciembre de 2009 (Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema<28)) ; y en el caso La Cantuta, 8 de
(24) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Tercera resolución de

cumplimiento de sentencia, pp. 13 y 14.
(25) CORTE IN TERAM ERICA N A DE D ERECH O S H U M A N O S. Cuarta resolución de
(26) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Quinta resolución de
(27) SALA PENAL ESPECIAL SUPREMA, Expediente N ° 19-2001/ACUM ULADO N ° 45-2003-AY
(28) PRIMERA SALA PEN AL TRA N SITO RIA D E LA CORTE SUPREMA. Recurso de Nulidad
N ° 19-01-2009 A .Y Lima.
741
abril de 2008 (Sala de Juzgamiento'29’) y 7 de abril de 2009 (Sala de

Revisión01»).
2. Obligaciones principales del Estado del Perú y las m edidas de repa

ración no pecuniarias
debía cumplir:
® Hacer que las Leyes de Amnistía N °s 26479 y 26492 no surtan efectos

jurídicos.
® Hacer una investigación para determinar a las personas responsables de

las violaciones de derechos humanos a los que hizo referencia la sentencia
de fondo.
Respecto a las medidas de reparación la Corte consideró que estas debían

ser determinadas por acuerdo del Estado peruano, la Comisión Interameri
cana y las víctimas o sus representantes legales2930(31)32.
En la sentencia de reparaciones y costas al haberse presentado acuerdo de

reparaciones, la Corte hizo el control sobre si las medidas de reparación con
templadas, pecuniarias y no pecuniarias, eran compatibles con la Convención
Americana, determinándose que sí, al homologar (aprobar) el acuerdo02*.
Se puede afirmar que:
1. El objeto del sétimo procedimiento de supervisión es verificar si el Estado

peruano ha cumplido con la obligación principal “de investigar los hechos
para determinar las personas responsables de las violaciones de los dere
chos humanos a los que hizo referencia en la sentencia de fondo”.
2. Que la única medida de cumplimiento posible de la obligación de inves

tigar, asumida en la sentencia de fondo, en la sentencia de reparaciones y
(29) PRIMERA SALA PEN A L ESPECIAL SUPERIOR. Expediente N ° 03-2003. El mismo tribunal
que dictó la sentencia de juzgamiento en el caso Barrios Altos.
(30) SE G U N D A SALA PEN A L TRA N SITO RIA DE LA CORTE SUPREM A. Recurso de Nulidad
N n 3198-2008.
(31) CORTE IN TERAM ERICA N A DE D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de fondo, p. 17,
Título IX . Apertura de la etapa de reparaciones.
(32) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de reparaciones
y costas, pp. ó, 7, 13, 14 y 16, Títulos IV Obligaciones de reparar, Acuerdo de reparaciones,
VIÍ, Otras formas de reparaciones, y VIII. Homologación y supervisión de cumplimiento.
742
costas, y en el acuerdo integral de reparación, era la realización de proce

sos penales.
La otra obligación principal, que las Leyes de Amnistía NTs 26479 y

26492 no surtan efectos jurídicos, ha sido cumplida por el Estado peruano,
no solo siendo su demostración la existencia de los procesos penales que se
reabrieron o iniciaron en ejecución de la sentencia de fondo y la sentencia de
interpretación de la CIDH, sino que en los seis procedimienros de supervi
sión, ni la Comisión, ni los agraviados han cuestionado el incumplimiento de
esta obligación. ■■■■■■■..■..
III. C R IT E R IO S PARA SU P ER V ISA R EL C U M P LIM IEN T O D E LA

O BLIGACIÓ N PRIN CIPA L DE LA SEN TEN CIA DE FO N D O : “DE
IN V E ST IG A R LO S H EC H O S PARA D ETER M IN A R LAS P E R SO
NAS RESPONSABLES DE LAS VIOLACIONES DE DOS DERECHOS
HUM ANOS A LOS QUE H IZO REFERENCIA EN I Á SENTENCIA
DE FO N D O ” ó
1. Ejecución de sen ten cia de la C orte In teram erican a de D erech os

Hum anos
La Convención, el Estatuto y el Reglamento de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos permiten afirmar que el proceso contencioso, de repa
ración o de legalidad, sobre responsabilidad internacional del Estado por vio
lación del Pacto de San José de Costa Rica, no constituye una instancia de los
procesos judiciales seguidos en sede nacional.
Las sentencias de la Corte son constitutivas de la existencia de un acto ilí
cito internacional del Estado, la violación de la Convención, lo que genera la
obligación de reparación; incluso son sentencias condenatorias porque orde
nan la adopción de medidas de reparación pecuniarias y no pecuniarias.
Sin embargo ai no reconocerse en la Convención, el Estatuto o el Regla

mento, a las sentencias de la Corte efectos jurisdiccionales en el ámbito
interno de los Estados, es competencia del Estado infractor el adoptar, con
forme al ordenamiento legal interno, las medidas de reparación idóneas para
cumplir las obligaciones que se establecen en las sentencia de fondo, por
cierto bajo la supervisión de la Corte(33).
(33) URIOSTE BRAGA, Fernando. Responsabilidad internacional de los estados en los derechos humanos.
BdeF, Montevideo-Buenos Aires, Argentina y Uruguay, 2002, pp. 196 y 197.
743
La Corte IDH en este aspecto es similar al Tribunal Europeo de Derechos

Humanos (TEDH), sus sentencias “carecen de efectos judiciales directos en el
Derecho interno”(34)35.
El artículo 68, inciso 2, de la Convención regula la ejecución de la senten

cia de condena al Estado infractor de una indemnización; expresamente indica
“se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente
para la ejecución de sentencias contra el Estado”.
Incluso cuando se trata de medidas de reparación que tienen por objeto

actos judiciales (procesales), existen casos en los que el ordenamiento legal
interno contempla la vía procesal para ejecutar la sentencia internacional; por
ejemplo, acciones de revisión. Pero no son la mayoría de los sistemas jurídicos
internos, la regla es que los Estados no contemplan procedimientos de ejecu
ción de las sentencias internacionales.
La falta de regulación sobre la ejecución en el orden jurídico interno de

sentencias internacionales genera dificultades como la que se produjo en el
caso Barberá, Massegué y Jabardo contra España.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por 10 votos contra 8,

declaró que, en el proceso penal en el que la Audiencia Nacional condenó a
Barberá y Massegué a 30 años de prisión, y a Jabardo a 6 años, se violó el
derecho a un juicio justo del artículo 6.1 del Convenio. La defensa en sede
interna pidió la anulación de las condenas y el Tribunal Supremo en lo Penal
desestimó la solicitud al sostener que las sentencias del TEDH son declara
tivas, que no constituye una última instancia jurisdiccional y que no podía
dejar sin efecto una sentencia firme. El Tribunal Constitucional, vía amparo,
declaró la nulidad de las condenas y dispuso la celebración de un nuevo juicio
en el que fueron absueltos(J5).
En el Perú, la Ley N ° 27775, del 7 de julio de 2002, regula el procedi

miento de ejecución de sentencia de tribunales supranacionales.
El artículo 1 establece como ámbito de aplicación de la ley a todas las

sentencias dictadas por tribunales supranacionales, por tanto incluye a las de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
(34) Ibídem, p, 97; GROS ESPIELE, TTerror. L a Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Convención Europea de Derechos Humanos: Análisis comparativo. Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1991, p. 191-
(35) PERRER LLORET, Jaume. Responsabilidad internacional del Estado y derechos humanos. Tecnos-
Universidad de Alicante, Madrid, 1998, pp. 61 y 62.
744
En el artículo 4 se regula el procedimiento de ejecución de sentencias inter

nacionales que contienen medidas no indemnizatorias, se entiende, no pecunia
rias; corresponde al juez competente adoptar las medidas pertinentes para reponer
el estado de cosas al momento anterior a la violación declarada en la sentencia.
La ley peruana responde al marco establecido para la ejecución de las sen
tencias de la Corte IDH.
La Corte determina la obligación internacional, por ejemplo, de inves
tigar para determinar a los responsables penales de violaciones de derechos
humanos en el caso Barrios Altos y requiere la adopción de las medidas para
su cumplimiento; el Estado peruano, a través del juez competente, esto es,
aplicando el Derecho interno, determina las medidas de reparación o no
indemnizatorias, bajo supervisión de la Corte, la que permanece abierta hasta
que declare cumplida la obligación fijada en la sentencia de fondo.
Se puede afirmar:
1. La Corte determina la obligación principal que el Estado infractor debe cum
plir por la responsabilidad internacional generada al violar la Convención.
2. La Corte ordena al Estado infractor reparar el ilícito internacional consis
tente en la violación de derechos humanos.
3. El Estado infractor, conforme a su Derecho interno, determina las medi
das de reparación.
4. La Corte supervisa la ejecución de la sentencia, es decir el cumplimiento
de obligaciones del Estado a través de medidas compatibles con el Pacto
de San José.
2. Competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

los procedimientos de supervisión de sentencia
La Corte Interamericana ha establecido que la jurisdicción internacional
tiene carácter subsidiario1'’6-1, coadyuvante y complementario6'7'’, por lo que no
desempeña funciones de tribunal de instancia, es decir, de jueces nacionales.367
(36) Cfr. Caso Acevedo Jaram illo y otros vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C
N ° 157, párr. 66; caso Perozo y otros vs, Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009- Serie C N ° 195, párr. 64, y caso
Cabrera G arda y Montíel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C N ° 220, párrs. 16-19.
(37) En el Preámbulo de la Convención Americana se sostiene que la protección internacional es “de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el Derecho interno
745
La Corte afirma que no es un tribunal de apelación o de revisión para

resolver los desacuerdos que tengan las partes sobre determinados alcances de
la aplicación del Derecho interno, salvo que estén directamente relacionados
con el cumplimiento de obligaciones internacionales sobre derechos humanos
establecidas en sentencia de fondo081.
De forma similar a la diferencia de ámbitos de competencia entre jueces
ordinarios y jueces constitucionales, la CIDH distingue la jurisdicción inter
nacional y la nacional, al negar que tenga competencia para valorar pruebas,
efectuar operaciones de tipificación, en fin, las operaciones que en el proceso
penal interno los jueces efectúan para determinar la responsabilidad penal de
una persona091.
Al supervisarse el cumplimiento de ciertas obligaciones internacionales,
esto es, la ejecución de la sentencia de la Corte, existe una intrínseca interrela
ción entre el análisis de Derecho internacional y del Derecho interno001.
Sí compete a la Corte supervisar que en las medidas de reparación adop
tadas en sede nacional el Estado infractor cumplió con las obligaciones inter
nacionales establecidas en la sentencia de fondo.
La jurisprudencia señala que la determinación de si las actuaciones de
órganos judiciales constituyen una violación de las obligaciones internaciona
les del Estado, puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los
procesos judiciales internos para establecer su compatibilidad con la Conven
ción Americana011.389401
de los Estados americanos". Ver también: CORTE ENTERAME RI C A N A DE D ERECH O S

H U M A N O S. E l efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 74 y 75). Opinión Consultiva O C-2/82 del 24 de setiembre de 1982.
Serie A N ° 2, párr. 31; y L a expresión leyes en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Opinión Consultiva O C-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A N ° 26. Ver también
caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N ° 4,
párr. 61; y caso Cabrera Gatcía y Montiel Flores vs. México, párrs. 16-19.
(38) Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C N ° 220, párrs. 16-19.
(39) Cft. Caso Nogueira de Carvaiho y otro vs. Brasil. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de
28 de noviembre de 2006. Serie C N ° 161, párr. 80, y Caso Cabrera García y Montiel Flores vs.
México, párrs. 16-19.
(40) Cfr. Caso Cabrera García y Montiel Flotes vs. México, párrs. 16-19.
(41) Cfr, Caso de Sos niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia
de 19 de noviembre de 1999. Serie C N ° 63, párr. 222; Caso Garibaldi vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 23 de setiembre del 2009, párr. 120,
y caso D acosta Cadogan vs. Barbados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de setiembre de 2009. Serie C N ° 204, párr. 24.
746
Derecho Pena! Internacional y derechos humanos
Se puede afirmar:
1. La Corte no es competente para interpretar o revisar la aplicación del

Derecho interno.
2. Si el objeto de supervisión es un proceso judicial de un Estado, la Corte
no puede verificar la correcta aplicación de las reglas procedimentales que
lo rigen o de las decisiones judiciales.
3. La Corte solo es competente para verificar si el proceso penal ha cum

plido con la obligación principal: “de investigar los hechos para determi
nar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos
a ios que hizo referencia en la sentencia de fondo", a través de un proceso
penal compatible con la Convención Americana.
IY EL PO DER JU D IC IA L D EL PERÚ HA CUM PLIDO CON LA O BLI

G ACIÓ N IN T E R N A C IO N A L “D E IN V E ST IG A R LO S H ECH O S
PARA D ETER M IN A R LAS PERSO N A S R ESP O N SA BLES D E LAS
V IO LA CIO N ES DE LO S D ER EC H O S H UM AN O S A LO S Q U E SE
H IZO REFERENCIA EN LA SEN TEN CIA D E FO N D O ” A TRAVÉS
DE U N PROCESO PENAL COMPATIBLE CON LA CONVENCIÓN
AMERICANA: A N Á LISIS D E LA SENTEN CIA DE LA SALA PENAL
PERM ANENTE D E LA CORTE SUPREM A
A continuación examinaré los cuestionamientos formulados por los abo
gados de los agraviados, conocidos por la prensa, y por el Ministerio de Justi
cia del Perú al interponer demanda de amparo contra el Poder Judicial; todos
con la finalidad de anular la sentencia de revisión de la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema que resolvió los recursos de nulidad interpuestos con
tra la sentencia de juzgamiento de la Primera Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima.
1, N o se ha producido la anulación de una condena por delito de lesa

hum anidad en el proceso penal
En este tema se advierte una gran contradicción entre la lectura m ediá
tica de la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema y su
contenido, lo que constituye, adelanto, la expresión del grave peligro que
existe en el Perú; un ataque sistemático, sin razón jurídica, contra jueces que
resuelven a favor de los acusados en los llamados casos penales em blem áti
cos, que termina siendo la violación de la garantía de la independencia judi
cial, condición indispensable para un debido proceso.
747
1.1. La sentencia de la Primera Sala Especial de la Corte Superior de

Ju stic ia de Lim a contiene condena por delito de asesinato, no
por delito de lesa hum anidad
La Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima
al concluir la etapa del juicio oral dictó la sentencia de fecha 1 de octubre del
2010 .
En la parte resolutiva de la sentencia se condena a los acusados por delito

de homicidio calificado y tentativa de homicidio calificado en agravio de las
víctimas de los casos Barrios Altos, Desaparecidos del Santa y Pedro Yauri(42)4356.
En la fundamentación jurídica de la sentencia al realizarse la operación

de tipificación, la Sala precisa que el delito imputado es homicidio calificado-
asesinato por ferocidad y gran crueldad, tipificado en el artículo 108, incisos 1
y 3, del Código Penal Peruano de 1991<43>.
El tribunal en modo alguno pretendió tipificar los hechos como delitos de
lesa humanidad.
En un momento anterior de la sentencia al resolver las cuestiones proce

sales surgidas durante los alegatos, la Sala consideró como tal el planteo de
las defensas de los acusados Alvarado Salinas, Cubas Zapata, Carbajal García,
Pino Díaz, Pinto Cárdenas y Yarlaqué Ordinola, quienes sostuvieron que los
hechos no constituían delitos de lesa humanidad por no ser aplicable el Esta
tuto de la Corte Penal Internacional de iloma;44).
La Sala argumentó que los delitos de lesa humanidad no constituyen un

tipo de delito, sino un caso de violación a ios derechos humanos en los instru
mentos internacionales; afirman que el homicidio calificado per se no es un
delito de lesa humanidad645*.
En la determinación judicial de la pena la Sala consideró que los hechos

no constituían delitos comunes sino violaciones a los derechos hum anos,
a fin de calificarlos como circunstancias agravantes de la pena genéricas del
artículo 46 del Código Penal1’46'1.
(42) PRIMERA SALA PEN AL ESPECIAL SU PERIO R D E LIMA, Sentencia de Juzgam iento recaída
en el Expediente N ° 28-2001, Título XII. Fallo, pp, 836-843.
(43) Ibídem, Título Y Fundamentación jurídica, pp. 601-604.
(44) Ibídem, Título III. Cuestiones procesales, pp, 126-135.
(45) Ibídem, p. 134.
(46) Ibídem, Título VI. Determinación de la pena, p. 780.
748
La Primera Sala Penal Especial Superior no condenó a los acusados

por delito de lesa humanidad, sino por el delito de asesinato previsto en el
artículo 108 del Código Penal de 1991.
1.2. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema no anuló la con

dena por delito de asesinato
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante la sentencia de
revisión del 20 de julio del 2012, resolvió los 18 recursos de nulidad contra la
sentencia de juzgamiento que interpusieron; el Ministerio Público, los senten
ciados y las partes civiles.
En la parte resolutiva la Corte Suprema decidió no haber nulidad en la
condena como autores del delito de asesinato y tentativa de asesinato de las
víctimas de los casos Barrios Altos, Desaparecidos del Santa, y Pedro Yauri<47).
En los considerandos que se refieren al tema de los delitos de lesa huma
nidad respondieron a una impugnación en la que se fijó como agravio la
supuesta aplicación retroactiva del Estatuto de la CPI para tipificar los hechos
como delitos contra la humanidad918'.
La Corte Suprema desestimó el recurso de nulidad al verificar que la Sala
de Juzgamiento no aplicó retroactivamente el Estatuto de la CPI, precisando
que la tipificación de la acusación y la sentencia fue de homicidio calificado
del artículo 108, primer y tercer párrafo, del Código Penal'491.
Al declararse la no anulación de la condena por asesinato, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema no decidió que los hechos del caso Barrios
Altos no constituyen delito de lesa humanidad.
Si bien en los párrafos 145 a 163<Í0> hay consideraciones sobre la no tipi
ficación de los hechos objeto de la acusación como delitos de lesa humani
dad; la vigencia del principio de legalidad, atipicidad por la falta del elemento
contextual ataque a la población civil porque; “esta política de Estado estaba
dirigida a la eliminación física de los mandos militares del Partido Comunista
Peruano-Sendero Luminoso y delincuentes terroristas, conforme se señaló en478950
(47) SA1A PEN A L PERM A N EN TE D E LA CORTE SUPREMA. Sentencia de Revisión, Título IV

Decisión del Supremo Tribunal, declaraciones X V II y XV III, pp. 378-382. Recurso de Nulidad
N ° 4104-2010 Lima.
(48) Ibídem, párr. 143 de la sentencia, p. 151.
(49) ídem.
(50) Ibídem, párrs. 145-163, pp. 152-166.
749
el dictamen fiscal, requisitoria oral y en la propia sentencia recurrida”*50; estos

fueron realizados por dos jueces de los cinco integrantes del Supremo Tri
bunal Penal, ios jueces supremos Villa Stein (Presidente) y Pariona Pastrana
(Ponente).
El argumento que primó por ser el asumido por los cinco jueces supre
mos, insisto p ara las consideraciones y no la decisión, de no calificar los
hechos como delito de lesa humanidad fue de orden procesal, no sustantivo,
conforme se aprecia en el párrafo 16451(52)534, en los fundam entos adicionales*53)
de los jueces supremos Salas Arenas, Miranda Molina y Morales Parraguez y
en la aclaratoria de los fundam entos adicionales*545 contenida en el auto
del 24 de julio del 2012.
Los jueces supremos Salas Arenas, Miranda Molina y Morales Parraguez

no compartieron los argumentos de atipicidad de los hechos objeto de acusa
ción como delito de lesa humanidad; si estuvieron de acuerdo y enriquecieron
el argumento procesal, tal cual se aprecia en el Título VI de los fundamentos
adicionales.
En los fundam entos adicionales del argumento procesal, a partir que

la Fiscalía no acusó por delitos de lesa humanidad; se razonó que “la inclusión
de esta especial calificación en la sentencia puede afectar el derecho de defensa
de los procesados y constituir al propio tiempo un fallo sorpresivo que vulnere
el principio adversatorio”; se citó como sustento la sentencia de la Corte IDH
del 20 de junio de 2005 en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala; el respeto
al derecho a la defensa prohíbe modificar la calificación jurídica de los hechos
materia de acusación, sin hacerle conocer al acusado, previamente, por el tri
bunal, para permitir defensa; la modificación de la calificación solo puede pro
venir del acusador no del tribunal al no admitir el debido proceso una acusa
ción jurisdiccional; se precisa que la Corte asume esta posición a partir de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Pelissier y
Sassi vs. Francia*355.
(51) El análisis del ponente, asumido solo por otro juez supremo, fue incompleto; pues sí la acusación
consideraba que se eliminó a miembros de Sendero Luminoso y por tanto no se configuraba
delito contra la humanidad, debió apreciarse que el elemento contextual conflicto interno, le
exigía evaluar la tipificación como delito de guerra, ingresar en el ámbito de la violencia interna
con sus repercusiones dogmáticas.
(52) Ibidem, párr. 164, pp. 166 y 167.
(53) Ibidem, pp. 391-404.
(54) Auto del 24 de julio de 2012.
(55) SALA PENAL PERM A N EN TE DE LA CORTE SUPREM A. Sentencia de Revisión,
fundamentos adicionales, pp. 401-403.
750
En el auto aclaratorio se precisa que una mención genérica a lesa huma

nidad en la acusación viola el derecho a la defensa y el principio acusatorio;
en la página 332 de la requisitoria en el título "El delito”: la Fiscalía dice:
"Este Ministerio considera que en autos ha quedado dem ostrada la com i
sión de crímenes de lesa hum anidad, habiéndose determinado un concurso
real de los siguientes delitos tipificados en el Código Penal: homicidio califi
cado, previsto y sancionado por el artículo 108; asociación ilícita para delin
quir, prevista y sancionada en el artículo 317; secuestro agravado, previsto y
sancionado por el artículo 152 y desaparición forzada de personas, prevista y
sancionada por el artículo 1 del Decreto Ley N ° 25592, hoy artículo 320 del
Código Penal”(56)57.
En la acusación, páginas 338 a 342, la Fiscalía hace la operación de tipi
ficación como parte de la fundamentación jurídica, pero no hace mención
alguna que el asesinato del artículo 108 del Código Penal corresponda a
un delito de lesa humanidad y menos como se configuraría este en el caso;
acusa, páginas 343 a 347 solamente por asesinato, y en la página 348 al
pedir la pena se dice "que se imponga a los acusados de estos crímenes de lesa
humanidad”í57:i.
Por esta razón, la falta de acusación, la Sala Penal Permanente estimó que
no podía condenarse por delito de lesa humanidad, pero, repito, solamente
fueron consideraciones para desestimar un recurso de nulidad de un senten
ciado, porque no hubo condena por lesa humanidad, menos anulación de lo
que nunca existió.
2. La obligación de “investigar los hechos para determinar las personas

responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que
se hizo referencia en la sentencia de fondo” no contiene la exigencia
de calificar los hechos del caso Barrios Altos como delito de lesa
humanidad
La Corte reiteradamente ha establecido que, a diferencia de otros tri
bunales internacionales, no realiza procesos para determinar la responsabili
dad penal de personas, como sí lo hicieron el Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg y el Tribunal Militar Internacional para el lejano Oriente; y
lo realizan el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el Tribunal
Penal Internacional para Ruanda, y la Corte Penal Internacional.
(56) PRIMERA FISCALÍA SU PERIO R PEN AL ESPECIALIZADA. Acusación, p. 332.

(57) ídem,
751
La Corte IDH, en la sentencia del 29 de noviembre de 2006, caso La

Cantuta, párrafo 156, afirma que “no es un tribunal penal en el que corres
ponda determinar la responsabilidad de individuos particulares por actos cri
minales” ; y, en el párrafo 157, señala que "por ende, basta reiterar que las
investigaciones y procesos abiertos por los hechos de este caso corresponden al
Estado, deben ser realizados por todos los medios legales disponibles y culmi
nar o estar orientados a la determinación de toda la verdad y la persecución y,
en su caso, captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelec
tuales y materiales de los hechos”4581.
La Corte IDH reitera su posición en la sentencia del 22 de setiembre
de 2009, caso Anzualdo Castro vs. Perú, párrafo 36, en la que afirma "que
no es un tribunal en ei que se puede analizar la responsabilidad penal de los
individuos”4591.
De allí que en la misma sentencia, párrafos 181 a 183, al definir el conte

nido de la obligación del Estado de investigar y determinar a los responsables
del hecho objeto de la sentencia de fondo, la Corte afirma que esta consiste en
realizar un debido proceso conforme al ordenamiento legal interno4601.
Si la Corte no determina responsabilidad penal, esto es, no establece si
una persona ha cometido delito, es evidente que no puede disponer la forma
en que el Poder Judicial del Perú debe realizar las operaciones de tipificación y
de determinación judicial de la pena.
Conforme se ha demostrado, la Corte fija la responsabilidad internacional

del Estado por violación de la Convención e impone obligación de reparación;
pero los medios de reparar se realizan por el Estado infractor de acuerdo a su
orden legal interno; la Corte en esta fase supervisa que las medidas de repara
ción cumplan con la obligación de investigar y procesar para determinar a los
culpables por el caso Barrios Altos.
De allí que en la sentencia de fondo y en la sentencia de reparaciones que

homologa el acuerdo de reparación integral, no se establezca como medida de
reparación una forma especial de calificación y de imposición de sanción penal
no prevista en el Derecho Penal y Procesal del Perú.58960
(58) CORTE IN TERAM ERICA N A D E D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de fondo, reparaciones

y costas recaída en el caso La Cantuta.
(59) CORTE IN TERAM ERICAN A DE D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas recaída en ei caso Anzualdo Castro.
(60) Ibídem, párrs. 181-183.
752
3. La Corte no ha determ inado que el sistem a de incorporación del

Derecho Penal internacional al ordenamiento legal interno que sigue
el Estado del Perú viole la Convención Americana
3.1. Los tipos penales de los delitos de Derecho internacional
En el Derecho Penal internacional, al igual que el Derecho Penal interno,
se ha construido una parte general y una parte especial, que tienen como base
al delito o crimen de derecho internacional, que es de tres tipos<61)<62):
Los delitos de Derecho Penal internacional tienen una estructura dife

rente a los delitos del Derecho Penal interno.
El elemento determinante que convierte al hecho en un delito de Dere
cho internacional es “el contexto de la violencia organizada” ; este elemento
contextual está contenido en cada tipo de delito de Derecho internacional.
Por ejemplo, en los delitos de lesa humanidad el elemento contextual con
siste en el ataque generalizado o sistemático contra la población civil (hecho
global); y en los delitos de guerra el elemento contextual es el conflicto
armado(63>.6123
(61) W ERLE, Gerhard. Tratado de Derecho P en al internacional. Tirant lo Blandí, Valencia, 2005, p. 349-
(62) G IL GIL, Alicia. B ases p a r a la persecución p en al de crímenes internacionales en E sp añ a. Comares,
Granada, 2006, pp. 16 y ss., 23 y ss., y 41.
(63) Ibídem, p. 179 y 180.
753
Gerhard Werle(64)65, Kai Ambos(65>, Knut Dórmann(66)678, Jean Pierre

Matusífi7), Héctor Olásolo Alonso(6Si, Mílena Costas Trascasas(65), María Torres
Pérez(70)71, Ana Cristina Andrés Domínguez<7U, Valentín Bou Franch(72), Alicia
Gil Gil(73), José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto(74), permiten diferenciar dis
tintos elementos típicos en los delitos internacionales, como los de lesa huma
nidad y guerra que se grafican a continuación:
(64) W ERLE, Gerhard. Ob. cit.

(65) AM BOS, Kai. Los crímenes d el mtevo Derecho P en al in tern acion al. Gustavo Ibañez, Bogotá, 2004.
(66) D Ó RM A N N , Knut. “Crímenes de guerra en ios elementos de los crímenes". En: AM BOS,
Kai (coordinador). L a nueva ju stic ia p e n a l su pran acion al. D esarrollos post P om a. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002.
(67) M ATUS, Jean Pierre. L a transform ación de la teoría d el delito en el Derecho P en al In ternacion al
Ediciones Jurídicas de Santiago, Barcelona, 2008.
(68) OLASOLO A LO N SO , Hécror. A taques contra personas o bienes civiles y ataq u es desproporcionados.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
(69) COSTAS TRASCASAS, Mílena. V iolencia interna y protección de la persona. U n a lag u n a ju ríd ic a del
Derecho in tern acion al. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
(7 0) TO RRES PÉREZ, María. L a respon sabilidad in tern acion al d el individuo p o r la comisión de crímenes de
lesa hum anidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
(71) AN D RES D O M IN G U EZ, Ana Cristina. Derecho P enal Internacional. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.
(72) B O U FRA N CH , Valentín y TO RRES PÉREZ, María. L a contribución d e l T ribu n al P enal
In tern acion al p a r a V itan da a la configuración ju ríd ic a de los crímenes internacionales. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004.
(73) G IL GIL, Alicia. Ob. cit.
(74) RO D RÍGU EZ-VILLASAN TE Y PRIETO, José Luis (coordinador). Derecho In tern acion al
h um an itario . 2a edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
754
Incluso es necesario ingresar a otra diferenciación a fin de determinar el

régimen jurídico aplicable:
755
En las sentencia de la Corte, por ejemplo, del caso La Cantuta, del 29 de

noviembre de 2006, en el párrafo 225, se califica los hechos como delitos de
lesa humanidad, sin que en la parte considerativa, se haya determinado que
el elemento contextual es el ataque a una población civil y no un conflicto
armado interno; de baja intensidad, alta intensidad, violencia interna o con
flictos desestructurados(75)76.
En el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de

setiembre del 2006, párrafos 96 y 104, y en el caso Goyburú y otros vs. Para
guay, sentencia del 22 de setiembre del 2006, párrafo 82, a pesar de que se
califican los hechos como delitos de lesa humanidad, tampoco se analiza por
qué el elemento contextual que se dio en dichos Estados no configuró un con
flicto armado interno. Al respecto, cabe resaltar, por cierto, que los militares
chilenos y paraguayos no enfrentaron una organización criminal de la mag
nitud de Sendero Luminoso, solo comparable por la fuerza de la violencia, en
alguna medida, a la tragedia que vive actualmente México(76)(77).
Tal análisis resulta indispensable, porque si los hechos deben ser tipifi
cados como delitos de guerra y no de lesa humanidad, si bien no se afecta
ría la imprescriptibilidad, si se utilizarían distintas reglas para la afectación
de población civil; las posibilidades de causas de justificación o causas de
(75) CORTE IN TERAM ERICAN A D E D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de fondo, separaciones

y coscas recaída en el caso La Cantuta.
(76) CORTE IN TERAM ERICA N A DE D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas recaída en el caso Almonacid Arellano y otros
vs. Chile.
(77) CORTE IN TERAM ERICA N A DE D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de fondo, reparaciones
y costas recaída en el caso Goyburú y otros vs. Paraguay.
756
exculpación aumentan en el caso de los delitos de guerra; entran en aplicación

las reglas del empleo de armas en objetivos civiles; el daño colateral; los civi
les hostiles; las características de la lucha contra el. terrorismo (enemigos invi
sibles, no existe combate directo, no toman prisioneros, asesinan a todo mili
tar o civil, su finalidad es producir terror en ¡todos!,-'e t c : ( i ( ( t i i ; ■ -■
Es más, al no examinarse el tipo de conflicto armado interno que consti

tuyó en el Perú, el enfrentamiento de las fuerzas de), orden contra los terroris
tas, por ejemplo, o violencia interna, o un conflicto desestmeturado, se deja
de apreciar una cuestión jurídica fundamental, pues el Derecho internacio
nal de los derechos humanos y el Derecho humanitario no se aplican en estos
supuestos de conflicto armado interno, sino el derecho nacional1/S!.
Por cierto, esto no es una omisión de la Corte porque, como ya se estable
ció; no tipifica, no determina si el hecho es delito, no establece responsabili
dad penal de seres humanos; sino responsabilidad de un Estado por un ilícito
internacional, distinto en estructura y consecuencias al ilícito penal.
3-2. El principio de legalidad

El Derecho internacional penal no destruye o hace desaparecer al princi
pio de legalidad, menos en la Convención Americana, en cuyo artículo 9 se le
consagra con toda plenitud, sin ninguna forma de fíexíbilizáción como si se
hace, aparentemente, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
en su artículo 15.
La explicación política de la fórmula del artículo 15 del Pacto Internacio

nal de Derechos Civiles y Políticos era la necesidad de justificar la actuación
de los tribunales militares que las fuerzas vencedoras de la guerra crearon en
Nuremberg y Tokio.
La explicación jurídica fue la conjunción de países con los dos grandes sis
temas jurídicos que existen; el civil lato y el common law.
Por cierto, en América, Estados Unidos, lamentablemente, en la realidad,
tiene otro estatus, pues no conozco que la Comisión Interamericana haya lle
vado a dicho Estado ante la Corte IDH; por las guerras externas, Afganistán e
Irak; la prisión de Guantánamo; o la operación de fuerzas especiales en la que
el Presidente Barack Obama ordenó la muerte de Osama Bin Laden a pesar
de estar desarmado.78
(78) COSTAS TRASCASAS, Milena. Ob. cit„ p. 199 y ss.
757
El principio de legalidad es el más importante límite formal a la función

punitiva del Estado; forma parte de la base constitucional del Estado social y
democrático de Derecho; funciona como una garantía constitucional que los
jueces deben respetar y un derecho fundamental para la persona humana.
El derecho a la legalidad penal es un derecho fundamental porque está

íntimamente vinculado a la libertad del ser humano, allí radica su razón de
ser; el principio de legalidad existe para que el ser humano sea libre y por
tanto nace como un límite a la función punitiva del Estado.
El Tribunal Constitucional del Perú ha reconocido la existencia del dere

cho a la legalidad penal como fundamental o constitucional, en reiterada
jurisprudencia, en la sentencia del 23 de noviembre de 2004 expedida en el
proceso de hábeas corpus por el caso del exalcalde de Miradores Luis Bedoya
de Yivanco; en la sentencia del 6 de agosto de 2005 expedida en el proceso de
hábeas corpus por el caso de Jacinta Margarita Toledo Manrique; en la sen
tencia del 17 de agosto de 2005 expedida en el proceso de hábeas corpus por
el caso de Santos Gerardo Alama Prieto; en la sentencia del 6 de junio de
2005 expedida en el proceso de hábeas corpus por el caso de Luis Alberto
Velásquez Angulo; y, en la sentencia del 17 de enero de 2006 expedida en el
proceso de hábeas corpus por el caso de Mariano Eutropio Portugal Catacora.
El derecho a la legalidad penal tiene la misma categoría, por ejemplo,

que el derecho a la verdad o a la tutela jurisdiccional efectiva de la víctima del
delito.
En consecuencia el derecho a la legalidad penal no puede ser ¡destruido!

bajo el título de flexibilización o relativización so pretexto de la necesidad de
satisfacer la necesidad de búsqueda de la verdad o de justicia.
Uno de los grandes problemas del derecho penal internacional ha gene

rado la llamada crisis del principio de legalidad; el enfrentarla con el Dere
cho, no con la venganza o el no Derecho, reclama recordar que la protección
de los derechos humanos legitima al Derecho Penal internacional y al mismo
tiempo limita su aplicación, al igual que el derecho penal nacional(79)(80).
El derecho a la legalidad penal, insisto, es un derecho humano porque

forma parte del contenido esencial a la libertad personal.7980
(79) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W E IN G E D , Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general.

5a edición corregida y ampliada, Comares, Granada, 2002, pp. 11-13.
(80) W ERLE, Gerhard. Ob. cit„ pp. 101 y 102.
758
El derecho a la legalidad penal se respeta cuando el Estado cumple las
Ea exigencia de ] . . 7. . , .. : .
La exigencia de./r.v u-rta o mandato J e determinación

La exigencia de la /r.v \ t r iit a o prohibición :la: .
anaiogía ' ;í .
l-a exigencia de ía k x p n u v ia o prohibir ión de la

rcrroacrividad H;i:;
Pretender convertir el tipo penal de asesinato dd Código Penal de 1991 en

delito de lesa humanidad vulnera el derecho a la legalidad penal, porque signi
ficaría modificar sin ley la estructura típica o la tipicidad, esto es, inobservar las
exigencias de lex scripta y de lex certa, al reformular el supuesto típico mediante
una costumbre o un principio general del Derecho Penal internacional.
Por ejemplo; en la estructura típica d d asesinato por ferocidad del

artículo 108, inciso 1 del Código Penal de 1991 ( los elementos típicos son:
bien jurídico vida humana independiente, las normas jurídicas referentes al
derecho a la vida, el autor, la víctima, la acción típica de matar, el dolo y
la circunstancia agravante el motivo nimio; se trata de la composición típica
de un delito individual, no de un delito masa; no aparece el demento típico
característico del delito de lesa humanidad, el contexto de la violencia
organizada, que se expresa en un ataque generalizado o: sistemático con
tra una población civil de conformidad con la política ele un Estado o de una
organización de cometer esos actos o pata promover esa política.
Es cierto que los tratados, las costumbres y principios generales deL Dere
cho son consideradas como fuentes del Derecho Penal Internacional, pero su
empleo no puede significar la ¡destrucción! del principio de legalidad penal.
La flexibilización del principio de legalidad se dio frente a situacio
nes excepcionales, la existencia de ordenamientos legales internos que califi
caban los exterminios de seres humanos indefensos como legales; así se tie
nen como ejemplos; los casos que celebró el Tribunal Militar de Nuremberg
por la aplicación del decreto de la noche y la niebla; y los casos del Muro
de Berlín, frente a la ley de la frontera, tal cual se aprecia en las sentencias
de los Tribunales de la República Pederal Alemana, confirmadas por el Tribu
nal Supremo Federal de Justicia, el Tribunal Constitucional Federal, y poste
riormente objeto de pronunciamiento por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en su sentencia del 22 de marzo del 2001.
759
Se admitió que la costumbre y los principios generales del Derecho inter

nacional penal determinen si los hechos eran delitos, quebrando el princi
pio de legalidad, pero, insistimos, bajo supuestos excepcionales, casos de no
Derecho, en los que el Derecho interno del Régimen Nacional Socialista Ale
mán o de la República Democrática Alemana, establecían que matar civi
les que huían por el muro, era lícito; esto se último se dio con la ley de la
frontera.
Frente a un Derecho interno que significaba la legalización de graves y
múltiples violaciones de derechos humanos, que incluso Radbruch, ya había
calificado de no Derecho, es que se recurre excepcionalmente al empleo
directo de las costumbres y principios generales del Derecho internacional,
también llamado derecho supralegal(81)82.
Tales supuestos excepcionales del no Derecho que justificaron la admi

sión del Derecho Supralegal, no existió en el Perú, conforme ha reconocido
el Tribunal Constitucional del Perú en la STC del 21 de marzo de 2011 en el
fundamento jurídico 55(S2).
El Código Penal de 1991 define como delito al asesinato y frente a la
multiplicidad de matanzas conceptúa el llamado concurso real de delitos.
Una clara evidencia de la excepcionalidad de la aplicación directa de la

costumbre y los principios generales del derecho por falta de derecho interno,
se tiene en el Estatuto de la Cotte Penal Internacional; el artículo 22 reconoce
al principio de legalidad como fuente de creación de todos los tipos de delitos
internacionales; así todos los delitos contra la humanidad, de guerra o el de
agresión están perfectamente tipificados.
En el Estatuto de la Corte Penal Internacional no existe figura delictiva

descrita utilizando tipos penales elaborados con costumbres o principios gene
rales del derecho internacional.
3.3. Sistemas de incorporación del Derecho internacional al Derecho

nacional o interno
No es posible incorporar un delito internacional al Derecho Penal
peruano utilizando un tipo penal creado por la costumbre o los principios
generales del Derecho internacional, sin violar el principio constitucional de
legalidad penal.
(81) RA D BRU CH , Gustav. Introducción a la filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica, Madrid,
2002, p. 178 y ss.
(82) STC Exp. N ° 00024-2010-PI/TC.
760
Por tal razón existen diversos sistemas de implementación del Derecho

Penal internacional al Derecho nacional(83)84:
Los diversos sistemas de implementación del Derecho penal internacional

han sido desarrollados por el problema que genera la posibilidad de aplicación
directa en el Derecho interno de fuentes de producción Derecho Penal distin
tas a la ley.
3-3.1. El sistem a de la incorporación

Admite varias formas:
® Incorporación directa
Formas clcJ
sistema ele 0 Incorporación por referencia
incorporación Incorporación por reproducción
A) La incorporación por aplicación directa: se asimilan al derecho

interno los crímenes internacionales establecidos en las costumbres
internacionales, los países que se rigen por el sistema del cotmnon law,
porque se admite a las normas consuetudinarias como fuente de pro
ducción del derecho penalts4).
(83) WERLE, Gcrhard, Ob. ck., p. 150 y ss.

(84) Ibídem, p . 150.
761
B) La incorporación por referencia: se produce cuando la ley interna

se remite directamente al Derecho Penal internacional, incluso al
consuetudinario; salvo en los sistemas que rige el principio de reserva
de la ley penal(S5>.
C) La incorporación por reproducción: se recoge en la legislación
interna las conductas delictivas conforme a los supuestos típicos del
Derecho Penal internacional, con la excepción de aquellos sistemas
en que las constituciones, por recoger ei mandato de máxima taxa-
tividad, exijan que en la recepción se modifique una definición del
delito prevista en el derecho penal internacional'861.
3.3.2. El sistem a de la solución cero

Otra opción es la no implementación en la legislación interna del Dere
cho Penal internacional; el Estado sanciona los delitos internacionales
empleando el Derecho Penal ordinario4871.
3-3.3. El sistem a de la implementación m odificatoria

Se ¿mpiementa el Derecho Penal internacional integrando el núcleo de su
contenido al Derecho Penal nacional, sin embargo las especialidades del Dere
cho interno pueden ser consideradas en el proceso de incorporación'881,
3.3.4. El sistem a de las combinaciones

Los tres sistemas de implementación pueden combinarse para la aplicar el
Derecho Penal internacional en el Derecho interno.
Conforme se aprecia en la legislación comparada, ios tratados o las con
venciones, principal fuente del Derecho internacional, pasan a formar parte del
Derecho nacional combinando el sistema de incorporación por reproducción o
implementación por modificatoria; con mucha mayor razón tendría que repe
tirse este método en el caso que se admitiera la costumbre o los principios gene
rales del Derecho internacional como fuentes de creación de tipos penales.
A continuación se señalan importantes ejemplos de la forma como se
incorporaron los delitos contra la humanidad al orden legal interno:
- En Argentina mediante la Ley 20.200 por implementación del Esta
tuto de la Corte Penal Internacional.8567
(85) Ibídem, p. 151.

(86) ídem.
(87) Ibídem, p. 152.
(88) Ibídem, pp. 152 y 153.
762
- En Chile por la Ley 20.357 del 26 de junio del 2009, en la que se

tipifican los crímenes de lesa humanidad.
- En Colombia mediante la Ley 589 del 6 de julio del 2000 se incorpo

raron los delitos contra la humanidad al orden legal nacional, mante
niéndose en el nuevo Código Penal, Ley 599 del 24 de julio del 2000.
- En Uruguay por la Ley 18.026 del 25 de setiembre del 2006.

- En España igualmente se incorporaron los delitos contra la humanidad
mediante una reforma del Código Penal con la Ley 15/2003 del 25 de
noviembre, motivada por el ECPI, sin perjuicio de leyes anteriores que
se dictaron para el caso del delito de genocidio de acuerdo a la Conven
ción para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.
- En Alemania se dio quizá la expresión más avanzada de incorpo

ración del Derecho Penal internacional, al dictarse el Código Penal
Internacional Alemán del 26 de junio del 2002.
En Argentina el sistema de incorporación por referencia, la Ley

N ° 26,2000 se remite al ECPI para determinar los tipos penales, pero si fija
los marcos de pena abstracta.
En Chile, por la Ley N ° 20,357, en Colombia por la Ley 589, y Uruguay

por la Ley N ° 18,026, se aprecia el empleo del sistema de implementación
modificatoria, esto es, se adecuó la legislación nacional al ECPI.
En España se reitera el empleo del sistema de implementación modifi

catoria para la incorporación del Derecho Penal internacional, como se apre
cia claramente en la Ley Orgánica 15/2003 del 25 de noviembre por la cual
el Código Penal fue modificado para adecuarse al Estatuto de la Corte Penal
Internacional.
Todos los casos, incluyendo al Perú; la Ley N ° 26926 del 21 de febrero

de 1998, modificó el Código Penal para incorporar a la legislación peruana los
delitos contra la humanidad; utilizaron el sistema de incorporación del dere
cho penal internacional mediante modificación de la legislación interna.
3.4. En el D erecho p eru an o es el sistem a de im plem en tación M odifi

catoria el qu e se debe u tilizar p a ra in co rp o rar al D erech o Penal
internacional
Conforme al artículo 55 de la Constitución de 1993 para que los trata
dos se incorporen al ordenamiento jurídico nacional tienen que cumplirse dos
requisitos: el perfeccionamiento del tratado y su entrada en vigor.
763
El perfeccionamiento del tratado tiene por objeto que el Estado exprese

su voluntad de quedar vinculado jurídicamente al mismo a través de alguna
de las formas establecidas por la Convención de Viena; en el caso peruano
mediante la aprobación y la ratificación.
Corresponde ahora desarrollar el tema de la aplicabilidad, pues en ei lla

mado derecho de los tratados se distingue la pertenencia (incorporación) del
tratado al Derecho interno y la posibilidad de su aplicación.
El tema de la aplicabilidad de las normas internacionales en el ámbito

del Derecho interno depende de la naturaleza autoejecutiva o no de sus
disposiciones.
El maestro argentino Néstor Pedro Sagüés establece que para determinar

la forma de solución del problema de la ejecutividad de los tratados es necesa
rio diferenciar si son tratados autoaplicativos o no autoaplicativos. Los trata
dos autoaplicativos no necesitan de otras normas para cumplir el derecho que
enuncian, esto es, para poderse aplicar en el Derecho interno; en cambio los
tratados no autoaplicativos si necesitan de otras normas del Derecho interno
para poderse utilizad89'.
Conforme sostienen los intemacionalistas Fabián Novak y Eüzabeth Sal

món la técnica de ejecución interna de las normas internacionales distingue
entre normas autoejecutivas o selfexecuting de las que no lo son.
Las normas autoejecutivas o selfi-executing son normas directamente apli
cables en el orden interno, no necesitan de medida legislativa o reglamentaria
para su desarrollo; contiene mandatos directos y susceptibles de ser ejecutados
de inmediato por autoridades estatales'90'.
Para graficar determinar cómo se incorporan las normas internaciona

les en materia de derecho humanos al Perú, apreciemos el procedimiento que
siguió la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Las normas internacionales que no son autoejecutivas o self-execu

ting requieren para su aplicación forzosam ente de la adopción de
actos normativos internos, como los previstos en el artículo 56 de la Ley
(89) SA GÜ ÉS, N éstor Pedro. “Mecanismos de incorporación de ios tratados internacionales sobre
derechos humanos ai Derecho interno". En: Revista de la Academia de la M agistratura. N ° 1,
Academia de la Magistratura, Lima, enero de 1998.
(90) NO V A K, Fabián y SALM ON, ElEabeth. L as obligaciones internacionales del Perú en materia de
derechos humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú-Instituto de Estudios Internacionales,
Lima, 2000, p, 104.
764
Fundamental que se refiere a tratados que demandan medidas legislativas

para su ejecución(91).
La aprobación de los tratados según la materia puede corresponder al
Congreso o al Presidente.
El artículo 56 de la Constitución establece las materias de los tratados
que deben ser aprobados por el Congreso de la República:
• Derechos H um anos.
a Soberanía, dominio, o integridad del Estado.
• Defensa nacional.
® Obligaciones financieras del Estado.
• Creación, modificación o supresión de tributos.

® Modificación o derogación de alguna ley.
o Medidas legislativas para ejecución.

El Congreso de la República aprobó la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas porque no es una norma de ejecución inme
diata y por tanto necesita de medidas legislativas para su aplicación en el
Derecho interno; concretamente la modificación del Código Penal.
No debe confundirse el acto de aprobación del tratado que es parte del
perfeccionamiento del mismo para su entrada en vigor e incorporación al
orden legal nacional, con las medidas legislativas que deben implementarse
luego de la incorporación del tratado al derecho interno para su aplicación a
los casos que se presenten.
La doctrina penal ha establecido como regla que los tratados internacio
nales en materia penal no son normas autoejecutivas o selfexecuting.
La doctrina penal ha establecido que el problema de la aplicabilidad de
los tratados debe ser resuelto siguiendo las reglas del Derecho internacional
público, es decir, diferenciar si se trata o no de un tratado de autoejecución
o selfexecuting-, agregándose que en materia penal es muy difícil que puedan
(91) ídem.
765
existir tratados directamente aplicables, por lo que la regla es que los trata
dos de Derecho Penal no son de autoejecución o self-executin¿ 92)9345.
Según la doctrina penal, por ejemplo el Estatuto de la Corte Penal de

Roma o la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Per
sonas, no son normas autoejecutivas o self-executing, por lo que se requeriría de
la modificación del Código de 1991 para su aplicación en el Derecho Penal
peruano.
Julio González Campos establece, comentando la relación del Dere

cho internacional público con el Derecho Penal interno, que el método ade
cuado de aplicación de las normas internacionales en el orden penal nacional
es mediante su incorporación a través de leyes internas, ya que así se respeta
el principio de legalidad y su corolario de la precisión®35.
Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar manifiestan

que el principio de legalidad exige al legislador que agote todos los recursos
técnicos para otorgar la mayor precisión posible a la ley; el principio de lega
lidad no se satisface solamente a través de la dación de una ley, sino que esta
debe elaborarse en forma taxativa y con la mayor precisión técnica posible®45.
El actual integrante de la Sala Penal Nacional, el juez superior Marco

Fernando Cerna Bazán, en un destacado estudio sobre el delito de desapari
ción forzada, acertadamente señala que las normas internacionales sobre esta
materia por tener carácter incriminatorio “no son autoapiicativas —non self-exe
cuting- pues naturalmente requieren de una norma interna de desarrollo. Si
ello es así, una correcta aproximación al problema, conduce a negar la posibi
lidad de juzgar penalmente al imputado con las normas internacionales, con
siderando que per se no se pueden aplicar de manera directa pues requieren
de un marco aplicativo interno"®55.
(92) CO BO D EL ROSAL, M. y VIVES A N T Ó N , T. S. Derecho Penal. Parte general. 3a edición, Tirant

lo Blanch, Valencia, 1991, p. 125.
(93) GO N Z A LEZ CAMPOS, Julio. “Jurisprudencia española de Derecho Internacional Público”.
En: Anuario español de Derecho Internacional. N ° X , Universidad de Navarra, N avarra
p. 10, ’
(94) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal Parte
General. Edíar, Buenos Aires, 2000, pp. 110 y 113.
(95) CERNA BA ZÁ N , Marco Fernando. “Una mirada controvertida a la desaparición forzada de
personas: el título de imputación cuando el sujeto carece del estatus jurídico de funcionario
público". En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011,
p. 81.
766
El principio de máxima taxatividad legal e interpretativa es el principal

obstáculo para que los tratados internacionales sobre derechos humanos se
incorporen directamente, autoaplicativamente, sin necesidad de modificación
o incorporación en el ordenamiento legal interno.
Más complejo aún el caso del asesinato, al modificar la legislación interna

no se le trató como un delito contra la humanidad y además no existe tra
tado internacional que forme parte del Derecho Penal peruano, como si para
el genocidio, la tortura y la desaparición forzada, en el que se haya tipificado
al asesinato como delito de lesa humanidad, recién se hizo con el Estatuto de
la Corte Penal Internacional.
Incluso aquí no se trata de casos de delitos permanentes que permiten,

por ejemplo, la aplicación de la ley penal de desaparición forzada de personas;
el asesinato es un delito instantáneo.
En la STC del 21 de marzo de 2011 el Tribunal Constitucional agradece

no tener que pronunciarse sobre la posibilidad de tipificar como delito de lesa
humanidad basado en los "principios generales del Derecho reconocidos por la
comunidad internacional, como se puede apreciar en el fundamento jurídico
54, al comentar el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos'9®:
"[E]n cuyo análisis, afortunadamente, en este caso, este Tribunal no tiene
por qué ingresar (...)” (el resaltado es agregado).
A pesar de lo señalado el Tribunal Constitucional declara la plena vigen
cia del principio de legalidad penal, destacando su rango constitucional, al
estar consagrado por el artículo 2, inciso 24, parágrafo d, de la Ley Funda
mental, y que la Convención Americana sobre Derechos Elumanos tiene una
fórmula similar, que permite sostener que en esta la reserva de la ley como
manifestación del principio de legalidad penal tiene pleno reconocimiento.
En el fundamento 55 de la sentencia el TC establece lo siguente:

“En todo caso, conviene enfatizar que el artículo 2, inciso 24, literal d,
de la Constitución, establece que ‘[n]adie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni san
cionado con pena no prevista en la ley’. En similares términos, el artículo
9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone que96
(96) STC Exp. N D00 0 2 4 -2 0 10-PI/TC.
767
‘[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento

de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comi
sión del delito’. Nuestros jueces penales —a diferencia de lo ocurrido
en otras latitudes (v. gr. Sentencia de la Corte Suprema Federal de
Alemania del 26 de junio de 1994-5 StR 98/94, y Sentencia del Tri
bunal Constitucional Federal Aíemán-BVérf&E 95, 96)—nunca han
encontrado motivos para relativizar la aplicación de esta regla esen
cial del Estado Constitucional” (el resaltado es agregado).
Como se vuelve a repetir, el TC recuerda que en el Perú los jueces no han

tenido necesidad de acudir a la teoría del no derecho, esto es, dejar de lado
una legislación interna que permitía crímenes contra la humanidad, teniendo
que recurrir para fundamentar la tipificación a las costumbres o principios
generales del derecho penal internacional.
Estrictamente los jueces nacionales han admitido la categoría de delitos

de lesa humanidad para fundamentar la imprescriptibilidad de la acción penal
y para la rem oción de obstáculos de impunidad, pero nunca para tipificar
hechos ocurridos bajo la vigencia del Código Penal de 1924 o el de 1991 -
Como ya se demostró en el caso Barrios Altos, ni la Sala de Juzgamiento

empleo la lesa humanidad como una categoría típica, sino como circunstancia
agravante de la pena genérica.
N i siquiera en el caso del expresidente Fujimori, la Sala Penal Especial

Suprema, a pesar de considerar que para el Derecho internacional penal los
hechos constituían delitos de lesa humanidad, por respeto al principio de
legalidad ios tipifica como asesinato, considerando al ataque generalizado y
sistemático contra la población civil como circunstancia agravante de la pena
genérica<97).
La confusión que se ha generado en torno a esta sentencia, que ha lle

vado a que en diversos ámbitos se hable de una condena por lesa humani
dad, es que a pesar de las consideraciones del tribunal en el fallo, además de
condenar por asesinato, se agrega, como parte resolutiva (no considerativa97
(97) SALA PEN AL ESPECIAL D E LA CORTE SUPREM A. Sentencia del 7 de abril de 2009,
párr. 711, p. 619. Por cierto, en dicho caso tampoco se formuló acusación por delito de lesa
humanidad, de allí que en el juicio no hubo defensa sobre este tema; si constituye tipo de delito,
si tiene que seguirse sistema de incorporación mediante modificación de la legislación interna, o
si se trató de un caso de violencia interna o conflicto desestructurado.
768
o argumentativa solamente) que los homicidios calificados y lesiones gra

ves constituyen delitos contra la humanidad según el Derecho Internacional
Penal(98>.
La Sala Penal Especial Superior, al condenar en el caso Barrios Altos,
no siguió a la Sala Penal Especial Suprema, a pesar de su evidente inspira
ción conforme se aprecia de la parte considerativa, pues en el fallo no reite
ran que los asesinatos son crímenes de lesa humanidad para el Derecho Penal
internacional.
La misma Sala Penal Especial Superior al emitir la sentencia del 8 de abril
del 2008 en el caso La Cantuta tipificó los hechos como asesinato del artículo
108 del Código Penal, señalando expresamente que si bien en el Derecho
Penal internacional serían delito de ejecuciones extrajudiciales, al no estar
prevista esta figura delictiva en la legislación nacional, los aspectos de lesa
humanidad se tomaban como circunstancia agravante de la pena genérica del
artículo 46m .
Por mayoría se condenó por el delito de desaparición forzada de personas
por estar regulado en el Código Penal.
La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declaró no haber
nulidad en la sentencia condenatoria por asesinato, salvo en el extremo de la
pena de 35 años de privación de la libertad, que se redujo a 25 por ser el
máximo de pena abstracta vigente al momento de los hechos, a fin de corregir
la violación de la prohibición retroactiva de la ley penal desfavorable.
Las partes agraviadas jamás cuestionaron que no se tipifique los asesina

tos como delitos de lesa humanidad.
3.5. La Corte ha aprobado el sistem a de im plem entación m odifica

toria para incorporar al Derecho Internacional Penal en el caso
Barrios Altos
En la sentencia de reparaciones y costas se homologó el acuerdo integral
de reparaciones que presentaron el Estado del Perú y los agraviados, con la
conformidad de la Comisión.
Una de las medidas de reparación que se adoptó, fue que el delito de eje
cución extrajudicial sea incorporado a la legislación penal peruana.98
(98) Ibídem, p. 706.

(99) SALA PEN AL ESPECIAL SUPERIOR. Sentencia, pp. 190 y 260.
769
La Corte IDH, en consecuencia, admite que ei Derecho Penal Interna

cional se incorpora al Derecho Penal nacional a través de la ley, en el enten
dimiento que es el sistema que respeta el principio de legalidad, al no exis
tir delitos creados por la costumbre o los principios generales del Derecho
internacional.
¿Para qué incorporar el delito de ejecución extrajudicial a la legislación

nacional, si se puede aplicar directamente el Derecho Penal Internacional en
los procesos penales?
La Corte en la sentencia del 18 de noviembre del 2004, caso De La Cruz

Flores vs. Perú, párrafos 79 a 82, establece como obligación internacional de
los estados el respetar el principio de legalidad penal(100).
La Corte afirma que el principio de legalidad exige que los tipos penales
definan la conducta delictiva con todos sus elementos, mandato de máxima
taxatividad, a fin de permitir una adecuada operación de tipificación, esto, es
si el hecho es típico o atípico.
Para la Corte IDH el respeto al principio de legalidad mediante un tipo

penal que describa todos los elementos de la conducta delictiva para permitir
una debida operación de tipificación, que asegure aplicar la ley solo cuando se
cometa delito, es una exigencia del sistema democrático.
La doctrina de la Corte es incompatible con la flexibilización o debilita

miento del principio de legalidad que se dio en otras experiencias en las que
se enfrentó el no Derecho, es decir, la legalización de los crímenes contra la
humanidad; en el Perú ello nunca ocurrió en el conflicto armado interno que
sufrimos matar a una persona desarmada o rendida fue asesinato u homici
dio calificado y tuvo la máxima penal del ordenamiento legal, que se cumplía
en cárceles que son verdaderos infiernos, como lo ha establecido el propio sis
tema Ínter americano de protección de los derechos humanos.
4. La exigencia que en la acusación se fundam ente jurídicamente la

configuración del delito de lesa humanidad no viola la Convención
Americana
Como ya se ha precisado la Sala Penal Superior no condenó por delito de
lesa humanidad y la Corte Suprema no anuló una condena, ni por delito con
tra la humanidad (que no existió), ni por delito de asesinato.
(100) CORTE INTERAM ER1CANA D E D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de fondo, reparaciones

y costas.
770
La Sala Penal Permanente como argumento o fundamento estableció que

no se podría condenar por delito de lesa humanidad en el caso Barrios Altos
porque esta calificación no estuvo considerada en la acusación, invocando él
derecho a la defensa y el principio acusatorio.
4.1. La garantía de la determinación del hecho en la acusación.

La garantía de la determinación del hecho en la acusación está consa
grada en el artículo 11, inciso 1, de la Declaración Universal de los Dere
chos Humanos; el artículo 14, inciso 3, parágrafo d, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 8, inciso 2, parágrafo d, de la Con
vención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 139, inciso 14, de
la Constitución Política de 1993.
La interpretación del artículo 92, inciso 4, de la Ley Orgánica del Minis

terio Público y del artículo 225, inciso 2, del Código de Procedimientos Pena
les, a la luz de la Constitución de 1993, y los Tratados sobre Derechos Huma
nos, permite establecer cuál debe ser el contenido de la acusación001!
No cualquier acusación es idónea para posibilitar una adecuada y efica2
defensa002!
Para acusar penalmente a la persona se le debe decir qué cosa ha hecho y
por qué es un hecho punible. Si el principio se diluye se expone al ciudadano a
la mayor arbitrariedad003!
El contenido de la requisitoria debe ser una relación clara, precisa, cir

cunstanciada, del hecho004! 10234
(101) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César, “Medidas para la recuperación del procesado detenido". En:
Bibliotecal. Colegio de Abogados de Lima, edición Bicentenario 1804-2004, N ° 7, Lima, 2004,
pp. 341-352. La ley procesal penal que tenga por objeto un derecho fundamental, como el
derecho a la defensa, debe ser interpretada de forma sistemática con ia Constitución y los tra
tados internacionales sobre derechos humanos. N o se puede asignar por interpretación jurídica
a una norma procesal penal referente a derechos fundamentales un significado que sea contrario
a la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos que forman parte del
orden jurídico interno con el rango de normas constitucionales. El Tribunal Constitucional, en
el proceso de hábeas corpus de César H um berto Tineo Cabrera contra la Sala Penal Especial de
la Corte Suprema (STC Exp. N ° 1230-2002-H C/TC), estableció como garantía de 1a persona y
exigencia del Estado, el que ia ley se interprete conforme a la Constitución y a ios tratados sobre
derechos humanos. Igualmente así lo estableció la Sala Penal Superior Especial B en los procesos
cautelares penales 011-2001 N y N .
(102) JA U C H E N , Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Cuhoni, Buenos Aires, 2005, p. 369.
(103) SANC1NETTI, Marcelo A, L a nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y el concepto de
instigación. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 48.
(104) Ibídem, p. 17.
La situación fáctica que el fiscal le atribuye al sujeto imputado debe estar

claramente circunstanciada e identificada, es decir, como hecho ocurrido en el
mundo<105>.
La acusación correcta y garantizadora debe describir con la mayor minu
ciosidad posible todos los caracteres de modo, tiempo y lugar de la acción u
omisión objeto de la requisitoria105(106)107*9.
El objeto de la acusación es una descripción completa, clara y suficiente
del acontecimiento histórico, que necesariamente tiene que ser observado para
que esta pueda cumplir su finalidad<107).
Ijlplgll .
’ clara del hecho . ..

m
| precis ^ ^^
| l | .... • Descripción circunstanciada del hecho ,
..
Los requisitos de la acusación no responden a un ritualismo absurdo o a

un exceso formal, son el medio para garantizar al imputado que pueda defen
derse de los cargos formulados en su contra(10S).
El autor argentino Eduardo J. Jauchen afirma que la exigencia de una
acusación clara, precisa, específica y circunstanciada tiene por finalidad que
el acusado tome conocimiento pormenorizado de cuál, cómo, dónde y de qué
modo habría cometido el delito que se le acribuye"09).
Tales exigencias no se limitan solamente a los fundamentos fácticos, sino
también a los fundamentos jurídicos; una acusación clara es un derecho, no
del abogado, sino del acusado, un médico, un obrero, una ama de casa, un
analfabeto, etc., que tiene derecho a saber por qué hecho lo acusan, cómo se
han probado, qué delito constituyen, y por qué razones jurídicas se trata del
delito que determina la pena que pende sobre su cabeza.
(105) ídem.
(106) Ibídem, p. 21.
(107) Ibídem, p. 44.
(IOS) Ibídem, p. 21.
(109) JA U C H E N , Eduardo J. Ob. cit., p. 369.
772
La necesidad de individualizar el hecho en la acusación constituye una

garantía por los siguientes fundamentos*1101:
Fundamentos de U 8 El derecho a la defensa

garantía de la • El derecho a un debido proceso
determinación ti el
hecho en la acusación * La identificación del objeto del proceso
y de la cosa juzgada
La individualización del hecho en la acusación tiene dos funciones:
H"-' ótÁÓP-:
UíAAPühcíÓrt:' de información slú acu sad o del f
I-lliii nuil-. de i.' iUsSílhüdéóíde la imputación
individualización 5
í!iIí®tfíiEuHeiptL<le .delimitación del objeto del pro- ...
del hecho la cosa juzgada
^ ■:í "Lvi-'-i?:íí :'t;:^
4.2. La garantía de la defensa procesal

El derecho a la defensa se encuentra garantizado por el artículo 11, inciso
1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 14,
inciso 3, parágrafo d, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
el artículo 8, inciso 2, parágrafo d, de la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos; y el artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política de
1993<111)(U2>.
Es de suma importancia reconocer que la defensa procesal no es solamente
un derecho subjetivo, por su importancia para la existencia del hombre en
sociedad supera tal categoría; es una garantía procesal constitucional*1Bxu4).10234
(110) Ibídem, pp. 52, 53 y 55.

(111) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. L a garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y nulidad
del proceso penad por indefensión. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2006, p. 13.
(112) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. “El derecho a la defensa procesal eficaz". En: A A .W
E l debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Tribunal Constitucional-Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, p. 100.
del proceso penal por indefensión. Ob. cit., p. 13.
(114) N AKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. “El derecho a la defensa procesal eficaz". Ob. cit., p. 100.
773
El Tribunal Constitucional del Perú ha desarrollado doctrina jurispruden

cial sobre la garantía de la defensa procesal; así se tiene por ejemplo; la STC
del 21 de junio de 2002(115)1678920; la STC del 9 de julio de 2002(u6>; la STC del 20
de agosto de 2002(U7); la STC del 5 de julio de 2004(U8); la STC del 17 de
diciembre de 2004(U9); la STC del 23 de marzo de 2007<iao); la STC del 30
de enero de 2008<m); la STC del 13 de abril de 2009(122)1234567890; la STC del 23 de
setiembre de 2009(123>; y la STC del 13 de octubre de 2009(124)<125>.
En el contenido de la garantía de la defensa procesal se puede distinguir
un aspecto positivo y otro negativo'126x127),
El contenido positivo consiste en las facultades procesales del imputado

que se encuentran protegidas por esta garantía constitucional(128>.
El contenido negativo de la defensa procesal consiste en la prohibición de

la indefensión'129X130).
La indefensión es la violación de la garantía de la defensa procesal; la
arbitraria restricción al imputado de participar efectivamente y en igualdad
de armas en el proceso penal; impidiéndole, sin justificación legal, realizar
(115) ST C E xp . N ° 01231-2002-H C/TC, f. j. 1.

(116) ST C Exp. N ° 01323-2002-H C/TC, ff. jj. 1 y 2.
(117) ST C Exp. N ° 00649-2002-AA/TC, ff. jj. 1 y 2.
(118) ST C E xp . N ° 02028-2004-H C/TC, ff jj. 2-5.
(119) STC Exp. N ° 03327-2004-H C/TC, f. j. 3.
(120) STC Exp. N ° 00402-2006-PH C /TC , f. j. 7.
(121) STC Exp. N ° 06442-2007-PHC/TC, f. j. 7.
(122) STC Exp. N ° 00487-2009-PH C /TC , f. j. 2.
(123) STC Exp. N ° 04341-2009-PH C /TC , f. j. 3.
(124) STC Exp. N ° 04155-2009-PHC/TC, f. j. 7.
(125) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. "El derecho a la defensa procesal eficaz". Ob. d t.,
p. 101.
del proceso penalpor indefensión. Ob. cit., p. 14.
(127) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. "El derecho a la defensa procesal eficaz”. Ob. cit.,
p. 101.
(128) Ibídem, p. 102.
del proceso penal por indefensión. Ob. cit., p. 16.
(130) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. “El derecho a la defensa procesal eficaz". Ob. cit.,
p. 102.
774
actos de postulación, prueba y alegación, que permitan al juzgador decidir de

forma legal, racional y justaaíl,a32)(133). . ■■ ■
Al ser la defensa procesal un requisito de validez, es decir, de existencia

jurídica del proceso, su afectación acarrea la invalidez o inexistencia jurídica
del proceso<134)(135).
La defensa eficaz exige que al imputado se le garantice en el proceso
penal y especialmente en la etapa de juicio oral, en la que se considera que la
defensa alcanza su mayor plenitud, los siguientes derechos113®:
Á:f:d}erechó:h(serMiStid<^ o de oficio, y
A D e r e c h o a un defensor con los conocimientos jurídicos y
.y.'-/: ■
g::'í : ;0 -^ / í g is J,¡:
:í s ;í | 3 : é ^ deberes de la
f i l deontología forense. ' .' ■ ' g i l í © ■ v :ll
;;í.' Derecho :a::conocer de la existencia del proceso y la imputa-
¡K ción necesaria. ' í; >C¡ 1
Contenido . • Derecho a los medios necesarios para preparar la defensa.
de la defensa J
eficaz en el > Derecho al tiempo necesario para preparar la defensa. '
juicio oral ¡ í . ' - á D e r ^ n ^ ^ i í ' q u e firm an la defensa
■- V lls i
Derecho a probar los hechos :que-forman l^:j^^gfea:;rnate0|tf||'
y a presentar contraprueba respecto de tos fundamentos
■ ticos de la imputación. f i f i Sf i - f i - ,
a " Derecho a presentar los argumentos que forman la defensa
; técnica. ;■■ 1::: g;' ■. '■
® Derecho a que la defensa material, ia prueba y los 'argip ilii:;;:
■ tos de defensa técnica sean valorados o tratados por hI|jj^¿g;;.
íi ; ' en la sentencia.. ,.p-- ■/ /.'l e A A ::-i k M W U 631542
(131) CAROCCA PÉREZ, Alex, Garantía constitucional de la defensaprocesal. Bosch, Barcelona, 1998, p. 360.
(133) N AKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. “El derecho a la defensa procesal eficaz”. Ob. cit., p. 102.
(135) N AKAZAKI SERVIGÓN, Césat Augusto. “El derecho a la defensa procesal eficaz'1. Ob. cit., p. 102.
(136) ídem.
775
Manifestaciones de la defensa
' los j (nrervendón del abogado defensor

' '"’■ en rodos los actos del proceso cuyo ¡
cargo por e.l abogado defensor. objeto pueda incidir en el imputado. ;
abogado defensor se da desde la .
^ » B á iM ¡¡¡ftiS ilf
Ante la negativa u omisión d d 1 In te d abandoim dd abogado
unpuradn a designar dingudo el juez € * « ' ti juc/ debí asegmar un
debe noiubrar
noiuLirar ddensur de ni icio ^--vi. defensor sustituto.
4.3. La garantía de la determinación del hecho en la acusación y a la

defensa procesal en la jurisprudencia de la Corte IDH
La Corte, en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, en la sentencia del
20 de junio de 2005, párrafos 65 a 69, establece que la correlación entre
la acusación y la sentencia en una condición indispensable del derecho a la
defensa y por ende del debido proceso<137).
La Corte considera que se rompe la correlación o congruencia cuando se

sentencia por hechos, circunstancias o calificaciones que no están en la acusa
ción, que no le fueron comunicadas al acusado y por tanto, no pudo ejercer
defensa.
La Corte precisa que no se sigue un sistema procesal específico, cuya elec

ción queda a la función legislativa de cada Estado, siempre y cuando respete
las garantías procesales que consagra la Convención.
La Corte afirma que la debida acusación se determina en relación a la

defensa, de allí que la requisitoria deba contener la descripción clara, pre
cisa y circunstanciada de los hechos, así como la correspondiente calificación,
se entiende, tipificación y propuesta de determinación de la pena (por qué
hechos y argumentos se solicita tal sanción penal).137
(137) CORTE IN TERAM ERICAN A DE D ERECH O S H U M A N O S. Sentencia de fondo, reparaciones

y coscas.
776
La Corte IDH basa la doctrina de la debida acusación, en la jurispruden

cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En los casos Péiissier y Sassi vs. Francia, Delcourt vs. Bélgica y Borisova
vs. Bulgaria, el TED H establece la necesidad de informar de la acusación
al acusado para que con ello se articule la posibilidad concreta del derecho
de defensa. Esa necesidad de informar de la acusación alcanza no solo a los
hechos, sino que también al Derecho038).
En el caso Sassi vs. Francia, el problema estuvo referido a la hipótesis de
autoría y complicidad: ¿puede el juez pasar de autoría a complicidad o vice
versa? El TEDH dice que no, puesto que detrás del cambio de forma de par
ticipación (de calificación jurídica) se halla un hecho distinto. La modificación
de la calificación constituiría una forma de introducción de un hecho distinto
del contenido en la acusación, se afirma en la sentencia(139\
En las sentencias, del 24 de junio del 2003, caso Dowsett contra el Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y del 22 de julio del 2003, caso
Edwards y Lewis contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte;
se afirma que dentro del derecho a un juicio justo es fundamental la contra
dicción y la igualdad de armas, que significa que el fiscal y la defensa deben
tener la oportunidad de conocer y argumentar las alegaciones y pruebas apor
tadas por la otra parte13819(l4o).
4.4. Aplicación de la consideración de la jurisprudencia de la Corte

ID H al caso
La Corte respeta el sistema acusatorio que ha establecido el Perú para la
etapa de juicio oral del proceso penal(141).
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema exige que la consideración
por la Fiscalía que los hechos constituyen delito contra la humanidad debe
(138) DEL RÍO FERRETI, Carlos. "Los poderes de resolución y calificación jurídica en la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Paralelismos con la situación
chilena". En: R evista de Derecho. Voi. 22, N ° 1, Universidad Austral de Chile, Valdivia,
pp. 203-233. Disponible en: < http://www.scielo.cl/pdf/revider/v22nl/artl0.pdf> (consulta:
24/08/2012).
(139) ídem. ^
(140) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y GARCÍA-COMENDADOR ALONSO, León.
D octrin a d el T ribu n al Europeo de los Derechos H um anos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 49.
(141) El caso Barrios Altos se tramitó con el Código de Procedimientos Penales de 1940, que se basa
en el sistema procesal mixto: la etapa de instrucción es inquisitiva y, la etapa del juicio otal,
acusatoria.
777
formar parte de la acusación, lo que significa, por cierto, que forme parte de
la fundamentación jurídica de la pretensión punitiva del Ministerio Público.
Se considere a los delitos de lesa humanidad, como un tipo de delito, o
como una circunstancia agravante de la pena genérica, necesariamente tiene
que formar parte de la acusación porque es evidente la necesidad de defensa
del acusado, frente a la tipificación o a la petición de pena.
El exigir el respeto al derecho a la defensa, congruencia entre acusación

y sentencia, el respeto al principio acusatorio o al de igualdad de armas, no
viola la Convención, por el contrario, la respeta.
5. La reducción de penas efectuada no viola el Pacto de San Jo sé de

Costa Rica
En la época de los hechos del caso Barrios Altos, el asesinato tenía un
marco de pena abstracta de 15 a 25 años de privación de la libertad.
Dos razones dio la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema para

reducir la pena concreta impuesta a los condenados, por ejemplo, de 25 a 22
años de cárcel:
1. Por la anulación de la condena por delito de asociación para delinquir,

o porque no se denunció por la Fiscalía, o por prescripción de la acción
penal.
2. Por la violación del derecho fundamental al plazo razonable.
A continuación se analiza si los argumentos dados por el Poder Judicial

del Perú, son contrarias a la Convención, en el entendido que la Corte no es
competente para realizar operaciones de determinación judicial de la pena.
5.1. Por la anulación de la condena por delito de asociación para

delinquir, o porque no se denunció por la Fiscalía, o por pres
cripción de la acción penal
En el caso de condenados por un delito no denunciado, es válido el reco
nocimiento por la Corte del sistema acusatorio que rige el proceso penal
peruano en ejercicio de su soberanía.
Si no hay acción, no hay jurisdicción, y por tanto proceso. Este es princi

pio base del Derecho Procesal.
La condena por asociación ilícita supone introducir hechos y tipo penal

que no lo hizo el juez penal, respecto a varios condenados.
778
Incluso en la etapa intermedia el Fiscal Superior observó esta nulidad y pidió

sanearla a la Sala Penal Superior, retomando el caso al juez, para que el Fiscal Pro
vincial amplíe denuncia, más allá que habiendo terminado la instrucción no es posi
ble ampliar la denuncia; el Tribunal no aceptó el pedido porque consideró que no
era necesario para poder condenar, como lo hizo en la sentencia de juzgamiento.
La falta de acción penal por el delito de asociación ilícita produjo una

nulidad procesal absoluta en este extremo de la sentencia condenatoria.
Ante la necesidad de efectuar una nueva operación de determinación
judicial de la pena, era indispensable que la Corte Suprema respete el princi
pio constitucional de proporcionalidad:
Si la Sala Superior había estimado que los todos los delitos justificaban
una pena de 25 años, la máxima, la anulación de la condena por uno de los
crímenes, exigía, conforme a la proporcionalidad o prohibición de exceso,
mantener la misma dosis de pena.
El mismo razonamiento se aplica para el caso de los condenados que si
fueron denunciados por asociación ilícita, pero que por vencimiento de plazo
extraordinario de prescripción; la suma de la pena abstracta más la mitad,
conforme al artículo 83 último párrafo del Código Penal; el artículo 317 en
1991 contemplaba un marco de pena abstracta de 3 a 6 años en su figura
básica, por lo que el plazo de prescripción extraordinario es de 9 años.
La asociación ilícita no es un delito de lesa humanidad, no le alcanza la impres-
criptibilidad, sin perjuicio de lo que ya se argumentó sobre la falta de acusación.
5.2. Por la violación del derecho fundamental al plazo razonable

El Tribunal Constitucional del Perú, en la STC del 10 de agosto de 2010,
caso Julio Salazar Monroe, determinó que se había violado el derecho al plazo
razonable pues el proceso sin sentencia tenía 7 años y 6 meses, desde enero de
2003 hasta agosto de 2010(142).
(142) STC Exp. N D04732-201 l-PHC/TC, caso Julio Salazar Monroe.

El TC, siguiendo la línea iniciada en el caso Chacón Málaga<l43), STC del

19 de octubre del 2009, determinó que la violación del plazo razonable no
debía repararse con medidas compensatorias, ni con medidas sancionatorias,
sino con medidas procesales.
Se determinó como fundamento para optar por las medidas procesales, el
efecto que produce sobre el proceso la violación del plazo razonable, la pérdida
de legitimidad del Estado para mantener la persecución penal; sin embargo
al disponer el tipo de reparación hace el TC una variación como consecuencia
del ataque mediático que le produjo el caso Chacón Málaga, pues en vez del
sobreseimiento que se dispuso en el citado asunto, en el caso Salazar Monroe
otorgo un plazo de 60 días a la Sala de Juzgamiento para que emita sentencia.
Incluso después de la sentencia de Julio Salazar Monroe el procedimiento
de recurso de nulidad demoró aproximadamente 6 meses, lo que motivó a
que se requiera al TC adopte medidas frente a la continuación de la violación
del plazo razonable, motivando la STC del 6 de marzo del 2012, en la que se
dio a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, 30 días para resolver el
recurso de nulidad.
En este escenario procesal la Sala Penal Permanente se aparta de lo dis
puesto por el TC, pues no estando de acuerdo con las medidas procesales para
reparar la violación del plazo razonable, opta por la medida compensatoria de
reducción de la pena.
Las medidas de reparación compensatorias, sancionadoras y procesales
han sido adoptadas por la doctrina y la jurisprudencia de diversos tribunales
nacionales e internacionales(i44)(l45)<l46).
La reparación compensatoria no es contraria a la Convención, desde la
perspectiva de la víctima, resulta menos lesiva que la reparación procesal,
aquella, como el resto, son opciones del legislador nacional.
La Corte solamente podría discutir, o la no violación del plazo razonable,
o en todo caso que la medida de reparación, por ser insignificante, no sana la
violación de un derecho fundamental.14356
(143) STC Exp. N ° 03509-2009-PHC/TC, caso Walter Chacón Málaga.

(144) PASTOR, Daniel E l p la zo ra zonable en e l proceso d e l Esta d o de Derecho. Ia edición, Ad Hoc, Buenos
Aires, 2002.
(145) GARCIA PONS, Enrique. Resp o nsa b ilid a d d e l Esta d o : L a ju s tic ia y su s lím ite s tem porales. Bosch,
Barcelona, 1997.
(146) RIBA TREPAT, Cristina. L a eficacia tem poral d e l proceso. E l ju ic io s in dilaciones in d e b id a s. Bosch,
Barcelona, 1997.
780
Derecho Penal Internacional v derechos humanos
A pesar de no ser la medida mas risada la procesal, convengo con Daniel

Pastor, el autor hispano más importante sobré este rema, que es la correcta;
el plazo razonable es objeto de una garantía procesal constitucional, esto es,
protege un derecho humano, por lo que su violación producé nulidad procesal
absoluta*l47).
La medida de reparación de compensación en la pena es muy utilizada

en Alemania, en donde incluso el Tribunal Constitucional llegó a emplear la
solución procesal al entender que la violación del plazo razonable es un obs
táculo para la prosecución del proceso penal147(148).
Y CONCLUSIONES
Primera conclusión
debía cumplir: a) hacer que las leyes de amnistía N ° 26479 y N ° 26492 no
surtan efectos jurídicos; y b) hacer una investigación para determinar a las
personas responsables de las violaciones de derechos humanos a los que hizo
referencia la sentencia de fondo.
Segunda conclusión
En la sentencia de fondo, respecto a las medidas de reparación, la Corte
consideró que estas debían set determinadas por acuerdo del Estado peruano,
la Comisión Interamericana y las víctimas o sus representantes legales.
Tercera conclusión
En la sentencia de reparaciones y costas la Corte homologó el acuerdo
integral de reparaciones.
Cuarta conclusión
El objeto del sétimo procedimiento de supervisión es verificar si el Estado
Peruano ha cumplido con la obligación principal “de investigar los hechos
para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos
humanos a los que hizo referencia en la sentencia de fondo”.
(147) PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 529 y ss.

(148) Ibídem, p. 168 y ss.
781
Quinta conclusión
La medida de cumplimiento de la obligación de investigar, asumida en la
sentencia de fondo, en la sentencia de reparaciones y costas, y en el acuerdo
integral de reparación, era la realización de procesos penales.
Sexta conclusión
La Convención, el Estatuto y el Reglamento de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos permiten afirmar que el proceso contencioso, de repa
ración o de legalidad, sobre responsabilidad internacional del Estado por vio
lación del Pacto de San José de Costa Rica, no constituye una “instancia” de
los procesos judiciales seguidos en sede nacional.
Sétima conclusión
Las sentencias de la Corte son constitutivas de la existencia de un acto
ilícito internacional del Estado; la violación de la Convención; que genera
la obligación de reparación; incluso son también sentencias condenato
rias, porque ordenan la adopción de medidas de reparación pecuniarias y no
pecuniarias.
Octava conclusión
Siguiendo los tipos de sentencias que reconoce el Derecho Procesal, no
comparto la opinión que considera como sentencias declarativas a las resolu
ciones de fondo, reparaciones y costas de la Corte.
Novena conclusión
En la Convención, el Estatuto o el Reglamento, no se asigna a las senten
cias de la Corte efectos jurisdiccionales en el ámbito interno de los Estados.
Décima conclusión
La CIDH es similar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos res
pecto a que sus sentencias carecen de efectos judiciales directos en el Derecho
nacional.
Décima primera conclusión

La Corte determina la obligación principal que el Estado infractor debe
cumplir por la responsabilidad internacional generada al violar la Convención.
782
Décima segunda conclusión

La Corte ordena al Estado infractor reparar el ilícito internacional consis
tente en la violación de derechos humanos.
Décima tercera conclusión

El Estado infractor, conforme a su Derecho interno, determina las medi
das de reparación.
Décima cuarta conclusión

La Corte supervisa la ejecución de la sentencia, cumplimiento de obliga
ciones del Estado a través de medidas compatibles con el Pacto de San José.
Décima quinta conclusión

En el Perú la Ley N ° 27775, del 7 de julio del 2002, regula el procedi
miento de ejecución de sentencia de tribunales supranacíonales; en el artículo
4 se regula el procedimiento de ejecución de sentencias internacionales que
contienen medidas no indemnizatorias, se entiende, no pecuniarias; corres
ponde al juez competente adoptar las medidas pertinentes para reponer el
estado de cosas al momento anterior a la violación declarada en la sentencia.
Décima sexta conclusión

La ley peruana responde al marco establecido para la ejecución de las sen
tencias de la CIDH.
Décima sétima conclusión

La Corte no es competente para interpretar o revisar la aplicación del
derecho interno.
Décima octava conclusión

Si el objeto de supervisión es un proceso judicial de un Estado, la Corte
no puede verificar la correcta aplicación de las reglas procedimentales que lo
rigen o de las decisiones judiciales adoptadas.
Décima novena conclusión

La Corte solo es competente para verificar si el proceso penal ha cum
plido con la obligación principal: "de investigar los hechos para determinar
783
las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que
hizo referencia en la sentencia de fondo”, a través de un proceso penal compa
tible con la Convención Americana.
Vigésima conclusión
La Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima
al dictar la sentencia de fecha 1 de octubre del 2010, no condenó a los acusa
dos por delito de lesa humanidad, sino por el delito de asesinato previsto en el
artículo 108, incisos 1 y 3, del Código Penal de 1991-
Vigésima primera conclusión

tipo de delito, sino un caso de violación a los derechos humanos en los instru
delito de lesa humanidad.
Vigésima segunda conclusión

no constituían delitos comunes sino “violaciones a los derechos humanos”,
artículo 46 del Código Penal Peruano.
Vigésima tercera conclusión

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante la senten
cia de revisión del 20 de julio del 2012, decidió no haber nulidad en la con
dena como autores del delito de asesinato y tentativa de asesinato de las vícti
mas del “Caso Barrios Altos”, “Caso Desaparecidos del Santa”, y “Caso Pedro
Yauri”.
Vigésima cuarta conclusión

Los considerandos de la sentencia que se refieren al tema de ios delitos de
lesa humanidad respondieron a una impugnación en la que se fijó como agra
vio la supuesta aplicación retroactiva del Estatuto de la CPI para tipificar los
hechos como delitos contra la humanidad.
Vigésima quinta conclusión

784

del artículo 108, primer y tercer párrafo, del Código Penal peruano.
Vigésim a sexta conclusión

Permanente de la Corte Suprema no decidió que los hechos del “Caso Barrios
Altos” no constituyen delito de lesa humanidad.
Vigésima sétim a conclusión

Los párrafos 145 a 163 de la sentencia de revisión contiene consideracio
nes sobre la no tipificación de los hechos objeto de la acusación como delitos
de lesa humanidad que fueron realizadas por dos jueces de los cinco inte
grantes del Supremo Tribunal Penal, los jueces supremos Villa Stein (Presi
dente) y Pariona Pastrana (Ponente).
Vigésima octava conclusión

El argumento de la Sala Penal Permanente (los cinco jueces supremos) para
la consideración, no decisión, de no proceder la calificación de los hechos
como delito de lesa humanidad fue de orden procesal, no sustantivo, con
forme se aprecia en el párrafo 164, en los "fundamentos adicionales” de los jueces
supremos Salas Arenas, Miranda Molina y Morales Parraguez y en la “aclarato
ria de los fundamentos adicionales” contenida en el auto del 24 de julio del 2012.
Vigésima novena conclusión

En los “fundamentos adicionales” del argumento procesal, a partir que la
Fiscalía no acusó por delitos de lesa humanidad, la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema estimó que “la inclusión de esta especial calificación en la
sentencia puede afectar el derecho de defensa de los procesados y constituir aí
propio tiempo un fallo sorpresivo que vulnere el principio adversatorio”.
Trigésima conclusión
En el auto aclaratorio se precisa que una mención genérica a lesa huma
nidad en la acusación viola el derecho a la defensa y el principio acusatorio,
página 332 de la requisitoria.
Trigésima prim era conclusión

La Corte, a diferencia de otros tribunales internacionales, no realiza pro
cesos para determinar la responsabilidad penal de personas.
785
Trigésima segunda conclusión

Si la Corte no determina responsabilidad penal, esto es, no establece si
una persona ha cometido delito, es evidente que no puede disponer la forma
en que el Poder Judicial del Perú debe realizar las operaciones de tipificación y
de determinación judicial de la pena.
Trigésima tercera conclusión

La Corte fijó la responsabilidad internacional del Estado del Perú por vio
lación de la Convención e impone obligación de reparación; pero ios medios
de reparar se realizan por el Estado peruano de acuerdo a su orden legal
interno; la Corte en esta fase supervisa que las medidas de reparación cum
plan con la obligación de investigar y procesar para determinar a los culpables
por el caso Barrios Altos.
Trigésima cuarta conclusión

La sentencia de fondo y la sentencia de reparaciones que homologa el
acuerdo de reparación integral, no establecen como medida de reparación una
forma especial de calificación y de imposición de sanción penal no prevista en
el Derecho Penal y Procesal del Perú.
Trigésima quinta conclusión

En el Derecho Penal internacional, al igual que el Derecho Penal interno,
se ha construido una parte general y una parte especial, que tienen como base
al delito o crimen de Derecho internacional, que es de 3 tipos: delitos contra
la humanidad (lesa humanidad), delitos de guerra, y delitos de agresión.
Trigésima sexta conclusión

Los delitos de Derecho Penal internacional tienen una estructura dife
rente a los delitos del Derecho Penal interno.
Trigésima sétima conclusión

El elemento determinante que convierte al hecho en un delito de derecho
internacional es “el contexto de la violencia organizada”; este elemento con
textual está contenido en cada tipo de delito de derecho internacional.
Trigésima octava conclusión

En las sentencias de la Corte, por ejemplo, caso La Cantuta Senten
cia del 29 de noviembre de 2006, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
786
Sentencia del 26 de setiembre de 2006 y caso Goyburú y otros vs. Paraguay,

Sentencia del 22 de setiembre de 2006, se califica los hechos como delitos de
lesa humanidad, sin que en la parte considerativa, por ejemplo, se haya deter
minado que el elemento contextual es el ataque a una población civil y no un
conflicto armado interno; de baja intensidad, alta intensidad, violencia interna
o conflictos desestructurados.
Trigésima novena conclusión

A pesar que se califican los hechos como delitos de lesa humanidad no se
analiza por qué el elemento contextual que se dio en dichos Estados no confi
guró un conflicto armado interno.
Cuadragésima conclusión
Si los hechos deben ser tipificados como delitos de guerra y no de lesa
humanidad, si bien no se afectaría la imprescriptibilidad, si se utilizarían distin
tas reglas para la afectación de población civil; las posibilidades de causas de jus
tificación o causas de exculpación aumentan en el caso de los delitos de guerra;
entran en aplicación las reglas del empleo de armas en objetivos civiles; el daño
colateral; los civiles hostiles; las características de la lucha contra el terrorismo
(enemigos invisibles, no existe combate directo, no toman prisioneros, asesinan
a todo militar o civil, su finalidad es producir terror en ¡todos!, etc.).
Cuadragésima primera conclusión

Al no examinarse el tipo de conflicto armado interno que constituyó en
el Perú, el enfrentamiento de las fuerzas del orden contra los terroristas, por
ejemplo, o violencia interna, o un conflicto desestructurado, se deja de apre
ciar una cuestión jurídica fundamental, pues el Derecho internacional y el
Derecho humanitario no se aplican en estos supuestos de conflicto armado
interno, sino el Derecho nacional.
Cuadragésima segunda conclusión

La no determinación si ios hechos del caso Barrios Altos se dieron en un
conflicto armado interno, si constituyeron delitos de guerra, no de lesa huma
nidad, no es una omisión de la Corte porque no tipifica, no determina si el
hecho es delito, no establece responsabilidad penal de seres humanos; estas
son tareas de los jueces de los procesos penales.
Cuadragésima tercera conclusión

El Derecho Internacional Penal no destruye o hace desaparecer ai prin
cipio de legalidad, menos en la Convención Americana, en cuyo artículo 9 se
le consagra con toda plenitud, sin ninguna forma de flexibilización como si se

hace, aparentemente, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
en su artículo 15.
Cuadragésim a cuarta conclusión

El derecho a la legalidad penal es un derecho fundamental porque está
íntimamente vinculado a la libertad del ser humano, allí radica su razón de
ser; el principio de legalidad existe pata que el ser humano sea libre y por
tanto nace como un límite a la función punitiva del Estado.
Cuadragésim a quinta conclusión

El derecho a la legalidad penal no puede ser ¡destruido! bajo el título de
flexibilización o relativización so pretexto de la necesidad de satisfacer la nece
sidad de búsqueda de la verdad o de justicia.
Cuadragésim a sexta conclusión

Uno de los grandes problemas del Derecho Penal Internacional ha gene
rado la llamada crisis del principio de legalidad; el enfrentarla con el dere
cho, no con la venganza o el no Derecho, reclama recordar que la protección
de los derechos humanos legitima al Derecho Penal Internacional y al mismo
tiempo limita su aplicación, al igual que el Derecho Penal nacional.
Cuadragésim a sétim a conclusión

Pretender convertir el tipo penal de asesinato del Código Penal de 1991
en delito de lesa humanidad vulnera el derecho a la legalidad penal, por
que significaría modificar sin ley, la estructura típica o la tipicidad, esto es,
inobservar las exigencias de lex scripta y de lex certa, al reformular el supuesto
típico mediante una costumbre o un principio general del Derecho Penal
Internacional.
Cuadragésim a octava conclusión

La flexibílización del principio de legalidad se dio frente a situaciones
excepcionales, la existencia de ordenamientos legales internos que calificaban
los exterminios de seres humanos indefensos como legales.
Cuadragésim a novena conclusión

Se admitió que la costumbre y los principios generales del derecho inter
nacional penal determinen si ios hechos eran delitos, quebrando el principio
788
de legalidad, bajo supuestos excepcionales, casos de “no derecho”; el "Decreto

de la Noche y la Niebla” del Régimen Nacional Socialista, o la "Ley de la
Frontera” del Régimen Comunista de la Alemania “Democrática”.
Quincuagésima conclusión
Frente a un Derecho interno que significaba la legalización de graves y
múltiples violaciones de derechos humanos, es que se recurre excepcional
mente al empleo directo de las costumbres y principios generales del Derecho
internacional, también llamado derecho supralegal.
Quincuagésima primera conclusión

Tales supuestos excepcionales del no Derecho que justificaron la admi
sión del Derecho supralegal, no existió en el Perú, conforme ha reconocido el
Tribunal Constitucional del Perú en la STC del 21 de marzo de 2011.
Quincuagésima segunda conclusión

El Código Penal de 1924 y el de 1991, vigentes durante el conflicto
armado interno, definen como delito al asesinato y frente a la multiplicidad
de matanzas el concurso real de delitos y la máxima sanción penal.
Quincuagésima tercera conclusión

Una clara evidencia de la excepcionalidad de la aplicación directa de la
costumbre y los principios generales del derecho por falta de Derecho interno,
se tiene en el Estatuto de la Corte Penal Internacional; el artículo 22 reconoce
al principio de legalidad como fuente de creación de todos los tipos de delitos
internacionales; así todos los delitos contra la humanidad, de guerra o el de
agresión están perfectamente tipificados.
Quincuagésima cuarta conclusión

No es jurídicamente posible incorporar un delito internacional al Derecho
Penal peruano utilizando un tipo penal creado por la costumbre o los princi
pios generales del Derecho Internacional, sin violar el principio constitucional
de legalidad penal.
Quincuagésima quinta conclusión

Existen diversos sistemas de implementación del Derecho Penal Interna
cional al Derecho nacional, que han sido desarrollados por el problema que
genera la posibilidad de aplicación directa en el derecho interno de fuentes de
producción Derecho Penal distintas a la ley.
789
Quincuagésim a sexta conclusión

Los Estados que tienen como principio constitucional a la legalidad penal
y por ende como fuente de producción del Derecho Penal a la ley, reserva
absoluta, han empleado el sistema de incorporación del Derecho Internacional
Penal mediante modificación de la legislación nacional.
Quincuagésim a sétim a conclusión

Los jueces nacionales han admitido la categoría de delitos de lesa humanidad
para fundamentar la imprescriptibilidad de la acción penal y para la remoción de
obstáculos de impunidad, nunca para tipificar hechos ocurridos bajo la vigencia
del Código Penal Peruano de 1991, solamente se le ha empleado como circuns
tancia agravante de la pena genérica del artículo 46 del mencionado texto legal
Quincuagésim a octava conclusión

Una de las medidas de reparación que se adoptó en la sentencia de repa
raciones que homologó el acuerdo integral de reparaciones, fue que el delito
de ejecución extrajudicial sea incorporado a la legislación penal peruana.
Quincuagésim a novena conclusión

La CIDH admite que el Derecho Penal Internacional se incorpora al
Derecho Penal nacional a través de la ley, en el entendimiento que es el sis
tema que respeta el principio de legalidad, al no existir delitos creados por la
costumbre o los principios generales del Derecho internacional.
Sexagésim a conclusión
La Corte en la sentencia del 18 de noviembre del 2004, caso De La Cruz
Flores vs. Perú, establece como obligación internacional de los Estados el res
petar el principio de legalidad penal.
Sexagésim a prim era conclusión

No cualquier acusación es idónea para posibilitar una adecuada y efi
caz defensa. Para acusar penalmente a la persona se le debe decir qué cosa
ha hecho y por qué es un hecho punible. Si el principio se diluye se expone al
ciudadano a la mayor arbitrariedad.
Sexagésim a segunda conclusión

La exigencia de una acusación clara, precisa, específica y circunstanciada
tiene por finalidad que el acusado tome conocimiento pormenorizado de cuál,
cómo, dónde y de qué modo habría cometido el delito que se le atribuye.
790
Sexagésim a tercera conclusión

Tal exigencia no se limitan solamente a los fundamentos fácticos, sino
también a los fundamentos jurídicos; una acusación clara es un derecho, no
del abogado, sino del acusado, un médico, un obrero, una ama de casa, un
analfabeto, etc., que tiene derecho a saber por qué hecho lo acusan, cómo se
han probado, qué delito constituyen, y por qué razones jurídicas se trata del
delito que determina la pena que pende sobre su cabeza.
Sexagésim a cuarta conclusión

La Corte en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, en la sentencia del
20 de junio del 2005, establece que la correlación entre la acusación y la sen
tencia en una condición indispensable del derecho a la defensa y por ende del
debido proceso.
Sexagésim a quinta conclusión

La Corte afirma que la debida acusación se determina en relación a la
defensa, de allí que la requisitoria deba contener la descripción clara, pre
cisa y circunstanciada de los hechos, así como la correspondiente calificación,
se entiende, tipificación y propuesta de determinación de la pena (por qué
hechos y argumentos se solicita tal sanción penal).
Sexagésim a sexta conclusión

La Corte IDH basa la doctrina de la debida acusación, en la jurispruden
cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sexagésim a sétim a conclusión

En los casos Pélissier y Sassi vs. Francia, Delcourt vs. Bélgica y Borisova
vs. Bulgaria, el TED H establece la necesidad de informar de la acusación
al acusado pata que con ello se articule la posibilidad concreta del derecho
de defensa. Esa necesidad de informar de la acusación alcanza no solo a los
hechos, sino que también al Derecho.
Sexagésim a octava conclusión

En STEDH del 24 de junio del 2003, caso Dowsett contra el Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y en la STEDH del 22 de julio
del 2003, caso Edwards y Lewis contra el Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte; se afirma que dentro del derecho a un juicio justo es funda
mental la contradicción y la igualdad de armas, que significa que el fiscal y la
791
defensa deben tener la oportunidad de conocer y argumentar las alegaciones y

pruebas aportadas por la otra parte.
Sexagésima novena conclusión

La Corte respeta el sistema acusatorio que ha establecido el Perú para la
etapa de juicio oral del proceso penal.
Septuagésima conclusión
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema exige que la consideración
por la Fiscalía que los hechos constituyen delito contra la humanidad deben
formar parte de la acusación, lo que significa, por cierto, que forme parte de
la fundamentacíón jurídica de la pretensión punitiva del Ministerio Público.
Septuagésima primera conclusión

Cuando se mencione a los delitos de lesa humanidad, como un tipo de
delito o una circunstancia agravante de la pena genérica, necesariamente
tienen que formar parte de la acusación porque es evidente la necesidad de
defensa del acusado, frente a la tipificación o a la petición de pena.
Septuagésima segunda conclusión

El exigir el respeto al derecho a la defensa, congruencia entre acusación
y sentencia, el respeto al principio acusatorio o al de igualdad de armas, no
viola la Convención, por el contrario, la respeta.
Septuagésima tercera conclusión

En el subsistema de justicia de la Sala Nacional, a cargo de los procesos
por delitos contra la humanidad y por violaciones de derechos humanos, se
formulan imputaciones en los términos exigidos por la Corte Suprema, en las
acusaciones o en los autos de procesamiento penal.
Septuagésima cuarta conclusión

La reducción de pena efectuada por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema tuvo dos razones; la anulación de la condena por delito de asociación
para delinquir y la violación del plazo razonable.
Septuagésima quinta conclusión

Hubo condenados por asociación ilícita a pesar de no haber sido denun
ciados; la Corte Suprema consideró que sin acción penal, no hay jurisdicción,
792
ni proceso, por Ío que se declaró la nulidad procesal absoluta de este extremo

de la condena.
Septuagésim a sexta conclusión

Hubo denunciados por asociación para delinquir que durante el proceso
penal se venció el plazo extintivo de prescripción extraordinaria de la acción
penal, 9 años, por lo que se procedió a la anulación de la condena.
Septuagésim a sétim a conclusión

El principio de proporcionalidad de la pena exigía reducir la pena
impuesta por la Sala de Juzgamiento, si se anuló la condena por uno de los
delitos.
Septuagésim a octava conclusión

La Corte Suprema utilizó la medida de reparación de la reducción de
pena por violación del plazo razonable, a fin de atenuar la sentencia del Tri
bunal Constitucional en el caso Julio Salazar Monroe que había declarado
que se produjo la lesión de tal derecho fundamental en el proceso del caso
Barrios Altos y que la medida de reparación era procesal, al haber descartado
las compensatorias.
Septuagésim a novena conclusión

Las medidas de reparación de la violación del plazo razonable: compen
satorias, sancionatorias y procesales, no son contrarias a la Convención Ame
ricana, por lo que su elección corresponde al ámbito de soberanía de cada
Estado.
793
CAPÍTULO III
R EFLEX IO N ES SOBRE DERECHO PENAL
INTERNACIONAL Y SU APLICACIÓN EN
E L DERECHO PENAL INTERNO(149)150
I. INTRODUCCIÓN
El análisis jurídico, objeto del artículo, tiene como base la ponencia
que presenté en el VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte
Suprema de Justicia de la República'150), esperando que haya sido motivo de
reflexión por los jueces supremos, ya que producirán doctrina judicial sobre la
materia más compleja que viene tratando el Poder Judicial a través de difíciles
casos penales.
Los apuntes sobre Derecho Penal Internacional que hago, son fruto del
estudio que me exige garantizar defensa eficaz a miembros de las Fuerzas
Armadas, que en uno de los momentos más problemáticos de la historia del
Perú, como supieron y pudieron, “pusieron el pecho” para defendernos de las
más peligrosas organizaciones criminales que han existido en el país, Sendero
Luminoso (SL) y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA); cuya
violencia, sobre todo de SL, superó, reconociendo las grandes diferencias, al
Ejército de Ocupación de Chile.
(149) Ponencia realizada en el VIII Pleno Jurisdiccional Supremo Penal, el día 30 de noviembre
del 2012. l a s reflexiones aquí incluidas están recogidas en gran medida, en N A KA ZA KI
SERVIGÓN, César Augusto. "Apuntes de Derecho Internacional Penal a propósito del
procedimiento de supervisión de sentencia ante la CID H generado a partir de la emisión de
la sentencia de la Corte Suprema en el Caso Battios Altos". En: Gaceta Penal y Procesal Penal.
Tomo 39, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2012.
(150) La ponencia, entregada vírtualmente a los responsables de la organización del pleno, se tituló
“Los delitos de lesa humanidad: control de convencionalidad y Derecho interno”.
795
II. APLICACIÓN DE LA CATEGORÍA DEL DELITO DE LESA HUMA

NIDAD EN EL PERÚ
En el Perú la categoría de delitos contra la humanidad viene siendo apli
cada predominantemente como institución procesal; para impedir la prescrip
ción de la acción penal y remover obstáculos para procesamiento, por ejemplo
la cosa juzgada.
1. Tratamiento de los delitos de lesa hum anidad por el Tribunal

Constitucional
El Tribunal Constitucional solamente ha establecido que los delitos de
lesa humanidad producen los efectos procesales señalados: la STC del 9 de
diciembre de 2004, £ j. 29, caso Gabriel Orlando Vera Navarrete<151); la STC
del 12 de agosto de 2005, £ j. 32, caso Juan Nolberto Rivero Lazo(t52); la STC
del 29 de noviembre de 2005, f£ jj. 78 y 81, caso Santiago Martín Rivas1512(153)154;
y la STC del 11 de noviembre de 2010, £ j. 19, caso Accomarca(15,i); y, sobre
todo, en la STC del 21 de marzo de 2011, £ j. 52(155).
2. Tratamiento de los delitos de lesa humanidad por el Poder Judicial

El Poder Judicial además de tratar a los delitos de lesa humanidad como
una institución procesal, con las mismas consecuencias que las asignadas por
el Tribunal Constitucional, los considera una institución sustantiva; circuns
tancia agravante de la pena de los artículos 45 y 46 del Código Penal; citamos
los ejemplos más relevantes; caso del expresidente Fujimori, caso La Cantuta
y caso del Grupo Colina.
En el caso del expresidente Fujimori, la Sala Penal Especial Suprema,
a pesar de declarar, no fallar, que para el Derecho Internacional Penal los
hechos constituían delitos de lesa humanidad -textualmente señala que “por
respeto al principio de legalidad”- los tipifica como asesinato, considerando al
ataque generalizado y sistemático contra la población civil como circunstancia
agravante de la pena genérica de los artículos 45 y 46.
La confusión que se ha generado en torno a esta sentencia, que ha lle
vado a que en diversos ámbitos se hable de una condena por lesa humanidad,
(151) ST C Exp, N ° 02798-2004-H C/TC.

(152) ST C Exp. N ° 04677-2005-PH C/TC.
(153) ST C Exp. N ° 04587-2004-AA /TC.
(154) ST C Exp. N ° 0 0 2 18-2009-PHC/TC.
(155) ST C Exp. N ° 00024-2010-PI/TC.
796
es que a pesar de las consideraciones deí tribunal en el fallo, además de la con

dena por asesinato, agregaron esa declaración; que los homicidios calificados
y lesiones graves constituyen delitos contra la humanidad según el Derecho
Internacional Penal(156).
El artículo 285 del Código de Procedimientos Penales establece el con

tenido de una sentencia condenatoria; el fallo comprende la calificación del
delito por el que se condena al acusado y las consecuencias penales.
En la sentencia se condenó ai expresidente Fujimori como autor del delito
com ún de asesinato u homicidio calificado, previsto en el artículo 108 del
Código Penal de 1991. Después del fallo la Sala agregó una declaración; que
para efectos del derecho internacional los hechos se consideran delitos de lesa
humanidad.
Dado a que tal declaración fue sorpresiva, porque tal apreciación no fue
objeto ni del debate en el juicio oral, ni de acusación, solamente la hemos
podido cuestionar a posteriori.
Cuestionamos la competencia de un tribunal de justicia nacional para

pretender establecer consecuencias internacionales; ello solo corresponde a
órganos de justicia supra nacional.
Cuestionamos que se haga tal declaración sin haber permitido presentar
defensa contra, no la pretensión de la fiscalía o los agraviados, sino la tesis y
decisión del tribunal.
Tal situación era de suma importancia, porque durante el juicio oral se
promovió la incidencia de oposición a la incorporación de ios atnicus curiae que
presentaron diversas instituciones extranjeras; todas planteando la aplicación
del Derecho Penal Internacional y afirmando la culpabilidad del expresidente
Fujimori.
Sostuvimos que la incorporación de oficio, no a pedido de ia Fiscalía o los

agraviados, violaría la garantía del tribunal imparcial, al constituir pruebas
de cargo e introducir la argumentación que los hechos constituían delito de
lesa humanidad, insisto, lo que no hicieron la parte acusatoria y la parte agra
viada. La Sala respondió que no siendo vinculantes los amicus curiae, máxime
si no eran prueba, se podían admitir. En la sentencia condenatoria se aprecia
la influencia que tuvieron los amicus curiae, al punto que permitieron a la Sala
(156) Ibídem, p. 706. Por cierto, sin explicación alguna a si un tribunal de justicia nacional puede
establecer las consecuencias internacionales que el hecho genera a la persona.
797
condenar con una fúndamentación jurídica que no fue propuesta por la acusa
ción, ni debatida en juicio(li7).
(157) A continuación reproduzco los fundamentos de la oposición a la admisión de los amkus curíete'.
1. R eq u isito del acto de p ru eb a: legalidad o con du cen cia
El tribunal tiene la obligación de establecer como hechos probados en la sentencia, solamente
los hechos discutidos que hayan sido fijados mediante alguno de los procedimientos probato
rios establecidos en la ley (SAN M A RTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición,
Tomo II, Grijley, Lima, 2003, p. 700).
El gran maestro italiano Eugenio Florión, afirma que el procedimiento probatorio establecido
pot la ley regula la forma como se desarrolla la actividad probatoria, por ejemplo, la incorpo
ración del medio de prueba al proceso penal; enseña el maestro italiano que la garantía de los
derechos de las partes "exige que la presentación y la realización de la prueba en el proceso
tengan un régimen propio en la ley’’ (FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales, 3“ edición
Tomo I, Temis, Bogotá, 1982, pp. 313 y 314).
Existe prohibición que el tribunal forme convicción sobre los hechos objeto del proceso, uti
lizando cualquier medio de información; la aceptación y el valor probatorio de los medios de
información sobre los hechos, está con dicion ado a s u in greso al p ro c e so pen al ob ser
vando los p rocedim ien tos legales y sin violar las garan tías p rocesales con stitucion a
les. (ORTELLS RAMOS, Manuel y otros. Derecho Jurisdiccional. Tomo III, Bosch, Barcelona,
1995, p. 324. SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 790).
César San Martín Castro reconoce como un carácter de los elementos de ptueba, a ia legali
dad; la exigencia que la información ingrese al proceso penal sigu ien d o las p rescrip cio n es
de l a ley; el modo como se obtiene y se incorpora (Ibídem, p. 810).
Hernando Devis Echandía, máximo exponente latinoamericano de la teoría de ia prueba,
comenta sobre Ja conducencia o legalidad como uno de los requisitos intrínsecos de los actos de
prueba. Afirma que el juez solamente puede admitir pm eba lícita, que no sea objeto de prohibi
ción legal general o especial; ejemplo de prohibición general que su incorporación no signifique
la violación de derechos fundamentales (DEVIS ECH A N D ÍA , Hernando. Teoría general de la
prueba judicial. 6a edición, Tomo I, Zavalia, Buenos Aires, 1988, pp. 339, 340 y 342).
El Tribunal Constitucional español ha establecido que el derecho a la prueba es de configu
ración legal: "la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido por el
ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio” (STC 45/1996, 25 de marzo; ST C 96/2000,
10 de abril; y STC 43/2003, 3 de marzo); "su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y
condicionamientos impuestos por la normacividad procesal” (STC 169/1996, 29 de octubre);
y “el medio de ptueba esté autorizado por el ordenamiento jurídico”. (STC 149/1987, 30 de
setiembre; STC 33/ 1989, 13 de febrero; STC 87/ 1992, 8 de junio; STC 97/1995, 20 de
junio; STC 198/1997, 24 de noviembre; STC 181/1999, 11 de octubre; ST C 246/2000, 16
de octubre; ST C 78/2001, 26 de marzo; STC 70/2002, 3 de abril; STC 71/2003, 9 de abril)
(ORTELLS RAMOS, Manuel & TAPIA FE R N Á N D EZ , Isabel. E l proceso penal en la doctrina
del Tribunal Constitucional (1981-2004). Thomson-Aranzadi, N avarra, 2005, p. 519).
2. L im itacion es a la lib ertad p rob atoria: utilización de lo s m e d io s d e p ru e b a
Si bien es cierto que en el proceso penal existe libertad probatoria; en cuanto a la utilización
de los medios de prueba, hay una precisión: los hechos objeto del proceso pueden estable
cerse con cualquier medio de prueba, pero no mediante cualquier procedimiento, "libertad
de medios no implica libertad de procedimiento”; lo contrario significaría arbitrariedad judi
cial y afectación de las garantías procesales constitucionales de las partes (SA N M ARTÍN
CASTRO, César. Ob. cit., p. 813).
798
En el caso La Cantuta, la Primera Sala Penal Especial Superior al emi-

la sentencia del 8 de abril del 2008 tipificó los hechos como asesinato del
El maestro argentino Jo sé Cafferata Ñores afirma que la libertad de medios de prueba ‘ no

significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues a este se le concibe como una
forma de asegurar y controlar la autenticidad, la seriedad y la eficacia de la prueba y los
derechos de las partes” (CAFFERATA Ñ O R E S, José Ignacio. L a prueba en el proceso penal.
4 a edición, D epalma, Buenos Aires, 1998, p. 32),
Agrega el principal representante de la Escuela de Córdova que cada ptueba seguirá el pro
cedimiento establecido por la ley, y "cuando se quiera optar por un medio no previsto, se
deberá utilizar el procedimiento señalado para el medio expresamente regulado que sea ana
lógicamente más aplicable, según la naturaleza y las modalidades de aquel, respetando sus
formas y bajo sus mismas sanciones” (ídem).
3- El am icus curiae
La presentación como amicus curiae significa la intervención en un proceso sin ser parte proce
sal con el único objetivo de aportar un ctiterio jurídico a favor de la justicia.
Los amicus curiae resultan útiles en los casos difíciles, aquellos litigios que tío se pueden subsu
mir claramente en una norma jurídica, o porque confluyen varias normas, o porque no existe
una aplicable con exactirud.
En un principio el amicus curiae constituía una colaboración neutral con el tribunal, se trataba
de un actor imparcial; actualmente esto ha variado, el centro de gravedad es la utilidad del
aporte que pueda dar un interviniente interesado que argumenta jurídicamente para obtener
una solución favorable a la parte que auspicia.
El amicus curiae (amigo del tribunal) es la presentación ante el tribunal que conoce de un
proceso judicial de terceros ajenos a la disputa judicial que tienen u n ju stificad o interés
en el resultado del litigio por su carácter o trascendencia pública, a fin de ofrecer “opiniones
consideradas de trascendencia para la sustanciadón del proceso en torno a la materia contro
vertida” (A BREG Ú , Martín y COUR.TIS, Christian. "Perspectivas y posibilidades del amicus
curiae en el Derecho argentino". En: A A .W L a aplicación de los tratados sobre derechos humanos
por los trikm ales locales. CELS-Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 387).
Eí amicus curiae tendría dos funciones (ibídem, p. 388): a) aportar al tribunal atgumentos u
opiniones que puedan servir como elementos de juicio para que pueda adoptar una decisión
ilustrada; b) brindar carácter público a los argumentos que los grupos de iurerés han presen
tado respecto de la cuestión sobre la que decidirá el tribunal.
El amicus curiae no afecta el principio tura curia novit porque se trata “de aportar elementos de
juicio suplementatios, ampliando la base de conocimientos disponible para que el juez adopte
una decisión” (ibídem, p. 393).
El amicus curiae permite que el tribunal reciba opiniones o interpretaciones de órganos inter
nacionales sobre materias de derecho internacional vinculadas al objeto del proceso.
El amicus curiae puede tenet dos objetos: a) una entidad o persona que por un interés en el
objeto del litigio, interviene en defensa de uno de los litigantes; o b) una entidad o persona
ajena al objeto del litigio, pero poseedora de reconocida información sobre aquel.
3.1. En A rgen tin a
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante la Acordada 28/2004, reguló la inter
vención de los “Amigos del Tribunal".
En la parte considerativa se fija que la finalidad es ofrecer argumentos de trascendencia para
la decisión del asunto.
Se fija como fundamento normativo: Reglamento de la C ID H , artículo 62.3; y los artículos
44 y 48 de la Convención Americana.
799
artículo 108 del Código Penal, señalando expresamente que si bien en el dere
cho penal internacional serían delito de ejecución extrajudicial, al no estar
prevista esta figura delictiva en la legislación nacional, los aspectos de lesa
“Caso de la Escuela Mecánica de la Armada {ESM A)"; argumentos de derecho internacio

nal sobre las consecuencias jurídicas de las violaciones de derechos humanos que constituyen
delitos lesa humanidad.
“Caso Kim el": argumentos de derecho internacional sobre libertad de expresión y prensa,
derecho a la información y crítica a la administración pública.
“Caso Sterla Silvía/interrupción de la prisión preventiva” : elementos de juicio sobre Derecho
Internacional de los derechos humanos de detenidos enfermos con H IY
3.2. En E stad o s U n id os
La ley federal estadounidense basada en el C&mmon Law admite al am ina curiae; las Reglas de
la Suprema Corte contienen los requerimientos y aspectos esenciales en el ¿ríe/(escrito resu
mido mediante el que se presenta el amicus curiae).
El amicm curiae “debe limitarse a materia relevante que no haya sido anteriormente ya pro
porcionada por las partes a la Suprema Corte” ; si el ¿ríe/ no reúne estas condiciones “no
ayuda a la Corte y no es admitido” (Regla 37).
Si el ¿ríe/ es presentado por un privado debe contar con el consentimiento de las partes o
con autorización de la Corte; no requiete el consentimiento cuando se trata de una entidad
gubernamental o una agencia federal.
El brief"debe contener información valiosa en argumentos legales referidos al caso”.
4. P rocedim ien to p ro b ato rio q u e deb e o b servar el am icu s curiae
El am ig o d el tribu nal brinda conocimientos especializados que el tribunal necesita para
resolver el caso, por ejemplo, la aplicación en el Derecho interno de ¡as formas de autoría
establecidas en el Derecho Penal Internacional.
La pericia es una prueba de auxilio judicial para suplir la ausencia o limitación de conocimientos
científicos o culturales del tribunal, necesarios para la demostración de los hechos típicos.
En principio corresponde al amicm considerado como una pericia, pues su objeto es alcan
zar conocimientos especializados al tribunal necesarios para establecer los hechos típicos, por
ejemplo, la condición de autor.
El amicus sería una pericia extrajudiciai porque se realiza fuera del proceso penal, sin partici
pación del tribunal y las partes; así como sin sujetarse al procedimiento pericial establecido
en la ley (designación de peritos, fijación del objeto de la pericia, juramentación, elaboración
y presentación de la pericia, más la ratificación y examen) (CLIM EN T D U RÁ N , Carlos. L a
prueba penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 485).
La pericia extrajudicial se incorpora al caso penal a través del procedimiento probatorio del
documento o el testimonio (ídem).
El amicm curiae debe ser tratado como una pericia extrajudicial, específicamente, como un
informe pericial extrajudicial, es decir, la opinión experta o especializada que no se produce
en el juicio oral, incluso fuera del proceso judicial, y se incorpora, no mediante la participa
ción del perito, sino por vía documental (ibídem, pp. 490-492).
5. L a adm isión d el am icus curiae, al con stitu ir u n a p r u e b a d e oficio, no debe afectar la
garan tía p rocesal con stitucional del tribu n al ¡m parcial
La STC del 1 de diciembre de 1993, interpretando constitucionalmente el artículo 729,
inciso 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española que regula [a prueba de oficio del
tribunal, estableció que la decisión de actuar en el juicio oral de un testimonio instructorio o
sumarial que no fue propuesto por las partes, implica la pérdida de la imparcialidad objetiva
por el tribunal, “porque la simple formulación de la prueba exterioriza un prejuicio o toma
800
humanidad se tomaban como circunstancia agravante de la pena genérica del

artículo 46<158>.
Por mayoría se condenó por el delito de desaparición forzada de personas

por estar regulado en el Código Penal.
La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declaró no haber

nulidad en la sentencia condenatoria por asesinato, salvo en el extremo de la
pena de 35 años de privación de la libertad, que sé redujo a 25 por ser el
máximo de pena abstracta vigente al momento de los hechos, a fin de corregir
la violación de la prohibición retroactiva de la ley pena! desfavorable(159).
En el caso del Grupo Colina, la Primera Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima al concluir la etapa del juicio oral dictó la senten
cia de fecha 1 de octubre del 2 0 1 0(i60>.
de posición favorable y coadyuvante al éxito de la acción penal en un supuesto, como el pre

sente, de prueba inculpatoria” (M O N TER O AROCA, Juan , Sobre la imparcialidad d tlju ezy la
incompatibilidad dofunciones procesales. Titant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 87 y 88).
Según el TSE la potestad probatoria de oficio colisionaría cotí el principio acusatorio, que
gobierna el juicio oral, se corre el peligro de convertir al tribunal en acusador o defensor; el
tribunal no puede suplir la deficiencia de las partes y menos fortalecer la posición de alguna
de ellas, quebrando la igualdad de armas. . . :.
El amicus, conforme se establece en el detecho probatorio de Estados Unidos, “debe limitarse a
materia relevante que no haya sido anteriormente ya proporcionada por las pattes a la Suprema
Corte"; si el brief no reúne estas condiciones "no ayuda a la Córte; y nó es admitido” (Regla 37).
Dentro del llamado g a ran tism o procesal creado por el gran Luigui Férrajoli, se señala como
uno de los axiomas de todo sistema garantista, el ntdla aecusatio sirte probadme, que en su apli
cación absoluta lleva a la total pasividad probatoria del tribunal, y en su aplicación relativa,
a limítat la potestad probatoria de oficio (PICO I JU N O Y , Joan. E l juc? y la prueba. Bosch,
Barcelona, 2007, pp. 130 y 131). :
El ejercicio de la potestad del tribunal de la prueba de oficio nó debe justificar la apreciación
de favorecimiento a la acusación o a la defensa, lo qne se logra cuando dispone la incorpora
ción de una prueba no actuada, cuyo contenido no se conoce; o cuándo no tiene por objeto
demostrar los hechos objeto de acusación, su existencia o inexistencia, sino solamente con
traste o verificación, la p ru e b a sob re p r u e b a (ibídem, p. 149).
En el caso del amicus dentro de las reglas que lo regulan se establece que el tribunal debe soli
citarlo, ejemplo del artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
Joan Picó i Junoy señala como limitación de la potestad de prueba de oficio del tribunal, que
la prueba se ciña a los hechos objeto de la acusación, no se pueden alterar con la incorpora
ción de la prueba de oficio (ibídem, p. 156). ,
(158) SALA PENAL ESPECIAL SU PERIO R. Sentencia recaída en el Expediente N ° 03-2003-1° SPE/
CSJLI, pp. 190 y 260.
(159) SE G U N D A SALA PEN AL TRA N SITO RIA D E LA CORTE SUPREMA. Sentencia de Revisión
del 27 de abril del 2009, Título IV Decisión del Supremo Tribunal, declaraciones X V II y XV III,
pp. 378-382. Recurso de N ulidad N ° 4104-2010 Lima.
(160) PRIMERA SALA PEN A L ESPECIAL SU PERIO R D E LIMA. Sentencia de Juzgam iento recaída
en el Expediente N ° 28-2001.
801
En la parte resolutiva de la sentencia se condena a los acusados por delito

de homicidio calificado y tentativa de homicidio calificado en agravio de las
víctimas de los casos Barrios Altos, Desaparecidos del Santa y Pedro Yauri(l6l)16234.
En la fundamentación jurídica de la sentencia al realizarse la operación
de tipificación, la Sala precisa que el delito imputado es “homicidio calificado-
asesinato por ferocidad y gran crueldad, tipificado en el artículo 108, incisos
1 y 3, del Código Penal Peruano de 1991”(162>.

tipo de delito, sino un caso de violación a los derechos humanos en los instru
delito de lesa humanidad(ie).

no constituían delitos comunes sino violaciones a los derechos humanos,
artículo 46 del Código Penal'16'2'.
La Primera Sala Penal Especial Superior no condenó a los acusados por

delito de lesa humanidad, sino por el delito de asesinato previsto en el artículo
108 del Código Penal de 1991-
El Tribunal en modo alguno pretendió tipificar los hechos como delitos

de lesa humanidad, a pesar de su evidente inspiración en el caso Fujimori
conforme se aprecia de la parte considerativa, pues en el fallo no reiteran la
¡declaración! que los asesinatos son crímenes de lesa humanidad para el Dere
cho Penal Internacional.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante la sentencia de

revisión del 20 de julio de 2 0 1 2 , resolvió los 18 recursos de nulidad contra la
sentencia de juzgamiento que interpusieron; el Ministerio Público, los senten
ciados y las partes civiles.
En la parte resolutiva la Corte Suprema decidió no haber nulidad en

la condena como autores del delito de asesinato y tentativa de asesinato de
(161) PRIMERA SALA PEN AL ESPECIAL SU PERIO R D E LIMA. Sentencia de Juzgam iento recaída
en el Expediente N ° 28-2001, Título XII. Fallo, pp. 836-843.
(162) Ibídem, Título Y Fundamentación jurídica, pp. 601-604.
(163) Ibídem, p. 134.
(164) Ibídem, Título VI. Determinación de la pena, p. 780.
802
las víctimas de los casos Barrios Altos, Desaparecidos del Santa, y Pedro
Yauri<l65>.
En los considerandos que se refieren al tema de los delitos de lesa huma
nidad respondieron a una impugnación en la que se fijó como agravio la
supuesta aplicación retroactiva del Estatuto de la CPI para tipificar los hechos
como delitos contra la humanidad06®.
del artículo 108, primer y tercer párrafo, del Código Penal1
651(l67)1689.
Permanente de la Corte Suprema no decidió que los hechos del caso Barrios
Altos no constituyen delito de lesa humanidad.
Si bien en los párrafos 145 a l 6 3 °68> hay consideraciones sobre la no tipi
ficación de los hechos objeto de la acusación como delitos de lesa humani
dad; la vigencia del principio de legalidad, atipicidad por la falta del elemento
contextual ataque a la población civil porque; “esta política de Estado estaba
dirigida a la eliminación física de los mandos militares del Partido Comunista
Peruano-Sendero Luminoso y delincuentes terroristas, conforme se señaló en
el dictamen fiscal, requisitoria oral y en la propia sentencia recurrida”0®';
estos fueron realizados por dos jueces de los cinco integrantes del Supremo
Tribunal Penal, los jueces supremos Villa Stein (presidente) y Pariona Pastrana
(ponente).
El argumento que primó por ser el asumido por los cinco jueces supre
mos, insisto para las consideraciones y no la decisión, de no calificar los
hechos como delito de lesa humanidad fue de orden procesal, no sustantivo,
(165) SALA PEN A L PERM A N EN TE D E LA CORTE SUPREMA. Sentencia de Revisión, Título IV

Decisión del Supremo Tribunal, declaraciones X V II y X V III. Recurso de Nulidad N 4104-2010
Lima, pp. 378-382.
(166) Ibídem, párr. 143, p. 151.
(167) ídem.
(168) Ibídem, párrs, 145-163, pp. 152-166.
(169) El análisis del ponente, asumido solo por otro juez supremo, fue incompleto; pues si la acusación
consideraba que se eliminó a miembros de Sendero Luminoso y, por lo tanto, no se configuraba
delito contra la humanidad, debió apreciarse que el elemento contextual conflicto interno, le
exigía evaluar la tipificación como delito de guerra, ingresar en el ámbito de la violencia interna
con sus repercusiones dogmáticas.
803
conforme se aprecia ¿n el párrafo 164<!70>, en los fundam entos adiciona

les071' de los jueces supremos Salas Arenas, Miranda Molina y Morales Parra
guez y en la aclaratoria de los fundam entos adicionales072' contenida en el
auto del 24 de julio del 2 0 1 2 O73).17023
(170) Ibídem, párr. 164, pp. 166 y 167.

(171) Ibídem, pp, 391-404.
(172) Auto aclaratorio de la Sala Penal Permanente del 24 de julio de 2012.
(173) Ver: N A K A Z A K I SERVIGON, César Augusto. “Algunos apuntes de Derecho Internacional
Penal a propósito del procedimiento de supervisión de sentencia ante la C ID H generado a partir
de la emisión de la sentencia de la Corte Suprema en el Caso Barrios Altos”. Ob. cit. El argu
mento que primó por ser el asumido por los cinco jueces supremos —insisto, p a ra las co n sid e
racion es y no la d e c isió n - de no calificar los hechos como delito de lesa humanidad fue de
orden pro cesal, no sustantivo, conforme se aprecia en el párrafo 164 (Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema, Sentencia de Revisión, Título IV Decisión del Supremo Tribunal, Declaracio
nes X V II y X V III, Recurso de Nulidad N ° 4104-2010 Lima) en los fu n d am en tos adicionales
(pp. 391-404 de la sentencia de revisión) de los jueces supremos Salas Arenas, Miranda Molina y
Morales Parraguez y en la aclaratoria de los fu n dam en tos adicion ales contenida en el auto del
24 de julio de 2012.
Los jueces supremos Saks Atenas, Miranda Molina y Morales Parraguez no compartieron los
argumentos de atipicidad de los hechos objeto de acusación como delito de lesa humanidad; si
estuvieron de acuerdo y enriquecieron el argumento procesal, tal cual se aprecia en el Título V I
de los fundamentos adicionales.
En los fu n dam en tos adicion ales del argumento procesal, a partir que la Fiscalía no acusó por
delitos de lesa humanidad; se razonó que “la inclusión de esta especial calificación en la senten
cia puede afectar el derecho de defensa de los procesados y constituir al propio tiempo un fallo
sorpresivo que vulnere el principio adversatorio” ; se citó como sustento la sentencia de la CID H
del 20 de junio del 2005 en el "Caso Fermín Ramírez vs. Guatem ala”; el respeto al derecho a la
defensa prohíbe modificar la calificación jurídica de los hechos materia de acusación, sin hacerle
conocer al acusado, previamente, por el tribunal, para permitir defensa; la modificación de la
calificación solo puede provenir del acusador no del tribunal al no admitir el debido proceso una
"acusación jurisdiccional”; se precisa que la Corte asume esta posición a partir de la jurispruden
cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Pelissier y Sassi vs. Francia, (pp. 401-403
de ia sentencia de revisión).
En el auto aclaratorio se precisa que una mención genérica a lesa humanidad en la acusación
viola el derecho a la defensa y el principio acusatorio; en la página 332 de la requisitoria en el
título "El delito”: la Fiscalía dice: "Este Ministerio considera que en autos h a q u e d a d o d em o s
trad a la com isión de crím en es de lesa h um an idad, habiéndose determinado un concurso real
de los siguientes delitos tipificados en el Código Penal: homicidio calificado, previsto y sancio
nado por el artículo 108; asociación ilícita para delinquir, prevista y sancionada en el artículo
317; secuestro agravado, previsto y sancionado por el artículo 152; y desaparición forzada de
personas, previsto y sancionado por el artículo 1 del Decreto Ley N Q25592, hoy artículo 320 del
Código Penal” (Primera Fiscalía Superior Penal Especializada, Acusación, p. 332).
En la acusación, pp. 338-342, la Fiscalía hace la operación de tipificación como parte de la fun-
damentación jurídica, pero no hace mención alguna que el asesinato del artículo 108 del Código
Penal corresponda a un delito de lesa humanidad y menos como se configuraría este en el caso;
acusa, páginas 343-347 solamente por asesinato, y en la página 348 al pedir la pena se dice “que
se imponga a los acusados de estos crímenes de lesa humanidad" (ídem).
804
Derecho Pena) Internacional y derechos humanos
A raíz de la posición asumida por la Sala Penal Permanente; que el prin

cipio acusatorio y el derecho a la defensa exigen que en la acusación se precise
y fundamente por qué el hecho constituye delito de lesa humanidad; en el jui
cio mediático que se celebró, para ¡justificar! que no debe formar parte de la
acusación, se ha llegado a sostener, por ejemplo, que se trata de un mero con
cepto criminológico.
Pese a varias acusaciones del Ministerio Público formuladas en los jui

cios orales celebrados por la Sala Nacional, invocando costumbres o principios
generales del Derecho internacional, no se han tipificado como delitos de lesa
humanidad los hechos que motivaron una sentencia condenatoria.
El Colegiado C de la Sala Penal Nacional, en la sentencia del 7 de octu

bre de 2011, caso Pucayacu, en el considerando quinto reconoce que el delito
de ejecución extrajudicial no está tipificado en el Derecho interno; en el con
siderando sexto afirma que los delitos de lesa humanidad impiden la prescrip
ción de la acción penal, pero el respeto al principio de legalidad exige que los
hechos sean calificados como asesinato del artículo 152 del Código de 1924 o
108 del Código de 1991, siendo aplicable la lesa humanidad solamente para
efectos de su punición, o sea como circunstancia agravante de la pena(!74).
El Colegiado B de la Sala Nacional, en la sentencia del 9 de febrero del

2012, caso Mina Misteriosa, en el considerando décimo segundo, pese a un
grave error de tratamiento sobre los sistemas de incorporación del Dere
cho Penal Internacional al derecho interno que trataremos más adelante,
solamente asigna a los delitos contra la humanidad el efecto procesal la
imprescriptibilidad174(175).
En conclusión, en el Perú a los delitos de lesa humanidad les han asig

nado; el Tribunal Constitucional efectos procesales para impedir la prescrip
ción extintiva de la acción penal, y como removedor de obstáculos de
impunidad, principalmente la cosa juzgada; el Poder Judicial ha adicionado
un efecto sustantivo, el considerarlo una circunstancia agravante de la pena.
Por esca razón, la falta de acusación, la Sala Penal Permanente estimó que no podía condenarse
por delito de lesa humanidad, pero, repiro, solamente fueron consideraciones para desestimar un
recurso de nulidad de un sentenciado, porque no hubo condena por lesa humanidad, menos anu
lación de lo que nunca existió.
(174) C O LEGIAD O C D E LA SALA N A CIO N A L. Integrado por los Jueces Superiores Ricardo
Brousset Salas, María Luz Vásquez Vargas y Teófilo Armando Salvador Neyra. Sentencia recaída
en el Expediente N ° 2Ó-09-SPN, pp. 93 y 97.
(175) CO LEG IA D O C D E LA SALA N A CIO N A L. Integrado por los Jueces Superiores Rosa Mirta
Bendezú Gómez, María Vidal La Rosa Sánchez y Teófilo Armando Salvador Neyra. Sentencia
recaída en el Expediente N ° 42-Oó-SPN, pp. 175 y 185.
805
.' 'Efectos que en sistema. .

",' - jurídico peruano se. '
: léh aasign ado a la .
. -categoríade los delitos; ■
' - de lesa humanidad ■ -■ : ■ ' ;'i
__ Circuiistanciáagráy^^ __ ...
los artículos45,y'46’'deí;C^Í%0'-î^ --.;j
3. El pen oso tratam iento de la resolución de supervisión de la Corte

Interam ericana de D erechos H um anos p or el Poder Ju d ic ia l en el
caso del G rupo Colina
Anteriormente he tratado el largo procedimiento de supervisión del caso
Barrios Altos efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH)(176); sobre el control de convencionalidad efectuado en el sétima
supervisión solamente reitero que la resolución de la Corte IDH del 7 de
setiembre del 2012, en la que se ordena que el Perú anule la sentencia de la
Sala Penal Permanente y reponga la condena por delito de lesa humanidad, se
basa en tres afirmaciones falsas:
® En el proceso penal por el caso del Grupo Colina existió una condena por
delito de lesa humanidad. Falso, porque no hubo condena por delito de
lesa humanidad.
0 El Poder Judicial ha condenado personas por delito de lesa humanidad

por hechos acontecidos durante el enfrentamiento del Estado contra las
organizaciones terroristas Sendero Luminoso y el MRTA. Falso. Jam ás se
ha condenado a nadie por delito de lesa humanidad.
® El Tribunal Constitucional ha establecido que ios hechos acontecidos

durante el enfrentamiento del Estado contra las organizaciones terroristas
Sendero Luminoso y el MRTA, deben ser calificados como delitos de lesa
humanidad. Falso. El Tribunal Constitucional no ha asignado consecuen
cias sustantivas a la categoría delitos contra la humanidad.
(176) N A K A Z A K ISE R V IG Ó N , César Augusto. Ob. cit., p. 15 y ss.
806
La resolución de supervisión se ejecutó inconstitucionalmente.
La Ley N ° 27775, del 7 de julio de 2002 regula la ejecución de las sen

tencias de la Corte IDH, pero solamente es expresa respecto de las que tienen
contenido patrimonial, indemnizaciones; sobre las sentencias que no lo tienen
(por ejemplo, las que se refieren a la obligación de investigar), en el artículo
4 , genéricamente, se indica que el juez competente adoptará las medidas
correspondientes.
¿Quién es el juez competente, el tipo de procedimiento? No se regula
ello, permitiendo que la Corte Suprema cree su procedimiento; una audien
cia sin participación de las partes, presos o absueltos, y declarando inexorable
mente o automáticamente la nulidad de la sentencia condenatoria o absolu
toria en ejecución de la resolución de la Corte IDH, pese a que el control de
convencionalidad no le da a esta competencia para establecer la medida que el
Estado tiene que adoptar, pues corresponde al Derecho Interno(i77>.
La nulidad se puede sancionar en el proceso penal por tres vías:
¿Cuál uso la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema para anular la

sentencia que dictó en el caso del Grupo Colina? La respuesta tendría que ser
ninguna.
En el ordenamiento nacional las acciones previstas son; la de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta, de revisión (el Código de 1940 la llama recurso), y
las de garantía constitucional, hábeas corpus y amparo penal.
Incidentes y recursos eran imposibles porque se trataba de un proceso
penal terminado.17
(177) Ibídem, pp. 19-21.
807
El procedimiento empleado por la Corte Suprema no cumple con la

garantía del debido proceso legal o el principio de legalidad procesal; menos
cuando se realiza a espaldas de las personas que serán afectadas con la anula
ción de la sentencia, absueltos y condenados.
Un procedimiento que viola la garantía de la defensa es absolutamente

inconstitucional; máxime cuando no ejerce ningún control de legalidad del
título de ejecución, a pesar de conocer (o no poder ignorar) los jueces supre
mos que la resolución de la Corte IDH se basó en hechos falsos,
¿Cómo se cumple la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

cumpliendo la resolución de supervisión como soldados, sin duda, ni m ur
muración, o teniendo la honestidad e independencia (valor), para decir, no se
puede cumplir una decisión que se basó en hechos falsos que no se realizaron
por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, del Perú?
La Corte Suprema es reiterante en este proceder ilegal. En cumpli

miento de resolución de supervisión dictada en el caso de la Cruz Flores con
tra el Perú, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, el 24 de enero del
2011 anuló la sentencia condenatoria citando como fundamento a la Ley
N ° 27775, por cierto, sin tratar ninguno de los cuestionamientos efectuados.
Por suerte para la persona sumida en indefensión, la decisión le favoreció.
III. LA NA TU RALEZA JU R ÍD IC A DE LO S D E L IT O S DE D ERECH O

IN TERNACION AL
La pregunta a responder es la siguiente: ¿delitos de lesa humanidad;
constituyen tipos de delito, circunstancias agravantes de la pena, o fundamen
tos jurídicos?
El planteo de concepto criminológico lo incorporo en fundamentos jurí

dicos o argumentación, pues la determinación de su naturaleza jurídica per
mitirá dar respuestas a cuestiones procesales de gran importancia: ¿deben
formar parte de la acusación?; ¿son objeto de prueba?; ¿deben plantearse y
debatirse en el juicio oral?
Las respuestas a estas preguntas generan temor o suma preocupación,

como hemos podido apreciar al ver la reacción a la sentencia de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema en el caso del Grupo Colina, frente al razo
namiento que la pretensión que los hechos sean calificados como delito de lesa
humanidad tiene que formar parte de la acusación.
808
\
\
Distintas \ f ( J
alternativas Vi
de naturaleza '
jurídica de los
delitos de lesa
humanidad:
en todos los
casos tiene que
formar parte de
la acusación '■ ;fütjd'áméiitci jurídico =Vv -j:
_____i :
Hemos visto que el Poder Judicial viene tratando a los delitos de lesa
humanidad como circunstancia agravante de la pena del artículo 46, al no
poder considerarlos tipos penales, como expresamente se ha reconocido, por
respeto al principio de legalidad.
Se puede afirmar que, implícitamente, el Poder Judicial, acierta en
que no son tipos penales, como ya hemos establecido0785.
Tanto en la parte general y en la parte especial del Derecho Penal inter
nacional se desarrollan los delitos o crímenes de Derecho Internacional, para
ser más preciso, el punto de partida es el delito de genocidio, el delito inter
nacional por excelencia. Se puede afirmar que lo que es el homicidio para el
Derecho Penal, sobre todo la parte general, cuya mayoría de instituciones se
crearon pensando en este tipo de delito; igualmente lo es el genocidio para el
Derecho Penal Internacional079508050815.17890
(178) Ibídem, p. 25 y ss.

(179) Idem.
(180) W EKLE, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional. 2a edición, Tirant lo Blandí, Valencia,
2011, p. 452.
(181) G IL GIL, Alicia. Bases para la persecución penal de crímenes internacionales en España. Comares,
Granada, 2006, pp. 16 y ss., 23 y ss., y 41.
809
Los delitos internacionales y, por ende, los delitos de lesa humanidad son
tipos penales que se rigen por el principio de legalidad.
La Ley N ° 26926, del 21 de febrero de 1998, incorporó a través del

Título XIV-A al Código Penal de 1991, los delitos contra la humanidad (o
lesa humanidad), sin embargo, por defecto de técnica legislativa no definió
adecuadamente al elemento típico fundamental de los delitos de derecho
internacional; “el contexto de la violencia organizada”.
El elemento contextual al no estar expresamente descrito, por ejemplo,

en los tipos penales de genocidio (artículo 319), desaparición forzada de per
sonas (artículo 320 ) o de tortura (artículo 3 2 1 ), ha llevado a sostener errada
mente que no se trata de los delitos de lesa humanidad, o a diferenciar, en el
caso de la tortura, un delito común y un delito contra la humanidad.
Es necesario realizar un examen dogmático jurídico de los tipos penales

de lesa humanidad o contra la humanidad, para fijar al elemento contextual;
al ataque generalizado o sistemático contra la población civil (hecho global),
como un elemento típico, que como tal, debe ser objeto de acusación y prueba
para que pueda producirse una sentencia condenatoria1182).
IV LA U R G EN TE NECESIDAD DE D IFEREN CIA R LOS D ELITO S DE

LESA HUM ANIDAD Y LOS D ELITO S DE GUERRA
El defecto de técnica legislativa al tipificar los delitos de lesa humanidad,
y hasta ahora no hacerlo con los delitos de guerra, ha llevado a un error jurí
dico sistemático de los operadores del Derecho.182
(182) Ibídem, p. 25.
810
No se distingue a los delitos de lesa humanidad de los delitos de guerra,

en los cuales el elemento contextual es el conflicto armado.
En prácticamente todas las acusaciones y sentencias de procesos por
hechos producidos en la lucha del Estado peruano contra las organÍ2aciones
terroristas SL y el MRTA, se utilizan términos como; conflicto armado, guerra
no convencional, guerra sucia, guerra de baja intensidad, insurgencia, ejército
de ocupación, etc.; es decir, se hace referencia al elemento típico contextual de
los delitos de guerra, pero en la fúndamentación jurídica se aplica a los delitos
de lesa humanidad; la Fiscalía para acusar y los jueces para agravar las penas.
A partir del Derecho Penal internacional ya hemos establecido y diferen
ciado las estructuras típicas de los delitos de lesa humanidad y los delitos de
guerra(183>.
. Estructura típica
de los delitos de
lesa humanidad831
1 ! _
7 ,
. Dolo; conocimiento
y voluntad ríe
Elementa, contextúa! ■ Hecho global realización de todos .
los elementos objetivos
del hecho global '
- 7 7 ; , ... ! . . . . ; .... „r ...... j . .

Ataque generalizado 0
sistemático mediante Ejecución de . ' ■
’ Población civil ' 1 0:1 >:;■ li<■ ¡! una política ..
tipificado como delito
contra la humanidad .
(183) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit„ p, 27. Ver: W ERLE, Gerhard. 1rutado de
Derecho Penal Internacional. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 4 62; AM BOS, Kai. Los crímenes
del nuevo Derecho Penal Internacional. Gustavo íbáñez, Bogotá, 2004; D O RM A N N , Knut.
"Crímenes de guerra en los elementos de los crímenes” . En: AM BOS, Kai (coordinador).
L a nueva justicia penal supranaáonal, Desarrollos post Roma. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
MATUS, Jean Píerte. L a transformación de la Teoría del Delito en el Derecho Penal Internacional.
Ediciones Jurídicas de Santiago, Barcelona, 2008; OLÁSOLO A LO N SO , Héctor. Ataques
contra personas o bienes civiles y ataques desproporcionados. Titant lo Blanch, Valencia, 2007;
COSTAS TRASCASAS, Milena. Violencia intema y protección de la persona. .. Una laguna
jurídica del Derecho Internacional. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008; TO RRES PÉREZ, Mana.
811
La estructura típica de los delitos contra la humanidad no corresponde a

conflictos armados de cualquier tipo; guerra no convencional, guerra sucia, etc.
Estructura típica
de los delitos
de guerra Dolo: conflicto
armado y ele
mentos de la
parte objetiva
G inflicto
ínter nación ai
Tipos penales de
Conflicto Elemento
, armado inter
nacionalizado
contextúa!:
conflictos armados
/I
Conflictos
Crímenes de Crímenes con
armados
guerra contra tra la propiedad
internos las personas y otros derechos
• Conflictos de Empleo de
alta intensidad métodos de
combate prohibidos
, Conflictos de
Empico de Crímenes con-

medtos de com- tra operaciones .
bate prohibidos humanitarias
L a responsabilidad internacional del individuo por la comisión de crímenes de lesa humanidad. Tirant lo
Blandí, Valencia, 2008; A N D RÉS D O M ÍN G U E Z , Ana Cristina. Derecho Penal internacional.
Tirant lo B landí, Valencia, 2006; B O U FRANCH, Valentín y TO RRES PÉREZ, María. L a
contribución del Tribunal Penal Internacional para Ruanda a la configuración jurídica de los crímenes
internacionales. Tirant lo Blandí, Valencia, 2004; G IL GIL, Alicia. Bases para la persecución
penal de crímenes internacionales en España. Comares, Gtanada, 2006, pp. 16 y ss., 23 y ss., y
41; ROD RÍGU EZ-VILLASAN TE Y PRIETO, Jo sé Luis (coordinador). Derecho Internacional
Humanitario. 2a edición, Titant lo Blanch, Valencia, 2007.
812
La estructura típica de los delitos de guerra, nunca tratada en acusación

o sentencia en el Perú; menos en la incipiente doctrina nacional; evidencia el
craso error de calificar conflictos armados como delitos de lesa humanidad.
Si el Ministerio Público y el Poder Judicial consideran que el Estado
Peruano enfrentó a las organizaciones terroristas SL y MRTA en un contexto
de guerra no convencional, o de guerra sucia, o conflicto de baja intensidad,
debió y debe trabajar con los tipos penales de delitos de guerra, reconociendo
diversas consecuencias penales, procesales, etc.
A modo de ejemplo, algunas consecuencias:
A. Los delitos de guerra no han sido incorporados a la legislación nacional.
B. La competencia de los jueces comunes para conocer procesos penales por

delitos de guerra.
C. Conforme al Derecho Internacional humanitario, o mejor, el derecho en
los conflictos armados, los miembros de las Fuerzas Armadas tienen el
derecho a realizar actos de violencia contra aquellas personas pertene
cientes a la parte adversaria; combatientes y no combatientes que parti
cipan directamente en las hostilidades; porque son “objetivos militares”;
se les puede disparar primero, las 24 horas del día, sin importar si están
armados084!
D. A diferencia de los policías frente a un disturbio o tensión social, en un
conflicto armado, los actos de combate permiten a los militares dispa
rar primero y continuar disparando hasta que el enemigo se rinda o sea
neutralizado085!
E. Los delitos de guerras son las infracciones más graves a las normas de
protección de víctimas de los conflictos armados y a las normas sobre el
uso de los métodos y medios de combate086!
F. El elemento fundamental para establecer la licitud del ataque de las fuer
zas armadas contra personas, es el aplicar la normativa del Derecho de
la Guerra, para determinar si constituyeron un objetivo militar, esto es
la observancia del principio de distinción; objetivos militares y objetivos
civiles o no militares.18456
(184) OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Ataques contra personas o bienes civiles y ataques desproporcionados.
Ob. cií., p. 34.
(185) Ibídem, p. 36.
(186) ídem.
813
G. Las infracciones más graves del principio de distinción durante el desa

rrollo de las operaciones militares constituyen los tres tipos penales bási
cos de delitos de guerra: los ataques dirigidos contra población o personas
civiles; los ataques indiscriminados que no distinguen objetivos milita
res y civiles; y los ataques contra objetivos militares que causan un daño
colateral desproporcionado.
H. Los integrantes de la fuerza adversaria, los enemigos, armados o no arma

dos, que no se hayan rendido o no estén neutralizados, son objetivo mili
tar, incluyendo a los civiles que participan directamente en las hostilida
des, los llamados civiles hostiles (un pueblo que apoya al enemigo).
I. Producir la muerte de personas que son un objetivo militar, como regla,

no es delito de guerra.
J. El juzgamiento de delitos de guerra exige el considerar las circunstancias

especiales en que se desarrolla un combate, a fin de no establecer exigen
cias que no puedan cumplirse durante las operaciones militares, convir
tiendo a las normas de tratamiento a prisioneros, población civil, uso de
métodos de combate, etc. en letra m uerta porque en la realidad de la
guerra no es posible cumpliriasaa7),
K. La aplicación del error de tipo, el error de prohibición, la no exigibili-

dad de otra conducta, etc. en supuestos muy frecuentes, un ataque contra
personas que erradamente se consideran enemigos o civiles hostiles; o no
siendo exigible por las circunstancias del combate distinguir si son objeti
vos militares o civiles.
Como ya se advirtió anteriormente*187188'; el empleo de la tipificación de los

delitos de guerra en el caso de los conflictos armados internos, sobre todo, de
baja intensidad, exige hacer todavía otras diferenciaciones a fin de determi
nar el régimen jurídico aplicable; lo que omisión sistemática del Ministerio
Público, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos, en todos
los casos en los que se ha establecido responsabilidad internacional por viola
ción del Pacto de San José al Estado peruano.
(187) Por ejemplo, en el caso la organización terrorista Sendero Luminoso; un enemigo invisible,
que ataca solamente en emboscada, usando civiles como escudo y que no toma prisioneros, su
método es asesinar causando terror.
(188) N A K A Z A K I SERVÍGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 26.
814
Una seria consecuencia de no tipificar jurídicamente el elemento con

textual que constituyó el enfrentamiento de las fuerzas del orden contra las
organizaciones terroristas SL y MRTA; conflicto armado de baja intensidad,
conflicto desestructurado, o proceso de violencia interna; es el no poder consi
derar una cuestión fundamental: el Derecho Internacional humanitario no se
aplica en los conflictos desestructurados y en los procesos de violencia interna,
sino el Derecho nacional complementado con el Derecho de los derechos
humanos1i89)(190).
D erecha "i
h um an itario 1890
D erech o interno
co m p lem en tad o con
los .
derech os liu m anos
(189) Ibídem, pp. 27 y 28.

(190) COSTAS TRASCASAS, Milena. Ob. cit., p. 199 y ss.
815
Dos problemas a resolver en este esfuerzo:
¿Sendero Luminoso calificó como fuerza combatiente conforme al dere

cho humanitario?
Para quienes afirmar que en el Perú se vivió un conflicto armado interno

de baja intensidad, el problema está en verificar en Sendero Luminoso si tenía
una organización que permitía exigirle el cumplimiento del derecho humani
tario, en concreto de los Convenios de Ginebra, es decir, el tratamiento de los
prisioneros.
La imposibilidad de exigir respeto por los prisioneros a una organización
criminal que tuvo como método, precisamente, no tener prisioneros porque
había que asesinar a todos los miembros de las fuerzas del orden, complica la
tipificación de conflicto armado interno.
¿Una organización terrorista puede ser parte de un conflicto armado
interno?
Una organización terrorista es una organización criminal, su objeto, es

cometer el delito de terrorismo. Cuando una organización delictiva no puede
ser controlada por el Estado, logrando los delincuentes, por ejemplo los nar-
cotraficantes en México, dominar espacios del territorio, se configura un con
flicto desestructurado, pues este expresa que los delincuentes se enfrenten de
poder a poder con el Estado.
Finalmente, la diferenciación de los delitos de lesa humanidad y los deli

tos de guerra, exigen tener claridad sobre las figuras delictivas que correspon
den a estos dos grandes tipos de delito internacional191*:
(191) W ERLE, Gerhard. Ob. cit., p. 546 y ss.

. .; :peUws,d£ l¿s? v ,.
. huodatydad.ett el.Bstaiutio
de iá'Córte Jp¿íial
Internacional deRom a
r-V/?-' y.\¡ Exterminio.
Deportación o j
. ■■'-Esclavitud;
traslado forzoso!
ÉSi§li&íi:r
l^í-i;,-i \ . Tráfico de
personas
: - I K li l i l l B S i l '-
Desapári- .
'.ción forzada-
de personas
Ü eras:.acciones
1' inhumanas
Privadón de
' Tortura- •;
■ 'l a libertad'-.
tViolencia.sexual;
- Esclavitud
■V iolación ■':.
".‘ sexual -
- -Prosfítú-' d .Embarazó
ctóri 'forzada ‘ forzado
. Esreritízar."- ’ Otras formas de

ciónforzada violencia sexual
817
El homicidio es delito de lesa humanidad y delito de guerra contra las

personas, incluso, en el caso de estos últimos también lo vamos a ubicar más
adelante en los delitos de guerra de empleo de método y medios prohibidos.
818
De allí que en todos los procesos penales por muertes producidas en el

conflicto en el que se enfrentaron las fuerzas del orden contra las organizacio
nes terroristas es fundamental la reclamada distinción de delito de lesa huma
nidad y delito de guerra.
819
V LA SALA NACIONAL ACEPTA IMPLÍCITAMENTE EL SISTEMA DE

IMPLEMENTACIÓN MODIFICATORIA PARA INCORPORAR EL
DERECHO INTERNACIONAL PENAL EN EL DERECHO PENAL
PERUANO
Habiendo establecido que en el Perú corresponde, conforme al principio
constitucional de legalidad, que el Derecho Penal Internacional se incorpore
al Derecho interno por el sistema de implementación modificatoria, podemos
afirmar que tácitamente así lo viene haciendo el subsistema de justicia de la
Sala Nacional0925.
En el Perú se tipifican como delitos de lesa humanidad los hechos come

tidos a partir de la vigencia de la Ley N ° 26926, del 21 de febrero de 1998,
que, como ya se ha señalado, modificó el Código Penal para incorporar a la
legislación peruana los delitos contra la humanidad.
Ningún hecho anterior a la vigencia de la modificación del Código Penal

se ha tipificado como delito contra la humanidad, menos cuando regía el
Código de 1924.192
(192) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cié., pp. 30-36.
820
El caso de la desaparición forzada de personas es la única excepción, se

aprovechó la condición de delito permanente del secuestro, por cierto, de
forma indiscriminada hasta que se dictó el Acuerdo Plenario N ° 9-2009/
CJ-116 del 13 de noviembre del 2009, motivado por el caso Barrantes y que
permitió dar razonabilidad y proporcionalidad a la tipificación de este tipo de
delito contra la humanidad093*.
La Sala Nacional sigue la línea de no tipificación de los hechos como deli
tos de lesa humanidad cuando hayan sido cometidos antes de 1998 por res
peto al principio de legalidad y con ello reconociendo tácitamente el sistema
de implementación por modificación, conforme se aprecia claramente en las
diversas sentencias en juicios orales por acusación de tortura, forma como
también comenzó este caso:
. Juez Superior Sánchez Espinoza (P)

Delito de .
04-2005 Juez Superior Bcndezú Gómez (DD) 2000
Código Penal
Juez Superior Cano López
: Juez Superior I.oli Bonilla (P)

Delito de
15-2005 . J uez Superior Sánchez Espinoza (D D) 2001 tortura, art. .321
Código Penal
Juez Superior Cayo Rivera Schreiber
Juez Superior Talavera Helguera

: (P y D D ) Delito de
37-2005 2003
: Juez Superior Loii Bonilla Código Penal
: Juez Superior Sánchez Espinoza
Juez Superior Bendezú Gómez (P)

Delito de
Juez Superior Amaya Saldarriaga
33-2005 2001
Juez Superior ; Vidal La Rosa Sánchez Código Penal
(DD)
(193) N A K A Z A K Í SERVIGÓN, César Augusto. "Justificación del remedio judicial a la indebida

aplicación del tipo penal del delito de desaparición forzada de personas: restricción del autor
como mecanismo de atenuación al Derecho Penal Internacional del enemigo". En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 27, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2011, p. 121 y ss.
821
Ju ez Superior Loli Bonilla (P y DD )

Delito de
62-2005 i; Juez Superior Sánchez Espinoza ■á A - í :-:'-.■:: 2004
Código Penal
Juez Superior Cayo Rivera Sclireiber
: Juez Superior Loli Bonilla (P y DD) \;v-t..

Juez Superior Sánchez Espinoza 2002 4 tortura,' ú k .;'!| Í Í ;
59-2005 Código Penal
■; ■ jJulzjKipérinrCayodüvira^
Juez. Superior Benavkles Vargas (P y DD.)

Delito de
51-2005 Juez Superior Rivera Vásquez 2001 ; tortura, arr, 321
Código Penal
■ ' Ju ez S u p J S 6 l : ® l M § á S : ■- -. ■ *
Juez Superior Loli Bonilla (P)

Deliro de
26-2005 . Juez Superior Sánchez Espinoza 1 1998 tortura, art. 321
Código Penal
Juez Superior Cayo Rivera Schreiber (DD)
Juez Superior Bendezú Gómez (P) Delito de

■ Juez Superior Benavides Vargas .
040-2010 1987
! Juez Superior Cano López (DD) ! Código Penal
Juez Superior Sánchez Espinoza (P) Delito cíe

1990 ; ■ lesiones graves,
Juez Superior Bendezú Gómez
: ' art. 121 del
1 ju ez Superior Cano López (DD) Código Penal
La Sala Nacional ha condenado por delito de tortura respetando el prin

cipio de legalidad, esto es, por hechos que se den a partir de la vigencia de la
ley, el artículo 321 del Código Penal.
En la sentencia del 13 de enero del 2012 el Colegiado integrado por las

Jueces Superiores Sánchez Espinoza, Bendezú Gómez y Cano López (DD),
dentro de la fundamentación jurídica analizan la aplicación del principio de
legalidad, precisando que el delito de tortura se incorporó a la legislación
nacional con la Ley N ° 26926 del 21 de febrero de 1998 que modificó el
artículo 321 del Código Penal (p. 36).
El Tribunal, en el caso Urbina Carrasco, a pesar de considerar que los

hechos constituyen tortura, afirma: “Sin embargo, el Colegiado tiene en cuenta
822
que el Derecho Penal tiene como uno de sus principales pilares el princi
pio de legalidad” (p. 40); "El tribunal está sometido al principio de legalidad”
(p. 43), razón por la cual se desvincula, conforme con la opinión del fiscal
Superior, de la tipificación de tortura por la lesiones graves (p. 43 y 44).
En la Sentencia dei 23 de abril del 2012, caso Huancapi, el Colegiado
integrado por las jueces superiores Bendezú Gómez, Benavides Vargas,
Miluska Cano López (DD), en el considerando sexto: Fundamentación jurí
dica; afirma que “Si bien los hechos incrímínatoríos por su configuración
constituyen verdaderos actos de tortura, al no haber estado vigente la norma
habilitante que tipifica dicha conducta, a la fecha de comisión de los hechos
imputados (...)”; por respeto al principio de legalidad, kx previa o prohibición
de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, se tipifican como lesio
nes graves, incluso con la conformidad del fiscal superior Jesús Prado León,
quien respecto a la tipicidad se limitó a precisar que entre tortura y abuso
de autoridad existe un concurso aparente de leyes; su recurso de nulidad se
limita a cuestionar la valoración de la prueba por el Tribunal.
Por la misma razón que condenó por tortura, la Sala Nacional no con
dena por tortura: el reconocimiento de la vigencia absoluta, no relativa, del
principio de legalidad penal.
Es válido asumir que, implícitamente, la Sala Nacional acepta que el
Derecho Internacional Penal se incorpora al Derecho Penal peruano mediante
el sistema de implementación por modificación, del que el delito de tortura
es un ejemplo perfecto, pues los colegiados, para absolver o condenar, han
partido de la lex previa', los hechos se tipifican como tortura a partir que el
artículo 321 del Código Penal entró en vigencia el año 1998, esto es, cuando
el delito internacional se incorporó en la legislación nacional.
Para completar el examen de la jurisprudencia de la Sala Nacional es
necesario comentar la sentencia del 9 de febrero de 2012 dictada por el Cole
giado B en el caso de la mina misteriosa0945.
El Tribunal, correctamente, por respeto al principio de legalidad, tipificó
como asesinatos lo que consideró ejecuciones extrajudicales por no estar pre
visto en la ley nacional este delito de lesa humanidad, con lo que se puede
sostener en este extremo que sigue la línea del reconocimiento implícito al sis
tema de implementación por modificación de la legislación interna0955.1945
(194) Proceso Penal N ° 42-06.

(195) Ibídem, Sentencia del Colegiado B, p. 162.
823
Sin embargo, en el considerando décimo segundo para fundamentar la

imprescriptibilidad de la acción penal, en vez de limitarse a invocar la Con
vención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crí
menes de lesa humanidad, incurre en gruesos errores por mala aplicación del
Derecho Internacional de los derechos humanos:
Interpreta, de forma desafortunada y sin fundamentación, el artículo 9 del
Pacto de San José de Costa Rica a fin de sostener que derecho aplicable no equi
vale solo a ley, sino que admitiría las fuentes del Derecho Internacional, como la
costumbre o el tus cogens(v:>6). Un estudio de la norma hubiese permitido entender
que: a) el artículo 9 del PSCR se refiere al Derecho interno de cada Estado y que
consagra el principio de legalidad absoluto, no relativo, de allí que en la misma
norma haga mención a la ley; y b) en el Derecho Internacional de los Derechos
humanos hay que diferenciar el plano internacional que se rige por los princi
pios fundamentales del Derecho Internacional; y plano nacional que exige una
retroalimentación con el Derecho Constitucional*197*.
El Tribunal hace primar el artículo 15 del Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Políticos sobre el artículo 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Tal aplicación es equivocada; el Pacto no prima sobre la
Convención porque esta es el desarrollo más específico de aquel19617(198). La norma
internacional regional prima sobre la global por contener una protección del
derecho humano más específica.
El Tribunal prefiere una protección flexible, a una rígida, del derecho a la
legalidad penal. No es admisible en el Derecho Internacional de los derechos
humanos que se opte por mecanismo de protección relativo de un derecho
humano a uno absoluto; recuérdese que el principio pro homine siempre optará
por la mayor protección, no la menor, al derecho a legalidad penal.
En próximas oportunidades ofrezco compartir la profundización y solu
ción de los problemas que presento como reflexiones y advertencia que, rei
tero, espero que sean tratadas y quizá alguna resuelta en el Pleno Jurisdiccio
nal de las salas penales de la Corte Suprema.
(196) Ibídem, p. 175.

(197) ABREG Ú , Martin. “La aplicación del Detecho Internacional de los Derechos Humanos por los
tribunales locales: una introducción". En: AA.VY L a aplicación de los tratados sobre derechos humanos
por los tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales-Editores del Puerto, Buenos Aires,
1997, p. 4. ^
(198) N O V A K, Fabián y SALM ÓN, Elizabeth. Ob. cit., p. 59-
824
ÍNDICE G E N E R A L
Introducción..................................................................................................... 7
PRIM ERA PARTE

D ER EC H O PEN A L. PARTE G EN ER A L
C A PÍTU LO I
Bases de una teoría general sobre el bien jurídico
I. Introducción.......................................................................................... 19
II. El bien jurídico a la luz de la relación hombre-sociedad-Derecho.. 20
III. Criterio de la determinación del bien jurídico.................................. 23
IV Proceso de determinación del bien jurídico...................................... 26
V Concepto de bien jurídico.................................................................... 30
C A P ÍT U L O II
El trastorno bipolar como causa de inimputabilidad
A propósito de la prueba del dolo y la determinación
de la culpabilidad penal
I. Introducción.......................................................................................... 31
II. Presunción judicial: ¿existe en el proceso penal presunción judi
cial de dolo o presunción judicial de imputabilidad o capacidad
penal?..................................................................................................... 33
III. El tema de prueba en el proceso penal.............................................. 36
1. Los hechos constitutivos del delito: los hechos internos, sub
jetivos o psicológicos..................................................................... 37
2. Los hechos impeditivos: los hechos internos, subjetivos o psi
cológicos .......................................................................................... 46
825
IV La garantía constitucional de la presunción de inocencia y las

reglas de valoración probatoria........................................................... 47
1. El principio de la verdad procesal................................................ 47
2. El principio de la libre valoración................................................. 48
3. El principio de solución de la incertidumbre............................. 49
V Examen individual y global de la prueba respecto a los hechos psicoló
gicos, Conocimiento y voluntad de José Segundo Gutiérrez Herrada al
momento de los hechos del 7 de agosto de 1985, o del padecimiento
de trastorno bipolar en episodio maníaco con síntomas psicóticos......... 50
1. Valoración individual de las pruebas........................................... 51
2 . Hechos probados en el examen globalde las pruebas............... 68
VI. Demostración de la inimputabilidad o falta de capacidad de cul
pabilidad de José Segundo Gutiérrez Herrada al momento de
ocasionar las muertes objeto de la acusación..................................... 71
1. Definición de imputabilidad (capacidad de culpabilidad) e
inimputabilidad (falta de capacidad de culpabilidad)............... 71
2. Presupuestos psiquiátrico-psicológicos....................................... 73
3. Presupuestos normativos.............................................................. 74
4. Los trastornos del estado de ánimo o del humor: el trastorno
bipolar............................................................................................. 75
VIL Consecuencia penal que se le impuso al acusado José Segundo
Gutiérrez Herrada: medida de seguridad de internación............... 96
VIII, Conclusiones............................................................................................ 97
C A P ÍT U L O III
L a causa de justificación de obrar por disposición de la ley
Análisis dogmático-j urídico del artículo 20, inciso 8 del Código Penal
I. Crítica al tratamiento legislativo de la faz negativa del delito en

el Código Penal de 1991...................................................................... 99
II. Definición de las causas de justificación............................................ 100
III. Fundamento de las causas de justificación........................................ 101
IV Discusión sobre la necesidad de regular al obrar por disposición de
la ley como un caso de faz negativa del delito en el Código Penal.... 102
V Discusión sobre la ubicación dogmático-jurídica del obrar por
disposición de la ley en la faz negativa del delito............................. 103
VI. Definición de la causa de justificación de obrar por disposición de
la ley....................................................................................................... 104
VIL Antecedentes históricos de la causa de justificación de obrar por
disposición de la ley.............................................................................. 104
826
índice general
VIII. justificación del obrar por disposición de la ley ............................... 105

IX. Estructura del tipo de justificación alternativo del obrar por dis
posición de la ley del artículo 20 inciso 8 del Código Penal.......... 106
1. Análisis de los elementos de la parte objetiva del tipo de jus
tificación de obrar por disposición de la ley............................... 107
2. Análisis del elemento de la parte subjetiva del tipo de justifi
cación de obrar por disposición de la ley ................................... 112
C A P ÍT U L O IV s
Atipicidad de la instauración del Gobierno de Emergencia
y Reconstrucción Nacional el 5 de abril de 1992 por aplicación
del filtro de imputación objetiva: consentimiento
I. Introducción.......................................................................................... 113
II. Funcionamiento de la imputación objetiva dentro del tipo penal.. 113
III. Ubicación de la imputación objetiva en el tipo penal de rebelión.. 116
IV El consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad........... 117
V Elementos del consentimiento............................................................ 118
1. Disponibilidad del bien jurídico.................................................. 118
2. El agente y el consintiente........................................................... 120
3. El consentimiento válido.............................................................. 120
VI. Aplicación del filtro de imputación objetiva “consentimiento” al
hecho objeto de la acusación por delito de rebelión........................ 121
1. Verificación de la disponibilidad del bien jurídico orden cons
titucional.......................................................................................... 121
2. El agente y el consintiente............................................................ 123
3. El consentimiento válido.............................................................. 123
VII, La política criminal que constituye el fundamento del artículo
346 del Código Penal.......................................................................... 130
C A P ÍT U L O V
Los directores de la sociedad anónima
y el delito por omisión impropia
Su condición de garantes
I. Introducción.......................................................................................... 135
II. Funcionamiento del tipo penal de omisión impropia...................... 135
III. Estructura típica del delito de omisión impropia............................. 137
IV Sujeto activo del delito de omisión impropia: el garante.................. 138
827
1. Definición de garante.................................................................... 138

2. Fuentes y funciones de garantía................................................... 139
3. Los directores son garantes al tener la función de administra
ción de la sociedad anónima........................................................ 142
C A P ÍT U L O V I
E l antejuicio y la responsabilidad solidaria de los ministros
de Estado respecto de delito cometido por el Presidente de la
República
I. Introducción................................................................... 151
II. Fijación de la imputación objeto de la Denuncia Constitucional
N ° 3 0 ...................................................................................................... 151
III. Planteamientode defensa técnica presentado en el antejuicio........ 152
IV Desarrollo dela defensa técnica........................................................... 152
1. Determinación del objeto del proceso constitucional del
antejuicio........................................................................................ 152
2 , Verificación si los actos de allanamiento e incautación ilegal
generaron la responsabilidad solidaria del ministro de Econo
mía que establece el artículo 128 de la Constitución de 1 9 9 3 .. 158
SEGUNDAPARTE
D E R E C H O PEN A L. PARTE E S P E C IA L
C A P ÍT U L O I
El filtro de imputación objetiva adecuación social en el ámbito
de los delitos contra el honor
I. Introducción.......................................................................................... I 65
II. Ubicación de la imputación objetiva como un elemento de la
difamación agravada por el medio empleado (artículo 132, tercer
párrafo del Código Penal)..................................................................... 165
III. Funcionamiento de la imputación objetiva en la operación de
tipificación............................................................................................. ló <5
IV Filtro de imputación objetiva: adecuación social.............................. 168
V El filtro de imputación objetiva adecuación social en el ámbito
de los delitos contra el honor.............................................................. 170
82$
índice general
VI. Aplicación del filtro de imputación objetiva de la adecuación

social para establecer la atipicidad de las expresiones que se
comuniquen a través de la prensa no convencional......................... 172
1. La prensa chicha, al ser un medio de comunicación adecuado
socíalmente, determina que los hechos atribuidos a la quere
llada sean atípicos.......................................................................... 174
C A P ÍT U L O II
Análisis dogmático-j urídico del delito de incumplimiento de la
obligación alimentaria
I. Introducción.......................................................................................... 189
II. El tipo penal del delito de omisión..................................................... 190
1. Situación típica generadora del deber de actuar....................... 191
2. No realización de la acción objeto del deber.............................. 192
3. Capacidad individual de acción.................................................... 192
4. El dolo de la omisión propia........................................................ 193
III. El tipo penal del delito de incumplimiento de la obligación ali
mentaria.................................................................................................. 194
1. El bien jurídico tutelado............................................................... 194
2. La norma jurídica subyacente...................................................... 195
3- El sujeto activo.............................................................................. 195
4. El sujeto pasivo.............................................................................. 196
5. La situación típica.......................................................................... 196
6 . No realización de la acción objeto del deber.............................. 196
7. Capacidad individual de acción.................................................... 196
8 . Medios............................................................................................. 196
9. Resultado típico............................................................................. 197
10. D o lo ................................................................................................. 197
IV Aspectos procesales del delito de incumplimiento de la obliga
ción alimentaria..................................................................................... 197
1. Agotamiento del requisito de procedibilidad............................. 197
2. La no procedencia del mandato de detención............................ 198
3. El tema probatorio........................................................................ 198
4. Denominación de la figura jurídica que se da cuando se ter
mina un proceso penal por el pago de la cuota de alimentos
del procesado.................................................................................. 199
V Conclusión............................................................................................. 200
829
C A P ÍT U L O III
L a intimidad como objeto de tutela penal
La intimidad como objeto de tutela pen al................................................... 201
C A P ÍT U L O IV
Análisis de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
Artículo 2 , inciso 10 de la Constitución d e 1993
I. Introducción.......................................................................................... 203
II. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados en la Constitución y en las normas interna
cionales sobre derechos humanos....................................................... 204
III. El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados en la jurisprudencia del Tribunal Constitu
cional ...................................................................................................... 204
IY El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados............................................................................ 207
Y La limitación del derecho al secreto e inviolabilidad de las comu
nicaciones y documentos privados...................................................... 209
VI. Los requisitos de justificación pata afectar el derecho al secreto y
a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados., 211
1. Presupuestos constitucionales de la intervención de las
comunicaciones y los documentosprivados................................ 211
VIL Conclusiones........................................................................................... 225
C A P ÍT U L O V
Defensa técnica de Magaly Medina en el caso de las “ prostivedetes”
I. Planteamiento de defensa técnica de Magaly Medina..................... 227

II. La falta de tipicidad del hecho por no estar protegida la prosti
tución clandestina por el tipo penal del artículo 154 del Código
Penal: la intimidad............................................................................... 227
1. El bien jurídico como límite interno de interpretación de la
ley pen al.......................................................................................... 227
2. Protección jurídica de la intimidad............................................. 228
3. Naturaleza jurídica de la prostitución clandestina: ilícito
administr ativo................................................................................. 231
4. Consideración de los jueces penales respecto del argumento
de falta de tipicidad........................................................................ 234
830
Indice general
III. La falta de antijuricidad: supuesta lesión a la intimidad estuvo

justificada por tratarse del ejercicio regular de la libertad de
información, conforme al artículo 20, inciso 8 del Código Penal... 236
1. ¿El orden jurídico justifica que una información lesione al
bien jurídico intimidad sin constituir delito?............................. 236
2. ¿Cómo se determina el ejercicio regular del derecho a la
libertad de información?: la teoría de los límites internos....... 237
3. Relevancia pública de la información sobre la prostitución
clandestina...................................................................................... 240
4. Consideración de los jueces penales respecto del argumento
de falta de antijuricidad................................................................ 242
IV La falta de culpabilidad: el supuesto injusto penal (reportaje sobre
las “prostivedetes”) se llevó a cabo por error de prohibición indirecto
invencible (artículo 14, segundo párrafo del Código Penal).................. 244
1. El error de prohibición invencible como una causa de exclu
sión de la culpabilidad................................................................... 244
2. Verificación de un error de prohibición invencible indirecto
en el caso penal.............................................................................. 249
3- Consideración de los jueces penales respecto del argumento
de falta de culpabilidad................................................................ 250
V Violación por los jueces penales del derecho fundamental a probar.. 251
1. El derecho a probar como parte del debido proceso pen al...... 251
2. Determinación del contenido del derecho a probar................. 252
3. Comprobación de la lesión del derecho a probar en el pro
ceso penal........................................................................................ 253
4. La violación del derecho a probar no tiene justificación en la
naturaleza del proceso penal especial de sumaria investigación.. 255
5. La supuesta inutilidad de los testimonios como justificación
para su no admisión y actuación establecida por la Primera
Sala Transitoria de la Corte Suprema.......................................... 256
C A P ÍT U L O V I
Delito de competencia desleal
¿Ejercicio de acción penal pública o privada?
I. Introducción......................................................................................... 263
II. Incongruencia normativa: Código Penal, Ley General de Propie
dad Industrial, Ley sobre Represión de Competencia Desleal y
Ley de Propiedad Industrial................................................................ 264
1. Ubicación de la incongruencia en los textos normativos......... 264
831
2. El conflicto normativo: reglas de solución.................................. 265

3. Verificación de las condiciones de la incongruencia normativa
en el caso sub judice......................................................................... 266
4. Aplicación de las reglas de solución a la inconsistencia nor
mativa existente............................................................................. 268
C A P ÍT U L O V II
Objetos, efectos y ganancias del delito como objeto
de defraudación tributaría
I. Introducción.......................................................................................... 273
II. La no verificación del elemento típico: bien jurídico....................... 274
1. El hecho típico como elemento base de la operación de tipifi
cación................................................................................................ 274
2. Inexistencia de un Impuesto a la Renta no pagado................... 278
III. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano res
pecto del tema en cuestión.................................................................. 300
IV Conclusiones........................................................................................... 302
C A P ÍT U L O V III
Justificación del remedio judicial a la indebida aplicación
del tipo penal del delito de desaparición forzada de personas
Restricción del autor como mecanismo de atenuación al Derecho Penal
Internacional del enemigo
I. Planteamiento del problema............................................................... 305

II. Imposibilidad de aplicar el artículo 320 del Código Penal de 1991
en observancia de la prohibición de aplicación retroactiva del la
ley penal desfavorable, consagrada en el artículo 103, segundo
párrafo de la Constitución, a las personas que antes de su entrada
en vigor ya no tenían la condición de funcionarios públicos........... 308
1. La desaparición forzada de personas es un delito de infrac
ción del deber.................................................................................. 309
2. La desaparición forzada de personas es un delito permanente. 317
3. La determinación de la ley penal aplicable en el caso Barran
tes al General EP (r) Osvaldo Hanke Velasco............................ 319
832
Indice general
C A P ÍT U L O IX
L a actuación de los ejecutores coactivos
¿Delito de abuso de autoridad a nivel nacional?
I. Introducción.......................................................................................... 337
II. La fijación del criterio de determinación de la competencia del
ejecutor coactivo municipal................................................................ 338
III. La realización de actos de coerción por el ejecutor coactivo muni
cipal fuera de su ámbito de competencia puede configurar la
comisión del delito de abuso de autoridad genérico........................ 341
1. Operación de tipificación del hecho de la realización de actos
de coerción por el ejecutor coactivo municipal fuera del
ámbito de competencia en el tipo penal de abuso de autori
dad ................................................................................................... 342
C A P ÍT U L O X
Análisis jurídico-penal del caso del Tribunal Constitucional
I. Introducción.......................................................................................... 345
II. El privilegio de la inviolabilidad impide como causa personal de
exclusión de la pena el sometimiento a ante juicio y proceso penal
a los miembros del Tribunal Constitucional...................................... 345
III. Determinación si la sentencia del Tribunal Constitucional puede
configurar delito.................................................................................... 348
1. Operación de tipificación de la sentencia del Tribunal Cons
titucional en el tipo penal de usurpación de funciones del ar
tículo 361 del CódigoPenal........................................................... 348
titucional en el tipo penal de incumplimiento de deberes de
función del artículo 377del Código Penal................................... 354
titucional en el tipo penal de avocamiento indebido de auto
ridad a procesos en trámite del artículo 410 del Código
Penal................................................................................................ 356
titucional en el tipo penal de prevaricato del artículo 418 del
Código Pe nal................................................................................... 356
833
C A P ÍT U L O X I
Problem as de aplicación de la figura del funcionario
de hecho en la doctrina judicial del subsistem a de justicia
anticorrupción del Perú
I. El funcionario de hecho en el Derecho Administrativo.................. 361

1. Teoría de la apariencia de la legitimidad pública o de la doc
trina defacto..................................................................................... 362
2. Teoría del nombramiento nulo o del fundamento procesal...... 362
3. Teoría de la protección a los terceros........................................... 362
4. Teoría de la finalidad del ejercicio de hecho de la función pública.. 363
5. Teoría de la buena fe subjetiva..................................................... 363
6. Conclusiones................................................................................... 364
II. El funcionario de hecho en el Derecho Penal.................................... 365
1. Posición que acepta al funcionario de hecho en el Derecho Penal... 365
III. La doctrina judicial del funcionario administrador de hecho del
subsistema de justicia anticorrupción................................................ 367
IV Crítica a la doctrina judicial del funcionario administrador de hecho.. 370
1. El problema de la falta de fundamento legal para justificar la
utilización de la teoría del funcionario administrador de hecho
en el Derecho Penal......................................................................... 370
2. Aplicación incompleta de la teoría del funcionario de hecho
en la doctrina judicial de la justicia anticorrupción.................. 373
3. Vladimiro Montesinos Torres al haber sido condenado como
autor de peculado como funcionario administrador de hecho
por la justicia anticorrupción no puede ser condenado por el
mismo hecho como usurpador de funciones ajenas................... 374
C A P ÍT U L O X II
L a inaplicabilidad de la Convención Interam ericana
contra la Corrupción por la falta de modificación
en la legislación penal interna
I. Introducción.......................................................................................... 379
II. La Convención Interamericana contra la Corrupción no consti
tuye una norma autoejecutiva o self-executing que permita su apli
cación directa en el orden penal interno del Perú............................. 380
1. La incorporación de la Convención Interamericana contra la
Corrupción en el derecho interno................................................ 380
834
Indice general
2. La aplicabilidad de la Convención Interamericana contra la

Corrupción en el derecho interno: ¿norma de autoejecución o
self-executing?................................................................................... 381
III. Análisis de la fundamentación utilizada en el Perú para la apli
cación equivocada de la Convención Interamericana contra la
Corrupción en los casos penales......................................................... 389
1. Examen del caso del excongresista Kouri.................................. 389
2. Examen de la doctrina nacional.................................................. 390
C A P ÍT U L O X III
¿Existe en la Convención Interam ericana contra la Corrupción
el concepto anticipado de funcionario público?
I. Introducción.......................................................................................... 391
II. El autor del delito de cohecho pasivo en el Código Penal de 1991 391
III. Significado del concepto anticipado de funcionario público....... 393
IV La interpretación literal y sistemática de la Convención In
teramericana contra la Corrupción no permite establecer de
forma clara que constituya el fundamento normativo del con
cepto penal anticipado de funcionario público................................. 394
1. Interpretación semántica del artículo I de la Convención In
teramericana contra la Corrupción.............................................. 394
2. Interpretación sistemática de la Convención Interamericana
contra la Corrupción...................................................................... 398
V La indebida aplicación del concepto adelantado de funcionario
público en el caso del congresista Kouri............................................ 403
C A P ÍT U L O X IV
Problem a de aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito
Desconocimiento de su naturaleza subsidiaria
I. Introducción.......................................................................................... 405
II. Presentación del problema de aplicación del tipo penal de enri
quecimiento ilícito................................................................................ 405
III. Naturaleza subsidiaria del tipo penal de enriquecimiento ilícito
del artículo 401 del Código Penal...................................................... 406
IV Solución al concurso aparente de leyes que presenta la imputa
ción por recibo de sobornos como delitos de cohecho y enriqueci
miento ilícito.......................................................................................... 415
835
V Examen de los errores de la justicia penal peruana al tratar el tema de

la aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito del artículo 401
del Código Penal...................................................................................... 419
C A P ÍT U L O X V
El artículo 41 de la Constitución y el especial requisito
de procedibilidad en el caso del delito de enriquecimiento ilícito
I. Introducción.......................................................................................... 421
II. Los requisitos de procedibilidad como condición necesaria para
ejercer la acción penal........................................................................... 422
1. Las condiciones para el ejercicio de la acción penal.................. 422
2. Los requisitos de procedibilidad................................................... 423
3. El efecto del no cumplimiento de los requisitos de procedibilidad.. 423
4. La cuestión previa como remedio ante el incumplimiento de
un requisito de procedibilidad..................................................... 424
III. El artículo 41 de la Constitución y la exigencia que sea el Fiscal
de la Nación quien ejerza la acción penal como requisito de pro
cedibilidad en el caso del delito de enriquecimiento ilícito............. 425
1. El artículo 41 de la Constitución................................................. 425
2. lo s principios de interpretación constitucional......................... 426
3. La necesaria aplicación de los principios de corrección funcio
nal y unidad de la Constitución para determinar el contenido
del artículo 41 de la Norma Fundamental................................ 427
IV El tratamiento jurisprudencial al mandato del artículo 4 l de la
Constitución: especial mención al caso de la congresista Cecilia
Chacón de Vettori.................................................................................. 429
1. La jurisprudencia existente antes del caso Cecilia Chacón de
Vettori.............................................................................................. 429
2. El caso Cecilia Chacón de Vettori................................................ 431
V Conclusiones.......................................................................................... 434
C A P ÍT U L O X V I
Problemas de aplicación con el tipo penal de encubrimiento real
del artículo 405 del Código Penal
I. Introducción.......................................................................................... 435
II. Error de tipificación al subsumir la conducta de Nicolás de Bari
Hermoza Ríos en el supuesto de hecho típico de encubrimiento
real del artículo 405 delcódigo pen al................................................. 435
836
índice general
III. Demostración del error de derecho que significó formular cargo

de encubrimiento real a los hijos afines del general Nicolás de Barí
Hermoza Ríos al no ser el hecho atribuido justiciable penalmente
por presentar una causa personal de exclusión de la pena.................... 438
TERCERA PA RTE
D ER ECH O P R O C E SA L PENAL.
P R IN C IP IO S Y G A R A N T ÍA S
C A P ÍT U L O I
Tratamiento jurisprudencial del principio acusatorio establecido
por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia
I. Introducción.......................................................................................... 445
II. El objeto del proceso penal lo determina el Ministerio Público 446
III. La función de acusación es privativa del Ministerio Público.......... 454
1. La vigencia de los principios de unidad en la función y
dependencia jerárquica del Ministerio Público......................... 455
2. La potestad anulatoria del órgano jurisdiccional de los dictá
menes no acusatorios del Ministerio Público.......................... 460
C A P ÍT U L O II
L a garantía de la defensa procesal
Defensa eficaz y nulidad del proceso penal por indefensión
I. Introducción.......................................................................................... 465
II. La garantía de la defensa procesal...................................................... 465
III. Contenido de la garantía de la defensa procesal............................... 467
IV Formas de ejercer la defensa procesal................................................ 469
1. La defensa material o autodefensa............................................... 469
2. La defensa técnica........................................................................... 469
V La irrenunciabilidad de la garantía de la defensa procesal.............. 476
VI. La garantía de la defensa procesal exige una defensa eficaz............. 478
1. Significado de defensa eficaz........................................................ 478
2. La defensa eficaz en la doctrina de la Corte Interamericana
de Derechos H um anos.................................................................. 480
3. La defensa eficaz en la doctrina de la Comisión Interameri
cana de Derechos H um anos........................................................ 482
837
4. La defensa eficaz en la doctrina de la Corte Suprema de la

República Argentina..................................................................... 482
5. La defensa eficaz en la doctrina de la Corte Constitucional de
Colombia......................................................................................... 484
6. La defensa eficaz en la doctrina del Tribunal Constitucional
de B olivia......................................................................................... 485
7. La defensa eficaz en la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica....................... 485
8. La defensa eficaz en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos H um anos.................................................................. 487
9. La defensa eficaz en la jurisprudencia del Tribunal Constitu
cional español.................................................................................. 488
VIL La nulidad procesal: fundamento y elementos.................................. 489
1. Las funciones de las formas en el proceso penal........................ 489
2. El significado de la función de protección del sistema de
garantías.......................................................................................... 491
VHL Nulidad del proceso penal por violación de la garantía de la
defensa.................................................................................................... 495
C A P ÍT U L O III
E l efecto de inmutabilidad de la acusación
Diferencia entre la mutación sustancial del hecho y la corrección del error
de tipificación
I. El efecto de inmutabilidad de la acusación....................................... 497

II. Mutación sustancial del hecho objeto de la acusación..................... 501
III. El error de tipificación en la acusación y el deber de adecuada
tipificación del juez enla sentencia..................................................... 503
IV Conclusión.............................................................................................. 508
C A P ÍT U L O IV
Análisis del derecho constitucional a no ser condenado en ausencia
I. Introducción.......................................................................................... 509
II. La prohibición de condenar al procesado en ausencia: derecho del
acusado a asistir alproceso.................................................................... 509
III. El derecho de defensa del ausente y del contumaz........................... 511
1. Definición procesal de ausente y contumaz............................... 511
2. Desde qué momento tiene derecho a la defensa el procesado
ausente o el contumaz................................................................... 512
838
índice general
3. Alcance de la defensa del ausente y el contumaz...................... 514

IV El derecho del ausente o del contumaz a una sentencia absolutoria .. 517
Y Si el nuevo Código Procesal Penal viola la prohibición constitu
cional de la condena en ausencia........................................................ 523
C A P ÍT U L O V
L a garantía procesal constitucional del tribunal im parcial
Verificación de su violación en el denominado caso del Grupo Colina
I. Introducción......................................................................................... 527
II. La garantía procesal constitucional a un tribunal imparcial.......... 528
III. Violaciones a la garantía procesal constitucional del tribunal
imparcial, especial mención a las cometidas por la sala de juzga
miento en el proceso seguido contra Nicolás Hermoza R íos......... 533
1. La contaminación procesal como causal de pérdida de la
imparcialidad del tribunal............................................................ 533
2. El rechazo liminar arbitrario de recusación por mayoría emi
tido por el tribunal que juzgó y finalmente sentenció.............. 566
3. Sentencia del Tribunal Constitucional en proceso de hábeas
corpus N ° 01032-2010-PH C/TC............................................... 570
C A P ÍT U L O V I
Análisis del derecho constitucional al plazo razonable
A propósito de la ejecutoria expedida en el Recurso de Nulidad
N° 2966-2012-Lima por el caso Luis Valdez Vülacorta
I. Introducción.......................................................................................... 571
II. El derecho al plazo razonable enel proceso penal.............................. 571
III. El caso Luis Valdez Villacorta yelderecho al plazo razonable......... 576
IV Los parámetros de razonabilidad de duración de procesos esta
blecidos por la jurisprudencia nacional.............................................. 579
V Conclusiones.......................................................................................... 580
C A P ÍT U L O V II
L a vigencia de las garantías penales en el proceso
administrativo sancionador
El principio de culpabilidad
I. Introducción.......................................................................................... 581
839
II. La potestad punitiva o sancionadora del Estado social y demo

crático de derecho.................................................................................. 582
III, El fundamento constitucional del principio de culpabilidad como
límite de la potestad sancionadora del Estado y garantía del
administrado frente al Derecho Administrativo sancionador........ 583
IV Estructura del tipo de infracción administrativa de presentación
de documento falso prevista en el tipo del artículo 51, apartado
51.1, parágrafo i) de la ley de contrataciones del Estado.............. 587
V Demostración de la atipicidad del hecho objeto del proceso
administrativo sancionador que estoy comentando.......................... 589
1. Demostración de la atipicidad del hecho objeto del proceso
administrativo sancionador comentado por falta del ele
mento típico imputación objetiva............................................... 590
2. Demostración de la atipicidad del hecho objeto del proceso
administrativo sancionador por falta del elemento subjetivo,
dolo o culpa.................................................................................... 595
C A P ÍT U L O V III
Potestad del juez de desvinculación de los precedentes
jurisprudenciales del Tribunal Supremo en lo Penal en el
sistema jurídico peruano
I. Introducción.......................................................................................... 599
II. El precedente vinculante establecido por la Sala Penal Per
manente de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad
N ° 1004-2005-Huancavelica.............................................................. 601
III. ¿Pudo la juez en el proceso penal inobservar un precedente vincu
lante de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia?.... 603
IV Análisis de la justificación para apartarse del precedente vincu
lante establecido por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema en el R.N. N ° 1004-2005-Huancavelica........................... 605
1. La STC del 16 de enero de 2007 no es jurisprudencia consti
tucional, ni un precedente vinculante........................................ 605
2. El empleo de la STC del 16 de enero de 2007 como justificación
para apartarse del precedente vinculante de la Sala Penal Perma
nente de la Corte Suprema es una mala utilización de la jurispru
dencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a recurrir...... 610
V Vías legales para que se pueda fomentar el cambio de la jurispru
dencia..................................................................................................... 612
840
índice general
1. La variación de la jurisprudencia en el caso de vinculación

horizontal......................................................................................... 612
2. La variación de la jurisprudencia en el caso de vinculación
vertical............................................................................................. 614
VI. Conclusiones........................................................................................... 614
CUARTA PARTE
D ER EC H O P R O C E SA L PENAL.
LA PRU EBA EN E L PRO C ESO PEN A L
C A P ÍT U L O I
L a prueba de los hechos institucionales en el proceso penal
I. Planteamiento del problema............................................................... 619

II. La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia
y las reglas de valoración probatoria................................................. 619
III. El objeto y el tema probatorio............................................................ 622
IV La libertad probatoria........................................................................... 622
V Los tipos de hechos procesales............................................................. 623
VI. Los hechos institucionales y su prueba.............................................. 624
VII. La prueba del hecho institucionalrenta.............................................. 625
VIII. La prueba del hecho institucional modificación presupuestal
indebida.................................................................................................. 630
IX. La prueba del hecho institucional acto irregular en el ejercicio de
la abogacía............................................................................................. 632
X. Conclusiones.......................................................................................... 636
C A P ÍT U L O II
Problem as de inconstitucionalidad en la interpretación de las
reglas de admisión de prueba nueva en el proceso penal
I. Introducción.......................................................................................... 637
II. Las reglas sobre pmeba nueva en el Código Procesal Penal de2004 ,. 638
III. Consideraciones generales sobre la prueba judicial......................... 640
IV Principio de la admisión de la prueba relevante o pertinente........ 641
V Principio de legalidad: exclusiones probatorias................................ 642
841
El Derecho Penal y Procesal Pena! desde ¡a perspectiva dei abogado penalista litigante
VI. Interpretación constitucional de los artículos 373, inciso 1 y 422,

inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho funda
mental a la prueba................................................................................. 644
VII. Interpretación constitucional de los artículos 373, inciso 1 y 422,
inciso 2 del Código Procesal Penal a partir del derecho funda
mental a la defensa eficaz................................................................... 649
VIII. Interpretación constitucional del artículo 422, inciso 2 del Código
Procesal Penal a partir del derecho fundamental a la verdad............ 654
IX. La jurisprudencia de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema favorece la interpretación constitucional de los artículos
373, inciso 1 y 422, inciso 2 del Código Procesal Penal................. 656
C A P ÍT U L O III
L a valoración de la prueba pericial en el proceso penal
Requisitos necesarios para una correcta operación probatoria del elemento
típico del delito de lesiones graves “ anomalía psíquica permanente”
I. Introducción.......................................................................................... 659
II. La garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia
y las reglas de valoración probatoria................................................. 660
III. El principio de la verdad procesal........................................................ 661
IV El principio de la libre valoración........................................................ 662
V El principio de solución de la incertidumbre.................................... 663
VI. El objeto y el tema probatorio en el casode autor mediato de
lesiones graves por anomalía psíquica permanente......................... 664
VH. El objeto y el tema de prueba de la acción típica, concretamente
del resultado típico anomalía psíquica permanente........................ 665
1. Significado dogmático jurídico de anomalía psíquica perma
nente................................................................................................. 665
2. El tema de prueba en el daño psíquico....................................... 668
VIII. La valoración de la prueba pericial..................................................... 670
1. La valoración de la prueba pericial: requisitos de eficacia pro
batoria ............................................................................................. 670
2. La valoración de la prueba pericial: las llamadas pruebas
científicas........................................................................................ 671
3. La pericia psiquiátrica.................................................................... 673
4. La pericia psicológica..................................................................... 675
IX. Conclusiones.............................................................. 678
842
índice general
C A P ÍT U L O IV
L a utilización de las declaraciones producidas
en el procedimiento prelim inar como prueba en el juicio oral
en caso de testimonios contradictorios
I. Introducción.......................................................................................... 679
II. La regla de que la prueba solamente se produce en el juicio oral... 679
III. Determinación de si en el juicio oral el tribunal sentenciador
puede valorar las declaraciones producidas en el procedimiento
preliminar en caso de testimonios contradictorios.......................... 683
1. Posición favorable a la valorabilidad de la declaración dada
en el procedimiento preliminar en caso de contradicción con
el testimonio brindado en juicio................................................... 683
2. Posición contraría a la valorabilidad de la declaración dada
en el procedimiento preliminar en caso de contradicción con
el testimonio brindado en juicio................................................... 685
3. Examen de las posturas en torno a la valorabilidad de la
declaración dada en el procedimiento preliminar en caso de
testimonio contradictorio en el proceso penal peruano........... 689
IV Conclusiones........................................................................................... 694
QUINTA PARTE
D E R E C H O D E E JE C U C IÓ N P E N A L
C A P ÍT U L O I
Problema en la determinación de la ley aplicable
p ara la concesión de la semilibertad
I. Introducción.......................................................................................... 697
II. Determinación de las reglas del ámbito temporal de la ley peni
tenciaria mediante la interpretación jurídica del artículo 103 de
la Constitución de 1993 ...................................................................... 698
1. La interpretación jurídica de la Constitución............................. 698
2. Determinación del tipo de norma constitucional del artículo
103, segundo párrafo, de la Ley Fundamental de 1993.......... 698
3. La formulación de la directiva interpretativa a aplicar en el
caso del artículo 103, segundo párrafo, de la Ley Fundamen
tal de 1993...................................................................................... 699
843
4. Reglas del ámbito temporal de la ley reconocidas por el ar

tículo 103, segundo párrafo, de la Constitución....................... 700
5. Vigencia del artículo 103, segundo párrafo, de la Ley Funda
mental en el Derecho Penal de ejecución.................................... 701
III. La regla tempus regit actum en el ámbito temporal de la ley peni
tenciaria .................................................................................................. 702
IV Doctrina jurisprudencial desarrollada para determinar la ley
penitenciaria aplicable a una solicitud de semilibertad.................... 702
V Método jurídico que se debe emplear para fijar la ley penitencia
ria aplicable a la solicitud de semilibertad......................................... 703
VI. Aplicación técnica del principio tempus regit actum para la deter
minación de la ley penitenciaria en el caso de una solicitud de
semilibertad........................................................................................... 704
1. El fundamento de la regla tempus regit actum.............................. 704
2. ¿Qué es la semilibertad?............................................................... 705
C A P ÍT U L O II
Medidas para la recuperación de la libertad del procesado detenido
I. Introducción.......................................................................................... 709
II. Variación de la detención por comparecencia.................................... 710
1. Variabilidad de las medidas cautelares........................................ 710
2. Variabilidad de la medida cautelar de detención....................... 711
III. Libertad procesal................................................................................... 714
1. Problemas en la determinación de la ley aplicable para esta
blecer el plazo de duración de la detención en caso de con
flicto de leyes procesales penales en el tiem po.......................... 715
SEXTAPARTE
D E R E C H O P E N A L IN T E R N A C IO N A L
Y DERECH O S HUMANOS
C A P ÍT U L O I
El objeto de la decisión que debe adoptar la Corte IDH en el sétimo
procedimiento de supervisión de cumplimiento de las sentencias de
fondo y de reparaciones dictadas en el caso Barrios Altos
I. Introducción.......................................................................................... 731
844
índice general
II. Antecedentes procesales que permiten fijar el objeto del sétimo

procedimiento de supervisión de la sentencia.................................. 731
III. Obligaciones principales del Estado del Perú y las medidas de
reparación no pecuniarias.................................................................... 734
C A P ÍT U L O II
Apuntes de Derecho Internacional Penal a propósito del
Procedimiento de Supervisión de Sentencia ante la Corte IDH
generado a partir de la emisión de la sentencia por la Corte
Suprem a en el caso Barrios Altos
I. Introducción.......................................................................................... 737
II. Objeto del sétimo procedimiento de supervisión de cumpli
miento de sentencia.............................................................................. 739
1. Antecedentes procesales que permiten fijar el objeto del
sétimo procedimiento de supervisión de la sentencia............... 739
2. Obligaciones principales del Estado del Perú y las medidas
de reparación no pecuniarias........................................................ 742
III. Criterios para supervisar el cumplimiento de la obligación prin
cipal de la sentencia de fondo: “de investigar los hechos para
determinar las personas responsables de las violaciones de los
derechos humanos a los que hizo referencia en la sentencia de
fondo” ..................................................................................................... 743
1. Ejecución de sentencia de la Corte Interamericana de Dere
chos H um anos............................................ 743
2. Competencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos en los procedimientos de supervisión de sentencia............... 745
IV. El Poder Judicial del Perú ha cumplido con la obligación interna
cional “de investigar los hechos para determinar las personas res
ponsables de las violaciones de los derechos humanos a los que
se hizo referencia en la sentencia de fondo” a través de un pro
ceso penal compatible con la convención americana: análisis de
la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprem a..... 747
1. No se ha producido la anulación de una condena por delito
de lesa humanidad en el proceso penal....................................... 747
2. La obligación de “investigar los hechos para determi
nar las personas responsables de las violaciones de los dere
chos humanos a los que se hizo referencia en la sentencia de
fondo” no contiene la exigencia de calificar los hechos del
caso Barrios Altos como delito de lesa humanidad.................. 751
845
3. La Corte no ha determinado que el sistema de incorpora

ción del Derecho Penal internacional al ordenamiento legal
interno que sigue el Estado del Perú viole la Convención
Americana........................................................................................ 753
4. La exigencia que en la acusación se fundamente jurídica
mente la configuración del delito de lesa humanidad no viola
la Convención Americana.............. 770
5. La reducción de penas efectuada no viola el Pacto de San
José de Costa Rica.......................................................................... 778
Y Conclusiones.......................................................................................... 781
C A P ÍT U L O III
Reflexiones sobre Derecho Penal Internacional y su aplicación
en el Derecho Penal interno
I. Introducción................................ 795
II. Aplicación de la categoría del delito de lesa humanidad en el
Perú......................................................................................................... 796
1. Tratamiento de los delitos de lesa humanidad por el Tribunal
Constitucional................................................................................. 796
2. Tratamiento de los delitos de lesa humanidad por el Poder
Judicial............................................................................................ 796
3. El penoso tratamiento de la resolución de supervisión de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos por el Poder
Judicial en el caso del Grupo Colina........................................... 806
III. La naturaleza jurídica de los delitos de Derecho Internacional...... 808
IV La urgente necesidad de diferenciar los delitos de lesa humani
dad y los delitos de guerra................................................................... 810
Y La sala nacional acepta implícitamente el sistema de implemen-
tación modificatoria para incorporar el Derecho Internacional
Penal en el Derecho Penal peruano.................................................... 820
Indice general................................................................................................... 825
846

Derecho Penal y Procesal - Nakasaki

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CfcSA* NAKAZAKI S€»VlGON

Av. Angarrios Oeste 526, Urb. Miradores

344 Nakazaki Servigón, César, 1962-

Incluye referencias bibliográficas.

1, Derecho penal - Perú - Interpretación y aplicación 2. Derecho

EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

© César Nakasaki Servigón

A mis padres, César y Consuelo,

A mi maestroJosé Antonio Santos Chichizola,

A mis alumnos, por quienes sigo tratando

A mi equipo de colaboradores que, a lo largo

A lo largo del tiempo aprendí, en el difícil ejercicio de la abogacía, por

Al inicio de mi carrera, en mi querido Chiclayo, una tinterilla con una

en Los mandamientos del abogado de Couture(3), E l alm a de la toga de Oso-

(3) CO U TU RE, Eduatdo J . Ob. cit,

Echandía<3). Ello me permitió corregir el grave error de condenar sobre de­

Se logró justicia a través de sentencias absolutorias de varias modestas

habían matado a la víctima. En la supuesta confesión, el acusado decía que

matado a la víctima golpeando el cráneo con adobes, lo que acreditaría con

defraudación tributaria. Con ello impedí una inconstitucional doble conde­

de un medio de prensa debe ser ía garante de la veracidad de la fecha de una

El conocimiento del Derecho Internacional Humanitario me permite

Mientras que en el plano doctrinal (o ideal) la visión integral que en la

de un año de penitenciaría o de prisión, la perpetración dei delito más simple con­

II. EL B IE N JU R ÍD IC O A LA LU Z D E LA R ELA C IÓ N H O M BRE-

La prosecución de ese “algo” que he denominado realización, está siem­

El hombre materializa su disponibilidad de realización a través de la satis­

En su intento de materializar su posibilidad de realización, el hombre

La incapacidad individual del hombre para poder existir le permite, al

Asimismo, se verá que el simple agrupamiento de seres humanos no

(2) Ibídem, pp. 11 y 12.

La necesidad de armonizar la existencia dinámica de los hombres, a fin

De acuerdo con lo expuesto, se puede establecer que, en principio, el

Consecuentemente con lo manifestado, debo fijar que la misión del

Recién con la ubicación del bien jurídico dentro de la relación hombre-

1. La fundamental función del bien jurídico en los sistemas jurídicos, pues

2. La correspondencia del bien jurídico a las distintas ramas del Derecho,

La única diferencia que se admitirá con respecto a la garantía de

III. CRITERIO DE LA DETERMINACIÓN DEL B IE N JU R ÍD IC O

La corriente formalista, representada principalmente por Binding, con­

Modernamente, la corriente formalista tiene una nueva versión en la

En el Perú, la corriente formalista encuentra un representante en el profe­

En cuanto a la corriente material debo indicar que surge ante la necesi­

Dentro de esta corriente de pensamiento se debe ubicar en primer lugar

En la misma línea de pensamiento que la establecida por Von Liszt

Actualmente la corriente materialista tiene una novedosa variante, en

Ninguna de las dos corrientes de pensamiento comentadas brevemente,

La razón de ser de este intento infructuoso es consecuencia del unilatera-

Mientras la corriente formalista se refiere a quien, necesariamente, en

Consecuentemente, la solución al problema que se examina requiere de

En esta línea integral se encuentra la posición de mi maestro José Santos

(8) M IR PUIG, Santiago. Ob. c k „ p. 129.

Universidad de Lima en 1982, al tratar este tema, manifiesta que no se debe

A su vez, el profesor de la Universidad de Lima vincula esta realidad,

1. Se debe tener una visión integral del fenómeno jurídico en cuestión, ya

2. No evitar la incuestionable relatividad que se da en la determinación y

3. Entender que el reconocer el relativismo en la determinación de los bie­

IV PROCESO DE DETERMINACIÓN DEL BIEN JU RÍD ICO

Es en este nivel donde el titular del poder de regulación deberá enten­

Tratando de aplicar lo expuesto al sistema jurídico vigente en el país,

Preguntas fundamentales para determinar el contenido y el sentido del

No se tratará acaso que en el Perú no solamente se dé la informalidad de

La trascendencia del tema y la brevedad de este trabajo me obligan a que

Echandía<3). Ello me permitió corregir el grave error de condenar sobre de

defraudación tributaria. Con ello impedí una inconstitucional doble conde

de un año de penitenciaría o de prisión, la perpetración dei delito más simple con

La prosecución de ese “algo” que he denominado realización, está siem

El hombre materializa su disponibilidad de realización a través de la satis

La corriente formalista, representada principalmente por Binding, con

En el Perú, la corriente formalista encuentra un representante en el profe

En cuanto a la corriente material debo indicar que surge ante la necesi

3. Entender que el reconocer el relativismo en la determinación de los bie

Es en este nivel donde el titular del poder de regulación deberá enten

En lo que respecta al segundo nivel, o sea al nivel valorativo, debo indi

Tal afectación del sistema de regulación de la vida del hombre en socie

El bien jurídico es el factor que permite especificar cuáles de las relacio

Los hechos subjetivos, como el conocimiento o la voluntad, son consti

Si la defensa prueba que el imputado intervino en los hechos, califica

II. PRESUNCIÓN JUDICIAL: ¿EXISTE EN EL PROCESO PENAL PRE

En las presunciones inris tantum es posible atacar la máxima de la expe

El debate surgido en este caso es respecto a si todos los hechos constituti

En mi opinión, junto a los hechos objetivos y externos, existe una sub

El Tribunal Supremo Penal de España mantiene una controvertida pos

El problema de esta posición es que termina excluyendo la garantía cons

Sin embargo, esta posición mayoritaria de los tribunales supremos pena

Según Taruffo, el reconocimiento únicamente de los hechos materia