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Editor
Sebastián Contreras Aguirre
tirant lo blanch
Valencia, 2019
Índice
II.
BIG (NEW) LAW: ALGUNAS TENDENCIAS EN EL MERCADO LEGAL
CHILENO, Rafael Mery Nieto.............................................................................. 37
Actual escenario de la profesión legal........................................................................ 38
Big law en Chile............................................................................................................ 41
Futuro de la profesión legal......................................................................................... 43
Conclusiones................................................................................................................. 45
INTRODUCCIÓN
El deber de confidencialidad del juez respecto de sus opiniones sobre el
juicio que conoce es un presupuesto necesario de la debida administración
de justicia. No es de extrañar, por tanto, su reconocimiento a nivel inter-
nacional y en la mayoría de las jurisdicciones del mundo. Sin embargo, el
tratamiento dogmático y jurisprudencial sobre el mismo es variado, pues
suele estar mucho más presente en países de tradición anglosajona1.
Es probable que esta diferencia guarde relación con los elementos idio-
sincráticos que informan la cultura jurídica de las naciones. Es así como
aquellas que tienen una valoración social más alta de la reserva y la intro-
versión se observan más propensas a prevenir y sancionar los atentados
al sigilo judicial, mientras que aquellas más dadas a la conversación y la
extroversión, latinas por decirlo de algún modo, se muestran más indul-
gentes con tales indiscreciones y con la necesidad de abordarlas ética o
jurídicamente.
Sin embargo, dado que este deber hunde sus raíces en el debido proce-
so, de validez universal, debiera ser cumplido con igual celo en cualquier
tiempo y lugar, tal como el fuego quema con igual fuerza en Grecia y en
Persia, diría Aristóteles2. Son bastante perniciosas las consecuencias de la
indiscreción judicial y no menores los bienes de seguridad jurídica que
brinda el sigilo. Precisamente, este breve artículo tiene por objeto el impe-
1
Un buen ejemplo de doctrina sería el trabajo de Abramson, L. (2000). The judicial
ethics of ex parte and other communications. Houston Law Review, (37), 1343-1394; y el
de Pitel, S. & Ledgerwood, L. (2017). Judicial Confidentiality in Canada. Queen’s Law
Journal, 43 (1), 123-148.
2
Aristóteles. (1985). Ética Nicomaquea, Libro V. J. Pallí Bonet (Trad). Madrid: Biblioteca
Clásica Gredos. p. 254.
152 Jaime Arancibia Mattar
OBJETO DE LA CONFIDENCIALIDAD
Siendo el proceso judicial de carácter público por razones de interés
común, igualdad y certeza jurídica, la reserva del juez con respecto a la litis
es más bien extraprocesal. Salvo el respeto a la confidencialidad de ciertas
piezas del expediente por razones legales y excepcionales3, este deber de
sigilo comprende cualquier juzgamiento sobre la controversia o incidentes
sometidos a su conocimiento fuera de los cauces y momentos procesales
correspondientes. En este sentido, se aparta del deber de confidencialidad
de los abogados, médicos o sacerdotes. Mientras estos deben mantener
en secreto aquello confiado por sus defendidos, pacientes o penitentes,
el juez, por regla general, debe guardar reserva de sus propias opiniones
con respecto al juicio, es decir, mantenerlas en su fuero interno o in pectore.
Lo resume el Código Orgánico de Tribunales en los siguientes términos:
“Los jueces deben abstenerse de expresar y aun de insinuar privadamente
su juicio respecto de los negocios que por la ley son llamados a fallar” (art.
3
Por ejemplo, los Ministros del Tribunal de Libre Competencia deben respetar la con-
fidencialidad de la información del expediente que pueda afectar el desenvolvimiento
competitivo de las empresas, la identidad de quienes hayan prestado declaraciones
o aportado antecedentes para acogerse al beneficio de la delación compensada, o la
eficacia de las investigaciones (arts. 22 y 39 a) del D.L. 211). Otro tanto ocurre con los
deberes de reserva del juez de familia en virtud de la Ley Nº 19.968, y del juez penal en
relación con los testigos protegidos (art. 308 del Código Procesal Penal).
El deber de confidencialidad del juez 153
320). Un texto similar ha sido adoptado por los códigos de ética judicial
en el mundo4.
La idea anterior se ve condensada en el viejo adagio “los jueces sólo ha-
blan a través de sus actuaciones en el proceso”, que limita las declaraciones
del magistrado sobre el caso a sus actuaciones procesales según el conteni-
do, forma y oportunidad definidos por el legislador. Por tanto, cualquier
postura respecto del juicio vertida de modo diferente, esto es, fuera del
proceso o a través de un acto procesal improcedente, constituye una falta
a la ética judicial. A la hora de referirse al proceso, dice la tradición, sus
palabras deben ser más bien “áulicas”.
En particular, este imperativo deontológico impide al juez dar a conocer
de modo impropio sus opiniones y la de sus colegas, las incidencias del pro-
ceso deliberativo y el resultado de los acuerdos. Tampoco puede adelantar
juicio sobre los efectos de su sentencia una vez que sea dictada, como aquél
juez del que habla Calamandrei que le dice a un litigante: “Abogado, ¡verá
usted mañana! Será un verdadero cataclismo de la jurisprudencia. Pronun-
ciaremos una sentencia que se saldrá de lo corriente, una sentencia que
hará época”5. A su vez, debe abstenerse de utilizar o comunicar informa-
ción irrelevante para el juzgamiento que conozca durante el pleito, sobre
todo si esta puede afectar derechos de las personas, a menos que se trate
de delitos de acción pública.
El juez debe ser reservado también en cuanto a las razones por las que
adoptó y fundamentó un determinado fallo, incluso ante posibles intima-
ciones formales de otros poderes del Estado. Tampoco debería dar entre-
vistas sobre su sentencia ni enfrascarse en un intercambio polémico de
opiniones con respecto a la misma. En caso de error en la información
pública sobre su sentencia, se sugiere que el comunicado aclaratorio sea
emitido por el Secretario del Tribunal6.
4
Un grupo importante de estos códigos fue considerado y citado en “Los principios de
Bangalore sobre la conducta judicial” (en adelante Principios de Bangalore), elaborados
por el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial, establecido por la
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en Bangalore en febrero
de 2001, y aprobados por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su
resolución E/CN. 4/2003/65/Anexo, en La Haya en noviembre de 2002, y adoptados
el 10 de enero de 2003.
5
Calamandrei, P. (2016). Elogio de los jueces (Reedic.). Lima, Perú: ARA Editores, p. 172.
6
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Comentario relativo a los Prin-
cipios de Bangalore sobre la conducta judicial (en adelante Comentario) Naciones Unidas,
Nueva York, 2013, N° 73 a 76, p. 60 y 61.
154 Jaime Arancibia Mattar
7
In re Bass, Public Reprimand, Georgia Judicial Qualifications Commission, 18 de marzo
de 2013.
El deber de confidencialidad del juez 155
8
Principios de Bangalore, N° 2.4.
9
Disciplinary Counsel v. Stuard, 901 N.E.2d 788 (Ohio 2009).
10
Art. 263 del Código de Procedimiento Civil.
11
In re Fuchsberg, 426 N.Y.S.2d 639, 646-47 (Ct. Jud. 1978).
156 Jaime Arancibia Mattar
FUNDAMENTOS DE LA CONFIDENCIALIDAD
Un primer fundamento de la confidencialidad es la confianza pública
en el proceso como método de solución más adecuado del conflicto. La
certeza de que el derecho o la justicia del caso solo podrán ser declarados
por el juez en atención al mérito del proceso, de la presentación de las
partes y de terceros, de las pruebas acompañadas, impide ciertamente que
el juez pueda dar a conocer su opinión de modo anticipado.
Un segundo fundamento se refiere a la imparcialidad judicial, que exi-
ge al juez arribar a una conclusión sobre el caso solo una vez que haya
ponderado el expediente en su totalidad. Cualquier pronunciamiento
anticipado sobre el fondo del asunto, salvo casos excepcionales como los
mencionados supra, manifiesta un juzgamiento sesgado, según informa-
ción insuficiente del proceso, y se incurre de este modo en el vicio de juicio
parcial. En efecto, la parcialidad es definida como un “designio anticipado
[…] que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en
el modo de juzgar o proceder”. Esta actitud ya fue criticada por Isidoro
de Sevilla en el siglo vii, para quien “los jueces locuaces y engreídos, para
dar la impresión de sabios, no examinan las causas, sino que las definen,
y así perturban el orden del juicio cuando, no bastándoles su obligación,
presuponen la ajena”12.
A lo anterior se suma el valor de la confianza pública en la rectitud y
seriedad de los jueces, presupuesto para la solución civilizada de las con-
troversias. No fue en vano el consejo de Jetró a su yerno Moisés, de que eli-
giera como jueces a hombres “probados”13. Esta expectativa se ve frustrada
cuando el juez da a conocer su decisión de modo inoportuno o informal.
En este sentido, las Siete Partidas establecen en el siglo xiii que cuando los
jueces intuyen anticipadamente qué parte tiene la razón,
deben mucho encubrir sus voluntades, de manera que no muestren con
palabras ni por señales lo que han en corazón de juzgar sobre aquel hecho,
hasta que dé su juicio finalizado. E haciéndolo de esta guisa, mostrarse han
por hombres sabedores e entendidos, e firmes e de buenos corazones, e
acrecentarán la honra de su oficio, e aún la gente que han de mantener les
honrará más e les habrán mayor miedo. E si de otra guisa hiciesen, acaecer-
les ahí todo lo contrario (Partida Tercera, Título IV, Ley XIII)14.
12
De Sevilla, Isidoro (2009). Los tres libros de las “Sentencias”, Libro III, Capítulo 52, N° 13.
I. Roca Meliá (Trad.). Madrid: BAC, p. 199.
13
Éxodo 18:21. Hemos tomado la versión de la Biblia de Navarra (2008). Pamplona: Eun-
sa, p. 96.
14
Alfonso X el Sabio. (2004). Las Siete Partidas. Madrid: Editorial Reus, p. 395.
El deber de confidencialidad del juez 157
Dado que el derecho es, finalmente, lo que dicen los jueces, su corrup-
ción real o aparente es la peor. Para Calamandrei, “tan elevada es en nues-
tra estimación la misión del juez y tan necesaria la confianza en él que las
debilidades humanas que no se notan o perdonan en cualquier otro orden
de funcionarios parecen inconcebibles en un magistrado”15. En este senti-
do, su virtud debe ser tan ejemplar como la de los religiosos, “si no quiere
que los creyentes pierdan la fe”16. El magistrado debe corresponder al rol
definitivo que le cabe en el Estado de derecho con un apego irrestricto al
proceso y sus etapas.
Un tercer fundamento se refiere a la protección de la igualdad proce-
sal de las partes. La confidencialidad del juez es garantía de que ninguna
podrá obtener ventajas indebidas mediante información vertida por el ma-
gistrado fuera del proceso.
Por su parte, la discreción sobre información del proceso irrelevante
para la sentencia se funda, precisamente, en la necesidad de evitar perjui-
cios innecesarios a las partes y a terceros. Este criterio es recogido también
por el Magisterio de la Iglesia Católica cuando señala que “Las informacio-
nes privadas perjudiciales al prójimo, aunque no hayan sido confiadas bajo
secreto, no deben ser divulgadas sin una razón grave y proporcionada”17.
Además, puede ser señal de falta de neutralidad o de disposición negativa
hacia la parte afectada por la divulgación. Sin embargo, la confidenciali-
dad no rige respecto de la posible comisión de delitos, que debe ser infor-
mada al órgano competente por razones de interés público indisponible
por el juez.
Finalmente, la reserva del juez una vez dictada la sentencia, se justifica
en el respeto al mérito del proceso. Es por esta razón que el Comité de
Ética Judicial de Massachussets desaconsejó a un juez dar una entrevista
sobre el trasfondo de un famoso juicio criminal ya terminado. En palabras
del Comité, “nosotros debemos esforzarnos para que los jueces resuelvan
los asuntos conforme al mérito del expediente y no a la ‘historia verdade-
ra’ oculta de la mirada pública”18. Adicionalmente, el sigilo judicial ante
requerimientos formales de otros poderes, se fundamenta en el resguardo
15
Calamandrei, 2016, p. 154.
16
Calamandrei, 2016, p. 155.
17
Catecismo de la Iglesia Católica, n. 2491, 2013, San Bernardo, San Bernardo: Obispado de
San Bernardo.
18
US, Trial Judge Being Interviewed by Author for Book about Criminal Case (Massachusetts:
Massachusetts Committee on Judicial Ethics, 2008), CJE Opinion No 2008-1. La tra-
ducción es nuestra.
158 Jaime Arancibia Mattar
MODALIDADES DE INDISCRECIÓN
El prejuzgamiento inoportuno o impropio del magistrado admite ma-
nifestaciones diversas. La más obvia consiste en la comunicación de su opi-
nión a través de la palabra, de modo verbal o escrito. Sin embargo, cabe
advertir formas más sofisticadas de infracción que también corresponde
evitar.
Algunas incluso no envuelven una comunicación explícita de la opinión
judicial pero sí una apariencia de la misma que afecta igualmente o pone
en riesgo los intereses protegidos por la reserva. Es por eso que códigos
de conducta relevantes, como el de Estados Unidos, prohíben no solo la
actuación impropia sino también aquellas que pueden dar la apariencia o
impresión de impropiedad, lo que afectaría así la confianza pública en la
integridad e imparcialidad de los jueces20. Un buen examen de conciencia
para determinar el carácter propio o impropio de las conductas tácitas
consiste en preguntarse ¿qué opinarían mis colegas, las partes o el público
de ellas?
Así, por ejemplo, en las audiencias ante las partes, el juez debe abste-
nerse de oír en su estrado planteamientos de una parte que el abogado de
la contraparte no alcanza a escuchar. Este criterio, de raigambre medieval,
aparece destacado en las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, cuando se
exige al juez que no actué de un modo que merezca desprecio:
E esto sería cuando alguna de las partes… les hablase en poridad a
las orejas, estando ellos asentados en el lugar donde deben juzgar públi-
camente. Pues tales cosas como éstas ni otras semejantes a ellas, no las
deben consentir. Porque sin el despreciamiento que por esta razón les
viniere, podrían por esto haber que los viesen mala sospecha, teniendo
19
MacKegan v Hickman, 2007 NSCA 37 at para 14, 253 NSR (2d) 144.
20
Judicial Conference of the United States, Code of Judicial Conduct for United States Judges,
1971, Canon 2: “A Judge Should Avoid Impropriety and the Appearance of Improprie-
ty in all Activities”.
El deber de confidencialidad del juez 159
aquella habla era a pro de la una parte e a daño de la otra” (Partida Ter-
cera, Título IV, Ley VIII)21.
Además, debe evitar expresiones corporales que denoten sorpresa,
preferencia, desprecio o desinterés por las preguntas, explicaciones o pre-
tensiones formuladas por las partes. Aunque meramente gestuales, estos
movimientos pueden simbolizar prejuzgamiento. En este sentido, las Siete
Partidas afirman que “no es señal de firme ni derechurero juez, en descu-
brir por la cara el movimiento de su corazón” (Partida Tercera, Título IV,
Ley XIII)22. Recordemos además El proceso de Kafka, en que el protagonista
Josef K. concluye, ante un simple guiño del juez, que la audiencia está com-
puesta por personas asalariadas que obedecen sus órdenes para aplaudir o
abuchear al acusado23. Es preciso, además, que el juez omita preguntas a
las partes, abogados o testigos que denoten inclinación o rechazo hacia las
posiciones en conflicto; y ofrecer asientos preferenciales a las autoridades
que asistan a su audiencia24.
Una actitud curial discreta exige del juez una cierta circunspección con
respecto a las partes y abogados del caso fuera del proceso. El magistra-
do debe rechazar llamados telefónicos o dar audiencias individuales a las
partes o terceros respecto de asuntos que corresponde plantear por es-
crito en el expediente. Este criterio es recogido por el Código Orgánico
de Tribunales cuando ordena a los jueces “abstenerse de dar oído a toda
alegación que las partes, o terceras personas a nombre o por influencia de
ellas, intenten hacerles fuera del tribunal” (art. 320). En la misma línea,
si recibe de modo impropio información relativa al juicio, debe ponerla
inmediatamente en conocimiento de las partes25.
En particular, las audiencias individuales a las partes deben evitarse
incluso cuando cuenten con el consentimiento de la contraparte por
buenas razones, porque conllevan igualmente el riesgo de prejuzgamien-
to. Sirve aquí la sentencia de la Corte Suprema de Arizona que declaró
ilegal la audiencia privada solicitada por el juez a uno de los litigantes
con el consentimiento de la contraparte simplemente para aclararle que
no había animadversión en su contra. Declaró que la ley prohíbe al juez
iniciar contactos en privado con los abogados de una parte, por muy pu-
ras e inocentes que sean sus motivaciones. Aclaró que “si un juez desea
21
Alfonso X el Sabio, 2004, Las siete partidas, Partida Tercera, Título IV, Ley VIII, p. 393.
22
Alfonso X el Sabio, 2004, Las siete partidas, Partida Tercera, Título IV, Ley XIII, p. 395.
23
Kafka, F. (2012). El proceso. Madrid: Edimat Libros, pp. 104-105.
24
Comentario, N° 112, p. 80.
25
Code of Judicial Conduct for United States Judges…, Canon 3(4).
160 Jaime Arancibia Mattar
hacer las paces durante el juicio, debe invitar a todas las partes puertas
adentro”26.
En la jurisprudencia estadounidense, el estándar de mera apariencia
de indiscreción ha llegado a tal nivel de objetivación, que incluso ha per-
mitido anular sentencias aunque se haya probado que no hubo comunica-
ción entre las partes. Nos referimos al caso Bradshaw27, en que la Corte de
Apelaciones de Illinois invalidó dos condenas penales porque el juez había
interrumpido la audiencia para reunirse con la madre de la víctima sin
saber que era ella, pues esta se había valido de su cargo de sheriff suplente
del tribunal para pedirle audiencia. Si bien el juez declara haber puesto
término a la conversación tan pronto supo del motivo, la Corte dejó sin
efecto la sentencia porque un juez debe asegurar al público que la justicia
es administrada imparcialmente, de modo que la apariencia de sesgo o
prejuicio puede ser tan dañina al público como el sesgo o prejuicio real.
La Corte añadió que el magistrado debió haberse recusado incluso aunque
estuviera personalmente convencido de que no era parcial, pues la sola
reunión de dos funcionarios del tribunal por un caso de interés para uno
de ellos crea una apariencia de parcialidad. De esta forma, se apartó de
precedentes previos que rechazaban la nulidad de las sentencias en casos
similares a menos que se probara que la comunicación había afectado la
imparcialidad del juez28.
Este precedente es relevante porque considera que el deber de con-
fidencialidad prohíbe no solo la indiscreción sino también el riesgo de
incurrir en ella, por la apariencia de parcialidad que conlleva. De esta for-
ma, incluso los jueces íntegros o seguros de su silencio deben ser parti-
cularmente cuidadosos para evitar las ocasiones y riesgos que plantea el
contacto con las personas en su vida diaria. Por la misma razón, algunos
autores sostienen que el deber de reserva se infringe también cuando un
exmagistrado asesora a una de las partes de un litigio que le correspondió
tramitar inicialmente como juez29.
A su vez, fuera del tribunal, el juez debe evitar familiaridades con los
litigantes que demuestren inclinación a revelar opiniones sobre el caso. Al
26
McElhanon v. Hing, 151 Ariz. 403 (1986).
27
People v Bradshaw, 171 II1. App. 3d 971, 525 N.E.2d 1098 (1st Dist.), appeal denied, 122
I11. 2d 580, 530 N.E.2d 251 (1988).
28
People v. Hicks, 44 Ill. 1. 2d at 557, 256 N.E.2d, 827, Dunigan 96 Il1. App. 3d 799, 421
N.E.2d 1319 (1st Dist. 1981).
29
Pitel, S. & Ledgerwood, L. (2017). Judicial Confidentiality in Canada. Queen’s Law
Journal, 43 (1), p. 143.
El deber de confidencialidad del juez 161
30
Comentario, N° 111, p. 79.
31
Comentario, N° 113, p. 80.
32
Public Reprimand of B. Carlton Terry Jr., Nº 08-234 (N.C. Jud. Standards Comm’s Apr. 1,
2009).
33
Watts, K. A. (2013). Judges and Their Papers. New York University Law Review, 88(5), p.
1706.
34
Watts, 2013, p. 1706.
35
Pitel & Ledgerwood, 2017, p. 139.
36
Wermiel, S. (2012-2013). Using the Papers of U.S. Supreme Court Justices: A Reflec-
tion. New York Law School Law Review, 57(3), p. 515.
162 Jaime Arancibia Mattar
37
In re: Honorable Elizabeth E. Coker, Texas Commission on Judicial Conduct, Nº 13-0376-
DI, 13-0448-DI, 13-0471-DI, 13-0712-DI, 13-0815-DI & 13-0101-DI.
38
Comentario, N° 122, p. 83.
39
Buscemi v. Italia (Application N° 29.569/95), sentencia de 16 de septiembre de 1999.
40
Ibíd., N° 67. La traducción del inglés es nuestra.
El deber de confidencialidad del juez 163
41
Aristóteles, 1985, Ética Nicomaquea, Libro V, p. 291.
42
Tolstoi, L. (2005). La Muerte de Iván Ilich. Alianza Editorial, p. 27-28.
164 Jaime Arancibia Mattar
43
Judicial Discipline and Disability Commission v. Maggio, 440 S.W.3d 333 (Arkansas 2014).
44
Feijoo, B. (1726-1740). Carta de un Togado anciano a un hijo suyo recién elevado a
la Toga. En Teatro crítico universal, tomo tercero (1729). Concretamente en Edición de
Madrid (por Pantaleón Aznar, a costa de la Real Compañía de Impresores y Libreros),
tomo tercero, de 1777, p. 249.
45
La carrera del magistrado romano se denominaba cursus honorum. Ver: Berger, A.
(1980). Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Philadelphia: Transactions of the Ame-
rican Philosophical Society, 43-2, p. 422; Mommsen, T. (1942). Compendio del Derecho
Público Romano. Buenos Aires: Editorial Impulso, p. 119.
El deber de confidencialidad del juez 165
46
Alfonso X el Sabio, Las Siete Partidas, Partida Tercera, Título IV, Ley XIII, p. 395.
47
Calamandrei, 2016, p. 203.
48
Saldaña, J. (2008). Virtudes del juzgador. Ciudad de México, México: Suprema Corte de
Justicia de la Nación e Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM, pp. 43-47.
49
Hostiensis, Summa aurea pr. §8, fol. 2vb. En Brundage, J. (2003). The learned judge:
the development of an ideal. University of St. Thomas Law Journal, 1, p. 434.
166 Jaime Arancibia Mattar