Concesión de Bienes Nacionales

EL DOMINIO PÚBLICO
ACTAS DE LAS XV JORNADAS NACIONALES

DE DERECHO ADMINISTRATIVO (2018)
Jaime Arancibia Mattar - Patricio Ponce Correa

Editores
tirant lo blanch
Valencia, 2019
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La concesión de bienes nacionales: concepto,
objeto, fines y consecuencias prácticas*
JAIME ARANCIBIA MATTAR

Universidad de los Andes
Resumen: El presente trabajo aborda la naturaleza, objeto y fines del acto administrativo de
concesión de bienes nacionales. En particular, se refiere a los títulos de uso, goce y disposi-
ción del bien y de su producto, así como sus fines de fomento, empresa y contraprestación.
Palabras clave: Concesión; bienes nacionales; servidumbres.
The governmental concession of land: nature, content and aims

Abstract: This article discusses the nature, content and aims of governmental concessions of
land. In particular, it addresses the legal titles for using, enjoying and disposing the land and
its products, in order to meet public needs of subsidy, commercial business, and payment
for services.
Keywords: Concession; governmental property; easement.
INTRODUCCIÓN
El acto administrativo de concesión de bienes nacionales, es decir, de
«aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda» (art. 589 del Código
Civil), no deja de presentar dudas y confusiones conceptuales que pueden
dar origen a soluciones jurídicas injustas o a pagos de derechos indebidos.
Estas se refieren no sólo a la naturaleza del acto sino también a su objeto
y fines. El propósito de este trabajo es contribuir a la identificación y pro-
*
Doctor en Derecho por la Universidad de Cambridge, Profesor de Derecho Admi-
nistrativo, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Chile.
Este artículo fue escrito en el marco del Proyecto Fondecyt Regular N° 1181593,
sobre «La potestad de autorización administrativa: fundamentos dogmáticos, ré-
gimen y problemas en el ordenamiento jurídico chileno», en el que el autor es
investigador responsable.
328 Jaime Arancibia Mattar
puestas de solución de estos problemas conforme a la legislación y jurispru-

dencia de los últimos años.
En relación con la naturaleza del acto concesional, un primer problema
se refiere a su distinción con figuras jurídicas afines. El fenómeno privati-
zador de servicios y empresas públicas experimentado por Chile a partir
de los años ochenta determinó una escisión radical entre la titularidad de
la actividad y la de los bienes nacionales anejos que obliga a redefinir los
títulos bajo los cuales estos son concedidos a los particulares. En efecto,
fruto de este cambio, los bienes nacionales no sólo pueden ser objeto de
concesiones sino también de autorizaciones de acceso privilegiado, servi-
dumbres, afectaciones para fines estatales, y concesiones ex lege.
Con respecto a su objeto, la concesión plantea dudas especiales acerca
del goce de bienes nacionales, que podría confundirse con su afectación
para fines estatales, la ocupación de bienes muebles en su interior, y la
disposición de sus productos no renovables. Otro tanto pasa con la disposi-
ción jurídica del bien, que es preciso distinguirla del consumo del bien en
beneficio del Estado, de la enajenación por el sólo ministerio de la ley, y de
la constitución de derechos sobre bienes muebles por anticipación.
Asimismo, la ausencia de un elemento teleológico en la noción conce-
sional puede conducir al error de atribuir titularidad estatal a actividades
privadas desarrolladas sobre un bien nacional, confundir funciones empre-
sariales con las de servicio estatal, y atribuir títulos autorizatorios a activi-
dades estatales realizadas por privados en virtud de una concesión reglada.
Como puede observarse, el acto administrativo de concesión de bienes
deslinda o se relaciona con un conjunto de títulos administrativos o legales
a veces similares en sus efectos, pero distintos en su naturaleza y tratamien-
to. El acierto o error acerca de los mismos da origen a consecuencias prác-
ticas relevantes, entre las que cabe destacar el cobro de derechos municipa-
les, la imposición de obligaciones por autoridades distintas al concedente,
la propiedad de los bienes muebles que se adhieren al bien nacional, y el
sujeto pasivo de las acciones de daños a terceros. Por ejemplo, si el uso del
bien es concedido por el sólo ministerio de la ley, cabe la posibilidad de
que el pago de derechos, sobre todo municipales, pueda ser ilegal, lo que
daría origen a hipótesis de enriquecimiento injustificado por pago de lo no
debido y de acciones restitutorias. A su vez, puesto que la concesión de uso
o goce es en provecho del particular, la fijación de sus bienes muebles (v.
gr. postes) no permite su adquisición por adherencia al bien nacional, de
modo que su titular podría tratarlos como muebles por anticipación para
efectos de constituir derechos sobre ellos o cobrar por su uso a otros pri-
La concesión de bienes nacionales: concepto, objeto, fines y consecuencias prácticas 329
vados o entes del Estado. También, si la concesión del bien tiene un fin de
fomento o subsidio, la responsabilidad por daños recae sobre el concesio-
nario sin perjuicio de la responsabilidad del Estado por mal ejercicio de sus
poderes de policía; mientras que, si la finalidad es de contraprestación por
servicios prestados al Estado, la responsabilidad suele recaer sobre el Es-
tado sin perjuicio del derecho de repetición en contra del concesionario.
En razón de las consideraciones anteriores, el presente artículo preten-
de contribuir a una identificación más clara de la concesión y de los títulos
afines concernidos, y pronunciarse sobre los problemas planteados con-
forme a una estructura simple que aborde el concepto, objeto y fines de la
concesión de bienes nacionales.
I. CONCEPTO DE CONCESIÓN DE BIEN NACIONAL

Podemos definir brevemente la concesión de bienes nacionales como
un acto jurídico unilateral en virtud del cual un órgano administrativo o
judicial1 constituye en favor de un particular un derecho de uso exclusivo,
goce o disposición de un bien nacional o de sus productos en ejercicio
de una función administrativa de fomento, policía, servicio o empresa del
Estado. De esta definición se desprenden las principales características del
acto administrativo concesional: unilateral, constitutivo, de derechos in-
muebles, en favor de un particular.
La concesión de bienes nacionales es un acto administrativo estatal uni-
lateral que se perfecciona por el acto adjudicatorio del bien. Nos adscribi-
mos así a las teorías unilateralistas sobre esta figura2. En nuestra opinión,
la firma del concesionario que suele suceder a dicha adjudicación no tiene
por objeto perfeccionar un contrato concesional sino expresar la voluntad
de aceptación de una concesión ya existente para que produzca efectos.
Se trata, por tanto, de una condición de eficacia y no de validez de la con-
cesión, el hecho que da cumplimiento a la condición suspensiva de la que
depende el nacimiento de los derechos y obligaciones concesionales3. Y si
la aceptación debe ser formulada antes de la adjudicación, esto es, antes
1
Nos referimos a la hipótesis de concesión mediante el ejercicio de la jurisdicción
voluntaria (v.gr. concesiones mineras).
2
Véase un resumen de las posiciones de los principales autores de esta corriente en
VERGARA BLANCO 1989, 782 a 786.
3
SCS, Sentencia de 29 de abril de 1947, c. 4° , Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo XLIV (1947), Parte II, Sección I.
del nacimiento de la relación concesional, revestiría la naturaleza de acto

trámite esencial del procedimiento adjudicatorio unilateral4. Por estas ra-
zones, no compartimos el carácter contractual o convencional atribuido a
la concesión por parte de la doctrina5, la jurisprudencia6, y la legislación7.
La concesión de bienes es también constitutiva, porque confiere al par-
ticular un derecho del que carecía, es decir, crea un derecho ex novo, para
diferenciarla así de las autorizaciones como actos declarativos de la habili-
tación para ejercer un derecho que se tenía8. En una frase, el Estado con-
cede lo propio y autoriza lo ajeno. La concesión es constitutiva de derechos
incluso cuando es denominada permiso, licencia o autorización debido a
su precariedad, menor entidad o fin estrictamente privado, por ejemplo,
en materia municipal9, de vialidad10, radioeléctrica11, de transporte y dis-
tribución de energía eléctrica12, de acuicultura13, o de bienes fiscales14. El
empleo de una nomenclatura propia de las habilitaciones autorizatorias
en estos casos obedece a una mala técnica legislativa que no debe llevar a
confusión acerca de la naturaleza concesional del título. Como bien afir-
ma Marienhoff, «por más que la ley, el reglamento o el acto administrativo
particular hablen de “permiso”, el acto respectivo será una “concesión” si
reúne los caracteres de ésta, y viceversa. Es la naturaleza y la esencia del
acto, y no su denominación errónea, lo que debe considerarse para cali-
ficarlo jurídicamente»15. Nos inscribimos así en la corriente doctrinal que
atribuye a estos permisos una naturaleza concesional16.
4
Cfr. GARCÍA PÉREZ 1997, 347 y 348.
5
Cfr. Cfr. MONTT OYARZÚN 2002, 329 a 334.
6
Cfr. SCS de 20 de octubre de 1925, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 23, 2ª
parte, Sección 1ª, pp. 563 y ss, c. 3° a 6° ; SCS de 10 de julio de 1928, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 26, 2ª parte, Sección 1ª, p. 313 y ss., c. 7° ; Sentencia TC
Rol N° 467 (2006), c. 41° .
7
Por ejemplo, art. 12 de la Ley N° 20.249, de 2008 y art. Art. 55 A de la Ley N°
18.892, de 1989.
8
SAYAGUÉS LASO 1959, 420. También, FUENTES OLMOS 2013, 420.
9
Art. 36 de la Ley N° 18.695, de 2006 y art. 26 inciso cuarto del DFL N° 850, Obras
Públicas, de 1998. Cfr. Sentencia TC Rol N° 1991 (2012).
10
Art. 14 del DFL N° 206, de 1960.
11
Arts. 2, 8 y 9 de la Ley N° 18.168, de 1982.
12
Art. 2 N° 3 y 12 del DFL N° 1, Minería, de 1982.
13
Art. 3 del DFL N° 340, de 1960.
14
Art. 19 inciso 2° del DL 1.939, de 1977.
15
MARIENHOFF 1960, 345.
16
Cfr. MONTT OYARZÚN 2002, 310 a 317.
La concesión de bienes nacionales consiste en la constitución de de-

rechos sobre bienes inmuebles, es decir, aquellos «que no pueden trans-
portarse de un lugar a otro» (art. 568 del Código Civil). Aunque esta ca-
racterística no aparece así de clara en la legislación, se desprende de las
menciones que hace el Código Civil a este tipo de bienes. Por ejemplo, la
enumeración de bienes nacionales de uso público está conformada exclu-
sivamente por bienes inmuebles (art. 589 inciso 2°). Posteriormente, el
Código se refiere a «tierras» (art. 590), «minas» (art. 591), y «aguas», cuyo
carácter se reputa inmueble por destinación (art. 570). Un régimen similar
parece aplicarse al espectro radioeléctrico17.
Siguiendo la clasificación del Código Civil18, los bienes nacionales
objeto de la concesión pueden denominarse bienes «de uso público» o
«públicos», o bienes «del Estado» o «fiscales» (art. 589 incisos 2° y 3° res-
pectivamente). Los primeros son aquellos cuyo «uso pertenece todos los
habitantes de la nación» (art. 589 inciso 2°), como las calles, plazas, puer-
tos, puentes, túneles, caminos, mar y sus playas, ríos y lagos, y aguas. Los
bienes del Estado, en cambio, son aquellos «cuyo uso no pertenece gene-
ralmente a los habitantes» (art. 589 inciso 3°), incluyendo «todas las tierras
que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro
dueño» (art. 590).
En virtud del carácter inmueble sobre el que se ejercen los derechos
concesionados, estos derechos son también inmuebles y patrimoniales19.
En virtud de este último atributo, como explica Fuentes, están protegidos
por el derecho de propiedad y, a diferencia de los bienes sobre los que
recae la concesión, estos derechos pueden ser objeto de negociación jurí-
dica, salvo norma en contrario20.
La concesión se otorga en favor de un particular. Esta característica,
poco mencionada, determina la naturaleza de la concesión como acto ad-
ministrativo de beneficio. Las facultades del concesionario sobre el bien
17
Art. 8 de la Ley N° 18.168, de 1982.
18
Estamos conscientes de que la clasificación de los bienes públicos ha sido objeto
de importantes discusiones dogmáticas, que han venido a ser refrescadas por la re-
ciente obra del profesor Eduardo Cordero. Cfr. CORDERO QUINZACARA 2019.
Sin embargo, considerando el objeto específico de este trabajo y el espacio dispo-
nible, hemos preferido no entrar en esta discusión y asumir como presupuesto
básico la distinción que formula el Código Civil.
19
Cfr. Sentencia TC, Rol N° 1.281 (2009), c. 37° .
20
FUENTES OLMOS 2013, ob. cit., 424. Véase, por ejemplo, el Dictamen N° 34.092
(2012).
nacional son ejercidas en beneficio privado, para así diferenciarlas de las

facultades ejercidas para desarrollar una actividad de titularidad estatal.
En esta última hipótesis no existe una verdadera concesión o disposición
del bien21, sino una simple destinación o transferencia a otras instituciones
dentro del mismo Estado22, o una entrega o afectación del inmueble a
particulares para la prestación de un servicio o actividad estatal concesio-
nada. Es el caso, como veremos, de la entrega de bienes nacionales para la
operación de hospitales, cárceles, paraderos del Transantiago y carreteras.
Incluye también el derecho del constructor de obra pública para extraer
agua, ripio y arena de bienes nacionales para la construcción de caminos
públicos23.
Asimismo, el fin de beneficio privado permite diferenciar la concesión
de bienes de aquellos actos administrativos que imponen cargas regulato-
rias en el uso de bienes públicos y que, por tanto, permiten un uso privi-
legiado en aquellos que pueden cumplirlas (v. gr. peajes, vías exclusivas).
A diferencia de las concesiones, estos actos no alteran jurídicamente el
uso común de los bienes y su fin es estrictamente regulatorio. El beneficio
de exclusividad que generan, por tanto, no corresponde a su fin sino a su
efecto material.
Debemos detenernos en este punto para considerar el carácter de dere-
cho real de la concesión de inmuebles atribuido24 o negado25 por algunos
autores. Hemos optado por no incluir esta característica como esencial a
la concesión pues no es posible atribuirla o descartarla de modo absoluto.
En nuestra opinión existen concesiones de bienes cuya estructura obedece
ciertamente a la del derecho real, al punto que así lo llega a reconocer el
legislador (v.gr. minas26, aguas27), mientras que, en otras, además del titu-
21
Siguiendo la distinción de Reyes Riveros entre afectación y disposición. REYES
RIVEROS 1960, 111 y 112.
22
Art. 56 del DL N° 1.939, de 1977. Cfr. Dictamen N° 17.880 (2010). Sin embargo,
la Contraloría ha sostenido que la «destinación» de bienes sólo opera respecto de
entes centralizados, pues los descentralizados adquieren el uso mediante «conce-
sión». Cfr. Dictámenes N° 38.275 (1988) y N° 31.072 (2001). No compartimos esta
lectura, puesto que el artículo 56 del DL N° 1939, de 1977 permite la destinación
en favor de «los servicios y entidades que conforman la Administración del Esta-
do» lo que ciertamente comprende entes centralizados y descentralizados.
23
Definidos en el artículo 24 del DFL N ° 850, Obras Públicas, de 1998.
24
Cfr. En Chile VERGARA BLANCO 1992, p. 326.
25
Cfr. JARA CRISTI 1943, pp. 210 a 211.
26
Art. 2 de la Ley N° 18.097, de 1982.
27
Art. 6 del Código de Aguas, de 1981.
lar del derecho concedido y del bien sobre el que recae, interviene el deu-
dor o sujeto pasivo del derecho, razón por la cual la estructura es propia
de un derecho personal28. Nos referimos, por ejemplo, a las concesiones
de uso o goce que se producen en virtud de arrendamientos y comodatos.
Un mismo tipo de concesión puede constituir un derecho real según la
legislación de un país y un derecho personal según la de otro29.
Finalmente, la potestad concesional puede ser también discrecional o
reglada. El verbo rector de la primera suele estar precedido de la expre-
sión «podrá», para asegurar la opción de conceder o no conceder el bien
conforme a parámetros de razonabilidad, como la no discriminación. En
la segunda, en cambio, el órgano tiene el deber de dictar el acto conce-
sional ante la verificación de los presupuestos legales, como la dictación
de actos autorizatorios de servicio público30 o la acreditación de ciertos
requisitos31.
A su vez, el derecho constituido por la concesión administrativa puede
ser ejercido de modo puro y simple o sujeto a modalidad legal, como la
obtención previa de una autorización. Por ejemplo, el ejercicio del dere-
cho concedido para realizar labores mineras de catar y cavar está sujeto a
ciertos permisos sectoriales32.
II. OBJETO DE LA CONCESIÓN DE BIEN NACIONAL

¿Qué es lo concedido? La concesión de bienes nacionales puede tener
por objeto una o más de las siguientes facultades o derechos: uso privativo,
goce, disposición del producto, o disposición del bien.
28
Hemos seguido la distinción clásica entre derecho real y personal presente, por
ejemplo, en ALESSANDRI R., SOMARRIVA U. y VODANOVIC 2016, pp. 13 a 19.
29
ROSSO ELORRIAGA 2017, pp. 427 a 428.
30
Cfr. En materia eléctrica, arts. 18 letra d) y 21 del DFL N° 1, Minería, de 1982; y
en materia de gas, Art. 12 inciso final del DFL 323, Interior, de 1931.
31
Sería el caso de la concesión de uso de aguas, según lo reconoce la Corte Suprema
en Aguas Chacabuco S.A. con DGA (2004) y en Sociedad Contractual Minera Compañía
Minera Negreiros con DGA (2011), c. 20° .
32
Arts. 17 y 116 del Código de Minería. Cfr. Carvajal Maldonado Fernando con Armada
de Chile, Fisco de Chile (2013) y Sociedad Agroindustrial y Minería Monte Urkabe Ltda.
con CDE (2015).
1. Uso privativo del bien nacional

Esta concesión permite al adjudicatario servirse de un bien nacional
determinado como usuario u ocupante único, que «puede excluir al res-
to de las personas que accedan a él»33. Ejemplos de esta concesión son
la marítima34, la eléctrica provisoria35 o no sujeta a autorización36, la de
gas provisional37, de exploración minera38 o de energía geotérmica39, mu-
nicipal terrestre40 y aérea41, regional42, y de caminos públicos43. También
comprende la concesión44 y permiso de ocupación45 de bienes fiscales, así
como de reservas forestales y parques nacionales46, viviendas de funciona-
rios públicos47, la concesión de ciertas frecuencias del espectro radioeléc-
trico48, la de espacio costero marino de los pueblos originarios49, de áreas
de recursos bentónicos50, y la de aprovechamiento no consuntivo de aguas,
33
Sentencia TC, Rol N° 1.281 (2009), c. 33° . Véanse también Sentencia TC en
roles N° 1.669 (2010), N° 1.849 (2010), y N° 1.863 (2010); y Dictamen N° 24.942
(2003).
34
Art. 2 del DFL N° 340, Ministerio de Hacienda, de 1960.
35
Art. 18 letra d) y 21 del DFL N° 1, Minería, de 1982.
36
Art. 2 N° 3 y 12 del DFL N° 1, Minería, de 1982.
37
Art. 12 inciso final del DFL 323, Interior, de 1931.
38
Art. 19 N° 24 de la Constitución y art. 113 del Código de Minería.
39
Artículo 6 inciso 2° de la Ley N° 19.657, de 2000.
40
Art. 36 de la Ley N° 18.695, de 2006. Comprende «Los bienes municipales o na-
cionales de uso público, incluido su subsuelo».
41
Cfr. Además, arts. 2 N° 3 y 34 del DFL N° 1 de Minería, de 1982, sobre uso y cruce
de bienes nacionales de uso público por líneas de transporte y distribución de
energía eléctrica no sujetas a autorización de servicio público. Puede referirse
a cruce aéreo y terrestre. Véase también la reciente sentencia de la Corte Supre-
ma en Inversiones Manquehue Spa con Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región de
Los Lagos (2019), que declaró la necesidad de solicitar concesión municipal para
construir puente de conexión entre dos edificios privados que pasa por sobre una
calle.
42
Art. 70 letra e) de la Ley N° 19.175, de 1992.
43
Art. 14 del DFL N° 206, de 1960; arts. 26 inciso 4° , 36 y 38 del DFL N° 850, Obras
Públicas, de 1998. Cfr. Dictamen N° 27.025 (2013).
44
Art. 57 del DL N° 1.939, de 1977, art. 5 del DFL N° 1, Minería, de 1982, y art. 49
del DFL N° 382, Obras Públicas, de 1989.
45
Art. 19 del DL N° 1.939, de 1977.
46
Art. 15 del DL N° 1.939, de 1977.
47
Art. 85 inciso 2° de la Ley N° 18.834, de 1989.
48
Art. 8 de la Ley N° 18.168, de 1982 y arts. 15 y ss. de la Ley N° 18.838, de 1989.
49
Art. 12 de la Ley N° 20.249, de 2008.
50
Art. 55 A y ss. de la Ley N° 18.892, de 1989.
es decir, «que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla

en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del
derecho»51.
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso aclarar que el acto administrativo
concesional no es el único título jurídico que permite utilizar bienes na-
cionales. Antes bien, la facultad de uso podría ser ejercida también por el
sólo ministerio de la ley en casos de autorizaciones de servicios de interés
público, concesiones accesorias, concesiones fictas por renovación, y servi-
dumbres forzadas. Por otro lado, es menester descartar el carácter conce-
sional de ciertos actos administrativos que aseguran un acceso privilegiado
al bien nacional solo como efecto colateral o meramente fáctico. A estas
diferencias nos abocaremos a continuación.
a. Uso conferido por ley en virtud de una autorización de servicio de inte-

rés público
En relación con los títulos de utilización alternativos, es posible men-
cionar, en primer lugar, el acto administrativo que autoriza la prestación
de un servicio de interés público, que produce ex lege el derecho para ha-
cer estudios, construir, instalar infraestructura o atravesar redes en bienes
nacionales. Así, por ejemplo, los actos autorizatorios habilitan el uso de
bienes públicos en materia sanitaria52, de gas53, transporte y distribución
de energía eléctrica54, y telecomunicaciones55. Esta habilitación no surge
de un acto administrativo concesional sino de uno autorizatorio de una
actividad privada regulada y por el sólo ministerio de la ley. Si se quiere, la
voluntad concesional es expresada directamente por el legislador y no por
el órgano autorizatorio, el cual ni siquiera es titular de la administración
de tales bienes56.
51
Art. 14 del Código de Aguas.
52
Art. 9 y 9 bis de la DFL N° 382, Obras Públicas, de 1989. Ver también Dictámenes
N° 12.395 (1991), N° 12.436 (1993).
53
Art. 12 inciso 1° del DFL N° 323, Interior, de 1931.
54
Arts. 16, 24 inciso 3° letra e) y 54 del DFL N° 1, Minería, 1982.
55
Art. 18 y 24 letra b) de la Ley N° 18.168, de 1982. Cfr. Dictámenes N° 1.241 (1994)
y N° 28.098 (1998).
56
Por eso que no compartimos la doctrina jurisprudencial que atribuye la adminis-
tración de los bienes nacionales a la entidad autorizatoria en virtud de su acto.
Cfr. Sociedad de Profesionales Plantak Ltda. con Pollak Rindler Pedro (2012), c. 16° , y I.
Mun. de Talca con Compañía General Electricidad S.A (2014), c. 14° , 16° y 17° .
Como se sabe, estos servicios privados suelen estar sujetos a licencia o

permiso por razones regulatorias57, el cual es denominado erróneamente
«concesión» por el legislador y la doctrina58 en algunos casos. Este des-
acierto se debe a la falta de actualización de una nomenclatura que no se
condice con la privatización o pérdida de publicatio o titularidad de estas
actividades por parte del Estado. Puesto que el derecho de uso del bien
nace como efecto de esta autorización, estos servicios no están sujetos a
una doble concesión administrativa de servicio y de bien público, sino solo
a un acto autorizatorio del que nace el derecho legal de uso de bienes
públicos. A nuestro entender, bastaría la sola notificación de ese acto para
que nazca el derecho sobre el bien público59.
Con todo, este derecho de uso no comprende, por regla general, el de
remoción, rotura o reposición de pavimento, ni el de ocupación transitoria
del inmueble con maquinarias, materiales o escombros, pues conllevan en
realidad una disposición material del bien que es ajena a su naturaleza y
destino. Por esta razón, la realización de estas actividades requiere una con-
cesión especial de la entidad encargada de administrar el bien nacional60 y
de la dirección y fiscalización de los servicios de vivienda y urbanización61.
Sin embargo, entendemos que dicha concesión no es necesaria en ma-
teria sanitaria, porque el texto de la ley es claro en otorgar el derecho de
uso de bienes públicos para «instalar y construir infraestructura sanitaria»,
lo que de suyo supone un rompimiento del suelo y la ocupación temporal
con materiales62. Este derecho se extiende a fortiori a los trabajos de man-
57
SOTO KLOSS 2012, 569.
58
Cfr. LARA ARROYO, José Luis, y GARCÍA-HUIDOBRO HERRERA, Luis Eugenio
2014, en relación con la concesión eléctrica.
59
Cfr. VERGARA BLANCO 1994, 492 y 493.
60
Art. 75 de la Ley N° 8.946, de 1949, art. 36 del DFL N° 850, Obras Públicas, de
1998, art. 146 del DFL N° 1, Minería, de 1982, y art. 17 inciso 2° del DFL N°
323, Interior, de 1931. Ver I. Mun. de Concepción con Empresa de Servicios Sanitarios
S.A (2016). Además, Dictámenes N° 30.818 (1984), N° 19.772 (1985), N° 1.009
(1987), N° 13.023 (1987), N° 19.707 (1991), N° 733 (1992), N° 35.679 (1996), N°
28.151 (1998), N° 12.750 (1999), N° 15.031 (1996), N° 1.269 (2001), N° 30.531
(2002), y N° 29.065 (2006).
61
Art. 75 bis de la Ley N° 8.946, de 1949.
62
Sin embargo, la Corte Suprema ha sostenido lo contrario en I. Mun. de Quillota con
Empresa Obras Sanitarias Valparaíso (2006), y en I. Mun. de Concepción con Empresa de
Servicios Sanitarios S.A (2016).
tención o renovación de la infraestructura63, sin perjuicio del deber de re-

parar o compensar el rompimiento causado. Por eso que no compartimos
la doctrina judicial que, sobre la base de una interpretación literalista del
precepto, restringe el derecho legal de uso únicamente a la instalación de
infraestructura por primera vez64. Esto supondría solicitar concesiones adi-
cionales para cada reparación posterior, lo que carece de lógica finalista.
A juzgar por los casos, parece ser que el celo por esta interpretación no
es jurídico sino económico, pues de ella se deriva la posibilidad de cobrar
derechos municipales, cuyo costo suele ser traspasado a los usuarios. En
efecto, los litigios promovidos en contra de las empresas sanitarias por arre-
glos de infraestructura no imputan la falta de permiso sino simplemente la
deuda de los derechos; lo cual no deja de ser curioso si consideramos que
no puede haber cobro de derechos sin concesión65.
Bajo la perspectiva expuesta, el pago de derechos municipales por man-
tención o renovación de infraestructura sanitaria sería ilegal y, por tanto,
daría origen a un enriquecimiento injustificado66 del Estado por pago de
lo no debido respecto del cual se tiene derecho a repetición (art. 2.295 del
Código Civil). La acción restitutoria o de enriquecimiento en estos casos,
sin embargo, no está basada en la justicia correctiva del derecho privado67
sino en la distributiva de igualdad ante las cargas públicas (art. 19 N° 20 de
la Constitución).
El derecho legal de uso tampoco comprende la percepción de frutos
o la extracción de productos del inmueble, pues en tal caso sería goce o
disposición no concedido por el legislador. Nos referimos, por ejemplo, al
aprovechamiento consuntivo de aguas por parte del prestador autorizado
de servicios sanitarios, que envuelve una disposición más que un uso del
bien. El legislador sólo le confiere el derecho de uso de inmuebles públi-
cos para la instalación de infraestructura, incluso de exploración para la
63
Véanse, en este sentido, I. Mun. de Limache con Esval S.A, (2009) y I. Mun. de Viña
Del Mar con Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso. (2012), c. 13° y 14° .
64
Tapia Navarro Domingo con I. Mun. de Viña del Mar (2004), Cardenas Espinoza Juan
con Alcalde I. Mun. de Cerrillos (2004), I. Mun. de Viña del Mar con Empresa de Obras
Sanitarias de Valparaíso (2006), Esval con I. Mun. de Zapallar (2006), I. Mun. de Con-
cepción con Empresa de Servicios Sanitarios S.A (2016) y Nuevo Sur S.A. con I. Mun. de
Linares (2017).
65
Poblete Oyarce Edith con Empresa de Obras sanitarias Valparaíso S.A (2000), c. 5° .
66
Cfr. OROZCO MUÑOZ 2015.
67
WEINRIB, 2012, p. 10.
captación68, mas no para consumir. Por esta razón, debería ser objeto de
una concesión ad hoc69. Sería también el caso de un distribuidor autoriza-
do de gas que se vale de la instalación de ductos en el subsuelo de bienes
nacionales para explotarlo con fines ajenos al servicio70.
Este título de uso legal plantea la interrogante de si su ejercicio está
sujeto a una autorización adicional por parte del organismo a cargo de la
administración del bien, como una municipalidad, la Dirección de Viali-
dad, el Ministerio de Bienes Nacionales, o la Subsecretaría de Marina del
Ministerio de Defensa. Nuestra respuesta es que, de los condicionamientos
que pueden imponerse al ejercicio de un derecho, el autorizatorio es el
más gravoso de todos porque determina su prohibición absoluta hasta que
una potestad administrativa disponga lo contrario. Por esta razón, la Cons-
titución exige que la prohibición de una actividad cuyo levantamiento está
supeditado al ejercicio de una potestad autorizatoria sólo podría ser esta-
blecida por el legislador de modo expreso, no siendo posible introducirlo
por actos o interpretaciones administrativas71.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que la
normativa administrativa sobre uso de bienes es complementaria o subor-
dinada a la Constitución y a la ley, de modo que «no puede contradecirlas
o invadir su ámbito propio de regulación»72, y sólo es válida «en la medida
que se limiten a pormenorizar, detallar o precisar lo establecido en la nor-
ma legal»73. En consecuencia, si el legislador no estipula que el prestador
de un servicio de interés público autorizado requiere de una licencia adi-
cional para ejercer su derecho legal de uso de bienes nacionales, la nor-
mativa administrativa no podría exigir dicho permiso porque invadiría la
reserva regulatoria legal.
Por esta razón, compartimos el criterio de la Corte Suprema de que, en
ausencia de norma legal, la autorización de servicios eléctricos no faculta
a las municipalidades «para exigir permisos y derechos adicionales como
condición para usar bienes nacionales de uso público y, en general, realizar
68
Art. 9 bis del DFL N° 382, Obras Públicas, de 1989.
69
Cfr. Art. 12 N° 3 del DFL N° 382, de Obras Públicas, de 1989. Dictamen N° 4.516
(2004).
70
Dictamen N° 39.739 (2001).
71
Esta lectura se deduce de la reserva legal de los poderes en general (arts. 7 inciso
2° y 64 inciso 5 N° 2) y de las regulaciones que tienen por objeto condicionar el
ejercicio de los derechos (art. 19 N° 21 y N° 26).
72
Sentencia TC Rol N° 1669 (2010), c. 47° .
73
Ibid., c. 83° .
las obras necesarias para prestar servicio eléctrico, en circunstancias que

esas materias son normadas por el decreto de concesión [autorización]»74.
Sin perjuicio de lo anterior, el fallo aclara que el nacimiento ipso iure del
derecho de uso no obsta a que su ejercicio esté sujeto a normas municipa-
les, sólo que estas podrían únicamente precisar más no someter a permiso
el ejercicio de la facultad: «no excluye la potestad que tienen las municipa-
lidades para establecer en sus ordenanzas reglas que persigan el bienestar
de la comuna, a condición de que no alteren los derechos del concesio-
nario reconocidos por la ley y el respectivo decreto de concesión, ni les
impongan, sin retribución suficiente, cargas que no son reconocidas en las
regulaciones tarifarias»75.
Una doctrina análoga ha sostenido la Contraloría General de la Repúbli-
ca, en adelante «Contraloría», en materia eléctrica76, de gas77, sanitaria78, y
de telecomunicaciones: «la prerrogativa de que gozan los servicios de teleco-
municaciones para ocupar bienes nacionales de uso público emana directa-
mente de ese texto legal, constituyendo un derecho inherente y consustan-
cial a su concesión [autorización], de modo que no puede condicionarse su
ejercicio a otros requisitos o exigencias que los en él previstos»79. Del mismo
modo, el ente contralor establece que las normas administrativas sólo pue-
den regular el modo de ejercicio del derecho: «tal derecho de uso debe
ceñirse al cumplimiento de normas técnicas, reglamentarias y ordenanzas
relativas, exclusivamente, a las disposiciones sobre resguardos técnicos, de
policía y de seguridad, necesarias para garantizar y salvaguardar la infraes-
tructura técnica en bienes nacionales de uso público»80. Este criterio ha re-
gido también el uso de playas para instalar redes de telecomunicaciones81.
74
Chilectra S.A con I. Mun. de Providencia (1996), c. 14° , Chilectra S.A con Alcalde
de la I. Mun. de Providencia (2001), c. 16° , SCS, de 28 de mayo de 2003, Fallos del
Mes, N° 510, p. 783. En sentido contrario, véase Empresa Eléctrica de Magallanes con
Alcalde I. Mun. de Punta Arenas (2009).
75
SCS, de 28 de mayo de 2003, Fallos del Mes, N° 510, p. 783.
76
Dictamen N° 125 (2007), N° 36.501 (2017), y N° 13.730 (2018).
77
Dictamen N° 39.739 (2001).
78
Dictámenes N° 27.555 (1990) y N° 32.359 (1990).
79
Dictamen N° 28.098 (1998). Ver también Dictámenes N° 1.241 (1994), N° 41.523
(1994), N° 2.932 (1999), N° 1.269 (2001), N° 34.279 (2001), N° 43.237 (2001), N°
35.126 (2002), N° 10.378 (2006), N° 42.385 (2006), N° 62.503 (2006), N° 45.753
(2008), N° 54.003 (2010), y N° 42.842 (2015).
80
Dictamen N° 28.098 (1998).
81
Dictamen N° 64.287 (2012). Ver también dictámenes N° 1.241 (1994), y 41.523
(1994).
Una autorización municipal similar ha sido exigida por vía reglamenta-

ria para la instalación de antenas de telefonía local inalámbrica82. Si bien la
jurisprudencia de la Contraloría sobre esta materia ha sido vacilante83, nos
parece que esa autorización es antijurídica debido al origen infra legal de
la potestad. Conforme al tenor de la Ley N° 18.168, el ejercicio del derecho
de uso del bien nacional no está sujeto a autorización sino a limitación. De
ahí que resulte más ajustado a derecho el precepto del mismo reglamen-
to que obliga al instalador de la antena simplemente a dar un «aviso de
instalación»84.
Sin perjuicio de lo anterior, la ausencia de potestad autorizatoria no
obsta a que el órgano administrador del bien nacional gravado con el uso
del prestador privado pueda manifestar su parecer en el procedimiento de
otorgamiento de la autorización del servicio a través de un informe solici-
tado como acto trámite discrecional85.
Ahora bien, siendo consecuentes, es preciso reconocer que el ejercicio
del derecho de uso de fajas adyacentes de caminos públicos para instala-
ciones de servicios públicos sí puede estar sujeto a una autorización de la
Dirección de Vialidad. En este caso, el propio legislador dispone que cual-
quier instalación de redes, canales o cables de servicios en esa zona podrá
ser autorizada por la Dirección de Vialidad en la forma y condiciones que
ella determine, aunque sólo podría ser denegada por causales relativas al
resguardo del bien y de su entorno86. Esta autorización ha sido declarada
conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en materia de
distribución de gas87, y por la Contraloría en materia de gas88 y de redes
eléctricas89, aunque rechazada en materia sanitaria por razones de espe-
cialidad de la ley90. Sin embargo, el ente contralor aclara que «en ningún
caso la autorización de que se trata puede ser entendida como título ha-
bilitante para ocupar la faja adyacente a los caminos públicos… ésta sólo
82
Art. 2.1.24 del DS N° 47, Vivienda y Urbanismo, de 1992.
83
Véase, en contra de la autorización, el Dictamen N° 42.385 (2006), y a favor los
dictámenes N° 20.270 (2008) y N° 45.753 (2008).
84
Art. 5.1.2.7 del DS N° 47, Vivienda y Urbanismo, de 1992.
85
Cfr. Art. 37 de la Ley N° 19.880, de 2003.
86
Art. 41 incisos 3° y 4° del DFL N° 850, Obras Públicas, de 1998.
87
Sentencia TC Rol N° 1.991 (2012), c. 14° , en materia de gas.
88
Dictámenes N° 28.151 (1998) y N° 8.360 (2000).
89
Dictamen N° 65.813 (2011), en materia eléctrica. Ver también Dictamen N°
87.452 (2015), en materia de telecomunicaciones.
90
Dictamen N° 5.230 (2000).
puede tener por finalidad comprobar y verificar el cumplimiento de cier-

tos requisitos que garanticen que el ejercicio de ese derecho no producirá
ninguna perturbación en el bien público que se pretende proteger con su
regulación». Compartimos esta interpretación y el uso técnico del término
«autorización», pues este acto potestativo tiene por objeto, precisamente,
permitir el ejercicio de un derecho preexistente de ocupación una vez
cumplidos ciertos requisitos regulatorios.
b. Uso conferido por servidumbre constituida o exigida por ley en virtud de

un acto autorizatorio o concesional
En la primera hipótesis, el acto administrativo autoriza la prestación de
un servicio de interés público que constituye o genera el derecho de consti-
tuir una servidumbre legal o forzosa91 para ocupar o cercar terrenos, reali-
zar trabajos, transitar, construir, instalar o tender redes en bienes fiscales o
municipales para satisfacer dicho interés. Dado que estos bienes no son de
uso público, el legislador ha optado por someter su gravamen obligatorio
a una institución del derecho común92, aunque con rangos distintivos en
razón del interés público que satisface93. Así se dispone en materia de gas,
sanitaria, eléctrica y de telecomunicaciones.
Al respecto, es preciso distinguir los actos autorizatorios que constitu-
yen la servidumbre legal de aquellos que sólo confieren el derecho a exigir
su constitución. Para tal efecto, es preciso atender al tenor literal de la ley,
en particular, al tiempo de conjugación del verbo constitutivo. En algunos
casos, la servidumbre es constituida directamente por el acto autorizatorio
mediante una mención explícita. Así, en materia eléctrica94 y de gas95, las
autorizaciones que así lo señalen «crean» la servidumbre en favor del pres-
91
Arts. 831 y 839 del Código Civil. Cfr. VERGARA BLANCO 1998, 336.
92
Art. 11 y 26 del DL N° 1.939, de 1977, y art. 33 de la Ley N° 18.695, de 2006.
93
SCS de 6 de octubre de 1988, Fallos del Mes, N° 359, 1988, p. 703, considerando 5°.
94
Arts. 14, 47, 50, 53 y 59 del DFL N° 1, Minería, de 1982. Cfr. VERGARA BLANCO
(1994) ob. cit., p. 475, 484, 489 y 490; VERGARA BLANCO (1998): ob. cit., p.
338. Ver también SCA de Pedro Aguirre Cerda, de 12 de septiembre de 1984, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1984, Tomo II, Sección 2ª, p. 113; y SCA de San
Miguel, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Volumen N° 31, tomo I, Editorial Jurídi-
ca de Chile, 1984, p. 114.
95
Art. 12 inciso 2° y 22-A del DFL N° 323, Interior, de 1931. Sólo para concesiones
definitivas, pues las provisionales requieren un permiso judicial, según lo dispone
el art. 12 inciso 3° .
tador sin necesidad siquiera de inscribirla96, pese a que sea recomendable

por razones de certeza jurídica, especialmente para evitar problemas ante
el cambio de destino del inmueble. En otros ámbitos, en cambio, la autori-
zación sólo genera el derecho a exigir la constitución de una servidumbre
sobre bien fiscal, lo que reduce el margen de discrecionalidad del órgano
competente para negarse a ello. Por ejemplo, las autorizaciones sanitarias
«otorgan el derecho a imponer servidumbres, que se constituirán en con-
formidad con lo establecido en el Código de Aguas»97 ; y las de telecomu-
nicaciones sólo podrían dar origen a una servidumbre legal «siempre que
los interesados no lleguen a un acuerdo directo» y «que el Subsecretario
de Telecomunicaciones por resolución fundada, declare imprescindible el
servicio»98.
En la segunda hipótesis, el acto concesional constituye o genera el dere-
cho a constituir una servidumbre accesoria. Por ejemplo, la concesión mi-
nera sujeta los predios superficiales a la constitución de servidumbres que
faciliten la conveniente exploración y explotación99. Surge aquí nuevamen-
te la duda de si el ejercicio de este derecho legal a exigir la constitución de
una servidumbre está sujeto a autorizaciones regulatorias previas, como las
ambientales. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido vacilante100.
Sin embargo, como hemos sostenido, semejante condicionamiento sólo
sería exigible ante norma legal expresa. Además, dado que el derecho a
ejecutar un proyecto sujeto a regulaciones sólo surge una vez constituida
la servidumbre, cualquier solicitud anticipada de autorizaciones sería inefi-
ciente, por estar fundada en derechos todavía inexistentes.
Sin perjuicio de lo anterior, la servidumbre forzosa no obsta a que pue-
da facilitarse el ejercicio de los derechos concesionados mediante servi-
dumbres voluntarias101.
96
SCA de Pedro Aguirre Cerda, de 12 de septiembre de 1984, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, 1984, Tomo II, Sección 2ª, p. 114.
97
Art. 9 del DFL N° 382, Interior, de 1988. La cursiva es nuestra.
98
Art. 18 inciso 3° de la Ley N° 18.168, de 1982. Cfr. Dictamen N° 28.098 (1998).
99
Art. 19 N° 24 inciso 6° de la Constitución Política de la República, y arts. 120 y
ss. del Código de Minería. Cfr. Camila Andrea Colque Chávez con Secretaria Regional
Ministerial de Arica y Parinacota doña Ingrid Robles Araya (2016).
100
A favor, Cementos Bio Bio con Fisco de Chile (2015) y Compañía Minera Cerro Colorado
con Fisco de Chile (2015); en contra S.Q.M. Salar S.A con Fisco de Chile, (2013), y Com-
pañía Minera Xstrata con Fisco de Chile (2015).
101
Art. 880 y ss. del Código Civil y art. 123 del Código de Minería.
c. Uso accesorio conferido por ley en virtud de un acto administrativo

concesional
El acto administrativo que concede un bien puede producir ex lege el
derecho accesorio de uso de un bien distinto para hacer efectiva la conce-
sión principal. Así, por ejemplo, el derecho de aprovechamiento de aguas
«comprenderá la concesión de los terrenos de dominio público necesarios
para hacerlo efectivo»102.
Al respecto, surge nuevamente la interrogante de si el ejercicio de estos
derechos legales está sujeto a autorizaciones previas de los órganos encarga-
dos de administrar el bien o de condicionar la actividad. Nuestra respuesta
es la misma. Atendido que la autorización administrativa y la prohibición
del ejercicio de un derecho que la antecede son medidas regulatorias de
ultima ratio, la Constitución exige expresamente su reserva legal. Por tan-
to, su configuración por vía meramente interpretativa o analógica sería
antijurídica.
La jurisprudencia, en cambio, se aparta del criterio que aplica a los de-
rechos legales nacidos de actos autorizatorios, al exigir autorizaciones basa-
das en interpretaciones administrativas. Así, por ejemplo, la jurisprudencia
ha validado la autorización previa para el uso de bienes públicos destina-
dos a hacer efectivo el aprovechamiento de aguas103, yendo incluso contra
legem en el caso de los álveos104. No compartimos esta interpretación por
las razones ya expuestas.
Esta conclusión no obsta, sin embargo, a que el órgano que otorga la
concesión principal pueda obtener el parecer previo de la autoridad admi-
nistradora del bien accesorio o de la actividad en virtud de un acto trámite
discrecional y no vinculante del procedimiento; o que la concesión deba
sujetarse posteriormente a las normas y fiscalización de dichas autorida-
des. Además, desde una perspectiva de lege ferenda, cabe cuestionar que el
ejercicio del derecho legal de uso de bienes estatales esté condicionado a
autorizaciones adicionales. Es entendible para los gravámenes de predios
privados, en que es necesario compatibilizar intereses contrapuestos me-
diante mecanismos de negociación y compensación. Sin embargo, si tanto
la titularidad como el ejercicio del derecho de uso dependen de organis-
102
103
Compañía Minera Pullally Ltda. con I. Mun. de La Ligua (2017), y Dictamen N°
53.482 (2005).
104
Dictamen N° 53.482 (2005), en relación con el art. 32 del Código de Aguas.
mos de una misma Administración, su coordinación debería ser previa y

eficiente. Esto supondría, por ejemplo, seguir la lógica de procedimientos
con actos trámites sectoriales y obligatorios.
d. Uso conferido por norma general en virtud de solicitud de renovación de

concesión extinguida
Un último título de uso alternativo sería la ocupación del bien nacional
durante el tiempo que medie entre la extinción de la concesión y el acto
administrativo que la renueve, cuando una norma así lo dispone. Puesto
que la concesión está extinguida, el título de utilización en este caso, a
nuestro entender, sería el sólo ministerio de la norma, sin perjuicio de que,
en caso de renovación, se entienda que el plazo de vigencia de la concesión
no ha expirado.
Podríamos calificar esta concesión como ficta, pues la norma establece
una ficción jurídica que produce los mismos efectos como si la concesión
estuviera vigente. Así, por ejemplo, en materia de concesiones marítimas,
la norma reglamentaria establece que «No se considerará ocupante ilegal
al concesionario que continuare usufructuando de la concesión durante el
lapso que medie entre la extinción de esta y el decreto que le otorgue su
renovación»105.
e. Actos administrativos no concesionales que aseguran un acceso privile-

giado al bien nacional
Por otro lado, entre los actos administrativos que no constituyen dere-
cho de uso exclusivo, podemos mencionar, primero, a aquel que restringe
parcialmente el acceso a bienes de uso público común, beneficiando a al-
gunos, como puede ocurrir con el cierre o control de calles, pasajes y con-
juntos habitacionales106, el establecimiento de vías exclusivas y perímetros
de exclusión para la circulación vehicular de transporte público de pasaje-
ros107, la disposición de vías de tránsito restringido para ciertos vehículos108
105
Art. 126 del DS N° 9, Defensa Nacional, de 2018.
106
Art. 5 letra c) inciso 3° y 65 letra q) de la Ley N° 18.695, de 2006.
107
108
Arts. 113, 117, 118, 118 bis y 164 inciso 2° de la Ley N° 18.290, de 1984.
o para actividades deportivas109, y el cobro de peajes en caminos, puentes

y túneles110.
En tales casos, el acto no altera jurídicamente el uso común general del
bien, no existe —por así decirlo— una concesión de uso privativo, y su fina-
lidad no es el beneficio de ciertos usuarios sino satisfacer intereses públicos
regulatorios tales como la «seguridad de los vecinos» o «de las personas o
vehículos», evitar la «congestión de las vías» o el «deterioro del medio am-
biente», y asegurar el «ordenamiento y/o mejora en la calidad de los servi-
cios» o la incorporación de «subsidios u otros beneficios en las tarifas». El
uso preferente que se genera, por tanto, no es fin sino efecto material del
acto. En caso de requerirse una habilitación administrativa para ingresar
al bien, esta reviste la naturaleza de autorización para ejercer el derecho
preexistente de circular por un bien nacional de uso público común111.
Por eso que la doctrina lo denomina también «permiso de policía»112 o de
«uso común especial»113.
Al respecto, es interesante el siguiente caso resuelto por la Contraloría.
La Municipalidad de las Condes había dictado una Ordenanza que con-
dicionaba la autorización de cierre de pasaje a la obtención previa y pago
de un permiso precario de ocupación en el mismo espacio. Sin embargo,
el órgano contralor declaró ilegal dicho requerimiento «toda vez que los
mencionados permisos de ocupación sobre bienes nacionales de uso pú-
blico que administren las municipalidades no fueron contemplados por el
legislador como el mecanismo para proceder al cierre de calles, pasajes o
a conjuntos habitacionales, sino que se estableció una modalidad especial,
cual es la autorización que el alcalde puede otorgar al efecto… En efecto,
esta autorización no comparte las características propias de dichos permi-
sos… no otorga un derecho de uso del respectivo bien; y, no conlleva el
cobro de derechos, por no haberlo así establecido el legislador»114.
Como adelantamos, tampoco reviste naturaleza concesional la entrega
de un bien nacional para permitir la realización de una actividad de titula-
ridad estatal. La ausencia de provecho para el particular impide calificarla
109
110
Arts. 29 y 75 del DFL N° 850, Obras Públicas, de 1998. Ver dictámenes N° 17.393
(1999), N° 23.701 (1999) y N° 60.482 (2013).
111
Cfr. Arts. 598 y 948 del Código Civil.
112
GONZÁLEZ PÉREZ 2016. 32.
113
MONTT OYARZÚN, Santiago, (2002) p. 309.
114
Dictamen N° 68.379 (2014).
como concesión. Ningún atributo del dominio ha sido verdaderamente

constituido en favor del privado, al punto que si éste usufructuara del bien
incurriría en un ilícito. En otras palabras, nada ha sido concedido. Lo con-
trario supondría atribuir un carácter concesional incluso al uso de oficinas
por parte de funcionarios públicos. Esta conclusión es relevante también
para efectos tributarios, pues sólo el concesionario propiamente tal debe
pagar el impuesto territorial del bien raíz ocupado115.
Un ejemplo de lo anterior es la instalación de luminarias en un bien
nacional de uso público como requisito para obtener la recepción muni-
cipal de obras de urbanización. Según la Contraloría, tales luminarias no
ocupan el bien en virtud de una concesión, pues su finalidad es satisfacer
la función municipal de provisión de alumbrado público116. De hecho, la
recepción municipal de la construcción produce el efecto de transferir los
postes al dominio nacional de uso público117, y el uso de estos por redes
privadas de servicios públicos obedecería a un derecho legal gratuito. Se
diferencian así de los postes de distribución de energía eléctrica, que sue-
len pertenecer al titular privado del servicio118, y cuya presencia en el bien
nacional obedece a un derecho legal de uso en provecho del prestador
autorizado. Sin embargo, el derecho de uso de estos postes privados por
otros privados se constituye en virtud de una servidumbre119. Un estatuto
similar rige a los colectores y obras de saneamiento sanitario construidos
por empresas sanitarias, en cuanto no revisten la naturaleza de obras pú-
blicas120. ¿Y si los postes de electricidad fueran instalados por entes fiscales
o descentralizados? Pensamos que en ese caso sí que se incorporarían al
dominio de uso público por adherencia (art. 668 del Código Civil).
Una interrogante similar surgió a propósito de los postes instalados
para la operación de trolebuses en Valparaíso. Fueron instalados por una
empresa estatal a cargo del servicio y luego transferidos a una empresa pri-
vada, cuya sucesora legal demandó a la Municipalidad en juicio de precario
115
Art. 27 de la Ley N° 17.235, de 1969.
116
Dictamen N° 86.185 (2013).
117
Cfr. Arts. 70 y 135 de. DFL N° 458, Vivienda y Urbanismo, de 1976, interpretado
en este sentido por la Contraloría en los dictámenes N° 20.980 (1999) y N° 24.860
(2003).
118
Arts. 2 N° 4 letra b) y 52 del DFL N° 1, Minería, de 1982. I. Mun. de Iquique con
Empresa Eléctrica de Iquique (2009).
119
Cfr. Art. 51 del DFL N° 1, Minería, de 1982. Dictamen N° 6.351 (2000).
120
Cfr. Contraloría General de la República, Oficio de respuesta a Oficio N° 6.473,
de 1995, de la Honorable Cámara de Diputados, emitido el 18 de enero de 1996.
por carecer de título para administrarlos. Sin embargo, la Corte Suprema

rechazó la demanda atendido que los postes serían bienes nacionales de
uso público por adherencia que no podían haber sido objeto de un con-
trato de compraventa por estar fuera del comercio humano121. No com-
partimos este fallo debido a que las cosas accesorias a un inmueble, como
los postes, se reputan muebles, aun antes de su separación, para efectos de
constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño (art. 571 del
Código Civil). En consecuencia, un poste ubicado en un bien público pue-
de ser vendido como cosa mueble por anticipación sin infringir el carácter
incomerciable del inmueble.
Siguiendo con nuestra idea, los bienes nacionales usados por el conce-
sionario de una carretera para cumplir con el servicio estatal encomenda-
do, como viviendas, oficinas, casetas de peaje o talleres no son entregados
en virtud de un título concesional sino de afectación o destinación de tales
bienes al desarrollo de la obra. De ahí que el Reglamento respectivo utilice
correctamente ambas expresiones para referirse a su entrega122. Probable-
mente, la distinción entre afectación y concesión del inmueble no puede
ser más clara que en el caso de viviendas entregadas a empleados públicos
en virtud del Estatuto Administrativo (art. 85). En efecto, si el funcionario
«está obligado por sus funciones a habitar la casa» porque «la naturaleza
de sus labores sea la mantención o vigilancia permanente del recinto y esté
obligado a vivir en él», ésta le será entregada a título gratuito. En cambio,
si no está obligado a habitarla, tendrá derecho a que le sea cedida a título
oneroso. Nuestra lectura es que el título de uso en el primer caso es el de
bien necesario para el cumplimiento de una función estatal, mientras que
en el segundo es concesión típica en provecho propio123.
Aplicando el mismo criterio, resulta cuestionable el carácter concesio-
nal atribuido por el legislador al uso de bienes nacionales para el manejo
de áreas silvestres. Según la ley sectorial, el manejo y protección de tales
áreas corresponde al Estado124, por tanto, el uso de los terrenos por los
particulares para «el cumplimiento de uno o varios de los objetivos del
respectivo plan de manejo»125 sólo podría obedecer a la figura de entrega
de bienes necesarios para prestar un servicio público.
121
Inversiones Trolebuses Ltda. con I. Mun. de Valparaíso (2014).
122
Art. 45 N° 3 del DS N° 956, Obras Públicas, de 1999. Cfr. Dictamen N° 50.985
(2002).
123
Cfr. Dictamen N° 18.422 (1991).
124
Art. 2 de la Ley N° 18.362, de 1984, en especial, la definición de «Área Silvestre».
125
Art. 17 de la Ley N° 18.362, de 1984.
Finalmente, no constituye concesión el acto de autorización para ejer-

cer el derecho constitucional de reunión en un lugar público (art. 19 N° 13
de la Constitución). Este acto simplemente levanta la prohibición de ejer-
cer el derecho preexistente de reunión en un bien nacional de uso público
común, una vez comprobados los requisitos de interés regulatorio exigidos
por las disposiciones generales de policía. En este sentido, la Contraloría
ha sostenido que esta potestad «está dirigida exclusivamente a asegurar
que, con ocasión del ejercicio del derecho de reunión, los bienes de uso
público se empleen conforme a su naturaleza y destino y sin menoscabo
del uso que sobre ellos corresponde a todos los habitantes, de modo que
no comprende, en ningún caso, el otorgamiento de derechos sobre tales
bienes o sobre partes determinadas de ellos, ni tampoco autorizaciones
para realizar actividades comerciales ni, en general, la constitución de efec-
to jurídico patrimonial alguno»126.
2. Goce del bien nacional

Esta concesión permite a su titular aprovechar los frutos naturales o
civiles de un bien nacional, es decir, poder valerse del bien para realizar
una actividad lucrativa con respecto a terceros usuarios. Podemos mencio-
nar la concesión de carreteras127, fajas adyacentes de caminos públicos128,
estacionamiento de vehículos motorizados (parquímetros)129, aeródromos
públicos130, vías férreas destinadas al servicio público131, subsuelo132, puer-
tos133, teleféricos134, redes de suministro de combustible para aviones135,
126
Dictamen N° 16.448 (1992).
127
Arts. 1 y 34 del DFL N° 164, Obras Públicas, de 1991. Considérese también el art.
602 del Código Civil.
128
Art. 41 inciso 2° del DFL N° 850, Obras Públicas, de 1997.
129
Arts. 8 y 65 letra k) de la Ley N° 18.695, de 2006, y arts. 2 y Tercero transitorio de
la Ley N° 20.967, de 2016.
130
Art. 3 letra i) de la Ley N° 16.752, de 1968. Cfr. Dictamen N° 17.249 (2005).
131
Art. 2 y siguientes del DS N° 1.157, Fomento, de 1931; y art. 2 del DFL N° 1, Trans-
portes, de 1993.
132
Art. 37 de la Ley N° 18.695, de 2006. Cfr. Dictámenes N° 20.364 (1997) y N° 21.993
(1997).
133
Art. 7, 14 y 53 de la Ley N° 19.542, de 1997.
134
Art. Único del DL N° 2.321, de 1978 (Teleférico de Santiago); y Art. 1 del DFL N°
164, Obras Públicas, de 1991 (Teleférico Bicentenario).
135
Art. 3 letra i) y 8 de la Ley N° 16.752, de 1968.
zonas francas136 y casinos137. También comprende las de ciertas frecuencias

del espectro radioeléctrico138, vías para transporte público remunerado de
pasajeros139, bienes del Estado en virtud de arrendamiento140, áreas silves-
tres protegidas para fines turísticos141, espacio costero marino de pueblos
originarios142, inmuebles destinados a la práctica del deporte143, y la de
explotación de energía geotérmica144.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe la posibilidad de que una concesión
de goce sea ejercida sobre un bien de uso público con acceso restringido,
como ocurre con el transporte público remunerado de pasajeros en vías
exclusivas. En tal caso, según se explicó, la concesión del bien no es de
goce y uso privativo sino sólo de goce, pero ejercida sobre un bien nacional
de uso público general sujeto a cargas regulatorias que sólo pueden ser
cumplidas por algunos. Sobre esta base, el acceso preferente a la vía puede
incluso estar sujeto a una licitación, cuya adjudicación no deja de ser un
acto autorizatorio que levanta la prohibición para ejercer el derecho pre-
existente de circular por dicho bien. En este sentido, el propio legislador
descarta que se trate de una concesión de uso privativo, al disponer que «El
establecimiento de este mecanismo regulatorio no implicará exclusividad
en el uso de las vías»145.
Es importante puntualizar que el goce de los frutos civiles sólo puede
provenir de la explotación del bien nacional respecto de terceros usuarios.
Por tanto, el pago o subsidio estatal que recibe el concesionario de una
obra pública no reviste la naturaleza de fruto civil del inmueble sino de
precio por la prestación de labores inherentes a la obra. Nos referimos,
por ejemplo, al pago o subsidio146 estatal que recibe el concesionario de un
hospital, de una cárcel, o de los paraderos del Transantiago por construir-
136
Art. 11 del DFL N° 341, Hacienda, de 1977.
137
En el sistema previo a la privatización dispuesta por la Ley N° 19.995, de 2005.
Nos referimos, por ejemplo, a las leyes N° 4.283, de 1928; N° 13.039, de 1958; N°
17.169, de 1969; N° 18.259, de 1983; N° 18.936, de 1990 y N° 19.420, de 1995.
138
Arts. 8 y 67 de la Ley N° 18.168, de 1982.
139
140
Art. 66 del DL N° 1.939, de 1977.
141
Arts. 18 al 21 de la Ley N° 20.423, de 2010.
142
Art. 11 letra c) y 12 de la Ley N° 20.249, de 2008.
143
Arts. 12 letra j) y 55 y ss. de la Ley N° 19.712, de 2001. Cfr. Dictamen N° 31.782
(2018).
144
145
146
Art. 11 del DFL N° 164, Obras Públicas, de 1991.
los, repararlos, conservarlos y operarlos. Aquí no existe verdaderamente

una concesión o disposición del bien nacional para goce o explotación
del contratista, sino una simple «entrega» o «afectación» de los inmuebles
para el cumplimiento de una concesión de servicio público pagada por el
Estado147. Por esta razón, por ejemplo, la Contraloría cursó con alcance un
decreto de «concesión» de bienes fiscales a una sociedad administradora
de complejo penitenciario debido a que se trataba más bien de una «desti-
nación en atención a que dicha infraestructura fue construida con fondos
públicos y han sido destinados en forma permanente al uso y beneficio de
un terreno fiscal»148. De lo anterior se desprende que el elemento esencial
de la concesión de obra pública es la concesión de su operación y no la
del goce del inmueble, que es eventual. Por eso que la ley se refiere a «la
actividad dada en concesión»149.
Siguiendo esta lógica, tampoco constituiría goce el pago de usuarios
que el privado deba enterar directamente en arcas estatales, pues en tal
caso sólo está operando como concesionario y recaudador de una activi-
dad a cambio de una retribución directa del Estado.
Finalmente, el goce de un bien nacional de uso público se refiere a la
percepción de los frutos propios del bien y no a la de bienes muebles que
puedan hallarse en él, los que quedan sujetos a la libre adquisición de los
particulares de conformidad a la ley. Así, por ejemplo, los recursos hidro-
biológicos150 no son frutos del mar en sentido jurídico sino cosas presentes
en un bien público acuífero cuya propiedad puede ser adquirida por ocu-
pación. En estos casos, no existe concesión de goce sino simplemente un
uso público del bien para extraer res nullius. Lo mismo ocurre con la caza
de los animales bravíos (art. 607 del Código Civil).
147
Cfr. Oficio Ord. N° 15, del Ministro de Hacienda, de fecha 13 de enero de 2003,
que aprueba las Bases de Licitación de la obra pública fiscal denominada «Progra-
ma de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, Grupo N° 3», punto 1.9.11,
p. 50. Ver también el Oficio Ord. N° 423, de 6 de mayo de 2008, del Ministro de
Hacienda, y el Oficio Ord. N° 1.522, de 14 de mayo de 2008, de la Ministra de
Salud, que aprueban las Bases de Licitación del proyecto denominado «Programa
de Concesiones de Infraestructura Hospitalaria»; y Resolución de la Dirección
General de Obras Públicas N° 126, de 23 de junio de 2005, que aprueba las Bases
de Licitación de la obra fiscal denominada «Habilitación Corredor de Transporte
Público Av. Santa Rosa, Sector Alameda - A. Vespucio».
148
Dictamen N° 13.246 (2015).
149
150
Art. 2 N° 30 de la Ley N° 18.892, de 1989.
Sin perjuicio de lo anterior, el desarrollo de estas actividades de ocu-

pación sobre un bien nacional podría estar paralelamente condicionado
a una autorización, registro o certificación por razones regulatorias de
conservación de especies. Empero, tales actos no revisten la naturaleza de
concesiones sino de títulos habilitantes para el ejercicio del derecho cons-
titucional de adquirir toda clase de bienes. Ejemplos de estas licencias son
los permisos de pesca151.
De todas formas, esas regulaciones no podrían impedir del todo el ejer-
cicio de dicho derecho respecto de bienes no exceptuados por la Consti-
tución. De ahí que la prohibición absoluta de ocupar cetáceos que estable-
ce el artículo 2 de la Ley N° 20.293 sería inconstitucional, por cuanto la
afectación de ese derecho en su esencia no es subsumible en ninguna de
las hipótesis de restricción, limitación o requisitos para la adquisición de
bienes que permite la norma fundamental. Pensamos que una técnica le-
gislativa más adecuada para tal pretensión habría sido la declaración legal
de tales especies como bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres o que pertenecen a la Nación toda.
3. Disposición del producto del bien nacional

Esta concesión comprende la opción de disposición de los productos
del bien nacional. Esta disposición no constituye goce propiamente tal del
inmueble porque el producto, a diferencia de los frutos, provoca su ago-
tamiento no renovable. Ejemplos de esto son la concesión de explotación
minera152, y la de extracción de áridos153.
Es preciso enfatizar nuevamente que la posibilidad de disponer del pro-
ducto del bien sólo reviste una naturaleza concesional cuando opera en
provecho del particular. Por tanto, si la disposición se ordena a la satis-
facción de una actividad de titularidad estatal, no existe concesión sino
simplemente una destinación o afectación de los productos a dicho fin. La
ausencia de beneficio privado es fundamental para descartar la existencia
de un acto administrativo concesional. En otras palabras, es preciso distin-
guir entre la entrega de un bien para ejercer un derecho de aquella para
151
Arts. 2 N° 41, 16 y siguientes de la Ley N° 18.892, de 1989. Cfr. FUENTES OLMOS
2012, 543-571.
152
Art. 19 N° 24 de la Constitución y 2 del Código de Minería.
153
Cfr. Dictamen N° 22.231 (2011).
cumplir un deber. Esta última no es concesión sino simple facilitación de

un inmueble del mandante de la obra para cumplir con su encargo.
Este es el caso, por ejemplo, de la extracción de ripio y arena de bienes
nacionales de uso público154 por parte del constructor privado de obras
públicas y de caminos públicos o vecinales, razón por la cual ni siquiera
debe pagar derechos municipales155. También sería el caso del contratista
especial de operación petrolera156 o de litio157, que extrae y vende sustan-
cias inconcesibles a cambio de una retribución que recibe directamente
del Estado. Lo concedido aquí es la actividad y no el bien.
4. Disposición jurídica y material del bien nacional

Esta concesión conlleva la transferencia del bien nacional a un particu-
lar que se hace propietario. Se trata, por tanto, de una concesión traslaticia
de dominio que extingue la publicatio del bien. Ejemplo de lo anterior es
la donación158, transferencia gratuita159, permuta160, o compraventa de bie-
nes fiscales161, de entes descentralizados162, y de viviendas sociales163.
Este tipo de disposición sólo opera respecto de bienes nacionales fisca-
les con las limitaciones a que haya lugar164, pues la doctrina y la jurispru-
154
155
Cfr. Art. 98 del DFL N° 850, Obras Públicas, de 1998, y Dictamen N° 11.603 (1998).
156
Arts. 3 y 6 del DL 1.089 (1975).
157
Arts. 2 y 10 del Decreto Supremo N° 64, Minería, de 2018.
158
Arts. 87 a 98 del DL 1.939, de 1977, que la denomina «transferencia gratuita».
Ver también el DL N° 2.885, de 1979, sobre otorgamiento de títulos gratuito de
dominio en Isla de Pascua.
159
Art. 13 de la Ley N° 16.742, de 1968, art. 12 N° 1 letras c) y d) y N° 4 de la Ley
N° 19.253, de 1993, Art. 1 de la Ley N° 18.270, de 1988, y art. 10 del DFL N° 164,
Obras Públicas, de 1991.
160
Arts. 29 a 35 del DL 1.939, de 1977.
161
Art. 16, 83 a 86 del DL 1.939, de 1997; art. 1 y ss. de la Ley N° 17.174, de 1996; art.
8 inciso 1° del DL 1.056, de 1975, y art. 1 del DL N° 2.569, de 1979. Dictamen N°
6.177 (2014).
162
Cfr. art. 34 inciso 1° de la Ley N° 18.695, de 2006 (municipalidades), DFL N° 1,
Transportes y Telecomunicaciones, 1993 (Ferrocarriles del Estado), art. 12 de la
Ley N° 19.542, de 1997 (empresas portuarias), art. 29 letra j) del DL 211, de 1973
(Fiscalía Nacional Económica), art. 70 letras c), d), f) y g) de la Ley N° 19.175, de
1992 (gobiernos regionales),
163
Art. 29 del DL 1.305, de 1976.
164
Cfr. Art. 6 del DL N° 1.939, de 1977.
dencia han reconocido que los bienes nacionales de uso público no son
susceptibles de ser transferidos al dominio privado165, a menos que medie
una desafección o pérdida de la calidad de «público» del bien, la que de-
bería ser por ley según se deduce de la reserva legal de la afectación de bie-
nes a la nación toda (art. 19 N° 23 de la Constitución). Por esto que sería
inconstitucional la desafección administrativa de bienes nacionales de uso
público que dispone el artículo 64 del DL N° 1939.
La concesión de disposición también incluye la del derecho de apro-
vechamiento consuntivo de aguas, que «faculta a su titular para consumir
totalmente las aguas en cualquier actividad»166. Sin embargo, según hemos
sostenido, no constituye concesión el uso de agua de bienes nacionales
para la realización de actividades de titularidad estatal, pues carece del
elemento de provecho privado que es esencial para dicho título. Por tanto,
no es concesionario de uso de aguas el contratista privado que las utiliza
para la construcción de obras públicas y de caminos públicos o vecina-
les167. A este respecto, es interesante el caso en que la Dirección General
de Aguas sostuvo en estrados que, tratándose de aguas no sujetas a dere-
cho de aprovechamiento por terceros, la extracción para la construcción
de caminos públicos requería de una concesión de uso. Sin embargo, la
Corte Suprema declaró innecesario su otorgamiento porque «es la propia
ley la que establece el derecho a extraer las aguas necesarias para ejecutar
la obra»168. En consecuencia, el contrato de obra pública bastaba como
«antecedente legal que autorizaba a la sociedad reclamante para la utiliza-
ción de las aguas del Lago Cucao indispensables para la construcción del
camino encomendado»169.
Con todo, la conclusión anterior no afecta la legitimidad del interés pú-
blico encomendado por el legislador a la Dirección General de Aguas, de
evitar un uso indiscriminado del insumo por el constructor de la obra170.
165
A modo ejemplar, véase CLARO SOLAR 1979, 171 a 178. En materia jurispruden-
cial, cfr. SCS, 28 de noviembre 1921, Gaceta Jurídica, 2° semestre, N° 76, tomo 21,
sección 1ª, p. 276; y SCA de Concepción, 8 de octubre de 1990, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 88, Sección 5ª, p. 102. Ver también, PEÑAILILLO ARÉVALO
1997, 57.
166
167
168
Constructora San Felipe S.A. con DGA (2009a), c. 6° . Ver también Constructora San
Felipe S.A. con DGA (2009b), sobre uso de aguas del Río Loa.
169
Constructora San Felipe S.A. con DGA (2009a), c. 9° .
170
Art. 299 letras a), c), d) del Código de Aguas.
Por esta razón, si bien el instrumento escogido era ilegal, subsiste la posibi-
lidad de ejercer sus poderes de fiscalización y sanción171 ante la extracción
de aguas «en mayor cantidad de lo que corresponda»172. Para tal efecto, las
bases de licitación de los contratos deberían exigir al oferente información
sobre el volumen y lugar de extracción del agua.
Por otro lado, no debe confundirse un acto administrativo de conce-
sión de otro que simplemente reconoce una concesión que ha operado
ex lege. Nos referimos, por ejemplo, al traspaso de los bienes que pertene-
cían al Servicio Nacional de Obras Sanitarias a las sociedades anónimas
que le sucedieron legalmente «por el sólo ministerio de la ley»173. En tal
caso, claramente, la ley operó como título y modo de adquirir. Por tanto,
el decreto supremo que individualiza tales bienes posteriormente no es
título concesional sino sólo prueba suficiente del traspaso para efectos de
su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, y esta inscripción no es
traslaticia sino sólo registral del dominio174.
III. FINALIDAD DE LA CONCESIÓN DE BIEN NACIONAL

La doctrina ha sido relativamente vaga o tímida a la hora de identificar
los fines de la concesión de bienes nacionales. Los autores suelen remitir-
se a la utilidad más provechosa del bien y a la convergencia de intereses
públicos y privados175. Sin embargo, el acto administrativo concesional no
es extraño a las manifestaciones típicas de la función administrativa. El
Estado puede conceder bienes nacionales para el cumplimiento de fun-
ciones de fomento, empresa, y de contraprestación por el cumplimiento
de cargas públicas contractuales o regulatorias. En los dos primeros casos,
la concesión es el objeto principal de un acto administrativo de beneficio,
sin perjuicio de las obligaciones accesorias a que haya lugar. Cuando la
concesión es, en cambio, un medio de pago por cumplimiento de cargas,
lo principal es el acto de gravamen que impone la carga y lo accesorio el
modo de compensarla mediante una concesión.
171
Art. 172 bis y ss. del Código de Aguas.
172
Art. 299 letra d) del Código de Aguas.
173
Art. 6 de la Ley N° 18.885, de 1990.
174
Cfr. Fisco de Chile con Empresa de Servicios Sanitarios Antofagasta 2003).
175
PAREJO GAMIR y RODRÍGUEZ OLIVER 1975, 7.
1. Fomento de actividades privadas

La concesión del bien nacional tiene por fin promover o contribuir al
desarrollo de una actividad privada de interés público calificado por el
legislador y debidamente acreditado por el órgano administrativo en su
acto. En el caso de los bienes nacionales de uso público, el órgano tiene el
deber especial de fundamentar que la concesión no menoscaba gravemen-
te el uso de todos los habitantes176. Podemos mencionar como ejemplo de
esta concesión las municipales, de fajas adyacentes de caminos públicos,
de energía geotérmica, aguas, acuicultura, marítimas, mineras, de bienes
fiscales a título gratuito177, y las necesarias para el funcionamiento de servi-
cios de interés público autorizados.
Es importante destacar aquí que la concesión es sólo el presupuesto
para el desarrollo de una actividad privada178, razón por la cual no se pro-
duce un traspaso de funciones del Estado al particular. De esta forma, es
posible cuestionar a un sector de la doctrina que concibe a la transmisión
de funciones o delegación de potestades del Estado al particular como una
de las ideas que otorga unidad conceptual a las concesiones179. Lo traspasa-
do aquí es un bien nacional y no una actividad estatal. Por ejemplo, la Con-
traloría ha sostenido que «si bien las municipalidades carecen de compe-
tencia para desarrollar la actividad de transporte público remunerado de
pasajeros, y por tanto, se encuentran impedidas de concesionar un servicio
de esa naturaleza, cabe concluir que aquellas entidades están facultadas
para administrar los bienes nacionales de uso público de su comuna, entre
ellos, las calles, y en cuanto administradoras, pueden, en lo que interesa,
entregarlos en concesión municipal»180.
El error de atribuir titularidad estatal a una actividad privada desarro-
llada sobre un bien nacional puede producirse especialmente respecto de
bienes que sólo pueden ser utilizados para prestar un servicio de interés
público, o en relación con actividades concesionadas que, una vez privati-
zadas, continúan desarrollándose en el mismo inmueble.
176
Cfr. Dictámenes N° 20.273 (1993), N° 28.870 (1996), N° 15.420 (1997), N° 33.488
(1988), N° 22.125 (1999), N° 22.508 (2000).
177
Arts. 87 y ss. del DL N° 1939, de 1977.
178
FUENTES OLMOS 2013, ob. cit., p. 422.
179
VERGARA BLANCO 1989, ob. cit., p. 788; LARA ARROYO, José Luis, Y GARCÍA-
HUIDOBRO HERRERA, Luis Eugenio 2014, p. 96.
180
Dictamen N° 76.015 (2016).
En el primer caso, puesto que la actividad es de interés público y se

realiza en un bien nacional ad hoc, no sería difícil presumir erróneamente
que es de titularidad estatal pero concesionada a los particulares junto con
el bien. Este sería el caso del transporte remunerado de pasajeros, que ha
sido calificado erróneamente de concesión de servicio público181. Sin em-
bargo, puesto que dicha actividad no goza de publicatio legal, al punto que
su prestación por el Estado infringiría inter alia la Constitución (art. 19 N°
21), lo único concedido es el bien por razones de fomento.
En el segundo caso, la confusión puede provenir del acostumbramien-
to a la concesión de una actividad estatal en un determinado inmueble,
de modo que su realización en el mismo una vez privatizada dificulta la
distinción de títulos concesionales, sobre todo si en el régimen anterior el
particular se pagaba con el goce o explotación del inmueble. Sin embargo,
en esta hipótesis no ha operado un cambio físico, pero sí uno «químico»
a nivel jurídico. La concesión del bien ha mutado su finalidad de contra-
prestación por labores prestadas a uno de fomento o de empresa pública
dependiendo de si el Estado lucra o no con el pago del concesionario, y
todo respecto del mismo inmueble. Nos referimos, por ejemplo, al destino
de los inmuebles de casinos con posterioridad a la privatización de las em-
presas municipales del rubro por la Ley N° 19.995.
Las distinciones anteriores tienen importancia práctica sobre todo en
materia de responsabilidad por daños a los usuarios de la actividad, pues
en estos casos correspondería a los privados y no al Estado, sin perjuicio de
la responsabilidad de este último relativa a sus poderes de policía.
Ahora bien, la finalidad privada de la concesión no obsta a que la con-
cesión del bien conlleve, en algunos casos, cargas públicas accesorias. Es
posible recordar aquí el antiguo aforismo Princeps «bona» concedendo videtur
etiam obligationes concedere182: «cuando el príncipe concede los bienes, pare-
ce que también concede las obligaciones». Estas cargas específicas pueden
consistir en el pago de contraprestaciones como derechos183, tarifas184, ren-
181
Express de Santiago Uno S.A. con Ministro de Transportes y Telecomunicaciones (2009), c.
4° .
182
Digesto. 50.16.21. Paulus 11 ad ed.
183
Art. 40 y 41 del DL N° 3.063, de 1996. Cfr. dictámenes N° 19.092 (1996) y N°
36.024 (1999).
184
Cfr. Dictamen N° 42.496 (2003), sobre la distinción entre tarifa e impuesto.
tas o cánones; y en obligaciones para la conservación eficiente del bien185 y

la prevención de daños a terceros.
En este plano, dado que la concesión se dirige a la promoción de una
actividad privada de interés público, surge la interrogante de si el Estado
puede condicionar su otorgamiento al cumplimiento de regulaciones pro-
pias de una actividad de titularidad estatal. Sostenemos lo contrario. Como
concedente, el poder público debería limitarse a establecer obligaciones
básicas relativas al bien. Cualquier exigencia adicional podría ser innecesa-
ria o desproporcionada en razón al fin de promoción de una actividad que
no pertenece al Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, el establecimiento de cargas relativas a la
concesión del bien no obsta a que la actividad de titularidad privada desa-
rrollada sobre éste deba cumplir, además, cargas tributarias o regulatorias
generales186, tales como autorizaciones, patentes187, impuestos188, exigen-
cias del plano regulador, etc. Un buen ejemplo fue la instalación de un
box de pescadores en el sector Tongariki de Isla de Pascua: además de una
concesión marítima, requería de una autorización del Consejo de Monu-
mentos Nacionales, por tratarse de un lugar ubicado en un parque na-
cional declarado monumento histórico, y del sometimiento al sistema de
evaluación de impacto ambiental189.
2. Empresa del Estado

La concesión consiste en la entrega de un bien nacional a cambio del
pago de un precio público que reporta utilidades al Estado para financiar
el gasto público. Sería el caso, por ejemplo, del arrendamiento, permuta,
venta190 o servidumbre de inmuebles por un precio o renta no inferior a su
valor comercial para asegurar un margen lucrativo al Estado. Dado que se
185
Sentencia TC Rol N° 1.281 (2009), c. 34° . La contraprestación dineraria es un
derecho y no una tasa porque la solicitud del bien es voluntaria por el particular
respecto de un bien que también puede ser prestado por los privados. Tampoco
es un precio público porque es actividad de fomento y no empresarial del Estado.
186
Así lo exige, por ejemplo, el art. 60 inciso 1° del DL N° 1.939, de 1977 en materia
de bienes fiscales. Ver Dictamen N° 43.607 (2013).
187
Cfr. Dictamen 23.781 (2000).
188
Cfr. Art. 27 de la Ley N° 17.235, de 1969 y Dictamen N° 42.998 (2006).
189
Dictamen N° 78.615 (2016). Ver también Dictámenes N° 74.462 (2011), N° 23.049
(2014), y art. 19 del DS N° 9, Defensa Nacional, de 2018.
190
Arts. 83 a 86 del DL N° 1939, de 1977.
trata de una actividad empresarial, la potestad de disposición del bien debe

ser creada por una ley de quórum calificado. En el caso de bienes fiscales,
si bien el DL 1.939 no cumple con este requisito, se entiende igualmente
cumplido en virtud de la disposición Cuarta Transitoria de la Constitución.
En este punto, llama la atención la concesión de zona franca. Si bien ha
sido definida como de servicio público por la Contraloría191, los actos que
las rigen en Iquique y Punta Arenas estipulan que el concesionario debe
pagar al Estado un «precio de concesión» equivalente a un porcentaje del
ingreso bruto anual que perciba por la administración y explotación de
la zona franca192. Semejante fórmula obedece más bien a la concesión de
goce de un inmueble a cambio de un precio público que reporta ganancias
al Estado. Por tanto, la concesión no tendría por fin el pago a un concesio-
nario de servicio público sino la realización de una actividad empresarial
del Estado.
3. Contraprestación por cumplimento de carga pública voluntaria

La concesión se otorga como contraprestación por el cumplimento de
una carga pública voluntaria que constituye el objeto principal de un acto
administrativo de gravamen.
a. Prestar un servicio al Estado

El Estado concede un bien como medio de pago al particular que presta
un servicio para el Estado o por el Estado en calidad de concesionario de
servicio público. Sería el caso de las concesiones de carreteras, teleféri-
co fiscal, estacionamientos de vehículos motorizados, subsuelo193, vías fé-
rreas194, recintos deportivos, muelles, y terrenos ribereños fiscales195, entre
otros.
191
Dictámenes N° 11.414 (1999), N° 23.701 (1999), y N° 94.726 (2014).
192
Cfr. Art. 6 DS N° 672, Hacienda, de 1990 y Art. 14 de la concesión de zona franca
de Punta Arenas, aprobada por Resolución de la Intendencia de la Región de
Magallanes y Antártica Chilena N° 30, de 13 de julio de 2007.
193
Sociedad Inversiones Sexpar Ltda. con Administrador Municipal de Santiago y Otro
(2006).
194
Art. 2 y siguientes del DS N° 1.157, Fomento, de 1931.
195
Dado que la finalidad de esta concesión es pagar al contratista con el

uso, goce o disposición de un bien nacional en su provecho, la concesión
de operación de un inmueble en que el Estado paga el precio total al con-
cesionario196, como en el caso de las cárceles, hospitales y paraderos del
Transantiago, no reviste una naturaleza concesional. El particular no se
paga con la explotación del bien respecto de terceros usuarios sino con el
precio que le paga el Estado. Por tanto, el título en virtud del cual adquiere
la administración del bien nacional es la concesión de un servicio al que
están «afectos» o «destinados» ciertos inmuebles197.
Por otro lado, ¿es contraprestación por cumplimiento de carga pública
el pago que el prestador privado de servicios de interés público recibe de
los usuarios? En nuestra opinión no. Según se señaló, se trata de activida-
des de titularidad privada, eventualmente sujetas a autorización, cuya ope-
ración requiere una concesión de uso exclusivo o goce de un bien público.
En esos casos, la concesión es del bien y no de la actividad. Por esta razón,
la concesión del bien se dirige a un fin de fomento y no de prestación de
un servicio a cargo del Estado. El pago recibido por el concesionario del
bien no es tasa ni precio público sino privado, el responsable directo por el
daño a los usuarios es la empresa privada y no el Estado, que sólo respon-
dería por fiscalización deficiente.
La conclusión anterior admite una excepción en los servicios de provi-
sión mixta, es decir, de titularidad estatal y privada, en que el concesionario
del servicio estatal percibe ingresos de los usuarios como contraprestación
al encargo público asumido. Es el caso de los servicios sanitarios, cuyos
prestadores pueden ser pueden ser de propiedad pública198. Pero, aun así,
el organismo estatal debe ser titular expreso del servicio, para evitar confu-
siones como la siguiente.
El Gobierno Regional de Magallanes y Antártica Chilena celebró un
contrato de «prestación de servicios sanitarios» con un particular ante la
ausencia de prestadores privados en la región y para enfrentar una situa-
ción de emergencia. La interrogante que suscitó este caso fue quién debía
solicitar la autorización para operar, si el organismo estatal o el concesio-
nario privado. Según el Contralor, debía ser el titular estatal del servicio,
sin perjuicio de su concesión posterior al particular199. Sin embargo, ¿era
196
Art. 54 letra c) del DS N° 956, Obras Públicas, de 1999.
197
Art. 45 N° 3 del DS N° 956, Obras Públicas, de 1999.
198
199
Dictamen N° 64.061 (2009).
realmente titular del servicio sanitario el Gobierno Regional? Nos pare-

ce que no, pues no existía precepto que así lo estableciera con suficiente
densidad normativa, en cuyo caso la concesión tendría que haber sido más
bien de bienes nacionales —infraestructura sanitaria— para la realización
de una actividad privada sujeta a autorización. Distinto es el caso de las mu-
nicipalidades, que son titulares y pueden conceder tanto el servicio como
la infraestructura200.
b. Gestionar una empresa estatal

El Estado concede un bien como medio de pago al particular que desa-
rrolla una labor empresarial por el Estado. Por tanto, estamos en presencia
de una doble concesión: de actividad empresarial y de bien nacional. Es el
ejemplo de los concesionarios ya mencionados de casinos en el régimen
antiguo, y el de los concesionarios de empresas estatales portuarias, de fe-
rrocarriles, y de teleférico.
Nuevamente, para que la concesión sea tal, la entrega del bien debe
ordenarse al provecho directo del particular. Por tanto, no constituye con-
cesión la entrega de un bien para gestionar una empresa estatal a cambio
de una retribución directa del Estado. En tal caso, el particular no se paga
con el goce del inmueble sino con fondos estatales, lo concedido es una ac-
tividad y no un bien. Sería el caso, como vimos, de los contratos especiales
de operación de litio o petróleo.
En este ámbito, la confusión de títulos concesionales podría producirse
respecto de actividades privadas sobre bienes concesionados por fines de
fomento que, una vez estatizadas, continúan desarrollándose en el mismo
inmueble por el privado en calidad de concesionario de empresa estatal.
En tal caso, el título de uso del bien nacional dependerá de la modalidad
de retribución al concesionario. Si el Estado le paga directamente, no exis-
te concesión sino sólo entrega del bien. En cambio, si el concesionario es
retribuido con la explotación del bien ante terceros, la figura obedece a
la concesión de goce con fines de contraprestación. Es el ejemplo que nos
dejó la estatización de la actividad de muellaje en las empresas portuarias
estatales.
200
Art. 4, letras b), c), k) y l) de la Ley N° 18.695, de 2006. Cfr. Dictamen N° 53.889
(2006).
El artículo cinco de la Ley Orgánica de la Empresa Portuaria de Chi-

201
le , modificado por la Ley N° 18.966, disponía que «no se comprenderá
en el objeto de explotación señalado en el artículo anterior [giro de la
empresa] la entrega de servicios de estiba, desestiba, transferencia de la
carga desde el puerto a la nave y viceversa ni el porteo en los recintos por-
tuarios». En consecuencia, tales actividades eran de titularidad privada que
requerían de una concesión de uso de recintos portuarios202. Sin embargo,
la Ley N° 19.542 modificó dicho precepto estableciendo simplemente que
«la prestación de los servicios de estiba, desestiba, transferencia de la carga
desde el puerto a la nave y viceversa, y el porteo en los recintos portuarios,
comprendidos dentro del objeto de las empresas, deberá ser realizada por
particulares debidamente habilitados» (art. 5). A mayor abundamiento, el
reglamento que regula la licitación portuaria de esta ley prohíbe que las
concesionarias tengan por objeto las actividades comprendidas en el giro
de la empresa portuaria203. Entonces, ahora, ¿bajo qué calidad los particu-
lares prestan estos servicios: titulares naturales de la actividad o concesio-
narios del Estado?
Según consta en la historia de la ley, el texto204 y articulado205 del Men-
saje Presidencial establecían expresamente que esos servicios no estaban
comprendidos en el objeto de explotación de la empresa estatal. Sin em-
bargo, esta idea fue sustituida por indicaciones parlamentarias y presiden-
ciales que sí los incluían en el giro estatal, hasta llegar a la redacción actual
del precepto, que fue aprobada por los parlamentarios de oposición en
el entendido que la explotación estatal sería siempre «subsidiaria»206, cir-
cunstancia que se ve reflejada en la expresión «deberá ser realizada por
particulares».
A nuestro entender, debido a que tales actividades corresponden clara-
mente al giro legal de la empresa estatal, los privados sólo podrían prestar-
los bajo la figura de concesión de actividad empresarial, que en este caso
sería reglada u obligatoria para el Estado, atendido que el artículo utiliza
la expresión «deberá». Ha operado, por tanto, una estatización de la activi-
201
DFL N° 290, Hacienda, de 1960.
202
Art. 9 del DFL N° 290, Hacienda, de 1960. La cursiva es nuestra.
203
Art. 43 del DS N° 104, Transportes y Telecomunicaciones, de 1998.
204
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 19.452, Moder-
niza el sector Portuario Estatal, 19 de diciembre de 1997, p. 7.
205
Ibid., p. 17.
206
Ibid., p. 1233.
dad que antes era de titularidad privada207, sólo que continuará en manos
de privados bajo la figura concesional. Confirma este aserto el hecho que
las empresas portuarias pueden prestar por sí mismas tales servicios cuan-
do los particulares no estén interesados o el Estado así lo requiera en caso
de porteo (art. 5 inciso 2° y 3°).
De ahí que no compartimos la doctrina208 y la jurisprudencia constitu-
cional209 que, soslayando el tenor literal del artículo cuatro y la historia de
la Ley N° 19.542, sostienen que la actividad de muellaje continúa siendo
privada sujeta a autorización. En cambio, nos parece acertado el criterio
de la Corte Suprema, que aplica el texto de ese precepto para sostener que
tales servicios se realizan «bajo el régimen de concesión»210. Siendo esto
así, la responsabilidad por daños a terceros es del Estado como titular de la
actividad y no de la empresa privada que realiza a su nombre, sin perjuicio
de la posibilidad del Estado repetir en contra de esta última.
Luego, si tales servicios son concesionados, el título bajo el cual se en-
trega el bien nacional depende de la modalidad de pago al concesionario.
Dado que el concesionario de empresa portuaria es retribuido con la ex-
plotación del inmueble211, el bien es entregado en concesión de goce o
en arrendamiento con fines de contraprestación. Por esta razón, no com-
partimos la afirmación jurisprudencial de que la concesión de la actividad
empresarial excluye la del bien212.
c. Realizar una conducta regulada

En este caso, el Estado concede un bien nacional como premio por
conductas que salvaguardan intereses públicos. Esta es una modalidad al-
ternativa de cumplimiento regulatorio basada en incentivos más que en
sanciones. Aunque la entrega de bienes nacionales resulta menos frecuen-
207
Sobre este punto, sólo llama la atención que no se haya considerado el artículo
que ordena la estatización como precepto de quórum calificado.
208
ARÓSTICA MALDONADO 2001, 59 a 67.
209
Sentencia TC Rol N° 467 (2006), c. 39° a 42° .
210
Asociación Nacional de Agentes de Naves A.G con Comisión Preventiva de la Libre Com-
petencia del DL N 211; Empresas Portuarias de Valparaíso; Empresas Portuarias de San
Antonio; Empresas Portuarias de Talcahuano San Vicente (1999), c. 2° .
211
Cfr. DS N° 104, Transportes y Telecomunicaciones, de 1998.
212
Empresa Portuaria Antofagasta con Antofagasta Terminal Internacional S.A (2010), c.
11° .
te, podemos citar como ejemplo la asignación de inmuebles a quienes se

comprometan a colonizar áreas despobladas del territorio nacional213.
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto en este trabajo, es posible destacar las si-
guientes conclusiones:
1. La concesión de bienes nacionales es un acto jurídico unilateral en

virtud del cual un órgano administrativo o judicial constituye en favor de
un particular un derecho de uso exclusivo, goce o disposición de un bien
nacional o de sus productos para satisfacer una necesidad pública de fo-
mento, policía, servicio o empresa del Estado.
2. Es preciso distinguir el acto administrativo concesional de otros títu-

los de utilización de bienes nacionales, como la propia ley, en casos de au-
torización de servicios de interés público, la concesión accesoria, la conce-
sión ficta por renovación y la servidumbre forzada. Además, corresponde
descartar el carácter concesional de ciertos actos administrativos que ase-
guran un acceso privilegiado al bien nacional solo como efecto colateral o
meramente fáctico.
3. Atendido que la autorización administrativa es un requisito de ultima

ratio para el ejercicio de un derecho, el ejercicio del derecho legal de uso
de bienes nacionales sólo podría estar sujeto a autorización en casos expre-
samente previstos por ley. Por tanto, su configuración por vía meramente
interpretativa o analógica sería antijurídica.
4. El goce de los frutos civiles sólo puede provenir de la explotación del

bien nacional respecto de terceros usuarios. Por tanto, el pago o subsidio
estatal que recibe el concesionario de una obra pública no reviste la natu-
raleza de fruto civil del inmueble sino de precio por la prestación de labo-
res inherentes a la obra. Siguiendo esta lógica, tampoco constituiría goce
el pago de usuarios que el privado deba enterar directamente en arcas
estatales, pues en tal caso sólo está operando como concesionario de una
actividad a cambio de una retribución directa del Estado.
213
Cfr. Ley N° 5.604, de 1935 y Ley N° 13.908, de 1959.
5. El goce de un bien nacional de uso público se refiere a la percepción

de los frutos propios del bien y no a la de aquellos bienes muebles que
puedan hallarse en él, los que quedan sujetos a la libre adquisición de los
particulares de conformidad a la ley.
6. La posibilidad de disponer del bien sólo reviste una naturaleza conce-

sional cuando opera en provecho del particular. Por tanto, si la disposición
se ordena a la satisfacción de una actividad de titularidad estatal, no existe
concesión sino simplemente una destinación o afectación de los productos
a dicho fin. La ausencia de beneficio privado es fundamental para descar-
tar la existencia de un acto administrativo concesional.
7. El Estado puede conceder bienes nacionales para el cumplimiento

de fines de fomento, empresa, y de contraprestación por el cumplimiento
de cargas públicas contractuales o regulatorias. En los dos primeros casos,
la concesión es el objeto principal de un acto administrativo de beneficio,
sin perjuicio de las obligaciones accesorias a que haya lugar. Cuando la
concesión es, en cambio, un medio de pago por cumplimiento de cargas,
lo principal es el acto de gravamen que impone la carga y lo accesorio el
modo de compensarla mediante una concesión.
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Sentencia citadas
Tribunal constitucional
– Sentencia TC Rol N° 467 (2006): Tribunal Constitucional, 11 noviembre 2006.
– Sentencia TC Rol N° 1.281 (2009): Tribunal Constitucional, 14 agosto 2009.
– Sentencia TC Rol N° 1.669 (2010): Tribunal Constitucional, 15 marzo 2012.

– Sentencia TC Rol N° 1.849 (2010): Tribunal Constitucional, 12 mayo 2010.
– Sentencia TC Rol N° 1.863 (2010): Tribunal Constitucional, 24 julio 2012.
– Sentencia TC Rol N° 1.991 (2012): Tribunal Constitucional, 24 julio 2012.
Contraloría General de la República

– Dictamen N° 1.009 (1987): Contraloría General de la República, 08 de enero de
1987.
1994.
2001.
– Dictamen N° 10.378 (2006): Contraloría General de la República, 03 de marzo
2006.
– Dictamen N° 11.414 (1999): Contraloría General de la República, 01 de abril de
1999.
– Dictamen N° 11.603 (1998): Contraloría General de la República, 31 de marzo de
1998.
– Dictamen N° 12.395 (1991): Contraloría General de la República, 24 de mayo de
1991.
1985.
1999.
– Dictamen N° 125 (2007): Contraloría General de la República, 03 de enero de
2007.
1987.
– Dictamen N° 13.246 (2015): Contraloría General de la República, 17 de febrero de
2015.
– Dictamen N° 13.730 (2018): Contraloría General de la República, 04 de junio 2018.
1996.
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– Dictamen N° 16.448 (1992): Contraloría General de la República, 06 de julio de
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2005.
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– Dictamen N° 17.880 (2010) Contraloría General de la República, 6 de abril de
2010.
– Dictamen N° 18.422 (1991): Contraloría General de la República, 01 de agosto de
1991.
– Dictamen N° 19.092 (1996): Contraloría General de la República, 14 de junio de
1996.

1991.
1985.
1999.
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1997.
1999.
– Dictamen N° 22.231 (2011): Contraloría General de la República, 12 abril 2011.
2000.
1999.
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– Dictamen N° 27.555 (1990): Contraloría General de la República, 01 de octubre de
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2001.
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de 1994.
de 2006.
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de 2001.
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2008.
2000.
de 2002.
de 2005.
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de 2010.
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2000.
de 2013.
de 2006.
de 2009.
2012.
2011.
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de 2011.
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2016.
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2000.
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– Oficio de respuesta a Oficio N° 6.473, de 1995, de la Honorable Cámara de Diputa-
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Corte suprema
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02 agosto 1996.
– Poblete Oyarce Edith con Empresa de Obras sanitarias Valparaíso S.A, Corte Suprema, rol
N° 1.293 (2000), 02 mayo 2000.
– Chilectra S.A con Alcalde de la I. Municipalidad de Providencia, Corte Suprema, rol

N° 3.684 (2001), 24 septiembre 2001.
– Fisco de Chile con Empresa de Servicios Sanitarios Antofagasta, Corte Suprema, rol N°
5.115 (2003), 25 noviembre 2003.
– Tapia Navarro Domingo con I. Municipalidad de Viña del Mar, Corte Suprema, rol N°
2.449 (2004), 17 junio 2004.
– Aguas Chacabuco S.A. con Dirección General de Aguas, Corte Suprema, rol N° 2.615
(2004) 24 junio 2004.
– Cardenas Espinoza Juan con Alcalde I. Municipalidad de Cerrillos, Corte Suprema, rol N°
4.071 (2004), 13 septiembre 2004.
– I. Municipalidad de Viña del Mar con Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso, Corte
Suprema, rol N° 142 (2006), 06 enero 2006.
– Esval con I. Municipalidad de Zapallar, Corte Suprema, rol N° 1.424 (2006), 31 de
marzo 2006.
– Sociedad Inversiones Sexpar Ltda. con Administrador Municipal de Santiago y Otro, Corte
Suprema, rol N° 3.271 (2006), 06 julio 2006.
– I. Municipalidad de Quillota con Empresa Obras Sanitarias Valparaíso, Corte Suprema,
rol N° 3.820 (2006), 02 agosto 2006.
– Empresa Eléctrica de Magallanes con Alcalde I. Municipalidad de Punta Arenas, Corte
Suprema, rol N° 9 (2009), 02 enero 2009.
– Constructora San Felipe S.A. con Dirección General De Aguas, Corte Suprema, rol N°
1.443 (2009a), 05 marzo 2009.
– I. Municipalidad de Limache con Esval S.A, Corte Suprema, rol N° 3.743 (2009), 08
junio 2009.
– Constructora San Felipe S.A. con Dirección General de Aguas, Corte Suprema, rol N°
5.149 (2009b), 27 julio 2009.
– Express de Santiago Uno S.A. con Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, Corte Su-
prema, rol N° 5.308 (2009), 31 julio 2009.
– I. Municipalidad de Iquique con Empresa Eléctrica de Iquique, Corte Suprema, rol N°
7.845 (2009), 30 octubre 2009.
– Empresa Portuaria Antofagasta con Antofagasta Terminal Internacional S.A, Corte Supre-
ma, rol N° 514 (2010), 15 enero 2010.
– Sociedad Contractual Minera Compañía Minera Negreiros con Dirección General de Aguas,
Corte Suprema, rol N° 104 (2011), 05 enero 2011.
– Sociedad de Profesionales Plantak Ltda. con Pollak Rindler Pedro, Corte Suprema, rol N°
2.595 (2012) 27 marzo 2012.
– I. Municipalidad de Viña Del Mar con Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso., Corte
Suprema, rol N° 8.343 (2012), 12 noviembre 2012.
– Carvajal Maldonado Fernando con Armada de Chile, Fisco de Chile, Corte Suprema, rol
N° 13.140 (2013), 18 noviembre 2013.
– S.Q.M. Salar S.A con Fisco de Chile, Corte Suprema, rol N° 15.911 (2013), 12 diciem-
bre 2013.
– I. Municipalidad de Talca con Compañía General Electricidad S.A, Corte Suprema, rol N°
4.844 (2014), 03 marzo 2014.
– Inversiones Trolebuses Ltda. con I. Municipalidad de Valparaíso, Corte Suprema, rol N°
13.818 (2014) 13 junio 2014.
– Sociedad Agroindustrial y Minería Monte Urkabe Ltda. con Consejo de Defensa del Estado,
Corte Suprema, rol N° 2.789 (2015), 16 febrero 2015.
– Compañía Minera Cerro Colorado con Fisco de Chile, Corte Suprema, rol N° 6.628 (2015)
18 mayo 2015.
– Compañía Minera Xstrata con Fisco de Chile, Corte Suprema, rol N° 7.442 (2015), 09
junio 2015.
– Cementos Bio Bio con Fisco de Chile, Corte Suprema, rol N° 7.598 (2015), 12 junio
2015.
– Camila Andrea Colque Chávez con Secretaria Regional Ministerial de Arica y Parinacota
doña Ingrid Robles Araya, Corte Suprema, rol N° 38.193 (2016), 21 junio 2016.
– I. Municipalidad de Concepción con Empresa de Servicios Sanitarios S.A, Corte Suprema,
rol N° 52.871 (2016), 17 agosto 2016.
– Nuevo Sur S.A. con I. Municipalidad de Linares, Corte Suprema, rol N° 38.584 (2017),
06 septiembre 2017.
– Compañía Minera Pullally Ltda. con I. Municipalidad de La Ligua, Corte Suprema, rol
N° 42.617 (2017), 13 noviembre 2017.
– Inversiones Manquehue Spa con Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región de Los Lagos,
Corte Suprema, rol N° 22.967-2018 (2019), 6 de junio de 2019.
– SCS, 28 de noviembre 1921, Gaceta Jurídica, 2° semestre, N° 76, tomo 21, sección 1ª,
p. 276.
– SCS de 20 de octubre de 1925, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 23, 2ª parte,
Sección 1ª, pp. 563 y ss, c. 3° a 6° .
– SCS de 10 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 26, 2ª parte, Sección
1ª, p. 313 y ss., c. 7° .
– SCS, Sentencia de 29 de abril de 1947, c. 4° , Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
XLIV (1947), Parte II, Sección I.
– SCA de San Miguel, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Volumen N° 31, tomo I, Edi-
torial Jurídica de Chile, 1984, p. 114.
– SCA de Pedro Aguirre Cerda, de 12 de septiembre de 1984, en Revista de Derecho y
– SCA de Pedro Aguirre Cerda, de 12 de septiembre de 1984, en Revista de Derecho y
– SCS de 6 de octubre de 1988, Fallos del Mes, N° 359, 1988, p. 703, considerando 5° .
– SCA de Concepción, 8 de octubre de 1990, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
88, Sección 5ª, p. 102.
– SCS, de 28 de mayo de 2003, Fallos del Mes, N° 510, p. 783.
Normas citadas
Leyes
– Ley N° 4.283, autoriza la contratación de un empréstito hasta la suma de $14.000,000
destinado a obras de mejoramiento de la ciudad de Viña del Mar, Diario Oficial, 16
febrero 1928.
– Ley N° 5.604, de Colonización Nacional, Diario Oficial, 16 febrero 1935.
– Ley N° 8.946, fija texto definitivo de las leyes de pavimentación comunal, Diario
Oficial, 20 octubre 1949.
– Ley N° 13.039, crea la Junta de Adelanto de Arica, Diario Oficial, 15 octubre 1958.
– Ley N° 13.908, crea la Corporación de Magallanes y dispone que las tierras fiscales
y las de la caja de colonización agrícola ubicadas en la provincia de Magallanes, con
exclusión de las que indica, podrán ser transferidas en propiedad por el Presidente
de la República o por la caja, en su caso, en la forma y condiciones que señala, Dia-
rio Oficial, 24 diciembre 1959.
– Ley N° 16.742, autoriza a municipalidades para prestar diversos servicios, modifica
Ley General de Construcciones y Urbanización, Ley N° 5.604, Ley N° 8.946, DFL.
N° 2, de 1959, DFL. N° 205, de 1960, y demás leyes que se señala, crea la corpora-
ción de obras urbanas; establece normas sobre autoconstrucción, impuesto del 4 y
5% sobre las utilidades establecido en favor de la Corporación de la Vivienda, y en
general, sobre diversas materias habitacionales, Diario Oficial, 08 febrero 1968.
– Ley N° 17.169 crea Consejos Regionales de Turismo, Diario Oficial, 13 agosto 1969.
– Ley N° 17.174, faculta al Presidente de la República para enajenar predios e in-
muebles que indica. Modifica Ley N° 12.856, DFL N° 1 y 2, de 1968. Otras materias,
Diario Oficial, 21 agosto 1969.
– Ley N° 17.235, fija el texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley sobre
Impuesto Territorial, Diario Oficial, 24 diciembre 1969.
– Ley N° 18.097, Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, Diario Ofi-
cial, 21 de enero de 1982.
– Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, Diario Oficial, 02 octubre 1982.
– Ley N° 18.248, Código de Minería, Diario Oficial, 14 octubre 1983.
– Ley N° 18.259, traspasa casino de Puerto Varas a la Municipalidad de Puerto Varas,
Diario Oficial, 12 noviembre 1983.
– Ley N° 18.270, establece normas para el otorgamiento de títulos gratuitos de do-
minio sobre tierras fiscales rurales en la XI Región de Aysén del General Carlos
Ibáñez del Campo, y condona rentas de arrendamiento y saldos de precio sobre los
mismos, Diario Oficial, 12 enero 1988.
– Ley N° 18.290, de Transito, Diario Oficial, 07 febrero 1984.
– Ley N° 18.362, crea un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado,
Diario Oficial, 27 diciembre 1984.
– Ley N° 18.696, modifica artículo 6° de la Ley N° 18.502, autoriza importación de ve-
hículos que señala y establece normas sobre transporte de pasajeros, Diario Oficial,
31 marzo 1988.
– Ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, Diario Oficial, 23 diciembre 1989.
– Ley N° 18.936, autoriza el establecimiento de casino de juego en las comunas que
indica, Diario Oficial, 23 febrero 1990.
– Ley N° 18.834, aprueba Estatuto Administrativo, Diario Oficial, 23 septiembre 1989.
– Ley N° 18.885, autoriza al estado para desarrollar actividades empresariales en ma-
teria de agua potable y alcantarillado, y dispone la constitución de sociedades anó-
nimas para tal efecto, Diario Oficial, 12 enero 1990.
– Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regio-
nal, Diario Oficial, 11 noviembre 1992.
– Ley N° 19.253, establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los in-
dígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Diario Oficial, 05
octubre 1993.
– Ley N° 19.420, establece incentivos para el desarrollo económico de las provincias

de Arica y Parinacota y modifica cuerpos legales que indica, Diario Oficial, 23 octu-
bre 1995.
– Ley N° 19.542, moderniza el sector portuario estatal, Diario Oficial, 19 diciembre
1997.
– Ley N° 19.657, sobre concesiones de energía geotérmica, Diario Oficial, 07 enero
2000.
– Ley N° 19.712, del deporte, Diario Oficial, 09 febrero 2001.
– Ley N° 19.880, establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los
actos de los órganos de la Administración del Estado. Diario oficial, 29 mayo 2003.
– Ley N° 19.995, establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y
fiscalización de casinos de juego, Diario Oficial, 7 enero 2005.
– Ley N° 20.249, crea el espacio costero marino de los pueblos originarios, Diario
Oficial, 16 febrero 2008.
– Ley N° 20.423, del sistema institucional para el desarrollo del turismo, Diario Oficial,
12 febrero 2010.
– Ley N° 20.967, regula el cobro de servicios de estacionamiento, Diario Oficial, 17
noviembre 2016.
Decretos Supremos
– DS N° 1.157, fija texto definitivo Ley General de Ferrocarriles, Ministerio de Fo-
mento, Diario Oficial 16 septiembre 1931.
– DS N° 672, aprueba contrato de concesión de la Administración y explotación de
la zona franca de Iquique, celebrado entre el Estado de Chile y la sociedad «Zona
Franca de Iquique S.A». Ministerio hacienda, Diario Oficial, 29 septiembre 1990.
– DS N° 47, fija nuevo texto de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanis-
mo y Construcciones, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Diario Oficial, 05 junio
1992.
– DS N° 104, que reglamenta el artículo 7° de la ley 19.542, que establece normas y
procedimientos que regulan los procesos de licitación pública de las Empresas Por-
tuarias, de Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Diario Oficial, 3 agosto
1998.
– DS N° 956, reglamento DFL MOP N° 164 de 1991 modificado por las leyes N°
19.252 de 1993 y N° 19.460 de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, Diario Oficial,
20 marzo 1999.
– DS N° 9, sustituye reglamento sobre concesiones marítimas, fijado por Decreto
Supremo (M) N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Diario Oficial, 17
marzo 2018.
– DS N° 100, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución
Política de la República de Chile, Ministerio Secretaría General de la Presidencia,
Diario Oficial, 22 septiembre 2005.
Decreto Ley
– DL 211, fija normas para la defensa de la libre competencia, Diario Oficial, 22 di-
ciembre 1973.
– DL 1.939, normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del
Estado, Diario Oficial, 10 noviembre 1977.
– DL 1.056, determina normas complementarias relativas a la reducción del gasto

público y al mejor ordenamiento y control de personal, Diario Oficial, 07 junio 1975.
– DL 1.089, fija normas sobre contratos de operación petrolera y modifica Ley Orgá-
nica de la Empresa Nacional del Petróleo, Diario Oficial, 09 julio 1975.
– DL 1.305, reestructura y regionaliza el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Diario
Oficial, 19 febrero 1976.
– DL N° 2.321, dispone el traspaso de las facultades del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones al Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitana, respec-
to de los sistemas de transporte de personas que indica, Diario oficial, 08 septiembre
1978.
– DL N° 2.885, establece normas sobre el otorgamiento de títulos de dominio y ad-
ministración de terrenos fiscales en la Isla de Pascua, Diario Oficial, 07 noviembre
1979.
– DL N° 2.569, dispone que los fondos provenientes de enajenaciones de inmuebles
fiscales que señala ingresen a cuentas que indica, para ser invertidos en los fines
que menciona, Diario Oficial, 05 abril 1979.
– DL N° 3.063, sobre rentas municipales, Diario Oficial, 20 noviembre 1996.
Decretos con Fuerza de Ley

– DFL N° 382, Ley General de Servicios Sanitarios, Ministerio Interior, Diario Oficial,
21 junio 1988.
– DFL N° 164, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL. N° 591,
de 1982, del Ministerio de Obras Públicas, y de las normas relativas a la ejecución,
reparación, conservación y explotación de obras públicas fiscales por el sistema de
concesión, contenidas en la Ley N° 15.840 y el DFL. N° 206, de 1960, cuyo texto re-
fundido, coordinado y sistematizado fue fijado por DS. N° 294, de 1984, del Minis-
terio de Obras Públicas; Ministerio de Obras Publicas Diario Oficial, 04 septiembre
1991.
– DFL N° 323, Ley de Servicios de Gas, Ministerio Interior, Diario Oficial, 30 mayo
1931.
– DFL N° 290, Ley Orgánica de la Empresa Portuaria de Chile. Ministerio de Hacien-
da, Diario Oficial, 06 abril 1960.
– DFL N° 458, aprueba nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ministe-
rio de Vivienda y Urbanismo, Diario Oficial, 13 abril 1976.
– DFL N° 1122, fija texto del Código de Aguas, Ministerio de Justicia, Diario Oficial, 29
octubre 1981.
– DFL N° 1, aprueba modificaciones al DFL. N° 4, de 1959, Ley General de servicios
eléctricos, en materia de energía eléctrica, Ministerio Minería, Diario Oficial, 13
septiembre 1982.
– DFL N° 382, Ley General de Servicios Sanitarios, Ministerio de Obras Públicas,
Diario Oficial, 21 junio 1989.
– DFL N° 1, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica de
la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, Ministerio de Transportes, Diario Oficial,
03 agosto 1993.
– DFL N° 850, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.840,
de 1964 y del DFL. N° 206, de 1960, Ministerio Obras Públicas, Diario Oficial, 25
febrero 1998.
– DFL 1, fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil; de la Ley
N° 4.808, sobre Registro Civil, de la Ley N° 17.344, que autoriza cambio de nombres
y apellidos, de la Ley N° 16.618, Ley de Menores, de la Ley N° 14.908, sobre abando-
no de familia y pago de pensiones alimenticias, y de la Ley N° 16.271, de impuesto
a las herencias, asignaciones y donaciones, Ministerio de Justicia, Diario Oficial, 30
mayo 2000.
– DFL N° 341, aprueba el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL. N°
341, de 1977, Ministerio de hacienda, Diario Oficial, 10 de agosto de 2001.
Otros documentos
– Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley N° 19.452, Moderni-
za el sector Portuario Estatal, 19 de diciembre de 1997, p. 7.
– Oficio Ord. N° 15, del Ministro de Hacienda, de fecha 13 de enero de 2003, que
aprueba las Bases de Licitación de la obra pública fiscal denominada «Programa de
Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, Grupo N° 3», punto 1.9.11, p. 50.
– Resolución de la Dirección General de Obras Públicas N° 126, de 23 de junio de
2005, que aprueba las Bases de Licitación de la obra fiscal denominada «Habilita-
ción Corredor de Transporte Público Av. Santa Rosa, Sector Alameda - A. Vespucio».
– Art. 14 de la concesión de zona franca de Punta Arenas, aprobada por Resolución
de la Intendencia de la Región de Magallanes y Antártica Chilena N° 30, de 13 de
julio de 2007.
– Oficio Ord. N° 423, de 6 de mayo de 2008, del Ministro de Hacienda.
– Oficio Ord. N° 1.522, de 14 de mayo de 2008, de la Ministra de Salud, que aprue-
ban las Bases de Licitación del proyecto denominado «Programa de Concesiones
de Infraestructura Hospitalaria».

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EL DOMINIO PÚBLICO

ACTAS DE LAS XV JORNADAS NACIONALES

Jaime Arancibia Mattar - Patricio Ponce Correa

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la

© Jaime Arancibia Mattar

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de

JAIME ARANCIBIA MATTAR

The governmental concession of land: nature, content and aims

puestas de solución de estos problemas conforme a la legislación y jurispru-

I. CONCEPTO DE CONCESIÓN DE BIEN NACIONAL

del nacimiento de la relación concesional, revestiría la naturaleza de acto

La concesión de bienes nacionales consiste en la constitución de de-

nacional son ejercidas en beneficio privado, para así diferenciarlas de las

II. OBJETO DE LA CONCESIÓN DE BIEN NACIONAL

1. Uso privativo del bien nacional

es decir, «que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla

a. Uso conferido por ley en virtud de una autorización de servicio de inte-

Como se sabe, estos servicios privados suelen estar sujetos a licencia o

tención o renovación de la infraestructura63, sin perjuicio del deber de re-

las obras necesarias para prestar servicio eléctrico, en circunstancias que

Una autorización municipal similar ha sido exigida por vía reglamenta-

puede tener por finalidad comprobar y verificar el cumplimiento de cier-

b. Uso conferido por servidumbre constituida o exigida por ley en virtud de

tador sin necesidad siquiera de inscribirla96, pese a que sea recomendable

c. Uso accesorio conferido por ley en virtud de un acto administrativo

mos de una misma Administración, su coordinación debería ser previa y

d. Uso conferido por norma general en virtud de solicitud de renovación de

e. Actos administrativos no concesionales que aseguran un acceso privile-

o para actividades deportivas109, y el cobro de peajes en caminos, puentes

como concesión. Ningún atributo del dominio ha sido verdaderamente

por carecer de título para administrarlos. Sin embargo, la Corte Suprema

Finalmente, no constituye concesión el acto de autorización para ejer-

2. Goce del bien nacional

zonas francas136 y casinos137. También comprende las de ciertas frecuencias

los, repararlos, conservarlos y operarlos. Aquí no existe verdaderamente

Sin perjuicio de lo anterior, el desarrollo de estas actividades de ocu-

3. Disposición del producto del bien nacional

cumplir un deber. Esta última no es concesión sino simple facilitación de

4. Disposición jurídica y material del bien nacional

III. FINALIDAD DE LA CONCESIÓN DE BIEN NACIONAL

1. Fomento de actividades privadas

En el primer caso, puesto que la actividad es de interés público y se

tas o cánones; y en obligaciones para la conservación eficiente del bien185 y

2. Empresa del Estado

trata de una actividad empresarial, la potestad de disposición del bien debe

3. Contraprestación por cumplimento de carga pública voluntaria

a. Prestar un servicio al Estado

Dado que la finalidad de esta concesión es pagar al contratista con el

realmente titular del servicio sanitario el Gobierno Regional? Nos pare-

b. Gestionar una empresa estatal

El artículo cinco de la Ley Orgánica de la Empresa Portuaria de Chi-

c. Realizar una conducta regulada

te, podemos citar como ejemplo la asignación de inmuebles a quienes se

1. La concesión de bienes nacionales es un acto jurídico unilateral en

2. Es preciso distinguir el acto administrativo concesional de otros títu-

3. Atendido que la autorización administrativa es un requisito de ultima

4. El goce de los frutos civiles sólo puede provenir de la explotación del

5. El goce de un bien nacional de uso público se refiere a la percepción

6. La posibilidad de disponer del bien sólo reviste una naturaleza conce-

7. El Estado puede conceder bienes nacionales para el cumplimiento

JARA CRISTI, Manuel (1943): Derecho Administrativo (Santiago, Impresores N. Avaria e

– Sentencia TC Rol N° 1.669 (2010): Tribunal Constitucional, 15 marzo 2012.