EL DERECHO A LA IMAGEN, CONFIDENCIALIDAD Y PRIVACIDAD DE LA

PERSONA MENOR DE EDAD

(Interés superior de la persona menor de edad)

Rama del Derecho: Derecho de

Descriptor: Derechos de la niñez.
Familia.

Palabras Claves: derecho a la privacidad de las personas menores de edad.

Fecha: 9 de junio de
Fuentes de Información: normativa y jurisprudencia.
2021.

Investigador: Jimena Rueda.

Contenido
RESUMEN 2
NORMATIVA 2
1. Derecho a la privacidad de los niños y adolescentes 2
2. Seguridad de datos y deber de confidencialidad 2
3. Excepción de confidencialidad en el ejercicio profesional y científico de la
psicología 3
JURISPRUDENCIA 4
1. Confidencialidad testigos en proceso disciplinario educativo y el principio
de interés superior del menor edad 4
2. Violación al derecho de imagen de personas menores de edad 7
3. Criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley para la protección
integral de la privacidad de las personas menores de edad en
medios virtuales 13
4. Derecho de la persona menor de edad a emitir su opinión y a que su
entrevista sólo sea conocida por los jueces y juezas, si así lo desea 19

1
RESUMEN

El presente informe de investigación recopila información acerca del derecho a la

privacidad, confidencialidad y de imagen de las personas menores de edad. El
documento contiene breves fragmentos de normativa relevante, jurisprudencia y
criterios acerca de algunos problemas relacionados a los derechos antes
mencionados.

NORMATIVA

1. Derecho a la privacidad de los niños y adolescentes

[Código de la niñez y la adolescencia]1

Artículo 25°- Derecho a la privacidad.

Las personas menores de edad tendrán derecho a no ser objeto de injerencia en su

vida privada, familia, domicilio y correspondencia; sin perjuicio de los derechos y
deberes inherentes a la patria potestad.

(Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2 aparte IV) de la ley que aprueba el Código
Procesal de Familia, N° 9747 del 23 de octubre del 2019, se reformará este numeral.
De conformidad con el transitorio III de la ley antes mencionada dicha modificación
entrarán a regir a partir del 1° de octubre del 2022, por lo que a partir de esa fecha el
nuevo texto será el siguiente: "Artículo 25- Derecho a la privacidad. Las personas
menores de edad tendrán derecho a no ser objeto de injerencia en su vida privada,
familia, domicilio y correspondencia, sin perjuicio de los derechos y deberes inherentes
a los atributos de la responsabilidad parental.")

2. Seguridad de datos y deber de confidencialidad

[Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales. ]2

ARTÍCULO 10.- Seguridad de los datos

El responsable de la base de datos deberá adoptar las medidas de índole técnica y de
organización necesarias para garantizar la seguridad de los datos de carácter personal

1
ASAMBLEA LEGISLATIVA. (1998). Ley 7739, Código de la niñez y la adolescencia. Versión de la norma: 15 de 15 del
15 febrero 2021. Disponible en la web:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&param2=1
&nValor1=1&nValor2=43077&strTipM=TC&lResultado=4&strSelect=sel

2
ASAMBLEA LEGISLATIVA. (2011). Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales. Versión
de la norma: 1 de 1 del 07 julio del 2011. Disponible en la web:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1
&nValor2=70975&nValor3=85989&strTipM=TC

2
y evitar su alteración, destrucción accidental o ilícita, pérdida, tratamiento o acceso no
autorizado, así como cualquier otra acción contraria a esta ley.
Dichas medidas deberán incluir, al menos, los mecanismos de seguridad física y lógica
más adecuados de acuerdo con el desarrollo tecnológico actual, para garantizar la
protección de la información almacenada.
No se registrarán datos personales en bases de datos que no reúnan las condiciones
que garanticen plenamente su seguridad e integridad, así como la de los centros de
tratamiento, equipos, sistemas y programas.
Por vía de reglamento se establecerán los requisitos y las condiciones que deban
reunir las bases de datos automatizadas y manuales, y de las personas que
intervengan en el acopio, almacenamiento y uso de los datos.

ARTÍCULO 11.- Deber de confidencialidad

La persona responsable y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de
datos personales están obligadas al secreto profesional o funcional, aun después de
finalizada su relación con la base de datos. La persona obligada podrá ser relevado
del deber de secreto por decisión judicial en lo estrictamente necesario y dentro de la
causa que conoce.

3. Excepción de confidencialidad en el ejercicio profesional y científico de la

psicología
[Colegio de Profesionales en Psicología de Costa Rica]3

En el ejercicio profesional y científico de la Psicología, toda persona colegiada deberá

regirse por los principios de respeto a las personas y colectivos basados en el marco
jurídico nacional e internacional en materia de derechos humanos; es nuestro deber
propiciar la conciencia, la paz, la justicia y un ambiente sano que busque el bienestar
individual y social.

En este sentido, el artículo 5° del Código de la Niñez y Adolescencia indica que toda
acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá
ser considerada desde el interés superior, garantizando el respeto de sus derechos en
un ambiente físico y mental sano, y en procura del pleno desarrollo personal.

De forma complementaria, el Artículo 9 del Código de Ética y Deontológico del Colegio

de Profesionales en Psicología, nos indica que para la intervención psicológica se
deberá contar con la autorización de la persona o personas usuarias a través de la
firma de un consentimiento informado.

En el caso de las personas menores de edad, se debe contar con la autorización de la

persona adulta encargada legal para ofrecer la intervención psicológica. En caso de
que la persona adulta responsable se niegue o este imposibilitada a dar esta

3
Colegio de Profesionales en Psicología de Costa Rica. (2019). Interés Superior de las personas menores de edad.
Disponible en la web: https://psicologiacr.com/interes-superior-de-las-personas-menores-de-edad/

3
autorización, la persona profesional en psicología podrá brindar la atención necesaria
y oportuna a la persona menor de edad amparado a lo establecido en el Código de
Niñez y Adolescencia para que prevalezca y se respete su interés superior.

Ahora bien, los profesionales en Psicología estamos obligados al cumplimiento del

artículo 32 de nuestro Código de Ética en relación al secreto profesional, el cual, podrá
ser suspendido según las excepciones demarcadas por el Artículo 33, inciso a) del
mismo cuerpo normativo, que refiere que la información concerniente a un usuario de
nuestros servicios, podrá ser transmitida cuando en los procesos de atención se nos
comuniquen situaciones que ponen en riesgo a la persona atendida o a terceras
personas. Siendo esto una obligación de aplicación en la atención a las personas
menores de edad, en cumplimiento de su bien superior.

Desde la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Psicología hacemos un llamado al

ejercicio profesional científico y ético en resguardo del cumplimiento de nuestras
obligaciones, la promoción de la salud y el bienestar de nuestra sociedad, así como la
construcción de una cultura de paz.

Mensaje de la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Psicología de Costa Rica.

JURISPRUDENCIA

1. Confidencialidad testigos en proceso disciplinario educativo y el principio

de interés superior del menor edad

[Sala Constitucional]4
Voto de mayoría:

010711-13. EDUCACIÓN. RESGUARDO DE LA CONFIDENCIALIDAD DE TESTIGOS

EN PROCESO DISCIPLINARIO EDUCATIVO. CASO DE BULLYING. JUICIO DE
PONDERACIÓN O BALANCING TEST.
“(…) VI.- Del caso particular. Según consta en autos, al menor amparado se le inició
un procedimiento disciplinario supuestamente por haber agredido físicamente a otro
estudiante, de lo cual fue informada la recurrente para que ejerciera la defensa que
estimara pertinente a favor de su hijo. En efecto, la recurrente solicitó copia de todo el
expediente disciplinario; la autoridad recurrida le concedió la copia, pero excluyó las
declaraciones de los otros menores de edad que sirvieron como testigos, por
considerar que debía resguardar la integridad y dignidad de los declarantes, con el fin

4
Sala Constitucional. Resolución Nº 10711 - 2013 del 09 de Agosto del 2013 a las 11:30 a. m. Expediente:
13-007977-0007-CO. Disponible en la web:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&param2=1
&nValor1=1&nValor2=43077&strTipM=TC&lResultado=4&astrSelect=sel

4
de evitar posibles represalias, sea de tipo físico, psicológico u otro, en contra de los
testigos. La Sala comprende que el ejercicio del derecho de defensa implica, en la
generalidad de los casos, el acceso absoluto a las pruebas que constan en el
expediente. Sin embargo, en el sub examine, este Tribunal considera que lleva razón
la autoridad recurrida en resguardar la confidencialidad de los testigos, en cuanto su
publicidad puede implicar consecuencias gravosas en su perjuicio, que van más allá
incluso de las personales que se puedan producir, ya que también del respaldo que
reciban las víctimas o posibles víctimas de algún tipo de violencia, dependerá la tutela
de sus derechos y la erradicación del miedo bajo el cual omiten denunciar o declarar
actos que, según se indicó supra, resultan intolerables dentro de una saludable
convivencia. (…)” VCG12/2020

(...)

PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD

“(…) III.- Sobre el interés superior del menor de edad. En reiteradas ocasiones, este
Tribunal ha señalado que el primer instrumento jurídico que reconoció este principio
fue la Declaración Universal sobre los Derechos del Niño de 1959, que en su segundo
principio dispuso: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollar física, mental, moral, espiritual y socialmente de forma saludable y
normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este
fin, el Interés Superior del Menor será la consideración primordial”. Se advierte
entonces que, en un comienzo, el Principio quedó restringido a la promulgación de
leyes. Posteriormente, el Principio fue incorporado en diferentes instrumentos
internacionales relacionados con la persona menor de edad. Sin embargo, no es sino
con motivo de la Convención de los Derechos del Niño que el Principio del Interés
Superior del Menor quedó instaurado plenamente como principio general de derecho,
de manera que en razón de su naturaleza jurídica irradia su función rectora sobre todo
el ordenamiento jurídico. En concreto, el artículo 3.1 del Convención de los Derechos
del Niño dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el Interés Superior del Menor”. A los efectos de la resolución de este
asunto, conviene destacar, entre otras características, la calificación de “superior” que
se le hace al principio. La Real Academia Española define superior como “lo que está
más alto y en lugar preeminente respecto de otra cosa.” Esto implica que el derecho
del menor, dependiendo del caso concreto, prevalece frente a otros derechos, aunque
estos sean legítimos. Se trata entonces de una cualidad jurídica integral que hace que
el interés jurídico del menor tenga supremacía, predominio o preponderancia sobre los
intereses de los demás; es decir, la “superioridad” del Principio supone la existencia de
un interés objetivo que se encuentra por encima de los intereses subjetivos de los
demás involucrados, ya sea que se trate de instituciones estatales, progenitores e,
incluso, los propios menores afectados. Ello obedece a que como parte de la base de
que el menor de edad es un sujeto jurídico en desarrollo (o, en su caso, en formación),
de cuya construcción alguien debe responder para beneficio de él y de la sociedad
entera, resulta explicable que respecto de los menores de edad siempre exista una

5
relación entre el interés jurídico de estos y los intereses jurídicos de otros (que pueden
ser los padres o extraños, la sociedad en general o el Estado), evento en el cual aquél
será “superior”. El hecho de que exista un interés objetivo por encima del interés
subjetivo del menor, no constituye un retorno a la doctrina de la situación irregular. Por
el contrario, la superioridad de tal interés no significa indiferencia ante la voluntad del
menor, porque en la conformación de tal interés resulta indispensable considerar esa
voluntad, cuando ello es posible de acuerdo con el desarrollo sicológico y fisiológico
del menor. Ahora bien, como dicho desarrollo no es pleno y varía según la edad, el
interés superior debe nutrirse de otros elementos ajenos a los criterios subjetivos de
los involucrados (menor, progenitor, Estado), a fin de que la medida que se disponga
se caracterice por fundamentarse en argumentos razonables y precisos,
intersubjetivamente demostrables. Así las cosas, el interés superior del niño no es
paternacéntrico ni estatocéntrico sino infantocéntrico. Esto implica que las
consideraciones a la confianza que debe existir entre los Estados en cuanto a las
medidas para proteger a los menores, o las pretensiones de los progenitores respecto
de sus derechos para con sus hijos, son cuestiones de segundo orden porque lo que
prima son los derechos de las personas menores de edad y el ambiente que mejor
ampare sus propios proyectos de vida, acorde a las circunstancias que los rodean.
Establecida la superioridad del interés del menor, conviene establecer la manera en
que el Principio se aplica. Primeramente, este último permite la aplicación de criterios
de equidad en beneficio de la persona menor de edad, cuando de por medio se
encuentran en juego sus intereses. Si en términos muy amplios la justicia es dar a
cada uno según sus méritos, la equidad es juris legitimi enmendatio (legítima
corrección del derecho), según Aristóteles. “Un siglo de legalismo y de justicia
puramente formalista ha mostrado los serios inconvenientes que le son
consustanciales; por eso han surgido en esta época diversos movimientos
enderezados contra la rigidez del imperio de la norma genérica y abstracta y en favor
de la consideración de los elementos individualísimos que definen cada caso como
una entidad irreducible a las demás” (Ver Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del
Derecho. Editorial Bosch, Barcelona, 1953, pág. 464). De otro lado, el Principio del
Interés Superior del Menor debe ser utilizado por el operador jurídico como pauta
hermenéutica, lo que comprende la interpretación tanto del derecho infraconstitucional,
como del derecho constitucional y todos aquellos tratados o convenios suscritos por el
país; evidentemente, tal criterio interpretativo comprende igualmente a las autoridades
de los otros Poderes Públicos en lo atinente a sus respectivas competencias. “Este
reconocimiento del interés superior del niño como principio general que forma parte e
informa a la globalidad del ordenamiento, ha llevado a la Sala a brindar y ordenar
protección especial a los menores en materias tan diversas como la protección de su
imagen e identidad, el resguardo de la imagen e identidad de los menores en conflicto
con la ley, y a controversias suscitadas en asuntos migratorios, de salud y de familia
–ver, entre otras, sentencias números 2003-5117, de las 14:48 horas del 17 de junio de
2003; 2004-1020, de las 8:32 horas del 6 de febrero de 2004; 2004- 8759, de las 8:56
horas del 13 de agosto de 2004; 2005- 4274, de las 18:06 horas del 20 de abril de
2005; 2007-10306, de las 14:10 horas del 20 de julio de 2007; y número 2008-7782,
de las 10:01 horas del 9 de mayo de 2008-.” En este sentido, como principio general
reconocido y plenamente aplicable, al interés superior del niño no le es oponible norma
o decisión alguna –administrativa o judicial- que le contradiga, salvo que en
circunstancias determinadas se encuentre en liza la aplicabilidad de algún otro

6
principio general del mayor nivel, en cuyo caso el operador jurídico deberá atenerse a
la prueba de ponderación y al rol de cada principio en el caso particular. De tal forma,
ignorar el carácter principial del interés superior del niño desatendiendo su aplicación
estricta en aquellos casos que involucren a personas menores de edad, resulta
contrario a los reconocimientos que sobre el particular efectúa el Derecho de la
Constitución, a la vez que da margen para situarse en una posición de vulnerabilidad
frente al mandato del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En otras palabras, las autoridades administrativas y judiciales tienen la
obligación de reconocer y aplicar el principio general del interés superior del niño, en
perfecto acatamiento de su carácter de principio, de los mandatos establecidos por el
Derecho de la Constitución, incluso ideando mecanismos apropiados y soluciones
consecuentes de conformidad con lo ordenado por el referido artículo 2 de la
Convención Americana.” (ver sentencias número 2008-015461 de las 15:07 horas del
15 de octubre de 2008 y 2011-12458 de las 15:37 horas del 13 de setiembre de 2011).
Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que una
manera de asegurar la primacía y real vigencia del interés superior del niño consiste
en proporcionar al niño medidas especiales de protección (CORTE I.D.H.: Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva 0C-17/02 de 28 de agosto
de 2002. Serie A N° 17, par. 60, p. 62). (…)” VCG12/2020

2. Violación al derecho de imagen de personas menores de edad

[Sala Constitucional.]5
Voto de mayoría

III.- Objeto del recurso. La parte recurrente alega que la recurrida [Nombre 049] es
administradora de una página en la red social Facebook denominada "[Nombre 050]
(Unidos por Un Corazón)", siendo que en esa página se publican imágenes, videos,
información confidencial y datos de personas menores de edad, en clara lesión a su
derecho a la imagen, exhibición que se realiza sin contar con el consentimiento del
Patronato Nacional de la Infancia. Comenta que el exponer imágenes de este tipo
pone en riesgo a las personas menores de edad involucradas y que están en estado
de vulnerabilidad.

IV.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman

como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido
acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido
en el auto inicial:

5
Sala Constitucional. Resolución Nº 03293 - 2021 del 19 de Febrero del 2021 a las 9:30 a. m.
Expediente: 20-020981-0007-CO. Disponible en la web:
https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0007-1014777

7
 a. La recurrente es administradora de una página en la red social Facebook,
denominada "[Nombre 050] (Unidos por Un Corazón)" (hecho
incontrovertido y ver prueba aportada).
b. En esa página se publican imágenes, videos, información confidencial y
datos de las personas menores de edad amparadas (hecho incontrovertido
y ver prueba aportada).
c. El Patronato Nacional de la Infancia no ha consentido la publicación de
dichos datos (hecho incontrovertido).
d. En virtud de las publicaciones en la página de Facebook, administrada por
[Nombre 047] , la agencia Repúblika Independiente, a solicitud del
Patronato Nacional de la Infancia, procedió a denuncias las imágenes,
de conformidad con las herramientas que brinda la empresa
Facebook (hecho incontrovertido).
e. El Departamento de Atención Inmediata del Patronato Nacional de la
Infancia presentó denuncias penales ante la Fiscalía Adjunta de Hechos de
Violencia en Perjuicio de Niños, Niñas y Adolescentes de San José, por
presunta comisión de delitos en perjuicio de varios menores de edad
amparados (hecho incontrovertido).
f. Las anteriores denuncias se tramitan en los expedientes N° [Valor 004] ,
[Valor 005] y [Valor 006] (hecho incontrovertido).
g. El abogado del Centro de Orientación e Información del Patronato
Nacional de la Infancia presentó denuncia penal ante la Fiscalía
Especializada contra el Crimen Organizado, Sección Trata de Personas,
en contra de la accionada (hecho no controvertido).
V.- Sobre el derecho a la imagen. Al respecto, este Tribunal ha abordado el tema del
derecho de imagen desde el punto de vista constitucional en múltiples ocasiones.
Mediante Sentencia Nº 2008-000218 de las 09:05 horas de 18 de julio de 2014 señaló:

“IV.- SOBRE EL DERECHO DE IMAGEN. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha

desarrollado el derecho de imagen como una extensión del derecho a la intimidad,
protegido constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución Política, cuyo fin es
resguardar el ámbito o esfera privada de las personas del público, salvo autorización
expresa del interesado. De esta manera, se limita la intervención de otras personas o
de los poderes públicos en la vida privada de las personas; esta limitación puede
encontrarse tanto en la observación y en la captación de la imagen como en la difusión
posterior de lo captado sin el consentimiento de la persona afectada. No obstante lo
anterior, este Tribunal ha señalado expresamente, que para que una persona pueda
invocar la vulneración a este derecho, debe existir una plena identificación de la
persona presuntamente perjudicada, sea por su nombre o por su imagen. En ese
sentido, esta Sala mediante sentencia número 11154-2004 de las 09:45 horas del 08
de octubre del 2004, indicó lo siguiente: “III.- a) Sobre el derecho a la imagen. En la
sentencia #2001-09250 de las 10:22 horas del 14 de setiembre del 2001 de esta Sala
se definió el derecho de imagen “como aquel que faculta a las personas a reproducir

8
su propia imagen o por el contrario a impedir que un tercero pueda captar, reproducir o
publicar su imagen sin autorización”. Adicionalmente, la sentencia #2533-93 de las
10:03 horas del 4 de junio de 1993 indicó: ‘El derecho a la imagen es uno de los
derechos de la personalidad y tiene independencia funcional y se manifiesta en forma
negativa cuando la persona se niega a que se le tome una fotografía y en forma
positiva cuando el sujeto solicita o autoriza tal conducta; además, el retrato fotográfico
de la persona no puede ser puesto en el comercio, sin el debido consentimiento...’ De
este modo, para poder invocar la protección del derecho en cuestión la imagen ha de
identificar a la persona, es decir la imagen debe aludir directamente al afectado ya sea
físicamente, por su nombre o por otros elementos de los que se pueda derivar
inconfundiblemente a quién se refiere la información brindada. La fotografía es una
reproducción de la imagen de la persona, que, dentro de los atributos esenciales de la
personalidad, constituye un derecho fundamental. Este derecho, sin embargo, no es
absoluto. Encuentra ciertas excepciones cuando estén comprometidos fines
igualmente esenciales de la sociedad, según los términos señalados por el artículo 28
párrafo segundo de nuestra Constitución Política: cuando dañen la moral, el orden
público o los derechos de terceros. Ejemplo de ello es la averiguación de la verdad
dentro de las investigaciones policiales y la localización de personas extraviadas o
fallecidas (v. en este sentido la sentencia de esta Jurisdicción #1441-96 de las 16:15
horas del 27 de marzo de 1996). En el derecho positivo la única regulación expresa
sobre el derecho a la imagen es la del artículo 47 del Código Civil, que expresa: ‘La
fotografía o la imagen de una persona no puede ser publicada, reproducida, expuesta
ni vendida en forma alguna si no es con su consentimiento, a menos que la
reproducción esté justificada por la notoriedad de aquélla, la función pública que
desempeñe, las necesidades de justicia o de policía, o cuando tal reproducción se
relacione con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan
lugar en público. Las imágenes y fotografías con roles estereotipados que refuercen
actitudes discriminantes hacia sectores sociales no pueden ser publicadas,
reproducidas, expuestas ni vendidas en forma alguna.’” (El resaltado no corresponde
al original).

VI.- En relación con el marco normativo nacional que es de utilidad para resolver este
asunto, debe citarse el Código de la Niñez y Adolescencia, Ley N° 7739 del 6 de enero
de 1998, concretamente debe traerse a colación el numeral 27, de dicho cuerpo
normativa, que enfoca el derecho a la imagen de las personas menores de edad y su
especial protección y tutela. En ese sentido, la disposición indica que: “Prohíbese
publicar, reproducir, exponer, vender o utilizar, en cualquier forma, imágenes o

9
fotografías de personas menores de edad para ilustrar informaciones referentes a
acciones u omisiones que se les atribuyan sean de carácter delictivo o de
contravención o riñan con la moral o las buenas costumbres; asimismo, cuando de
algún modo hayan participado o hayan sido testigos o víctimas de esos hechos, si se
afecta su dignidad. Queda prohibida la publicación del nombre o cualquier dato
personal que permita identificar a una persona menor de edad autora o víctima de un
hecho delictivo, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad pública”.
Así las cosas, es claro que en atención a esta norma especial, pero sobre todo en
virtud del artículo 51, de la Constitución Política que señala que: “ Artículo 51- La
familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la
protección especial del Estado. Igualmente, tendrán derecho a esa protección la
madre, el niño y la niña, las personas adultas mayores y las personas con
discapacidad”, este Tribunal Constitucional está llamado a intervenir, de manera
urgente y prioritaria, en acusaciones y casos como el presente, en aras de evitar que
se permite la continuación de una actividad, a todas luces, contraria al Interés Superior
de los Menores de edad y su derecho a la imagen, derecho fundamental que la Sala
debe resguardar.

VII.- Sobre el caso concreto. En este asunto, la Sala considera que se debe declarar
con lugar el recurso de amparo. En primer término, debe recordarse que la parte
accionada ([Nombre 048] ) no rindió el informe requerido por la Sala dentro de este
asunto, de manera tal que, de conformidad con el artículo 45, de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, se tienen por ciertos los hechos acusados en este proceso.
En consecuencia, en virtud de tal omisión, este Tribunal acreditó lo siguiente: primero,
la recurrente es administradora de una página en la red social Facebook, denominada
" [Nombre 050] (Unidos por Un Corazón)". Segundo, en esa página se publican
imágenes, videos, información confidencial y datos de las personas menores de edad
amparadas, esto de conformidad con la prueba documental aportada por la propia
promovente. Finalmente, se tiene que el Patronato Nacional de la Infancia no ha
consentido la publicación de dichos datos. Luego de un análisis atento de los
elementos probatorios aportados por la recurrente, la Sala estima que la recurrida, al
ser la administradora del perfil creado en la red social Facebook, denominado
"[Nombre 050] (Unidos por Un Corazón)", es la responsable de la publicación de
imágenes de las personas menores de edad aquí amparadas, quienes son menores
en riesgo social, en clara condición de vulnerabilidad y a quienes, tanto el Patronato
Nacional de la Infancia (por mandato legal), como este Tribunal (por mandato
constitucional) están llamados a proteger de manera especial, a tenor de lo dispuesto

10
por el ordinal 51, de la Constitución Política. Ahora bien, según se vio en el
considerando anterior, para poder invocar la protección del derecho en cuestión, la
imagen ha de identificar a la persona, es decir, la imagen debe aludir directamente al
afectado, ya sea físicamente, por su nombre o por otros elementos de los que se
pueda derivar inconfundiblemente a quién se refiere la información brindada. La
fotografía es una reproducción de la imagen de la persona que, dentro de los atributos
esenciales de la personalidad, constituye un derecho fundamental. En el caso bajo
estudio, consta que varias fotografías de los menores amparados fueron publicadas en
el perfil de la red social Facebook, que administra y maneja la recurrida. En dichas
imágenes aparecen las fotografías y nombres de algunos de los menores tutelados,
como bien puede apreciarse de la prueba adjunto al recurso de amparo. Existe,
además, una imagen donde no se logra apreciar el rostro del menor, ni su nombre,
pero sí se trata de una fotografía de algunas partes de su cuerpo, es decir, imágenes
íntimas. Siendo ello así, considera la Sala que sí se ha demostrado aquí una actuación
que atenta directamente contra los derechos fundamentales de los menores
amparados, en razón de la publicación de las fotografías. De tal manera, al
establecerse una relación directa entre la actuación de la recurrida y la aducida
publicación, en criterio de este Tribunal el recurso de amparo debe ser declarado con
lugar. Por último, resulta menester recordarle a la recurrente dos aspectos
fundamentales: primero, que como representante del Patronato Nacional de la
Infancia, debe vigilar el adecuado funcionamiento de dicha oficina, según los principios
y valores que la rigen, así como los deberes estatuidos en la ley correspondiente, en
aras de proteger a las personas menores de edad tuteladas de situaciones como las
denunciadas en este proceso, así como su obligación de tutelar la dignidad y especial
protección que merecen estas personas, quienes, a todas luces, todavía no pueden
valerse por ellos mismos y, es por ello, que las autoridades públicas están en el deber
de intervenir en su favor cuando ellos así lo necesiten o requieran. En segundo lugar,
es precios recordarle a la promovente de este amparo que el Patronato Nacional de la
Infancia, como cualquier otra oficina pública, es susceptible de recibir críticas y
denuncias públicas por parte de ciudadanos que se encuentren disconformes con su
funcionamiento o la atención recibida. En virtud del principio de rendición de cuentas,
transparencia y, en definitiva, por tratarse de la función pública, la oficina que
representa la recurrente, ineludiblemente, ha recibido, recibe y recibirá diversas
críticas por parte de ciudadanos molestos quienes también cuentan con su derecho y
libertad de expresión para poder opinar y referirse, en lo que a ellos concierne, sobre
el manejo de la institución y la toma de decisiones de esta. La Sala no puede ni debe
obstaculizar la crítica pública, so pena de incurrir en hechos que podrían catalogarse

11
como invasivos a la libertad de expresión. De manera tal que, en la medida en que ello
sea razonable, la recurrente y la institución que representa deberá soportar tales
críticas, al tratarse también de la libertad de expresión de los ciudadanos. Por las
razones expuestas líneas arriba, estima la Sala que debe acogerse el presente asunto,
por infracción al derecho a la imagen en perjuicio de las personas menores de edad
tuteladas.

VIII.- Incluso, obsérvese que, en virtud de las publicaciones en la página de

Facebook, administrada por [Nombre 047], la agencia Repúblika Independiente, a
solicitud del Patronato Nacional de la Infancia, procedió a denuncias las imágenes, de
conformidad con las herramientas que brinda la empresa Facebook. Asimismo, el
Departamento de Atención Inmediata del Patronato Nacional de la Infancia presentó
denuncias penales ante la Fiscalía Adjunta de Hechos de Violencia en Perjuicio de
Niños, Niñas y Adolescentes de San José, por presunta comisión de delitos en
perjuicio de varios menores de edad amparados. Las anteriores denuncias se tramitan
en los expedientes N° [Valor 004] , [Valor 005] y [Valor 006]. Incluso, la recurrente
aclara que el abogado del Centro de Orientación e Información del Patronato Nacional
de la Infancia presentó denuncia penal ante la Fiscalía Especializada contra el Crimen
Organizado, Sección Trata de Personas, en contra de la accionada. De ahí que estos
otros elementos sean insumos importantes para la Sala a fin de decantarse por la
estimatoria del recurso.

IX.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que de haber

aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún
dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático
o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un
plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de esta
sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado
dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente
Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en Sesión N° 27-11
del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial N° 19 del 26
de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del
Poder Judicial, en la Sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

3. Criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley para la protección

integral de la privacidad de las personas menores de edad en medios
virtuales

12
[Procuraduría General de la República.]6
Voto de mayoría

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio

AL-CPJN-425-2019 del 29 de octubre de 2019, mediante el cual solicita nuestro
criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley para la protección integral de la
privacidad de las personas menores de edad en medios virtuales”, el cual se tramita
bajo el número de expediente 21.557, en la Comisión Permanente Especial de
Juventud, Niñez y Adolescencia.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una

simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece
de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En
consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que
desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta
Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo
157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de
Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución
autónoma).

I.ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar que existe un

antecedente legislativo con la misma intención que la que se plantea en el proyecto de
ley que ahora se consulta y que pretendía la promulgación de la Ley para la protección
integral de la privacidad de las personas menores de edad en medios virtuales.
Específicamente, nos referimos al proyecto de ley que fue tramitado bajo el número de
expediente 19.689, el cual fue archivado el 21 de agosto de 2019 en virtud del
vencimiento del plazo cuatrienal.

Dado su archivo, dicha iniciativa fue presentada nuevamente en la corriente legislativa,

ahora bajo el número de expediente 21.557, el cual se consulta en esta oportunidad,
cuya exposición de motivos es similar con relación al proyecto de ley archivado.

6
Procuraduría General de la República. (2020). Opinión Jurídica 063 - J del 06 de abril del 2020. Disponible en la
web:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=prd&param6=1&ndi
ctamen=22075&strtipm=t

13
Cabe señalar que, una vez comparado el articulado del proyecto de ley anterior
(19.689) y el que ahora se tramita bajo el No. 21.557, se logran observar algunos
cambios, específicamente en los artículos 4, 5 y 6, además, se adicionó el artículo 8
sobre “uso de celulares y otros durante horas lectivas”.

A partir de lo anterior, debemos advertir que en la presente opinión jurídica haremos

un análisis únicamente del articulado del proyecto de ley que ahora se tramita bajo el
expediente 21.557 y que está siendo consultado en esta ocasión.

Adicionalmente, consideramos importante señalar que en la corriente legislativa

también se tramitó el proyecto denominado: “Ley especial para la protección de los
derechos de la niñez y la adolescencia frente a la violencia y el delito en el ámbito de
las tecnologías de la información y la comunicación y reformas al Código Penal”, el
cual fue tramitado bajo el expediente 18.230.

El objeto de dicho proyecto fue promulgar una ley especial para la protección de los
derechos de la niñez y la adolescencia frente a la violencia y el delito
fundamentalmente en el ámbito de las tecnologías de la información y la
comunicación, además, crear nuevos tipos penales para tipificar conductas que
atenten contra los bienes jurídicos indemnidad sexual, vida e integridad física y
psíquica, intimidad y autodeterminación informativa de las personas menores de edad.

En fecha 13 de junio de 2013, dicho proyecto de ley fue dictaminado afirmativamente

de forma unánime, sin embargo, dicho expediente fue archivado el 19 de octubre de
2018 en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal.

Cabe señalar que, este órgano asesor se había pronunciado en la opinión jurídica
OJ-074-2012 del 8 de octubre de 2012, respecto al texto original de dicho proyecto de
ley.

II. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

El proyecto de ley en estudio pretende la promulgación de la Ley para la protección

integral de la privacidad de las personas menores de edad en medios virtuales, en
atención a su interés superior reconocido en el artículo 5 del Código de la Niñez y la
Adolescencia, Ley Nº 7739 del 6 de febrero de 1998 y sus reformas, sin perjuicio de
los derechos y deberes inherentes a la patria potestad de sus padres, madres o
personas encargadas (artículo 1 del proyecto).

Así, el fundamento del legislador para promover la presente iniciativa es llenar un

vacío existente en nuestro ordenamiento jurídico, que consiste en la falta de
legislación que proteja de manera especial y directa la privacidad de los datos de
personas menores de edad, en el contexto de una era informática en la que las redes
sociales han venido a crear retos para la protección de las personas menores de edad
en todos los ámbitos que merecen atención. Se pretende regular el uso,
almacenamiento, difusión de datos personales de personas menores de edad, que
están en una especial situación de vulnerabilidad ante las actuales circunstancias.

14
 En la exposición de motivos se indica que:

’’… Entre los peligros que enfrentan las personas menores de edad en la
era de las redes sociales, sobresale el riesgo de Abuso sexual de niñas,
niños y adolescentes en línea. Esta amenaza hace referencia a todas
las formas de abuso sexual facilitadas por las tecnologías de la
información y/o difundidas por medios en línea, donde la explotación, el
acoso y el abuso sexual tienen cada vez más lugar a través de Internet.
El Ciberbullying / Ciberacoso, que es una forma de hostigamiento y
agresión que se produce entre pares, teniendo como medio las nuevas
tecnologías, con la intención de propagar mensajes o imágenes crueles,
de modo que sean visualizados por más personas. La rápida
propagación y su permanencia en Internet potencian la agresión hacia la
víctima. (…) También existe el peligro de explotación sexual de niñas,
niños y adolescentes en línea. (…)”

Partiendo de ello, procederemos a analizar su articulado.

III.OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY

CONSULTADO

Debemos advertir, que la competencia asesora reconocida legalmente a esta

Procuraduría, no nos faculta para pronunciaremos sobre la oportunidad y conveniencia
del proyecto de ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su
ámbito de discrecionalidad. Por tanto, únicamente emitiremos observaciones
generales, desde el punto de vista jurídico o de técnica legislativa sobre el articulado
propuesto.

Artículo 1. Objeto del proyecto en relación con la integridad del articulado

El artículo 1 del proyecto de ley contiene el objeto, el cual consiste en establecer una
protección integral de la privacidad de las personas menores de edad ante los medios
virtuales, en atención al interés superior reconocido en el artículo 5 del Código de la
Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739, sin perjuicio de los derechos y deberes
inherentes a la patria potestad de sus padres, madres o personas encargadas,
derivado del artículo 25 del mismo cuerpo legal.

En primer término, debemos señalar que el artículo 24 de la Constitución Política

garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones y
señala que, los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de
cualquier otro tipo de los habitantes de la República son inviolables.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Convención Iberoamericana de los
Derechos de las Personas Jóvenes, obliga a los Estados Parte del Convenio a
reconocer el derecho de todos los jóvenes de gozar y disfrutar de todos los derechos
humanos, comprometiéndose a respetarles y garantizarles el pleno disfrute y ejercicio
de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales, y culturales.

15
Asimismo, la Convención contiene una serie de derechos como lo son: “Derecho a la
integridad personal” (artículo 10), “Derecho a la identidad y personalidad propias”
(artículo 14), el “Derecho al honor, intimidad y la propia imagen” (artículo 15),
“Derecho a la libertad y seguridad personal” (artículo 16), la “Libertad de pensamiento,
conciencia y religión” (artículo 17) y la “libertad de expresión, reunión y asociación”
(artículo 18); además, otorga un protagonismo a la familia en las responsabilidades y
deberes de padres y madres, o de sus substitutos legales, para orientar a sus hijos e
hijas jóvenes menores de edad en el ejercicio de los derechos que esta Convención
reconoce (artículo 7).

Por otro lado, el artículo 25 del Código de la Niñez y Adolescencia garantiza el

derecho a la privacidad de las personas menores de edad, señala dicho numeral:

“Artículo 25°- Derecho a la privacidad.

Las personas menores de edad tendrán derecho a no ser objeto de

injerencia en su vida privada, familia, domicilio y correspondencia; sin
perjuicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.”

Al respecto, resulta importante advertir que mediante el artículo 2 aparte IV) de la ley
que aprueba el Código Procesal de Familia, N° 9747 del 23 de octubre del 2019, se
reformará este numeral, reforma que entrarán a regir a partir del 1° de octubre del
2020, por lo que a partir de esa fecha el nuevo texto será lo siguiente: "Artículo 25-
Derecho a la privacidad. Las personas menores de edad tendrán derecho a no ser
objeto de injerencia en su vida privada, familia, domicilio y correspondencia, sin
perjuicio de los derechos y deberes inherentes a los atributos de la responsabilidad
parental."

Por otro lado, el artículo 10 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que la
persona menor de edad será sujeto de derechos; goza de todos los inherentes a la
persona humana y de los específicos relacionados con su desarrollo, excepto de los
derechos políticos de conformidad con la Constitución Política de la República.

Adicionalmente, el artículo 4 de este mismo Código obliga al Estado costarricense a

favorecer el interés superior del menor, constituyéndose en protector especial del niño
y el adolescente. Al respecto, la Sala Constitucional ha dispuesto

“III- Los principios señalados en los artículos 51 y 55 de la Constitución Política y

3, 4, 6, 18, 19, 24 y 27 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada
por la Ley 7184 de 18 de julio de 1990, en orden a declarar la obligación del
Estado de otorgar especial protección al niño para su bienestar, apuntan todos
ellos en una misma dirección y le dan la especial connotación de ser materia de
interés público, en tanto en el niño como ser humano, como en la educación,

16
preparación, desarrollo, contenido y conformación de los valores morales y
espirituales con los que se les dote o inculquen, descansa el futuro de la nación
costarricense. Por ello cuando la Constitución Política habla de la "Protección
Especial" que el Estado debe otorgar al niño (arts. 51 y 55), alude a que
corresponde a los poderes públicos velar por que se haga efectiva esa garantía,
tomando todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas y
compartiendo con los padres alcanzar la plenitud de esos propósitos, en la
medida que corresponde a éstos dirigir la satisfacción de las necesidades
materiales, así como orientar y promover su desarrollo espiritual y en general,
todo lo que concurra a la determinación y formación de la personalidad del niño,
a fin que pueda incorporarse beneficiosamente a la sociedad”. (Voto N° 3125-92
de las 16:00 horas del 20 de octubre de 1992 de la Sala Constitucional) ’’

Conforme se aprecia, actualmente existe legislación que garantiza y protege en

forma integral los derechos y libertades de las personas menores de edad, entre
ellos el derecho a la privacidad, lo cual está siendo reiterado en el artículo 1 del
proyecto de ley analizado, al señalar que se pretende: “…establecer una
protección integral de la privacidad de las personas menores de edad ante los
medios virtuales…”.
Sobre el particular, este órgano asesor llama la atención que la norma propuesta no
establece claramente de qué forma se establecerá esta protección especial de la
privacidad a esta población ante los medios virtuales, es decir, el objeto del proyecto
de ley no es concordante con el resto del articulado, en tanto, se omite señalar cuál
será el mecanismo por el cual, el Estado dará esta protección integral de la privacidad
ante conductas que podrían ser nocivas o peligrosas.

De igual manera, el proyecto carece de sanciones o acciones específicas lo que

dificultaría la aplicación de la Ley.

En consecuencia, siendo que nuestro ordenamiento jurídico ya garantiza y brinda

protección de una forma integral los derechos y libertades de la persona menor de
edad, y que, la norma propuesta no establece con claridad de qué forma se dará esta
protección integral de la privacidad en medios virtuales ni contiene sanciones, este
órgano asesor sugiere de forma respetuosa revisar el contenido del objeto (artículo 1)
y el resto del articulado, conforme la verdadera intención del Legislador.

Por otro parte, como un aspecto de técnica legislativa, debemos señalar que el artículo
1 señala erróneamente que el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739 es
de fecha 6 de febrero de 1998, siendo lo correcto, 6 de enero de 1998, por lo que
deberá corregirse.

Artículo 3. Derecho a la privacidad y artículo 5. Obligaciones en cuanto al

ejercicio de la patria potestad

El artículo 3 de la propuesta hace referencia al inciso 3) del artículo 4) y el inciso d) del

artículo 5 del proyecto hace referencia al inciso 2) del artículo 4. No obstante ello, el
artículo 4 no contiene ningún inciso, por lo que, deberá revisarse la redacción de
ambas disposiciones de la propuesta.

17
Artículo 8. Uso de celulares y otros durante horas lectivas.

En el artículo 8 del proyecto de ley se prohíbe el uso de dispositivos electrónicos

durante las horas lectivas por parte de personas menores de edad que cursan el
primero y el segundo año de escuela, a menos que su uso sea parte del curso y
aprobado por la autoridad educativa.

Además, indica que la autoridad educativa deberá velar por el cumplimiento de esta
norma, so pena de incurrir en falta grave.

Conforme lo anterior, la prohibición de usar estos aparatos electrónicos con capacidad

de conexión a internet y redes sociales durante las horas lectivas será únicamente
para los menores de primero y segundo grado escolar, es decir, a partir del tercer año
de escuela y hasta secundaria su uso estaría permitido.

Con respecto a los menores en edad prescolar, la norma no hace ninguna indicación.
Lo anterior, es justificado en la exposición de motivos de la siguiente manera:

“…Ahora bien, no se considera conveniente que estudiantes de primer y segundo

grado de la escuela, pasen sus horas lectivas “pegados” a un aparato celular u otro
dispositivo con conexión a internet, en redes sociales, habida cuenta de los riesgos
asociados a tales usos, y debido a que esto tiende a impedir la comunicación y
desarrollo de destrezas sociales entre los pequeños. Ya algunos países europeos,
entre ellos España y Francia, han adoptado medidas que prohíben el uso de estos
aparatos en niños pequeños de 7 u 8 años de edad, por esos mismos razonamientos.”

Al respecto, la primera inquietud que nos surge es que no se desprende del proyecto
de ley la justificación técnica respecto a limitar el uso de estos apartados tecnológicos
únicamente para niños de primero y segundo grado escolar, excluyéndose todos los
demás grados escolares y colegiales, aunado al hecho que omite referirse a los
menores en grados inferiores al escolar.

En tanto, la exposición de motivos se limita a indicar que no resulta conveniente su

uso en niños de 7 y 8 años, pero no señala la razón por la que esta “regla” no aplica
para las edades restantes.

En segundo lugar, la norma señala que la prohibición de utilizar estos aparatos será
“durante las horas lectivas”, sin embargo, surge la duda si se refiere concretamente al
momento donde el docente imparte lecciones, o si, estas “horas lectivas”
comprenderían la totalidad del periodo lectivo diario, es decir, su horario de lecciones
diarias incluyendo recreos.

Así las cosas, la frase “durante las horas lectivas” podría interpretarse de diferente
manera, máxime tomando en consideración que la justificación dada en la exposición
de motivos hacer referencia a otras legislaciones, y se refieren a la legislación
Francesa, al señalar que: “Francia prohíbe el uso de móviles en los colegios... hasta
en el recreo”.

18
Conforme lo anterior, se recomienda de forma respetuosa definir claramente, basado
en criterios técnicos y conforme la verdadera intención del legislador, cuál sería el
rango de edades que estarían imposibilitados para usar dispositivos electrónicos
durante las horas lectivas, y, definir si esta prohibición aplicaría únicamente cuando los
menores estén recibiendo lecciones por parte del docente, o bien, aplicaría también
para recreos, pues de lo contrario se estaría produciendo un problema de aplicación e
interpretación, lo cual podría comprometer la efectividad querida.

IV.CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del

proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se
recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de técnica legislativa.

4. Derecho de la persona menor de edad a emitir su opinión y a que su

entrevista sólo sea conocida por los jueces y juezas, si así lo desea.

[Tribunal de Familia.]7
Voto de mayoría

"V.-SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA AUTORIDAD PARENTAL: De previo a analizar

los agravios formulados, es importante referirse, en términos generales, al concepto de
la autoridad parental o responsabilidad parental, como la moderna doctrina prefiere
referirse al conjunto de deberes que los progenitores tienen en relación con sus hijos e
hijas. En este sentido, se decanta el voto - de esta Cámara- número 232-11 de las
nueve horas cincuenta minutos del veintidós de febrero de dos mil once, al indicar lo
siguiente: "La autoridad parental es un "derecho-función" que tienen los progenitores,
en relación con sus hijos e hijas, el cual consiste en el deber de proveerles de todos
los requerimientos indispensables para desarrollarse plenamente como seres
humanos integrales. En este sentido se abarcan diferentes ámbitos; desde el
puramente material, pasando por el intelectual y hasta el afectivo y espiritual. No se
trata, como en épocas pasadas, del poder absoluto que tenía el pater familae sobre los
demás miembros del clan. Hoy en día, más que un derecho o facultad, la autoridad
parental es un deber de los padres y madres de familia, tendiente a la formación
holística de sus hijos e hijas. Doctrinalmente, al respecto, se ha dicho lo siguiente:
"Modernamente se señala una evolución de la autoridad parental a la responsabilidad
parental. Modernos autores han señalado que "la capacidad progresiva de los niños,
niñas y adolescentes como elemento esencial en la ponderación de intereses, la
condición de sujetos de derechos y el interés superior de los niños y adolescentes,

7
Tribunal de Familia. Resolución Nº 01134 - 2018 del 01 de Noviembre del 2018 a las 3:35 p. m. Expediente:
12-001251-0338-FA. Disponible en la web: https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0034-894627

19
presentan necesariamente una reformulación del contenido de la "patria potestad",
hacia una "responsabilidad parental" en donde el niño y adolescente sea el centro de
atribución de derechos, y la función de los padres consista en que el niño y
adolescente se desarrolle para poder ejercerlos más correctamente"...la
responsabilidad parental tiene su eje en las siguientes premisas: a. Igualdad de los
padres y no discriminación de ninguno de ellos. b. Interés Superior de los niños y
adolescentes. c. La capacidad progresiva de los niños y adolescentes. b. Reemplaza
la facultad de corrección por el deber de educación y formación" (Lloveras, Nora,
citada por Trejos, Gerardo et al. Derecho de la Familia . Editorial Juricentro, San José,
2010, pág 600)" Por su parte, la doctrina se ha manifestado, al respecto, de la
siguiente forma: "Las relaciones entre padres e hijos menores de edad se organizan
jurídicamente sobre el concepto de responsabilidad parental que, a diferencia del de
patria potestad, pone el acento en los deberes antes que en los derechos de los
progenitores, a la vez que abandona toda alusión etimológica al progenitor de sexo
masculino (...) " Teniendo en cuenta el contenido de las Convenciones Internacionales
de jerarquía constitucional, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño y el
Pacto de San José de Costa Rica, los deberes-derechos que integran la
responsabilidad parental se organizan en torno a garantizar el derecho humano del
niño y del joven a una plena vida familiar en la que la participación de ambos
progenitores resulta indispensable. Ello teniendo en cuenta que la escasa participación
del padre no conviviente en el cuidado de sus hijos y su delegación en terceros (otros
familiares, allegados o instituciones) en los horarios laborales del progenitor
conviviente pone en evidencia el desaprovechamiento de la potencialidad del padre no
conviviente, reducido a un papel periférico. La responsabilidad de los deberes debe
ser ejercida desde la participación activa y complementaria..."(Ballarín, Silvana. La
eficacia de la sentencia en el sistema de comunicación entre padres e hijos. Librería
Editora Platense. Argentina. 2013, páginas 58 y 59). Como se puede observar de las
citas anteriores, no solo se trata de que los progenitores tengan deberes en vez de
derechos, sino que ambos tienen que estar involucrados en el cumplimiento de los
mismos, para garantizar el derecho de las personas menores de edad a gozar de la
compañía y apoyo de su padre y madre. En esta dirección, se ha afirmado lo siguiente:
"Si reflexionamos ahora en la necesidad de respetar el derecho del niño a gozar de
una plena vida familiar, advertimos que la noción de justicia anamnética resulta de
indudable pertinencia: la anamnesis como la no indiferencia respecto al otro, en tanto
que el otro es otro y está próximo (prójimo). ¿Qué prójimo más próximo que aquél con
quien me une un lazo familiar?. La realidad familiar no se limita a la fáctica. El niño es
hijo de ambos padres. Su identidad está constituida desde lo genético por ellos, pero
su identidad dinámica debe, además, ser construida con sus presencias" (Ballarín,
Silvana. El Proceso de Familia y el tiempo. Memoria, urgencia y cambio. Editorial
Juritexto. San José, 2014, página 28). Ahora bien, teniendo claro lo anterior, se debe

20
analizar la presente apelación, en la cual la actora cuestiona que se haya dado la
suspensión de la autoridad parental sólo por un año, por lo que pretende se decrete de
forma indefinida. Es decir, no hubo cuestionamiento, de parte del accionado, de la
suspensión en sí misma, ni de los fundamentos para decretarla, sino del plazo
ordenado. La suspensión de la autoridad parental tiene una doble vertiente; por un
lado, la principal, es garantizar el mejor interés de las personas menores de edad,
cuando se encuentren expuestas a peligros, provocados por acciones y omisiones de
sus progenitores, que atenten contra su integridad, física, moral, espiritual y mental. En
síntesis, cuando sus padres y madres no ejerzan adecuadamente la responsabilidad
parental que deben tener, se ha de suspender la misma en pro del bienestar de los
menores. La segunda, se refiere a la posibilidad de que el progenitor(a) suspendido(a),
pueda, eventualmente, recuperar el ejercicio de la autoridad parental, siempre y
cuando demuestre, a cabalidad, que ha trabajado en solucionar los aspectos
puntuales que la autoridad jurisdiccional le haya señalado como deficitarios en su rol
parental. De igual forma, si ello no se cumpliera, existe la posibilidad de que se termine
definitivamente con el ejercicio de la autoridad parental cuando no se hayan
subsanado las deficiencias particulares del caso concreto..." (énfasis suplido).-
VI.-CASO CONCRETO: Establecidas las anteriores premisas, se analiza el caso de
marras, en el cual el Patronato Nacional de la Infancia solicitó la suspensión de la
autoridad parental ejercida por los co demandados, en relación con su hija, en vista de
que supuestamente la agredieron físicamente. El fallo de primera instancia no
encontró mérito alguno para acoger la demanda incoada por la entidad estatal, ya que
no se logró demostrar que se hayan configurado los hechos acusados, ni ningún otro
que pudiese encajar en alguna causal de suspensión de la autoridad parental. Frente a
la decisión tomada se alzó la parte actora y agravió lo siguiente: que no se tomó en
cuenta la opinión de la persona menor de edad y que si bien es cierto, actualmente, no
se configuran causales de suspensión de autoridad parental, debe respetarse el
interés superior de la persona menor de edad y saber con quien desea vivir. Como se
puede observar, el Patronato Nacional de la Infancia no objeta, en sí misma, la
sentencia apelada, ya que admite que no se configuró ninguna causal de suspensión
de la autoridad parental. Su única inconformidad estriba en que no se entrevistó, en
primera instancia, a la persona menor de edad. Ante dicha situación, esta Cámara
procedió a ordenar que la menor [Nombre 006] fuese entrevistada, lo cual realizaron
los suscritos. Ahora bien, al momento de que la niña rindiera su opinión se le advirtió
que tenía el derecho a que sus manifestaciones se grabaran o no, optando [Nombre
006] por lo segundo; es decir que NO se grabaran. Sobre la privacidad de la
entrevista, este colegio en el voto número 578-2016 de las catorce horas cincuenta y
dos minutos del trece de junio de dos mil dieciséis, expresó: "Agravia el apelante, en
primer lugar, que es violatorio del debido proceso que se le niegue el acceso a la
entrevista rendida por su hijo, máxime que con base en la misma se suspendieron las

21
visitas y el contacto. El reclamo no es de recibo. Las personas menores de edad
tienen pleno derecho a su privacidad y a que, en los procesos judiciales, sus opiniones
sólo sean conocidas por los jueces y juezas, si es que ello es su voluntad. El derecho
de opinar no se cumple sólo con el hecho de que la persona menor de edad exprese
su sentir, sino también se desarrolla a través de cómo lo expresará. El derecho de
opinión se encuentra contemplado en el numeral 12 de la Convención sobre los
derechos del niño, que la letra dice: " Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al
niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal
fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional."(el subrayado no es del original). La interpretación
sobre la libertad de expresar la opinión, por parte de las personas menores de edad,
ha sido desarrollada por el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de
Naciones Unidas, el cual en la Observación General número 12, indicó, en lo
conducente, que: " El niño tiene el "derecho de expresar su opinión libremente".
"Libremente" significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede
escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado. "Libremente" significa
también que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión
indebidas. "Libremente" es además una noción intrínsecamente ligada a la perspectiva
"propia" del niño: el niño tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las
opiniones de los demás. Los Estados partes deben garantizar unas condiciones para
expresar opiniones en que se tenga en cuenta la situación individual y social del niño y
un entorno en que el niño se sienta respetado y seguro cuando exprese libremente sus
opiniones. El Comité hace hincapié en que el niño no debe ser entrevistado con más
frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos
dañinos. El proceso de "escuchar" a un niño es difícil y puede causar efectos
traumáticos en el niño. La realización del derecho del niño a expresar sus opiniones
exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño
de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus
consecuencias. El niño también debe estar informado sobre las condiciones en que se
le pedirá que exprese sus opiniones. El derecho a la información es fundamental,
porque es condición imprescindible para que existan decisiones claras por parte del
niño."(énfasis suplido). Entre otras implicaciones, la garantía de expresar libremente la
opinión pasa por el derecho de la persona menor de edad, a que no se conozca el
contenido de la entrevista, salvo por parte de las autoridades jurisdiccionales. Esta
opción se deriva de los derechos a la integridad y a la privacidad, contemplados en los
artículos 24 y 25 del Código de la niñez y la adolescencia, que a la letra rezan:

22
"Artículo 24 Derecho a la integridad Las personas menores de edad tendrán derecho a
que se respete su integridad física, psíquica y moral. Este derecho comprende la
protección de su imagen, identidad, autonomía, pensamiento, dignidad y valores."
"Artículo 25 Derecho a la privacidad Las personas menores de edad tendrán derecho a
no ser objeto de injerencia en su vida privada, familia, domicilio y correspondencia ; sin
perjuicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad."( énfasis suplido) .
Como se puede observar, los menores pueden escoger si su opinión es de
conocimiento o no de las demás personas involucradas en el proceso, lo que también
se refleja en los ordinales 107 y 126 ibídem, que en lo que interesa dicen: "Artículo 107
Derechos en procesos En todo proceso o procedimiento en que se discutan
disposiciones materiales de este Código, las personas menores de edad tendrán
derecho a lo siguiente: a), b), c), d), e), f), g), h) La discreción y reserva de las
actuaciones ..i)..." "Artículo 126 Condiciones de las audiencias Cuando un menor
ofendido deba concurrir a un debate, las autoridades judiciales tomarán las previsiones
del caso para que este discurra en audiencia privada, si a juicio del tribunal fuere
necesario para garantizarle la estabilidad emocional, o para que no se altere su
espontaneidad en el momento de deponer. A esta audiencia solo podrán asistir las
personas que indica la ley; cuando la presencia del padre, la madre o los encargados
de las personas menores de edad pueda afectarlas, el juez podrá impedirles la
permanencia en el recinto."(énfasis suplido). De tal suerte, no se ha violentado el
debido proceso al apelante, quien no debe olvidar que el presente proceso gira y debe
girar alrededor del mejor interés de la persona menor de edad, quien es el centro de
imputación de derechos y garantías, por encima de cualquier interés particular de las
personas adultas. Por ello, se rechaza el reclamo." (Los subrayados no son del
original). Como se puede observar, se cumplió con el derecho de la persona menor de
edad a manifestar su opinión y en la forma que ella escogió. De ahí que no consta la
entrevista en respaldo alguno y, además, no se va a hacer referencia a la misma, la
cual en todo caso es importante, mas no vinculante -per se- para el Tribunal ni
determinante para lo que aquí se resolverá infra. Lo que sí es determinante para
resolver la presente apelación es el hecho -ya reiterado- de que la parte actora acepta,
admite y corrobora que no hay causal de suspensión de autoridad parental acreditada,
lo cual se desprende de los autos. Véase que el motivo que dio inicio a la intervención
por parte del Patronato Nacional de la Infancia, a nivel administrativo y luego judicial,
es la supuesta agresión física, por parte de los demandados, en contra de la persona
menor de edad, lo cual nunca pudo ser probado. Aunado a ello, los dictámenes
periciales más actualizados, realizados a los progenitores de la menor, denotan que no
hay factores de riesgo en el modo de vida y actuaciones de aquellos. A saber, el
dictamen psicológico suscrito por la Master Vanessa Villanueva Schofield, número
15-000094-732-TS, arribó a las siguientes conclusiones: "En, el momento actual, la
relación de las personas referidas no aparenta presentar conflictos de pareja

23
asociados con violencia doméstica, consumo de alcohol u otras drogas ilícitas. Parece
ser un grupo familiar con roles tradicionales, donde el progenitor es el principal
proveedor y la progenitora ama de casa y a cargo del cuido de los hijos. Aunque
ambos demandados, indicaron que acuden diariamente a visitar a su hija, la fuente
colateral adujo que la madre acude ocasionalmente a visitar a la hija en compañía de
su nuevo hijo de un año de edad, siendo que menos ocasional ha sido la visita del
progenitor, esto durante el presente año. Ambos progenitores mostraron resultados
positivos en cuanto a sus capacidades parentales en la satisfacción con su rol, el
involucramiento en las actividades de los hijos, comunicación y establecimiento de
normas y límites. A partir de ello, se aseveró que padres e hija han establecido un
vínculo afectivo sólido que la niña extraña cuando los padres deben retirarse a su
inmueble, el cual trasladaron a la zona para estar más cerca de la hija.
Corroborándose esto último pero no así la vinculación cercana que dijeron tener las
partes con la hija debido a la poca interacción entre ellos. Aunque se denota que han
realizado cambios y mostrado actitudes a favor de la idoneidad parental, impresionó
duda y desconfianza de ello por parte de la guardadora actual. Psicológica y
emocionalmente, aunque la actitud observada en el demandado fue defensiva -lo cual
no es infrecuente en procesos judiciales parece ser una persona estable, tranquila,
capaz de enfrentar situaciones estresantes. Con habilidad para iniciar y concluir sus
tareas, con una tendencia marcada a pensar mucho las cosas antes de actuar. En
cuanto a la demandada, parece tratarse de una mujer tranquila y difícilmente irritable,
conciliadora aunque un poco omisa en las tareas a cargo, tendiendo a la sumisión y
dependencia de otros. Ambos progenitores mostraron su percepción de poder asumir
cabalmente sus roles parentales para responder a las necesidades tanto materiales
como emocionales de su hija, de lo cual duda de nuevo la abuela materna debido al
reducido soporte y apoyo que reportó de éstos para con su hija. Cabe considerar el
antecedente que originó la intervención del órgano rector de la infancia en esta causa
judicial. Ya que, aunque el proceso penal iniciado cuenta con sobreseimiento definitivo,
el fallo se dio por extinción de la acción penal por prescripción. A pesar de lo
anteriormente expuesto, se considera que el vínculo afectivo entre padres e hijos, es
esencial para el desarrollo socio-emocional y conducta actual y futura de la niña. De tal
manera, se estima en el mejor interés de la persona menor de edad, que ante un
eventual mantenimiento del estado actual de cosas, la interacción con las figuras
parentales se promueva y permanezca de manera supervisada considerando otros
espacios para la realización de la misma" (énfasis suplido). De la misma forma, en el
dictamen social forense número 17-000643-0732-TS, suscrito por la Licenciada Wanda
Kester Campbell, se consignaron las siguientes conclusiones: Se concluye que tanto la
señora [Nombre 003] y el señor [Nombre 001] en la actualidad con respecto a su
segundo hijo se han mantenido desarrollando un rol materno y paterno positivo y
afectivo, donde se denota responsabilidad en ambos con respecto al cuido y

24
supervisión de la persona menor de edad.. Al momento de la valoración no se
identifica en las persona valoradas comportamientos de riesgo que puedan influenciar
negativamente en la persona menor de edad, se conoce existe distribución de roles a
lo interno del grupo familiar que ha conllevado a que sea principalmente la señora
[Nombre 003] quien disponga de tiempo para atender personalmente a su hijo, pero se
evidencia que el señor [Nombre 001] también desempeña un rol activo en la crianza
de su hijo. Se identifica satisfacción en ambas personas demandadas en su
desempeño del rol materno y paterno, siendo que se denota disfrute por parte de estos
en las funciones que desempeñan como padre y madre, donde mantienen como
expectativa que la persona menor de edad de interés en este proceso resida con ellos.
No obstante, se desconoce cómo sería el desempeño del rol parental con respecto a
su hija [Nombre 006], ya que prácticamente desde el nacimiento de ésta hasta la
actualidad no han ejercido funciones de dicha índole con la niña, quien si bien
evidencia disfrute de los espacios que comparte con sus progenitores (que se limitan a
visitas en la casa de su abuela materna), es a su abuela y abuelo a quienes visualiza
como sus figuras parentales, y son éstos quienes han asumido las responsabilidades
del rol materno y paterno, mismo que según lo expuesto han desarrollado de manera
adecuada sin que se evidencie o reporte la exposición de la niña a situaciones de
riesgo." (énfasis suplido). Los hallazgos de las pericias permiten afirmar que no hay
razones para que la persona menor de edad no viva con sus progenitores. Han sido
muchos años de separación y aunque la labor realizada por la abuela materna de la
niña ha sido encomiable, ello no es óbice para que [Nombre 006] no conviva con su
padre, madre y hermanito. En consecuencia, debe confirmarse lo decidido por la
primera instancia. Sin embargo, el retorno de la persona menor de edad a la casa de
sus progenitores ha de ser pausado y sereno, para lo cual se establece que el mismo
se hará al finalizar el año escolar, con la supervisión, acompañamiento y apoyo del
Patronato Nacional de la Infancia, para que no sea traumático para la niña, dado que
ha convivido prácticamente toda su vida con su abuela materna.-"

25
Bibliografía

NORMATIVA

ASAMBLEA LEGISLATIVA. (1998). Ley 7739, Código de la niñez y la adolescencia.

Versión de la norma: 15 de 15 del 15 febrero 2021. Disponible en la web:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/normas/nrm_texto_completo.aspx?p
aram1=NRTC&param2=1&nValor1=1&nValor2=43077&strTipM=TC&lResultado=4&str
Select=sel

ASAMBLEA LEGISLATIVA. (2011). Protección de la Persona frente al tratamiento

de sus datos personales. Versión de la norma: 1 de 1 del 07 julio del 2011.
Disponible en la web:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?p
aram1=NRTC&nValor1=1&nValor2=70975&nValor3=85989&strTipM=TC

JURISPRUDENCIA

Sala Constitucional. Resolución Nº 10711 - 2013 del 09 de Agosto del 2013 a las
11:30 a. m. Expediente: 13-007977-0007-CO. Disponible en la web:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/normas/nrm_texto_completo.aspx?p
aram1=NRTC&param2=1&nValor1=1&nValor2=43077&strTipM=TC&lResultado=4&ast
rSelect=sel

Sala Constitucional. Resolución Nº 03293 - 2021 del 19 de Febrero del 2021 a las
9:30 a. m. Expediente: 20-020981-0007-CO. Disponible en la web:
https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/document/sen-1-0007-1014777

Procuraduría General de la República. (2020). Opinión Jurídica 063 - J del 06 de

abril del 2020. Disponible en la web:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?par
am1=prd&param6=1&ndictamen=22075&strtipm=t

Bibliografía optativa

SALAS, Gabriel. Formas de protección jurídica del derecho a la imagen y a la

dignidad de las personas menores de edad en internet y redes sociales. Poder
Judicial, Sala segunda. Disponible en la web:
https://salasegunda.poder-judicial.go.cr/revista/Revista_N10/contenido/PDFs/05-protec
cion_menores_redes.pdf

26