PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

Facultad de Derecho

Limitaciones de un Derecho penal de la exclusión.

Plan de acción alternativo al Derecho penal del enemigo.

Tesis para optar el título de abogado que presenta el bachiller

ARMANDO SÁNCHEZ MÁLAGA CARRILLO

Asesor: Dr. Róger Erik Yon Ruesta

Lima, 2008.
A mis papás, por confiar siempre en mí.

II
“Y ya se verá en un futuro, cuando las olas de la tempestad hayan

desaparecido, que aquellos que apostaron a la crisis permanente, a lo

transitorio, a lo novedoso por lo novedoso, se habrán ido con la crisis”.

DONNA, Edgardo A. Prólogo del libro: GOLDSCHMIDT,

James. La concepción normativa de la culpabilidad. Buenos

Aires: Euros Editores S.R.L., 2002, p. 50.

“No debemos dejarnos seducir por la encantadora oportunidad de mostrarnos

más importantes de lo que en realidad somos, diciendo que con unos códigos

penales y procesales que tenemos vamos a superar eficientemente la amenaza

del terrorismo”.

PASTOR, Daniel R. El Derecho penal del enemigo en el espejo del

poder punitivo internacional. En: Derecho penal del enemigo. El

discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer

S.L., 2006, p. 509.

III
 Agradecimientos

A mis padres, artífices de quien soy, ejemplo de personas excepcionales que me

formaron en un hogar en el que los principios de honestidad, decencia y solidaridad son

el común denominador de cada uno de nuestros actos.

Al Estudio Roger Yon & Abogados, espacio de aprendizaje, crítica y debate, en el cual la

realidad y la posibilidad de cambiarla se convierten en el motivo de persistir en el

estudio y ejercicio del Derecho penal. En especial, al Dr. Roger Yon Ruesta, cuidadoso y

exigente asesor de este trabajo, quien ha marcado una huella fundamental en mi carrera

profesional, al transmitirme su vocación de vida que es la formación de profesionales

con sólidos principios éticos.

A los profesores Percy García Cavero, Iván Meini Méndez y Miguel Giusti, por su

tiempo y las valiosas opiniones y sugerencias para el presente trabajo.

A Alexa Adriazola Burga, por hacerme confiar en mi mismo e impulsarme a desplegar

todos mis esfuerzos en este proyecto.

IV
A todos aquellos amigos que siempre me ofrecieron su apoyo y confianza en esta

aventura que se llama Derecho penal.

A la Universidad Católica, mi casa de estudios y formación, en la que surgió la idea de

realizar este trabajo y donde descubrí el significado de mi carrera, a través de la

experiencia de sus luces y sombras.

A todos aquellos que de algún modo colaboraron con la realización del presente trabajo.

Quisiera agradecer a mis papás, quienes han estado conmigo

Dr.

Asesores

Amigos y Estudio

V
 Índice

Portada I

Dedicatoria II

Epígrafe III

Agradecimientos IV

Índice VI

Introducción XII

TOMO I

Capítulo I

Dos formas distintas de entender el Derecho

1.1. Sistema jurídico como sistema autopoiético 2

1.2. Sistema jurídico abierto 19

1.3. Sistema abierto y Derecho penal 26

VI
1.4. Elección 35

Capítulo II

Panorama actual del Derecho penal y Derecho penal del enemigo

2.1. El contexto que acoge un Derecho penal del enemigo 45

2.1.1. Cuestión previa: la sociedad de riesgos complejos

y la dinámica comunicativa violenta 49

2.1.2. La expansión del Derecho penal y sus causas 57

2.1.3. La legitimidad de la sanción penal: ¿cuál es la finalidad

de la pena? 72

2.1.3.1. La teorías positivas de la pena 74

2.1.3.2. La teoría negativa y agnóstica de la pena 84

2.1.4. ¿Qué es el delito? 87

2.1.4.1. Funcionalismo radical 90

2.1.4.2. Funcionalismo moderado 96

2.1.5. Propuestas minimalistas en la dogmática penal 101

2.2. El Derecho penal del enemigo 106

2.2.1. Propuesta y advertencia 109

2.2.2. Antecedentes: Derecho penal del enemigo en

la anticipación de la punibilidad 110

2.2.3. Concepto del Derecho penal del enemigo hoy 114

2.2.4. Postulados de la teoría del Derecho penal del enemigo 117

2.2.5. Significado y finalidad de la pena estatal en Jakobs 144

VII
 2.2.5.1. La sanción penal en la Ilustración 144

2.2.5.2. La sanción penal en Inmanuel Kant 147

2.2.5.3. La sanción penal en Feuerbach 150

2.2.5.4. La sanción penal en Hegel 152

2.2.5.5. Toma de postura del profesor Günther Jakobs 154

2.2.5.6. La pena en el Derecho penal del enemigo 155

Capítulo III

Evaluación intra sistémica del Derecho penal del enemigo

3.1. Sistema jurídico cerrado y funcionalismo sistémico 158

3.2. El Derecho penal del enemigo como claudicación de la

postura altamente normativa 163

Capítulo IV

Evaluación extra sistémica del Derecho penal del enemigo.

La problemática del régimen de excepción permanente

4.1. El régimen de excepción 177

4.2. El Derecho penal del enemigo no es Estado de excepción.

Breve referencia a la dignidad humana 184

4.3. Naturaleza axiológica del Derecho penal del enemigo.

Breve referencia a Carl Schmitt 198

VIII
 TOMO II

Capítulo V

El imperativo categórico, la paz perpetua y la legitimidad soberana en el

Leviatán como límites a un Derecho penal del enemigo

5.1. Ideas básicas del contractualismo 230

5.1.1. Paradigma garantista en Immanuel Kant 231

5.1.1.1. La proscripción de “cosificar” seres humanos 232

5.1.1.2. El Imperativo Categórico y la imposibilidad

de una excepción 238

5.1.1.3. La necesidad de construir una paz perpetua 245

5.1.2. Thomas Hobbes y la legitimidad del soberano 267

5.2. Ilegitimidad del Derecho penal del enemigo desde la perspectiva

contractualista del Estado 280

Capítulo VI

La inseguridad ciudadana como regla en el Derecho penal del enemigo

6.1. Respecto del discurso de la seguridad 291

6.2. Respecto del abierto atentado contra la libertad y la inseguridad

ciudadana que provoca el Derecho penal del enemigo 298

IX
 Capítulo VII

La Democracia constitucional.

Tres bases fundamentales de un plan de acción alternativo

7.1. Primera base: el modelo de Estado como parámetro de legitimidad 333

de la reacción punitiva

7.1.1. La Democracia Plebiscitaria 335

7.1.2. La Democracia Constitucional 341

7.2. Segunda base: respecto de la concepción de la libertad individual 353

7.3. Tercera base: comprensión del sistema penal como mecanismo de

protección de la personalidad innata del ser humano sometido a la

justicia penal 370

7.3.1. La función del sistema penal 371

7.3.2. Configuración de la libertad individual en el sistema penal

propuesto. ¿Qué hacer entonces con el enemigo? 388

7.3.2.1. Primera meta: determinar las características

de la libertad individual como derecho fundamental 389

7.3.2.2. Segunda meta: determinar cuándo la libertad

individual debe ser protegida 413

Capítulo VIII

Plan de acción

8.1. Premisas para el plan de acción 426

8.2. Postulados centrales del plan de acción 437

8.3. El manifestante social como enemigo: concreción de una propuesta 459

X
Conclusiones 472

Bibliografía 484

XI
 INTRODUCCIÓN

Con fecha 20 de julio de 2008, fue publicado en la sección de Normas Legales del

Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA, que,

entre otros aspectos, establece la posibilidad de que las Fuerzas Armadas, por

disposición del Presidente de la República (quien detenta el poder político), intervengan

en el establecimiento del orden interno y realicen acciones de carácter letal (es decir, de

exterminio) contra aquellos que participan en protestas sociales (contra el grupo que

ostenta el poder político o contra el propio sistema político), las cuales podrían originar

el cierre de vías públicas, la toma de locales de instituciones públicas, la destrucción de la

propiedad pública y privada, etc.

Se trata de una norma que, unida al artículo 283 del Código penal peruano -que entre

otras conductas sanciona la del que, sin crear una situación de peligro común, estorba el

normal funcionamiento de los servicios públicos de comunicación- detecta a un grupo

de “delincuentes de alta peligrosidad” (los manifestantes), que cuestionan a quien

detenta el poder, socavan el orden público y ponen en riesgo la seguridad de los

ciudadanos. Así, el legislador considera que se trata de un grupo que no brinda al resto

de la ciudadanía la suficiente seguridad de un buen comportamiento, por lo que,

XII
teniendo el Estado el “deber” de mantener la vigencia del ordenamiento jurídico y sus

principales reglas de convivencia, reacciona considerándole “enemigo” y emprende la

lucha en su contra, desplegando la fuerza militar como demostración del máximo poder

punitivo.

Es el Derecho penal del enemigo que presenta Günther Jakobs en un caso concreto de la

realidad peruana.

La presente tesis tiene como objetivo principal demostrar la incoherencia de la

propuesta del Derecho penal del enemigo como estrategia de reacción contra lo que algunos

denominan criminalidad de alta peligrosidad. A partir de ello, el propósito es plantear un

plan de acción alternativo, que constituya un mecanismo de reacción legítimo en una

Democracia constitucional, que es el paradigma de Estado vigente en nuestro país y el

que esta tesis asume como esencial. Como es evidente, al finalizar la tesis, se abordará la

normativa descrita en los párrafos anteriores con el objeto de aplicar el plan alternativo y

así observar cómo consideramos debe tratarse un caso de la realidad.

En la línea de lo expuesto, el presente trabajo tiene como finalidad trascender al mero

cuestionamiento teórico (el cual ciertamente genera ya una herramienta valiosa para la

discusión jurídica y política acerca de la legitimidad de una institución) y brindar una

propuesta que conlleve consecuencias de orden práctico, como se evidencia sobre todo

en los dos últimos capítulos de esta tesis.

La propuesta del Derecho penal del enemigo constituye una tendencia doctrinal del Derecho

Penal de la Seguridad Ciudadana puesta en la palestra en 1985 por el penalista alemán

Günther Jakobs en el marco de la corriente funcionalista sistémica del Derecho penal,

XIII
que tiene su base sociológica en la teoría de sistemas de Niklas Luhmann. Se sustenta

en la idea de que el Estado tendría un Derecho a procurarse seguridad (y procurar

seguridad a sus ciudadanos) frente a individuos que reinciden persistentemente en la

comisión de delitos o que reúnen elementos u ostentan una personalidad que permitiría

considerarlos peligrosos para el mantenimiento de la vigencia del orden social (es decir,

que no prestan la suficiente seguridad cognitiva de comportarse conforme al Derecho o,

dicho en otras palabras, que se han apartado de modo al menos duradero del Derecho).

A partir de ello, Günther Jakobs cree en la necesidad de distinguir el Derecho penal del

ciudadano, que es el Derecho de las personas en el que la sanción penal cumple la función

comunicativa de mantener la vigencia de la norma, del Derecho penal del enemigo, que es el

Derecho de todos los ciudadanos que forman filas en contra del enemigo, y en el que la

pena cumple una función asegurativa, combatiendo peligros como en una guerra y

ejerciendo mera coacción física.

La presente investigación ha partido de la consideración y constatación de que la

propuesta del Derecho penal del enemigo no es la mera descripción de una realidad

legislativa. En la formulación de una teoría, la proposición de antecedentes iusfilosóficos

evidencia la pretensión de construir una base fundamentadora y/o legitimadora de la

misma. En esa medida, la propuesta del Derecho penal del enemigo constituye la legitimación

y validación jurídico penal de una legislación existente. Se trata de una concepción de

orden axiológico y valorativo, que tiene como objeto –utilizando el supuesto sustento de

las tesis contractualistas de la formación del Estado- plantear la existencia y legitimidad

de una legislación de lucha contra los denominados delincuentes de alta peligrosidad,

que ponen en riesgo la bases del orden social.

XIV
La afirmación del párrafo anterior se sustenta en distintos motivos: la teoría de Günther

Jakobs no se basa en meros tipos ideales; se trata de una teoría construida en base a

conceptos normativos y no meramente descriptivos o naturalísticos, lo que implica una

valoración; no resulta posible para el penalista limitarse a efectuar una mera descripción

de una tendencia que socava los fundamentos del ordenamiento penal democrático; la

postura ambigua del penalista o su mero no cuestionamiento ya constituyen una

legitimación; el propio Günther Jakobs postula la existencia del “otro” y el carácter de

“deber ser” del Derecho penal del enemigo y sostiene que no existe otra alternativa frente al

problema de la criminalidad organizada violenta; entre otros.

La tesis a la que se pretende llegar es que la teoría del Derecho penal del

enemigo encuentra limitaciones insuperables tanto desde un análisis de orden

intra sistémico cuanto desde un análisis que atienda a variables extra sistémicas.

Esta tesis puede subdividirse en dos grandes apartados: uno, de análisis intra sistémico

(que contiene una hipótesis principal) y, otro, de orden valorativo y no meramente

jurídico (en el que se presentan otras tres hipótesis principales). La demostración de las

aludidas hipótesis principales nos permitirá llegar a la tesis propuesta.

Para el exclusivo fin de detallar las limitaciones, resulta determinante establecer como

consideración preliminar a la tesis que es posible entender al Derecho de dos maneras.

En primer lugar, como un sistema cerrado y autorreferencial, sin ninguna influencia del

sistema político. En segundo lugar, como un ordenamiento en cuyo sustrato existe una

función de orden político, un motivo ‘por el que’ y ‘para el que’ existe el Derecho.

Así, las limitaciones de orden intra sistémico únicamente podrán ser abordadas y

discutidas desde la primera perspectiva. Por el contrario, una limitación que atienda a

XV
variables extra sistémicas sólo podrá ser desarrollada desde la segunda forma de

comprensión del Derecho. Por ello, resulta necesario que el análisis crítico de las

propuestas que en este trabajo se exponen, tomen en consideración cuál enfoque de

sistema jurídico es el asumido para elaborar la crítica. Como es evidente, para luego

formular las bases de una propuesta alternativa al Derecho penal del enemigo, será vital optar

por una única forma de entender el Derecho.

Teniendo en consideración dichas variables, desde la perspectiva intra sistémica, se

postulará como primera hipótesis principal que la teoría del Derecho penal del

enemigo no resultaría coherente con el esquema de ordenamiento jurídico que la

sostiene, es decir la idea de sistema jurídico de la teoría de sistemas de Niklas

Luhmann. Ello en virtud a que esta última teoría postula un sistema jurídico cerrado,

autorreferente y autopoiético, que no permite que información de orden político, no

generada jurídicamente (como es la propuesta del Derecho penal del enemigo), sea parte del

mismo.

De la misma forma, desde la perspectiva extra sistémica, se postularán tres hipótesis

principales. Para realizar este análisis, se atenderá a que el Derecho penal del enemigo

constituye una doctrina de orden valorativo que –aparentemente- podría ser defendida a

través de tres ideas (presentadas individual o conjuntamente):

i) En el marco del Derecho constitucional, podría entenderse como un Estado

de Excepción que tendría como objeto proteger el ordenamiento

constitucional.

XVI
 ii) En el marco de las teorías contractualistas de la conformación del Estado, se

alude expresamente a que se trataría de un mecanismo para garantizar la

vigencia del contrato social (de la constitución civil de Kant).

iii) Desde una perspectiva policial del Derecho penal, se señala que se trata del

ejercicio del derecho a la seguridad ciudadana.

Frente a ello, en concreto, las tres hipótesis a desarrollar son las siguientes:

1. El Derecho penal del enemigo no constituye un supuesto de Estado de

Excepción, ya que no reúne sus dos requisitos fundamentales: temporalidad

y finalidad protectora del ordenamiento constitucional. Dicha hipótesis

pretenderá ser sustentada en los siguientes argumentos:

- El Derecho penal del enemigo constituye un conjunto de normas que se materializan

con vocación de permanencia. Así, el Derecho penal del enemigo soslaya algo que es

real: no sólo tipifica un problema social como delito, sino que genera una

legitimación del combate contra los efectos del problema social, el cual no

analiza ni pretende solucionar, con lo que el combate se convierte en

permanente. Al ocurrir este fenómeno, la doctrina del Derecho penal del enemigo no

constituye Estado de excepción en el contexto del modelo constitucional, pues

no es la positivización transitoria de cierta normativa de lucha, sino el

establecimiento con vocación de permanencia de un modus operandi estatal, que

evoque como principio fundamental del Estado la delimitación de distintas

clases de individuos.

XVII
 - El Derecho penal del enemigo configura un modelo de Derecho penal de autor, que

niega la dignidad humana, sustento del Estado Constitucional, mientras que la

figura constitucional del Estado de excepción tiene –no sólo como límite- sino

como objeto de protección primordial a la dignidad del ser humano.

- El Derecho penal del enemigo, al constituir una doctrina de combate permanente

sustentada en la afectación de principios de orden constitucional, apoya el

desmantelamiento del Estado de Derecho y no su manutención, que es el

objetivo de los Estados de Excepción.

2. El Derecho penal del enemigo, si bien puede encontrar amparo legal,

adolece de ilegitimidad, en especial desde la perspectiva contractualista del

Estado (en específico, las teorías del Estado de Kant y Hobbes). Dicha

hipótesis pretenderá ser sustentada en lo siguiente:

- La propuesta del Derecho penal del enemigo no entiende el contexto en el que surgen

las teorías contractualistas. Así, los supuestos ‘enemigos’ de Hobbes y Kant que

pretende acoger el profesor Jakobs deben situarse en el marco general de las

respectivas teorías contractualistas y concepciones del Estado de los filósofos

citados. Asimismo, debe atenderse a la época y circunstancia (etapa formativa

del Estado moderno) en las que se plantean las respectivas teorías.

- La propuesta del Derecho penal del enemigo obvia la distinción esencial de las teorías

contractualistas: la que existe entre el estado de naturaleza y el estado de la

constitución civil o del pacto social. Ello implica evadir intencionalmente la

consecuencia de reconocer el status de enemigo en una sociedad regida por la

XVIII
 constitución civil: esto es, reconocer en el enemigo una autoridad de lucha (el

“monstruo” que genera el problema social) y la posibilidad de que acceda

legítimamente al poder si gana la supuesta guerra contra los hoy ciudadanos,

siendo mañana respaldado por este Derecho de formas y no de contenidos que

propone el Derecho penal del enemigo.

- La aplicación de la teoría del Derecho penal del enemigo ocasiona la degeneración de

la legitimidad del poder público, ya que -al excluir al enemigo de los derechos de

la persona, reduce al ser humano a una cosa. El Derecho penal del enemigo

contradice los fundamentos de la teoría del Imperativo Categórico de Immanuel

Kant y de su crítica a la ética aristotélica, en el sentido de que la “excepción” (y

el enemigo es una excepción de la idea de persona) debe ser apartada de toda

teoría que se sustente en la razón.

- La aplicación del Derecho penal del enemigo genera la destrucción del Derecho del

ciudadano, al socavar los principios que en una democracia constitucional definen

la naturaleza del ser humano. Al respecto, debe entenderse que en una sociedad

en la que prima como valor universal la realización de los proyectos individuales

de vida, así como el posibilitar la convivencia de personas y sus aludidos

proyectos, debe existir un cúmulo de principios y derechos que posibiliten su

materialización, los cuales se encuentran en la Constitución Política. Es aquella

la base del Estado Constitucional, resultado final de las teorías contractualistas

del Estado, en las que Jakobs pretende sustentar su teoría. En dicha sociedad, el

Estado tiene el deber de tutelar tanto la libertad individual de los particulares

cuanto el derecho a la seguridad de los ciudadanos. Evidentemente sin seguridad

el Estado se debilita, pero también sin libertad la seguridad se merma y el Estado

XIX
 -y sus ciudadanos- se debilitan aún más. Y justamente lo que hace el Derecho penal

del enemigo es mermar la libertad del ser humano, sustento de una sociedad regida

por el denominado Derecho penal del ciudadano.

3. Una estrategia de lucha como la propuesta por el Derecho penal del enemigo

no resulta eficaz, ya que la lucha destruye, cuando lo que se necesita es

construir una sociedad ‘de’ y ‘para’ todos. Desde la perspectiva extra sistémica,

constituye un planteamiento central de esta tesis que el Derecho penal del

enemigo no es un derecho contra el enemigo, menos aún del ciudadano

contra los peligros, sino un real derecho contra el ciudadano y su marco de

libertades fundamentales; generador de más violencia en la sociedad. Lo que

resulta aún más gravoso para el ciudadano que no ha manifestado su voluntad de

entrar en un estado de guerra (como sí se imputa al enemigo que propone Jakobs).

Esta hipótesis se sustentará en lo siguiente:

- La propuesta del Derecho penal del enemigo no establece límites para su aplicación.

No se define objetivamente quién sería el enemigo, se trata más bien de un

concepto intercambiable, siendo el más grave de los problemas quién lo

definiría: acaso el legislador que es un ente político con enemigos naturales (sus

adversarios). Aquí se plantea el peligro de la identidad de la propuesta del Derecho

penal del enemigo con los postulados del politólogo alemán Carl Schmitt.

- La propuesta del Derecho penal del enemigo constituye un discurso asolapado. Es

un discurso de seguridad aparente. Se trata de la propuesta política que

pretende hacer aparecer el Derecho penal del enemigo como algo necesario y

conveniente para la sociedad, fomentando un tácito apoyo popular a partir de la

XX
 creación de una artificiosa corriente de opinión, para así encubrir dos

fenómenos de vital importancia: i) las deficiencias del legislador (gobernante)

para abordar las necesidades sociales; y ii) las diferencias sociales que acechan a

la población y de las que el legislador (gobernante) debiera ocuparse. La

propuesta del Derecho penal del enemigo soslaya la atención estatal de los reales

problemas sociales, conllevando efectos negativos para “el enemigo”, que es el

excluido, y, en especial, para “el ciudadano”, cuya seguridad supuestamente

pretende proteger: el Derecho penal del enemigo restringe en especial la libertad

de quienes considera “ciudadanos”, ya que éstos deberán continuar

afrontado los peligros que genera el denominado “enemigo”, al no

combatirse las causas del fenómeno. A partir de ello, se descarta la idea

primigenia de que si el Estado reprime a los enemigos, el ciudadano será mas

libre pues no tendrá mayores amenazas hacia su vida o proyecto de vida; se

asume, por el contrario, la idea de que se limita la general libertad de todos los

seres humanos, pues no es posible saber quién es el enemigo, corriendo todos

los ciudadanos el peligro de ser considerados enemigos, por lo que todos

deberán vivir con cautela y bajo el riesgo permanente de ver restringida su

libertad.

- La propuesta del Derecho penal del enemigo no es eficaz, es peligrosa. Ello en virtud

de que tiene como objeto luchar contra los efectos del fenómeno (la

peligrosidad del delincuente, el delincuente mismo) y no contra sus causas

(problemática social, violencia estructural, pobreza, desigualdad, ausencia de

controles gubernamentales, indebida motivación del cumplimiento de las

normas, informalidad) que es tarea del Estado atender. Ello genera que el

fenómeno (el efecto) continúe produciéndose y los ciudadanos no sean

XXI
 efectivamente protegidos. Es más, resulta que el problema social (que es causa

del delito no atendida por el Estado) y el problema delictivo no sólo no son

resueltos por el Derecho penal del enemigo (en el mejor de los casos, apacigua

algunos focos de peligro relacionados al segundo problema); sino que éste les

agrega dos problemas adicionales. Por un lado, el otorgamiento de legitimidad al

enemigo por el mismo hecho de que la propuesta del Derecho penal del enemigo lo

considera parte del estado de naturaleza y no del contrato social y, por ende, no

está sujeto a los deberes de éste último. Por otro lado, la restricción generalizada

de la libertad en una sociedad regida por una dinámica comunicativa violenta,

que afecta no sólo al enemigo, sino en especial al ciudadano, quien ve su marco

de libertades fundamentales restringido, al poder ser considerado enemigo en

cualquier momento por el gobierno de turno. Finalmente, el mayor peligro es

que lo hace el propio Estado con legitimidad democrática (al menos formal,

mayoritaria o plebiscitaria). El peligro más grave es que la excepción se vuelve

norma. Se legitima el status quo y se regula lo que el poder político de turno

decide, otorgando un marco de legitimidad a acciones gubernamentales

arbitrarias.

El desarrollo y comprobación de las cuatro hipótesis principales, permitirán confirmar la

limitación insuperable de la teoría de Günther Jakobs, limitación que se manifiesta tanto

desde una perspectiva pragmática, operativa o utilitaria (ya que sus perjuicios son

mayores que los beneficios que pretende), cuanto desde una perspectiva de legitimidad.

A partir de dicha comprobación, en la presente tesis se pretende establecer algunas bases

o criterios de una estrategia de reacción frente a los denominados delincuentes de alta

peligrosidad, alternativa al Derecho penal del enemigo, que implicaría además el

XXII
establecimiento y/o reforzamiento de dos instituciones fundamentales: Derecho

controlador de peligros y Derecho de prevención policial supervisado.

El plan de acción tiene como objeto evaluar, a través de un test de aplicabilidad y un test

de funcionalidad, la pertinencia de incorporar el Derecho penal al “combate” de

determinados problemas sociales. Si bien la doctrina presentada por el profesor alemán

posee un alto grado de abstracción, se trata de un asunto que compete a la realidad

cotidiana y que pone en riesgo la libertad de los seres humanos que forman parte del

Estado, por lo que el análisis de los lineamientos a ser planteados confluirá en una

norma concreta del ordenamiento jurídico peruano.

Los criterios del plan de acción se resumen en lo siguiente:

1. Al tipificar las conductas punibles, al establecer los criterios de imputación, al

normar los procedimientos y el ejercicio de los derechos del justiciable, debe

tenerse en cuenta que el Derecho penal no es un arma eficaz para resolver

todo problema social. Por ello, debe efectuarse un test de aplicabilidad del

Derecho penal, que analice al menos lo siguiente:

a. Si existen elementos que permiten dudar de que el público objetivo de la

norma jurídico penal considerará legítima la intervención del ordenamiento

jurídico.

b. Si la aplicación de la norma jurídico penal propuesta se presta a una indebida

utilización por parte de sus creadores, aplicadores, ejecutores, etc..

c. Si la norma jurídico penal propuesta se propone –como principal- una

misión distinta a la protección de la personalidad innata del ser humano

XXIII
 sometido a la justicia penal o –al menos- distinta a la protección de un bien

jurídico protegido por la Constitución.

2. Luego de haber discriminado en qué casos puede ser aplicable el Derecho penal,

el segundo punto básico del plan de acción será determinar para qué sirve

entonces el Derecho penal frente al enemigo presentado en la teoría de

Günther Jakobs. Para ello, se presentará un test de funcionalidad, que

permita medir si la norma jurídico penal en el caso concreto está cumpliendo

con una función adecuada frente al problema que el Estado se ha propuesto

afrontar. En esa medida, se propondrá que la norma jurídico penal cumpla al

menos con las siguientes funciones:

a) La función de protección (al menos de no violación o restricción) de

derechos fundamentales del ser humano sometido a la justicia penal, así

como de los demás partícipes del proceso (por ejemplo, la víctima).

b) La norma jurídico penal debe tender a una solución definitiva y no a una

solución final.

c) La norma jurídico penal debe negar la excepcionalidad, porque es justamente

a través de ésta que el supuesto “enemigo” pretende legitimación de su

actuar.

3. Al tipificar las conductas punibles, al establecer los criterios de imputación, al

normar los procedimientos y el ejercicio de los derechos del justiciable, el

ordenamiento jurídico debe optar o bien por la reafirmación de un

Derecho penal del ciudadano o por el definitivo establecimiento de un

Derecho penal del enemigo, ya que –si existe el Derecho penal del enemigo- éste se

dirige contra todos, incluidos los ciudadanos, al no existir límites de su campo de

XXIV
 acción (y tampoco perspectivas o bases sólidas para establecerlos en algún

momento) ni especificación respecto de quién es el enemigo o cómo se

determina, y así extermina el Derecho penal del ciudadano.

4. Defender la opción por el Derecho penal del ciudadano implica avalar un “Estado

que crea en el ciudadano”. Por ello, esta tesis propone entender el Derecho

penal en el sentido de realidad –como en algún pasaje de su obra propone el

profesor Günther Jakobs. En coherencia con ello, la realidad no sólo exige

atender el problema de una manifestación específica de violencia (el delito), sino

también los problemas anteriores (las causas de dicha violencia). Así, Derecho

Real no es el que atiende un problema (seguramente real, pero también

probablemente sobredimensionado, como es la violencia), sino el que atiende la

problemática global (causas y efectos) y no sólo un aspecto parcial de la misma.

Así, en la presente tesis se postula que la única forma de lograr que el

contexto normativo rija por sí mismo (es decir, que el Derecho sea Real)

es a través de una estrategia de prevención y reacción, más no de lucha,

como la que propone el Derecho penal del enemigo. Es claro entonces que, en la

línea de lo expuesto por la profesora Laura Zúñiga en su obra de “Política

Criminal”, que más adelante se aborda, la presente tesis acoge la premisa de que

el Funcionalismo en el Derecho penal es una corriente de pensamiento que

orienta el conocimiento hacia fines sociales de integración y consenso, lo cual

implica necesariamente un “Derecho penal de cara a TODOS”.

Por ello, como reacción ante el fenómeno de la criminalidad organizada violenta,

se postulará un programa que implique establecer, por un lado, una política

XXV
social de prevención y, por otro lado, una estrategia jurídica de reacción, la cual

esté supeditada al cumplimiento de la primera.

Se deber ser consciente de que tampoco puede estarse únicamente a los efectos

a largo plazo de la política social, por lo que el Derecho penal debe asumir de

alguna forma la problemática de los focos de peligrosidad descrita por Jakobs.

Por ello, la estrategia de reacción que se propone hace que el Estado

Democrático de impulso a las dos siguientes instituciones:

- Un Derecho controlador de peligros, el cual tendría como objeto atenuar

los mayores focos de peligro, pero desde una perspectiva ex post, es decir,

luego de que exista una sentencia condenatoria que haya tenido como base

un debido proceso. En esa línea, en la presente tesis no se niega el hecho de

que podrían existir focos de peligrosidad del ordenamiento democrático,

pero se asume el postulado de que un acusado (que es siempre un

ciudadano, al cual se le presume inocente por mandato constitucional) no

debe ser nunca tratado como enemigo, pues no existe certeza de su

condición jurídica. Es recién al momento de la imposición de una sentencia

condenatoria, sustentada en la obtención de pruebas de cargo que han sido

producto de un debido proceso conforme a la Constitución, que podría

admitirse el establecimiento de consecuencias más gravosas para los

individuos condenados más peligrosos (por ejemplo, una pena privativa de

la libertad de mayor duración o un régimen carcelario más restrictivo).

Esta posición no encuentra el peligro de la indeterminación. Por el

contrario, es conforme con la seguridad jurídica, ya que previamente –en

XXVI
 una norma constitucional, con la limitación de un numerus clausus- se

establecería quiénes son los sujetos que, una vez recibida la condena,

podrían ser sometidos a un régimen especial de sanción, de mayor duración,

sujeto a beneficios penitenciarios limitados, etc.; pero siempre enmarcado

en el respeto de la dignidad humana. En este punto, debe adelantarse que

resultaría adecuada únicamente aplicar un régimen más severo a aquellas

personas respecto de las cuales se hubiere probado que atentaron contra el

ordenamiento democrático y constitucional (es decir, aquellos que actuaron

contra los procedimientos democráticos y atentaron contra decisiones

públicas a favor de los derechos fundamentales de las demás personas).

Esto no es más que la reformulación de un tratamiento penitenciario

diferenciado de acuerdo a las posibilidades de eficacia del mismo y teniendo

siempre como límite la dignidad humana.

- Derecho de prevención policial supervisado, que es la mayor novedad

de este planteamiento, ya que no implica negar que en un Derecho penal del

ciudadano puedan existir normas de reacción intensificada. Claro está,

nada obsta a que puedan existir ciertas normas -enmarcadas en los

principios básicos de la democracia constitucional- que operen –con

anterioridad a una sentencia condenatoria- únicamente para prevenir la

criminalidad organizada altamente violenta (como es el caso del terrorismo)

y que formarían parte de un Derecho preventivo policial custodiado por la

justicia constitucional (a través de los denominados jueces de garantías). Se

tratarían básicamente de normas que tendrían como objeto obtener

información (normas de inteligencia) para prevenir acciones peligrosas.

Evidentemente, la implementación de esta última propuesta –para ser

XXVII
 realista- requiere una reforma sustancial en la institución policial, que

permita la formación de efectivos más preparados y honestos.

Sin duda que la ambiciosa meta de la superación del problema social no puede ser

abarcada totalmente por el Derecho, menos aún por la materia penal. Por ello, un plan

de acción de una tesis de Derecho penal tampoco ha de ser considerado como la

solución definitiva al problema social. Se trata, por el contrario, de postular en qué

aspectos el Derecho penal debe incidir o cómo puede éste colaborar con el

enfrentamiento del problema de la denominada delincuencia de alta peligrosidad.

Así, el programa que se presentará considera dos funciones del Derecho penal en la

consecución de dicho objetivo. La primera es establecer la vigencia real y material de los

derechos fundamentales como medio de viabilizar la convivencia en un orden social. A

partir de ello, la legitimidad de las normas jurídico penales debe determinarse por su

conformidad con el sistema de valores democráticos y por la superación de un

barómetro de medición de los efectos sociales que su aplicación conlleve. Es la labor

entonces del legislador penal racional la elaboración de las normas bajo dichos

parámetros y la función del teórico brindar sustento dogmático y fundamentos jurídicos

a dicha actividad legislativa. La segunda es la función que la pena debe cumplir en

nuestro ordenamiento jurídico para reducir los márgenes de violencia en el orden social,

fin último de la materia punitiva.

Debe tenerse siempre presente que, según Günther Jakobs, para mantener la vigencia de

la norma se requiere que exista una suficiente seguridad cognitiva, es decir que las

personas de una sociedad puedan convivir en un medio en el que conocen que la norma

no será contradicha con demasiada intensidad. Por ello, exige que para considerar a una

XXVIII
persona como tal y otorgarle el gozo pleno de los derechos fundamentales, ésta debe

prestar a la sociedad en la que vive la suficiente seguridad cognitiva y generar la

expectativa de que no se apartará de modo -al menos permanente- del Derecho. Según

la presente tesis, para mantener la vigencia de la norma se requiere, por un lado, reducir

los niveles de violencia existentes en la sociedad a través de mecanismos idóneos para tal

fin (mecanismos que se delimitan a partir de la identificación de las causas de la

violencia), y, por otro lado, que todos los miembros de la sociedad (incluidos los

denominados ‘enemigos’) formen parte de la dinámica comunicativa del Derecho penal.

El desarrollo de la presente tesis se esquematiza de la siguiente forma:

El primer capítulo de la tesis tiene como objeto desarrollar las dos perspectivas desde las

que se puede conocer y analizar el funcionamiento del Derecho: la perspectiva

luhmanniana del sistema jurídico como sistema cerrado y las posturas a favor de un

sistema jurídico abierto, en específico a las necesidades de política criminal. Asimismo,

se postulará que, si bien una teoría con sustento en la primera perspectiva debe ser

analizada desde dicho enfoque, también es cierto que cuando una teoría pretende ser

sustentada en elementos extra jurídicos o surte efectos más allá del sistema jurídico,

debe necesariamente acudir a la evaluación desde la segunda perspectiva.

El segundo capítulo de la tesis tiene como finalidad dar a conocer la materia que será

objeto de análisis: el Derecho penal del enemigo. El desarrollo profundo de los postulados

centrales de la teoría presentada por Günther Jakobs deberá ser antecedido por el

contexto en el que se inscribe (el de un conflicto entre dos grandes Paradigmas: el

Garantista y el Expansionista, y en el que el segundo –con corrientes excluyentes como

XXIX
la del Derecho penal del enemigo- ocupa un papel central), así como por una especial

mención a los postulados generales del Paradigma Expansionista del Derecho penal.

En el tercer capítulo, luego de establecer que la teoría funcionalista de Günther Jakobs –

de la que parte la exposición del Derecho penal del enemigo que es objeto de análisis en la

presente tesis- se sustenta en la idea de Derecho como sistema jurídico cerrado, se

analizarán los elementos políticos intrínsecos a la teoría del Derecho penal del enemigo. A

partir de ello, se pretenderá comprobar la hipótesis de orden intra sistémica.

En el cuarto capítulo, se aborda la problemática constitucional del régimen de

excepción, a partir de lo cual se sustenta la primera hipótesis principal de orden

extra sistémica de la tesis, esto es que el discurso penal de la exclusión no constituye

un instrumento de la “excepcionalidad” ya que no consiste en la positivización

transitoria de cierta normativa de lucha, sino en el establecimiento con vocación de

permanencia de un modus operandi estatal, que evoque como principio fundamental del

Estado la delimitación de distintas clases de individuos. En este apartado, se fundamenta

además la idea de que el Derecho penal del enemigo constituye una postura valorativa y

legitimadora de una legislación existente, que mantiene una peligrosa identidad con los

principales postulados de Carl Schmitt vinculados al concepto de lo político y a la

distinción pública fundamental amigo-enemigo.

En el quinto capítulo, se desarrollan los presuntos antecedentes filosóficos que según

Günther Jakobs darían sustento a su teoría. Básicamente se abordan dos ideas

postuladas por el filósofo alemán Inmanuel Kant: el Imperativo Categórico y la

prohibición de que el Derecho trate como “cosas” a las personas, y su vocación por la

paz perpetua como principio fundamental para la convivencia de los seres humanos; y la

XXX
propuesta sobre la legitimidad del soberano expuesta por Thomas Hobbes en su obra

“Leviatán. O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”. A partir de

ello, se sustenta la segunda hipótesis principal de orden extra sistémica de la

tesis, que sostiene que la teoría del Derecho penal del enemigo resulta inconsecuente con la

perspectiva contractualista del Estado, siendo contraproducente su inserción en el

Estado Constitucional, que es el producto (efecto) de la aludida perspectiva. Se prueba,

como resultado de dicha inconsecuencia, la imposibilidad de la teoría presentada por

Günther Jakobs para delimitar quién es el enemigo y legitimar la actuación que el Estado

ejerce contra aquél.

En el sexto capítulo, se desarrolla la doctrina de la seguridad ciudadana, como sustento

pragmático del Derecho penal del enemigo. A partir de ello, se procede a sustentar la

tercera hipótesis principal de orden extra sistémica de la tesis, que es que el

Derecho penal del enemigo no es un Derecho contra el enemigo, menos aún del ciudadano

contra los peligros, sino un real Derecho contra el ciudadano y su marco de libertades

fundamentales; generador de más violencia en la sociedad.

En el séptimo capítulo, frente a las incoherencias y falencias del modelo expansionista

expresado en la teoría del Derecho penal del enemigo –expuestas y demostradas en los

capítulos anteriores- se aborda como alternativa el Paradigma garantista, que postula un

orden de Derecho penal mínimo, y que se enmarca en lo que el profesor italiano Luigi

Ferrajoli denomina Democracia constitucional. En este capítulo se explican las tres

bases fundamentales que deben asumirse para trazar una propuesta de acción frente a la

criminalidad violenta, esto es que la misma se debe enmarcar en el paradigma de la

Democracia Constitucional, que debe adoptar un concepto de la libertad individual (que

conglobe el pretendido derecho a la seguridad) acorde con dicho paradigma y que debe

XXXI
comprender la función del sistema penal como conjunto de mecanismos de protección

de la personalidad innata del ser humano sometido a la justicia penal, a través de la

protección de la libertad individual.

A continuación, en el último capítulo, y a partir de las hipótesis demostradas, se presenta

la consecuencia principal de esta tesis: la opción por un modelo del Derecho penal del

ciudadano. Asimismo, se traza una propuesta inicial de acción, la cual expone algunos

lineamientos que pudieran materializarse como un modelo coherente de reacción frente

a los focos de peligrosidad que Günther Jakobs denomina “enemigos”. El desarrollo del

plan de acción se efectúa en tres partes. En la primera, se exponen algunas premisas que

deben tenerse en consideración al momento de trazar los lineamientos de acción. En la

segunda, se abordan los tres postulados centrales del plan y se detalla la necesidad de

establecer o reforzar (de no estar establecidas) dos instituciones fundamentales: el

Derecho controlador de peligros y el Derecho de prevención policial supervisado. En la

última parte, se aplican los postulados del plan de acción a un caso concreto: el artículo

283 del Código penal peruano, que criminaliza la conducta de aquellos manifestantes

que bloquean vías públicas, y el Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA, que

reglamenta la Ley Nº 29166 que establece las “Reglas de Empleo de la Fuerza por parte

del personal de las Fuerzas Armadas en territorio nacional”.

Finalmente, es preciso señalar que no se comparte el criterio de algunos autores respecto

de que el debate sobre el Derecho penal del enemigo se encuentra saturado, o en todo caso,

consideramos que dicha saturación es más bien obstrucción e imprecisión, por lo que

resulta urgente una toma de posición y propuesta al respecto. Se considera que no existe

peor crimen dogmático que huir del problema, más aún cuando estamos frente a un

tema no resuelto y que se manifiesta en graves peligros para nuestra sociedad. Tampoco

XXXII
resulta posible satisfacerse con la idea de que la falta de claridad en el expositor es la que

provoca la falta de claridad en los adversarios, sino que justamente debe buscarse las

razones o el sentido de dicha falta de claridad y proponer alternativas al respecto.

La presente investigación resulta de suma actualidad ya que permitirá detallar y excluir

incoherencias de la teoría del Derecho penal del enemigo y contar con un panorama claro y

algunas bases para el enfrentamiento de los denominados “focos de peligro”, que

permitan plantear directrices que, a su vez, den pie a reformas legislativas de cara a una

mejor labor preventiva del Derecho penal. Aunque resulte obvio, debe advertirse que el

presente trabajo constituye una tesis de Derecho penal para optar el título de abogado y

no una tesis de Filosofía o de Ciencia Política; sin embargo, como también es evidente, y

como se procederá a fundamentar en el primer capítulo, el sistema jurídico es entendido

como uno abierto a consideraciones de orden filosófico, político, social, etc.; por lo que,

al enfrentarse al problema de lo que debe ser el Derecho penal, habrá que situarse

necesariamente ante vertientes filosóficas y políticas.

XXXIII
 Capítulo I

DOS FORMAS DISTINTAS DE ENTENDER EL DERECHO

A diferencia de lo mayormente postulado por la doctrina crítica del Derecho penal del

enemigo, la presente tesis tiene como objeto efectuar una valoración global de dicha

teoría, con el objeto de evaluar dos aspectos fundamentales. Por un lado, si –desde un

punto de vista intra sistémico- la teoría resulta coherente o no, es decir si desde el punto

de partida de la teoría (Derecho penal del enemigo en un sistema jurídico autorreferente) es

posible o no llegar a las consecuencias que pretende (promover la defensa de la

seguridad del ciudadano frente al enemigo). Por otro lado, si las pretendidas bases

constitucionales, iusfilosóficas o criminológicas de la teoría realmente la sustentan.

Para lograr el doble objetivo, que descarte una evaluación meramente ideológica o

emocional de la doctrina del Derecho penal del enemigo, resulta necesario abordar

objetivamente la materia 1 y establecer, en este primer capítulo, como consideración

preliminar, la concepción de Derecho que se manejará para el análisis y sometimiento a

1 Se pretende un alejamiento de aquellos autores a los que, según el profesor Gracia Martín, “(…) la
expresión ‘Derecho penal del enemigo’ suscita ya en cuanto se pronuncia determinados prejuicios y
precauciones motivados por la indudable carga ideológica y emocional del término ‘enemigo’”. En:
GRACIA MARTÍN, Luís. La modernización del Derecho penal y el Derecho penal del enemigo. Lima:
IDEMSA, 2007, p. 196.
prueba de las respectivas hipótesis. A partir de ello, la valoración que se realice de la

presente tesis deberá tomar en cuenta la concepción de Derecho manejada.

Al respecto, existen dos formas distintas de pensar 2 . Una, que entiende al Derecho

como un sistema cerrado y autorreferencial, sin ninguna influencia (más que la mera

irritación, denominada acoplamiento estructural) del sistema político. Otra, que entiende

que en la base, en el sustrato del Derecho, existe una función de orden político, un

motivo ‘por el que’ y ‘para el que’ existe el Derecho. Para que la lectura de la presente

tesis sea la adecuada, deberá tenerse presente la opción en base a la cual sean planteados

los argumentos o sustentadas las hipótesis.

1.1. Sistema jurídico como sistema autopoiético.-

La primera concepción es la que considera al Derecho como un sistema

autopoiético, que, en palabras del profesor Gómez-Jara, es “(…) un sistema

autoproducido (poiesis-producción). Es decir, un sistema que se produce a sí

mismo (…) 3 ”. Se trata de la teoría de sistemas desarrollada por el profesor

alemán Niklas Luhmann.

2 Cabe resaltar que hoy en día las concepciones funcionales del Derecho y su entendimiento como
“sistema” son reflejo de la influencia que ejercen las ciencias sociales (en especial, las teorías discursivas, es
decir, aquellas que consideran una norma como válida si su fundamentación puede convencer a cada uno
de los partícipes de la misma, y las teorías sistémicas) en la materia penal. Al respecto, una explicación
detallada la presenta el profesor Portilla Contreras en: PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. La
influencia de las ciencias sociales en el Derecho penal: la defensa del modelo ideológico neoliberal en las
teorías funcionalistas y en el discurso ético de Habermas sobre selección de los intereses penales. En:
ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid y Adán NIETO MARTÍN (coordinadores). Crítica y
justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt. La
Mancha-Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla, 2003, p. 99 y ss.
3 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Culpabilidad y derecho penal en una teoría constructivista del Derecho

penal. Lima: ARA Editores, 2007, p. 18.

2
 La teoría de sistemas parte de la idea de complejidad (entendida como todos los

sucesos posibles en la sociedad), que es reducida por la comunicación (a través

del descubrimiento de lo esperable). Si existiera un solo sistema general para

reducir complejidad, la sociedad se sobresaturaría. Por ello, se generan

subsistemas que son distinguidos por el código binario con el que ordenan sus

comunicaciones. Cada subsistema subsiste por su orden estructural interno, que

hace previsibles las comunicaciones que se seguirán de cada comunicación

dentro del sistema, es decir, genera expectativas de expectativas, que solucionan

la doble contingencia (no sólo se espera conducta de uno mismo o del otro, sino

que también se espera que cada parte maneje el mismo criterio rector de las

expectativas de las dos partes). Se trata de subsistemas autónomos (como el

jurídico, el económico o el político).

Se trata de una teoría de orden procesal y no propiamente una teoría de la

justicia pues “(…) para Luhmann algo así como justicia no existe 4 ”. Según el

profesor Kaufmann, se trata de una teoría en la que el sistema “(…) se legitima y

reconoce por sí mismo (mediante procesos de enseñanza) (…). No importa que

la justicia se realice (ella no existe), sino que el sistema funcione, mientras

reduzca complejidad social 5 ”.

Los principales caracteres de esta concepción son:

4 KAUFMANN, Arthur. Filosofía del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999, p.
471.
5 Ibid., p. 478.

3
 a. La teoría de sistemas postula que todos los fenómenos sociales se

reducen a la comunicación.-

Esta teoría centra su atención en el fenómeno de la comunicación. Se prescinde

“(…) absolutamente del concepto tradicional de acción y de sujeto individual 6 ”,

reduciendo todo fenómeno social a comunicación, entendida ésta en un sentido

sistémico. La teoría de sistemas parte del entendimiento de una sociedad como

sistema que engloba todas las comunicaciones, “(…) aquel que se reproduce

autopoiéticamente mediante el entrelazamiento recursivo de las comunicaciones

y produce comunicaciones siempre nuevas y distintas 7 ”.

A partir de ello, Luhmann formula su postulado más polémico: “la sociedad no

se compone de personas, sino de comunicaciones entre personas 8 ”, así los seres

humanos son parte del entorno de la sociedad y no de la sociedad misma.

Entonces, la función de las personas se limita a servir “(…) al acoplamiento

estructural entre sistemas psíquicos y sociales. Ellas hacen posible que los

sistemas psíquicos experimenten en su propio yo las limitaciones con las que

contarán en el tráfico social 9 ”. Es decir, las personas pasan a un plano

secundario 10 y abandonan su clásico papel central en la configuración de la

sociedad y de sus instituciones.

6 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. La normativización del Derecho penal. ¿Hacia una teoría sistémica o
hacia una teoría intersubjetiva de la comunicación? Lima: ARA Editores, 2007, p. 24.
7 Ibid., p. 26.
8 LUHMANN, Niklas. Poltische Theorie im Wohlfahrtsstaat, Manchen/Wien, G. Olzog, 1981, p. 20.

Traducción en: GARCÍA AMADO, Juan Antonio. La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1997, p. 113.
9 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, p. 34.
10 El profesor Ignacio Izuzquiza entiende que la ausencia de referencia antropológica presente en la teoría

de Luhmann no es más que la forma de plantear una reivindicación del valor del sujeto humano. En:
IZUZQUIZA, Ignacio. Introducción al libro: LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambición de la
teoría. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica S.A., 1990, p. 33 y ss.

4
 b. La sociedad se divide en sistemas, que son cerrados y autopoiéticos, y se

diferencian claramente de su entorno.-

Para la teoría de sistemas, se trata de una sociedad en la que se producen

sistemas (sistema político, sistema jurídico, sistema económico, sistema

educativo, etc.), los cuales son cerrados, no se vinculan y funcionan por sí

mismos, en referencia a sí mismos, a través de sus propias herramientas 11 (por

ejemplo, el sistema jurídico trata con expectativas a través de su código binario

legal/ilegal, sin intervención de consideraciones de orden político, propias del

sistema político, o de orden económico, propias del sistema económico).

Luhmann, al explicar el concepto de sistema, sostiene que este se puede “(…)

organizar por sí mismo y puede construir su propio orden 12 ”.

En consecuencia, para la teoría sistémica, en la sociedad se produce un

fenómeno de diferenciación funcional, el cual, según el profesor Gómez Jara,

consiste en:

“(…) la diferenciación de una serie de (sub)sistemas funcionales. Dichos

sistemas se diferencian para el cumplimiento de una –y sólo una-
función. Ahora bien, una vez que se produce esa diferenciación
funcional de los (sub)sistemas funcionales, la sociedad ya no ‘pertenece’ a

11 Según explica el profesor Darío Rodríguez, la teoría de Luhmann forma parte del paradigma

constructivista, de acuerdo al cual “(…) el conocimiento es una construcción interna de un sistema”. Por
su parte, el profesor Marcelo Arnold precisa que, para el constructivismo, “(…) la realidad se produce
desde observaciones y no preexiste a ellas (…)”. En RODRÍGUEZ, Darío y Marcelo ARNOLD.
Sociedad y teoría de sistemas. Cuarta edición. Santiago: Editorial Universitaria S.A., 2007, pp. XI - XXXII.
Al respecto, el profesor Gómez-Jara lleva a sus extremos la aplicación de la teoría de sistemas al Derecho
penal, al abogar “(…) por un concepto autorreferencial de comunicación siguiendo los dictados más
ortodoxos de la filosofía operativo-constructivista”, y al postular como sustento de un sistema jurídico
penal al constructivismo operativo, que es una corriente epistemológica y filosófica en la que se enmarca
el paradigma de los sistemas sociales autopoiéticos y en la que “(…) la referencia al sujeto se reemplaza
por la referencia a un sistema empíricamente observable, operativamente cerrado y autorreferencial”.
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Culpabilidad y penal en una teoría constructivista del Derecho penal.
Lima: ARA Editores, 2007, pp. 10-30.
12 LUHMANN, Niklas y Raffaele DE GEORGI. Teoría de la sociedad. México: Universidad de

Guadalajara Dirección de Publicaciones, 1993, p. 39.

5
 ese sistema funcional, sino que se ‘convierte’ en su entorno. En efecto,
cada sistema funcional está clausurado operativamente y, por tanto, la
sociedad no puede ‘entrar’ dentro de dicho sistema 13 ”.

Así, según Luhmann, los sistemas operativamente cerrados son los únicos que

pueden construir una alta complejidad propia, “(…) la cual puede servir para

especificar bajo qué aspectos el sistema reacciona a las condiciones de su

entorno, mientras que desde los demás aspectos se puede permitir indiferencia

gracias a su autopoiesis 14 ”.

En el mismo sentido, el profesor Bernardo Feijóo señala que según la teoría de

los sistemas sociales autopoiéticos:

“(…) el proceso de modernización de la sociedad se caracteriza por ser

un proceso de diferenciación funcional que se concreta en la
diferenciación de una serie de subsistemas que cumplen una (y sólo una)
función con un código y un programa propios. Mediante la
diferenciación de los subsistemas de funciones (…) cada sistema regula
él mismo los temas que trata, las reglas con las que se comunica y la
posición que con esto le atribuye a las personas 15 ”.

Es decir que cada sistema social es único: su función es cumplida de manera

exclusiva por él mismo y no puede ser cumplida por otro sistema, ni tampoco

puede cumplir las funciones de un sistema distinto. Se trata entonces de una

sociedad con subsistemas que son “(…) cada uno de ellos cerrado y

autorreferente, que poseen un ámbito determinado de comunicaciones y de

operación, que limitan su entorno y reducen la complejidad de un modo

especializado 16 ”. A partir de ello, la relación entre sistemas no es de mutuo

reconocimiento, sino que “(…) cada sistema forma parte del medio de los otros

13 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Ob. cit. 2007, p. 42.

14 LUHMANN, Niklas y Raffaele DE GEORGI. Ob. Cit., p. 41.
15 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, pp. 36-37.
16 IZUZQUIZA, Ignacio. Ob. Cit. 1990, p. 25.

6
 sistemas (…) percibe a los otros (…) como aquella parte de la complejidad social

que no se reduce con arreglo al código y los programas propios 17 ”.

La pregunta que resta entonces es dónde queda el ser humano. La respuesta de

la teoría de sistemas es: en el entorno, fuera de los sistemas, cuyo contenido es la

comunicación, pero no la persona.

Conforme a lo expuesto por el profesor Ignacio Izuzquiza, se trata de un

planteamiento en el que, por un lado, se plantea una sociedad en la que el

Derecho funciona sin atender excesivamente a la presencia de los seres

humanos, siguiendo sus propias reglas con independencia de los sujetos

humanos, y, por otro lado, cada sistema social (incluido el jurídico) “(…)

especializa el ámbito de sus comunicaciones y de sus selecciones de modo que

resuelve, cada uno de ellos, un determinado segmento de complejidad 18 ”.

c. El Derecho es uno de dichos sistemas, que ostenta las características de

cerrado y autopoiético.-

La teoría sistémica entiende al Derecho, en una sociedad compleja, como un

sistema social parcial autónomo. También son sistemas sociales parciales

autónomos 19 el económico, el político, el científico, el educacional, el religioso,

el artístico, el familiar, el de la salud, etc. La autonomía de dichos sistemas, en los

que se incluye el jurídico, implica que “(…) las operaciones básicas mediante las

17 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 1997, p. 150.
18 IZUZQUIZA, Ignacio. Ob. Cit., p. 28.
19 RODRÍGUEZ, Darío y Marcelo ARNOLD. Sociedad y teoría de sistemas. Cuarta edición. Santiago:

Editorial Universitaria S.A., 2007, p. 167 y ss.

7
 cuales estos sistemas parciales se delimitan de su ambiente se autoproducen; es

decir, estos subsistemas se constituyen en sistemas cerrados, autorreferenciales y

autopoiéticos 20 ”.

Al respecto, el propio Niklas Luhmann sostiene que “(…) el sistema jurídico es

un sistema funcionalmente diferenciado dentro de la sociedad 21 ”, a lo que agrega

la siguiente conclusión:

“Como sistema cerrado, el Derecho es completamente autónomo al

nivel de sus operaciones. Sólo el Derecho puede determinar qué es legal
o ilegal, y al referirse a esta cuestión debe referirse siempre a los
resultados de sus propias operaciones y a las consecuencias que tiene
para las futuras operaciones del sistema 22 .

Continuando con lo anteriormente señalado y aplicando el concepto de

diferenciación funcional al Derecho, también el sistema jurídico, considerado

como uno autopoiético, se diferencia para servir a una determinada función,

“(…) ello en el sentido más literal: una función, y no dos o más. (…) Para la

función que tiene que desempeñar el Derecho no puede haber ningún

equivalente funcional 23 ”. Es decir que el sistema jurídico se determina a sí

mismo y no requiere de la intervención –ni siquiera de la observación- de otro

sistema para su determinación y funcionamiento. No existe otro sistema que

pueda cumplir la función que cumple el sistema jurídico, ni siquiera

complementarla, menos aún orientarla o determinarla.

20 Ibid., p. 166.
21 LUHMANN, Niklas. El Derecho como sistema social. En: GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos (editor).
Teoría de sistemas y Derecho penal. Fundamentos y posibilidad de aplicación. Lima: ARA Editores, 2007,
p. 104.
22 Ibid., pp. 104-105.
23 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Ob. Cit. 2007, p. 43.

8
 Entonces, en palabras del profesor García Amado, el sistema jurídico no es

“(…) ni la totalidad de los actos jurídicos acontecidos, ni de las expectativas

vigentes, ni un conjunto de normas, ni una jerarquía formal: es el modo como el

derecho se puede crear únicamente a partir del propio derecho 24 ”. Se trata de un

Derecho formal, entendido como un sistema que crea sus propios mecanismos

de producción del mismo.

d. El Derecho tiene como función estabilizar las expectativas sociales.-

Los profesores Rodríguez y Arnold evidencian que –para la teoría sistémica- el

Derecho cumple una única función y lo hace a partir de sus propios medios y

procedimientos. Así, señalan que el derecho adquiere la condición de sistema

social autopoiético “(…) compuesto de comunicaciones de expectativas

normativas, cuya validez se remite de modo recursivo a otras expectativas

normativas 25 ”. En ese sentido, el problema central del sistema jurídico es el

conflicto, que se traduce en lo que la teoría sistémica denomina expectativas, que

son las comunicaciones que previsiblemente se siguen de otras comunicaciones

dentro del sistema.

La función que cumple el Derecho para esta teoría es entonces la estabilización

racional de las expectativas sociales. Al respecto, explica el profesor Alejandro

Aponte lo siguiente:

“Es imprescindible para el Derecho presuponer (…) la existencia de un

consenso sin el cual es de hecho socialmente imposible el
funcionamiento del sistema jurídico. (…) Dicho consenso se puede

24 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit. 1997, p. 134.

25 RODRÍGUEZ, Darío y Marcelo ARNOLD. Ob. Cit., p. 176.

9
 traducir en un hecho fundamental: el principio de confianza. Si el
derecho es un modelo de estabilización de expectativas sociales de
conducta, la expectativa individual es apenas una parte del juego social
del Derecho, para que éste se complete, es necesario que la expectativa
circule en doble vía: es decir, un individuo se comporta de tal manera
frente a otro, en la medida en que sabe que el otro se comportará frente
a él de la misma manera 26 ”.

Al respecto, debe tenerse en cuenta la diferencia entre expectativas cognitivas y

normativas 27 , siendo que para el mantenimiento de las segundas existe el

Derecho, pues se trata de expectativas que no pueden ser modificadas por los

actos de los particulares.

La función de la norma jurídico penal –y, en general, del Derecho penal- parte

justamente de la decepción de dichas expectativas y consiste en estabilizar la

estructura social que ha sido vulnerada. Al respecto, Luhmann sostiene que

“(…) el Derecho procesa (…) las expectativas normativas capaces de

mantenerse a sí mismas en situaciones de conflicto 28 ”.

26 APONTE, Alejandro. Derecho penal del enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y los
avatares de un Derecho penal de la enemistad. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión. Volumen I. Madrid: Edisofer S.L., 2006, pp. 199-202.
27 El profesor Jakobs distingue en su Tratado las expectativas cognoscitivas de las normativas. Respecto

de las primeras, sostiene que en su caso “(…) sólo se espera de la otra parte en el contacto social que su
estado o situación siga las reglas de la naturaleza, pero no que respete las normas jurídicas” y “(…) en caso
de decepción se ha errado el cálculo y hay que volver a aprender, o sea calcular mejor pro futuro – llegar a
ser juicioso por medio de la experiencia (…)”. Respecto de las expectativas normativas, alude a que “(…)
una decepción específica en el ámbito de los contactos sociales afecta a aquellas expectativas que se
derivan de la pretensión frente a la otra parte de que respetará las normas vigentes, pudiendo la pretensión
contradecir al juicio cognitivo. (…) A una expectativa normativa no se ha de renunciar ni siquiera en casos
de decepción, sino que ésta puede mantenerse (contrafácticamente), si como fallo decisivo no se define la
expectativa del decepcionado, sino la infracción de la normas por parte del que decepciona”. Luego nos
explica que las expectativas normativas estables pueden referirse a dos ámbitos de objetos distintos: “Por
una parte es necesaria una expectativa de que todos mantengan en orden su círculo de organización, para
que no se produzcan efectos exteriores mediante los que podrían resultar dañados otros. (…) La
decepción de la expectativa conduce a delitos que se denominan delitos de dominio (…) o delitos en
virtud de la responsabilidad por organización (…). Por otra parte, es necesaria una expectativa de que las
instituciones elementales funcionen ordenadamente. (…) La decepción de esta expectativa conduce a
delitos que se denominan delitos de infracción de un deber (…) o delitos en virtud de la responsabilidad
institucional”. Ver más en: JAKOBS, Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la
imputación. Segunda edición. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., 1997a, pp. 10-11.
28 LUHMANN, Niklas. Ob. Cit. 2007, p. 105.

10
 El profesor Gómez-Jara nos explica cómo cumple su función el Derecho penal

bajo esta concepción:

“El sistema jurídico emplea un código binario que ‘codifica’ todas las
comunicaciones jurídicas. A partir de ahí, toda comunicación que sea
manejada por este código será una comunicación jurídica. El código en
cuestión es el que distingue entre legal/ilegal (…). Por lo tanto (…) las
comunicaciones jurídicas son aquellas que distinguen entre legal e ilegal
y, por ende, todas las comunicaciones que distinguen entre legal e ilegal
pertenecen al sistema jurídico 29 ”.

Se trata de un código binario inherente al sistema que es el que permite que éste

se autorregule, se autogenere, etc.

e. La Política no tiene ingerencia en el Derecho.-

De lo expuesto hasta aquí, se concluye que para la teoría sistémica, el sistema

jurídico, como sistema autopoiético, se construye a sí mismo y no se sustenta o

legitima en la información de su entorno, es más se “(…) construye su propio

entorno, o, expresado de otra manera, construye una ‘imagen’ de su entorno a

partir de la cual genera información 30 ”. En ese sentido, no tiene incidencia

alguna el sistema político (ni ningún otro sistema) en el sistema jurídico. Se trata

de sistemas absolutamente diferenciados, sin ningún vínculo de comunicación

entre sí, más allá del acoplamiento estructural 31 , que no implica determinación.

29 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Ob. Cit. 2007, pp. 45-46.

30 Ibid., p. 47.
31 Al respecto, el profesor Feijóo, citando a Luhmann, sostiene que “(…) los acoplamientos estructurales

proporcionan interpenetraciones e irritaciones. (…) Por ‘interpenetración’ debe entenderse que un sistema
autopoiético presupone las realizaciones complejas de la autopoiesis de otro sistema y puede tratarlas
como una parte del propio sistema. Así, toda comunicación confía en las capacidades de atención y
expresión de las conciencias participantes, si bien no puede intervenir en sus sistemas. Por ‘irritación’
debemos entender que un sistema autopoiético percibe en su propia pantalla perturbaciones,
ambigüedades, decepciones e inconsistencias, y lo hace en formas tales que puede continuar operando
(…)”. En: FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, p. 33.

11
 Al respecto, en su libro “Complejidad y modernidad”, el profesor Luhmann

sostiene que “(...) los sistemas acoplados no son sólo diferentes, sino que son

sistemas autopoiéticos operativamente cerrados, que se presuponen e irritan

mutuamente, pero que no pueden determinarse unos a otros 32 ”. Se recurre aquí

a una paradoja: si bien es cierto que el sistema jurídico es cerrado, pues para

Luhmann, no hay derecho fuera del derecho; a la vez puede ser concebido como

un sistema abierto, pues no existe una pura autorreferencialidad, sino

autonomía, ya que el sistema actúa a partir de las excitaciones del medio. Pero

para hacer esto último –y reducir complejidad, sin sobresaturar la sociedad-

requiere ser cerrado. Así, con relación a su medio, el sistema genera una imagen

(información), pero se trata de una construcción propia del sistema, a partir de

su propio código y a la que reparte valores a través de la programación del

mismo sistema 33 . Ratificando esta idea, el profesor Gómez-Jara sostiene que

“(…) el mundo externo –el entorno del sistema- no contiene ninguna

información. No existe ninguna transmisión de información del entorno al

sistema 34 ”. Lo que existe es la información que el propio sistema se genera.

En esa medida, en el sistema jurídico no interviene información de otros

sistemas como el político. A lo más, el sistema jurídico –a partir de sus propios

parámetros- se genera una imagen del sistema político. Al respecto, el profesor

Bernardo Feijóo alude a que el Derecho es un subsistema autorreferente y

autopoiético “(…) cuya clausura le permite defenderse de la injerencia de otros

sistemas sociales como la política y que la sociedad diferencia para ordenar un

32 Traducción en: FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, p. 33.

33 Ver más en: GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit. 1997, p. 135 y ss.
34 GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Ob. Cit. 2007, p. 66.

12
 ámbito específico de comunicaciones 35 ”. A ello agrega que lo sustancial es que,

bajo la teoría sistémica, el Derecho cumple una única función y dicha función la

cumple única y exclusivamente el Derecho, así éste “(…) se encuentra desligado

de la ética, la moral y la política, que para el subsistema Derecho sólo son ruido

que irrita pero que no influye directamente en la comunicación jurídica 36 ”.

Concluyen Rodríguez y Arnold que, para la teoría sistémica:

“(…) el derecho debe dejar de operar sobre la base del derecho natural o
sobre la base de un supuesto consenso social; debe positivizarse, y con
ello apartarse de los aspectos morales y despolitizarse. Ningún otro
sistema opera de esta manera. Lo justo se diferencia de lo no justo a
través de decisiones que son internas al sistema legal 37 ”.

Más claro aún: “(…) los argumentos que fundamentan las decisiones legales se

van autovalidando de modo recursivo: sólo el derecho puede decir qué es el

derecho 38 ”.

En resumen, para esta concepción resulta fundamental la distinción entre el

sistema jurídico y el sistema político. A partir de ello, una crítica del Derecho

con un matiz político, como sería la crítica de la política criminal al Derecho penal

del enemigo, resultaría al menos no jurídica. Desde esta perspectiva, la mayor parte

de críticos del Derecho penal del enemigo no estarían actuando como juristas, sino

como políticos (haciendo política criminal en el sentido más amplio del

término).

35 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, p. 37.

36 Idem.
37 RODRÍGUEZ, Darío y Marcelo ARNOLD. Ob. Cit., p. 176.
38 Ibid., p. 177.

13
 Sin embargo, lo expuesto no implica ni siquiera para Luhmann una clausura total

del sistema jurídico, quien sostiene que “clausura autopoiética no significa

aislamiento 39 ”, así “la autonomía del sistema no es su independencia total

respecto del medio exterior a él, sino la autorregulación por el sistema mismo de

sus dependencias e independencias respecto de ese medio: es el sistema jurídico

mismo el que determina qué componentes y circunstancias de un

comportamiento individual son relevantes y cuáles indiferentes a la hora de

calificarlo, por ejemplo, como delito 40 ”. Lo que sí es innegable es que, para esta

teoría, “(…) la legitimación de las actuaciones de un sistema habrá de ser

producto del propio sistema y no venir dada desde fuera. No podrá ser el

consenso o la conformidad con valores morales lo que legitime una decisión

jurídica o política (…) 41 ”.

Una perspectiva evidentemente crítica de la propuesta de Luhmann es la

presentada por el profesor Jürgen Habermas, quien sostiene que Luhmann “(…)

atribuye al derecho una posición marginal y neturaliza bajo una descripción

objetivista el fenómeno de la validez del derecho 42 ”, a lo que agrega que, a través

de la teoría sistémica:

“(…) el derecho queda reducido a la función especial que representa la

aplicación del derecho. Con ello se pierde de vista la interna conexión
que se da entre el derecho, por un lado, y la organización que en el

39 LUHMANN, Niklas. Closure and Openess; on Reality on the World of Law, en G. Teubner (ed.),
Autopoietic Law: a New Approach to Law and Society, Berlin /New York, De Gruyter, 1988, p. 342.
Traducción en: GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit., 1997, p. 136.
40 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit., 1997, pp. 136-137.
41 Ibid., p. 164.
42 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en

términos de teoría del discurso. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 112.

14
 Estado democrático de derecho se produce de la aparición, adquisición y
empleo del poder político 43 ”.

Es más, el profesor Habermas advierte que –a partir de Luhmann- se priva al

Derecho de la intervención y enfrentamiento de los problemas sociales más

importantes (que son aquellos que afectan al conjunto del sistema social).

Afirma Habermas que “(…) el derecho, narcisísticamene marginalizado, sólo

puede reaccionar a sus propios problemas, que a lo sumo podrán venir

ocasionados desde fuera. De ahí que no pueda ni percibir ni elaborar problemas

que afectan al conjunto del sistema social 44 ”. En esa línea, el derecho no sería

efectivo para afrontar el real problema de la criminalidad, que tiene vertientes

sociales, económicas y políticas; sino que debiera limitarse a ser un mero sistema

de aplicación de normas.

Así, desde la perspectiva de “Facticidad y Validez”, puede sostenerse que en

tesis como la de Lühmann “(…) no existe una referencia a la legitimación

externa del Derecho penal, no existe (…) una discusión sobre la validez del

derecho, sólo interesa su facticidad, es decir, la producción del derecho

conforme a criterios de funcionalidad que pueden ser contrarios a una referencia

de justicia 45 ”. Se trata de una grave dificultad: basar la legitimidad del Derecho

en su existencia (en su facticidad) tiene como consecuencia aceptar de manera

acrítica las normas, lo que genera “(…) un estado de tecnicismo jurídico

43 Ibid., pp. 113-114.

44 Ibid., p. 115.
45 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. Cit. 2003, p. 107.

15
 permanente en el que se confunde la cientificidad y legitimidad del Derecho y no

es posible la crítica externa 46 ”.

En el campo estricto del Derecho penal, el profesor Günther Jakobs es quien

postula la aplicación de las variables de la teoría de sistemas 47 a la configuración

del sistema jurídico penal 48 . Al respecto, sostiene el profesor García Amado:

“La teoría penal de Jakobs explica la norma, el delito y la sanción como

comunicaciones relativas a modelos socialmente válidos de
comportamiento. Se apoya para tal punto de partida en la teoría social
sistémica de Luhmann. Pues bien, sólo tiene un mínimo sentido y una
mínima coherencia esa concepción de la norma, del delito y la sanción
como comunicaciones, en el contexto de una teoría social que entiende
que todo acontecer social es un acontecer comunicativo y que no hay
comunicación extra sistémica ninguna 49 ”.

En el mismo sentido, el profesor Bernardo Feijoo sostiene que “(…) en el

sistema de Jakobs es evidente la importancia de su concepción sistémica del

Derecho como un subsistema cerrado frente al subsistema político 50 ”. Así,

cuando Jakobs hace alusión a la normativización de los elementos de la teoría

general del delito, está postulando que “(…) el Derecho tiene plena autonomía

como subsistema social para otorgarle significado o sentido a la realidad que

percibimos (constructivismo) 51 ”.

46 Idem.
47 Al respecto, importantes monografías son las publicadas por Juan Antonio García Amado (¿Dogmática
penal sistémica? Sobre la influencia de Luhmann en la teoría penal), Enrique Peñaranda Ramos (Sobre la
influencia del funcionalismo y la teoría de sistemas en las actuales concepciones de la pena y del delito) y
Evaristo Prieto Navarro (Teoría de sistemas, funciones del derecho y control social. Perspectivas e
imposibilidades para la dogmática penal) en: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel y Juan Antonio
GARCÍA AMADO (editores). Estudios de filosofía del derecho penal. Primera edición. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2006.
48 Debe anotarse que, desde un sector de la doctrina, existe escepticismo respecto de la fidelidad y de los

alcances y contenidos de la interpretación que de Luhmann hace Jakobs. Al respecto, ver: APONTE,
Alejandro. Ob. Cit. 2006, p. 163 y ss.
49 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El obediente, el enemigo, el Derecho penal y Jakobs. En: Derecho

penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen I. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 901.
50 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, pp. 37-38.
51 Ibid., p. 38.

16
 Por ello, podemos concluir concordando con la siguiente opinión respecto de la

concepción de Jakobs: “(....) Dado que sus presupuestos se asientan

profundamente en la teoría de sistemas de Niklas Luhmann, no existe en ella

ningún contenido ni orientación político-criminal, fuera de la propia noción de

autoconservación y estabilización del sistema social a través del Derecho 52 ”.

Las críticas más coherentes a la aplicación de la teoría de sistemas al Derecho

penal han sido sintetizadas por el profesor Bernardo Feijoo, quien sostiene, en

primer lugar, que:

“(…) una teoría de la sociedad como la de los sistemas sociales

autopoiéticos cuyos límites son el correspondiente a una sociedad
mundial (…) no es útil para una teoría del Derecho penal. Por esta razón
en muchos puntos decisivos de su teoría Jakobs tiene que abandonar a
Luhmann y volver su mirada hacia Hegel para poder construir una teoría
válida del Derecho penal estatal 53 ”.

En segundo lugar, a partir de disentir respecto de la idea de que el dogmático es

un mero observador neutral de funciones, y estar a favor de que éste forma parte

del diálogo sobre la semántica de la sociedad en aspectos concretos, sostiene que

las carencias del sistema de Jakobs “(…) no son más que una consecuencia

lógica de su punto de partida: su teoría general carece de vinculación interna con

el orden normativo vigente en la medida en la que intenta describir la función de

conceptos esenciales como la pena o la culpabilidad en todo sistema social sin

que esa descripción se vea condicionada por elementos o aspectos coyunturales

52 DURÁN MIGLIARDI, Mario. El Derecho penal del enemigo. Formulación y observaciones críticas en el

contexto del debate sobre la modernización y expansión del Derecho penal. En: Derecho penal del enemigo.
El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 741.
53 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, p. 62.

17
 vinculados a las características de una sociedad determinada 54 ”. Es decir,

pretende elaborar una teoría general del delito ajena a elementos valorativos y

distante de la realidad social.

En tercer lugar, el profesor Feijoo cuestiona la separación tajante entre Derecho

y política en Jakobs, que es consecuencia de la asunción del paradigma sistémico.

Al respecto, y haciendo referencia a la problemática del juicio de culpabilidad,

sostiene que Jakobs ha acogido una perspectiva sistémica “(…) de acuerdo con

la cual no pueden existir interrelaciones entre el Derecho y la política, pero no ha

tenido en cuenta que las decisiones políticas básicas adquieren forma jurídica a

través del ordenamiento constitucional 55 ”. Así, agrega que “(…)

tradicionalmente el concepto funcional de Jakobs ha quedado incompleto y ha

pecado de formalidad por su falta de referencias al contexto político-jurídico

general 56 ”.

Un problema adicional, vinculado a los anteriores, es expuesto por la profesora

Laura Zúñiga, quien señala que “(…) la teoría de la imputación de Jakobs

adolece de un fallo lógico (…) llamado falacia normativista, pretender

fundamentar el ‘deber ser’ en el ser, es decir, cae en un voluntarismo científico

sosteniendo que aquello que la intervención penal debe ser, es aquello que

sucede en la realidad del ser 57 ”. Dicho fenómeno cuestionado es justamente -

para esta tesis- consecuencia de la cerradura que el sistema jurídico opone a las

consideraciones de orden político, social y económico; que son las que permiten

formular el “deber ser” y otorgar legitimación externa a un determinado sistema.

54 Ibid., p. 76.
55 Ibid., p. 145.
56 Idem.
57 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política criminal. Madrid: Editorial COLEX, 2002, p. 120.

18
1.2. Sistema jurídico abierto.-

La pregunta que subyace a esta segunda postura es si el Derecho puede

constituir una herramienta de cambio social, a través de la materialización de

pautas y decisiones de orden político en el sistema jurídico, pregunta cuya

respuesta es rotundamente negativa para la postura anterior.

Se trata de la tesis planteada por el profesor alemán Jürgen Habermas 58 , quien

sostiene, bajo la misma premisa de Luhmann, que existe sociedad porque existe

el lenguaje que permite el entendimiento entre los sujetos. Sin embargo, su

distancia con la teoría sistémica de Luhmann reside en postular el principio de la

ética discursiva, que es manifestación del principio de universalización y que

postula que: “el acuerdo resultante del discurso racional expresa contenidos en

los que todos pueden estar de acuerdo 59 ”. Al respecto, Jürgen Habermas

sostiene que “(…) sólo puede valer como legítimo aquello sobre lo cual están en

condiciones de ponerse libremente de acuerdo quienes toman parte en la

deliberación desde una situación de igualdad de derechos, es decir, aquello que

recoge el asentimiento de todos bajo condiciones de un discurso racional 60 ”. A

partir de ello, “(…) los participantes se obligan a regular su convivencia

utilizando como medio el derecho moderno 61 ”. Es decir que el derecho es un

58 El desarrollo de la teoría del discurso y su aplicación al Derecho, en: HABERMAS, Jürgen. Ob. Cit.

2000. Una perspectiva crítica de Habermas, especialmente con referencia a que su teoría sería una de la
justicia, más no de la validez jurídica, en: GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit. 1997, p. 22.
59 No se trata de un consenso fáctico, sino el que se alcanzaría si se dieran todos los presupuestos del

procedimiento racional y se respetaran todas sus reglas. Al respecto: GARCÍA AMADO, Juan Antonio.
Ob. Cit. 1997, p. 75 y ss.
60 HABERMAS, Jürgen. El Estado de Derecho democrático: ¿Una unión paradójica de principios

contradictorios? En: HABERMAS, Jürgen. Tiempo de transiciones. Madrid: Editorial Trotta, 2004, p.
150.
61 Idem.

19
 medio de regulación de la convivencia en un escenario claramente político de

discusión racional.

Para comprender la teoría de Habermas es necesario distinguir dos conceptos:

sistema y mundo de la vida. El “sistema” es la racionalidad tecnológica (o

instrumental), que conlleva la determinación del funcionamiento de la sociedad.

El sistema tiene coherencia y organicidad interna. Se trata de la poiesis, la lógica

de producción del propio ente que puede desligarse de la voluntad de los

individuos. Son sistemas el jurídico, el económico, el educativo, etc. “Mundo

vital” o “mundo de la vida” es, por su parte, la racionalidad intersubjetiva (o

comunicativa), que se encuentra ligada a la actividad política, a la praxis, en la

que el discurso interviene. Para Habermas, el “Mundo vital” ha de ser la fuente

de legitimidad del sistema, siendo que esta última no debe darse en el sistema

mismo, sino en el consenso ilustrado. Así, el sistema económico no sólo debe

legitimarse en la eficiencia, sino en el pacto social, en los principios

democráticos, en el trato igualitario.

El “Mundo vital” se articula en tres elementos: cultura, sociedad y personalidad.

El profesor Feijoo describe cada uno:

“Llamo cultura al acervo de saber del que los agentes se proveen de

interpretaciones susceptibles de consenso. Llamo sociedad (…) a los
órdenes legítimos, de donde los agentes al entablar relaciones
interpersonales, extraen una solidaridad apoyada en pertenencia a grupos.
Finalmente, el término personalidad podemos considerarlo como un
expediente para referirnos a las competencias adquiridas que convierten
a un sujeto en capaz de lenguaje y de acción (…) 62 ”.

62 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, p.109.

20
 Entonces, la idea de Habermas sobre el mundo de la vida implica la necesaria

consideración de la participación del ser humano en el discurso, en la dinámica

de la sociedad y en su funcionamiento.

La tesis central de Habermas que interesa al Derecho es que, en la época

contemporánea, se viene produciendo una colonización del mundo de la vida

por el sistema. Frente a ello, nos invita a relativizar la validez de la racionalidad

instrumental y a entender que la racionalidad comunicativa, la ética discursiva

que él propone, es subyacente a los tres tipos de racionalidad kantiana: la

tecnológica, la ética y la estética.

La aplicación de esta teoría de la sociedad al Derecho implica entender que las

normas jurídicas deben ser legítimas para que el Derecho cumpla su función de

integración social, lo cual hará únicamente cuando sea fruto del discurso

racional, es decir, una norma es legítima cuando los destinatarios pueden

sentirse, en su conjunto, como autores racionales de la norma (cuando el

procedimiento de creación de normas reproduce el procedimiento

argumentativo y consensual de la razón comunicativa).

Al respecto, el profesor García Amado, haciendo referencia a Habermas,

sostiene que “(…) una norma sólo posee validez en la medida en que, en

relación con la materia necesitada de regulación de que en cada ocasión se trate,

tenga en cuenta los intereses de todos los afectados y encarne (…) la voluntad

que todos, cada cual en su propio interés, podrían formar en común 63 ”. Se trata

de un postulado que, si bien ha superado patrones individualistas (como más

63 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit. 1997, p. 83.

21
 adelante se explica), tiene orígenes claramente kantianos y rechaza la posibilidad

de la excepcionalidad en la atribución de derechos fundamentales, así como el

tratamiento diferenciado de las personas que sufren los efectos de una norma.

Para hacer posible el principio discursivo, se requiere la materialización de

ciertos derechos: margen de libertad para la acción privada, libertad igual para

todos e institucionalización de los procedimientos democráticos. Y justamente el

poder político se legitima cuando actúa como medio para establecer y proteger

los derechos fundamentales de todos los participantes del discurso. Al respecto,

“(…) la tesis general sería que el derecho es tanto más válido, tanto más justo,

cuanto más institucionaliza las procedimientos decisorios del discurso moral 64 ”.

En resumen, Habermas aboga por un paradigma procedimental, en el que

rescata la interrelación entre autonomía pública y privada, y así supera, por un

lado, al paradigma liberal, que descuida las condiciones que hacen viable la

autonomía privada; y, por otro lado, al paradigma material, que adolece de

paternalismo. A partir de ello, postula el denominada “Patriotismo de la

Constitución”, que implica, en lugar de una simple adhesión a valores patrios, la

defensa de los valores de las constituciones democráticas.

La teoría de Habermas evidencia el positivismo de Luhmann y de los sistemas de

Derecho penal que se postulan a partir de sus ideas. En ese sentido,

concordamos con el profesor Feijóo Sánchez en el sentido de que las teorías

funcional-sistémicas, como la de Günther Jakobs, dejan “(…) fuera de la teoría

64 Ibid., p. 89.

22
 elementos importantes para comprender el funcionamiento de las sociedades

modernas y de las instituciones jurídicas”, como es el caso del marco

institucional vigente que es el Estado social y democrático de Derecho. La teoría

penal, por mandato constitucional, debiera vincularse a dicho marco con sus

principios y su racionalidad, fruto del “mundo de la vida”, cosa que no abarca la

teoría de Luhmann que se centra en el “sistema” (y en uno de tipo cerrado).

La tesis de Habermas no está exenta de críticas. Al respecto, el profesor Portilla

Contreras efectúa un resumen de los cuestionamientos más importantes, los

cuales giran en torno a que “(…) no existen relaciones de reconocimiento que

no sean simultáneamente relaciones de poder y no cabe la uniforme y

generalizada interpretación de la justicia 65 ”. También se sostiene que ningún

consenso (como el acuñado por Habermas) es permanente y que la defensa de la

racionalidad de los buenos argumentos no conlleva el reconocimiento moral a

las personas, siendo inadmisible la exclusión de los que no tienen acceso a la

comunicación.

Frente a dicho escenario, concluye el profesor Portilla Contreras que:

“(…) las consecuencias insatisfactorias a las que conducen la teoría

funcionalista y la del discurso de Habermas justifican que los esfuerzos
teóricos más recientes abandonen el insatisfactorio procedimiento de
búsqueda de criterios de selección válidos para fijar los presupuestos
imprescindibles para la convivencia social y se contenten en propugnar,
simplemente, un Derecho penal mínimo 66 ”.

65 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. Cit., 2003, p. 113.

66 Ibid., p. 114-115.

23
 Sin embargo, para los fines de la presente tesis interesa rescatar la idea de

Habermas respecto de la apertura del sistema jurídico y su crítica a las posturas

que entienden al derecho como un sistema autopoiético.

Ahora bien, resulta necesario atender al hecho de que, si bien se sostiene que la

teoría de Habermas se enmarca en una corriente de teorías constructivistas 67 que

se deshacen “(…) de la ingenua suposición realista de que los actores humanos,

a través de sus acciones intencionales, configuran los elementos básicos de la

sociedad 68 ”, ello no quiere decir que la idea de “sistema” en Habermas aniquile

la personalidad del individuo y la defensa de su dignidad. Se trata de aspectos

distintos. Así, es justo sostener con el profesor Teubner que:

“(…) dada la orientación humanista de la teoría crítica, podría resultar

extraño el caracterizar esta teoría como anti-individualista. Sin embargo,
no nos estamos refiriendo a opciones político-morales, sino a
construcciones teóricas. Dicha teoría es anti-individualista en los
siguientes órdenes: (1) en su crítica al individualismo metodológico de las
teorías económicas y del actor racional, (2) en el reemplazo de las teorías
monológicas de la formación de la norma por las teorías dialogales (3) en
su ubicación del discurso en el centro de la cognición y no en el clásico
sujeto epistemológico (…) 69 ”.

Es decir que el imputado anti-individualismo de la teoría de Habermas se

entiende a nivel de construcción teórica (en el entendido de lo que predomina en

la configuración de la sociedad son los sistemas, los cuales para Habermas, a

diferencia de Luhmann, son abiertos y no autopoiéticos), lo que no obsta para

67 El constructivismo entiende que la realidad es construida por el conocimiento. Según el profesor

Teubner, para el constructivismo “(…) es el Derecho el que, como sujeto epistémico autónomo,
construye su propia realidad social (…) el que, como proceso comunicativo, crea actores humanos como
artefactos semánticos a través de sus operaciones jurídicas”. En: TEUBNER, Günther. El Derecho como
sistema autopoiético de la sociedad global. Lima: ARA Editores, 2005, pp. 24-25.
68 TEUBNER, Günther. Ob. Cit., p. 24.
69 Ibid., pp. 23-24.

24
 que exista la máxima valoración del individuo y su dignidad en los demás niveles

del discurso, como es el caso del teórico político 70 . Así, si bien opera un cierto

“(…) reemplazo del individuo autónomo por procesos comunicativos 71 ”, esto

ocurre a nivel de construcción teórica de la sociedad, pero no está vinculado a la

concepción del individuo y su dignidad, que opera a nivel de teoría política.

En esa medida, resulta válido rescatar al mismo tiempo –como se hace en esta

tesis- el entendimiento de un sistema jurídico abierto como el postulado por

Habermas cuando se hace referencia al nivel de construcción teórica de un

ordenamiento y la dignidad de la persona humana como medida de legitimidad

de las normas jurídicas que forman parte de dicho sistema cuando se hace

referencia al nivel de teoría política.

Es más, la presente tesis parte de entender el sistema jurídico como uno abierto

a valoraciones de orden político, lo que implica asumir desde una perspectiva

teórica la validez del estudio del orden social efectuado por las tesis

constructivistas como la de Habermas. Sin embargo, ello no impide defender,

desde una perspectiva política (inherente al concepto de sistema abierto

expuesto), la influencia de una idea de origen individualista, que es la que parte

del imperativo categórico expuesto por Kant y aterriza en la concepción actual

de la dignidad humana como base de legitimidad de las normas jurídicas.

70 Además debe tenerse en cuenta que el individualismo metodológico sigue siendo una corriente

influyente. Al respecto, debe recordarse que “(…) incluso algunos teóricos sociales que buscan enfoques
estructuralistas y sistémicos, se sienten compelidos a corregirlos con una infusión de individualismo70”.
En: TEUBNER, Günther. Ob. Cit., p. 27.
71 TEUBNER, Günther. Ob. Cit., p. 28.

25
 Así, lo que para el profesor Teubner 72 es un defecto de la teoría de Habermas, es

decir la evitación a toda costa de la paradoja consistente en la circularidad de un

sistema autopoiético, para esta tesis constituye justamente la virtud del postulado

del sistema abierto: la apertura del sistema jurídico permite que la influencia de

lo político consista en la inclusión de la dignidad humana como patrón de

legitimidad del contenido de las normas jurídicas que forman parte del aludido

sistema jurídico.

1.3. Sistema abierto y Derecho penal.-

En el Derecho penal, los autores que entienden al sistema jurídico como uno

abierto 73 sostienen que las perspectivas política y social no se encuentran aisladas

del Derecho, sino en mutua interrelación. Al respecto, el profesor Bacigalupo

sostiene que actualmente la aplicación del Derecho penal “(...) tiende a romper el

aislamiento de la ciencia jurídica respecto de lo político y social. Ello es posible

en la medida en que se reconoce que los puntos de partida para el conocimiento

del Derecho penal vigente requieren decisiones y se procura racionalizarlos en la

medida de lo posible 74 ”.

A partir de ello concluye que “(…) los postulados de la política criminal sirven

entonces de criterios de decisión respecto de los sistemas dogmáticos para la

72 Por el contrario, para el profesor Teubner, la teoría de Luhmann “(…) trata estas paradojas de la

autorreferencialidad de manera diferente: no hay que evitar las paradojas, sino hacer un uso productivo de
las mismas”, a lo que agrega que “(…) la aplicación recursiva de las operaciones a los resultados de estas
mismas operaciones no conduce necesariamente al bloque paradójico de la paradoja o a la mera
arbitrariedad, sino que, bajo ciertas condiciones, conduce a que surjan los valores propios”. Al respecto,
cabe preguntarse cómo ocurre dicho proceso, asunto que no queda claro en la exposición del sistema
como construcción autopoiética. En: TEUBNER, Günther. Ob. Cit., p. 36.
73 El profesor K. Günther ha realizado un intento de aplicar la teoría del discurso de Habermas al

Derecho penal. Al respecto ver: PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. Cit. 2003, p. 108.
74 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal Parte General. Lima: ARA Editores, 2004, p. 73.

26
 aplicación del Derecho penal 75 ”. En la misma línea, el profesor Silva Sánchez

sostiene que “(…) la dogmática, en la representación más generalizada de la

misma, no se reduce a los aspectos lógico-estructurales, sino que entra en

cuestiones de contenido, de las que es imposible excluir la valoración o, en todo

caso, su vinculación a una determinada forma de ver el mundo 76 ”.

Ya hace varias décadas, Claus Roxin postuló la tesis de la necesidad de abrir la

dogmática penal a la realidad social a través de la inserción de valoraciones

políticas en su aplicación. Así, Roxin propone “(…) una apertura a valoraciones

político-criminales para acercar la dogmática penal a la realidad social 77 ”. Según

el profesor Botero Bernal, Roxin pretende de ese modo centrar y aclarar la no

tan clara orientación neokantiana a los valores culturales y reemplazarla por un

criterio de sistematización específicamente penal, que está constituido por las

bases político-criminales de la moderna teoría de los fines de la pena. En

palabras del profesor Roxin:

“(…) la idea de estructurar las categorías sustentadoras del Derecho

penal bajo aspectos político-criminales permite hacer fructíferos para la
dogmática penal postulados socio-políticos, así como también hallazgos
empíricos y datos criminológicos especiales. Si se procede de esta
manera, el sistema jurídico-penal deja de ser sólo un todo ordenado
conceptualmente de conocimientos con validez general, y se abre al
desarrollo social, desarrollo con el cual también tiene que ver la
Criminología al explicar y controlar la delincuencia 78 ”.

75 Idem.
76 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Retos científicos y retos políticos de la ciencia del Derecho penal. En:
ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid y Adán NIETO MARTÍN (coordinadores). Crítica y
justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfurt.
Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, 2003, p. 26.
77 BOTERO BERNAL, José Fernando. Visión crítica de la metodología de las sistemáticas teleológicas en

el Derecho penal. En: Derecho penal liberal y dignidad humana. Libro homenaje al Dr. Hernando
Londoño Jiménez. Bogotá: Temis, 2005, pp. 136-137.
78 ROXIN, Claus. Dogmática penal y política criminal. Lima: IDEMSA, 1998, p. 25.

27
 Señala Roxin que su punto de partida es “(…) el esfuerzo por ‘construir la teoría

del delito desde la perspectiva de la política criminal’ 79 ”. Es clara su inclinación a

permitir la incidencia de elementos políticos en el sistema jurídico, así señala que

“(…) los objetivos finales que guíen al sistema en su totalidad y a la elaboración

de cada una de las instituciones jurídicas debe ser, entonces, de tipo político-

criminal 80 ”.

Respecto de dicha postura, el profesor Botero Bernal sostiene que Roxin

propone un sistema abierto, el cual tiene como misión “(…) superar las

constantes contradicciones entre respuestas dogmáticamente correctas y

políticamente satisfactorias, relacionando de manera inescindible la política

criminal y la dogmática penal 81 ”. Entonces, citando al profesor Silva Sánchez

precisa que se “(…) plantea un sistema de derecho penal orientado a las

valoraciones político-criminales, y ello conduce entonces a una normativización

de las nociones jurídico-penales, por cuanto tal actitud –normativización-

‘proporciona la flexibilidad necesaria para posibilitar variaciones de contenido en

los conceptos en función de cambios valorativos o del equilibrio de fines’ 82 ”.

La negación de apertura (apertura entendida como contacto, relación,

intercomunicación entre sistemas) del sistema jurídico de la teoría de Luhmann

es rechazada por esta postura, que al contrario implica la necesidad de que el

sistema jurídico sea uno abierto a lo empírico, postulado de cara a la realidad

social y a la problemática planteada en los otros sistemas que conforman el todo

social.

79 ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Lima: Grijley, 2007a, p. 42.
80 Idem.
81 BOTERO BERNAL, José Fernando. Ob. Cit. 2005, p. 143.
82 Idem.

28
 Por ello es que el profesor Roxin señala que siempre ha defendido “(…) la

opinión de que la dogmática penal tendría que desarrollar en la materia jurídica

las pautas valorativas rectoras que deban extraerse de la ley y la Constitución, y

que los resultados concretos recién saldrían a la luz al pasar por la materia

jurídica, la cual, a su vez, les daría forma diferenciada y adecuada al sustrato 83 ”.

Para Roxin, la apertura del sistema se manifiesta a nivel del injusto y de la

culpabilidad:

a. Con relación al primero, señala que:

“(…) cuando se concibe la acción típica como realización de un riesgo

no permitido, se deriva el acontecimiento penalmente relevante de la
tarea del Derecho penal de evitar los riesgos socio-políticamente
intolerables para el particular y la sociedad. La idea del riesgo va (…) más
allá de la dogmática penal y toca problemas fundamentales de la sociedad
moderna y de su control. Su elaboración dogmática posibilita y exige la
inclusión de planteamientos político-criminales y empíricos, y conduce a
la dogmática, encerrada por las viejas concepciones sistemáticas en su
estructura conceptual, hacia una apertura a la realidad 84 ”.

Se trata de una dogmática que –si bien tiene un punto de partida normativo- no

elimina todo elemento de realidad (ontológico) de su análisis, puesto que

concibe que el Derecho, a través de la norma, tiene como objeto de valoración

el hecho social (la realidad), y no es la norma el propio objeto de valoración.

b. Con relación a la apertura a nivel de culpabilidad, propone adicionar a ésta

una necesidad preventiva de pena y sostiene que “(…) se trata de desarrollar

83 ROXIN, Claus. Ob. Cit. 2007a, p. 57.

84 ROXIN, Claus. Ob. Cit. 1998, p. 28.

29
 decisiones valorativas previamente dadas del legislador y que (…) las reflexiones

preventivas sólo deben legitimar una rebaja de culpabilidad; es decir, no van en

contra, sino a favor del ciudadano en las zonas límite de la necesidad de pena 85 ”.

Añade a sus argumentos que “(…) la tarea de transportar los derechos

fundamentales al ámbito de la dogmática penal no es algo que ésta deba

rehuir 86 ”. Sostiene en suma que el merecimiento de pena, que es resultado del

juicio de culpabilidad, no resulta suficiente para la imposición de la misma, ya

que debe acudirse a un concepto de responsabilidad, que sea el concurso de la

culpabilidad el sujeto con la necesidad preventiva de pena para el ordenamiento

jurídico.

Se trata en suma de una propuesta de orden teleológico valorativo, que “(…) no

renuncia a una racionalidad valorativa relacionada con las características de una

determinada sociedad 87 ”. Esta propuesta de sistema jurídico abierto a

valoraciones que no son estrictamente de orden jurídico es desarrollada con

mayor detalle y precisión por el profesor alemán Bernd Schünemann, quien en

su texto “Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal” propone

que “(…) en lugar de un sistema axiomático, ni realizable ni deseable, en la

Ciencia del Derecho debe darse, por tanto, un ‘sistema abierto’, de modo que el

sistema no obstaculice el desarrollo social y jurídico, sino que lo favorezca o, al

menos, se adapte a él 88 ”.

85 Ibid., p. 41.
86 Idem.
87 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, p. 81.
88 SCHÜNEMANN, Bernd. Cuestiones básicas del Derecho penal en los umbrales del tercer milenio.

Lima: IDEMSA, 2006, p. 20.

30
 En su texto “La relación entre ontologismo y normativismo en la dogmática

jurídico-penal”, el mismo profesor añade que “(…) si los conceptos del sistema

jurídico deben ser deducidos exclusivamente del sistema jurídico mismo, sin

tomar conocimiento de las verdades del mundo natural y sin estar en una

conexión funcional con fines sociales concretos, entonces los conceptos

jurídicos pueden ser creados sólo de un modo circular 89 ”. El postulado central

de los autores que explican la necesidad de un sistema jurídico abierto se puede

subdividir en dos ideas. La primera es que el contenido de las normas jurídicas

no puede ser determinado por criterios meramente jurídicos, es decir no pueden

decidirse los contenidos con los mismos criterios, bajo los mismos

procedimientos y únicamente desde la perspectiva con la que se crea la norma

“que contiene”; sino que debe apelar a conocimientos de carácter extrajurídico

(de origen externo al Derecho: necesidades sociales, posibilidades económicas,

factores políticos, aspectos demográficos, etc.), que deberán ser canalizados en

normas jurídicas a través de los medios que el Derecho proporciona 90 . La

segunda es que un sistema abierto está supeditado a dos niveles de análisis de la

norma claramente distintos: uno de validez y uno de legitimidad, que

necesariamente trasciende lo jurídico.

En esa línea es que el profesor Schünemann, en su texto “Consideraciones

críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana”,

propone el abandono de la denominada dogmática sin consecuencias “(…)

cuyas causas están o en cierto eclecticismo o tradicionalismo, y en el cual

89Ibid., pp. 145-146.

90 Por ejemplo, una norma penal que sanciona el delito ambiental utiliza los medios que el Derecho
proporciona en lo que a tipificación, punibilidad y procedimientos para aplicar la pena se refiere, pero
recurre a criterios de la biología, química y otras especialidades para determinar cuál es la conducta
(contenido de la norma) que atenta contra el medio ambiente y que es sancionada penalmente.

31
 últimamente incluso se percibe la existencia de pura política de intereses

meramente disfrazada de ciencia 91 ”. La idea de Schünemann es justamente evitar

que el mero decisionismo sea el que complete los contenidos de las normas

jurídicas, quedando frente a ello el Derecho como mero mecanismo formal de

producción de normas según la discreción del político. Al contrario, considera

más adecuado “(…) un pensamiento dualista compuesto de lógica material y

razón práctica, que están en condiciones de fundamentar el Derecho penal de la

sociedad postmoderna ni de modo reaccionario, ni arbitrario, sino de manera

verdaderamente adecuada (…) 92 ”.

Entonces, considera vital no decantarse por una visión meramente normativista

o meramente ontológica del Derecho penal. Este debe tener necesariamente un

referente externo: una relación con los demás sistemas, con las necesidades de la

sociedad, en suma, con los fines del sistema político; y dichos elementos deben

ser canalizados por criterios normativos (básicamente, el paradigma de la

democracia constitucional). Así, sostiene que “(…) el punto de partida es

claramente normativo y no puede ser reemplazado por ninguna estructura

ontológica, previa al Derecho, sin caer en una falacia naturalista. Sin embargo,

una valoración nunca existe por sí misma, sino siempre en relación a un

supuesto de hecho que está siendo valorado 93 ”. Es decir que el objeto de toda

norma jurídica es siempre un hecho, una situación, un problema que acontece en

la realidad y que requiere de la orientación y sistematización que le proporciona

el sistema jurídico. Por ello concluye que la valoración de una norma jurídica

91 SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. Cit. 2006, p. 96.

92 Idem.
93 SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. Cit. 2006, p. 157.

32
 necesariamente involucrará elementos externos a lo jurídico, principalmente

sociales, económicos y políticos.

Reitera Schünemann su adherencia al punto de partida normativo para la

dogmática penal, pero afirma que “(…) la valoración jurídica no puede atreverse

a tratar los hechos de un modo contradictorio, es decir, a hacer una clasificación

de los hechos contraria a la valoración proclamada 94 ”. Añade lo siguiente:

“la interpretación de las leyes está obligada, sin excepción, a lograr una
regulación correcta y, por ese motivo, tiene que desarrollar los principios
normativos de modo tal que sean tomadas en cuenta las estructuras
ontológicas y, a decir verdad, no sólo las verdades eternas, sino también
las estructuras de la realidad social quizás variables, pero que existen
actualmente de un modo determinado 95 ”.

Ahí la política criminal, en la configuración de contenidos de las normas (y del

sistema jurídico en su conjunto), juega un rol fundamental para esta postura.

En conclusión, para las posturas que entienden al Derecho penal como un

sistema abierto, la ciencia punitiva no debe encargarse de aislar al sistema

jurídico de lo que Luhmann denomina su entorno, porque ello generará, en

primer lugar, que el Derecho se convierta en una ciencia formal, en un mero

procedimiento creador de normas; y, en segundo lugar, que el contenido de la

norma jurídica tenga coherencia interna pero ningún referente externo que lo

legitime, creando un Derecho de contenidos circulares, o, lo que es más grave,

propiciando que el decisionismo “conquiste” al Derecho a pesar de que se

niegue la influencia del sistema político en el jurídico (pues justamente la

94 Ibid., p. 163.
95 Ibid., p. 164.

33
argumentación de un sistema jurídico cerrado permite una intervención

encubierta de la política en las decisiones que dan contenido a las normas

jurídicas).

Por ello, lo más adecuado para los defensores de un sistema abierto es reconocer

que, de manera indefectible, la decisión política es parte de la sociedad y del

Derecho, no pudiendo éste aislarse sin tener la peligrosa consecuencia de ocultar

en un presunto sistema “puro” la existencia de un “soterrado” decisionismo

(entendido éste o bien como la configuración de un derecho para estabilizar el

ejercicio de un determinado grupo de poder político o bien como la mera

arbitrariedad no sujeta más que a reglas jurídicas producto de la misma

arbitrariedad). En virtud de dicha consideración, el Derecho deberá intervenir

tanto en el procedimiento de creación de las normas jurídicas cuanto en la

determinación de sus contenidos, pero utilizando –para esta última tarea- la

información que le proporcionan los demás sistemas distintos al jurídico, que

son los que evidencian la realidad que necesita ser regulada. Pero dicha

utilización será pública, regulada, delimitada y establecida por el Derecho.

No se trata tampoco de invertir los términos del problema y abogar por la

“colonización” de la política por parte del Derecho, sino que éste último sirva

como parámetro de delimitación de la acción política, la cual necesariamente

habrá de intervenir en el proceso de creación de contenidos de las normas

jurídicas.

34
1.4. Elección.-

Al ser que la tesis que se pretende demostrar es que la teoría del Derecho penal del

enemigo encuentra limitaciones insuperables tanto desde un análisis de orden intra

sistémico cuanto desde un análisis que atienda a variables extra sistémicas,

resulta conveniente distinguir la hipótesis que se plantee desde un análisis intra

sistémico de aquellas que se formulen desde un análisis extra sistémico. Así, la

primera deberá ser evaluada y considerada desde la perspectiva de sistema

cerrado que se ha explicado y las demás desde un entendimiento de apertura del

sistema jurídico a la realidad, a lo ontológico y a lo político.

Es cierto que una teoría con sustento en la primera perspectiva debe ser

analizada –en primer lugar- desde dicho enfoque. También es verdad que si

dicha teoría no resiste el análisis intra sistémico, se trata de un postulado sin

coherencia interna y que –desde una perspectiva crítica- debe ser rechazado.

Ahora, para la presente tesis, se considera necesario también efectuar un análisis

de legitimidad (extra sistémico) de la teoría –supuestamente intra sistémica-

sometida a consideración, más aún cuando –como se verá en el Capítulo III de

este trabajo- se trata de un postulado que, a pesar de negarlo, termina

sustentándose en elementos de carácter extra sistémico (teoría política del origen

del Estado moderno).

La doctrina del Derecho penal del enemigo se enmarca en los postulados de un

sistema penal de orientación funcionalista sistémico, que cree en la necesidad de

autorreferencia del sistema. En esa medida, la coherencia del postulado deberá

ser medida, en primer lugar, desde los parámetros de su propia orientación, es

35
decir desde los fundamentos de la teoría de sistemas aplicada al Derecho penal.

Asimismo, el Derecho penal del enemigo parte de una constatación fáctica, que es la

existencia de focos de peligrosidad en la sociedad que ponen en alto riesgo

bienes jurídicos fundamentales o, bajo otro concepto, la estabilidad del

ordenamiento jurídico “democrático”.

Frente a dicha situación, el Derecho penal del enemigo constituye una propuesta de

defensa de la sociedad de los ciudadanos. Se trata entonces de un postulado con

vertientes político-criminales. Es más, el propio Günther Jakobs acude a las

teorías contractualistas de Kant y Hobbes, que son manifestación de teoría

política, para fundamentar y dar sustento a sus tesis. Por ello, también es

necesario efectuar un análisis extra sistémico del Derecho penal del enemigo, al ser

que se trata de una doctrina en la que interviene no sólo el sistema jurídico, sino

también –y principalmente- el político.

Como se señaló en la introducción, tema distinto es el de la necesidad de asumir

una postura para plantear una alternativa al Derecho penal del enemigo, como se

trabajará en los dos últimos capítulo de estas tesis. Para ello y para el

planteamiento de cualquier posición, es necesario que el especialista en Derecho

penal tome postura y maneje una única concepción de qué es el Derecho y

cómo debe ser utilizado, y la aplique a todas sus investigaciones y

consideraciones. Como este aspecto resulta sumamente amplio, únicamente

podemos abordar una de sus aristas, cual es la apertura o no del sistema jurídico

a elementos políticos. La toma de posición respecto de dicha arista resulta ya un

sustento adecuado (aunque siempre podrá ser mayor) para cuestionar y

proponer una alternativa al Derecho penal del enemigo.

36
 En esa línea, la presente tesis acoge el postulado de que el sistema jurídico está

abierto a consideraciones de orden político, social, económico, etc. Por tal

motivo, todo postulado o teoría del sistema penal o de la sanción penal deberá

pasar por un análisis de corte extra sistémico. Se busca así evitar la concepción

de un Derecho que se atiende a si mismo y no se vincula a la realidad que

necesita ser valorada 96 .

Para esta perspectiva, tiene razón entonces Silva Sánchez cuando sostiene que

“(…) la dogmática, en la representación más generalizada de la misma, no se

reduce a los aspectos lógico-estructurales, sino que entra en cuestiones de

contenido, de las que es imposible excluir la valoración o, en todo caso, su

vinculación a una determinada forma de ver el mundo 97 ”. Agrega que “(…) en la

medida en que la dogmática no sólo tiene pretensiones cognitivas, sino también

pretensiones prácticas, parece claro, de entrada, que no puede optar por sistemas

cerrados axiomáticos, ni tampoco por enfoques conceptualistas 98 ”. Frente a ello,

propone el profesor español que “(…) sólo un sistema abierto, flexible, puede

orientar la actividad judicial 99 ”. Se postula entonces un sistema que, si bien debe

resistir las exigencias de coherencia interna, esté abierto a la progresiva

transformación de acuerdo a las necesidades del objeto de regulación.

Dicha idea encuentra sustento en el hecho de que no existe una única forma de

valorar el contenido de las normas jurídicas. Así, parafraseando al profesor Silva

96 No se comparte las posiciones que sostienen que la dogmática penal se limita a sistematizar reglas de
imputación en un determinado ordenamiento jurídico, sin pretensiones político-criminales trascendentes.
Lo que sí haría el profesor Günther Jakobs según precisa Silva Sánchez. Ver: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-
María. Ob. Cit. 2003, p. 36 y ss.
97 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit., 2003, p. 26.
98 Ibid., p. 31.
99 Ibid., p. 34.

37
 Sánchez 100 , si partimos del marco de una sociedad dada, la sistematización de las

reglas de imputación y la determinación de su contenido, no tiene por qué

derivarse y materializarse en un único modelo. Existen en este tránsito

principios enfrentados, juegos de mayorías y minorías, conflictos de intereses.

En dicho contexto, existen al menos tres grupos: los vinculados al anterior

estado de cosas, los defensores del statu quo y los propulsores de un nuevo

orden. Cada uno, tendrá una opción distinta para elaborar una determinada

institución jurídico penal. En ese sentido, no existirá una única forma de ver las

cosas, menos aún de plantear los contenidos de las normas jurídico-penales. En

el mismo sentido, el aludido autor precisa:

“La discusión político-criminal sobre lo que pertenece al núcleo de la

identidad normativa de una determinada sociedad (en cambio
permanente) así como la discusión acerca de lo necesario para la
estabilización de las normas que pertenecen a dicho núcleo es
absolutamente abierta. Y no puede negarse la repercusión de esta
discusión sobre la dogmática, en la medida en que ésta constituye el
vehículo a través del cual, imputando responsabilidad y sancionando a un
determinado sujeto, tiene lugar la referida estabilización 101 ”.

Por su parte, el profesor García Rivas sostiene que “(…) el Derecho penal es,

por su naturaleza, un instrumento político y de utilidad social de primer orden,

expresando el conflicto entre el individuo y la autoridad estatal o, si se prefiere,

entre el particular y el orden social-jurídico imperante, que se presenta como un

medio de represión del individuo 102 ”.

100 Ibid., p. 38.

101 Ibid., p. 39.
102 GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el Estado democrático. Cuenca: Ediciones de la

Universidad de Castilla – La Mancha, 1996, p. 43.

38
 Es más, existe una clara relación entre el Derecho penal, la Política criminal y la

Criminología 103 , que se manifiesta en el hecho de que el problema penal es

también uno de índole político y de índole social. Al respecto, la profesora Laura

Zúñiga sostiene que el Derecho penal es un problema político porque “(…) al

criminalizar una conducta adopta una decisión política de designar un

comportamiento como delito (en base a un desvalor de la conducta y un valor

positivo del bien jurídico en cuestión) y de establecer quiénes responden con una

pena por ello 104 ”. Asimismo, sostiene que se trata de un problema social, ya que

“(…) la criminalidad es una cuestión que afecta a toda la Sociedad, al autor, a sus

familiares, a los operadores sociales, a las víctimas reales, a las víctimas

potenciales, a la Comunidad, etc., y, por tanto, que interesa resolver a toda la

Sociedad 105 ”.

Ello no implica, sin embargo, que el Derecho penal se encuentre

instrumentalizado por la política, ya que dicho peligro “(…) queda

contrarrestado en buena medida gracias a la concreción en la Carta Magna de

una serie de garantías del ciudadano que cumplen el papel de límites al ejercicio

del ius puniendi 106 ”.

Los motivos por los que se considera que debe optarse por un concepto abierto

como el descrito son básicamente los siguientes:

103 Se afirma que “(…) la disciplina que ejerce el papel de mediador entre los conocimientos empíricos de
la Criminología y los normativos del Derecho Penal, es la Política Criminal”, la cual “(…) es el ‘puente’
ineludible entre Criminología y Dogmática jurídico-penal, entre los conocimientos empíricos y los
conocimientos valorativos (…)”. Ver más en: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. Cit. 2002, p. 154.
104 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. Cit. 2002, p. 149.
105 Idem.
106 GARCÍA RIVAS, Nicolás. Ob. Cit. 1996, p. 43.

39
a. Los conflictos jurídico penales son resueltos, habitualmente, por un juez

penal, que es un ser humano que, si bien resuelve según las normas legales,

tiene como base imprescindible la interpretación que éste –como especialista

en Derecho- efectúa de las mismas. Por ello, la respuesta judicial a un

conflicto no es de índole meramente aplicativa, sino que conlleva un

razonamiento jurídico, en el que no intervienen únicamente criterios

jurídicos, pues la mente humana que interpreta no está libre de las

valoraciones de orden extrajurídico.

b. Todo conflicto jurídico penal involucra seres humanos y relaciones

personales, por lo que está en juego la dignidad de estas personas, más aún si

el conflicto es sometido a un procedimiento formal, en el que peligra la

libertad individual del sujeto. En esa medida, además de las consideraciones

jurídicas que dan estabilidad y permiten el funcionamiento del sistema, se

necesita tener en consideración que dicho sistema deberá operar respetando

el límite de la dignidad humana, que no es una consideración meramente

jurídica, sino que involucra valoraciones de orden político y social, referidas

básicamente a la concepción de Estado en el que se enmarca la regulación y

el concepto de ser humano de la respectiva sociedad.

c. Una dogmática penal cerrada a valoraciones del conflicto jurídico penal no

tiene por qué atenerse a consideraciones de dignidad humana (es decir, no

tiene por qué legitimar el contenido de las normas, sino que únicamente

delimita procedimientos de creación de normas y de estabilización de las

mismas), lo que implicaría graves riesgos. Por su parte, uno de los fines de la

política criminal es la protección de la persona, así “(…) en la Política

40
 criminal existe un mínimo común universal, de protección y de garantías,

que se vincula a la naturaleza de la persona 107 ”; por lo que debe entenderse

como necesaria la vinculación de la política criminal a la dogmática penal. Se

trata en suma de dos materias que se complementan en la consecución de los

fines del Derecho penal, que a su vez se enmarcan en los fines generales de

un ordenamiento jurídico, que para esta tesis se resumen en la protección del

ser humano.

d. Finalmente, no atenerse a valoraciones de orden político criminal, implicaría

la tecnificación absoluta del problema penal, lo que generaría el riesgo de

recaer –como todo proceso absolutista- al decisionismo y a la arbitrariedad.

Al respecto, resulta ilustrativa la siguiente cita del profesor Juan Bustos

Ramírez respecto de qué sucede con la actuación de la policía (actor penal

más cercano al ciudadano) cuando se desvincula su función de la política

criminal:

“Si el problema criminal es considerado una cuestión técnica y no

política, la policía tenderá a actuar antidemocráticamente, pues solo se
preocupará por la eficacia, por lo policial, y no será un instrumento más
de política criminal. Más aún, la no consideración política del problema
criminal necesariamente llevará a que la policía quede sobrepasada por el
problema criminal y reaccione de un modo exclusivamente represivo o
preventivo antidemocrático. Naturalmente también un mal enfoque
político del problema llevará a las mismas consecuencias 108 ”.

En consecuencia, lo esencial de contar con un sistema jurídico abierto es

evidente, más aun si se tiene en consideración la necesidad de progresiva

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2003, p. 28.

107

BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Las Funciones de la Policía y la libertad y seguridad de los ciudadanos. En:
108

Nuevo Foro Penal, N° 32, 1986, p. 165.

41
 modificación del ordenamiento jurídico de acuerdo a la variación de los

consensos sociales. Así, concordamos con el profesor Silva Sánchez cuando –

haciendo referencia a la posibilidad de construir un marco de consenso mínimo

entre el modelo de Derecho continental y el anglosajón- sostiene que “(…) sólo

un sistema abierto, flexible, puede orientar la actividad judicial (…) sólo un

sistema que, sin perder la coherencia interna, las relaciones estructurales de sus

elementos, admita su progresiva modificación en función de los cambios de su

objeto y de las necesidades aplicativas”. Agregaríamos a ello que dicha necesidad

de progresiva adecuación al cambio social es la única forma de crear un Derecho

Real, que preste “seguridad cognitiva” al ser humano en general (al sometido a

justicia penal y al no sometido) y que permita una respuesta concreta a las causas

del problema social que se pretende combatir: la criminalidad violenta o los

focos de peligro, según sostiene Günther Jakobs.

En esa línea, con un sistema cerrado en el que el Derecho penal sea ajeno a la

Política Criminal- no sólo nos encontraríamos frente al nocivo efecto del

decisionismo, sino que generaría el mantenimiento acrítico del statu quo legal

existente, ya que es justamente la Política Criminal la que permite “(…) la crítica

de la legislación penal existente para plantear procesos de reforma 109 ”. Lo que se

pretende es entonces un sistema en el que no sea posible la configuración de un

derecho sujeto a la arbitrariedad y regulado o limitado por esa propia

arbitrariedad (el mismo legislador arbitrario –a través de los mismos mecanismos

jurídicos-establece los criterios para legislar, sin permitir un factor que

deslegitime o legitime los contenidos de las normas jurídicas). Por el contrario,

se propone un sistema en el que existan barreras de contención al ejercicio de la

109 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. Cit. 2002, p. 170.

42
arbitrariedad, ello sólo es posible a través de la apertura del sistema jurídico a

valoraciones de orden no estrictamente jurídico (que debieran estar regidas por

la protección de la personalidad innata del ser humano, como al concluir esta

tesis se propone), que permitan evaluar la legitimidad de los contenidos de las

normas jurídicas a través de criterios externos a la mera decisión legislativa.

43
 Capítulo II

PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO PENAL Y DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO

Según el criterio de la presente tesis, para el análisis de un postulado jurídico penal que

atiende a un problema social (como es la criminalidad de alta peligrosidad), resulta

necesario entender al menos dos momentos: i) el contexto en el que surge un problema

y cómo se manifiesta dicho problema; y ii) los mecanismos de enfrentamiento del

problema que han sido planteados. Es decir que debemos ser conscientes, en primer

lugar, del problema para luego analizar las pretendidas soluciones.

Entonces, el segundo capítulo de la presente tesis tiene como finalidad dar a conocer la

materia que será objeto de análisis: el Derecho penal del enemigo. Así, el presente capítulo se

divide en los dos aludidos momentos. En primer lugar, el desarrollo profundo de los

postulados centrales de la teoría presentada por Günther Jakobs será antecedido por el

contexto en el que se inscribe (el de un conflicto entre dos grandes Paradigmas: el

Garantista y el Expansionista, y en el que el segundo –con corrientes excluyentes como

la del Derecho penal del enemigo- ocupa un papel central), esbozándose una especial

mención a los postulados generales del Paradigma Expansionista del Derecho penal y a
sus causas. En segundo lugar, se plantearán amplia y detalladamente los principales

postulados de la teoría materia de examen.

2.1. El contexto que acoge un Derecho penal del enemigo.-

La primera sección de este capítulo de gran magnitud tiene como objeto brindar

–de manera muy sucinta- un panorama descriptivo de la realidad que atiende el

Derecho penal y del estado actual del propio Derecho penal (en específico, de la

dogmática penal 110 y de la política criminal 111 ), contexto en el que se inscribe la

corriente del Derecho penal del enemigo, impulsada por el profesor alemán Günther

Jakobs. La revisión del panorama actual del Derecho penal permitirá

comprender el escenario del cual parten las diversas estrategias políticas y

jurídico-penales que se vienen desplegando para abordar determinados

conflictos sociales, escenario en el que corrientes excluyentes como la del Derecho

penal del enemigo ocupan un papel central.

Sería irrealizable, además de pretencioso, pretender brindar una descripción de

todas las corrientes, ideas y posturas que en torno al fenómeno y a la materia

criminal se han postulado en los últimos años. Por ello, es que la presente

110 Entendemos con el profesor Ignacio Berdugo que la dogmática penal “(…) tiene la tarea de conocer el
sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desarrollar su contenido de modo sistemático”. En
ese sentido, “(…) la tarea de la Dogmática del Derecho penal es la interpretación del Derecho penal
positivo, si el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia que incluye la elaboración del
sistema”. En: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Lecciones de Derecho penal. Parte
General. Segunda edición. Barcelona: Editorial Praxis S.A., 1999, p. 100.
111 Se entiende, con Ignacio Berdugo, que la política criminal puede ser entendida como actividad del

Estado, que comprende el desarrollo de actividades para la determinación y consecución de los fines que
el propio Estado se haya propuesto respecto del fenómeno delictivo, o como actividad científica, que
estudia la sistematización de los medios y la determinación de los fines que se pretende lograr utilizando el
Derecho penal, así como los principios a los que se debe someter el derecho positivo. En esa línea,
sostiene que la política criminal “es una ciencia eminentemente valorativa, como ha puesto de relieve
fundamentalmente Zipf en su conocida monografía sobre el tema. Pero dicha valoración no debe abarcar
sólo la efectividad de unos determinados medios en relación a la consecución de un determinado fin, sino
que debe incidir también sobre el establecimiento de los propios principios y fines”. En: BERDUGO
GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Ob. Cit. 1999, pp. 103-104.

45
 sección se limitará a analizar temas básicos (a nivel de los fenómenos que se

producen en la realidad y sus causas, a nivel de la violencia existente en dicha

realidad y a nivel de la asunción dogmática y política de dicha realidad) que

resultan de particular importancia para el examen del discurso penal de la

exclusión:

- Como cuestión previa, deberá tenerse en cuenta la existencia de dos fenómenos

que se producen en la sociedad actual: la existencia de riesgos complejos y la

producción de una dinámica comunicativa violenta; ante los que surgen dos

respuestas respectivas: el Derecho penal económico y el Derecho penal del enemigo,

que, si bien son a primera vista distintos, encuentran puntos de encuentro

relevantes para la presente tesis.

- En segundo lugar, luego de puntualizar las características sustantivas del

fenómeno expansivo del Derecho penal, se atenderá a las causas del mismo, que

completan el escenario en el que se postula un Derecho penal del enemigo.

- En tercer lugar, se hará alusión a las teorías positivas y negativas que responden

al cuestionamiento por la legitimidad (función y fin) de la imposición de la

sanción penal, haciendo especial énfasis a la teoría elaborada al respecto por el

profesor Eugenio Zaffaroni (si bien no se acoge su teoría, su revisión crítica de

las distintas teorías de la pena resulta muy ilustrativa a efectos de analizar el

estado actual de la cuestión). Se entenderá necesaria esta revisión al considerar

que la función y el fin de la pena son el termómetro de los niveles de violencia

de una sociedad. Así, una sociedad altamente violenta es aquella en la que

46
 incluso la reacción estatal no es más que mera violencia organizada y

formalmente “legitimada” por el poder público.

- Finalmente, se atenderá a las dos vertientes del funcionalismo (que es hoy la

corriente preponderante en la dogmática penal y en la que se enmarca la

propuesta del profesor Jakobs) y sus respectivas respuestas a la interrogante de

qué es el delito (o, en otras palabras, ante qué fenómenos interviene el Derecho

penal). Para tal efecto, será necesario interrogarse nuevamente respecto de la

finalidad de la sanción penal en el marco de las concepciones funcionalistas.

Ingresar a esta discusión teórica es fundamental porque nos dará luces del nivel

de asunción dogmática y política (entendiendo a la dogmática como no

desvinculada de la política) del problema que se pretende enfrentar.

Estos temas básicos permitirán comprender cuál es el escenario en el que se

sitúan las dos grandes corrientes relativas a cuál debe ser la extensión del poder

punitivo del Estado (es decir, hasta dónde debe intervenir el Derecho penal),

que serán abordadas permanentemente en la presente tesis: por un lado, la

corriente maximizadora del poder punitivo y de la intervención de la materia

penal en la resolución de los conflictos sociales (que en su mayor grado de

intensidad configura el denominado Derecho penal del enemigo presentado por el

profesor Günther Jakobs) y, por otro lado, los postulados minimizadores de la

actividad punitiva estatal, que tienen su máxima expresión en la propuesta de un

“Derecho penal mínimo” presentada por el profesor Luigi Ferrajoli (algunos de

cuyos postulados son acogidos para elaborar la propuesta del último capítulo de

esta tesis).

47
 A pesar de que quisiera vincularse la dogmática penal y la política criminal con

alguno de los aspectos expuestos, no es posible efectuar una delimitación estricta

entre ambas materias. Así, no puede formularse una distinción tajante y

definitiva entre la dogmática penal y la política criminal, como resultaría de una

diferenciación estricta entre “ser” como objeto de la primera y el “deber ser”

como materia de la segunda; ya que propuestas, como la del profesor Claus

Roxin 112 , y la realidad, evidencian la necesidad de que la dogmática penal

encuentre referencia en postulados político-criminales. Así, sostiene el aludido

penalista alemán que “(…) el dogmático (sea científico o juez) debe (…)

argumentar político criminalmente como el legislador; en cierto modo tiene que

acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del Derecho vigente

que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos 113 ”.

Por ello -si bien es cierto que la pregunta de qué es el delito (es decir, cuál es la

materia en la que interviene el Derecho penal, o, en otras palabras, para qué

sirve el Derecho penal) encuentra respuesta preferentemente en la dogmática

penal, y la respuesta a la interrogante respecto de la extensión de la actividad

punitiva reside mayormente en la política criminal- no puede obviarse que en

ambos casos tanto la dogmática cuanto la política criminal tienen ideas y

planteamientos que aportar. Es más, se trata de dos preguntas –a las que como

nexo fundamental se une el cuestionamiento relativo a la legitimidad de la pena-

112 Al respecto, el profesor Roxin sostiene que “se puede llegar a la tesis de que el pensamiento dogmático
penal y el político criminal están estrictamente separados si se considera –lo que es correcto como punto
de partida (…)- como objeto de la dogmática jurídico penal el Derecho vigente (el Derecho tal como es),
y en cambio como objeto de la política criminal la configuración deseable del Derecho (el Derecho como
debería ser). Dogmática y pensamiento sistemático serán entonces formas de la hermenéutica, o sea de la
interpretación comprensiva de un texto previamente dado, mientras que la política criminal se preocupará
de desarrollar e imponer nuevas concepciones de los fines jurídico penales. Pero de ese modo se exagera
la diferencia (ciertamente existente) entre dogmática y política criminal”. En: ROXIN, Claus. Derecho
penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Primera edición. Madrid:
Editorial Civitas, 1997, p. 224.
113 ROXIN, Claus. Ob. Cit. 1997, p. 225.

48
 que únicamente pueden ser divididas con el objeto de brindar una explicación

más clara y sistemática.

Sin embargo, las respuestas que pretende analizar esta sección se encuentran

definitivamente vinculadas y todas hacen referencia al papel del Derecho penal y

sus instrumentos frente al fenómeno actual de la criminalidad.

Es más, puntualizar la relación de la dogmática penal con la política criminal

resulta de urgente necesidad ante la tendencia del Derecho penal a limitarse a

racionalizar el poder punitivo para justificarlo, aquella corriente que fue

calificada por Franceso Carrara como “ciencia asquerosa 114 ”. Así, debe tenerse

en consideración que “(…) el derecho penal no puede menos que reconocer esta

verificación histórica y política y, por ende, su función no es legitimar el poder

punitivo, sino acotarlo, contenerlo y reducirlo (…), elemento indispensable para

que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un

estado totalitario 115 ”.

2.1.1. Cuestión previa: la sociedad de riesgos complejos y la dinámica

comunicativa violenta.-

Para los fines de la presente tesis, la breve revisión que se presenta a

continuación nos permite afirmar que el Derecho penal del enemigo se propone

en el contexto de una sociedad marcada por dos características: la

existencia de riesgos complejos para bienes jurídicos de vital importancia y

114 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALIAGA, Alejandro y Alejandro SLOKAR. Manual de Derecho Penal.
Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 5.
115 Idem.

49
 la producción de una dinámica comunicativa violenta, que implica la

conformación de una cultura bélica entre los miembros de la sociedad

actual.

En la actualidad, la política criminal y la dogmática penal tienden a un

escenario de mayor intervencionismo penal 116 . Así, la primera se

caracteriza por la ampliación de los sectores de los que es objeto la

intervención penal y por el abandono del principio de última ratio del

Derecho penal, que exigía que éste último fuera utilizado por el legislador

únicamente ante el fracaso de las demás y anteriores formas de control

social. Por el contrario, lo que viene ocurriendo es que la política de

prevención del legislador se centra en la materia punitiva (en especial,

penal) y adquiere ésta última el carácter de prima ratio para la prevención de

conductas peligrosas y altamente organizadas. A dicha tendencia, no ha

sido ajena la dogmática penal, la cual se ve en la urgente necesidad de

reformular sus teorías y contenidos para afrontar los nuevos fenómenos

criminales que se presentan en la sociedad.

Se entiende entonces que el Derecho penal ha abandonado el principio de

última ratio y se ha convertido “(…) en la prima ratio de la política social,

116Así, es opinión del profesor Gustavo Eduardo Aboso que “la dogmática jurídica ha puesto el acento
(…) en la superación del modelo penal garantista. De acuerdo con esto, el Derecho penal liberal,
caracterizado por la racionalidad en la utilización de los medios represivos por parte del Estado (ius
puniendi) y la preponderancia del ámbito de libertad y dignidad de la persona (.,..) cede su lugar a otro
modelo de Derecho penal orientado hacia el intervencionismo”. En: ABOSO, Gustavo Eduardo. El
llamado ‘Derecho penal del enemigo’ y el ocaso de la política criminal racional. El caso argentino. En: Derecho
penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen I. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 61.

50
 una especie de panacea ilusoria con la cual ‘se quiere afrontar y resolver los

más diversos problemas sociales 117 ”.

En esa línea, el profesor Quintero Olivares hace referencia al descrédito

que hoy sufre el Derecho penal y sostiene que a él se adjunta “un

crecimiento continuo e imparable del número de infracciones penales; en

suma: más derecho penal y a la vez más desprestigio del derecho y la

justicia penales 118 ”.

En dicho marco deben reconocerse dos fenómenos, ante los cuales la

reacción punitiva y la reformulación de la dogmática penal han centrado

sus enfoques y desarrollo:

i. Por un lado, el fenómeno de la existencia de una sociedad de riesgos

complejos 119 , en la que el desarrollo de nuevas tecnologías y la

generalización de conductas peligrosas implican nuevos peligros para

bienes jurídicos individuales y supraindividuales. Se trata de una sociedad

“(…) en la que nadie se plantea la individualidad del objeto o de la persona

como independiente. [ya que] Hoy día para realizar cualquier actividad se

precisa la concurrencia de tecnologías muy diversas que funcionan

117 MOCCIA, Sergio. Seguridad y sistema penal. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 305.
118 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Adonde va el Derecho penal. Reflexiones sobre las Leyes Penales

y los penalistas españoles. Madrid: Civitas Ediciones S.L., 2004, p. 23.

119 Schünemann sostiene que “(…) desde la perspectiva del Derecho penal del riesgo, la peculiaridad de la

sociedad industrial actual estriba únicamente en el extraordinario incremento de las interconexiones

causales. (…) Es característico de la sociedad industrial actual la existencia de relaciones causales múltiples
cuyo esclarecimiento en detalle es de todo punto imposible con los métodos e instrumentos científico-
naturales actuales a causa de su interrelación y de su compleja confluencia”. En: SCHÜNEMANN,
Bernd. Ob. Cit., p. 109. Más información sobre la denominada sociedad del riesgo y las teorías esbozadas
al respecto, en: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. Cit. 2002, p. 257 y ss.

51
 interrelacionadas 120 ”. Algunos la denominan Sociedad de riesgos, que aparece

“cuando se superan los límites de protección, esto es, cuando las

decisiones que desatan los peligros rebasan la seguridad que prometen las

normas 121 ”. Así, de la sociedad industrial, en la que el origen de los riesgos

era individualizado y sus efectos colectivos, hemos pasado a la sociedad de

riesgos, en la que el origen de los mismos es generalizado 122 y sus efectos

también son de carácter colectivo. Al respecto, el profesor Bernd

Schünemann sostiene:

“(…) si se busca el rasgo característico dominante de la sociedad

actual, en realidad ha de hablarse con mucha mayor razón de una
sociedad de despilfarro, de malgasto y de disipación, ya que el
volumen de la puesta en peligro de recursos es muy
esencialmente inferior al de la destrucción de recursos 123 ”.

A ello agrega que es elemento característico de nuestra sociedad “la

sustitución de los contextos de acción individuales por contextos de acción

colectivos, en los que el contacto interpersonal es reemplazado por una

forma de comportamiento anonimizada y estandarizada 124 ”.

Por su parte, el profesor Eduardo Demetrio Crespo sostiene que la

sociedad de riesgos está caracterizada por “(…) el extraordinario

120 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Lima: Gaceta
Jurídica, 2004, p. 164.
121 Ibid., p. 165.
122 El origen generalizado de los riesgos genera nuevos problemas entre los que se encuentran: el riesgo se

debe a la suma de las acciones individuales de muchos individuos; categorías como la causalidad, la
culpabilidad y la autoría, entendidas en la forma tradicional, no resultan siempre eficaces; se produce un
efecto boomerang entre autor y víctima. En: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004,
Tomo I, p. 166.
123 SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. Cit. 2006, p. 108.
124 Ibid., p. 109.

52
 incremento de las interconexiones causales, y la sustitución de los

contextos de acción individuales por contextos de acción colectivos 125 ”.

Ante ello, es palpable la re-elaboración y creación de figuras dogmáticas

que conformen un Derecho penal para la prevención en la sociedad de

riesgos complejos (denominado Derecho penal económico).

Lo más trascendente es que se trata de una sociedad cuyas características

no pueden ser descritas y abordadas como se había venido haciendo con

los modelos de sociedad anteriores. Al respecto, el profesor Grosso García

sostiene:

“Esta sociedad del riesgo presenta unas características que ya no

pueden ser descritas satisfactoriamente a partir de los diferentes
modelos conceptuales elaborados durante la modernidad (Marx,
Weber, Durkheim, Parsons), y que requiere de nuevas
conceptualizaciones, que bien se pueden articular en conceptos
como ‘posmodernidad’ (…), ‘constelación postnacional’ (…) o
‘modernidad reflexiva’ (…), todos los cuales coinciden, desde
diferentes perspectivas, en presentar un panorama plagado de
contradicciones y paradojas en todos los campos 126 ”.

Esta última cita no cierra el camino, claro está, a que existan algunos

elementos e ideas de dichos modelos conceptuales que aún sean de

utilidad y puedan ser aplicados a las nuevas formulaciones teóricas.

125 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. El Derecho penal del enemigo Darf Nicht Sein! Sobre la ilegitimidad del

llamado ‘Derecho penal del enemigo’ y la idea de seguridad. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión. Volumen I. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 499.
126 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. ¿Qué es y qué puede ser el ‘Derecho penal del enemigo’’? Una

aproximación crítica al concepto. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen
II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, pp. 32-33.

53
 ii. Por otro lado, la supuesta proliferación de actividades altamente

peligrosas, que –a criterio de algunos autores como Günther Jakobs-

pondrían en cuestión la identidad y existencia del ordenamiento jurídico,

genera el fenómeno de la Dinámica comunicativa violenta, que se establece

entre la supuesta existencia de actividades peligrosas que cuestionan la

identidad normativa de la sociedad y la reacción altamente represiva del

Estado (Derecho penal del enemigo). Ello en la medida que se está frente a una

sociedad caracterizada por un diálogo violento, en la que “(…) la seguridad

ciudadana hace su carrera como bien jurídico, y alimenta una creciente

industria de la seguridad” 127 .

No se trata de la mera reacción ante la violencia plasmada en algunas

normas jurídico penales, sino que se trata de todo un movimiento social

que clama por la reacción violenta ante la criminalidad, en el que participan

organizaciones de la sociedad civil, medios de comunicación y, en general,

los ciudadanos que se sienten vulnerables ante la violencia. Como describe

el profesor Eugenio Zaffaroni, “(…) la civilización industrial padece una

incuestionable cultura bélica y violenta. (…) Buena parte de la

comunicación masiva y de los operadores del sistema penal tratan de

proyectar el poder punitivo como una guerra a los delincuentes 128 ”. Es

más, como anota el profesor Winfried Hassemer:

“(…) los medios [de comunicación] atribuyen al ejercicio de la

violencia un alto valor como noticia e informan sobre ella, sin
embargo (¿o por eso?), en forma altamente selectiva, la amenaza
de violencia –sea real o sólo supuesta- es un regulador mediante

127 HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho penal de hoy. Norma, interpretación, procedimiento.
Límites de la prisión preventiva. Segunda edición. Buenos Aires: Editorial AD-HOC, 1998, pp. 50-51.
128 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALIAGA, Alejandro y Alejandro SLOKAR. Ob. Cit., p. 17.

54
 el cual puede ser fomentada la política criminal (típicamente
restauradora); aquello que vale como un bien jurídico que
requiere protección penal (y que por tanto puede ser portador de
amenaza penal) se decide mediante un acuerdo normativo social,
para el cual, nuevamente, resultan constitutivas las sensaciones de
amenaza de la población 129 ”.

Así, “(…) la idea de prevención pierde su resabio de terapia individual o

social y se consolida como un instrumento efectivo y altamente

intervencionista de la política frente a la violencia y el delito” 130 . A partir

de ello, se consolidan los postulados de un Derecho penal altamente

represivo e intervencionaista, cuya máxima expresión se materializa en el

Derecho penal del enemigo.

Se trata de dos fenómenos (Sociedad de riesgos complejos y Dinámica comunicativa

violenta) y sus respectivas respuestas (Derecho penal económico y Derecho penal del

enemigo), que, si bien son a primera vista distintos, encuentran puntos de

encuentro que resultan de importante consideración para la presente tesis.

Así, no será posible entender el desarrollo de las grandes organizaciones

criminales violentas (como las redes de tráfico de estupefacientes) sin

abordar la complejidad de la sociedad de riesgos que aporta nuevas

tecnologías que permiten la realización de la actividad criminal, que luego

pretenderá ser combatida por el denominado Derecho penal del enemigo. Sin

embargo, el nexo de encuentro más importante reside en la reacción

punitiva y en la elaboración de instituciones dogmáticas para tal fin,

aspectos en los que se difuminan las diferencias. Así, bajo criterio de

algunos autores, salvando las distancias de las materias reguladas, podría

considerarse que el Derecho penal del enemigo es la siguiente velocidad (mayor

129 HASSEMER, Winfried. Ob. Cit. 1998, p. 50.

130 Ibid., p. 52.

55
 en intensidad represiva y menor en contenido garantista) del Derecho

penal económico. Al respecto, resulta útil atender a la distinción del

Derecho penal en tres velocidades 131 que efectúa el profesor Silva Sánchez:

Una primera velocidad, que estaría “(…) representada por el Derecho

penal ‘de la cárcel’, en el que habrían de mantenerse rígidamente los

principios político-criminales-clásicos, las reglas de imputación y los

principios procesales 132 ”.

Una segunda velocidad, que estaría destinada a “(...) los casos en que, por

no tratarse ya de la cárcel, sino de penas de privación de derechos o

pecuniarias, aquellos principios y reglas podrían experimentar una

flexibilización proporcionada a la menor intensidad de la sanción 133 ”.

Una tercera velocidad, en la que el Derecho penal de la cárcel de la

primera velocidad concurre con la flexibilización de los principios y

garantías de la segunda velocidad. Dicha velocidad existe ya en algunas

manifestaciones del Derecho penal socio-económico”, pero debería estar

destinado –en todo caso y de manera excepcional, según Silva Sánchez-

para “(…) fenómenos como la delincuencia patrimonial profesional, la

delincuencia sexual violenta y reiterada, o fenómenos como la criminalidad

131 Al respecto, una explicación valorativa de la propuesta de Silva Sánchez en: PALERMO, Omar. La
Legítima defensa: ¿Reacción contra un enemigo o protección frente a un ciudadano? En: Derecho penal del
enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 451 y ss.; quien
sostiene que Silva Sánchez no está a favor del Derecho penal del enemigo, sino que hace alusión a los límites
mínimos para el legislador en la tendencia expansiva del Derecho penal.
132 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la Política criminal en

las sociedades postindustriales. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L., 2006, p. 183.
133 Idem.

56
 organizada y el terrorismo, que amenazan con socavar los fundamentos

últimos de la sociedad constituida en Estado 134 ”.

2.1.2. La expansión del Derecho penal y sus causas.-

Los párrafos que siguen tienen como objeto establecer las principales

características del fenómeno expansivo del Derecho penal, situación de la

cual parte la postulación de un Derecho penal del enemigo, y, principalmente,

cuáles serían sus causas. Esta revisión resulta de suma importancia para la

presente tesis ya que, de optarse bien por legitimar o bien por cuestionar la

legitimidad de un Derecho penal exclusorio y proponer una alternativa, las

propuestas serán formuladas ante la innegable existencia de dicho

fenómeno expansivo, debiendo además atender a sus causas.

El Derecho penal de la expansión constituye aquella tendencia

predominante del legislador que implica: la introducción de nuevos tipos

penales, la agravación de los tipos penales existentes, la flexibilización de

las técnicas de imputación, la relajación de las garantías penales y

procesales, etc. Al respecto, el profesor Terradillos Basoco observa una

“(…) orientación expansiva de la actual política criminal que, en una

intolerable huida al Derecho penal, estaría traicionando las exigencias

derivadas de su condición de ultima ratio, con la consiguiente postergación

de los clásicos criterios limitadores del ius puniendi 135 ”. Otros, como el

134SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p. 184.

135TERRADILLOS BASOCO, Juan María. Globalización, Administrativización y expansión del Derecho
penal económico. En: TERRADILLOS BASOCO, Juan María y María ACALE SÁNCHEZ
(coordinadores). Temas de Derecho Penal Económico: III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal
Económico. Madrid: Editorial Trotta, 2004, p. 219.

57
 profesor Blanco Lozano, definen este proceso como la manifestación de

un “Derecho penal mágico”, que consiste en lo siguiente:

“(…) el Derecho penal deja de ser subsidiario (…) y deviene la

prima ratio, una panacea con la cual se quieren afrontar los más
diversos problemas sociales (…). De este modo, el Derecho
penal se transforma en un instrumento al mismo tiempo
represivo (con el crecimiento de la población carcelaria y el
incremento cualitativo y cuantitativo del nivel de la pena) y
simbólico (con el recurso a las leyes manifiesto) a través de las
cuales la clase política reacciona ante la acusación de laxitud del
sistema penal por parte de la opinión pública, reacción esta que
evoca una especie de Derecho penal mágico cuya principal
misión parece el exorcismo 136 ”.

Los manifestaciones de este proceso de maximización y de expansión del

Derecho penal son básicamente las siguientes:

- La asunción de un criterio “in dubio contra reum”, que implica que “(…)

la certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún

culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún

inocente pueda ser castigado 137 ”.

- La modificación de la estructura y del contenido material de los tipos

penales. Así, se produce “(…) una transición rápida del modelo ‘delito de

lesión de bienes individuales’ al modelo ‘delito de peligro (presunto) para

bienes supraindividuales’, pasando por todas las modalidades

intermedias 138 ”.

136 BLANCO LOZANO, Carlos. Tratado de Política Criminal. Tomo II. La política criminal aplicada.
Barcelona: Bosch Editor, 2007, pp. 98-99.
137 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 106.
138 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p. 132.

58
 - La conversión del Derecho penal en un Derecho de gestión punitiva de

riesgos generales, es decir su “administrativización”. Resulta entonces vital

asumir un criterio de diferenciación con el Derecho administrativo, que

sea de orden cualitativo, e implique que “(…) el primero persigue proteger

bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad o

peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio. El

segundo persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad 139 ”.

- La asunción de la acumulación como criterio de imputación jurídico penal,

con lo que resulte posible sancionar penalmente una conducta individual

aun cuando ésta no sea por sí misma lesiva del bien jurídico “(…) si se

cuenta con la posibilidad cierta de que dicha conducta –per se no lesiva- se

realice también por otros sujetos y el conjunto de comportamientos sí vaya

a acabar lesionando el correspondiente bien jurídico 140 ”.

- La inclusión como objeto de protección de la actividad administrativa en sí

misma considerada. Al respecto, Silva Sánchez distingue cuatro fases en el

proceso de adelantamiento de la punibilidad o de alejamiento progresivo

con respecto a los objetos de protección:

“en la primera, la pretensión de evitación de la lesión de un

interés personal o patrimonial da lugar a la descripción de
conductas lesivas, concretamente peligrosas o incluso
abstractamente peligrosas (…). En la segunda, se caracteriza el
entorno típico de tales conductas peligrosas mediante la
descripción de contextos en los que, genéricamente, se podrían

139 Ibid., p. 137.

140 Ibid., p. 143.

59
 producir los referidos comportamientos [bienes colectivos] (…).
En la tercera fase, se trata de establecer unos indicadores
(indicios) de los que cabría derivar hipotéticamente la posible
concurrencia de riesgos para uno de esos contextos típicos
[peligro presunto] (…). En la cuarta fase, aunque no exista
sospecha concreta alguna sobre la concurrencia de los referidos
indicadores, se puede iniciar el procedimiento administrativo de
inspección 141 ”.

- El redescubrimiento de la inocuización como función de la pena, así “(…)

resulta posible individualizar a un número relativamente pequeño de

delincuentes (…), respecto de los cuales cabe determinar que han sido

responsables de la mayor parte de hechos delictivos, y predecir, sobre la

base de criterios estadísticos, que lo seguirán siendo 142 ”. Como ejemplo de

dicho fenómeno, se encuentran las medidas previas a la condena como la

prisión preventiva.

Se trata además de una tendencia unida a la difusión de la ideología

expansiva por parte del gobierno a través de los medios de comunicación,

manifestación descrita por el profesor Silva Sánchez, quien afirma que

“(…) el apoyo popular a las ‘cruzadas’ gubernamentales contra el delito no

es debido sino a la difusión de la ideología del gobierno a través de los

medios de comunicación 143 ”. Es más, lo que ha ocurrido es que “(…) ni

las premisas ideológicas ni los requerimientos del movimiento ‘ley y orden’

han desaparecido: al contrario, se han integrado (cómodamente) en ese

nuevo consenso social sobre el papel del Derecho penal 144 ”.

141 Ibid., pp. 154-155.

142 Ibid., p. 159.
143 Ibid., p.7 (pie de página).
144 Ibid., p.10.

60
 Se trata de un postulado de Derecho penal máximo como contrapartida a

los postulados de Derecho penal mínimo (defendidos especialmente por

los sectores progresistas de la sociedad y por los defensores activistas de

los derechos humanos). Para el profesor Ferrajoli, se trata de aquel

Derecho que se caracteriza “(…) además de por su excesiva severidad, por

la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y de las penas; y que,

consiguientemente, se configura como un sistema de poder no controlable

racionalmente por ausencia de parámetros ciertos y racionales de

convalidación y de anulación 145 ”. A ello agrega que esta tendencia

maximizador:

“Concluye en la ausencia del límite más importante al arbitrio

punitivo que, además, es la principal garantía de certeza: la rígida
predeterminación respecto del proceso de lo que es calificable
como delito. (…) Conduce de hecho (…) al predominio de las
opiniones subjetivas y hasta de los prejuicios irracionales e
incontrolables de los juzgadores 146 ”.

El profesor Silva Sánchez efectúa una ilustrativa descripción de las causas

de la expansión del Derecho penal 147 , que resulta sumamente útil para

aclarar el panorama en el que surgen las tendencias sometidas a discusión

en el presente trabajo, como es el caso de la corriente del Derecho penal del

enemigo. Así, las aludidas causas 148 son:

145 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 105.

146 Idem., p. 105.
147 Una opinión crítica de la clasificación de Silva Sánchez en: TERRADILLOS BASOCO, Juan María.

Ob. Cit. 2004, p. 219 y ss.

148 Debe tenerse en consideración que se trata de una formulación basada en la observación de la realidad

europea. Sin embargo, a partir de la globalización, en nuestros países dichos fenómenos comienzan a ser
reales y tangibles para la ciudadanía, por lo que se trata de una postulación válida para los efectos de esta
tesis.

61
 a) La efectiva aparición de nuevos riesgos.- se trata del fenómeno explicado en el

punto anterior de la tesis. Al respecto, se atiende a que vivimos en una

Sociedad de riesgos, caracterizada “(…) por un marco económico

rápidamente cambiante y por la aparición de avances tecnológicos 149 ”, que

sin lugar a dudas tienen también consecuencias negativas, que se

configuran en el riesgo de procedencia humana como fenómeno social

estructural, que implica “(…) que buena parte de las amenazas a que los

ciudadanos estamos expuestos provienen precisamente de decisiones que

otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos 150 ”.

Pero el progreso técnico también influye en el ámbito de la delincuencia

dolosa tradicional, en la que da lugar “(…) a la adopción de nuevas

técnicas como instrumento que le permite producir resultados

especialmente lesivos 151 ”.

b) La aparición de nuevos bienes jurídicos o el aumento de valor de algunos ya existentes.-

al respecto, se entiende como manifestaciones de dicho fenómeno:

“(…) la conformación o generalización de nuevas realidades que

antes no existían (…) y en cuyo contexto ha de vivir la persona
(…), ejemplo, las instituciones económicas del crédito o de la
inversión (…); [el] deterioro de realidades tradicionalmente
abundantes y que en nuestros días empiezan a manifestarse como
bienes escasos (…), por ejemplo, el medio ambiente (…); el
incremento esencial de valor que experimentan (…) ciertas
realidades que siempre estuvieron ahí (…), por ejemplo, el
patrimonio histórico-artístico 152 ”.

149 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p.13.

150 Ibid., p. 14.
151 Idem.
152 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p.11.

62
 c) La institucionalización de la inseguridad.- se trata de una sociedad con un alto

factor de incertidumbre, en la que se distribuyen –no neutralizan- los

nuevos riesgos. Esto genera que los tradicionales delitos de resultado se

muestren ineficientes, ya que las consecuencias lesivas “(…) se producen

en muchos casos a largo plazo y, de todos modos, en un contexto general

de incertidumbre sobre la relación causa-efecto 153 ”. Se trata además de una

sociedad con una alta dependencia entre sus individuos, lo que hace que

“(…) la indemnidad de los bienes jurídicos de un sujeto dependa de la

realización de conductas positivas (de control de riesgos) por parte de

terceros 154 ”.

d) La sensación social de inseguridad.- al respecto, Silva Sánchez precisa que “(…)

es innegable que la población experimenta una creciente dificultad de

adaptación a sociedades en continua aceleración (…). Las personas se

hallan ante la dificultad de obtener una auténtica información

fidedigna(…) 155 ”, con lo que se produce una creciente desorientación

personal Sin embargo, existe una muy elevada sensibilidad al riesgo, ya que la

aparición de los nuevos riesgos está acompañada de la reducción de los

peligros proveniente de fuentes naturales, por lo que “(…) más bien puede

sostenerse de modo plausible que, por muchas y muy diversas causas, la

vivencia subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia

existencia objetiva de los mismos 156 ”.

153 Ibid., p. 17.

154 Idem.
155 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, pp. 21-22.
156 Ibid., pp. 26-27.

63
 Por otro lado, se sostiene que “(…) la creciente sensación subjetiva de

inseguridad genera demandas de seguridad que el legislador traduce en

aumento de la duración de las penas o de su aflictividad que, al no

producir efectos reales, redoblan la sensación de inseguridad y las

demandas sociales 157 ”.

Una postura contraria es la de Martínez Buján quien sostiene que dicho

desbalance no ocurre en los delitos económicos: “(…) el ciudadano medio

no tiene conciencia de la gravedad de esta criminalidad y, por tanto, aquí el

riesgo objetivo es muy superior a la sensación subjetiva 158 ”. Sin embargo,

no se hace alusión a la criminalidad violenta, frente a la que ocurre con

mayor intensidad el fenómeno descrito.

En todo caso, en este asunto los medios de comunicación juegan un papel

trascendental, alimentando el morbo de la población y exacerbando sus

sentimientos de inseguridad, que tienen como consecuencia la exigencia

obsesiva de mayor intervención penal. Al respecto, la profesora Asua

Batarrita sostiene que “(…) la interacción de los medios de comunicación

y los discursos políticos intensifican la seducción de imágenes de ‘combate’

contra el delito y la difusión de los estereotipos sobre enemigos de la

sociedad 159 ”. El profesor Sánchez-Ostiz agrega que “(…) la batalla frente

157 FARALDO CABANA, Patricia. Medidas premiales durante la ejecución de condenas por terrorismo y
delincuencia organizada: consolidación de un subsistema penitenciario de excepción. En: Derecho penal del
enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 793.
158 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en

la selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico) En: Mutaciones de

Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones Akal S.A., 2005, p. 271.
159 ASUA BATARRITA, Adela. El discurso del enemigo y su infiltración en el Derecho penal. Delitos de

terrorismo, ‘finalidades terroristas’, y conductas periféricas. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal
de la exclusión. Volumen I. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 243.

64
 a determinadas manifestaciones actuales del delito se libra más en los

escenarios mediáticos que en los tribunales 160 ”.

Desde una perspectiva criminológica, el profesor García-Pablos sostiene

que “(…) de hecho, y desde la segunda guerra mundial, el incremento de

las tasas de criminalidad ha sido respondido con el correlativo ascenso de

las actitudes punitivas de la ciudadanía, espoleada esta última por los mass-

media que potencian el miedo al delito y el desmedido rigor

políticocriminal frente al fenómeno criminal 161 ”, a lo que enfatiza que hoy

el miedo al delito “(…) se ha generalizado, alcanzando a segmentos de la

sociedad que tradicionalmente no lo experimentaban. Más aún: potenciado

por los medios de comunicación y rentabilizado por los políticos, se ha

convertido en sí mismo en un complejo problema social 162 ”.

Como un ejemplo de dicho fenómeno, la profesora Faraldo Cabana

sostiene que “(…) la aparición de un subsistema penal de excepción para

el terrorismo se ve facilitada por la creación y el mantenimiento de un

estado de opinión pública muy sensibilizada ante los atentados terroristas,

cuyo alcance e importancia son magnificados por los medios de

comunicación 163 ”.

160 SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. La tipificación de conductas de apología del delito y el Derecho penal del
enemigo. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen I. Madrid: Edisofer S.L.,
2006, p. 902.
161 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología. Fundamentos y Principios para el Estudio

Científico del Delito, la Prevención de la Criminalidad y el Tratamiento del Delincuente. Primera edición
peruana. Lima: Fondo Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales. Centro de
Educación Continua, 2008, p. 516.
162 Ibid., p. 563.
163 FARALDO CABANA, Patricia. Ob. Cit. 2006, p. 763.

65
 e) La configuración de una sociedad de sujetos pasivos.- respecto de dicha causa de la

expansión punitiva, se debe tener en cuenta que nos encontramos ante

“(…) un modelo de sociedad orientado a una restricción progresiva de las

esferas de actuación arriesgada 164 ”. Es más, se trata de una sociedad en la

que se genera la existencia “(…) de un prototipo de víctima que no asume

la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido a una ‘culpa suya’

o que, simplemente, responda al azar 165 ”.

f) La identificación de la mayoría social con la víctima del delito.- de una

consideración del Derecho penal como el arma del Estado contra el

desvalido delincuente, se pasa a considerarlo como “(…) la espada de la

sociedad contra la delincuencia de los poderosos 166 ”. Se trata asimismo de

un fenómeno en el que se entiende la institución de la pena como “(…)

mecanismo de ayuda a la superación por parte de la víctima del trauma

generado por el delito. (…) No porque satisfaga necesidades de venganza

(…) sino porque la pena manifiesta la solidaridad del grupo social con la

víctima 167 ”. De la ética de la co-responsabilidad social en el delito, se pasa

a una “(…) ética de la responsabilidad individual, que habría de prevalecer

sobre visiones más ‘colectivas’, y consiguientemente, paternalistas en lo

que hace a la relación entre los ciudadanos y el Estado (…) 168 ”.

Nuevamente Martínez Buján hace una acotación referida a los delitos

económicos: “(…) otra de las causas de la insuficiente represión de los

164 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p. 37.

165 Ibid., pp. 40-41.
166 Ibid., p. 47.
167 Ibid., p. 51.
168 Ibid., p. 56.

66
 delitos económicos radica justamente en la identificación de la víctima (…)

con el autor del delito 169 ”.

g) El descrédito de otras formas de protección.- la moral social y el Derecho civil o

administrativo se consideran insuficientes y se encuentran absolutamente

desprestigiados como instancias de control social. Así, por un lado, “(…)

las sociedades modernas (…) no parecen funcionar como instancias

autónomas de moralización, de creación de una ética social que redunde

en la protección de los bienes jurídicos 170 ”; y, por otro lado, el Derecho

civil de daños, que asume el modelo del seguro, genera una disminución en

su eficacia preventiva, mientras que el Derecho administrativo se hunde en

“(…) la imparable burocratización y, sobre todo, la corrupción 171 ”. Ello

hace que el Derecho penal tome un nuevo impulso y se plantee (por las

clases políticas y los medios de comunicación) como un mecanismo

supuestamente efectivo de lucha contra la criminalidad, utilizando

paradójicamente su “carácter altamente violento” como justificación de

dicho planteamiento. Ahora bien, dichas argumentaciones a favor del

Derecho penal como herramienta de lucha no explican cómo es que esta

rama del sistema jurídico no se encuentra expuesta a los mismos riesgos

que las demás.

h) Los gestores atípicos de la moral.- se produce un evidente giro de un sector de

la criminología de izquierda política, ya que, a los gestores tradiciones de la

moral colectiva (grupos de derecha política), que exigían el recurso al

169 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Ob. Cit., 2005, p. 271.

170 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p. 59.
171 Ibid., p. 63.

67
 Derecho penal, se suman “(…) las asociaciones ecologistas, feministas, de

consumidores, de vecinos (…), pacifistas (…), antidiscriminatorias (…), o,

en general, las organizaciones no gubernamentales (…). Todas ellas

encabezan la tendencia hacia una progresiva ampliación del Derecho penal

en orden a la creciente protección de sus respectivos intereses 172 ”. Por su

parte, el profesor Diez Ripollés alude a “(…) la conversión de la izquierda

al credo de la seguridad ciudadana, conversión que estaría inspirada en una

mejor protección de los sectores sociales desfavorecidos a costa de incidir,

de manera primordial, sobre la delincuencia de los socialmente

privilegiados 173 ”. En el mismo sentido, la profesora Faraldo Cabana

sostiene:

“(…) el aprovechamiento de los discursos securitarios por parte

de la clase política, con el fin de obtener réditos electorales, es un
fenómeno al alza en toda Europa, que rompe con la tradición
preexistente de más permisividad por los gobiernos de izquierdas
y políticas de ley y orden por los de derechas. Todos comparten
en la actualidad un mismo discurso represivo 174 ”.

Por su parte, el profesor Martínez-Buján Pérez sostiene que “(…) el

diagnóstico es certero, pero centrándonos en lo que aquí nos importa (el

ámbito de los delitos económicos), no puede pasarse por alto que tales

gestores existen porque previamente han surgido nuevas formas de

agresión, desconocidas en el marco del Derecho penal clásico 175 ”. Cita al

172 Ibid., p. 66.

173 DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen I. Madrid: Edisofer
S.L., 2006, p. 566.
174 FARALDO CABANA, Patricia. Ob. Cit. 2006, p. 764.
175 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Ob. Cit. 2005, p. 266.

68
 respecto que las asociaciones de defensa de los consumidos son producto

de las nuevas formas de ataque a bienes jurídicos individuales.

i) En la política se asume el discurso de la seguridad.- se plantea que no existe

únicamente el conjunto de derechos fundamentales del supuesto

delincuente, sino que existen los derechos a la seguridad de los ciudadanos

no delincuentes, que entra en supuesto conflicto con los primeros. Se

obvia entonces que los primeros son derechos fundamentales de todos los

ciudadanos y se efectúa una delimitación entre derechos de los ciudadanos

(los no delincuentes) y derechos del otro (del delincuente), debiendo ser

estos últimos sometidos a los primeros, para que el Estado pueda cumplir

con su deber de brindar seguridad a la sociedad. En resumen, “(…) los

partidos políticos, han descubierto que la propaganda criminalizadora,

basada en la expansión del Derecho penal y el incremento de las penas,

surte positivos efectos entre el electorado 176 ”. Es más, la mera amenaza de

criminalización genera ya un efecto positivo de orden político, lo que es

utilizado por el legislador. Ejemplos concretos de este fenómeno en el

Perú son las propuestas de una ex Congresista de la República para aplicar

la castración química a los violadores o la del Poder Ejecutivo para aplicar

la pena de muerte a los violadores de menores de edad.

j) El gerencialismo.- al respecto, propone Silva Sánchez que “(…) frente al

modelo de justicia penal clásico surgen (…) modelos de justicia negociada,

en los que la verdad y la justicia ocupan, si acaso, un segundo plano 177 ”. Se

trata de factores que son impulsados, según Silva Sánchez, por dos

176 BLANCO LOZANO, Carlos. Ob. Cit. 2007, p. 109.

177 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p. 75.

69
 fenómenos de las sociedades postindustriales: la globalización 178

económica y la integración supranacional (este último, fenómeno visible

mayormente en Europa y aún incipiente en la realidad latinoamericana). Al

respecto, se precisa que “(…) la delincuencia de la globalización es

económica, en sentido amplio (…). Ello significa que la reflexión jurídico-

penal tiene, por primera vez, como objeto esencial de estudio delitos

claramente diversos del paradigma clásico 179 ”. Así, la globalización

imprime, por un lado, una característica material a la criminalidad: se trata

de la criminalidad de sujetos poderosos con efectos económicos, sociales y

hasta políticos de gran magnitud; y, por otro lado, le otorga dos

características estructurales: se trata de una criminalidad organizada y de

una criminalidad cuyo resultado lesivo puede aparecer separado de la

acción criminal tanto en el espacio cuanto en el tiempo 180 .

Lo esencial es que “(…) la asignación al Derecho penal de papeles

relevantes en la respuesta a los ilícitos propios de la globalización y de la

integración supranacional implica una flexibilización de categorías y

relativización de principios 181 ”, así: la imputación objetiva recurre a

relaciones de probabilidad o a puras relaciones normativas de sentido, se

inicia la asimilación de la figura anglosajona de la “vicarious liability”, se

178 Cabe anotar que el profesor Ülrich Beck diferencia el concepto de globalización de los de globalismo y
globalidad. Para dicho autor, es globalismo “(…) la concepción según la cual el mercado mundial desaloja
o sustituye al quehacer político; es decir, la ideología del dominio del mercado mundial o la ideología del
liberalismo”, la globalidad alude a que “(…) hace ya bastante tiempo que vivimos en una sociedad
mundial (…). No hay ningún país ni grupo que pueda vivir al margen de los demás” y significan
globalización “(…) los procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan
e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones,
identidades y entramados varios”. En: BECK, Ülrich. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo,
respuestas a la globalización. Buenos Aires: Ediciones Paidós, 1997, pp. 27-29.
179 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p. 85.
180 Ibid., pp. 90-91.
181 Ibid., p. 109.

70
 imponen fórmulas de no distinción entre autoría y participación, se genera

una tendencia a exigir la prueba por el imputado de las eximentes

justificantes o exculpantes, se abandona el mandato de determinación en

los tipos penales, se acoge la responsabilidad penal de las personas

jurídicas, proliferan los tipos de peligro muchas veces standard, etc 182 .

Pero la globalización también incide en la microcriminalidad, hecho

vinculado al fenómeno de las migraciones (fenómeno que ocurre en la

realidad europea, pero de vital importancia para los países

latinoamericanos, que proveen una cuota muy elevada de migrantes), que

conllevan la aparición de criminalidad que “(…) no se diferencia

sustancialmente de la criminalidad tradicional. Pero su intensidad y su

extensión se ven incrementadas por la marginalidad que se genera en

quienes, dentro de las sociedades postindustriales, viven al margen de

relaciones laborales estables 183 ”. Al respecto, debe aclararse que –si bien

puede tratarse de fenómenos criminales que “se ven más”, no se trata de

una violencia unilateral 184 . Es justamente este último fenómeno el que ha

impulsado en los últimos tiempos el discurso del Derecho penal de la

exclusión en Europa, postulado que ha ejercido una particular y fuerte

influencia en la dogmática y la legislación latinoamericanas.

182 Ibid., pp. 104-109.

183 Ibid., p. 115.
184 Ibid., p. 116.

71
2.1.3. La legitimidad de la sanción penal: ¿cuál es la finalidad de la pena?.

Para los fines de la presente tesis, la revisión que se presenta a

continuación nos permite afirmar que frente al contexto del riesgo y la

dinámica comunicativa violenta, la sanción penal estatal sigue siendo

concebida de manera muy distinta según cada sector de la doctrina. Sin

embargo, son cada vez más las posturas que se acercan al pragmatismo del

político y que entienden una supuesta urgencia de mantener el orden

frente a los movimientos o conductas que pretenderían socavar el statu

quo vigente. Ello no implica negar que aún existen planteamientos que

niegan una valoración positiva de la sanción penal, como es el caso de la

teoría agnóstica de la pena.

En todo caso, lo que importa a los efectos de esta investigación es

constatar que el hecho de que la discusión de la dogmática no implique –

salvo muy contados casos- el cuestionamiento profundo de la legitimidad

de la sanción penal como mecanismo de reducción de la violencia,

significa que la pena es aún claro manifiesto de los altos niveles de

violencia estructural de nuestra sociedad, descritos en el apartado anterior.

La pregunta respecto de la legitimidad de la sanción penal resulta de

decisiva importancia, más aun cuando constituye la base para dar respuesta

a qué se entiende por delito. Así, desde Arturo Rocco se entiende que

“(…) ya que aquello que el delito lesiona o amenaza, la pena naturalmente

tutela, así la determinación del objeto de la ofensa delictuosa implica

72
 necesariamente también la determinación del objeto de la tutela jurídica

penal 185 ”.

La humanidad ha recorrido un largo camino en la concepción y en el

fundamento otorgado a la aplicación de sanciones (penales) a las personas

que realizaban comportamientos que la sociedad considera antisociales. Al

respecto, el profesor López Barja de Quiroga sostiene que resulta clara la

evolución de las penas a lo largo de la historia, siendo hoy éstas –en

principio- menos brutales que en el pasado. No se puede, sin embargo,

estar de acuerdo a plenitud con la siguiente cita del profesor aludido, quien

señala que “(…) la sociedad actual por los enormes medios de que dispone

se halla mucho más encima de los delincuentes y los controla mejor que en

pasadas épocas 186 ”. Ello es absolutamente relativo, ya que no toma en

consideración que la delincuencia organizada se tecnifica cada vez más y

ejecuta itinerarios criminales más difíciles de combatir, sobre todo frente a

Estados incipientes (como es el caso del peruano).

La doctrina distingue las teorías de los fines de la pena, que son

básicamente “(…) distintas formulaciones que tratan de explicar la

legitimidad que tiene la imposición de una pena 187 ”. Sin embargo, debe

atenderse a que no todas las exposiciones distinguen claramente lo que es

la “función” que cumple efectivamente la pena del “fin” que se atribuye a

la misma. Así, para la presente exposición, debe tenerse en cuenta la

distinción de dichos términos que efectúa el profesor Luigi Ferrajoli al

185 ROCCO, Arturo. El objeto del delito y de la tutela jurídica penal. Contribución a las teorías generales

del delito y de la pena. Reimpresión. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L., 2005, pp. 4-5.
186 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo III, p. 17.
187 Ibid., p. 23.

73
 respecto: “(…) la palabra función para indicar sus usos descriptivos de

tipo histórico o sociológico (…), y la palabra fin para indicar sus usos

normativos de tipo axiológico 188 ” (El resaltado es nuestro).

La doctrina mayoritaria divide a dichas teorías en tres grandes grupos: las

teorías absolutas, en las que resalta el elemento retributivo; las teorías

relativas, que sustentan la pena en el cumplimiento de una finalidad; y las

teorías de la unión, que buscan unir las dos anteriores concepciones.

Asimismo, existe una clasificación más amplia, que es la elaborada por el

profesor Eugenio Zaffaroni, quien distingue las teorías positivas de la

pena (en las que incluye a los tres primeros grupos) y el concepto

negativo y agnóstico de pena, que serán abordados a continuación. Debe

quedar establecido que, si bien se utilizará esta última división en virtud a

sus altas cualidades ilustrativas y al prolijo cuestionamiento que se efectúa

de las teorías tradicionales de la pena, ello no implica asumir los postulados

ideológicos de la misma.

2.1.3.1. Las teorías positivas de la pena.-

Las teorías positivas de la pena son aquellas que postulan que la

pena cumple una función de defensa de la sociedad. Aquí se sitúan

las teorías absolutas “(…) que prueban esa función en forma

deductiva, o sea, deduciendo su necesidad de una previa idea de la

188 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995. p. 322.

74
 sociedad y del estado 189 ”. También las teorías relativas, que son las

que “(…) asignan a la pena funciones prácticas y verificables 190 ”.

Respecto de las teorías absolutas de la pena, éstas encuentran

su sustento en que el delincuente ha cometido un mal, frente al que

es preciso imponerle otro mal, para compensar el primero. En esa

línea, la pena será justa cuando exista similitud entre el mal que el

delincuente realizó y el que se le impuso. En este mismo sentido,

la pena tendrá para el delincuente, según esta teoría, un efecto de

expiación 191 , que traerá como consecuencia “la limpieza del delito

cometido” y una vida tranquila luego de tal proceso. Por ello es

que la pena deberá ser cumplida totalmente.

Para el profesor Luigi Ferrajoli, son teorías absolutas “(…) todas

las doctrinas retibucionistas, que conciben la pena como fin en sí

mismo, es decir, como ‘castigo’, ‘compensación’, ‘reacción’,

‘reparación’ o ‘retribución’ del delito, justificada por su valor

axiológico intrínseco; por consiguiente no un medio, y menos aún

un coste, sino un deber ser metajurídico que tiene en sí mismo su

fundamento 192 ”.

189 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALIAGA, Alejandro y Alejandro SLOKAR. Ob. Cit. 2006, p. 37.
190 Ibid., p. 38.
191 Respecto de la expiación, el profesor Burdese señala que “(…) la colectividad ciudadana se preocupa

esencialmente de que no pueda perturbarse la pax deorum, o sea la situación de amicitia entre los dioses y los
hombres, de ahí que el culpable sea sancionado a título de sacrificio expiatorio, dirigido a sanar el estado
de impureza colectiva y a restaurar la pax deorum. (…) Con ella (con la pena) se atribuía su persona
(consecratio capitis) y eventualmente también sus bienes (consecratio bonorum) a una determinada divinidad,
ofendida por su comportamiento, y se resolvía en el sacrificio del culpable y, en su caso, en la devolución
de sus bienes a la divinidad, a título de purificación expiatoria (piaculum)”. En: BURDESE. Manual de
Derecho público romano, trad. Martínez Carrión, Barcelona, 1972, p. 297; y pp. 301-302. Citado por
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. 2004, Tomo III, p. 26.
192 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 253.

75
 Los dos grandes defensores de estas teorías han sido Inmanuel

Kant, desde su retribucionismo ético, y G.W.F. Hegel, desde su

retribucionismo jurídico. Así, en la obra “Crítica a la razón práctica

y los Principios Metafísicos del Derecho”, Kant -partiendo del

principio de dignidad humana, que proscribe que la pena sea

utilizada como un medio para fomentar otro bien, puesto que se

estaría utilizando al delincuente como un instrumento para lograr

la utilidad de la pena dentro de la sociedad- sostiene que “(…) la

pena jurídica no puede aplicarse como un simple medio para

procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o la sociedad,

sino siempre debe aplicarse contra el culpable por el solo hecho de

haber delinquido 193 ”. Si bien hoy se descarta la idea de justicia

retributiva subyacente a la teoría de Kant, debe rescatarse de la

misma su férrea defensa de la dignidad humana (o personalidad

innata del individuo) en la medida que cierra las puertas a la

utilización del ser humano como medio para lograr fines distintos

a la justicia.

Por su parte, Hegel “(…) concibe el fenómeno criminal como un

proceso eminentemente dialéctico en donde la violación del

Derecho por parte del delincuente impone la negación del delito y

la reafirmación del Derecho por medio de la pena 194 ”. De ese

modo, el ordenamiento jurídico representa “(…) la voluntad

193 KANT, Enmanuel. “Principios Metafísicos del Derecho”. Puebla, 1962, p. 185. Citado en: Código
Penal Comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 234.
194 Código Penal Comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, p. 234.

76
 general que, vía la imposición de la pena jurídica, niega la voluntad

especial del delincuente, manifiesta en el delito, el cual ha de

rechazarse no como la producción de un mal, sino como la

vulneración del derecho, como derecho que requiere ser

reafirmado 195 ”.

La crítica central a estas teorías es que eluden el problema de la

justificación externa de la pena y confunden dos problemas

completamente distintos: el del “‘fin general justificador’ de la

pena, que no puede ser sino utilitario y mirar hacia el futuro, y el

de su ‘distribución’, que tiene lugar por el contrario sobre bases

retributivas y por consiguiente mira hacia el pasado 196 ”. Es decir

que confunde la función que cumple la pena (que es

eminentemente retributiva) con su finalidad (que no puede

concretarse en la pena misma, que es medio, sino que debe ser

externa a ella).

Frente a dicho panorama, se plantean las teorías relativas de la

pena, que acogen el cuestionamiento descrito por Beccaria:

“el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ente

sensible, ni deshacer un delito ya cometido (…). El fin,
pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a
sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de
otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas
y aquel método de imponerlas, que guardada la
proporción hagan una impresión más eficaz y más

195 HEGEL, Federico. “Filosofía del Derecho. Buenos Aires: Claridad, 1955, p. 106.
196 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 256.

77
 durable sobre los ánimos de los hombres, y la menos
dolorosa sobre el cuerpo del reo 197 ”.

Así, surgen las teorías relativas, que son aquellas “(…) doctrinas

utilitaristas, que consideran y justifican la pena sólo como un

medio para la realización del fin utilitario de la prevención de

futuros delitos 198 ”. Estas teorías ya no consideran a la pena como

un fin en sí misma, sino como un medio (o mecanismo) para

concretar una finalidad distinta, una finalidad de prevención.

El profesor López Barja de Quiroga sostiene al respecto que “(…)

las teorías relativas aceptan una fundamentación externa a la propia

pena: la pena se fundamenta en la utilidad que resulta de su

imposición. Únicamente partiendo de la existencia de una

finalidad y de una eficacia, que desde luego no reside en ella

misma, puede legitimarse la imposición de una pena. De manera

que las penas deben ir dirigidas a obtener la finalidad de evitar

delitos, de prevenir la criminalidad. Las penas solo resultan

legítimas si tienden (y pueden cumplir) ese fin; fin que se obtendrá

mediante la prevención general y/o la prevención especial 199 ”.

Así, las teorías relativas pueden buscar dicha finalidad preventiva

en la sociedad (prevención general) o a nivel individual (prevención

197 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Madrid: Alianza

Editorial S.A., 2004, p. 51.

198 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 253.
199 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo III, p. 23.

78
 especial) 200 , configurándose cuatro tipos de teorías relativas:

prevención general negativa, prevención general positiva,

prevención especial negativa y prevención especial positiva.

Respecto de la prevención general, el profesor Claus Roxin

establece que “(…) se trata (…) de una teoría que tiende a la

prevención de delitos (y con ello preventiva y relativa), como

consecuencia de la cual la pena debe, sin embargo, actuar no

especialmente sobre el condenado, sino generalmente sobre la

comunidad 201 ”.

La prevención general se subdivide en prevención general

negativa 202 y prevención general positiva. La primera, según

precisa el profesor Felipe Villavicencio, “(…) busca inhibir a las

personas en la comisión del delito mediante intimidación o

disuasión de éstas a través de la aplicación de la pena. En ese

sentido, se orienta a evitar que se produzcan nuevos delitos

200 Desde una perspectiva distinta, el profesor Luigi Ferrajoli distingue, con relación a las teorías
preventivas de la pena, un utilitarismo ex parte principis, que está referido “de manera realista, a la
utilidad de los gobernantes (…), o bien, de manera idealista, a la utilidad del estado entendido como sujeto
político autónomo y situado por encima de la sociedad200”, y un utilitarismo ex parte populi, que
“caracteriza a la filosofía penal de origen contractualista e ilustrado, y que tiene como referencia el
bienestar o la utilidad no ya de los gobernantes sino de los gobernados200”. Éste último utilitarismo, a su
vez, se divide en una primera versión que “ajusta el fin a la máxima utilidad posible que quepa asegurar a
la mayoría formada por los no desviados; una segunda, la que ajusta el fin al mínimo sufrimiento necesario
que haya que infligir a la minoría formada por los desviados”. En: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, pp.
260-261.
201 ROXIN, Claus. Ob. Cit. 1997, pp. 89-90.
202 Respecto de la prevención general negativa como teoría de la pena, el Tribunal Constitucional del Perú

ha reconocido su aplicación, señalando en su sentencia de fecha 21 de Julio de 2005 en el expediente N°

0019-2005 lo siguiente: “En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar
orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la
convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos
mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer lugar, en el
plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir
un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa)”.

79
 advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer

delitos, generando temor a la colectividad 203 ”.

Por otro lado, la prevención general positiva, que es aquella que

centra su finalidad preventiva en la persona del reo y ya no en la

sociedad, distingue al menos dos vertientes. La primera, como

postura relativa al fundamento, tiene como principal exponente en

la actualidad al profesor Günther Jakobs, para quien la pena

reafirma la vigencia de la norma, siendo una teoría de prevención

general, pues busca la producción de un efecto en todos los

ciudadanos, y positiva, porque su efecto no es la intimidación ante

la pena sino la tranquilidad que da el saber que la norma se

encuentra vigente y ha sido fortalecida a través de la imposición de

una pena. En esa línea, para el profesor Jakobs “(…) la función de

la pena consiste en confirmar la validez de la norma pensada como

modelo de orientación social. El castigo representa la

contradicción de la negación de la norma y por su remedio se

pretende fortalecer la estabilidad social y la fidelidad al derecho 204 ”.

Una segunda vertiente de la prevención general positiva es la

postura reduccionista o restrictiva, presentada por Claus Roxin. Al

respecto, señala que “(…) en la prevención general positiva se

pueden distinguir a su vez tres fines y efectos distintos, si bien

imbricados entre sí: el efecto de aprendizaje, motivado socio-

pedagógicamente; el ‘ejercicio en la confianza del Derecho que se

203 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Lima, Grijley, 2006, p. 57.
204 BELOFF, Mary. Determinación Judicial De La Pena. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1993. p. 63.

80
 origina en la población por la actividad de la justicia penal; el

efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el

Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificación, que se

produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, en

virtud de la sanción (…) 205 ”.

Respecto de la prevención especial, en palabras del profesor

Zugaldía Espinar, esta “(…) considera que la comisión de un delito

revela en el autor la amenaza de la posible comisión de nuevos

delitos; por tanto, la pena debe servir para evitar esos futuros

delitos actuando sobre la persona de su autor.” 206 El antecedente

de esta teoría es la esbozada por Von Liszt, quien, sin ser ajeno a

los postulados retributivos, señaló que la pena era “(…)

prevención mediante represión”, o dicho de otra manera,

“represión por medio de la prevención”. Von Liszt afirmaba que

lo único que pretendía esta teoría era la distinción entre aquellos

delincuentes que son corregibles y aquellos que no lo son mediante

la inocuización de los incorregibles y la corrección de los que lo

necesiten. De esta manera, para los primeros resulta necesaria una

pena que se sustente en una teoría preventivo especial negativa,

mientras que para los segundos se requiere una pena que siga

principios preventivo especiales positivos.

205 ROXIN, Claus. Ob. Cit. 1997, pp. 91-92.

206 ZUGALDÍA ESPINAR, Jose M. Derecho Penal, Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002. p.
63.

81
 Finalmente, se postulan las teorías de la unión, las cuales aplican

la idea de la pena justa de las teorías absolutas, combinándola con

la idea de la utilidad de la pena de las teorías relativas. Por ello, se

trata de teorías eclécticas, en las que surge un conflicto entre

justicia y utilidad. Se distinguen dos tipos de teorías de la unión.

Por un lado, la teoría aditiva de la unión, cuyo concepto de

culpabilidad reside en la pena justa, el cual busca ser matizado por

algunos criterios (como la libertad individual). Parte de un

concepto de culpabilidad “(…) como fundamento de la pena y

para ello recoge las ideas retributivas que fundamentan la pena en

la culpabilidad. (…) Afirma que el hombre es libre y que al

delinquir ha hecho un mal uso de su libertad y, por consiguiente, es

culpable y debe ser castigado con una pena 207 ”.

Se trata de una teoría en la que “(…) dado que la pena se

fundamenta en la culpabilidad del autor, dentro del marco de la

pena justa (…) es lícito perseguir fines preventivos: la utilidad de la

pena puede contemplarse legítimamente siempre y cuando ello no

requiera ni exceder ni atenuar la pena justa 208 ”. Así, en el fondo se

trata de una teoría que prioriza la idea de justicia o retribución

sobre la de la utilidad o prevención. De ese modo, un tipo penal

que prevé una pena privativa de libertad de tres a ocho años,

deberá acomodar su finalidad preventiva a los estrictos límites de

pena que la culpabilidad fija (de tres a ocho años).

207 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo III, p. 50.
208 ZUGALDÍA ESPINAR, José M. Ob. Cit. 2002, p. 66

82
 Por otro lado, se postula la teoría dialéctica de la unión, que

establece que la pena solamente es legítima cuando tiene una

utilidad que, a su vez, se encuentra limitada por la pena justa. Así,

según sostiene el profesor López Barja de Quiroga, “esta teoría

combina los fines de prevención general y especial en función de

los diferentes momentos que analicemos de la pena: la amenaza

penal en las disposiciones legales, la individualización en la

sentencia y, por último, en el momento de la ejecución 209 ”. Se trata

de la teoría postulada y defendida por Claus Roxin, quien busca

otorgar una finalidad constructiva a las penas. En este sentido, las

penas solo deben ser impuestas cuando resultan imprescindibles

para que se cumpla el presupuesto de la prevención general.

Respecto de la función de la pena, sostiene Roxin que la teoría

dialéctica de la unión:

“Combina los fines de la prevención general y especial

asignados a la pena. Estos fines serán diferentes según el
momento en el que analicemos la pena: en la amenaza
penal (…) rige la fundamentación basada en la
prevención general; en el momento de la imposición de la
pena en la sentencia, el criterio se fundamenta
primordialmente en la prevención general (aunque
también hay algo de prevención especial), que se ha de
limitar con la medida de culpabilidad; y por último, en el
momento de la ejecución de la pena, el criterio es la
prevención especial y se rige por la idea de la
resocialización 210 ”.

209 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo III, p. 50.
210 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo I, p. 131.

83
 Esta teoría está sujeta a la crítica de no haber especificado cómo se

verifican las tres fases de cumplimiento de las respectivas

funciones preventivas y retributivas, y cómo la pena influencia en

cada una de dichas fases.

2.1.3.2. La teoría negativa y agnóstica de la pena.-

La teoría negativa de la pena 211 descrita por el profesor Eugenio

Zaffaroni postula lo siguiente:

“Ninguna de las teorías positivas de la pena, es decir, de

las que creen que pueden definir la pena por sus
funciones fue verificada en la realidad social (…). De
cualquier manera la multiplicidad de funciones hace
imposible su definición positiva y, además, como buena
parte de sus funciones reales (engañar a la población,
función latente) no son éticamente positivas (y otras
veces son ellas mismas criminales), en caso de alcanzarse
esa definición positiva no sería apta para ser incorporada
al discurso jurídico-penal (…) 212 ”.

Así, sostiene Zaffaroni que la prevención general negativa “(…)

hace que la agencias políticas eleven los mínimos y máximos de las

escalas penales, en tanto que las judiciales (…) impongan penas

irracionales a unas pocas personas poco hábiles, que resultan

211 Versión extrema de la tendencia suscrita por el profesor Zaffaroni la constituye la perspectiva
abolicionista (en la que destaca el individualismo anarquista de Max Stirner y, luego, las propuestas de
Louk Hulsman, Henry Bianchi y Nils Christie), que no considera justificado el Derecho penal y propone
su abolición. No se trata de una teoría que únicamente considere a la cárcel como desocializadora y así
postule su progresiva disolución (esta idea se acercaría más a la postura del profesor Zaffaroni), sino que
entienden como ilegítimo a todo el sistema penal. Ver más en: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 247
y ss.
212 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALIAGA, Alejandro y Alejandro SLOKAR. Ob. Cit. 2006, pp. 54-55.

84
 cargando con todo el mal social 213 ”. Respecto de la prevención

general positiva, alude a que:

“(…) esta teoría conduce a la legitimación de los

operadores políticos que falsean la realidad y de los de
comunicación que los asisten (…), mediatiza (cosifica) a
una persona (…), describen datos que corresponden a lo
que sucede en la realidad, por lo cual su falla más notoria
es ética, porque legitiman lo que sucede, por el mero
hecho de que lo consideran positivo para que nada
cambie, llamando sistema al statu quo y asignándole valor
supremo 214 ”.

Por otro lado, con relación a la prevención especial positiva,

sostiene Zaffaroni que “(....) no es sostenible que sea posible

mejorar condicionando roles desviados y fijándolos mediante una

institución deteriorante 215 ”, como es la cárcel. Agrega que “(…)

estas ideologías se hallan tan deslegitimadas frente a los datos de la

ciencia social, que hoy suele esgrimirse como argumento en su

favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un

retribucionismo irracional 216 ”.

Finalmente, respecto de la prevención especial negativa, explica

Zaffaroni que “(…) la neutralización no es más que una pena atroz

impuesta por selección arbitraria (…). Responde a una visión

corporativa y organicista de la sociedad (…) pues las personas son

meras células que, cuando son defectuosas y no pueden corregirse,

deben eliminarse. (…) El delincuente es un animal peligroso que

213 Ibid., p. 41.

214 Ibid., pp. 43-45.
215 Ibid., p. 46.
216 Ibid., pp. 46-47.

85
 anda suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa

cualquier delito 217 ”.

Por ello, para el citado autor, resulta necesario construir un

concepto negativo de pena, que la entienda como un ejercicio de

poder que “(…) no tiene función reparadora o restitutiva ni es

coacción administrativa directa. Se trata de una coerción que

impone privación de derechos o dolor, pero que no responde a los

otros modelos de solución o prevención de conflictos (civil o

administrativo) 218 ”. Además, debe tratarse de un concepto

agnóstico, pues “(…) la pena y su utilidad no es ni puede ser una

cuestión de fe 219 ”.

A partir de ello el poder punitivo (y la sanción penal) se entiende

como un mero hecho de poder, reflejo de la política. En palabras

de Zaffaroni, quien describe al poder punitivo de la siguiente

manera:

“Como inevitable presencia política necesitada de

contención, y la cuidadosa legitimación del ejercicio del
poder jurídico-penal como contención del poder
punitivo, sobre la base de la necesidad ineludible de
preservar el Estado de derecho y los espacios de libertad
ciudadana como condición indispensable de la dinámica
social y política democrática 220 ”.

217 Ibid., p. 48.

218 Ibid., p. 56.
219 Ibid., p. 55.
220 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El Derecho penal liberal y sus enemigos. En: ZAFFARONI, Eugenio

Raúl. En torno de la cuestión penal. Buenos Aires: Euros Editores S.R.L., 2005, p. 174.

86
 Así, es en todo caso el poder jurídico (y no el punitivo) el esfuerzo

por el acotamiento, contención y reducción del poder punitivo 221 .

A la teoría de Zaffaroni debe cuestionarse la ausencia de una

propuesta concreta alternativa a la pena. Si bien en la presente

tesis, no se comparte la valoración exclusivamente negativa de la

pena que efectúa dicho autor, debe rescatarse un aspecto

fundamental de su valoración: la constatación de que la sanción

penal es reflejo de la política, una razón más para no acoger un

concepto cerrado de sistema jurídico, sino acudir a uno abierto que

permita encontrar el mecanismo y la legitimación adecuados de la

imposición de una sanción penal.

2.1.4. ¿Qué es el delito?.-

Para los fines de la presente tesis, la revisión que se relata a continuación

nos permite afirmar que la presentación del Derecho penal del enemigo no sólo

se enmarca en un contexto social violento y ante una concepción de la

pena estatal acorde con dicha realidad, sino que además tiene en su base

aún una discusión profunda respecto de cuál es el papel del Derecho

penal. Si bien es cierto que toda teoría podría ser reconducida al supuesto

propósito de reducir el delito (sea en el sentido de prevenirlo o de

simplemente sancionarlo y así generar un efecto estigmatizador) y, en

consecuencia, reducir los niveles de violencia en la sociedad, debe

atenderse a que la única manera de reducir dichos niveles es atendiendo a

las causas reales de dicha violencia y no instrumentalizando el Derecho

221 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALIAGA, Alejandro y Alejandro SLOKAR. Ob. Cit 2006, p. 58.

87
 penal como un “extintor de incendios” o, lo que es peor, como un

modelador de la sociedad violenta, que centre su atención únicamente en

los focos de violencia que perturban la estabilidad de los que detentan el

poder de decisión.

La respuesta a la pregunta qué es el delito, en principio, debiera ser

buscada en la dogmática penal, que es “(…) la disciplina que se ocupa de la

interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las

disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del

Derecho penal 222 ”. Sin embargo, en la actualidad la dogmática no está

desligada de los postulados político-criminales, por lo que las posturas que

a continuación se exponen evidencian una sinergia entre ambas materias.

Así, hoy en día pueden distinguirse dos grandes tendencias, según lo

referido por el profesor López Barja de Quiroga:

a) Una tendencia subjetivista, que implica “(…) considerar el desvalor de

acción como el centro de la desvalorización y, al mismo tiempo, minimizar

o excluir la desvalorización del resultado. A partir de dicha concepción, el

desvalor de resultado es considerado ‘un suceso jurídicamente indeseado,

pero, no puede fundamentar el ilícito (…) lo más que puede suponer es

una agravación del ilícito’ 223 ”.

b) Una tendencia normativista, que sostiene que “(…) el sistema penal

debe partir y girar en torno a los fines de la pena, de manera que todos los

222 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit. 1997, p. 192.
223 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo I, p. 113.

88
 elementos del delito deben ser reconsiderados desde ese punto de vista 224 ”.

Se trata de la concepción funcionalista, que centra “(…) la esencia del

Derecho penal precisamente en la función que está llamado a cumplir en

los complejos sistemas sociales propios del tiempo presente 225 ”. Es

entonces una corriente que “(…) rechaza el examen sustancial de los

fenómenos, pues ello exigiría aceptar una premisa ontológica. Por ello, lo

que le interesa al funcionalismo son los equivalentes funcionales, que son

los que permitirán la estabilización del sistema 226 ”. Así, en palabras de

López Barja de Quiroga, “(…) el funcionalismo busca elaborar un sistema

que sea coherente, interrelacionado y que permita examinar los

equivalentes funcionales, esto es, las alternativas funcionales que permitan

solucionar el conflicto manteniendo la estabilidad del sistema 227 ”. En esa

línea, el Derecho “(…) constituye un equivalente funcional ante una

expectativa frustrada, neutralizada mediante una estrategia normativa 228 ”.

Cabe precisar que, al interior de la tendencia normativista, existen distintas

corrientes, entre las que destacan el funcionalismo sistémico (radical) del

profesor Günther Jakobs y el funcionalismo moderado del profesor Claus

Roxin. Se trata de dos concepciones normativas del Derecho penal que se

encuentran en la actualidad en la cima de la discusión dogmática y político

criminal, y que son causa de múltiples debates y concepciones distintas

respecto del papel que el poder punitivo debe representar en la sociedad

actual y de cómo la materia punitiva debe intervenir.

224 Idem.
225 BLANCO LOZANO, Carlos. Ob. Cit. 2007, Tomo I, p. 109.
226 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo I, p. 118.
227 Ibid., p. 119.
228 Ibid., p. 125.

89
 2.1.4.1. Funcionalismo radical 229 .-

Para Jakobs 230 , el funcionalismo jurídico-penal se concibe “(…)

como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a

garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad.

Partiendo de esta concepción, no se concibe la sociedad (…)

adoptando el punto de vista de la conciencia individual 231 ”. Se trata

de un postulado que ha sido sometido a intensas críticas 232 . Así, se

229 Debe recordarse que Günther Jakobs, máximo representante del funcionalismo radical, fue discípulo
del gran penalista alemán Hans Welzel, para quien la misión del Derecho penal era proteger los valores
elementales de la vida en comunidad. Postuló Welzel que “(...) se impide el desvalor material o de
resultado mediante la punición del desvalor de acto. Así asegura la vigencia de los valores de acto ético-
sociales de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc.”.
A ello agrega el máximo representante del finalismo, para quien el Derecho Penal cumplía una
significativa función de formación ética que “(…) la misión primaria del Derecho Penal no es la
protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, de su propiedad, etc.
Pues, cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es demasiado tarde. Más esencial que la
protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia
(observancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido
que sustenta al Estado y la sociedad”. Ver más en: WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte general.
Undécima edición. Cuarta edición castellana. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 2 y ss. En la
revisión de la última edición del Manual de Derecho Penal de Welzel, que éste encargó a Günther Jakobs,
éste último se distanció de los postulados de su maestro, radicalizando el normativismo y elaborando su
propio manual de derecho punitivo. El extremo del abandono de los postulados de Welzel se da en
Jakobs al postular el Derecho penal del enemigo, materia de la presente investigación, el cual hubiera resultado
inviable en el sistema penal propuesto por Welzel, quien sostenía “(…) sería igualmente dudoso debilitar
en la actualidad el Derecho Penal de fundamento ético-social y circunscrito a tipo determinados, en
beneficio de un derecho general de seguridad”. En: WELZEL, Hans. Ob. Cit. 1997, p. 10.
230 Se trata de una teoría que encuentra raíces en Hegel, cuya teoría absoluta de la pena no difiere mucho

de la concepción de Jakobs, ya que “la diferencia estribaría propiamente en que el punto de referencia en
la fundamentación hegeliana de la pena es el concepto abstracto de Derecho, mientras que en Jakobs ese
punto de referencia viene constituido por las condiciones de subsistencia de la sociedad, de una
determinada sociedad”. Asimismo, existe un parentesco de la teoría de Jakobs con los postulados
ilustrados de Francesco Carrara, máximo representante de la “scuola classica italiana”, quien, apoyado en
postulados políticos liberales de la Ilustración, desarrolló una teoría de los fines de la pena, según la cual
“el fin de la pena no es que se haga justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido el daño
por él padecido; ni que el delincuente expíe su delito; ni que se obtenga su enmienda. Todas estas cosas
(…) pueden ser consecuencias accesorias de la pena (…), pero (…) el fin primario de la pena sería, más
bien, ‘el reestablecimiento del orden externo de la sociedad’”. En: PEÑARANDA RAMOS, Enrique,
SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J. y Manuel CANCIO MELIA. Consideraciones sobre la teoría de la
imputación de Günther Jakobs. En: JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho penal. Madrid: Editorial
Civitas S.A., 1997, pp. 24-25.
231 JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Madrid:

Editorial Civitas S.A., 1996, p. 15.

232 La crítica respecto que con esta concepción se pasaría por alto al sujeto libre, es respondida por Jakobs

de la siguiente manera: “la afirmación de que de este modo se pasa por alto al sujeto libre, no tiene nada
que ver: éste estará presente exactamente en la medida en que sea transmitido por la comunicación (en la

90
 sostiene que Jakobs “(…) no acepta, entre los fines de la norma

penal, el de influir en el comportamiento de los ciudadanos 233 ”.

Además, se trata de una concepción en la que la dogmática se

reduce a mecanismo de sistematización de las reglas de

imputación. Al respecto, el profesor Silva Sánchez sostiene que

“(…) en la concepción de Jakobs a la dogmática le corresponde

básicamente la tarea de sistematización de las reglas de imputación

existentes en un determinado ordenamiento practicado, sin

pretensiones político-criminales trascendentes 234 ”.

Jakobs parte de considerar que “(…) el Derecho penal no regula

sucesos de la naturaleza sino hechos sociales. Hechos que tienen

un significado en la sociedad (…) 235 ”. En ese sentido, el Derecho

penal constituye un instrumento para la estabilización del sistema.

La función (prestación que mantiene el sistema) del Derecho penal

consiste entonces “(…) en contradecir a su vez la contradicción de

las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El

Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social 236 ”, ya que

“(…) la protección social se produce reafirmando al que confía en

la norma en su confianza. En este sentido, la pena tiene tres

efectos: a) ejercitar la confianza de la norma; b) ejercitar en la

medida que sea determinante de la auto descripción de la sociedad. (…) Sin una sociedad en
funcionamiento, faltan las condiciones empíricas de la subjetividad, (…) no hay nada más que un cúmulo
casual de individuos humanos que al carecer de algo común de carácter vinculante, no conocen mundo
objetivo. En: JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1996, pp. 29-32.
233 BLANCO LOZANO, Carlos. Ob. Cit. 2007, Tomo I, p. 110.
234 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. Cit. 2003, p. 36.
235 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo I, p. 137.
236 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1996, p. 18.

91
 fidelidad al derecho 237 ; y, c) ejercitar en la aceptación de las

consecuencias 238 ”. Este último efecto nos genera una primera duda

respecto de la coherencia de la teoría analizada, ya que introduciría

elementos de orden psicológico (motivación) al aludir a la

aceptación de las consecuencias en el sujeto activo del delito, lo

que resulta contradictorio con el postulado de que es necesario

alejarse de la conciencia individual.

Se entiende entonces que “(…) la pena reafirma la vigencia de la

norma, esto es, expresa que la norma rige y que la disfuncionalidad

no 239 ”. Jakobs asume una comprensión comunicativa del delito

“(…) entendido como afirmación que contradice la norma y de la

pena entendida como respuesta que confirma la norma 240 ”,

hallando así una relación ineludible y racional entre ambos

elementos: delito y pena. La pena es así un fin: “(…) no es tan sólo

un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye

ese mantenimiento mismo. (…) La pena ya significa algo con

independencia de sus consecuencias: significa una

autocomprobación 241 ”.

237 Se postula que en la teoría de Jakobs se han ido produciendo variantes en lo que significa el concepto
de “ejercicio de la fidelidad en el Derecho”, así “(…) en su escrito sobre ‘Culpabilidad y prevención’ tal
aspecto está fuertemente destacado, hasta el punto de que Jakobs pretende identificarlo con el entero
contenido de la prevención general que él mismo mantiene (…). En cambio en su Tratado, Jakobs expone
su concepción de la prevención general de forma más compleja y articulada. [Ahora] la función de la pena
estatal para garantizar las expectativas sociales esenciales se resume en producir ‘prevención general a
través del ejercicio en el reconocimiento de la norma’”. En: PEÑARANDA RAMOS, Enrique, SUÁREZ
GONZÁLEZ, Carlos J. y Manuel CANCIO MELIA. Ob. Cit. 1997, pp. 18-19.
238 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo I, p. 138.
239 Ibid., p. 139.
240 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1996, p. 18.
241 Idem.

92
 Jakobs acoge reformula así la teoría de la prevención general

positiva, que implica ahora que la pena sea “(…) una muestra de la

vigencia de la norma a costa de un responsable 242 ”. Para Jakobs, el

injusto personal no es un injusto teñido de subjetividad, sino el

injusto de un sujeto que desarrolla un rol 243 . Al imponerse la

perspectiva social en el injusto, también lo hace en la culpabilidad:

así, “(…) el Derecho penal no conoce sujetos aislados, sino sólo

sujetos que se comunican. (…) La falta de disposición para cumplir

la norma, que constituye la culpabilidad, se determina de manera

objetiva 244 ”.

Por ello, aduce Jakobs que -en una dogmática referida

estrictamente a la misión del Derecho penal- el concepto clave es

el de culpabilidad:

“todo lo demás, especialmente el concepto de injusto,

sólo sirve a la constatación de la culpabilidad (…) Con
ello, se obtiene un sistema teleológico de gran coherencia:
el contenido de la culpabilidad se rige por la misión de la
pena, esto es, por la estabilización de la vigencia
perturbada de la norma, y toda teoría de la imputación se
rige por el concepto de culpabilidad 245 ”.

Es más, contrario al postulado del profesor Claus Roxin, que se

explica a continuación, Günther Jakobs plantea en su texto titulado

“el Principio de Culpabilidad” que “(…) la pena que es útil para la

consecución de sus fines sociales, si no está limitada por el

242 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo I, p. 139.
243 JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho penal. Madrid: Editorial Civitas S.A., 1997b, p. 7.
244 Ibid., p. 8.
245 Idem.

93
 principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que va a ser

sometida a ella, pero la pena que se ve limitada por la culpabilidad

de una manera más que marginal pierde su funcionalidad 246 ”.

Esto da pie a interpretaciones de la aplicación de la sanción penal

como instrumento para lograr finalidades sociales (funcionalidad

de la pena) que no debe ser perturbado por consideraciones de

orden individual (principio de culpabilidad), ya que el propio

principio de culpabilidad se determina en función a los criterios

preventivos de otorgamiento de estabilidad a la confianza de la

sociedad sobre la vigencia de las normas jurídico penales.

Así, rechaza el profesor Jakobs la función atribuida al Derecho

penal por la doctrina mayoritaria relativa a la protección de bienes

jurídicos. Sostiene al respecto el profesor Enrique Peñaranda que

“(…) esta desvinculación se produce (…) mediante la distinción

que [Jakobs] efectúa entre bien jurídico (objeto de protección (…))

y bien jurídico penal, que sería el aseguramiento de las expectativas

normativas esenciales frente a sus defraudaciones (…) 247 ”.

A esta postura se opone la concepción valorativa de la persona. Al

respecto, el profesor Pietro Barcellona precisa:

“Para el funcionalismo, se trata de realizar la más eficaz

técnica de control social para obtener la maximización de

JAKOBS, Günther. El fundamento del sistema jurídico penal. Lima: ARA Editores, 2005, p. 76.
246

PEÑARANDA RAMOS, Enrique, SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J. y Manuel CANCIO MELIA.

247

Ob. Cit. 1997, p. 22.

94
 la satisfacción de las necesidades individuales. Por el
contrario, para la concepción de la persona como valor en
sí se trata de asumir la afirmación efectiva y la realización
de la libertad como fundamento de un orden social
‘discursivamente determinado’ y ‘deducido del valor’ de la
persona (racionalidad discursiva, derivaciones del orden
de ‘razones compartidas’) 248 ”.

Por su parte, el autor Portilla Contreras cuestiona al funcionalismo

de Jakobs “(…) su falta de coherencia al valorar la conciencia

autónoma del individuo como integrante del concepto de

culpabilidad, habiendo previamente convertido en relativo el

concepto de sujeto y, en consecuencia, abandonando realmente lo

que es consustancial del hombre –su autonomía,

autodeterminación, libertad- 249 ”. Así, se formula un claro

cuestionamiento al hecho de que la teoría funcionalista sistémica

no tenga un referente valorativo distinto al propio sistema penal.

En palabras de Portilla Contreras:

“Ésta es una de las características esenciales del sistema

penal de Jakobs, la ausencia de referentes externos al
Derecho positivo desde los que analizar críticamente las
normas. (…) El sistema penal de Jakobs se escuda, por lo
tanto, en la autorreferencia, en la búsqueda de la
legitimación material política de las normas a través de su
autodefinición, una concepción que deriva en la teoría
decisionista de C. Schmitt 250 ”.

248 BARCELLONA, Pietro. La teoría de sistemas y el paradigma de la sociedad moderna. En: Mutaciones
de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones Akal S.A., 2005, p. 27.
249 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el

normativismo del Derecho penal. En: Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos
penales. Madrid: Ediciones Akal S.A., 2005, p. 62.
250 Ibid., p. 65.

95
 Finalmente, el propio Silva Sánchez alude a que el planteamiento

de Jakobs “(…) parte (…) de una neutralidad de la dogmática que,

a mi entender, no se corresponde ni con la autocomprensión de

los dogmáticos, ni con la visión que de la ciencia jurídico-penal

tiene la propia sociedad 251 ”.

2.1.4.2. Funcionalismo moderado.-

El profesor Claus Roxin coincide con Jakobs “(…) en la medida

que comparten la crítica al punto de partida ontológico del

finalismo (…) pero se separan radicalmente cuando Roxin

propone que los fundamentos de la Política criminal que orienta

las categorías dogmáticas deben ser la prevención especial y la

garantía de los derechos 252 ”. Así, el profesor Roxin reorienta el

sistema penal hacia los fines de la política criminal, pero “(…) sin

que por ello, en ningún momento, prescinda del sistema 253 ”. Al

respecto, señala que “(…) la política criminal no busca combatir la

criminalidad a cualquier precio, sino combatirla con medios de un

Estado de Derecho 254 ”.

Así, forman parte de la política criminal los componentes

limitadores de la intervención penal, los cuales son hechos

dogmáticamente fructíferos a través de la utilización como

251 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. Cit. 2003, p. 37.
252 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. El Concepto Jurídico de Delito. En: ZUGALDÍA ESPINAR,
José M, (Director) y Esteban J. PÉREZ ALONSO (Coordinador). Derecho Penal. Parte general.
Valencia: Tirant lo blanch, 2002, p. 373.
253 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo I, p. 130.
254 ROXIN, Claus. Política criminal y dogmática penal hoy en día. En: La teoría del delito en la discusión

actual. Lima: Editorial Grijley, 2007b, pp. 50-51.

96
 parámetros interpretativos y sistematizadotes del principio “nullum

crimen sine lege”, la teoría de la imputación objetiva, los principios

ordenadores de las causas de justificación, el principio de

culpabilidad y los derechos fundamentales como medios

influyentes en la necesidad de pena 255 .

Afirma el profesor Roxin que siempre ha defendido la siguiente

tesis:

“La dogmática penal tendría que desarrollar en la materia

jurídica las pautas valorativas rectoras que deban extraerse
de la ley y la Constitución, y que los resultados concretos
recién saldrían a la luz al pasar por la materia jurídica, la
cual, a su vez, les daría forma diferenciada y adecuada al
sustrato 256 ”.

A lo que agrega:

“(…) el camino acertado sólo puede consistir en dejar

penetrar las decisiones valorativas político-criminales en
el sistema del Derecho penal, en que su fundamentación
legal, su claridad y legitimación, su combinación libre de
contradicciones y sus efectos no estén por debajo de las
aportaciones del sistema positivista de Liszt. La
vinculación al Derecho y la utilidad político-criminal no
pueden contradecirse, sino que tienen que compaginarse
en una síntesis, del mismo modo que el Estado de
Derecho y el estado social no forman en verdad
contrastes irreconciliables, sino una unidad dialéctica 257 ”.

Sostiene además el profesor alemán que su punto de partida

constituye el esfuerzo por construir la teoría del delito (la

255 Ibid., pp. 51-53.

256 Ibid., p. 57.
257 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del derecho penal. Segunda edición. Buenos Aires: Editorial

Hammurabi, 2000a, p. 49.

97
 dogmática) desde la perspectiva de la política criminal. Así,

sostiene Roxin que si se parte de que el Derecho penal debe

garantizar una libre y segura convivencia en la sociedad “(…)

entonces, las teorías de la pena determinan las vías por las cuales

puede alcanzarse este objetivo: influyendo en los propios

delincuentes (prevención especial) o en todos los miembros de la

sociedad (prevención general), o mejor, a través de ambas al

mismo tiempo 258 ”. A ello agrega que:

“(…) en contra de la tendencia del momento, a la

prevención especial le sigue correspondiendo un papel
central en la teoría de los fines de la pena, mientras que la
prevención general (…), si bien también es importante,
para la teoría de los fines de la pena tal importancia se ve
relativizada por el hecho de que sus métodos y su campo
de acción se encuentran mayormente fuera del Derecho
penal 259 ”.

La propuesta del profesor Roxin implica entonces evitar el

apriorismo y avalar la argumentación político-criminal, que es

“(…) la consideración de su contribución a la consecución, en

general y en cada caso, de las finalidades propias del Derecho

penal 260 ”.

Dicha concepción de la pena se enmarca en un entendimiento del

Derecho penal como mecanismo de tutela de bienes jurídicos

penales, los cuales son entendidos por Roxin como “(…)

258 ROXIN, Claus. Ob. Cit. 2007b, pp. 42-43.

259 ROXIN, Claus. Cambios en la teoría de los fines de la pena. En: La teoría del delito en la discusión
actual. Lima: Editorial Grijley, 2007c, pp. 87-88.
260 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2003, p. 31.

98
 circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y

su libre desarrollo en el marco de un sistema social global

estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el

funcionamiento del propio sistema 261 ”. A partir de tal concepción

de bien jurídico, que es previa al legislador penal, pero no a la

Constitución, se derivan una serie de tesis concretas: “(…) las

conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos

(…), las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes

jurídicos (…), las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos

(…), preceptos penales que crearan o aseguraran la desigualdad

entre los seres humanos no protegerían ningún bien jurídico 262 ”.

Para el profesor Claus Roxin, la importancia del bien jurídico

reside en que “(…) proporciona un criterio de enjuiciamiento que

hay que desarrollar en la materia jurídica y que el legislador y el

aplicador del Derecho tienen que consultar en la creación e

interpretación de cada precepto concreto 263 ”. Así, concluye en que:

“El punto de partida correcto consiste en reconocer que

la única restricción previamente dada para el legislador se
encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto,
un concepto de bien jurídico vinculante político
criminalmente sólo se puede derivar de los cometidos,
plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de
Derecho basado en la libertad del individuo, a través de
los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva
del Estado 264 ”.

261 ROXIN, Claus. Ob. Cit. 1997, p. 56.

262 Ibid., pp. 56-57.
263 Ibid., p. 58.
264 Ibid., pp. 55-56.

99
 Claus Roxin es altamente crítico respecto de la postura de Günther

Jakobs y sostiene que su concepción se encuentra en oposición

diametral a su postulado “(…) al desacreditar como ‘naturalismo’

cualquier recurso a lo empírico, y al no reconocer datos previos

que proporcionen un contenido concreto a las valoraciones

deducidas de las necesidades sociales de estabilización o que

puedan estorbar a estas valoraciones 265 ”. Para Roxin, “(…) en

Jakobs todo es visto desde la perspectiva del sistema dominante en

un momento determinado. Por ello, la teoría de Jakobs también

carece del elemento político-criminal reformador (…) 266 ”.

Así, se puede observar claramente que la contraposición entre ambos

modelos es un postulado de orden estabilizador del sistema y de

mantenimiento del orden social y del status quo (como es el de Jakobs)

frente a un postulado político criminal de orden crítico respecto del

sistema (como es el de Roxin).

Se reproduce aquí, en nuestra opinión, la diferenciación postulada por el

profesor Luigi Ferrajoli entre las doctrinas auto-poyéticas, para las que

“(...) el estado es un fin y encarna valores ético-políticos de carácter supra-

social y supra-individual a cuya conservación y reforzamiento han de

instrumentalizarse el derecho y los derechos 267 ”, y las doctrinas hétero-

poyéticas, en las que “(…) el estado es un medio legitimado únicamente

265 ROXIN, Claus. Ob. Cit. 2007b, p. 57.

266 Ibid., p. 49.
267 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995. p. 881.

100
 por el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y

políticamente ilegítimo si no los garantiza o, más aun, si el mismo los

viola 268 ”.

2.1.5. Propuestas minimalistas en la dogmática penal.-

Si bien es cierto que la expansión del Derecho penal es la tendencia

predominante, también lo es que existen en la dogmática penal algunas

propuestas de orden opuesto, que propugnan la reducción de los ámbitos

de intervención penal, que debieran circunscribirse únicamente y de

manera exclusiva a los atentados más graves a los bienes jurídicos más

importantes; vale citar la vida, la integridad física, la libertad y el

patrimonio.

Las propuestas más relevantes para el presente trabajo son las de

Alessandro Baratta, Eugenio Zaffaroni y Winfried Hassemer,

representante éste último de la Escuela de Frankfurt 269 . Se trata de

propuestas distintas, pero con un elemento común: la disminución de las

esferas de intervención del Derecho penal en la reacción frente a los

conflictos sociales.

El punto de partida de la orientación minimizadora del profesor

Alessandro Baratta, según criterio de Silva Sánchez, “(…) ha venido siendo

268Idem.
269 Cabe señalar que a pesar de que la doctrina de manera casi unánime lo considera parte de la
denominada Escuela de Frankfurt, el profesor Winfried Hassemer se muestra reacio a ser considerado
parte de una Escuela. En: ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid y Adán NIETO MARTÍN
(coordinadores). Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la
Escuela de Frankfurt. La Mancha-Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla, 2003, p. 11.

101
 la estimación de la radical injusticia e inutilidad de la pena, cuya función

sería la reproducción de las relaciones de dominio preexistentes 270 ”. Es

más, el propio profesor Baratta cuestiona la utilidad de la pena carcelaria

sosteniendo lo siguiente:

“La reintegración social del condenado no puede perseguirse a

través de la pena carcelaria, sino que debe perseguirse a pesar de
ella, o sea, buscando hacer menos negativas las condiciones que
la vida en la cárcel comporta en relación con esta finalidad (…).
El objetivo inmediato no es solamente una cárcel “mejor” sino
también y sobre todo menos cárcel 271 ”.

En la misma línea, el profesor Eugenio Zaffaroni aboga por posturas

minimizadoras del Derecho penal 272 y propone que la criminología de la

reacción social ha evidenciado la selectividad del ejercicio del poder

punitivo. Precisa así que se sabe sobradamente “(…) que la selección

criminalizante se opera en función de estereotipos criminales alimentados

con toda clase de prejuicios (clasistas, sexistas, racistas, etc.). (…) Los

prisonizados no están presos por haber cometido ilícitos graves (…) están

presos por llevar ‘cara’ de delincuentes (…) 273 ” Ante ello, postula el

tratamiento de la vulnerabilidad 274 , que considera es la causa de la

270 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p. 2.

271 BARATTA, Alessandro. Resocialización o control social. Por un concepto crítico de “reintegración
social” del condenado. Ponencia presentada en el Seminario “Criminología Crítica y sistema penal”
organizado por la comisión Andina de Juristas y la Comisión Episcopal de Acción Social en Lima del 17 al
21 de septiembre de 1990.
272 El profesor Zaffaroni entiende al Derecho penal como “(…) la rama del saber jurídico que, mediante

la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”. En:
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALIAGA, Alejandro y Alejandro SLOKAR. Ob. Cit. 2006, p. 24.
273 ZAFFARONI, Eugenio. La Filosofía del sistema penitenciario en el mundo contemporáneo.

Conferencia especial. Seminario Regional para directores de centros penitenciarios y de detención de

América Latina. Cruz Roja Internacional –ILANUI-IIDH. San José, 14-18 de mayo de 1990.
274 Zaffaroni entiende por tratamiento de la vulnerabilidad un “trato humano (…) [que replantee] todo lo

percibido por la criminología clínica tradicional, partiendo de la base de que buena parte de las
características por ella descriptas (…) no son ‘causas’ del delito sino ‘causas’ de la criminalización. Si

102
 criminalización, y añade que “(…) este trato humano tendrá muchas más

perspectivas de reducir la vulnerabilidad de los criminalizados en la medida

en que la prisonización misma pueda evitarse o reducirse, en función de la

incorporación de penas no privativas de libertad o del acortamiento de las

que se impongan en función de alternativas parciales 275 ”. Concluye

entonces que “(…) cuanto más poder punitivo autorice un estado, más

alejado estará del estado de derecho, porque mayor será el poder arbitrario

de selección criminalizante y de vigilancia que tendrán los que mandan 276 ”.

Finalmente, la Escuela de Frankfurt 277 se encuentra orientada a defender

“(…) un modelo ultraliberal del Derecho penal, [y] ha venido proponiendo

su restricción a un “derecho penal básico” que tuviera por objeto las

conductas atentatorias contra la vida, la salud, la libertad y la propiedad 278 ”.

Un claro representante de esta corriente es el profesor Winfried Hassemer,

quien postula la existencia del Derecho penal simbólico, consistente en la

utilización del Derecho penal como un mecanismo simbólico para

tranquilizar a la sociedad que exige respuestas inmediatas al fenómeno de

la criminalidad y a los principales conflictos sociales. Hassemer expone

cuatro formas simbólicas del Derecho existentes en la mayor parte de

ordenamientos jurídicos, que son sintetizadas por el profesor López Barja

de Quiroga 279 :

logramos que la persona tome conciencia de que la criminalización obedece a esas características (…) es
muy probable que se obtenga su cooperación en la tarea de reducir estas ‘causas de la criminalización”.
En: ZAFFARONI, Eugenio. Ob. Cit. 1990.
275 ZAFFARONI, Eugenio. Ob. Cit. 1990.
276 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALIAGA, Alejandro y Alejandro SLOKAR. Ob. Cit. 2006, p. 22.
277 Una postura crítica de los postulados de la Escuela de Frankfurt en: SHÜNEMANN, Bernd. Ob. Cit.

2006, p. 91 y ss.
278 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p. 4.
279 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. Cit. 2004, Tomo I, p. 156.

103
- Leyes de declaración de valores: las que optan por una determinación

moral, que es antepuesta a los valores de una persona. Por ejemplo, el

aborto, que se encuentra, por un lado, entre la exigencia moral de la

mujer a su determinación y descendencia y, por otro lado, ante la

confirmación de la prohibición de matar.

- Leyes con carácter de apelación moral: que tienen como objetivo crear

una supuesta conciencia de la necesidad de protección de

determinados valores. Por ejemplo, el Derecho penal del medio

ambiente con el objeto de dotar de conciencia ecológica a las personas

que ocupan cargos relevantes.

- Respuestas sustitutorias del legislador: que son leyes que sirven de

coartada para superar periodos de crisis. Por ejemplo: las leyes

antiterroristas dictadas con el objeto de, al menos, tranquilizar el miedo

y las protestas públicas.

- Leyes de compromiso: que son normas que –sin ser determinantes

para la solución del conflicto- difunden la apariencia de que el

legislador ha actuado en pro de su solución. Por ejemplo, la

incorporación de cláusulas penales generales, que si bien son poco

decisorias, siempre tienen un núcleo central para satisfacer la

“necesidad de actuar”.

Ante dicho escenario y la exacerbación punitiva actual, Hassemer propone

como mecanismo un Derecho de la intervención, que de “(…) respuesta a los

104
 problemas de la sociedad actual, y en el que pueden rebajarse el nivel de

exigencias y el de garantías, pero también la respuesta no debería ser la

pena privativa de libertad 280 ”. Así, para determinados delitos –como es el

caso de la criminalidad económica- podrían flexibilizarse ciertos principios

y garantías de orden sustancial y procesal, siempre y cuando la

consecuencia jurídica no sea privativa de la libertad. Es más, se trata

realmente de un Derecho alternativo y distinto tanto al Derecho penal

cuanto al Derecho administrativo sancionador.

Respecto de la propuesta de Hassemer, el profesor Diez Ripollés la califica

como el afán “(…) por mantener incólume el laboriosamente construido

edificio conceptual del Derecho penal que se inició en la Ilustración 281 ”.

Por su parte, el profesor Martínez-Buján Pérez califica las propuestas de la

Escuela de Frankfurt como la teoría del Big Crunch y sostiene que estas

estiman “(…) que la expansión de las galaxias posee un límite, o mejor un

punto de retorno, a partir del cual el universo no sólo dejará de expandirse

sino que, antes al contrario, iniciará un proceso inverso (…) también

puede recurrirse a dicha expresión como metáfora para describir en

Derecho penal 282 ”. Agrega que la Escuela de Frankfurt:

“(…) está trasmitiendo (…) el mensaje de que la expansión del

Derecho penal en el ámbito económico debe ser rechazada por
principio, con independencia del contenido de injusto de los
delitos: como si todos los bienes jurídicos sobre los que se
construyen los delitos económicos ostentasen la misma (y magra)

280 Ibid., p. 152.

281 DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. Cit. 2006, p. 559.
282 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Ob. Cit. 2005, p. 260.

105
 relevancia y como si fuese indiferente la técnica de tipificación
adoptada 283 ”.

Añade a ello con sentido crítico lo siguiente:

“Ciertamente, en principio y en abstracto ésta puede verse como

el producto de un loable afán garantista (aunque, a mi juicio, un
tanto desmedido y desenfocado), pero a la vista de la diversidad
metodológica e ideológica de los autores que se inscriben en esta
dirección no observo otro máximo común denominador y me
inclino a pensar que el manto aglutinador se teje merced a una
proteica mixtura de intereses, en algunos casos confesables, en
otros no tanto 284 ”.

Lo expuesto hasta aquí nos permite concluir que el Derecho penal del enemigo se

enmarca en un contexto en el que aún se discute cuál es el papel del Derecho

penal, qué utilidad puede tener para resolver los problemas sociales y cuándo su

actuación resulta legítima. Cabe resaltar que no todas las posturas hacen alusión

a un Derecho penal estigmatizador o neutralizador de peligros, sino que muchos

pretenden encontrar las causas del fenómeno criminal para luego situar al

Derecho penal en el lugar de reacción que le corresponda.

2.2. El Derecho penal del enemigo.-

La presente sección tiene como objeto brindar un panorama descriptivo, con

algunos comentarios necesarios para los fines de la presente tesis, de los

principales aspectos del Derecho penal del enemigo presentados por el profesor

Günther Jakobs durante las últimas dos décadas. Se trata de un postulado que,

283 Ibid., p. 269.

284 Ibid., pp. 278-279.

106
 evidentemente, se enmarca en el panorama descrito en la sección anterior. La

finalidad de cara a la presente investigación es observar -con fidelidad- las líneas

de argumentación de la doctrina que será materia de análisis intra sistémico, en el

capítulo tercero, y de análisis extra sistémico, a partir del cuarto capítulo.

El Derecho penal del enemigo constituye para el profesor Luigi Cornacchia “(…) la

formalización, a nivel de estructura mínima garantizada de la sociedad, del

estado de emergencia 285 ”. La historia de las emergencias se remonta a hace

varios siglos atrás 286 , pero lo que acá interesa es la teoría presentada por Günther

Jakobs a partir de 1985.

Se alude a una teoría “presentada” y no “creada” por Günther Jakobs. Se

concuerda entonces con los postulados de varios autores, en el sentido de que

existen propuestas anteriores a las del penalista alemán, que aluden directamente

a un Derecho penal del enemigo. Así, vale citar a los críticos de tendencias represivas

en el Derecho penal político, los autores Otto Kirchheimer y Sabastian Cobler,

cuyos análisis -años antes a Jakobs-, según opinión del profesor Wolfgang

285 CORNACCHIA, Luigi. La moderna hostis iudicatio entre norma y estado de excepción. En: Derecho
penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen I. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 420.
286 Al respecto, el profesor Gracia Martín precisa que “(…) el discurso actual del Derecho penal del enemigo

no ofrezca apenas nada nuevo con respecto al pasado histórico ni en los fundamentos ni en los programas
de actuación frente a determinados tipos de delincuencia”. En: GRACIA MARTÍN, Luís. Ob. Cit. 2007,
p. 212. Por su parte, el profesor Zaffaroni sostiene que “(…) desde el establecimiento del poder punitivo
hace ocho siglos, toda teoría de pluralidad de derechos penales se basó en emergencias, o sea, en
amenazas a la supervivencia misma de la sociedad, que asumían el carácter de guerras y, por ende,
reducían el derecho penal a derecho administrativo y las penas a coerción directa”. En: ZAFFARONI,
Raúl Eugenio. La legitimación del control penal de los ‘extraños’. En: Derecho penal del enemigo. El discurso
penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 1126. El mismo autor en otra obra
colectiva, en referencia al “Malleus Maleficarum” de los inquisidores Heinrich Kraemer y James Sprenger,
sostiene que “(…) la primera aparición del discurso de emergencia tuvo lugar contra el diablo, que perdía
las almas llevándolas a disentir con la autoridad (herejías)”. En: ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA,
Alejandro y Alejandro SLOKAR. Ob. Cit. 2006, p. 202. Para conocer una secuencia histórica del Derecho
penal del enemigo desde Atenas y Roma hasta el Medioevo, el Iluminismo e inclusive el siglo XX, ver: LUISI,
Luiz. Un Derecho penal del enemigo: el Derecho penal soviético. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal
de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 236.

107
 Kaleck, “(…) han explicado mucho mejor que Jakobs el contexto filosófico y

político de las corrientes represivas constatadas (…) 287 ”.

Al respecto, debe hacerse referencia a Otto Krichheimer, quien “constata (…)

‘que el concepto ‘Administración de Justicia política’ se aplica a aquella parte de

la Administración de Justicia de reputación más dudosa, en tanto en cuanto los

mecanismos y las instituciones del Derecho tutelado por el Estado son utilizados

para afianzar posiciones de poder o para crearlas (…) 288 ”. Es decir que dicho

autor ya alude a la existencia de un mecanismo de Estado para establecer un

principio de autoridad frente al diferente.

Con mayor precisión, Sebastián Cobler, según explica el profesor Kaleck, desde

1976 describía la pareja de antónimos ‘Derecho del enemigo/Derecho del

ciudadano’ y definía a los enemigos como “(…) personas que se comportan de

manera ‘dañina para la sociedad’ o ‘peligrosa para la comunidad’, personas

‘desencantadas con el Estado’, ‘negadoras del Estado’, ‘perjudiciales para el

Estado’, ‘que desprecian el Estado’, ‘difamadoras del Estado’, ‘desmoralizadoras

del Estado’, ‘que ponen en peligro el Estado’, ‘enemigas del Estado’,

‘amenazadoras para el Estado’ 289 ”. Frente a dichos enemigos, el mismo autor

sostiene que Cobler situaba a los decentes, que eran “(…) aquellos que afirman

el Estado y su orden constitucional vigente con su conciencia estatal positiva

(…) 290 ”.

287 KALECK, Wolfgang. Sin llegar al fondo. La discusión sobre el Derecho penal del enemigo. En: Derecho
penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 118.
288 Ibid., p. 122.
289 Ibid., p. 125.
290 Idem.

108
 Concluyo que Jakobs, más que el creador, es, en términos de la profesora Nuria

Pastor, “(…) el principal responsable de esta discusión 291 ”.

2.2.1. Propuesta y advertencia.-

El Derecho penal del enemigo constituye una propuesta que centra su atención

en las conductas –individuales o colectivas- que pondrían en cuestión la

configuración y la estabilidad del ordenamiento democrático y, en general,

las acciones que supuestamente atentan contra el Estado de Derecho en sí

mismo. Se dirige contra las personas que el Estado puede considerar que

se han apartado -de manera al menos duradera- del Derecho y que, por

ello, no prestan la seguridad (denominada ‘cognitiva’) de que mantendrán

un comportamiento conforme a las normas. Así, se trata de una materia

caracterizada por el hecho de que el delincuente “(…) es interceptado

mucho antes de la lesión del bien jurídico y se lucha contra él por su

peligrosidad 292 ”.

Pero el Derecho penal del enemigo, como a continuación se observará, a pesar

de que sus “presentadores” lo nieguen, no se limita a ser un mero

conjunto de postulados, sino que conlleva una política criminal concreta

de flexibilización de las técnicas de imputación, absoluta relajación y

disminución de las garantías sustanciales y procesales a favor del reo, y

291 PASTOR MUÑOZ, Nuria. El hecho: ¿ocasión o fundamento de la intervención penal? Reflexiones
sobre el fenómeno de la criminalización del ‘peligro de peligro’. En: Derecho penal del enemigo. El discurso
penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 523.
292 SCHEERER, Sebastián, María Laura BÖHM y Carolina VÍQUEZ. Seis preguntas y cinco respuestas

sobre el Derecho penal del enemigo. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II.
Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 919.

109
 aumento y endurecimiento en la aplicación de penas privativas de libertad

y de derechos.

Se trata de una doctrina postulada principalmente por el profesor alemán

Günther Jakobs y que ha sufrido una clara evolución en los últimos veinte

años. Como se verá a continuación, Jakobs inicia el tratamiento de dicha

doctrina desde una perspectiva crítica de la misma (en su texto

“Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”) hasta

llegar a la pretensión de legitimar su inclusión como política criminal de

lucha contra la criminalidad más peligrosa en el Estado de Derecho (en

especial en su texto “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del

enemigo”).

2.2.2. Antecedentes: Derecho penal del enemigo en la anticipación de la

punibilidad.-

Desde 1985, el profesor alemán Günther Jakobs viene delineando la

institución de lo que él denomina Derecho penal del enemigo, así como la

figura del “enemigo”. En su texto, “Criminalización en el estadio previo a

la lesión de un bien jurídico 293 ”, postula la tesis de que el estado de la

dogmática alemana respecto de las criminalizaciones anticipadas sería de

un despreocupado positivismo, a lo que añade que “(…) si ya son inciertos

el comienzo y el fin de un estadio previo materialmente determinado, no

puede sorprender que sea todavía más incierto por dónde discurre el límite

293Se trata de una ponencia presentada al Congreso de los penalistas alemanes, celebrado en Frankfurt a.
M. en mayo de 1985.

110
 entre la conducta previa que es aún legítimamente punible y la que no 294 ”.

En dicho texto, según observa el profesor Manuel Abanto, Jakobs no

emplea una posición tan radical (como la que será materia de crítica en el

presente trabajo), sino que utiliza el concepto “Derecho penal del enemigo”

“para criticar 295 a la doctrina tradicional y a la legislación penal basada en

aquélla, la cual mediante figuras dogmáticas tratarían al ‘ciudadano’ como

un ‘enemigo’ 296 ”.

Así, entre las causas que favorecen la anticipación de la punibilidad (y, por

ende, la configuración del Derecho penal del enemigo), Günther Jakobs alude a

la tendencia a la subjetivización y a argumentos preventivo-policiales; pero

otorga especial énfasis a lo que él considera un motivo oculto y difícil de

controlar: el principio de la protección de bienes jurídicos. Al respecto,

sostiene lo siguiente:

“Tomar como punto de partida exclusivo el bien jurídico

conduce al desbordamiento, porque con ello cae por completo
fuera de la perspectiva la esfera jurídica del autor. El autor viene
definido tan sólo por el hecho que puede constituir un peligro
para el bien jurídico, con el añadido de que cabe anticipar,
potencialmente sin límite alguno, el comienzo de tal peligro. El
autor no tiene ninguna esfera privada, (…) sino que es sólo
fuente de peligro o, con otras palabras, enemigo del bien
jurídico 297 ”.

Así, el profesor Jakobs llega al extremo de indicar que, bajo dicho criterio,

debieran ser combatidos por medio del Derecho penal los pensamientos

294 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1997b, p. 293.

295 Otros autores inclusive observan una actitud crítica –de descalificación- de Jakobs frente al Derecho
penal del enemigo en 1985. Así, el profesor Manuel Grosso sostiene que “(…) en esa concepción inicial, la
expresión se usa para descalificar el Derecho penal de esas características, por considerarlo contrario a los
principios del Estado democrático”. En: GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, p. 1.
296 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. El llamado Derecho penal del enemigo. Especial referencial al Derecho

penal económico. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Tomo I. Madrid:
EDISOFER S.L., 2006, p. 2.
297 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1997b, p. 295.

111
 peligrosos de los autores potenciales. Frente a ello, Günther Jakobs

antepone un criterio distinto y sostiene que debe contraponerse a la

definición de autor como enemigo del bien jurídico, una definición del

autor como ciudadano. Así, “(…) el autor no sólo ha de ser considerado

en cuanto potencialmente peligroso para los bienes de la víctima, sino

debe ser definido también, de antemano, por su derecho a una esfera

exenta de control 298 ”.

Luego de explicar que el ciudadano sin la intangibilidad de su ámbito

privado (lo que denomina, esfera civil interna) no es tal, acota lo siguiente:

“Una disminución semejante del sujeto [sancionar elementos de

su esfera civil interna: como es el caso de los adelantamientos de
punibilidad] pertenece a un Derecho penal de índole peculiar que
se diferencia nítidamente del Derecho penal de ciudadanos: el
Derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes
jurídicos, el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de
libertad 299 ”.

Continúa sosteniendo entonces que, en una sociedad compleja como la

actual, existe una elevada necesidad de autogobierno de sus miembros,

siguiendo sólo indicaciones generales. Entonces, en dicha situación no hay,

a parte del ámbito mínimo susceptible de estandarización “(…) ninguna

oportunidad de realizar la atribución de sentido y la valoración de un

comportamiento (…) a partir exclusivamente de su configuración externa;

más bien es preciso tomar en cuenta para su interpretación el contexto

pensado por el autor, las circunstancias en que se desenvuelve su

298 Idem.
299 JAKOBS, Günther. Ob. Cit., 1997b, p. 298.

112
 autogobierno 300 ”. Pero ello no significa para Jakobs que sea posible

imponer la investigación de la parte subjetiva del sujeto sin más; para ello

debe existir una justificación otorgada por el propio sujeto. En palabras de

Jakobs: para ser sancionado, “el autor tiene que haberse introducido en

una relación cuyo control ya no puede impedir. A falta de ello, (…) [se]

degrada al ciudadano hasta convertirlo en un enemigo 301 ”.

A partir de ello, el profesor de Bonn concluye que “en un Derecho penal

del Estado de libertades no se trata del control de los aspectos internos,

con inclusión de los motivos, sino del control de lo externo. La pregunta

acerca de lo interno sólo está permitida para la interpretación de aquellos

fenómenos externos que son ya, en cualquier caso, perturbadores 302 ”. Se

trata de uno de los primeros desarrollos de lo que el profesor Jakobs

denomina “el principio del hecho”.

Distingue así el Derecho penal del ciudadano. Frente a éste, plantea la

existencia de su contrario: el Derecho penal de enemigos. Al respecto,

alude a la importancia de mantener las ataduras de un Derecho penal del

ciudadano, pues dichas ataduras son “(…) constitutivas para el Estado de

libertades; quien las desata, abandona tal modelo de Estado. La existencia

de un Derecho penal de enemigos no es signo de la fortaleza del

Estado de libertades, sino un signo de que en esa medida

simplemente no existe 303 ”. (El resaltado es nuestro)

300 Ibid., p. 301.

301 Ibid., p. 302.
302 Idem.
303 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1997b, p. 322.

113
 Agrega a ello el profesor Jakobs que pueden existir situaciones en las que

las normas imprescindibles para un Estado de libertades perderían su

poder de vigencia si se retrasara la punición hasta que el autor saliese de su

esfera privada. Sin embargo, sostiene que en dichas situaciones “(…) el

Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un

Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente 304 ”. (El

resaltado es nuestro)

El penalista alemán concluye este texto añadiendo lo que más adelante

desarrollará y radicalizará 305 en su texto “Derecho penal del ciudadano y

Derecho penal del enemigo”, respecto de que “(…) el Derecho penal de

enemigos tiene que ser separado del Derecho penal de ciudadanos de un

modo (…) que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por

medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra

forma en el Derecho penal de ciudadanos 306 ”.

2.2.3. Concepto del Derecho penal del enemigo hoy.-

Günther Jakobs, en su texto “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal

del enemigo” sostiene que el segundo constituye “(…) la defensa frente a

riesgos 307 ” y consiste en el ejercicio estatal de la coacción “(…) que no se

304 Idem.
305 Es objeto del presente trabajo sostener que Jakobs abandona definitivamente la perspectiva crítica del
fenómeno del Derecho penal de la exclusión en el texto “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del
enemigo” e inicia la lucha intelectual por su legitimación como medio jurídico de reacción frente a los
fenómenos criminales que pondrían “en jaque” a la sociedad.
306 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1997b, p. 323.
307 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Derecho penal del enemigo. Segunda edición. Navarra:

Editorial Aranzadi S.A., 2006, p. 21.

114
 dirige contra la persona en Derecho, sino contra el individuo peligroso 308 ”.

Así, en lugar de sancionar penalmente a una persona que de por sí es

competente:

“(…) aparece el individuo peligroso, contra el cual se procede –

en este ámbito: a través de una medida de seguridad, no mediante
una pena- de modo físicamente efectivo: lucha contra un peligro
en lugar de comunicación, Derecho penal del enemigo (en este
contexto, Derecho penal al menos en un sentido amplio: la
medida de seguridad tiene como presupuesto la comisión de un
delito) en vez de Derecho penal del ciudadano, y la voz
“Derecho” significa en ambos conceptos algo claramente
diferente (…) 309 ”.

El profesor Manuel Cancio Meliá, en su texto “De nuevo: ¿“Derecho

penal” del enemigo?”, sostiene que “(…) la esencia del concepto de Derecho

penal del enemigo está, entonces, en que éste constituye una reacción de

combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente

peligrosos (…) 310 ”. El mismo autor resume el concepto del Derecho penal del

enemigo planteado por Günther Jakobs en tres características. Así, sostiene

lo siguiente:

“(…) el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos:

en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la
punibilidad, es decir que, en este ámbito, la perspectiva del
ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia:
el hecho futuro), en lugar de –como es lo habitual- retrospectiva
(punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las
penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente,
la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta
para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer

308 Ibid., p. 24.

309 Ibid., pp. 24-25.
310 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 118.

115
 lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o,
incluso, suprimidas 311 ”.

El Derecho penal del enemigo representa para el profesor Gustavo Eduardo

Aboso “(…) un fenómeno propio de la política criminal moderna: el

paulatino, pero decisivo, avance del ius puniendo del Estado contra ciertas

formas de manifestaciones delictivas caracterizadas por representar un

peligro permanente para la sociedad civil (i.e., terrorismo, narcotráfico,

etcétera) 312 ”. En esa línea, el profesor Alejandro Aponte sostiene que

dicho fenómeno representa el ‘paradigma del enemigo’, en el que “(…) la

persona se juzga en virtud de lo que es o de lo que se cree que es; se lo

juzga sobre la base de su peligrosidad, que se estima además que le es

inherente, más que por aquello que efectivamente ha cometido 313 ”.

Por su parte, el profesor Bernardo Feijoo delimita claramente el tema de

discusión planteado por el Derecho penal del enemigo, que consiste en:

“(…) ¿qué hacer con aquellos que no aceptan ser ciudadanos y

no se someten a la soberanía del Estado? Formulado en términos
de la teoría del contrato social, qué pasa con aquellos que no
aceptan el contrato social (de forma expresa ni tácita) y que, por
tanto, no se ven sometidos al resultado de los acuerdos sociales
más importantes, quedando al margen de las reglas sociales
esenciales 314 ”.

311 CANCIO MELIÁ, Manuel. De nuevo: ¿”Derecho penal” del enemigo? En: Derecho penal del enemigo. El
discurso penal de la exclusión. Tomo I. Madrid: EDISOFER S.L., 2006, pp. 356-357.
312 ABOSO, Gustavo Eduardo. Ob. Cit. 2006, p. 53.
313 APONTE, Alejandro. Ob. Cit. 2006, p. 169.
314 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. El Derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho. En:

Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Tomo I. Madrid: EDISOFER S.L., 2006, p. 799.

116
 Así, en palabras del profesor Luis Gracia Martín se trataría de la materia

que se plantea la reacción estatal frente a los “(…) individuos que en su

actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una

organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo

duradero y no sólo de manera incidental, y que, por ello, no garantizan la

mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal 315 ”. Se trata

de una propuesta que asume necesariamente la idea del contrato social

como sustento de la formación de un determinado ordenamiento y es en el

interés de su mantenimiento que se postula la existencia de normas que

combatan los focos de peligro para su estabilidad.

2.2.4. Postulados de la teoría del Derecho penal del enemigo.-

Antes de abordar los textos de mayor trascendencia en los que se expone

el Derecho penal del enemigo, a los efectos de la presente tesis, resulta esencial

tener en consideración los siguientes elementos que caracterizan tal

Derecho, según sostienen sus presentadores:

a) Se trata de una estrategia de lucha (de combate contra la fuente de

peligro), que se vale de la sanción penal (de la pena) como mecanismo

de aseguramiento.

b) Se postula entonces el Derecho como un sistema organizado de

normas que establecen penas y que forman parte del ordenamiento

constitucional y democrático.

315GRACIA MARTÍN, Luis. Sobre la negación de la condición de persona como paradigma del “Derecho
penal del enemigo”. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Tomo I. Madrid:
EDISOFER S.L., 2006, p. 1053.

117
 c) Los límites del aludido Derecho penal del enemigo no son nítidamente

establecidos por quien lo postula, al limitarse a sostener que se trata de

la reacción estatal ante quienes no garantizan suficientemente la

seguridad cognitiva que de ellos se tiene expectativa.

d) Se trata de un “Derecho” inevitable, pues no existe otra manera de

reacción estatal ante la criminalidad más peligrosa, ni otra forma de

evitar la “contaminación” del Derecho penal del ciudadano que

distinguiéndolo del tipo de normas que aborda la legislación de lucha.

Asimismo, es necesario tener en cuenta los siguientes caracteres que se

manifiestan en la legislación de lucha (manifestación del Derecho penal del

enemigo) y que son expuestos por el profesor Luigi Ferrajoli 316 :

- La mutación sustancialista del modelo de legalidad penal, que opera en

los tres momentos de la técnica punitiva: en la configuración de los

tipos penales (resaltan los delitos asociativos, la flexibilización de los

tipos penales y los delitos de status), en el proceso (en el que operan

métodos inquisitivos) y en la ejecución de la pena (en la que resaltan

las prisiones especiales y la prisión preventiva que es un pena que se

cumple antes de la condena).

- El gigantismo procesal y los maxiprocesos, que se desarrolla

horizontalmente (con la apertura de investigaciones contra centenares

imputados), verticalmente (mediante la multiplicación a cargo de cada

316 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, pp. 820-826.

118
 imputado de los delitos adjudicados) y temporalmente (con la

prolongación excesiva de los procesos).

- La deformación policial de la jurisdicción de emergencia, que implica

transformar la función judicial en una función tendencialmente policial

en la que se confía a los magistrados tareas e instrumentos de

investigación típicamente propios de la policía. Al respecto, debe

tenerse en cuenta que la función policial es una de carácter político-

administrativa, en la que se prioriza el resultado, se actúa parcialmente

(actividad de “lucha” contra la delincuencia), se actúa preventivamente

y se establecen relaciones de sujeción y hasta de prevaricación con el

investigado. El problema mayor es que “(…) la policía, por muchas

arbitrariedades que pueda cometer, está sometida al control ulterior de

un órgano judicial (…), mientras que cuando los abusos son cometidos

directamente por los jueces no son controlables ni remediables en otro

ámbito 317 ”.

La teoría del Derecho penal del enemigo tiene en Günther Jakobs tres textos de

trascendental importancia, que serán materia de análisis en el presente

trabajo.

i. El primero es el titulado “Derecho penal del ciudadano y Derecho

penal del enemigo” (título alemán: “Bürgerstrafrecht und

Feindstrafrecht”). Se trata del texto central en el que postula la mayor

parte de tesis que pretenderían legitimar su discurso jurídico penal de

317 Ibid., p. 827.

119
 la exclusión. En la introducción de dicha obra, el profesor alemán

manifiesta su propósito de “(…) mostrar dos tendencias opuestas en

un solo contexto jurídico-penal”. Se trata del enjuiciamiento de un

hecho delictivo cotidiano y de la defensa frente a riesgos futuros. Al

respecto, indica como premisa que “(…) es perfectamente posible que

estas tendencias se superpongan, es decir, que se solapen aquellas

conducentes a tratar al autor como persona y aquella otras dirigidas a

tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a

otros 318 ”. Y justamente el Derecho penal del enemigo, como ordenamiento

sujeto a reglas y límites, debiera ser el mecanismo para evitar tal

superposición y salvaguardar la libertad del ciudadano. Así, la

propuesta de Jakobs reside claramente en legitimar la existencia de un

apartado del Derecho, denominado Derecho penal del enemigo, que

contenga reglas distintas y una valoración jurídica distinta a las del

Derecho penal tradicional o Derecho penal del ciudadano. Se

determina el alejamiento definitivo del profesor Jakobs de las ideas

expuestas en su texto “Criminalización en el estadio previo a la lesión

de un bien jurídico” el año 1985.

ii. El segundo texto del profesor Günther Jakobs es “¿Terroristas como

personas en Derecho?” (su título en alemán es “Terroristen als

Personen im Recht?”). Se trata de un texto que pretende ser más

específico y apelar a un problema que enfrenta el mundo actual: el

terrorismo internacional. Al respecto, Jakobs alega que no sería posible

combatir dicho fenómeno utilizando los mecanismos del Derecho

318 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 24.

120
 penal “tradicional”, sino que sería necesario recurrir a lo que él

denomina “Derecho penal del enemigo o combate de peligros”. En este

texto, desde un caso concreto, postula la necesidad de recurrir al

Derecho penal del enemigo.

iii. Finalmente, el tercer texto del profesor Günther Jakobs que nos

interesa tratar a los efectos de la presente tesis es el titulado “¿Derecho

penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la

juridicidad” (su título en alemán es: “Feindstrafrecht? Eine

Untersuchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit”). En dicho

texto, el autor que nos ocupa sostiene que no es su propósito ser

“políticamente correcto”, ya que tratará respecto del mundo real (el del

ser) y no del mundo ideal (el del deber ser). Esta disquisición es clara

cuando afirma más adelante: “(…) que todos deban ser tratados como

personas, esto, per se, no deja de ser un mero postulado, un modelo

para una sociedad; pero aún no se trata de una parte de una sociedad

que realmente acontezca 319 ”. (El resaltado es nuestro)

Se trata quizás de un texto menos radical que los dos anteriores, en el

que –frente a las numerosas críticas de la doctrina jurídico penal-

Jakobs pretendería matizar algunas afirmaciones pasadas y dar cuenta

de una finalidad meramente metodológica y descriptiva del

denominado Derecho penal del enemigo. Así, de inicio, el profesor alemán

sostiene que no es su propósito “(…) convertir a alguien

319 JAKOBS, Günther. ¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad.
En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p.
96.

121
 artificialmente en enemigo, sino el de describir a quién el sistema

jurídico trata como enemigo y pronosticar a quién atribuirá en el

futuro ese papel 320 ”. Sin embargo, como se verá más adelante, dicho

propósito meramente descriptivo no se limita a ser tal, sino que el

profesor alemán vuelve a incurrir en postulados valorativos, que

evidencian la pretensión de legitimar un sistema penal de la exclusión.

Según criterio del profesor Feijoo Sánchez, si bien Jakobs parecería haber

dado un paso hacia atrás e insistir en el carácter descriptivo de su

propuesto, ello se debería a lo siguiente:

“[Jakobs] se ha dado cuenta de que su sistema ha llegado para la

doctrina dominante a puntos incompatibles con los elementos
esenciales de un Estado democrático de Derecho. Sin embargo,
aunque intenta destacar los aspectos descriptivos de su
construcción, no puede renunciar totalmente a los elementos
normativos, ya que un cambio de rumbo radical le exigiría ir
soltando un lastre que acabaría afectando a elementos básicos de
su teoría general del Derecho 321 ”.

Si bien existen otros textos en los que el profesor Jakobs aborda su tesis

respecto del “Derecho penal del enemigo” (el ya citado y explicado texto

“Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico 322 ”, el

escrito titulado “La pena estatal: significado y finalidad 323 ”, el texto

“Dogmática de Derecho penal y la configuración normativa de la

320 Ibid., p. 95.

321 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2006, p. 809.
322 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1997b, p. 293 y ss.
323 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 13 y ss.

122
 sociedad 324 ”, entre otros), los postulados más trascendentales del discurso

penal de la exclusión actual, elaborado y defendido por el profesor alemán,

se encuentran recogidos por los tres textos citados, a los que remitimos

nuestro análisis.

Los principales postulados del discurso penal de la exclusión, que denotan

una postura radical de la teoría de Jakobs (expuestos principalmente en los

dos primeros textos aludidos), son:

a) El Derecho penal del enemigo constituye una materia

reglamentada, ordenada, como expresión del derecho positivo.

Así, Jakobs manifiesta que “(…) un Derecho penal del enemigo al menos

implica un comportamiento desarrollado con base en reglas, en lugar de

una conducta espontánea e impulsiva 325 ”. Sin embargo, las reglas no son

definidas ni se brindan los parámetros limitadores de las mismas.

b) El Derecho penal del ciudadano y el Derecho penal del enemigo

constituyen conceptos distintos, que conllevan dos concepciones

diferentes de la pena (parte intermedia de los conceptos).

A través del Derecho penal del enemigo, la reacción del ordenamiento jurídico

no compensa el daño a la vigencia de una norma, sino que elimina un

peligro. Señala al respecto Jakobs que “(…) la punibilidad se adelanta un

324 JAKOBS, Günther. Dogmática de Derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Madrid:
Civitas Ediciones S.L., 2004.
325 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 24.

123
 gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia el

aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos

cometidos 326 ”. A partir de ello, precisa el profesor alemán que “(…) el

Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un

lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que éste

exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura

normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es

interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su

peligrosidad 327 ”.

Entonces, resulta necesario comprender a la sanción penal de dos formas

distintas. A partir de la distinción entre Derecho penal del ciudadano y

Derecho penal de enemigo, la pena significa algo distinto en ambos casos:

Pena como contradicción: caso en el que alude a una coacción portadora

de un significado, de la respuesta al hecho: “(…) el hecho, como hecho de

una persona racional, significa algo, significa una desautorización de la

norma, un ataque a su vigencia, y la pena también significa algo, significa

que la afirmación del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente sin

modificaciones, manteniéndose, por lo tanto, la configuración de la

sociedad 328 ”. Se trata de la concepción preventivo general positiva

“estabilizadora” de la pena, a partir de la cual el profesor Jakobs ha

construido su teoría general del delito de corte funcionalista sistémico 329 ,

326 Ibid., p. 41.

327 Ibid., p. 43.
328 Ibid., pp. 24-25.
329 Según refiere el profesor Manuel Abanto, en la teoría general del delito de Jakobs se configura un

proceso de comunicación en el que “intervendrían solamente personas que, según la terminología

124
 explicada en el apartado anterior. Esta es la función que la sanción penal

cumple en los supuestos sometidos al Derecho penal del ciudadano.

Pena como aseguramiento: sostiene que la pena, además de significar algo,

produce físicamente algo. Al respecto, se plantea el ejemplo del preso,

quien justamente a raíz de la restricción de su libertad de tránsito, se ve

privado de cometer delitos fuera del centro de reclusión. Ello resulta muy

relativo, ya que son varios los supuestos en los que la cárcel no cumple la

aludida función. Basta con observar la realidad penitenciaria peruana, en la

que la prisión puede llegar a convertirse en el centro de coordinación y

dirección de secuestros de bandas organizadas.

Jakobs sostiene que la pena privativa de libertad también puede tener un

efecto de aseguramiento. La pena que pretende únicamente el

aseguramiento es la aplicada en los supuestos del Derecho penal del enemigo.

Así, en sus palabras:

“(…) la coacción no pretende significar nada, sino pretende ser

efectiva, lo que implica que no se dirige contra la persona en
Derecho, sino contra el individuo peligroso (…). Por lo tanto, en
lugar de una persona que de por sí es competente y a la que se
contradice a través de la pena aparece el individuo peligroso,
contra el cual se procede –en este ámbito: a través de una medida
de seguridad, no mediante una pena- de modo físicamente
efectivo: lucha contra un peligro en lugar de comunicación 330 ”.

empleada por Jakobs, son distintas de los ‘individuos’. ‘Personas’, en el sentido jakobsiano, son quienes
porten ‘roles sociales’ derivados de los deberes y derechos propios del mundo normativo. Entonces,
solamente estas ‘personas’ serían reconocidas como ‘ciudadanos plenos’ pues tendrían ‘competencia’ para
comunicar normativamente. El “individuo”, en cambio, no tendría roles sociales, no sería ‘ciudadano
pleno’ y, por lo tanto, no podría “comunicar” normativamente. El individuo no podría transmitir a otro
directamente su ‘subjetividad’ sino solamente lo podría hacer a través de ‘manifestaciones’, es decir de
manera ‘objetivizada’”. En: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Acerca de la teoría de bienes jurídicos. En:
Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez.
Lima: Idemsa, 2007, pp. 44-45.
330 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, pp. 25-26.

125
 Así, en el Derecho penal del enemigo, la pena es un medio para un

fin policial, es un paso en la lucha por la seguridad. En esa línea, el

profesor Jakobs, en su texto “¿Terroristas como personas en derecho?”,

sostiene que “(…) la punición de los terroristas [del enemigo, en general]

tan sólo es una meta intermedia, no el objetivo principal del legislador; con

ella se pretende combatir al terrorismo en su conjunto 331 ”.

c) Contra el enemigo se ejerce coacción, pero limitada.

Sostiene Jakobs que la coacción puede quedar limitada en un doble

sentido: “el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos

los derechos (…). El Estado no tiene por qué hacer todo que es libre de

hacer (sic), sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puerta

a un posterior acuerdo de paz 332 ”.

El límite del Derecho penal del enemigo está marcado por el papel

del Estado, como instrumento de administración de felicidad. Al

respecto, Jakobs explica que “el Derecho penal del enemigo debe ser

limitado a lo necesario (…). En primer lugar, hay que privar al terrorista [al

enemigo] precisamente de aquel derecho del que abusa para sus planes 333 ”.

A continuación, el profesor alemán cita un ejemplo reciente de la

legislación alemana: se trata del ss 14, párrafo 3° de la Ley de Seguridad

331 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 60.
332 Ibid., 2006, p. 34.
333 Ibid., p. 76.

126
 Aérea 334 , de acuerdo al cual resulta lícito derribar la aeronave “que

pretenda ser usada para atentar contra vidas humanas”. Es decir, se trata

de una norma en la que lo policial (la asunción de un daño colateral: acabar

con la vida de seres humanos inocentes) impregna el Derecho penal.

Al respecto, en el texto “¿Terroristas como personas en derecho?”, Jakobs

sostiene que “(…) en una sociedad que concibe al Estado como

instrumento de la administración de la felicidad de los ciudadanos

individuales, no cuadra que algunos deban sacrificarse, renunciando así a

todas sus expectativas de felicidad 335 ”. Sin embargo, en lugar de iniciar a

partir de ello una argumentación respecto de los límites a lo que él

denomina Derecho penal del enemigo, el profesor Jakobs se limita a sostener

que “si (…) el Estado, en caso de extrema necesidad, incluso frente a sus

ciudadanos (…) no conoce tabú alguno, sino hace lo necesario, mucho

menos podrá imponerse tabúes en el ámbito de las medidas para la

evitación de esa extrema necesidad dirigidas contra terroristas 336 ”. A ello

simplemente agrega que “(…) puede que el riesgo de abuso sea demasiado

grande; no entraré aquí en esta cuestión 337 ”. ¿Y los límites? 338

d) La tesis central de Jakobs es que ningún contexto normativo es tal –

rige- por sí mismo.

334 Según refiere Jakobs, dicha norma fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional
Federal Alemán el 15 de febrero de 2006.
335 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 78.
336 Idem.
337 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 80.
338 Este cuestionamiento es materia de desarrollo en el capítulo seis de la presente tesis.

127
 Sostiene Jakobs que la norma “(…) ha de determinar a grandes rasgos a la

sociedad, sólo entonces es real 339 ”. Su punto de partida es que los delitos

sólo son posibles en una comunidad ordenada y que en el Estado

moderno el sujeto activo del delito es una persona que ha dañado la

vigencia de la norma y que está llamado a equilibrar el daño al recibir una

pena. Pero ello sólo ocurre cuando “(…) el autor a pesar de su hecho

ofrezca garantía de que se conducirá a grandes rasgos como ciudadano, es

decir, como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento jurídico 340 ”.

Lo que postula Jakobs es que ni la vigencia de la norma ni la de la

personalidad pueden mantenerse de manera completamente contrafáctica.

Señala que “(…) sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la

norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, vacía porque ya no

ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida 341 ”.

Agrega el profesor de Bonn que “(…) las personas no sólo quieren tener

derecho, sino (…) sobrevivir en cuanto individuos necesitados, y la

confianza en lo que no debe ser sólo supone una orientación con la que es

posible sobrevivir cuando no es contradicha con demasiada intensidad por

el conocimiento de lo que será 342 ”. Al respecto, es muy conocido ya el

ejemplo del sujeto que no va sin necesidad a un parque en el que cuenta

con la seria posibilidad de ser víctima de un asalto (seguridad cognitiva), a

pesar de que sabe que tiene el derecho a que no lo asalten (seguridad

normativa).

339 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 34.
340 Ibid., p. 37.
341 Ibid., p. 38.
342 Idem.

128
 Y el Estado tiene un deber al respecto: “el fin principal del Derecho penal del

enemigo es la seguridad cognitiva. (…) se trata (…) de la producción en el

entorno de condiciones soportables por medio de las cuales sean

eliminados todos aquéllos que no ofrecen la garantía cognitiva mínima que

es necesaria para poder ser tratados como personas 343 ”. Agrega que, al

igual que sucede con la vigencia de la norma, la personalidad del autor de

un hecho delictivo no puede mantenerse de modo puramente

contrafáctico, sin corroboración cognitiva alguna. Al respecto, sostiene

que “(…) hay muchas reglas del Derecho penal que permiten apreciar que

en aquellos casos en los que la expectativa de un comportamiento personal

es defraudada de manera duradera disminuye la disposición a tratar al

delincuente como persona 344 ”. En ese sentido, hace alusión a la legislación

de lucha a la que se recurre en la mayor parte de ordenamientos jurídicos,

y en la que –según palabras del propio Jakobs- se pretende combatir:

“(…) a individuos que en su actitud (…), en su vida económica

(…) o mediante su incorporación a una organización (…) se han
apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo
decidido, del Derecho, es decir que no prestan garantía cognitiva
mínima que es necesaria para el tratamiento como persona 345 ”.

Así, cuando un individuo se aparta de manera duradera del Derecho, deja

de prestar lo que Jakobs denomina “seguridad cognitiva”, que es la

garantía de que se comportará (al menos, en términos generales) conforme

a Derecho. Y frente a ello la mera “seguridad normativa” (aquella que

implica que el individuo tiene la obligación de no cometer delitos y los

343 GRACIA MARTÍN, Luís. Ob. Cit. 2007, p. 204.

344 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 39.
345 Ibid., p. 40.

129
 ciudadanos tenemos el derecho a que éste no cometa delitos) no es

suficiente, sino que resulta necesaria una reacción estatal diferente,

coactiva, asegurativa: Derecho penal del enemigo.

Así, prestando especial atención al texto “¿Terroristas como personas en

derecho?”, se entiende que para Jakobs el fin del Estado de Derecho

no es la máxima seguridad posible para los bienes, sino la vigencia

real del ordenamiento jurídico, y, “(...) en la época moderna, la vigencia

real de un Derecho que hace posible la libertad 346 ”. Al respecto, Jakobs

afirma enfáticamente que “(…) forma parte de la vigencia real, directora de

la conducta, del ordenamiento jurídico, un apoyo cognitivo de la

norma 347 ” y justamente “(…) una expectativa normativa dirigida hacia una

determinada persona pierde su capacidad de orientación cuando carece del

apoyo cognitivo prestado por esa persona 348 ”. A partir de ese momento es

que, a decir del autor alemán, se pierde la esperanza de que el sujeto

cumpla con su deber (se “autoadministre”), y anota: “(…) la sabiduría

popular dirá ‘éste no es trigo limpio’, y eso significa: ‘se abandona la

expectativa normativa para pasar a la cognitiva’ 349 ”. Se trata de una cita que

llama la atención, ya que introduce un elemento altamente subjetivo, como

es la percepción de la ciudadanía en una teoría con pretensiones de

normativizar todos sus elementos. Y se trata además de un postulado

relativo, ya que no se trata del reflejo de una mayoría democrática, sino, en

todo caso, en el resultado de lo que el legislador de lucha considere que es

la sabiduría popular. Es decir que el Derecho penal del enemigo estaría

346 En: JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, pp. 63-64.
347 Ibid., p. 65.
348 Ibid., p. 66.
349 Ibid., p. 67.

130
 sustentado en la visión de un legislador que asume el papel de “la voz del

pueblo”, y que no tiene límite alguno (representado en los derechos

fundamentales de los ciudadanos) para sancionar.

e) La aplicación del Derecho penal del enemigo implica la pérdida del

estatus de persona por parte del objeto de lucha. Por ello, se postula

la tesis de que dicho estatus no es necesariamente algo que no se

pueda perder, afirmación que según Jakobs encontraría sustento en

la filosofía.

Para tal efecto, en primer lugar, recurre a Rousseau 350 y a Fichte 351 . A partir

de la premisa de que el Derecho es el vínculo entre personas que son

titulares de derechos y obligaciones; y que la relación con un enemigo no

se determina por el Derecho, sino por la coacción, sostiene Jakobs que

puede argumentarse que cualquier pena se dirige contra un enemigo. Al

respecto, señala que “(…) son especialmente aquellos autores que

fundamentan el Estado de modo estricto mediante un contrato los que

representan el delito en el sentido de que el delincuente infringe el

contrato, de manera que ya no participa de los beneficios de éste 352 ”.

Sin embargo, Jakobs prefiere alejarse de la concepción de los citados

filósofos, ya que según él un ordenamiento jurídico debe mantener dentro

350 Según Jakobs, Rousseau sostiene que “(…) cualquier ‘malhechor’ que ataque el ‘derecho social’ deja de
ser ‘miembro’ del Estado, puesto que se halla en guerra con éste, como demuestra la pena pronunciada en
contra del malhechor”. En: JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 28.
351 Según Jakobs, Fichte sostiene que “(…) ‘quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que

en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto
pierde todos su derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa
de derechos’”. En: JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 28.
352 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 28.

131
 del Derecho también al criminal, debido a que el delincuente “(…) tiene

derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su

status como persona, como ciudadano, en todo caso: su situación dentro

del Derecho. Por otro lado, el delincuente tiene el deber de proceder a la

reparación 353 ”. Dicha afirmación podría ser entendida como que, si el

delincuente no mantiene su status como persona, ya no podría volver a

arreglarse con la sociedad.

Al respecto, Jakobs continúa su argumentación y recurre a Hobbes,

sosteniendo que dicho filósofo:

“(…) en principio deja al delincuente en su rol de ciudadano: el

ciudadano no puede eliminar por sí mismo su status. Sin
embargo, la situación es distinta cuando se trata de una rebelión,
es decir, de alta traición: ‘pues la naturaleza de este crimen está en
la rescisión de la sumisión, lo que significa una recaída en el
estado de naturaleza’ 354 ”.

A partir de ello, Jakobs concluye que, no todos los delincuentes, sino sólo

algunos (los llamados reos de alta traición) podrían perder la calidad de

personas y convertirse en enemigos.

Pero Jakobs no se limita a Hobbes, sino que acude al filósofo alemán

Inmanuel Kant, citando un pie de página de su obra “Sobre la paz

eterna 355 ”, en el que, según Jakobs, Kant afirmaría que se puede

353 Ibid., p. 29.

354 Ibid., p. 30.
355 La cita de Kant presentada por Jakobs es la siguiente: “Sin embargo, aquel ser humano o pueblo que se

halla en un mero estado de naturaleza me priva (…) [de la] seguridad [necesaria], y me lesiona ya por ese
estado en el que está a mi lado, si bien no de manera activa (facto), sí por la ausencia de legalidad de su
estado (statu injusto), que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que o entre conmigo en un
estado comunitario-legal o abandone mi vecindad”. Según Jakobs, se estaría refiriendo a la cita de Kant
del pie de página 18 de su obra “Sobre la paz eterna”.

132
 legítimamente proceder de modo hostil contra un ser humano en la

circunstancia de aquel ser humano que se halla en el mero estado de

naturaleza y que, por ello, se constituye en una amenaza permanente y

priva al resto de la sociedad de la seguridad necesaria. A partir de dicha

cita, Jakobs afirma en su texto “Derecho penal del ciudadano y Derecho

penal del enemigo” que “(…) quien no participa en la vida en un ‘estado

comunitario-legal’ debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido a

la custodia de seguridad); en todo caso, no hay que tratarlo como persona,

sino que se le puede ‘tratar’, como anota expresamente Kant, ‘como un

enemigo’ 356 ”.

Sostiene que todo sujeto que rinde fidelidad al derecho tiene derecho

a ser tratado como persona 357 . Por el contrario, quien -de manera

permanente y reiterada- no presta dicha fidelidad, no ostenta tal derecho.

Este es quizás el punto central de toda su argumentación y el argumento

más relevante para la presente tesis. Explica Jakobs que el sujeto peligroso,

el enemigo (el terrorista) no puede ser tratado como persona ya que es un

sujeto con un alto déficit de seguridad cognitiva (pues no garantiza que se

comportará conforme a la norma). Al respecto, se plantea cómo

compensar dicho déficit y sostiene en el texto “¿Terroristas como

personas en derecho?” lo siguiente:

“(…) sea como sea que esto se produce, en todo caso, lo que es
seguro es que no sucederá en un discurso libre, sino cambiando

356JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 32.

357Al respecto, el profesor Diez Ripollés observa las raíces funcionalistas del concepto de persona de
Günther Jakobs y sostiene que éstas “(…) se resumirían en la constatación de que el concepto de persona
no es uno originario, sino uno que resulta atribuido al individuo como producto de la comunicación
dentro del sistema social (…)”. En: DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. Cit. 2006, p. 579.

133
 al propio terrorista, o, más bien, sus circunstancias vitales, bajo
coacción, en orden a alcanzar tal finalidad, y la aplicación de la
coacción para cambiar la vida de otro es incompatible por
definición con su reconocimiento como persona (…) 358 ”.

A partir de ello, concluye Jakobs:

“(…) quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un

comportamiento personal (…) el Estado no debe tratarlo ya
como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la
seguridad de las demás personas. Por lo tanto, sería
completamente erróneo demonizar aquello que aquí se ha
denominado Derecho penal del enemigo; con ello no se puede
resolver el problema de cómo tratar a los individuos que no
permiten su inclusión en una constitución ciudadana 359 ”.

Al respecto, no se dilucida cuál es la relación (al menos de causalidad)

existente entre la peligrosidad del sujeto y la pérdida de la personalidad.

Respecto del concepto de persona de Jakobs, algunos profesores como

Portilla Contreras, sostienen lo siguiente:

“(…) no es sólo deudor de la tesis sistémica en la que desaparece

el individuo consciente para transformarse en parte del medio,
sino fundamentalmente, del carácter exterior y formal de la
noción de persona reivindicada por Kelsen. Para este autor, ‘la
llamada persona física no es por lo tanto un hombre, sino la
unidad personificada de las normas jurídicas que atribuyen
deberes y derechos al mismo hombre. No es una realidad natural,
sino una construcción jurídica creada por la ciencia del derecho,
un concepto auxiliar en la descripción de hechos jurídicamente
relevantes. En este sentido, la llamada persona física es una
persona jurídica 360 ”.

358 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, pp. 70-71.
359 Ibid., pp. 47-48.
360 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. Cit. 2005, p. 67.

134
 En opinión de los profesores Polaino Navarrete y Polaino Orts, la noción

de persona en Jakobs “(…) es normativa, relativa, funcional, además de

construida normativamente, esto es, privada de sus ataduras ontológicas,

naturalísticas y pre jurídicas. La persona es definida como centro de

imputación, y lo es además en función de su haz de derechos y deberes en

la sociedad 361 ”.

f) El Derecho penal del enemigo también es derecho.

Según Jakobs, existe un derecho del Estado a procurarse seguridad frente a

los individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos. Es

más, sostiene el profesor alemán que los ciudadanos tienen el derecho a la

seguridad que es exigible al Estado. En ese sentido, añade que si bien el

Derecho penal del ciudadano es Derecho también en lo que se refiere al

criminal, “el Derecho penal del enemigo es Derecho en otro sentido. (…) El

Derecho penal del ciudadano es el Derecho de todos, el Derecho penal del

enemigo es el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo,

es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra 362 ”. Se trata entonces, según

Jakobs, de un Derecho que combate peligros. En la misma línea, arguye

Jakobs en su texto “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los

presupuestos de la juridicidad” que el Derecho penal del enemigo es derecho

“(…) en la medida en que vincula a su vez a los ciudadanos, más

361 POLAINO NAVARRETE, Miguel y Miguel POLAINO-ORTS. Derecho penal del enemigo: algunos falsos
mitos. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L.,
2006, p. 620.
362 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 34.

135
 exactamente, al Estado, sus órganos y funcionarios en la lucha contra los

enemigos 363 ”.

Acude a un concepto concreto de Estado de Derecho para avalar la

legitimidad del Derecho penal del enemigo. Para Jakobs, el Estado

nunca debe poner en juego, de manera negligente, su configuración.

Sostiene que debe rechazarse la inferencia de una respuesta a la cuestión

de la legitimidad del concepto abstracto de Estado de Derecho; por lo que

debe acudirse a un concepto concreto, así sostiene en “¿Terroristas como

personas en derecho?” que “(…) puede ser que la renuncia a (…)

instituciones [como la incomunicación, los agentes encubiertos, etc.] vacíe

de contenido el derecho del ciudadano a la seguridad, y este derecho a la

seguridad sólo es otra denominación del derecho al estado de vigencia real

del Derecho 364 ”; por más que desde el concepto abstracto un Estado sin

dichas instituciones aparentara acercarse más al ideal de un Estado de

Derecho.

g) Jakobs postula que el Derecho penal del enemigo tiene su lugar

legítimo, por lo que puede ser usado en un lugar equivocado.

Respecto de la legitimidad del Derecho penal del enemigo, el profesor alemán

sostiene tres ideas. En primer lugar, afirma que “(…) el Estado no tiene

por qué poner en juego caprichosamente su configuración 365 ”. En segundo

lugar, “(…) la inferencia de una respuesta a la cuestión de la legitimidad

363 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2006, p. 107.

364 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 75.
365 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2006, p. 114.

136
 con base en el concepto abstracto de Estado de Derecho carece de todo

valor 366 ”. Finalmente, afirma que “(…) nadie está obligado a ejecutar

realmente todo aquello que podría hacer con buenas razones 367 ”. A partir

de ello concluye que “(…) manteniéndose lejos de los extremos del

pacifismo incondicionado y de la autodefensa incondicionada, de lo que se

trata es de lo alcanzable, de lo óptimo en la práctica, lo que significa que el

Derecho del enemigo debe ser limitado a lo necesario 368 ”. Según Jakobs,

cuanto mayor fuera la conciencia de este problema, habría menor riesgo de

que el Derecho penal del enemigo se confunda con el Derecho penal del

ciudadano. Una observación al respecto es que “la limitación a lo

necesario” resulta ser un criterio poco concreto pues no se señala en la

obra de Jakobs cuáles serían las directrices (ni siquiera cuáles los criterios

para que estas fueran determinadas) que limitarían el Derecho penal del

enemigo.

Cuando dicha confusión ocurre, aparece lo que se denomina Derecho penal

del enemigo “superfluo”, lo cual conlleva a que elementos del Derecho penal del

enemigo se inserten y contaminen el Derecho penal del ciudadano. Sostiene

Jakobs que, al no ser todo delincuente un adversario por principio del

ordenamiento jurídico, “(…) la introducción de un cúmulo (…) de líneas y

fragmentos de Derecho penal del enemigo en el Derecho penal general es un

mal desde la perspectiva del Estado de Derecho 369 ” 370 . A partir de ello

366 Idem.
367 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2006, p. 115.
368 Idem.
369 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 48.
370 Ejemplo de ello lo explica Jakobs de la siguiente manera: “lo que en el caso de los terroristas –

adversarios por principio- puede ser adecuado, es decir, tomar como punto de referencia las dimensiones
del peligro y no el daño en la vigencia de la norma ya realizado, se traslada aquí al caso de la planificación

137
 concluye que un Derecho penal del enemigo superfluo es más dañino para el

Estado de Derecho y que más bien “(…) un Derecho penal del enemigo

claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado

de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de

regulaciones propias del Derecho penal del enemigo 371 ”.

Por ello, debe evitarse la contaminación del Derecho penal del

ciudadano, delimitando claramente los estados de excepción. Al

respecto, Jakobs entiende en su texto “¿Terroristas como personas en

derecho?” que sólo son ataques al Estado de Derecho “(…) hasta diez

años de pena privativa de libertad por la mera pertenencia a una

organización terrorista, o las investigaciones encubiertas o las escuchas

indiscriminadas, o la prisión preventiva por riesgo de reiteración delictiva,

(…) si vienen disfrazadas de un Derecho penal del ciudadano y de la

culpabilidad o de proceso penal ordinario 372 ”. Entonces, de lo que se trata

para Jakobs es de delimitar la regla de la excepción. Debe evitarse la

presentación del Estado de Derecho imperfecto como uno perfecto a

través de un léxico ideológico, pues “(…) esta infravaloración de la

complejidad de la realidad estatal es peligrosa, ya que obstruye la

perspectiva para ver cuándo el Derecho penal está sobre el suelo seguro

del Derecho penal del enemigo (sic), y cuándo sobre el terreno tan resbaladizo

del Derecho penal del enemigo 373 ”. Aquí se reconoce entonces el elemento de

de cualquier delito, por ejemplo de un simple robo”. En: JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ.
Ob. Cit. 2006, p. 49-50.
371 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 55.
372 Ibid., p. 82.
373 Ibid., p. 83.

138
 inseguridad jurídica que introduce el Derecho penal del enemigo a la

legislación.

A ello agrega Jakobs en su texto titulado “La pena estatal: significado y

finalidad” lo siguiente:

“Igual que resulta deshonesto evitar la difícil legitimación del

Derecho penal del enemigo introduciéndolo (más exactamente:
escondiéndolo) de modo más o menos clandestino en el Derecho
penal del ciudadano –en vez de ubicarlo en una posición
autónoma-, resulta deshonesto abusar del carácter evidente del
Derecho penal del ciudadano declarando ciudadanos a los
enemigos (…) 374 ”.

h) También se manifiesta el Derecho penal del enemigo en el Derecho

procesal penal.

Explica Jakobs que el imputado es una persona que participa del proceso,

que es denominado comúnmente como “sujeto procesal”, pero que “(…)

frente a ese lado personal, de sujeto procesal, aparece en

múltiples formas la desnuda coacción, sobre todo en la prisión

preventiva 375 ”. Más adelante, explica Jakobs que dichas medidas no tienen

lugar fuera del Derecho, pero los imputados son excluidos de su derecho:

“(…) el Estado abole derechos de modo jurídicamente ordenado 376 ”. Y

cita a continuación el ejemplo de los atentados del 11 de septiembre en

Nueva York, a partir de los cuales se inicia un procedimiento de guerra, en

el que el Estado intenta con ayuda de otros Estados destruir las fuentes de

374 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 70.

375 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, pp. 44-45.
376 Ibid., p. 45.

139
 los terroristas “(…) y hacerse con ellos, o mejor matarlos directamente,

asumiendo para ello también el homicidio de seres humanos inocentes,

llamado daño colateral 377 ”.

i) La sanción de violaciones de los derechos humanos muestra rasgos

de un Derecho penal del enemigo 378 .-

Al respecto, el profesor alemán sostiene que “(…) algunos Estados –

fundamentalmente, occidentales- (…) afirman una vigencia global de los

derechos humanos, vigencia que es contradicha en el lugar de comisión de

los hechos de manera radical y exitosa al menos por parte de los

autores 379 ”. Es así que sostiene que no es posible afirmar tajantemente que

existe un estado real de vigencia del Derecho, ya que lo que existe en todo

caso es un postulado de su realización, así:

“(…) no se trata del mantenimiento de un ‘estado comunitario-

legal’, sino, con carácter previo, de su establecimiento. La
situación previa (…) es el estado de naturaleza, y en éste no hay
personalidad (…). Por ello, frente a los autores de vulneraciones
de los derechos humanos (…) de por sí está permitido todo lo
que sea necesario para asegurar el ámbito comunitario-legal 380 ”.

377 Ibid., p. 46.

378 Una opinión distinta que considera que el Derecho internacional público no tiene nada que ver con el
Derecho penal del enemigo sostiene que “(…) el rechazo a la impunidad de ciertos crímenes con
independencia de la legalidad formal, previa, escrita y cierta, no tiene por norte la peligrosidad de los
sujetos, sino la reafirmación de la justicia material, del orden superior del Derecho378”, es decir con la
prevención general positiva, función de la pena según el propio Jakobs. Ver más en: YACOBUCCI,
Guillermo Jorge. El dilema de la legalidad en el Derecho penal de los Derechos humanos. En: Derecho
penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 1112.
379 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 52.
380 Ibid., p. 53.

140
 A partir de dichas consideraciones, concluye respecto de este tema que

“(…) la punición internacional o nacional de vulneraciones de los

derechos humanos después de un cambio político muestra rasgos propios

del Derecho penal del enemigo sin ser sólo por ello ilegítima 381 ”. Insinúa que

aquellos que postulan instituciones de protección universal de derechos

humanos (léase, Corte Penal Internacional, Estatuto de Roma, etc.) no

llaman a las cosas por su nombre y no aceptan que dichas instituciones son

manifestaciones de lo que Jakobs denomina Derecho penal del enemigo.

En cuanto a la postura supuestamente “más moderada”, esta es planteada

en el tercer texto citado del profesor Günther Jakobs, es decir en

“¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la

juridicidad”. En dicho texto, a pesar de que el profesor alemán sustenta su

pretensión de referirse únicamente al “ser” del Derecho, concluye

recayendo en el ámbito del “deber ser”.

La premisa que expone al respecto Jakobs es que no existiría una

juridicidad absoluta. Según Jakobs, frente al postulado del Derecho penal

del enemigo se producirá la objeción de que la juridicidad es un mandato

absoluto de la razón, por lo que no podría conocer ni presupuestos ni

límites. Afirma Jakobs que “(…) subsiste una afirmación potente: todos

deben ser tratados, al menos en la época actual, como personas con

derechos 382 ”. Frente a dicha propuesta, Jakobs sostiene que “(…) es, con

mucho, demasiado abstracta, pues también resulta decisivo –entre otros

381 Ibid., p. 56.

382 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2006, p. 95.

141
 factores- el comportamiento del sujeto 383 ”. A continuación, plantea Jakobs

el supuesto caso de Adolf Hitler, señalando que sería muy sencillo sostener

que éste debe ser tratado como persona una vez que ya fue reestablecida la

situación conforme a Derecho (por ejemplo, si hubiese sido arrestado y se

le hubiese eliminado toda posibilidad de influencia), pero duda de que ello

pueda ocurrir con el Hitler anterior a 1945.

Entonces, quiénes son para Jakobs aquellos que deben ser tratados como

personas. Responde al respecto que la juridicidad es de aquellos que tienen

una actitud interna conforme a Derecho. Así, precisa Jakobs que “(…) la

vigorosa sentencia según la cual al menos hoy todos deben ser tratados

como personas en Derecho (…) necesita de una adición: siempre que

aquellos “todos” cumplan a su vez con sus deberes, o, en el caso contrario,

siempre que se los tenga controlados, es decir, que no puedan resultar

peligrosos 384 ”.

Es decir que los seres humanos no serían personas de manera intrínseca,

sino que la personalidad resultaría una atribución de algún poder (el

Estado, la sociedad) en virtud al cumplimiento de determinados requisitos

por parte del sujeto. Precisa que “(…) quien deba ser persona debe

“participar”, y eso significa que debe hacer su parte, esto es, garantizar

suficiente fidelidad al ordenamiento jurídico 385 ”.

383 Idem.
384 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2006, p. 96.
385 Ibid., p. 106.

142
 El profesor Jakobs plantea que “(…) ser persona en Derecho es algo

sinalagmático, el otro ha de ‘participar’ (…) postular un Derecho y tener

realmente un Derecho no es lo mismo, y sólo este último, el Derecho que

realmente se tenga, ofrece orientación en el respectivo presente 386 ”.

Sostiene a continuación nuevamente que nos encontramos frente a un

estudio analítico de carácter ius filosófico y jurídico-penal acerca de los

presupuestos de la juridicidad, señalando que sus “(…) consideraciones se

formulan con intención descriptiva, no prescriptiva 387 ”.

Pero luego afirma sorprendentemente que intentará mostrar que “(…) el

cuerpo del (…) Estado, en algunos lugares, no está cubierto por una

vestimenta como es debido, propia del Estado de Derecho, sino está

desnudo, más aún, que debe estar desnudo en las actuales condiciones, si

se quiere evitar que quede lesionado en su conjunto por un

recalentamiento garantista 388 ”. (El resaltado es nuestro)

Aquí evidentemente, el profesor Jakobs abandona la óptica del “ser”, para

situarse en una posición valorativa favorable al establecimiento del

discurso penal de la exclusión. Su percepción de la necesidad de que el

Estado atienda los focos de peligro que pretenden socavar la estabilidad

del ordenamiento jurídico es evidente.

386 Ibid., 96-97.

387 Ibid., p. 97.
388 Idem.

143
 2.2.5. Significado y finalidad de la pena estatal en Jakobs 389 .-

2.2.5.1. La sanción penal en la Ilustración.-

Resulta importante para el presente análisis tener en consideración

el significado y la finalidad que para Günther Jakobs tiene la pena

estatal, lo cual involucra necesariamente la revisión de las

corrientes ius filosóficas que dan sustento a la misma. Ya se ha

adelantado en el apartado anterior el doble significado de la pena

(como contradicción y como aseguramiento) del que parte el

profesor alemán para distinguir la intermediación de la misma en el

Derecho penal del ciudadano y en el Derecho penal del enemigo

respectivamente.

En su texto “La pena estatal: significado y finalidad”, el profesor

Günther Jakobs realiza una detallada revisión de la concepción de

la pena estatal en la filosofía de la Ilustración, centrando atención

inicial a las obras de Hugo Grocio y de Thomas Hobbes. Citando a

Grocio, sostiene que “(…) la naturaleza permite imponer un mal a

aquél que ha cometido un mal; sin embargo, (…) sólo lo permite,

por lo que se necesita todavía un fin legitimador para postergar la

armonía fraternal de todos los seres humanos 390 ”. En esa línea, nos

389 Un importante estudio al respecto lo efectúa el profesor Sanz Morán en: SANZ MORÁN, Ángel José.
Las teorías penales hoy. En: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel y Juan Antonio GARCÍA
AMADO (Editores). Estudios de filosofía del derecho penal. Primera edición. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2006.
390 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 17.

144
 explica que Grocio 391 consideraba necesario y suficiente que se

persiguiese la pena al menos con uno de los siguientes fines:

mejora del autor, aseguramiento o ejemplo para que otros no se

vean inducidos al delito. Según Jakobs, “(…) la prohibición de

penas sin utilidad es para Grocio parte de un orden normativo con

validez previa al orden estatal (…) que se basa en el presupuesto

fundamental de que los seres humanos no persiguen

exclusivamente su propio beneficio 392 ”.

Por su parte, Hobbes no concibe la existencia de un orden

normativo previo, sino la ocurrencia del estado de naturaleza, que

no es más que un caos de valoraciones individuales. Sin embargo,

sostiene Jakobs que en lo que se refiere al uso de la pena, “(…)

Hobbes llega a conclusiones que son bastante similares a las de

Grocio (…). Contempla Hobbes la regla de que se deben omitir las

penas inútiles: ‘En la venganza –la retribución de un mal mediante

otro mal- no se debe observar la magnitud del mal ocasionado sino

la utilidad de cara al futuro’ 393 ”.

En la misma línea, rescata Jakobs la postura de Pufendorf, quien

“(…) considera justa la pena retributiva; pues el que ha infligido

un mal debe sufrir un mal. Pero tampoco para él la justicia resulta

un fundamento suficiente de la pena: se debe buscar la utilidad y,

de nuevo, la satisfacción de la venganza resulta inaceptable como

391 Idem.
392 Idem.
393 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 18.

145
 utilidad 394 ”. Por último, el profesor Jakobs considera la postura de

Wolf, representante del iusnaturalismo racionalista, según el cual

“(…) es comprensible a toda persona racional que todo el mundo

debe contribuir al fomento de ‘lo común’, y en la medida en que

una persona no se comporte de acuerdo a lo que puede

comprender debe ser castigada, tanto para su mejora como (…)

“para dar ejemplo a otros” 395 ”. Citando a Wolff, para quien el

delincuente pierde los derechos de una persona y puede ser

maltratado en beneficio de otros: “un ser humano que, llevado por

la inclinación de sus sentidos y pasiones, ha cometido vilezas y

fechorías y ha dejado totalmente de lado la razón que le

vincula al bien… debe ser tratado igual que un perro rabioso

que no puede servir más que para matarlo 396 ”. (El resaltado es

nuestro)

A partir de dicha exposición de dichos autores de la Ilustración,

Jakobs propone que “Grocio, Pufendorf o Wolff entienden (…)

que es justo imponer un mal a aquél que ha infligido un mal a

otros, pero con ello (…) no se ha ganado nada con respecto al tipo

y a la medida de la pena 397 ”. Agrega que el uso de la pena

inteligente (que reporta utilidad) es el uso jurídicamente correcto,

pero que el Derecho natural no aporta más respecto de la cuantía

de la pena, pues “(…) incluso la indudable gran aportación de las

teorías esbozadas, que consiste en desvincular la pena de las

394 Ibid., p. 19.

395 Ibid., p. 20.
396 Idem.
397 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 21.

146
 emociones, la sed de venganza y la ira, se encuentra en todo caso

escasamente fundamentada desde una perspectiva jurídica 398 ”. Se

trata entonces para Jakobs de meros derivados de las reglas de la

prudencia, así “(…) la filosofía penal de la Ilustración se ocupa(n)

de la naturaleza como hecho, pero no del Derecho como idea 399 ”.

2.2.5.2. La sanción penal en Inmanuel Kant.-

A continuación, el profesor Jakobs continúa indagando respecto

de si existe un real desacoplamiento entre juridicidad y prudencia.

Así, cita al filósofo alemán Inmanuel Kant, quien entiende que

“(…) es ilegítimo perseguir una utilidad con la pena sin que

previamente quede jurídicamente establecido cuál es la pena que el

delincuente se merece (…) Una vez que se ha encontrado al

delincuente digno de castigo, (…) debe ser castigado sin tomar en

consideración ponderaciones de prudencia, en todo caso como

principio, pues la ‘ley penal es un imperativo categórico’ 400 ”. Y

agrega citando a Kant que este “(…) precisa que, aunque al

delincuente se le podría imponer la pérdida de su personalidad

civil, su personalidad innata se mantiene siempre y le protege de

‘ser manipulado como medio para las intenciones de otro y ser

confundido entre los objetos del Derecho de cosas’ 401 ”.

398 Idem.
399 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 22.
400 Ibid., pp. 22-23.
401 Ibid., p. 23.

147
 Luego hace alusión al ejemplo de la isla de Kant y subraya que el

problema consiste “(…) en si la retribución per se fundamenta un

deber de castigar y no sólo otorga una autorización para el

castigo 402 ”. A partir de ello, nos explica que en Kant la sociedad

civil garantiza la libertad y es el marco adecuado para la

convivencia, en la que –de producirse una disputa sobre “lo mío” y

“lo tuyo”- cualquiera tiene el derecho de obligar a otro a someterse

a la Constitución civil. Pero, “(…) si pasáramos directamente de

dicha posición al Derecho penal, nos encontraríamos con una pena

preventiva, dirigida, precisamente, al aseguramiento de derechos.

Sin embargo, en ese caso la persona que debe sufrir la pena se

vería degradada a ser tratada como una fuente de peligros (…) 403 ”.

Por eso es que, según Jakobs, Kant parte no de la tarea de la

sociedad civil, sino de “(…) ‘la idea de nuestra razón práctica’ de

que ‘el merecimiento de pena’ va asociado a la infracción de la

ley 404 ”.

Así, queda justificada la secuencia de delito e imposición de pena

como manifestación de la justicia, pero no se justifica el

tratamiento de dicho asunto como deber de la sociedad civil. En

este punto es que Jakobs pretende aludir a la falta de solidez de la

argumentación kantiana, sosteniendo que “(…) para asumir como

válido un deber de esas características tendría que quedar

caracterizada la sociedad civil como una ejecutora de la ‘idea de

402 Ibid., p. 24.

403 Ibid., p. 25.
404 Idem.

148
 nuestra razón práctica’, -lo que sería una contradicción en sí

misma, porque en la idea se trata de la necesaria asunción de un

‘orden de las cosas’ establecido, es decir, que se mantiene y se lleva

a cabo por sí mismo y que no está pendiente de construcción 405 ”.

Luego Jakobs sostiene que en otros lugares Kant relativiza lo

categórico del deber de castigar, señalando que dicho filósofo

“(…) coloca (…) aún por encima de la justicia la permanencia del

pueblo y con ello del Estado y de la sociedad civil 406 ”, a lo que

añade que “(…) si a pesar de ello, en lo que respecta a lo

categórico, hubiera que seguir a Kant y el ‘orden de las cosas’

hubiese de ser construido por la sociedad civil, se llegaría a

consecuencias que acabarían llevando ad absurdum todo el punto

de partida en su conjunto 407 ”.

Sin embargo, como balance de la concepción kantiana, Jakobs

manifiesta que “(…) el postulado de Kant de que el autor no debe

ser confundido entre los objetos del Derecho de cosas sigue siendo

una conquista válida hasta la actualidad, que aunque no se pueda

entender como absoluta sí que ha tenido una amplia

aceptación 408 ”. (El resaltado es nuestro)

Es decir que Jakobs reconoce la existencia del Imperativo

Categórico en Kant, que como se verá en el capítulo quinto de esta

405 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 26.

406 Ibid., p. 27.
407 Idem.
408 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 32.

149
 tesis, es un elemento trascendental de la teoría kantiana que impide

considerar una relativización de la personalidad del individuo. Sin

embargo, Jakobs sostiene que no debe entenderse como absoluto

dicho Imperativo, lo que evidentemente conllevaría su total

desnaturalización, ya que justamente su esencia se basa en su

carácter absoluto.

2.2.5.3. La sanción penal en Feuerbach.

Jakobs continúa su análisis de la pena recurriendo a Feuerbach,

autor que “(…) asienta la amenaza penal en el reino de los fines,

considerando sin embargo que la imposición efectiva de la pena

debe mantenerse en el de la retribución justa ajena a fines 409 ”.

Alejándose de Kant, Feuerbach sostiene que “(…) el Estado debe

buscar la protección del orden jurídico mediante penas; en relación

a la moral sólo podemos tener esperanza en la fe 410 ”; y plantea su

teoría de la coacción psicológica, la cual, según Jakobs, establece

que la amenaza de pena tiene el efecto de compensar la mala

inclinación mediante un temor mayor, lo cual se consigue “(…) si

existe una amenaza penal suficientemente elevada y el ciudadano

no duda de su próximo cumplimiento en caso de que delinca 411 ”.

Según Jakobs, hasta dicho punto, la teoría se ocupa de una relación

meramente instrumental (para el ser sensual): “la amenaza tiene la

409 Idem.
410 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 34.
411 Ibid., p. 35.

150
 finalidad de asegurar los derechos de la persona y la ejecución de la

pena la de hacer creíble la amenaza 412 ”. Pero para el ser racional se

hace necesario buscar una fundamentación jurídica, a la cual

recurre Feuerbach y la cual se encuentra “(…) en que el titular de

un derecho absoluto (…) no perjudica a nadie si para el caso de la

lesión del derecho amenaza a otro con algún tipo de mal; pues con

dicha amenaza no impide hacer o dejar de hacer a nadie lo que es

su derecho 413 ”. Asimismo, según el profesor Jakobs 414 , encuentra

Feuerbach fundamento jurídico a la imposición de la pena en el

consentimiento del delincuente.

Jakobs opina que la argumentación de Feuerbach no es

concluyente, ya que “(…) es falso el punto de partida de que una

persona que no tenga derecho a realizar una determinada acción

pueda ser amenazada de forma legítima en caso de lesión del

Derecho con consecuencias terribles o ‘con cualquier tipo de

martirio’ 415 ” y a continuación cita el ejemplo de la legítima defensa

frente al allanamiento de morada, en la que no sería jurídicamente

válido admitir que la víctima amenace en el caso de una pequeña

infracción con la destrucción del autor. A consecuencia de ello,

Jakobs precisa que también resulta infundado el argumento a favor

de la ejecución de la sanción, ya que “(…) si no es posible

jurídicamente amenazar con cualquier arbitrariedad como

consecuencia de un delito tampoco es posible hablar de que el

412 Idem.
413 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 36.
414 Idem.
415 Idem.

151
 autor consiente sin más cualquier amenaza: puede ser descrito

como una persona que sabe que tiene que responder de su hecho

de conformidad con principios jurídicos- y nada más 416 ”.

Según Jakobs, la objeción principal a Feuerbach no se encuentra en

la justificación de la amenaza penal (ya que su argumentación no

necesariamente se opone a limitar la reacción penal), sino a la “(…)

inidoneidad para conseguir el fin propuesto, es decir que ‘quede

absolutamente excluida cualquier ofensa dentro del Estado’, (…)

un fin cuyo fracaso demuestra cada hecho delictivo que se

comete 417 ”. Y en la misma línea, cada vez que se cometa un delito,

quedaría acreditado que la amenaza de pena fue insuficiente, ya

que según Feuerbach el fin anotado “(…) sólo se consigue si la

pena amenazante tiene una entidad superior a la inclinación a

cometer el hecho 418 ”.

2.2.5.4. La sanción penal en Hegel.-

La postura de Jakobs respecto del significado y la finalidad de la

sanción penal se remite enteramente a Hegel. Dicho autor –a

diferencia de Kant y Feuerbach que veían el delito como dirigido

contra otro en el pueblo- entiende el delito como dirigido “(…)

contra la estructura social, contra el Derecho mismo, más aún,

contra el principio de la juridicidad, el ‘Derecho en cuanto

416 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, pp. 37-38.

417 Ibid., p. 38.
418 Idem.

152
 Derecho’ 419 ”. En ese sentido, al parecer de Jakobs, Hegel entiende

el delito “(…) como coacción: la primera coacción ejercida como

violencia por el sujeto libre, que lesiona la existencia de la libertad

en su sentido concreto (…) 420 ”.

La pena, por su parte, sería para Hegel “(…) la eliminación de esta

puesta en peligro, la manifestación de que el delito no es una

conducta de la que se pueda partir; (y) asegura por ello la situación

de juridicidad 421 ”. Así, para Hegel “(…) el dolor (que ocasiona la

pena) es también un elemento simbólico, significa algo, a saber,

que la máxima configurada por el autor es irrelevante, siendo

relevante la del ordenamiento jurídico 422 ”. Entonces, “(…) el dolor

sirve para la salvaguardia cognitiva de la vigencia de la norma; éste

es el fin de la pena, como la contradicción de la negación de la

vigencia por parte del delincuente es su significado 423 ”. (El

resaltado es nuestro)

Por ello es que “(…) después de un delito, no basta con denominar

delincuente al autor –esto, por sí sólo, es únicamente una

corroboración conceptual-, sino que también ha de ser tratado

como delincuente para avanzar hacia la idea, hacia la realización del

419 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 40.

420 Ibid., p. 41.
421 Ibid., p. 42.
422 Ibid., p. 43.
423 Ibid., p. 47.

153
 concepto, y mantener la fuerza de orientación, del Derecho, su

vigencia 424 ”.

Respecto de la determinación de la medida de la pena, Jakobs

recuerda que, según Hegel, el poder de la sociedad, una vez

adquirida seguridad en sí misma, “(…) rebaja ‘la importancia

externa de la lesión’, conduciendo por ello a ‘una mayor lenitud en

el castigo de ésta’; por ello (…) no es posible desarrollar un Código

penal con bases filosóficas, sino que, por el contrario, éste

‘pertenece sobre todo a su tiempo y al estado de la sociedad civil

en éste’ 425 ”.

2.2.5.5. Toma de postura del profesor Günther Jakobs.-

Ahondando en lo expuesto en el punto 2.1.4.1 de la presente tesis,

para Günther Jakobs, la sanción penal tiene un fin preventivo

general positivo, ya que los destinatarios de la pena son las

personas fieles al ordenamiento. Surge inmediatamente la pregunta

de si en este punto hace referencia al propio delincuente o sólo al

ciudadano que no delinque. Sostiene entonces el profesor alemán

lo siguiente

“(…) se habla de prevención general positiva, porque no

se pretende alcanzar la intimidación de la generalidad de
las personas, sino el mantenimiento de la norma como
esquema de orientación, prevención, porque se persigue
un fin, precisamente, el mantenimiento de la fidelidad a la

424 Ibid., p. 48.

425 Ibid., p. 55.

154
 norma, y ello, concretamente, respecto de la sociedad en
su conjunto, por ello, prevención general 426 ”.

Según el profesor Günther Jakobs, para determinar la medida de la

pena no debe atenderse principalmente a cuán fuerte ha sido la

tendencia del autor a cometer un delito, “(…) sino cuál es el grado

de perturbación social generada por el hecho 427 ”. Así, para medir

dicho impacto social deberá merituarse el peso de la norma

vulnerada, la medida de su vulneración, la situación del

aseguramiento cognitivo de la norma y la responsabilidad del autor

por su motivación para cometer el hecho.

2.2.5.6. La pena en el Derecho penal del enemigo.-

Jakobs aclara que el concepto de pena en el Derecho penal del enemigo

no debe confundirse con el esbozado respecto del Derecho penal del

ciudadano, ya que en el segundo caso la pena “(…) no

despersonaliza, aún en la medida en que se imponga para el apoyo

cognitivo de la vigencia de la norma, ya que el autor, en cuanto

persona en Derecho, tiene el deber de compensar la puesta en

peligro de la vigencia de la norma ocasionada por su hecho 428 ”. Sin

embargo, cuando el autor manifiesta un comportamiento, que

excluye que en el futuro se confíe en el cumplimiento de la norma,

éste “(…) es sometido a custodia de seguridad (…) no es tratado

426 Ibid., pp. 49-50.

427 Ibid., p. 50.
428 Ibid., p. 64.

155
 como persona en Derecho –pues si así fuera, sería inadmisible que

se adopte la perspectiva de los hechos venideros-, sino que el

aseguramiento se dirige contra él en cuanto individuo peligroso;

por lo tanto, en esa medida se le despersonaliza jurídicamente 429 ”.

Lo extraño de esta argumentación es que, para el profesor Jakobs,

existirían dos concepciones de pena que actuarían simultáneamente

en un mismo ordenamiento jurídico; es decir que el poder punitivo

se encontraría desdoblado y, según el caso, actuaría con una lógica

distinta. El problema mayor de ello es que el profesor alemán no

presenta los criterios para determinar cuándo actuar con una lógica

o con la otra.

En todo caso, Jakobs acude nuevamente a Inmanuel Kant, quien -

según Jakobs- sostiene que “(…) quien permanece en el estado de

naturaleza no presta garantía ‘y me lesiona ya por ese estado en el

que está a mi lado, si bien no de manera activa (…), sí por la

ausencia de legalidad de su estado (…) 430 ”. A partir de ello, Jakobs

propone que “(…) quien no admite someterse a una constitución

civil puede lícitamente ser obligado a la separación 431 ”. Pero

precisa que para Kant todo individuo mantiene su personalidad

innata, por lo que “(…) se trata, en primer lugar, sólo del

aseguramiento de relaciones jurídicas, no de la destrucción

arbitraria de otro. En segundo lugar, sólo está permitido asegurarse

429 Ibid., p. 65.

430 Ibid., p. 66.
431 Idem.

156
 frente a los delitos precisamente del otro determinado 432 ”. ¿Cómo

es posible entonces afirmar que para Kant es viable la existencia –

dentro del Estado de Derecho- de un enemigo al cual combatir y

luego sostener que no es posible privar de la personalidad innata a

ningún ser humano? Para la presente tesis, la única manera de

encontrar coherencia en dicho postulado es vaciar de contenido al

concepto de personalidad innata, conforme se evidenciará a partir

del capítulo quinto del presente trabajo.

432 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2005, p. 67.

157
 Capítulo III

EVALUACIÓN INTRA SISTÉMICA DEL DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO

El presente capítulo tiene como objeto probar la hipótesis de que la teoría del Derecho

penal del enemigo no resiste a un análisis de orden intra sistémico. Para ello, será necesario

establecer –en primer lugar- que la teoría funcionalista de Günther Jakobs –de la que

parte la exposición del Derecho penal del enemigo- se sustenta en la idea de Derecho como

sistema jurídico cerrado. En segundo lugar, y a partir de la comprobación anterior, se

establecerá que el Derecho penal del enemigo atiende a una concepción de sistema jurídico

abierto a valoraciones de orden político, lo que genera que resulte incoherente con el

funcionalismo sistémico.

3.1. Sistema jurídico cerrado y funcionalismo sistémico.-

En el primer capítulo de la presente tesis fueron detallados los fundamentos de

la teoría de sistemas del sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien propone la

existencia de un sistema jurídico cerrado, autogenerador de su propia

información y procedimientos. En suma, un sistema jurídico en el que los

 elementos de orden político constituyen su entorno y son ajenas a la atención

del Derecho.

En la doctrina jurídico penal existe una controversia respecto de si la teoría del

profesor Jakobs (el denominado funcionalismo sistémico o radical) acoge los

lineamientos de la teoría de Niklas Luhmann. A favor de dicha vinculación, el

profesor Portilla Contreras sostiene lo siguiente:

“(…) la tesis de Jakobs es un exponente de ese planteamiento

normativista que, asentado primordialmente en las teorías de Luhmann,
concibe la sociedad como un sistema de interacciones en el que la norma
es expresión de una expectativa de conducta institucionalizada. (…)
basándose en un principio de prevención general positiva orientado al
mantenimiento del sistema social, su pensamiento se erige en un perfecto
círculo en el que no se cuestionan las decisiones del subsistema político
creador del derecho (…). Ello genera un sistema que interpreta la
sociedad como una red de conexiones funcionales en la que el Derecho
penal ayuda a la estabilización de expectativas mediante la técnica de la
disciplina y el control de peligros (…) con la finalidad última de lograr la
inmovilidad, conservación y reproducción de la complejidad del propio
sistema 433 ”.

En el mismo sentido, García Amado sostiene:

“(…) la teoría penal de Jakobs explica la norma, el delito y la sanción

como comunicaciones relativas a modelos socialmente válidos de
comportamiento. Se apoya para tal punto de partida en la teoría social
sistémica de Luhmann. Pues bien, sólo tiene un mínimo sentido y una
mínima coherencia esa concepción de la norma, del delito y la sanción
como comunicaciones, en el contexto de una teoría social que entiende
que todo acontecer social es un acontecer comunicativo y que no hay
comunicación extra sistémica ninguna 434 ”.

433 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. Cit. 2005, p. 59.

434 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit. 2006, p. 901.

159
 Desde una óptica más específica, Durán Migliardi señala que “(....) dado que sus

presupuestos se asientan profundamente en la teoría de sistemas de Niklas

Luhmann, no existe en ella ningún contenido ni orientación político-criminal,

fuera de la propia noción de autoconservación y estabilización del sistema social

a través del Derecho 435 ”. Hace así alusión al carácter de sistema jurídico cerrado

sustentado en la teoría de sistemas.

En contra de vincular a Jakobs con la teoría de sistemas de Luhmann, se

encuentra el profesor Grosso García, quien sostiene que existe “(…) una

diferencia notoria entre la concepción de Jakobs y la de Luhmann, porque para

este último, los ‘sistemas psíquicos’, si bien no son componentes estructurales de

los sistemas sociales, sí están íntimamente ligados a ellos en la medida en que

constituyen su entorno y, en consecuencia, se encuentran en una permanente

relación de in put-out put con los sistemas sociales 436 ”. Por su parte, Alejandro

Aponte concluye que “(…) existe un escepticismo en los conocedores de Niklas

Luhmann, acerca no sólo de la fidelidad, sino de los alcances y contenidos de la

interpretación que de Luhmann hace Jakobs 437 ”.

En otro sentido, el profesor Gracia Martín se muestra escéptico y sostiene:

“(…) es cierto que para Jakobs, como para Luhmann, existiría, por un
lado, una tajante separación entre el individuo, entendido como sistema
psíquico que opera mediante la conciencia, y la sociedad, entendida
como sistema que opera mediante la comunicación (…) y por otro lado,
la persona, diferente del sistema psíquico, constituiría el puente que
permite la conexión o el acoplamiento entre los sistemas psíquicos
(conciencias) y los sociales (comunicacionales). Sin embargo, el mismo
Jakobs ha tenido a bien aclarar expresamente que un conocimiento sólo

435 DURÁN MIGLIARDI, Mario. Ob. Cit. 2006, p. 741.

436 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, p. 42.
437 APONTE, Alejandro. Ob. Cit. 2006, p. 163.

160
 superficial de la teoría de los sistemas de Luhamnn permite advertir
rápidamente que sus concepciones (…) no son en absoluto consecuentes
con dicha teoría 438 ”.

Así, en palabras del propio Jakobs:

“La exposición más clara de la diferenciación entre sistemas sociales y

psíquicos, que tiene consecuencias para el sistema jurídico, si bien con
una enorme distancia con respecto del Derecho penal, se encuentra en la
actualidad en la teoría de los sistemas de Luhmann. Sin embargo, un
conocimiento superficial de esta teoría permite advertir rápidamente que
las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha
teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones
fundamentales 439 ”.

Es cierto entonces que el propio Jakobs efectúa un deslinde con la teoría de

sistemas, pero ello no implica negar que en sus postulados existan claros

elementos tomados de la teoría de Luhmann. Por ello, me limitaré a sostener que

existe al menos un elemento central de la teoría de sistemas de Niklas Luhmann

que está presente en los postulados de Jakobs y que es la arteria de sus

pretensiones normativizadoras 440 . Se trata de la “ajenidad” del sistema jurídico a

las valoraciones políticas o, dicho de otro modo, la concepción de un sistema

jurídico cerrado a influencias del sistema político.

La posición altamente normativizadora, que rechaza todo elemento ontológico,

es palpable en Jakobs cuando describe el hecho penal. Sostiene que éste “(…) no

438 GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. Cit. 2007, pp. 256-257.

439 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1996, p. 16.
440 Al respecto, el profesor Feijóo sostiene que, para Jakobs, “(…) normativización, que es un concepto

clave de su teoría, significa que el Derecho tiene plena autonomía como subsistema social para otorgarle
significado o sentido a la realidad que percibimos (constructivismo)”. En: FEIJÓO SÁNCHEZ,
Bernardo. Ob. Cit. 2007, p. 38.

161
 puede definirse como lesión de bienes, sino sólo como lesión de la juridicidad.

La lesión de la norma es el elemento decisivo del hecho penal, como nos enseña

la punibilidad de la tentativa, y no la lesión de un bien 441 ”. Es decir que para

Jakobs el Derecho penal tiene como objeto la lesión de una norma (lo

normativo, la estructura, el procedimiento) y no del contenido de dicha norma

(lo ontológico, lo real, lo político).

En su obra más representativa para estos efectos, “Sociedad, norma y persona

(…)”, el profesor Jakobs llega a sostener lo siguiente:

“(…) si realmente la sociedad está inmersa en una tendencia hacia la

disminución de los derechos de libertad, esta tendencia no se dará
exclusivamente en el Derecho penal (…). La decisión acerca de si se trata
de un proceso de criminalización excesivo e innecesario, o, por el
contrario, de la necesaria defensa de lo nuclear es puramente política,
pero no jurídico-penal. Ciertamente, la ciencia del Derecho penal (…) es
impotente frente a los cambios políticos de valores, y no puede optar a
favor de los cambios políticos de valores 442 ”.

En dicha cita la delimitación del Derecho penal frente a la política resulta

evidente. Si bien puede entenderse plausible la consideración de que el Derecho

penal no puede cambiar los valores de la sociedad, existe otro mensaje en esta

cita de Jakobs, cual es que la valoración de los contenidos de una norma jurídico

penal es un proceso ajeno al Derecho, es más, es un proceso que no debe

vincularse al derecho. Es decir que, desde la propia versión del profesor

Jakobs, el Derecho penal funcional que él postula es ajeno a valoraciones

de orden político 443 .

441 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2004, p. 41.

442 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1996, pp. 40-41.
443 Una posición crítica frente a dicho postulado la expone Feijóo Sánchez, quien sostiene que “(…) lo

que por tanto se le puede objetar a Jakobs es que hasta ahora ha dejado de lado como tema a tratar de
forma manifiesta el papel que en el fundamento de la culpabilidad juega la configuración política de una

162
 La afirmación de esta tesis es ratificada, desde una óptica distinta, por el profesor

Feijóo Sánchez, quien establece que “(…) en el sistema de Jakobs es evidente la

importancia de su concepción sistémica del Derecho como un subsistema

cerrado frente al subsistema político 444 ”. Es decir que el Derecho penal (inmerso

en el subsistema jurídico) para Jakobs se construye a sí mismo y no admite

intervención de la información, de los procedimientos o de las valoraciones del

subsistema político.

Estas afirmaciones no deben ser comprendidas asiladamente, sino en conjunción

con la explicación efectuada en los dos primeros capítulos de esta tesis, en el

sentido de que la teoría de Jakobs se expone como una cerrada a valoraciones de

orden político, pero que a partir del Derecho penal del enemigo se estaría abriendo a

consideraciones de orden político. Esto es materia del apartado que sigue.

3.2. El Derecho penal del enemigo como claudicación de la postura altamente

normativa.-

En este punto, se pretende establecer que el profesor Günther Jakobs, para

sustentar los postulados de un Derecho penal del enemigo, debe claudicar al principio

esbozado en el punto anterior que rezaba la necesaria desvinculación de

elementos ajenos a lo jurídico (políticos, ontológicos, sociales) del sistema

jurídico. Dicho postulado se comprueba en tres escenarios:

determinada sociedad. Ello es una consecuencia de su perspectiva sistémica de acuerdo con la cual no
pueden existir interrelaciones entre el Derecho y la política, pero no ha tenido en cuenta que las decisiones
políticas básicas adquieren forma jurídica a través del ordenamiento constitucional. Tradicionalmente el
concepto funcional de Jakobs ha quedado incompleto y ha pecado de formalidad por su falta de
referencias al contexto político-jurídico general. Sin ello no se entiende adecuadamente la culpabilidad
como comunicación entre ciudadanos”. En: FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, p. 145.
444 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007, pp. 37-38.

163
• En primer lugar, en su texto “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de

los presupuestos de la juridicidad”, el profesor Günther Jakobs elabora sus

postulados respecto de la juridicidad y llega a sostener –de manera no poco

contradictoria- que el poder político es determinante de lo normativo.

• En segundo lugar, al evidenciar que los antecedentes filosóficos que

pretende Jakobs para la teoría que nos presenta se enmarcan en las teorías

contractualistas de la Ilustración, baluartes de la teoría política.

• En tercer lugar, al efectuar una delimitación de los niveles de discurso

(derivados de divergencias deónticas) en la presentación del Derecho penal del

enemigo.

Respecto del primer escenario, los postulados de la juridicidad esbozados por

Jakobs en el texto “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los

presupuestos de la juridicidad” pretenden resumirse en que la personalidad es

una atribución del ordenamiento jurídico a aquellos individuos que cumplen con

los requisitos necesarios, en suma, que garantizan suficiente fidelidad al

ordenamiento jurídico. La argumentación presentada por el profesor alemán

aparenta ser, al principio, coherente con la concepción funcionalista sistémica;

sin embargo, llega a conclusiones que evidencian claramente la incoherencia

intra sistémica anotada. Las principales ideas de dicho texto se resumen en lo

siguiente:

164
 a) El concepto de persona debe atender a un estadio de normatividad

realizada. Respecto de los conceptos de persona 445 y de vigencia del Derecho,

el profesor Jakobs alude a tres estadios distintos. En primer lugar, el estadio de

pura facticidad, que es aquel en el que “(…) el Derecho vigente consiste en las

reglas del trato practicado a grandes rasgos entre los seres humanos 446 ”. Este

punto de partida es excluido por Jakobs ya que “(…) aquello que es practicado a

grandes rasgos puede ser mera violencia 447 ”. En segundo lugar, el estadio de

pura normatividad, que es aquel en el que “(…) el Derecho vigente es el trato

entre personas fundamentado como correcto 448 ”. Sostiene que se trata de un

concepto puramente normativo, en el que “(…) lo único que interesa es si las

normas jurídicas y sus concreciones han sido inferidas de modo formalmente

correcto de una norma de autorización vigente o de manera materialmente

correcta de principios superiores materiales vigentes 449 ”. Finalmente, el estadio

de normatividad realizada, es aquel en el que “(…) el Derecho vigente es un

trato entre personas que es susceptible de ser fundamentado como correcto, o,

al menos, como plausible, que es practicado a grandes rasgos 450 ”.

Así, Günther Jakobs sostiene una concepción de realidad de las normas,

precisando que "(…) la personalidad abstracta no es el todo, y no es un objetivo

final; los derechos valen sólo en cuanto derechos para su disfrute, por lo demás,

445 Respecto del concepto de persona de Jakobs, el profesor Feijoo Sánchez sostiene que para dicho autor
“(…) desde la perspectiva del sistema jurídico únicamente interesa la dimensión normativa de los seres
humanos (…). Lo que caracteriza a la concepción normativa de Jakobs es que en su teoría del Derecho
penal nunca ha dejado de estar latente la concepción de que el sistema social exige una cierta cooperación
o prestación positiva a sus ciudadanos, que tiene que ver con la fidelidad al Derecho”. En: FEIJOO
SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2006, pp. 811-812.
446 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2006, pp. 97-98.
447 Ibid., p. 98.
448 Ibid., p. 97.
449 Ibid., p. 98.
450 Ibid., p. 97.

165
 en cuanto nudos derechos, son inútiles 451 ”. Y en ese sentido es que para Jakobs,

el ordenamiento jurídico debe también tener una cierta orientación a la víctima,

a quien ofrezca algo más que una orientación abstracta. En un ejemplo, el

ciudadano no sólo debe saber que el bien que le han hurtado es legalmente suyo,

sino que debe gozar de la garantía de que no se producirá el hurto o que, si

sucede, el ordenamiento le garantizará una indemnización. Más claro aún es el

ejemplo de que ninguna persona deja su casa abierta durante la noche porque los

extraños no tienen derecho a entrar en su propiedad.

b) A partir de ello, se establece que una norma rige cuando se mantiene

contrafácticamente. Lo expuesto en el párrafo anterior trata evidentemente de

una conexión entre la vigencia de la norma y la realidad social, pero Jakobs alude

claramente a que dicha conexión “(…) no debe ser entendida en el sentido de

que cualquier quebrantamiento convertiría en irreal a una norma 452 ”. Hasta este

punto sería un postulado coherente con su funcionalismo y se esperaría que

proporcione un mecanismo jurídico respecto de cómo establecer los contenidos

de las normas jurídicas. Como adelanto a postular dicho mecanismo, el profesor

Jakobs introduce un elemento social, extraño a su teoría, y sostiene que es la

propia sociedad la que decide lo que es la realidad social, que una norma “(…)

no sólo rige socialmente cuando es cumplida, sino también cuando se mantiene

contrafácticamente; pues en ambos casos, cumple la función de garantizar

seguridad de expectativas 453 ”. Dicho mantenimiento contrafáctico en Derecho

penal se denomina justamente pena. Y si esta no es impuesta, deberá recurrirse a

un siguiente paso: la sanción del funcionario que omite imponerla. Si ante dichas

451 Ibid., p. 99.

452 Ibid., p. 100.
453 Idem.

166
 reacciones no ocurre nada, “(...) la vigencia de la norma queda erosionada tanto

en el lado del autor como en el de la víctima; la norma, entonces, no juega papel

alguno en el decurso de la sociedad 454 ”. En ese caso la norma ha dejado de regir,

pues ya no se mantiene contrafácticamente. Aquí entra a tallar la coacción: el

Derecho penal del enemigo. A pesar de las obvias dificultades (de la circularidad del

argumento), hasta aquí podría efectuarse una interpretación benévola de dichos

postulados y aludir a que la decisión de la sociedad respecto de la realidad social

es un elemento normativizable (las expectativas sociales determinadas por una

norma jurídica, en base a variables absolutamente normativas). Sin embargo, la

argumentación de Jakobs no se limita a ello.

c) Jakobs postula a continuación que el modus vivendi soportable determina la

configuración de la personalidad. Al respecto, presenta el ejemplo de que

nadie confiaría a un ‘notorio’ defraudador la tesorería de una empresa o el

cuidado de un niño a un ‘notorio’ pedófilo, para luego señalar que, si bien la

expectativa normativa de que la conducta de dicho sujeto será conforme a deber

carece de cimentación cognitiva cuando es defraudada de modo repetido. Ello

“(…) no significa que estos autores hayan dejado de ser personas (…) El

delincuente no se despide inmediatamente de la sociedad por un hecho o por

una serie de hechos 455 ”. Así, concluye que “(…) aunque la cimentación cognitiva

de su condición de persona se ve conmovida por su delito (...) puede apostarse

por que aquella vuelva a solidificarse una vez producida la imposición de la

pena 456 ”. Se trata aun de ciudadanos, de aquellos que tienen un modus vivendi

soportable por la sociedad.

454 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2006, p. 101.

455 Ibid., p. 102.
456 Ibid., p. 103.

167
 Respecto del enemigo sostiene que éste es, en cambio, un adversario de la

sociedad, pero nunca del poder. Günther Jakobs sostiene, pretendiendo

superar a Hobbes, que “(…) hoy no debe entenderse por adversario de principio

(sólo) un adversario del poder establecido, sino que debe ser entendido como

adversario de la sociedad constituida en un régimen de libertades 457 ”. Se trata

entonces de un sujeto que ha acabado con las esperanzas de que podría

encontrarse en un modus vivendi común, frente al cual surgen leyes de combate,

ya que “(…) respecto de quien orienta su vida de modo imputable y más o

menos permanente con base en estructuras criminales se derrumba, si bien no de

modo global, pero sí de manera sectorial [se trata generalmente de un ‘enemigo

parcial’], la presunción de comportamiento conforme a Derecho, y, con ello, un

presupuesto de su status en cuanto persona en Derecho 458 ”. Se trata de sujetos

que, según Jakobs, “(…) se han alejado en cuanto actitud, dicho con mayor

exactitud: por falta de actitud 459 ” del Derecho.

d) A continuación, y es en este punto que reside la claudicación de Jakobs

con sus postulados funcionalistas sistémicos, reconoce que se trata de una

determinación del enemigo más o menos imprecisa, pero que lo práctico

siempre está en la zona intermedia y sostiene sorprendentemente que “(…) no

me he inventado las caracterizaciones del enemigo, sino que he intentado

destilarlas de las leyes que el legislador ha llamado de combate y de otros

preceptos 460 ”. Aquí reside la principal contradicción: ¿no se suponía que no tenía

nada que ver el poder, menos aún el político? ¿No se entendía que la calificación

457 Ibid., p. 104.

458 Ibid., pp. 104-105.
459 Ibid., p. 105.
460 Idem.

168
 del enemigo debería tener bases meramente normativas y no debía ser producto

de la arbitrariedad del legislador? Pero la calificación de enemigo según reconoce

el propio Jakobs –y como además es evidente- deriva del poder y no

directamente de la sociedad. Es más, agrega que la razón de la denominación

Derecho penal del enemigo “(…) está en el legislador, que configura el aseguramiento

formalmente como Derecho penal 461 ”.

El papel que juega la política en la determinación de los contenidos de las

normas jurídicas es evidente y esta argumentación ha demostrado que la

presentación del Derecho penal del enemigo pone en evidencia la dificultad –

reconocida implícitamente por el propio Jakobs- de sostener un sistema jurídico

cerrado ajeno a las valoraciones y determinaciones de orden político.

Respecto del segundo elemento que evidencia la incoherencia interna de la

doctrina del Derecho penal del enemigo, este consiste en la pretensión de Jakobs de

brindar cobertura iusfilosófica a su tesis, acudiendo a las teorías contractualistas

de Kant y Hobbes, que son claros exponentes de teoría política y no de mero

Derecho.

Se trata en ambos casos de teorías basadas en el contrato social, debiendo

tenerse presente que, según expone el profesor Habermas en su texto “¿Tiene

todavía alguna posibilidad la constitucionalización del Derecho internacional?”,

la idea del contrato social “(…) es el intento de reconstruir conceptualmente el

surgimiento del Estado como forma organizada de la dominación legítima. La

461 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2006, p. 109.

169
 dominación estatalmente organizada consiste en ejercer el poder político sobre

la base de la administración de un derecho coercitivo 462 ”. En ese contexto, “(…)

el derecho sirve al poder como medio de organización. Al mismo tiempo,

mantiene preparada una fuente de justicia a partir de la cual el poder puede

también legitimarse 463 ”. Se trata de teorías que son evidentemente políticas.

Mayor desarrollo de este punto será efectuado al momento de analizar el Derecho

penal del enemigo desde la perspectiva extra sistémica.

Respecto del tercer elemento, en la presente tesis se considera necesario

distinguir los niveles de discurso en la teoría del Derecho penal del enemigo, ya que

justamente las graves incoherencias de dicha teoría parten de la no distinción por

parte de su presentador de dichos niveles. Así, resulta básico distinguir la

descripción de un modelo de Estado determinado (y sus contenidos: Derecho)

de la legitimidad del mismo (los postulados teóricos y axiológicos que edifican

las estructuras de dicho modelo), es decir debe distinguirse el “ser” del

“deber ser”.

En ese sentido, el análisis de una teoría –como es el caso de la del Derecho penal

del enemigo- debe implicar el esfuerzo intelectual de distinguir los niveles de

discurso en los que uno se moviliza. Así, podrá al menos distinguirse un nivel

teórico, propio de la Teoría general del Derecho, que es concebida como el

“(…) sistema de conceptos y afirmaciones idóneos para denotar y explicar las

462 HABERMAS, Jürgen. El Occidente escindido. Madrid: Editorial Trotta S.A., 2006, p. 128.
463 Idem.

170
 formas y estructuras del derecho positivo 464 ”. Distintos niveles de discurso serán

entonces el de la filosofía política, el de la dogmática jurídica y el de la sociología

del derecho. Ninguno de los tres últimos discursos se identifica con la teoría del

derecho, que para el profesor Luigi Ferrajoli será el “(…) terreno de encuentro

entre los distintos enfoques para el estudio del derecho 465 ”. En esa línea, cada

uno de los tres niveles de discurso distintos al de la teoría general del derecho se

deriva de una divergencia deóntica, que se denomina así por estar vinculada al

carácter normativo del discurso que la misma formula en términos de “deber

ser” con respecto al “ser”:

i. La primera divergencia deóntica constituye el significado del positivismo

jurídico: la separación entre el “deber ser externo” (del derecho) y el “ser”

de los sistemas jurídicos en su conjunto, que equivale a la distinción entre

moral y derecho o justicia y validez. Esta separación significa para Ferrajoli

“(…) a) que la moralidad (o la justicia) predicable de una norma no implica

su juridicidad (…); b) que la juridicidad (la validez, o la pertenencia a un

sistema jurídico) de una norma no implica su moralidad (…) 466 ”. El

iusnaturalismo clásico niega la primera tesis. La negación de la segunda tesis

“(…) expresa una tesis iusnaturalista, en caso de que se asuma una noción

sustancial y meta-jurídica de ‘juridicidad’ (o de ‘validez’), como hace por

ejemplo Alexy al afirmar que una norma pierde la validez jurídica cuando

resulta extremadamente injusta. Expresa, en cambio una tesis ético-legalista

–esto es, la idea de que las normas jurídicas tienen siempre algún valor

464 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Segunda edición. Madrid:
Editorial Trotta, 2005, p. 290.
465 FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia. Madrid: Editorial Trotta,

2006, p. 20.
466 Ibid., p. 12.

171
 moral, cualquiera que sea su contenido- en caso de que se asuma una noción

formal y puramente intra-jurídica de ‘juridicidad’ (o de ‘validez’) 467 ”.

De esta distinción se deriva “(…) la función crítica del derecho vigente en su

conjunto, que la filosofía política cumple desde el punto de vista axiológico

externo de la justicia 468 ”. La filosofía política es entonces la “(…) doctrina

normativa en torno a valores ético-políticos que merecen o requieren ser

tutelados como derechos fundamentales 469 ”.

ii. La segunda divergencia deóntica constituye el significado del garantismo: se

produce la separación entre el “deber ser interno” (en el derecho) y el “ser”

de las normas legales, que equivale a la distinción entre validez y vigencia. A

partir de esta divergencia:

“(…) hace su aparición, en el estado constitucional de derecho, el

‘derecho jurídicamente inválido’ o ‘ilegítimo’ (…), auténtica
contradicción en los términos según el paradigma paleo-
positivista del estado legislativo de derecho. (…) Sobre esta
divergencia se asienta, en efecto, todo el edificio de las
garantías 470 ”.

De esta distinción se deriva “(…) la función crítica de las leyes vigentes, que

las disciplinas jurídicas positivas y la jurisdicción cumplen desde el

punto de vista interno de la validez 471 ”. El nivel dogmático, propio de la

ciencia jurídica positiva, constituye entonces el “(…) análisis empírico de las

467 Ibid., pp. 12-13.

468 Ibid., p. 15.
469 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 291.
470 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, p. 14.
471 Ibid., p. 15.

172
 normas de derecho positivo de un determinado ordenamiento, sea estatal o

internacional 472 ”.

iii. La tercera divergencia es el significado de la normatividad: es la que existe

entre el “deber ser jurídico” (de derecho) y la experiencia jurídica concreta,

que equivale a la distinción entre derecho y realidad o entre normatividad y

efectividad.

De esta última distinción se derivan “(…) los juicios sobre el grado de

observancia e inobservancia de las normas de un ordenamiento

determinado, formulados por la sociología del derecho desde el punto de

vista externo de la efectividad 473 ”. Así, el nivel de discurso histórico y

sociológico responde a la pregunta de “¿qué derechos, por qué razones, a

través de qué procedimientos y con qué grado de efectividad son, de hecho,

garantizados como fundamentales? 474 ”

Las aludidas divergencias deónticas no deben ser ignoradas, pues, de lo

contrario, se incurre en falacias ideológicas, la cuales son descritas por el

profesor Ferrajoli. En sus propias palabras 475 , dichas falacias son:

i. “Falacia iusnaturalista, que es la que confunde la vigencia y/o validez de

las normas con su justicia, impidiendo la identificación de las normas

vigentes y/o válidas aunque injustas.

472 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 291.

473 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, p. 15.
474 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 292.
475 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, p. 70.

173
ii. Falacia ético-legalista, que es la que confunde la justicia de las normas

con su vigencia y/o con la validez, y, por ello, no permite reconocer las

normas injustas aunque vigentes o válidas.

iii. Falacias paleopositivistas, que son las que confunden vigencia y validez

de las normas. Así, la primera asume el ser de las normas jurídicas como

su deber ser y así impide constatar su invalidez y las consiguientes

antinomias. La segunda falacia, por el contrario, identifica el deber ser de

las normas con su ser y, a partir de ello, impide la comprobación de su

falta de vigencia y de las consiguientes lagunas.

iv. Falacia realista, que es aquella que confunde la efectividad con la validez,

e impide constatar su invalidez o la ilegalidad de lo que efectivamente

sucede.

v. Falacia normativista, que confunde la validez con la efectividad, no

permitiendo tomar conciencia de la inefectividad de las normas válidas”.

En el caso de Jakobs, si bien sería arriesgado sostener que su teoría incurre en

una falacia iusnaturalista, sí puede argumentarse válidamente que su

planteamiento del sistema jurídico cerrado (como aquel ajeno a valoraciones de

orden extra jurídico) tiene las mismas consecuencias de incurrir en la aludida

falacia: si bien no confunde la vigencia de una norma jurídica con su justicia, sí

impide la identificación –desde el Derecho- de las normas vigentes aunque

injustas, pues limita la función del Derecho penal al restablecimiento de la

confianza en la validez de la norma jurídica y le niega la función de valorar el

contenido de la norma jurídica de cara a medir su justicia conforme a principios

y valoraciones de orden –o con elementos de carácter- extrajurídico (como es el

174
 caso de la justicia, en la que se combinan valoraciones al menos de carácter ético,

político y jurídico).

Lo que sí es evidente en el postulado del Derecho penal del enemigo es el salto

inexplicable del “ser” al “deber ser” y así su incursión en una evidente falacia

normativista. En esa línea, opina el profesor Eduardo Demetrio lo siguiente:

“(…) desde el punto de vista metodológico, esta teoría deduce

consecuencias normativas de supuestas consideraciones descriptivas sin
justificar el salto del ser al deber ser. O mejor, justificándolo de forma
errónea, en la medida en que la validez no puede hacerse derivar de la
eficacia. Por el contrario, el modelo de Derecho penal del Estado de
Derecho encuentra el vínculo entre el ser con su deber ser a partir del
aspecto material de la constitucionalización del ordenamiento
jurídico 476 ”.

Las tres razones expuestas dan cuenta de que el profesor Günther Jakobs, al

sustentar el Derecho penal del enemigo, ha claudicado al principio funcionalista

sistémico que implicaba asumir una concepción de sistema jurídico cerrado a

consideraciones de orden político. Su concepto de la juridicidad y del poder

político como determinante de lo normativo, sus referencias a las teorías

contractualistas de la Ilustración, su salto del ser al deber ser, entre otros, son

elementos que prueban dicha claudicación y que evidencian la incoherencia intra

sistémica del postulado de Günther Jakobs.

A partir de ello, toca ahora evaluar –desde una perspectiva extra sistémica- la

legitimidad del aludido elemento político en el Derecho penal del enemigo.

476 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. Cit. 2006, p. 506.

175
 Capítulo IV

EVALUACIÓN EXTRA SISTÉMICA DEL DERECHO PENAL DEL

ENEMIGO. LA PROBLEMÁTICA DEL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN

PERMANENTE

El presente capítulo tiene como objeto probar la primera hipótesis de orden extra

sistémica de la tesis, esto es que el discurso penal de la exclusión no constituye un

instrumento de la “excepcionalidad” ya que no consiste en la positivización transitoria

de cierta normativa de lucha, sino en el establecimiento con vocación de permanencia de

un modus operandi estatal, que evoque como principio fundamental del Estado la

delimitación de distintas clases de individuos. Para tal efecto, el presente capítulo se

divide en tres partes. La primera está destinada a describir los principales caracteres de la

figura constitucional del régimen de excepción. La segunda tiene como objeto

evidenciar que el Derecho penal del enemigo no cumple con los requisitos básicos para

constituir un estado de excepción. Finalmente, la tercera parte tiene como objeto

analizar qué es el Derecho penal del enemigo, a consecuencia de lo cual se fundamentará que

éste constituye una postura valorativa y legitimadora de una legislación existente, que

mantiene una peligrosa identidad con los principales postulados de Carl Schmitt
vinculados al concepto de lo político y a la distinción pública fundamental amigo-

enemigo.

4.1. El régimen de excepción.-

El régimen o estado de excepción constituye, en principio, un tema de raigambre

constitucional y que interesa a la presente tesis en la medida de que la teoría del

Derecho penal del enemigo se presenta básicamente como un régimen de

excepcionalidad (en el que se abandonan ciertos parámetros legales para

combatir fenómenos que ponen en cuestión la estabilidad del orden jurídico),

cuya legitimidad debe ser considerada de cara al cumplimiento de los requisitos

que todo régimen de su clase debe reunir.

Desde una perspectiva constitucional, existen casos excepcionales en los que se

necesita establecer medidas excepcionales; al ser que la naturaleza excepcional de

la circunstancia hace que no se le pueda aplicar la normativa jurídica para una

situación estable. Así, resulta cierto que -dentro del ordenamiento

constitucional- están avaladas situaciones excepcionales en las que no se aplique

la normativa jurídica regularmente aplicada. Es decir, situaciones en las que

pueda operar un trato no-jurídico o antijurídico (en todo caso, contrario a la

norma o limitativo de la norma, que puede ser una norma que regula derechos

fundamentales) en contra de determinados miembros o sectores de la sociedad.

Se trata en fin de una institución que encuentra su fundamento en “(....) la

defensa del Estado y la Nación, frente a los hechos o actos que, real o

177
 supuestamente, afectan el orden institucional 477 ”. Según Javier Pérez Royo, el

Estado es “(…) la garantía política de la Sociedad como un todo, es el

instrumento del que la Sociedad se dota para autodirigirse globalmente 478 ”, por

ello cuando la situación de crisis afecta al Estado, este debe proveerse de los

instrumentos para regresar al estado de “normalidad”.

En ese sentido, “(…) se tiene como presupuesto jurídico de que el

establecimiento de un Estado de Excepción tiene como finalidad el preservar

el Estado de Derecho; por lo tanto, las acciones que se desarrollen en dicho

contexto, deben ser compatibles con una adecuada protección de los Derechos

Fundamentales 479 ”. Entonces, se asume que el presupuesto fundamental para

que un Estado de Excepción sea legítimo es que cumpla con su finalidad:

preservar el Estado de Derecho, que se enmarca dentro del ordenamiento

democrático, que consagra la Constitución Política. En esa línea, se sostiene que

la declaración de dicho Estado ha de constituir la reafirmación del régimen

constitucional. Al respecto, el profesor Pérez Royo aduce que “(…) la finalidad

del derecho de excepción no puede ser otra que la que tiene la excepción en el

terreno de la lógica en general: la de confirmar la regla (…) no tiene sentido nada

más que para volver a la normalidad 480 ”.

Si bien el origen de las instituciones de carácter excepcional se encuentra en

Roma, sostiene el profesor Fernández Segado que “(…) el Estado

contemporáneo traerá consigo su renacimiento, ubicadas en la entrada misma

477 GONZÁLES, Magdiel. La excepcionalidad en la Constitución. Los estados de excepción y los

derechos humanos en la legislación peruana. Lima: L.F. Lann, 1991, p. 19.
478 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Novena edición. Madrid, Barcelona: Marcial

Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2003, p. 1076.

479 GONZÁLES, Magdiel. Ob. Cit. 1991, pp. 34-35.
480 PÉREZ ROYO, Javier. Ob. Cit. 2003, p. 1078.

178
 del movimiento revolucionario y consecuencia inexorable de la necesidad de

abrir brechas al orden jurídico para permitir una acción defensiva de las

conquistas en vías de realización y ofensiva contra los enemigos del orden

establecido en la Constitución 481 ”. Así, puede encontrarse una vinculación de los

regímenes de excepción con postulados actuales como el del Derecho penal del

enemigo, que es justamente una estrategia de ofensiva contra los enemigos del

orden jurídico a través de la no aplicación del mismo orden.

Respecto de la cualidad de “extraordinario” del régimen de excepción, Friedrich

sostiene que “(…) una situación extraordinaria es, esencialmente, un estado de

cosas que amenaza la continuidad del mantenimiento de ese imperio del

derecho, para cuyo enervamiento se acude a la vigencia de instituciones

caracterizadas por ser métodos de concentración de poderes 482 ”. A partir de ello,

se arriba a un concepto de estado de excepción 483 como:

“el conjunto de circunstancias, previstas, al menos genéricamente, en las

normas constitucionales, que perturban el normal funcionamiento de los
poderes públicos y amenazan a las instituciones y principios básicos del
Estado y cuyo efecto inmediato es la concentración en manos del
gobierno de poderes o funciones que, en tiempo normal, deben estar
divididas o limitadas 484 ”.

481 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Estado de Excepción en el Derecho constitucional español.

Jaén: EDERSA, 1977, p. 460.
482 FRIEDRICH, Carl J. Teoría y realidad de la organización constitucional democrática. México: Fondo

de Cultura Económica, 1946, p. 234.

483 Se trata de una definición que sigue a Carl Schmitt, ya que “(…) la Constitución en sentido propio, esto

es, las decisiones políticas fundamentales sobre la forma de existencia de un pueblo, no pueden perder
temporalmente su vigor, pero sí las normaciones generales contenidas en leyes constitucionales y surgidas
para llevar a ejecución tales decisiones y en especial, las normas dirigidas a la protección de las libertades
públicas”. En: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. Cit. 1977, p. 19.
484 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. Cit. 1977, p. 18.

179
 Si bien el profesor Magdiel Gonzáles sostiene que “(…) los estados de

excepción son el conjunto de actos y hechos que con aparente legalidad niegan

el orden jurídico formal y violan el principio fundamental del Estado burgués

liberal, de la separación de los poderes del Estado 485 ”, en teoría, bajo un régimen

de excepción, no se suspende el orden constitucional, más aún cuando lo que

supuestamente pretende la excepcionalidad es garantizar la vigencia de dicho

orden.

Sin embargo, en la práctica suele ocurrir lo contrario, así:

“(…) teóricamente se sostiene que a pesar de las medidas tomadas sigue

imperando el orden Constitucional, es decir, que los mecanismos de
control de legalidad siguen funcionando. Sin embargo, la realidad es muy
elocuente en manifestarnos que los Estados de Excepción, generalmente
se caracterizan por la violación constante de los Derechos
Fundamentales, la negación de los principios que informan el Estado
liberal burgués, y propicia la destrucción del propio Estado 486 ”.

Los requisitos para la aplicación de un Estado de Excepción 487 conforme al

ordenamiento constitucional son, según la doctrina especializada, los siguientes:

a) Que exista una grave amenaza contra el Estado. Al respecto, para el profesor

Fernández Segado, “(…) todo régimen está enteramente legitimado para,

dados los supuestos previstos en las leyes, poder declarar el estado de

485 GONZÁLES, Magdiel. Ob. Cit. 1991, p. 19.

486 Ibid., p. 21.
487 No debe olvidarse que no en todos los ordenamientos jurídicos está regulado el Estado de Excepción.

Así, existen al menos tres supuestos: el de aquellos Estados que no prevén expresamente la protección
excepcional de los mismos, aquellos que prevén una cláusula general de protección y aquellos que regulan
expresamente la protección extraordinaria del Estado, como es el caso peruano. Ver más en: PÉREZ
ROYO, Javier. Ob. Cit. 2003, pp. 1077-1078.

180
 excepción 488 ”. Se denomina también principio de necesidad a este requisito y

consiste en que “(…) se requiere de la existencia de un hecho real o

inminente que afecte el Orden Político-jurídico 489 ”.

b) Que se cumpla con el principio de proporcionalidad, el cual implica que las

medidas que se adopten con ocasión del régimen excepcional “(…) deben

responder a la magnitud y características del fenómeno que se requiere hacer

frente 490 ”. De cara al ciudadano, resulta importante destacar con el profesor

Pérez Royo que “(…) no se produce una supresión total de las garantías,

sino la sustitución por otra que protege menos, pero que continúa siendo

una garantía para el ciudadano 491 ”.

c) Relacionado al principio anterior, se requiere que sea imposible enfrentarse

con la amenaza por medio del normal funcionamiento de las instituciones.

Al respecto, según Fernández Segado, “(…) la declaración del estado de

excepción no tendría justificación si la amenaza, por grave que fuera, se

pudiera conjurar por el normal funcionamiento de las instituciones

constitucionales 492 ”.

d) Que se cumpla con el principio de razonabilidad, el cual implica, según el

profesor Magdiel Gonzáles lo siguiente:

488 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. Cit. 1977, p. 62.

489 GONZÁLES, Magdiel. Ob. Cit. 1991, p. 35.
490 Ibid., p. 36.
491 PÉREZ ROYO, Javier. Ob. Cit. 2003, p. 1086.
492 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. Cit. 1977, p. 62.

181
 “(…) la aplicación de las medidas en Estado de Excepción debe
guardar una conexión lógica o relación de causalidad inmediata
con los hechos que motivaron dicho Estado; en otras palabras,
debe existir coherencia entre los fundamentos que llevaron a
declarar el Estado de Excepción, los derechos suspendidos y las
medidas que se adopten para superar las causas que motivaron la
excepcionalidad 493 ”.

e) Que se cumplan los requisitos formales, como es el caso de la publicidad del

estado de excepción.

f) Que la situación excepcional sea temporal. Esta es la característica más

importante del estado de excepción para los fines de la presente tesis. Al

respecto, la doctrina nacional sostiene que “(…) este principio es de suma

importancia ya que define el carácter excepcional de los Estados de

Excepción, y se refiere a la duración de las medidas 494 ”.

A ello Manuel García Pelayo agrega que “(…) la duración del estado de

excepción debe ser transitoria, por cuanto la permanencia del mismo

significa el no encontrarnos frente a un estado de excepción (un derecho

excepcional), sino frente a un cambio de supuestos de hecho (un nuevo

derecho general) 495 ”. Por su parte, el profesor Fernández Segado sostiene

que “(…) el estado de excepción ha de ser declarado por un breve período

de tiempo: sólo el estrictamente necesario para la conjugación de la amenaza

y el restablecimiento del normal funcionamiento de las instituciones, si es

que éstas hubieran sido alteradas 496 ”.

493 GONZÁLES, Magdiel. Ob. Cit. 1991, p. 36.

494 Ibid., p. 35.
495 Citado por: POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge. Constitución y Estados de Excepción (La

Constitución Peruana de 1979). Lima: Asociación Acción y Pensamiento Democrático, 1990, p. 115.
496 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. Cit. 1977, p. 64.

182
 En el mismo sentido, el profesor Espinosa-Saldaña precisa que “(…) tanto la

declaratoria de un Estado de Excepción como las medidas tomadas a su

amparo deben darse con una vigencia más bien limitada, aquella que permita

resolver los problemas que motivaron la declaración de este régimen

excepcional 497 ”.

El principio de temporalidad es finalmente acogido por la Convención

Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, suscrita

por nuestro país, la cual establece al respecto:

“Artículo 27. Suspensión de Garantías

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la

independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones

que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de

la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta

Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las

demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen

discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma,

religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos

determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la

Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad

Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de

497ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. El juez constitucional y sus márgenes de acción durante la

vigencia de un estado de excepción. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo (coordinador). La
Constitución y su defensa (algunos problemas contemporáneos). Ponencias peruanas al VIII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, 3, 4 y 5 de diciembre de 2003. Lima: Instituto
Iberoamericano de Derecho constitucional, 2003, p. 174.

183
 Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión);

17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del

Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las

garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá

informar inmediatamente a los demás Estados partes en la presente

Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los

Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,

de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya

dado por terminada tal suspensión”.

4.2. El Derecho penal del enemigo no es Estado de excepción. Breve

referencia a la dignidad humana.

La presente tesis propone que la doctrina del Derecho penal del enemigo no

constituye la positivización transitoria de cierta normativa de lucha, sino el

establecimiento con vocación de permanencia de un modus operandi estatal, que

evoque como principio fundamental del Estado la delimitación de distintas

clases de individuos. En consecuencia, es inviable señalar que la teoría postulada

por Günther Jakobs se asimile a la figura del Estado de excepción, que

encuentra reconocimiento en las Constituciones Políticas de los Estados

Constitucionales (cuya base es el respeto de la dignidad humana), como

mecanismo temporal de superación de estados de necesidad y peligro, y con la

finalidad de reestablecer el ordenamiento constitucional de índole democrático.

El postulado de la tesis se sustenta en los siguientes argumentos:

184
1. El Derecho penal del enemigo constituye un conjunto de normas que se

materializan con vocación de permanencia, mientras que el Estado de

excepción constituye un mecanismo transitorio de restricción de derechos.

2. El Estado de excepción tiene como finalidad el mantenimiento del orden

constitucional y el reforzamiento de sus principios fundamentales. En

cambio, el Derecho penal del enemigo socava y desmantela el Estado

democrático de Derecho.

3. El Derecho penal del enemigo configura un modelo de Derecho penal de autor,

que niega la dignidad humana, mientras que el Estado de excepción tiene –

no sólo como límite- sino como objeto de protección primordial a la

dignidad del ser humano.

A continuación, se procede a detallar cada uno de los argumentos planteados:

1. El Derecho penal del enemigo constituye un conjunto de normas que se

materializan con vocación de permanencia, mientras que el Estado de

excepción constituye un mecanismo transitorio de restricción de derechos.

Como se ha explicado con anterioridad, el requisito fundamental de la

legitimidad de un Estado de excepción es que éste sea aplicado con carácter

de temporalidad. Lo que se propone es que el Derecho penal del enemigo no

respeta dicho postulado fundamental, ya que ostenta una vocación de

permanencia, de legitimación y perpetuación de la legislación existente.

185
 Se considera que el Derecho penal del enemigo constituye un modelo permanente

en la medida que, como sostiene Bernardo Feijóo, se encuentra frente a la

justificación de estrategias estandarizadas y “(…) generales de inocuización

contra ‘tipos de delincuente’ 498 ”. Así, si se entiende que “(…) en el fondo, el

Derecho penal del enemigo no reprime el delito, sino la heterodoxia 499 ”; debe

concluirse necesariamente que se trata no de una legislación de emergencia

para superar una crisis transitoria, sino de postulados relativos a la

concepción del Estado y a la reacción sistemática frente a lo que es diferente

(no ortodoxo).

Dicha postura es reforzada por las expresiones de Sebastián Scheerer, María

Laura Böhm y Carolina Víquez, para quienes, a pesar de tener una

concepción distinta del Derecho penal del enemigo y considerarlo Derecho de

crisis, sostienen su vocación de permanencia, así: “(…) El Derecho penal del

enemigo es Derecho de crisis, y en la misma medida en la que las crisis son

fenómenos ‘habituales’ de sistemas políticos de poder (…) también lo es el

Derecho penal del enemigo 500 ”.

En dicha medida, debe recogerse lo expuesto por los profesores André

Callegari y Fernanda Arruda, quienes sostienen que el Derecho penal del enemigo

no es compatible con el Estado de Derecho porque “(…) el Derecho penal

legítimo solamente puede estar vinculado a la Constitución democrática de

cada Estado. Por lo tanto, las medidas excepcionales preconizadas por el

Derecho penal del enemigo solamente pueden ser utilizadas en tiempos

498 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2006, p. 827.

499 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit. 2006, p. 893.
500 SCHEERER, Sebastián, María Laura BÖHM y Carolina VÍQUEZ. Ob. Cit. 2006, p. 926.

186
 excepcionales, tales como estado de sitio, de defensa 501 ” y no de manera

permanente como pretende la propuesta del profesor alemán. Es más,

precisando dicha idea, para la presente tesis se considera que el Derecho penal

del enemigo, al establecer nuevos criterios de lucha contra el “otro”, establece

una regulación de carácter permanente para enfrentar la criminalidad

organizada violenta que, para Jakobs, socavaría los fundamentos del

ordenamiento constitucional.

Por ello, se concluye concordando plenamente con la profesora Faraldo

Cabana, quien sostiene que, frente a la tendencia a la excepcionalidad, es

necesario advertir “(…) la necesidad de evitar la ‘perenne emergencia’, pues

la experiencia demuestra que la creación de un subsistema de excepción para

una situación que se define como extraordinaria, como sucede con la

amenaza terrorista, acaba convirtiéndose en el modelo de la legislación

‘normal’, a la que inevitablemente contagia 502 ”.

2. El Estado de excepción tiene como finalidad el mantenimiento del orden

constitucional y el reforzamiento de sus principios fundamentales. En

cambio, el Derecho penal del enemigo socava y desmantela el Estado

democrático de Derecho.

El profesor Luigi Cornacchia plantea claramente la interrogante central que

debe ser resuelta:

501 CALLEGARI, André Luis y Fernanda ARRUDA DUTRA. Derecho penal del enemigo y Derechos
fundamentales. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid:
Edisofer S.L., 2006, p. 331.
502 FARALDO CABANA, Patricia. Ob. Cit. 2006, p. 798.

187
 “Al igual que el estado de excepción se justifica sobre la base del
principio de necesidad, el Derecho penal del enemigo, que desciende
del estado de excepción, se justifica sobre la base del principio de
autoconservación de la sociedad (…). Por tanto, el problema de
la introducción de un régimen especial –o del Derecho penal del
enemigo- no se puede resolver simplemente con la etiqueta de
inconstitucional, o ‘antidemocrática’; en realidad, la cuestión
fundamental sería la de establecer si este régimen especial está
destinado, sustancialmente, a proteger las instituciones
constitucionales y democráticas de agresiones externas o internas
(y si se encuentra justificado por una situación de necesidad de la
que dimana un peligro imposible de afrontar de otra manera 503 ”.

Entonces la interrogante es evidente: ¿el Derecho penal del enemigo sirve para

reforzar el ordenamiento constitucional vigente, que conlleva la

materialización –en materia penal- de los principios limitadores de la

actividad punitiva estatal?

La respuesta de la presente tesis es tajante: no. Y es así porque se considera

que el Derecho penal del enemigo constituye un mecanismo para desmantelar el

Estado democrático de Derecho., ya que se trata de la legitimación de la

legislación de lucha que surge y vive al margen del Derecho. Es más, se trata

de la violación del propio régimen constitucional de excepción, ya que viola

el principio del mismo que reza que “(…) no deben incorporarse al Derecho

normal de forma subrepticia institutos propios de la protección

extraordinaria del Estado, aunque sea de una forma light 504 ”.

Además, en la línea de lo expuesto por el profesor Juan Luis Modollel, debe

entenderse que Jakobs sí ostenta una posición justificante, así:

503 CORNACCHIA, Luigi. Ob. Cit. 2006, pp. 424-425.

504 PÉREZ ROYO, Javier. Ob. Cit. 2003, p. 1078.

188
 “(…) Si Jakobs entiende por Derecho penal del enemigo aquel
vinculado al fenómeno moderno de la flexibilización de los
principios tradicionales del Derecho penal, no estaríamos ante
una posición en sí misma reprobable. Pero si Jakobs quiere,
aparte de lo anterior, justificar una reacción del Estado al margen
del Derecho obviamente ésta no puede admitirse bajo ningún
concepto 505 ”.

En ese sentido, resultaría absurdo admitir que, a través de la negación del

Derecho, pueda pretenderse el mantenimiento del orden constitucional y el

reforzamiento de sus principios fundamentales.

3. El Derecho penal del enemigo configura un modelo de Derecho penal de autor,

que niega la dignidad humana, mientras que el Estado de excepción tiene –

no sólo como límite- sino como objeto de protección primordial a la

dignidad del ser humano.

Se parte de acordar con aquellos autores que sostienen que el Derecho penal del

enemigo, como es planteado por Günther Jakobs, no es derecho. Como es

evidente existen también posturas menos radicales 506 y otras que no

consideran que debiera cuestionarse la cualidad de Derecho de esta

505 MODOLELL GONZÁLEZ, Juan Luis. El Derecho penal del enemigo: evolución (¿o ambigüedades?) del
concepto y su justificación. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II.
Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 335.
506 Algunos autores no son tan radicales y se limitan a repudiar únicamente la normalidad o regularidad de

un Derecho penal del enemigo. Así: Luigi Cornacchia, quien sostiene que “lo que se repudia es la normalidad
del Derecho penal del enemigo, que debe permanecer como un modelo perteneciente al estado de excepción,
una última ratio respecto de la misma extrema ratio del Derecho penal”. En: CORNACCHIA, Luigi. Ob.
Cit. 2006, p. 453. Respecto de la prisión provisional, ejemplo paradigmático del Derecho penal del enemigo
según el propio Jakobs, el profesor Ragués i Vallés aduce que sería admisible si se respeta una exigencia de
proporcionalidad en sentido estricto, así su necesaria legitimación sólo concurrirá si “(...) además de existir
una elevada probabilidad de reincidencia, la entidad de los bienes jurídicos en peligro puede considerarse
sensiblemente superior al daño que se origina al imputado con su privación de libertad”. En: RAGUÉS I
VALLÉS, Ramón. Prisión provisional y prevención de delitos. ¿Legítima protección de bienes jurídicos o
Derecho penal del enemigo? En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid:
Edisofer S.L., 2006, p. 724.

189
 materia 507 . En todo caso, la presente tesis entiende que el Derecho penal del

enemigo entendido en los términos con los que lo presenta Günther Jakobs no

puede ser Derecho 508 , ya que “(…) lo que se está identificando como Derecho

penal del enemigo no es ya una versión drástica o endurecida del Derecho

penal, como lo entendió Jakobs, en 1985, sino la pura negación del Derecho

es decir que la tercera velocidad de la política criminal consistiría,

simplemente, en una forma disfrazada de violencia estatal 509 ”.

Se trataría en todo caso de una estrategia de guerra. Así lo propone el

profesor Manuel Grosso, quien sostiene que “(…) el Derecho penal del enemigo,

no es en realidad un derecho del enemigo, sino contra el enemigo (…). El

Derecho penal del enemigo no es, realmente Derecho sino guerra 510 ”. En la

misma línea, agrega lo siguiente:

“(…) las medidas que adoptan los Estados agredidos en

respuesta a las agresiones no pueden, de ninguna manera,
considerase Derecho penal, porque no son Derecho penal, son
también actos de guerra, que no responden a la lógica del
Derecho, sino a la de la guerra, que como se sabe, no consiste ni
en la retribución del daño causado, ni en la prevención general

507 Una posición contraria es la de Miguel Polaino Orts, quien sostiene que los argumentos de la doctrina
para sostener que el Derecho penal del enemigo no es Derecho son controvertibles, pues “(…) la perspectiva
preventivo-especial no excluye, sino que presupone siempre la perspectiva preventivo-general: el enemigo
no sería peligroso si fuera un sujeto aislado sino que lo es para la Comunidad”. En: POLAINO ORTS,
Miguel. Derecho penal del enemigo. Desmitificación de un concepto. Lima: Grijley, 2006, p. 282.
508 Una posición relativa es la de Percy García Cavero, según el cual “(…) el Derecho penal del enemigo que

recurre a cláusulas generales en los tipos penales no es necesariamente ilegítimo, pues podrá admitirse
cuando sea la única forma de reprimir eficazmente dicha criminalidad y se recurra a conceptos generales
con un núcleo de significación asegurado”. En: GARCÍA CAVERO, Percy. ¿Existe y debe existir un
Derecho penal del enemigo? En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen I. Madrid:
Edisofer S.L., 2006, p. 945. Una postura distinta es la de Leo Zaibert, quien opina que “(…)
independientemente de que el Derecho penal del enemigo sea o no Derecho, ciertamente no es penal; es decir, el
Derecho penal del enemigo no es punitivo”. En: ZAIBERT, Leo. Política, ciudadanía y liberalismo: el Derecho
penal sin penas. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid:
Edisofer S.L., 2006, p. 1160.
509 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, pp. 5-6.
510 Ibid., p. 7.

190
 futura de nuevos hechos de esta naturaleza, ni en la reinserción
del autor, sino en la derrota del enemigo 511 ”.

En la misma línea, el profesor Kai Ambos señala:

“(…) el Derecho penal del enemigo no es Derecho, sólo una

contradictio in adiecto (…). Se trata principalmente de una
defensa frente a peligros, esto es de un Derecho preventivo tanto
policial como del orden –no de un Derecho penal represivo.
Conduce a un cambio desde el hecho al autor (…). No puede
aspirar a ningún efecto general de estabilización de la norma en el
sentido de una prevención general positiva 512 ”.

Es cierto, sin embargo, que la problemática de etiquetas no es de largo

alcance, como precisa Muñoz Conde, quien no cree que “(…) se ayude

mucho a clarificar esta postura, negándole al ‘Derecho penal del enemigo’ el

carácter o incluso el nombre de ‘Derecho penal’, pues el problema principal

que aquí se plantea no es una cuestión de nombres, sino de contenidos 513 ”.

Y justamente abordando la cuestión de contenidos es que se recurre en la

presente tesis a las expresiones de Máximo Donini, para quien:

“El Derecho penal, que desde siempre es el instrumento más

autoritario del Estado, lleva a cabo formas legales de exclusión
social. Exactamente por ello, ha acentuado en grado máximo y
con máximo refinamiento las garantías. Quien hoy propone
debilitar dentro del propio Derecho penal formas para combatir
mejor a los ‘enemigos’ tiene un objetivo contradictorio: el
derecho del enemigo más ‘eficiente’, aquel que lo combate o

511 Ibid., p. 19.

512 AMBOS, Kai. Derecho penal del enemigo. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión.
Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, pp. 152-153.
513 MUÑOZ CONDE, Francisco. De nuevo sobre el ‘Derecho penal del enemigo’. En: Derecho penal del enemigo.

El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, pp. 363-364.

191
 neutraliza como ‘no persona’ (en esta tercera acepción aquí
analizada), permanece fuera de lo penal, pues no está construido
sobre el hecho, sino sobre el autor: con una diferencia que, en mi
opinión, debe subrayarse frente al Derecho penal de las medidas
de seguridad o de la criminalidad organizada 514 ”.

Así, se considera que el Derecho penal del enemigo se limita a ser una mera

reacción estatal frente a quienes considera focos de peligro, alejándose

definitivamente del principio del hecho (que el propio profesor Jakobs

defendió en el comentado texto del año 1985), como criterio para impulsar

la reacción punitiva. Por ello es que resulta acertada la proposición de que el

Derecho penal del enemigo es la resurrección del añejo Derecho penal de

autor 515 , que niega el moderno principio de culpabilidad. Al respecto, el

profesor Mario Durán expresa lo siguiente:

“(…) la noción del Derecho penal del enemigo recuerda lo más

característico del antidemocrático y aparentemente ya olvidado
Derecho penal de autor, esto es, un ordenamiento jurídico-penal
centrado en las características del delincuente, en su forma o
estilo de vida, en su nivel socioeconómico y cultural, en sus
hábitos o costumbres, más que en el hecho o acto efectivamente
realizado por éste 516 ”.

La configuración de un Derecho penal de autor es incongruente con el

Estado de excepción, ya que éste –como se precisó en el punto anterior-

surge para defender la legitimidad del orden constitucional democrático y –

514 DONINI, Máximo. El Derecho penal frente al ‘enemigo’. En: Derecho penal del enemigo. El discurso
penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, pp. 647-648.
515 Una posición distinta la expone Miguel Polaino Orts, quien sostiene que el hecho de que “(…) el

Derecho penal del enemigo se oriente por el paradigma del Derecho penal de autor no es per se un criterio
decisivo para rechazarlo en su integridad”, añadiendo que también las medidas de seguridad son frutos de
una tendencia similar y que no son atacadas por la doctrina que cuestiona el Derecho penal del enemigo. En:
POLAINO ORTS, Miguel. Ob. Cit. 2006, p. 279.
516 DURÁN MIGLIARDI, Mario. Ob. Cit. 2006, p. 748.

192
 en esa línea- debe proveerse de herramientas democráticas para lograr su

finalidad. Por ende, el traslado de una concepción garantista sustentada en el

hecho evitable a un supuesto Derecho represor de personalidades no puede

enmarcarse en la excepcionalidad aludida, ya que constituye la negación del

pilar fundamental del ordenamiento constitucional democrático: la dignidad

humana 517 . Así, si bien se reconoce la importancia de las críticas que desde la

perspectiva de la defensa genérica de los derechos fundamentales se han

efectuado al Derecho penal del enemigo 518 , se pretende ser más específico y

centrarse en la base o presupuesto fundamental de tales derechos: la

dignidad humana.

517 Para algunos que sostienen una postura distinta, el Derecho penal del enemigo no anula la dignidad humana.
Así, sostienen que “(…) el concepto de enemigo es (...) relativo, potestativo y puntual. A esas
características se refiere Jakobs cuando afirma que los ‘individuos son actualmente no-personas’. Esta frase,
sacada de contexto, ha sido objeto de manipulaciones interpretativas, que han producido, a sabiendas o
no, nuevos falsos mitos: del estilo, para Jakobs el enemigo, como no es persona, no tiene dignidad, ni
derechos, ni debe ser tratado como tal, etcétera. Con ese adverbio, en cursiva, se traduce por lo común el
original alemán aktuell, pero dicha traducción puede dar lugar a malentendidos (…) porque aktuell o
actualmente no significan, en este contexto, ‘por regla general’, ni ‘hoy en día’, ni ‘en la actualidad’, sino
‘de facto’, ‘en el caso concreto’, ‘por causa y a través del acto’. Pues bien, el concepto de enemigo presenta
esos elementos definidores: a) Es relativo porque guarda relación con una situación determinada y,
además, porque no es absoluto, sino que afecta únicamente a una faceta concreta de la personalidad de ese
sujeto. b) Es potestativo porque el enemigo tiene, en todo momento, al alcance, la posibilidad de dejar de
serlo (…) c) Es puntual porque ‘enemigo’ (…) no es siempre ni de manera definitiva para todos los casos
de la realidad, sino únicamente en un caso concreto (…) d) Además, es proporcional, pues en el
tratamiento contra el enemigo no todo está permitido: se excluyen las acciones desmedidas o
desproporcionadas contra los sujetos (…)”. Si bien podría ser discutible la circunstancia de una anulación
total de la dignidad (aunque, en mi opinión, la dignidad es una sola y no puede ser compartimentada como
un objeto), no puede negarse el efecto altamente restrictivo y limitador de la misma que trae consigo el
Derecho penal del enemigo. En: POLAINO NAVARRETE, Miguel y Miguel POLAINO-ORTS. Derecho
Ob. Cit. 2006, pp. 642-643.
518 Al respecto, el profesor Gustavo Eduardo Aboso sostiene la siguiente crítica: “(…) Este fenómeno

llamado ‘Derecho penal del enemigo’ representa un claro retroceso en la defensa de los derechos y garantías de
la persona, cuya aparición y posterior desarrollo se compadece con una política criminal guiada ya no por
la racionalidad, necesidad y proporcionalidad, sino por la idea de pseudo peligrosidad permanente que
resulta operativa para una democracia populista, cuya legitimación se procura en la búsqueda del favor
segmentario, sin atender a los verdaderos orígenes de este estado de excepción que pretende imponerse
en un Estado social y democrático de Derecho”. En: ABOSO, Gustavo Eduardo. Ob. Cit. 2006, p. 78.
Por su parte, el profesor Kai Ambos sostiene que “(…) aunque se comparta con Jakobs la idea de que el
hombre es un animal peligroso e incontrolable, tratarlo como un enemigo presupone que ya no es un ser
humano, sino sólo un animal (…) y como tal, no se merece tratamiento jurídico alguno. Sin embargo, esta
consecuencia no puede deducirse desde la perspectiva de un Derecho penal de derecho fundamentales –
como aquí se defiende (…)”. Así, agrega que “la distinción entre hombres ‘buenos’ y ‘malos’, ciudadanos
y enemigos, constituye una simplificación, cuyas consecuencias no son compatibles con la dignidad
humana”. En: AMBOS, Kai. Ob. Cit. 2006, pp. 143-151.

193
 Corresponde entonces hacer una breve mención al concepto de dignidad

humana 519 y tomar postura respecto del mismo. Al respecto, para la presente

tesis se considera sumamente ilustrativo el trabajo de la profesora Gloria

María Gallego García, quien sostiene que existen dos grandes conceptos de

dignidad humana, “(…) uno que resalta la superioridad del hombre sobre las

demás criaturas (…) y otro que (…) estima que la dignidad es el valor que

plasma la percepción de una humanidad común a todos 520 ”. A continuación,

una breve revisión de ambos conceptos:

Respecto del primero, éste forma parte de dos sectores de pensamiento. Por

un lado, la tradición cristina, que sostiene que “(…) el respeto que se le debe

a cada criatura humana en su vida, en su cuerpo y en su alma es un respeto

hacia Dios 521 ”. Por otro lado, la filosofía moral kantiana, para la cual los

seres racionales constituyen los límites contra los que no debemos actuar,

surgiendo así “(…) una suprema condición limitativa de la libertad de las

acciones de todo hombre consistente en el deber de abstenerse de realizar

acciones que supongan tratar a otra persona como mero medio 522 ”.

Respecto del segundo concepto de dignidad humana, atribuido a Cora

Diamond 523 , este pretende “(…) sobrepasar el mero dato biológico para

519 Los conceptos aquí expuestos –si bien son los mayoritariamente acogidos por la doctrina y las
Constituciones políticas del mundo occidental- no son los únicos. Cabe recordar que ya desde Tomás de
Aquino se manejaba un concepto de dignidad no universal. Así, sostuvo dicho autor que la dignidad “(…)
no la posee el hombre en cuanto ser éticamente libre, sino únicamente el hombre virtuoso. El ‘pecador’,
en cambio, carece de esa dignidad y ‘puede ser muerto {por el Estado} como un animal (velut bestia)”.
Citado por: GRACIA MARTÍN, Luís. Ob. Cit. 2007, pp. 216-217.
520 GALLEGO GARCÍA, Gloria María. Sobre el concepto y fundamento de la dignidad humana. En:

VELÁSQUEZ V., Fernando (coordinador). Derecho penal liberal y dignidad humana. Libro homenaje al
Dr. Hernando Londoño Jiménez. Bogotá: Temis, 2005, p. 246.
521 Ibid., p. 247.
522 Ibid., p. 250.
523 DIAMOND, Cora. The importante of being human. En: COKBURN, David (ed.). Human Beings.

Cambridge: Cambridge University Press, 1991.

194
 centrarnos en un punto de vista biográfico, puesto que la vida humana es

una clase de praxis y está llena de acontecimientos y situaciones que

adquieren la dimensión de una historia y biografía 524 ”. Para este concepto, la

dignidad humana no es gesto o sentimiento de amor a la humanidad, sino

más bien “(…) una actitud de solidaridad, estos es, comprender que todos

los seres humanos (…) se nos parecen y tenemos con ellos múltiples

similitudes (una misma existencia humana con la dificultad básica que nos

plantea) y, por ello, merecen nuestra comprensión y respeto 525 ”. A partir de

esto, el principio de dignidad humana “(…) prescribe que todo ser humano

debe ser reconocido como miembro de la humanidad y ser tratado con

respeto y consideración por los demás individuos, por grupos,

organizaciones sociales y por el Estado 526 ”.

En consecuencia, se encuentran proscritos todos los tratos contrarios al

reconocimiento del ser humano como miembro de la comunidad humana

(ejemplo de ello es la proscripción de la tortura, del servilismo y de la misma

pobreza). Asimismo, implica reconocer que “(…) cada ser humano debe ser

considerado una fuente autooriginante de pretensiones que tienen peso

propio y son válidas sin derivar de deberes y obligaciones previos hacia la

sociedad u otras personas (…) 527 ”.

En opinión de la presente tesis, se concuerda con la profesora Gallego

García en el sentido de que “(…) en una sociedad democrática (…) lo

auténticamente importante es que la dignidad humana valga para todos, más

524 GALLEGO GARCÍA, Gloria María. Ob. Cit. 2005, p. 259.

525
Ibid., p. 264.
526 Ibid., p. 265.
527 Ibid., p. 267.

195
 allá de las divergencias sobre el fundamento 528 ”. En ese sentido, resulta más

acorde con el orden democrático el segundo concepto, aquel que entiende

que la dignidad es característica de todo ser humano por el mero hecho de

serlo. Así se evitan las incongruencias del primer concepto, el cual en su

concepción teológica, según la profesora Gallego:

“(…) le hace adquirir un corte sesgado al principio de dignidad

humano, porque la creencia en Dios es un dogma sobre el que se
encuentran profundamente divididos los miembros de la
sociedad, y la sanción por el poder político de una tal concepción
le imprime a la sociedad política carácter sectario y excluyente, lo
que constituye una crasa violación del principio de laicidad que
rige en los Estados liberales y democráticos (…) 529 ”.

Asimismo, se superan las dificultades de la postura kantiana, la cual “(…)

otorga relevancia ética no al ser humano, sino a la naturaleza racional y no

alcanza a darle cobertura completa e incondicional a todos los seres

humanos 530 ”.

No es primordial entonces decidir si la personalidad es o no una

construcción jurídica, que pueda o no depender de un reconocimiento social

o de su mera existencia; sino más bien determinar cómo se entiende el

principio de dignidad humana y qué implica en la vida diaria de seres

humanos que conviven en la sociedad. Así, a partir de la revisión efectuada,

se entiende el concepto de dignidad humana como la herramienta vital de

todo Estado y sociedad democráticos, conformados por seres humanos que

528 GALLEGO GARCÍA, Gloria María. Sobre el concepto y fundamento de la dignidad humana. En:
VELÁSQUEZ V., Fernando (coordinador). Derecho penal liberal y dignidad humana. Libro homenaje al
Dr. Hernando Londoño Jiménez. Bogotá: Temis, 2005, p. 269.
529 Ibid., p. 249.
530 Ibid., p. 256.

196
 para desarrollar un proyecto de vida autónoma y convivir en una sociedad de

proyectos de vida requieren de la titularidad de una zona intangible de su ser:

la dignidad. Así, debe concluirse necesariamente que “(…) negar a cualquier

ser humano esta esencialidad, por ser un enemigo que en sus constantes y

brutales prácticas delictivas atenta gravemente contra el Estado democrático

de Derecho, implica invalidar al propio Estado, pues niega valía a su

fundamento, es decir, a la dignidad óptica de todos los seres humanos 531 ”.

Se considera entonces acertada la posición del profesor Eduardo Demetrio,

quien acota no creer “(…) que sea legítimo ningún espacio para un Derecho

penal del enemigo en el Derecho penal democrático, pues se trata, por

definición, de un Derecho penal que niega la dignidad humana 532 ”. Y la

niega, en opinión de la presente tesis, porque puede implicar el

establecimiento de un ataque a la esfera vital de cualquier ser humano que

tiene los mismos anhelos de concretar un proyecto de vida autónoma y

convivir en una sociedad de proyectos de vida.

Es más, es acertada la precisión de Mario Durán al respecto al sostener lo

siguiente:

“(…) por su visión del individuo como enemigo y no-persona,

por su exclusivo afán de preservación de la seguridad cognitiva
en la sociedad y por su fuerte carácter autoritario –que le hace
identificar la categoría con un estado de guerra-, vulnera el
mandato jurídico del respeto al otro como persona, por lo que
tiende a constituirse claramente como una noción
inconstitucional 533 ”.

531 LUISI, Luíz. Ob. Cit. 2006, p. 256.

532 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. Cit. 2006, p. 490.
533 DURÁN MIGLIARDI, Mario. Ob. Cit. 2006, p. 750.

197
4.3. Naturaleza axiológica del Derecho penal del enemigo. Breve referencia a

Carl Schmitt.-

Una vez evidenciado el carácter permanente del Derecho penal del enemigo, y por

ende su incompatibilidad con la figura constitucional del estado de excepción,

resulta necesario determinar cuál es la naturaleza de dicha institución. Al

respecto, existen al menos dos concepciones 534 . Por un lado, la que propone que

se trata de una mera descripción de la realidad legislativa. Por otro lado, la que

postula que el profesor Günther Jakobs se ha propuesto legitimar su aplicación.

La presente tesis propone que la teoría del Derecho penal del enemigo, planteada por

Günther Jakobs, constituye hoy ya una concepción de orden axiológico y

valorativo, que tiene como objeto –utilizando el supuesto sustento de las tesis

contractualistas de la formación del Estado- plantear la existencia y legitimidad

de una legislación de lucha contra la criminalidad organizada violenta que ponga

en peligro las bases del orden social.

Una postura opuesta 535 a la de la presente tesis es la planteada por los profesores

Polaino Navarrete y Polaino Orts, quienes sostienen que “(…) ni Jakobs ni (…)

534 Una concepción más amplia es aquella que entiende el Derecho penal del enemigo como la visión del otro,
es decir que no se trata de una mera institución de rasgos penales, sino que implicaría abordar otros
sectores del ordenamiento jurídico. Así en el caso específico de la inmigración a los países desarrollados,
“(…) las medidas se orientan fundamentalmente hacia la exclusión del extranjero irregular, no sólo
físicamente del territorio nacional (…) sino legalmente del sistema de garantías534”. Ver más en:
POMARES CINTAS, Esther. La inmigración laboral del extranjero en el Derecho penal. En: Mutaciones
de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones Akal S.A., 2005, p. 254.
535 En el Perú, el profesor Iván Meini propone que “(…) el Derecho penal del enemigo es (…) un esfuerzo

descriptivo de la forma como, a veces, los Estados reaccionen frente a cierto tipo de criminalidad grave”.
Ver más en: MEINI, Iván. Notas sobre el Derecho penal del enemigo y los derechos humanos. En:
MACEDO, Francisco (coordinador). Los caminos de la justicia penal y los derechos humanos. Lima:
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, pp.
151-163.

198
 ningún otro autor proponen un Derecho penal del enemigo. Las reflexiones de este

autor subsiguen a una realidad legislativa precedente, de manera que el Derecho

penal del enemigo no existe porque un autor quiera que exista, sino que ese autor

habla de unas normas de Derecho penal del enemigo que ya existen en la realidad 536 ”.

Para la presente tesis, dicha proposición no es acertada, ya que:

1. La teoría de Günther Jakobs no se limita a describir una situación, pues no

se basa en meros tipos ideales. Se asiste más bien a una evolución en sus

textos para brindar de cobertura jurídica y, en especial iusfilosófica, a las

legislaciones de lucha existentes.

2. El profesor Günther Jakobs construye su teoría en base a conceptos

normativos y no meramente descriptivos o naturalísticos, lo que implica una

valoración.

3. No es posible para el penalista limitarse a efectuar una mera descripción de

una tendencia que socava los fundamentos del ordenamiento penal

democrático. En esos casos, la postura ambigua del penalista o su mero no

cuestionamiento ya constituyen una legitimación.

4. El propio Günther Jakobs postula la existencia del “otro” y el carácter de

“deber ser” del Derecho penal del enemigo.

5. El propio Günther Jakobs sostiene que no existe otra alternativa frente al

problema de la criminalidad organizada violenta y, al sostener que no existe

otra opción, está tomando partido por la vigencia y legitimidad del Derecho

penal del enemigo.

A continuación, se procede a explicar cada uno de los argumentos:

536 POLAINO NAVARRETE, Miguel y Miguel POLAINO-ORTS. Ob. Cit. 2006, p. 633.

199
 1. La teoría de Günther Jakobs no se limita a describir una situación, ya que no

se basa en meros tipos ideales. Se trata más bien de una evolución en sus

textos para brindar de cobertura jurídica y, en especial iusfilosófica, a las

legislaciones de lucha existentes.

Se afirma con el profesor Terradillos que “(…) la descripción ha dejado su

lugar a la apología 537 ” en la teoría de Günther Jakobs. Ello pues se observa

lo mismo que una gran cantidad de penalistas de diversas nacionalidades,

quienes han descrito acertadamente el tránsito en las exposiciones de Jakobs

desde una postura crítica frente al Derecho penal del enemigo en 1985 hasta una

vehemente defensa del mismo en el año 2003.

Es cierto entonces, como afirma el profesor Demetrio Crespo, que “(…) la

actual concepción de Jakobs (…) ha sufrido una evolución progresivamente

encaminada a la defensa del Derecho penal del enemigo bajo determinadas

condiciones, es algo que se deduce de la lectura de sus escritos al respecto,

en los últimos años 538 ”.

Así, por ejemplo, Manuel Grosso sostiene que “(…) en 1999, (…) refunde

en uno sólo el nivel descriptivo con el crítico y se mueve indistintamente

entre la descripción y la justificación, para finalmente, en 2003, pasar del

todo a la justificación a partir de la descripción, con lo cual se desdibuja por

completo la perspectiva 539 ”. Por su parte, Kai Ambos precisa que “(…) el

537 TERRADILLOS BASOCO, J. Ma. Una convivencia cómplice. En torno a la construcción teórica del
denominado ‘Derecho penal del enemigo’. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión.
Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 1021.
538 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Ob. Cit. 2006, p. 491.
539 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, p. 26.

200
 discurso de Jakobs ha pasado de una mera descripción a un programa

político-criminal (…) y que es en ese punto donde radica lo alarmante y

peligroso 540 ”.

El profesor Feijóo Sánchez también señala que “(…) la aportación de Jakobs

no siempre se limita a ser descriptiva y, por ello, a diferencia de Silva no

habla de una tendencia expansiva ilegítima sino todo lo contrario (…) 541 ”.

Respecto de la posición de Jakobs a partir de 1999, sostiene Feijoo Sánchez

que “(…) se produce un cambio esencial: la perspectiva de Jakobs no sólo

carece de las posibilidades críticas que ofrecía anteriormente sino que incluso

pasa a ser una perspectiva legitimante 542 ”.

El motivo central para establecer que la teoría de Günther Jakobs no es una

mera descripción es que toda tarea meramente teórica alude a tipos ideales (a

supuestos abstractos respecto de una institución o problemática con

relevancia jurídica). Sin embargo, Jakobs no se limita a los tipos ideales, sino

que alude a tipos existentes (la legislación de lucha en Alemania y otros

países occidentales) y hurga una cobertura o fundamentación iusfilosófica de

dichos tipos en las teorías contractualistas del Estado. Al respecto, la

profesora Tatiana Hörnle sostiene: “Que no existan formas ‘puras’ del

Derecho penal del ciudadano o del enemigo no es razón para declarar que

esta diferenciación es superflua. Para un análisis con intereses de sociología

jurídica, es decir, descriptivo, tiene pleno sentido hacer referencia a tipos

540 AMBOS, Kai. Derecho penal del enemigo. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión.

Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 120.

541 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2006, p. 805.
542 Ibid., p. 807.

201
 ideales 543 ”. Pero no son tipos ideales los de Jakobs. Son tipos existentes a los

que Jakobs indaga por su fundamento iusfilosófico.

Por último, cabe aludir a la propuesta del profesor peruano Manuel Abanto,

quien refiere lo siguiente:

“(…) la tesis de Jakobs, como ‘descripción’, no es novedosa,

pues, en cuanto crítica, se refiere a tendencias legislativas que
cualquier posición garantista siempre ha criticado bajo las
definiciones de ‘Derecho penal autoritario’ o ‘Derecho penal de
autor’. Lo que sí es ‘novedoso’ es que Jakobs considere que esto
sería bueno y necesario para el funcionamiento del sistema en un
Estado de Derecho 544 ”.

2. El profesor Günther Jakobs construye su teoría en base a conceptos

normativos y no meramente descriptivos o naturalísticos, lo que implica una

valoración.

En el Derecho penal se distinguen los elementos normativos, que son

aquellos que expresan una realidad determinada por una norma y requieren

de una interpretación jurídica, frente a los elementos meramente

descriptivos, que son aquellos que expresan una realidad naturalística

aprehensibles a través de los sentidos 545 . En la teoría del Derecho penal del

enemigo presentada por Jakobs existe una clara tendencia a recurrir a los

elementos de índole normativa: conceptos de persona, de enemigo, de

seguridad normativa, etc.

543 HÖRNLE, Tatjana. Dimensiones descriptivas y normativas del concepto ‘Derecho penal del enemigo’. En:
Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 53.
544 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Ob. Cit. 2006, p. 16.
545 Al respecto, ver: MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. Séptima edición. Barcelona:

Editorial Reppertor, 2004, p. 235 y ss.

202
 En esa línea, el profesor Kai Ambos señala que “(…) Jakobs es descriptivo

sólo en la medida en la que toma como objeto de análisis ciertos preceptos

de lege lata. Sin embargo, su mera caracterización como Derecho penal del

enemigo presupone una valoración puesto que el concepto de ‘enemigo’ es un

concepto normativo por excelencia 546 ”.

Ulfried Neumann ratifica a Ambos del siguiente modo: “(…) El modelo de

Jakobs de Derecho penal del enemigo es (también), conforme a su configuración

actual, un concepto acuñado normativamente que no sólo sirve a la

descripción de medidas de seguridad propios del Derecho penal del enemigo, sino

también a su legitimación, y es también precisamente esto lo que, conforme

a esta perspectiva, merece ser criticado 547 ”.

Así, no debe limitarse el análisis del Derecho penal del enemigo a entender como

normativo aquello establecido por un mecanismo jurídico, sino que además

debe tenerse en consideración que lo normativo requiere de valoración, pues

de lo contrario se asimila el ámbito del ser con el deber ser y se incurre en

una falacia, según lo ya anotado en el capítulo anterior.

3. No es posible para el penalista limitarse a efectuar una mera descripción de

una tendencia que socava los fundamentos del ordenamiento penal

democrático. En esos casos, la posición ambigua del penalista o su mero no

cuestionamiento ya constituyen una legitimación.

546AMBOS, Kai. Ob. Cit. 2006, p. 140.

547NEUMANN, Ulfried. Derecho penal del enemigo. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 398.

203
 Se es del criterio de que los principios -propios de un Derecho penal

enmarcado en un ordenamiento constitucional- deben tener una

operatividad dinámica. Con esto me refiero a que no deben limitarse a ser un

mero postulado, sino que deben ser aplicados permanentemente por los

usuarios del sistema penal 548 , para eso justamente existen: para limitar el

accionar punitivo estatal. En esa medida, todo penalista (juez, fiscal,

abogado, profesor, jurista, etc.) tiene el deber profesional de aplicar dichos

principios en el ejercicio de su actividad. Así, el jurista no puede limitarse a

ser un mero recopilador u observador de las leyes, tarea que podría ser

llevada a cabo por cualquier otro ciudadano perspicaz sin ningún

conocimiento jurídico. La tarea del jurista –teórico del Derecho- involucra

necesariamente asumir una postura frente a la ley. Es más, dicha asunción no

ha de ser expresa, pues la propia actitud descriptiva (como modo de

enfrentar) de la norma es ya una toma de posición: pasiva, no cuestionadora,

frente a la norma.

Respecto de la postura que el jurista debe asumir frente a legislaciones de

lucha que caracterizan al Derecho penal del enemigo, el profesor Juan Luis

Modollel sostiene que “(…) el jurista ante un hecho semejante no puede

renunciar a la crítica, sobre todo porque gran parte de lo que Jakobs

denomina Derecho penal del enemigo podría constituir una reacción del Estado

548 El profesor Villavicencio sostiene que el sistema penal es “(…) el conjunto de agencias y sus
actividades –tanto internas como externas- que intervienen en la creación (criminalización primaria) y
aplicación (criminalización secundaria) de norma penales, concebidas éstas en su sentido más extenso
dentro de la criminalización”. En: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Ob. Cit. 2006, p. 10.

204
 contraria a los principios constitucionales básicos, contraria al Estado de

Derecho 549 ”.

En esa línea es claro el profesor español Francisco Muñoz Conde, cuya

vocación democrática (en el sentido de defensor de las garantías limitadoras

del poder punitivo estatal con el objeto de lograr un Derecho penal mínimo)

es latente en cada uno de sus textos. Así, sostiene que “(…) una visión

puramente tecnocrática, funcionalista o descriptiva de un sistema jurídico,

convierte al jurista en simple notario que constata una realidad, pero que ni

la aprueba, ni la desaprueba. Es como describir cómo funciona una silla

eléctrica 550 ”. Agrega luego a su opinión que “(…) la tesis de Jakobs sobre el

‘Derecho penal del enemigo’ es una construcción valorativamente ambigua, que

lo mismo vale para un sistema democrático, que para uno totalitario. El

sistema, el que sea, y su mantenimiento, a toda costa, eso es lo único que

importa 551 ”.

Ello no implica que el teórico no pueda efectuar una descripción o una

sistematización de lo existente. Claro ejemplo de ello son los postulados de

teoría general del Derecho y, en específico, la propuesta de Luigi Ferrajoli

para describir qué es un Derecho Fundamental. Pero la tarea del jurista no

se limita a ello y Ferrajoli es viviente ejemplo de ello. El jurista verdadero

trasciende el plano teórico y postula el deber ser de la institución jurídica.

Así lo hace Ferrajoli y propone las cuatro variables para determinar cuáles

deben ser los Derechos Fundamentales.

549 MODOLELL GONZÁLEZ, Juan Luis. Ob. Cit. 2006, p. 337.

550 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. Cit. 2006, p. 361.
551 Ibid., p. 362.

205
 Siguiendo nuevamente a Muñoz Conde, se considera que, frente a una

norma jurídica o a una regulación legal:

“(…) la labor del penalista no debe quedarse (…) en la mera

constatación de su existencia, sino que debe analizar también su
compatibilidad con los principios del Estado de Derecho y los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución y las
Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos. El jurista
no puede ser, en estos caso, como pretende Jakobs, un simple
‘mensajero’ que se limita a transmitir malas noticias (…) 552 ”.

En todo caso, la carga axiológica que conlleva el hecho de “ser jurista”, en el

sentido de participar de la dinámica social denominada Derecho, hace que la

mera descripción o la postura ambigua del penalista legitime la institución

contraria al ordenamiento descrita 553 . Ahora bien, para la presente tesis, ésta

última propuesta sólo debe ser aplicada a los supuestos de instituciones

jurídicas que tienen apariencia de contravenir los fundamentos y principios

de un Derecho penal enmarcado en patrones constitucionales. Entonces, la

descripción de una institución jurídica que no colisiona con los principios

fundamentales del Estado social y democrático de Derecho no debe exigir

necesariamente la asunción de una postura valorativa.

552Ibid., p. 367.
553 Una posición más radical, que niega la ambigüedad del discurso de Jakobs es la de Máximo Donini,
quien sostiene que “(…) más que ambigua, esta concepción me parece explosiva y orientada a una pura
legitimación de lo peor existente. No sólo eso. Lleva a sus extremas consecuencias el vicio (…) de haber
querido atribuir a la pena sólo funciones de retribución de la culpabilidad, de forma que se enmascara por
‘reproche’ también la valoración de la capacidad criminal (…) que la pena contiene al mismo tiempo553”.
Agrega que “la fórmula de Jakobs (Derecho penal del ciudadano/ Derecho penal del enemigo) no tiene
de hecho un valor puramente descriptivo, sino normativo553”.553 En: DONINI, Máximo. Ob. Cit. 2006,
pp. 638-639.

206
 Eso sí, en la línea de lo expuesto por el profesor Alejandro Aponte, no

deben ser admitidas las posturas ambiguas del jurista:

“(…) una posición ambigua, legitima aquello que se pretende

criticar, y obra en la práctica como actitud resignada ante el paso
frustrante de la hiperinflación (…) de estatutos antiterroristas, de
legislaciones especiales, de legislaciones penales basadas en
normas con efectos de exclusión irreversible, y de
desinstitucionalización de la función penal (…). Jakobs es (…) en
extremo ambiguo, y esta actitud sí es criticable 554 ”.

Debe tenerse en consideración además que ya el mero no cuestionamiento

del planteamiento constituye una valoración, así:

“(…) Jakobs sólo trabaja con lo ya dado, sin cuestionarse ni

preguntarse por los porqués de las decisiones (políticas o
político-criminales) que determinan, previa y anticipadamente,
sus datos o presupuestos, vale decir, el respectivo derecho
positivo. (…) No se pregunta ni cuestiona respecto de los
antecedentes, menos aún se plantea los efectos o resultados de las
descripciones que descubre en el derecho positivo, dándolas
directamente por funcionales al sistema y, por tanto, buenas per
se 555 ”.

En el caso concreto de Jakobs y sus postulados relativos al Derecho penal del

enemigo, no se cuestiona su cualidad de “mensajero”. Es más, se elogia que

haya abierto (o re-abierto) la discusión en un terreno de vital importancia

para el Derecho penal, pues involucra los límites de la acción punitiva estatal

y las libertades de los ciudadanos. Lo que sí es materia de la más enérgica

protesta es la ambigüedad de sus afirmaciones y la carencia de una toma de

postura crítica, que sería la esperable de un jurista que se jacta de creer en

554 APONTE, Alejandro. Ob. Cit. 2006, p. 176.

555 DURÁN MIGLIARDI, Mario. Ob. Cit. 2006, p. 742.

207
 las libertades fundamentales y de ser defensor del Estado Democrático de

Derecho. Así, es absolutamente plausible el reclamo del profesor Daniel

Pastor, quien señala que “(…) si bien Jakobs sostiene que sus afirmaciones

son en un 98 % sólo descriptivas, uno echa de menos no sólo al 2 %

restante, sino, ante todo, una crítica más enérgica al 98 % 556 ”.

4. El propio Günther Jakobs postula la existencia del otro y el carácter de

deber ser del Derecho penal del enemigo.

No es únicamente el carácter ambiguo o la carencia de una postura

suficientemente crítica frente al Derecho penal del enemigo, lo que se puede

criticar a las exposiciones del profesor Günther Jakobs. Lo más importante

es que el aludido penalista, en especial en su texto del año 2003 (Derecho

penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo), postula el Derecho penal del

enemigo como una categoría necesaria y legitima la existencia del “otro”, del

“diferente”, del “enemigo”, en la legislación de lucha contra la criminalidad

organizada violenta.

La profesora Tatiana Hörnle alude a que sus afirmaciones son de carácter

normativo y que existe en su última explicación en torno a ‘Derecho penal

del ciudadano y Derecho penal del enemigo’ “(…) una clara manifestación de que

no sólo se trata del ser, sino también del deber ser. En su opinión, un Derecho

penal del enemigo no sólo es posible, sino que en determinados ámbitos puede

ser valorado positivamente 557 ”. Para ello, basta revisar los propios textos de

556 PASTOR, Daniel R. El Derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional. En:
Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 499.
557 HÖRNLE, Tatjana. Ob. Cit. 2006, p. 67.

208
Jakobs, en los que se evidencia que no se trata de una mera descripción de la

legislación existente, sino de la valoración positiva (al menos, en términos de

necesidad de regulación) de la misma:

En las páginas 42 y 43 del texto ‘Derecho penal del ciudadano y Derecho penal

del enemigo’ (publicado en: JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ.

Derecho penal del enemigo. Segunda edición. Navarra: Editorial Aranzadi S.A.,

2006), sostiene Jakobs lo siguiente:

“(…) quien no quiere privar al Derecho penal del ciudadano de

sus cualidades vinculadas a la noción de Estado de Derecho (…)
debería llamar de otro modo aquello que hay que hacer contra
los terroristas si no se quiere sucumbir, es decir, lo debería llamar
Derecho penal del enemigo, guerra refrenada”.

En la página 41 del mismo texto, a propósito de los atentados terroristas el

11 de septiembre de 2001 en Nueva York, señala Jakobs:

“(…) lo que aún se sobreentiende respecto del delincuente de

carácter cotidiano, es decir, no tratarlo como individuo peligroso,
sino como persona que actúa erróneamente, ya pasa a ser difícil,
como se acaba de mostrar, en el caso del autor por tendencia
(…)”.

Es más, al hacer referencia a la reacción frente a dicho atentado, en la página

46 del mismo libro, afirma que puede ser llamado perfectamente un

procedimiento de guerra, que tiene como objeto “(…) destruir las fuentes de

los terroristas y hacerse con ellos, o mejor, matarlos directamente,

asumiendo para ello también el homicidio de seres humanos inocentes,

209
 llamado daño colateral”. Y no expresa objeción ni cuestionamiento a dicha

posibilidad.

Pero el reconocimiento absoluto de la legitimidad del Derecho penal del enemigo

por parte de Günther Jakobs, que contradice las afirmaciones de Polaino

Navarrete y Polaino Orts, se encuentra en la página 47 del texto aludido

cuando señala:

“(…) el Estado puede proceder de dos modos con los

delincuentes: puede ver en ellos personas que delinquen,
personas que han cometido un error, o individuos a los que hay
que impedir mediante coacción que destruyan el ordenamiento
jurídico. Ambas perspectivas tienen, en determinados
ámbitos, su lugar legítimo (…)”.

Y en la misma página agrega:

“quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un

comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado
aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como
persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la
seguridad de las demás personas. Por lo tanto, sería
completamente erróneo demonizar aquello que aquí se ha
denominado Derecho penal del enemigo; con ello no se puede
resolver el problema de cómo tratar a los individuos que no
permiten su inclusión en una constitución ciudadana”.

El profesor Julio Lascano 558 también evidencia en una cita del propio Jakobs

el carácter valorativo de su teoría. Así alude a la página 55 del mismo texto,

558LASCANO, Carlos Julio. La ‘demonización’ del enemigo y la crítica al Derecho penal del enemigo basada
en su caracterización como Derecho penal de autor. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 223.

210
 ‘Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo’ (segunda edición), en

la que se consigna la tercera conclusión del aludido texto:

“Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece

garantía de un comportamiento personal; por ello, no puede ser
tratado como ciudadano, sino que debe ser combatido como
enemigo. Esta guerra tiene lugar como un legítimo derecho de
los ciudadanos, en su derecho a la seguridad (…)”.

Cuando un jurista hace referencia a algo que “hay que hacer” o a lo que

“debe ser” está claramente tomando partido y proponiendo una acción

concreta: en este caso, defender el Derecho penal del enemigo como un medio

legítimo de los ciudadanos para ejercer su derecho a la seguridad. Así, resulta

muy poco plausible sostener –como pretenden hacerlo los profesores

Polaino Navarrete y Polaino Orts- que Günther Jakobs no adopta postura

respecto del Derecho penal del enemigo. Por supuesto que lo hace y se trata de

una defensa abierta y sin prejuicios.

A partir de ello, no puede negarse que “(…) para Jakobs existen casos en los

cuales sería legítimo recurrir a tal Derecho penal del enemigo, supuesto que el

propio autor se encarga de precisar así para evitar su uso ‘en un lugar

equivocado’ 559 ”.

5. El propio Günther Jakobs sostiene que no existe otra alternativa frente al

problema de la criminalidad organizada violenta

559 MODOLELL GONZÁLEZ, Juan Luis. Ob. Cit. 2006, p. 331.

211
 Al sostenerse que no existe una alternativa distinta al Derecho penal del enemigo,

el jurista se rinde y acepta la vigencia de dicho modelo. Pero en el caso

concreto de Günther Jakobs, a partir de las afirmaciones citadas en el

párrafo precedente, éste no se limita a sostener la vigencia “necesaria” del

Derecho penal del enemigo, sino que acude a legitimarlo y defenderlo

abiertamente.

Para el profesor Manuel Abanto, Jakobs en la Jornada Berlinesa de 1999

radicaliza sus ideas en el sentido de que “(....) una ‘sociedad consciente de los

riesgos’ no tendría otra alternativa que construir un ‘Derecho penal del

enemigo’, unas ‘reglas’ especiales distintas de las del Derecho penal del

ciudadano- dirigidas a las ‘no persona’ o sea a aquellas que se hayan apartado

permanentemente del Derecho 560 ”. Así, observa que “(…) llega a

conclusiones (más manifiestas en sus últimos trabajos) que implican una

‘valoración’ que no puede aceptarse (…) 561 ”.

Francisco Ferreira, por su parte, lo siguiente:

“(…) ha sido el profesor Günther Jakobs quien (…) ha

reintroducido, en el ámbito de la discusión jurídico-penal, el
tópico acerca del denominado Derecho penal del enemigo, no sólo
como parte existente de las legislaciones penales en el estado
actual de la sociedad, esto es, en el plano descriptivo, sino como
un Derecho necesario e imprescindible en una sociedad que
tiene y seguirá teniendo enemigos, visibles o con piel de
cordero 562 ”.

560 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Ob. Cit. 2006, p. 3.

561 Ibid., p. 14.
562 FERREIRA DE ABREU, Francisco. ¿Resocialización o inocuización? Acerca del Derecho penal del

enemigo en el contexto de la reforma penal venezolana. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión. Volumen I. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 879.

212
 El profesor Portilla Contreras alude a que “(…) se trata de una construcción

(…) que experimenta (…) un cambio cualitativo cuando reconoce la

necesidad de su implantación, que ahora convierte en regla, pues no existen

altrernativas a este modelo penal y procesal funcionalista, en el que prima la

defensa de la seguridad del Estado y la ausencia de principios liberales 563 ”.

Para Bernd Müssig, “(…) el Derecho penal del enemigo ya no es el concepto

crítico de una hipertrofia legislativa, sino opción necesaria 564 ”, ya que “(…)

la intervención en el ámbito interno del sujeto –que antes aún se mostraba

como disminución del mismo- se apoya ahora en un ‘deber general del

ciudadano’ de garantizar la seguridad de una conducta personal 565 ”.

A partir de las exposiciones detalladas, puede concluirse que el profesor

Jakobs ha asumido como necesidad la implementación y/o mantenimiento

de un Derecho penal del enemigo. Ello unido al hecho de que entiende al Derecho

penal del enemigo como el ejercicio de un derecho ciudadano a la defensa de su

propia seguridad, tiene como consecuencia la construcción de un modelo

con alta carga valorativa y legitimante, lo cual a estas alturas no puede ser ya

negado. Es por todo ello que, siguiendo al profesor Mario Durán, “(…)

aquellos datos o rasgos que han distinguido la labor legislativa de los últimos

años en muchos Estados occidentales –Alemania, España, USA- en materia

de terrorismo y delincuencia organizada, y que suelen cuestionarse por

constituir excesos claramente discutibles, aparecen para Jakobs –

563 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. La legitimación doctrinal de la dicotomía schmittiana en el

Derecho penal y procesal penal del ‘enemigo’. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, pp. 659-660.
564 MÜSSIG, Bernd. Derecho penal del enemigo: concepto y fatídico presagio. Algunas tesis. En: Derecho penal

del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 384.
565 Ibid., p. 385.

213
 aparentemente- simplemente como características propias del Derecho penal

para enemigos (…) 566 ”.

Un punto necesario de ser tratado es la posibilidad de entender el Derecho penal

del enemigo como un estado de excepción permanente, consideración que lo

vincularía con postulados políticos de Carl Schmitt, a quien se identifica

con “(…) la más radical expresión de una etapa decisionista (…) según la cual el

Derecho tiene su raíz en la voluntad y no en la razón 567 ”.

Los postulados de Carl Schmitt que interesan a la presente tesis son aquellos

vinculados al concepto de lo político 568 y a la distinción pública fundamental

amigo-enemigo, a partir de la cual define lo político. Se postulará que dicha

teoría constituye el desborde del estado de excepción, explicado en el punto

anterior, ya que implica el abandono de los límites a dicho régimen, el cual es

instaurado por el soberano que ostenta un poder absoluto.

Para Carl Schmitt, lo político se define de la siguiente manera:

“(…) como una decisión constitutiva y polémica. Es constitutiva porque

es a través de ella como se definen o se determinan los contenidos en
torno a los cuales se va a configurar la identidad de un pueblo frente a
otro (…). Y es polémica porque con ella se establece lo político como
relación amigo-enemigo, tanto hacia el exterior, en la relación con otros
pueblos o Estados, como hacia el interior, frente a aquellos que no

566 DURÁN MIGLIARDI, Mario. El Derecho penal del enemigo. Ob. Cit. 2006, p. 738.
567 GARCÍA PELAYO, Manuel. Teorías Modernas sobre la Constitución. En: Derecho Constitucional
Comparado. Madrid: Alianza, 1984, p. 300.
568 Carl Schmitt inicia su teoría a partir del rechazo de cualquier fundamentación moral del Estado, así

como de la justificación del Estado por referencia a los individuos. Además, parte de una crítica de las
instituciones del Estado liberal-burgués del siglo XIX, partiendo de la ley como norma general. Ver más
en: SCHMITT, Karl. El concepto de lo político. Texto de 1932 con un prólogo y tres corolarios. Versión
de Rafael Agapito. Primera edición. Primera reimpresión. Madrid: Alianza Editorial, 1999a.

214
 comparten o respetan la identidad concreta y específica del Estado. La
función de lo político, de esa decisión originaria 569 , es pues la de agrupar
al pueblo en torno a un determinado contenido fundamental, y
defenderlo frente a los que no comparten esa identidad, ya procedan del
exterior o del interior 570 ”.

Para entender cabalmente qué es lo político según Carl Schmitt 571 , se abordará el

tema en base a los siguientes aspectos: 1) lo político constituye una decisión; 2)

el soberano es quien adopta dicha decisión; 3) la decisión gira en torno al

régimen de excepción; 4) lo político se sustenta en la determinación de quién es

enemigo de la unidad a quien se aplica el régimen de excepción que determina el

soberano, no la ley; y 5) no basta la decisión para sustentar lo político, pues esta

se enmarca en un modelo peculiar de Estado, elaborado sobre un pensamiento

concreto del orden.

1. En primer lugar, debe tenerse en consideración que lo político constituye

una decisión 572 . Así, Carl Schmitt toma como punto de partida la idea de que

569 Carl Schmitt distingue la decisión existencial de la decisión ordinaria: “La decisión existencial
determina el modo concreto de ser de una unidad política. Con su decisión, el titular del poder convierte
la situación de anormalidad/excepcionalidad en normalidad/normatividad. (…) El soberano posibilita la
recuperación de la normalidad y, con ello, la ordinaria regulación mediante normas jurídicas. (…) La
decisión ordinaria, en cambio, es producto de los titulares del poder constituido como actuaciones
normativas que desarrollan, en una situación de normalidad, el orden jurídico vigente.” En: SANZ
MORENO, José Antonio. Ordenación jurídica y Estado postliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt.
Granada: Editorial Comares, 2002, p. 275.
570 SCHMITT, Kart. Ob. Cit. 1999a, p. 26.
571 Una perspectiva importante respecto de la teoría política de Carl Schmitt es la de Jürgen Habermas en

su texto “La idea kantiana de la paz perpetua. Desde la distancia histórica de 200 años”. En:
HABERMAS, Jürgen. La inclusión del otro. Estudios de teoría política. Barcelona: Ediciones Paidós
Ibérica, 1999, p. 179 y ss.
572 Debe tenerse en consideración que, según observa Sanz Moreno, para Schmitt “Decidir es ‘el hecho

político por excelencia’. El hecho político se muestra sustancialmente, en la toma de la decisión, y el

soberano es la persona fundamental que decide sobre lo político. La decisión sobre lo político es la
decisión fundamental que, tomada por el soberano, determina a la unidad política como agrupamiento
total frente al enemigo público”. En: SANZ MORENO, José Antonio. Ob. Cit. 2002, p. 284. Sin
embargo, no puede considerarse a Schmitt como un decisionista, ya que él mismo sostiene que la unidad
política que el postula “(…) no se adecua al pensamiento jurídico decisionista o normativista o al
pensamiento jurídico positivista que combina ambos. Se necesita ahora el pensamiento concreto del orden
y de la forma que ha surgido para las nuevas tareas de la situación estatal, popular, económica e ideológica

215
 “(…) la organización interna de cada unidad política es simplemente el

resultado de la decisión de una autoridad soberana que logra imponer su

voluntad a los demás miembros. Si la tradición platónica defiende el dogma

Veritas, non autoritas facit legem, Schmitt mantiene el dogma opuesto,

Autoritas, non veritas facit legem 573 ”.

En su texto “Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica”, Schmitt

explica el modo de pensar decisionista, el cual implica que:

“el último fundamento de toda la existencia del derecho y de

todo valor jurídico se puede encontrar en un acto de voluntad, en
una decisión que, como tal, crea derecho, y cuya ‘fuerza jurídica’
no puede ser deducida de la supuesta fuerza jurídica de unas
reglas de decisión; puesto que también una decisión que no se
corresponde con una regla crea derecho 574 ”.

Agrega Schmitt que el clásico caso del pensamiento de orden decisionista

surge con Thomas Hobbes en el siglo XVII:

“(…) todo derecho, todas las normas y leyes, todas las

interpretaciones de leyes, todas las órdenes son para él
esencialmente decisiones del soberano, y el soberano no es un
monarca legítimo o una instancia competente, sino que soberano
es precisamente aquel que decide soberanamente (…). Quien
instaura la paz, la seguridad y el orden es soberano y tiene la
autoridad 575 ”.

y para las nuevas formas de comunidad. En: SCHMITT, Carl. Sobre los tres modos de pensar la ciencia
jurídica. Madrid: Tecnos, 1996, p. 77.
573 SERRANO GÓMEZ, Enrique. Consenso y conflicto. Schmitt y Arendt. La definición de lo político.

Colombia: Editorial Universidad de Antioquia, 2002, p. 164.

574 SCHMITT, Carl. Ob. Cit. 1996, p. 27.
575 Ibid., pp. 29-30.

216
 Agrega que “(…) para Hobbes, el máximo representante del tipo

decisionista, la decisión soberana es una dictadura estatal que crea la ley y el

orden en y sobre la inseguridad anárquica de un estado de naturaleza

preestatal e infraestatal 576 ”. Se trata entonces de un planteamiento que no

concibe nada anterior al Estado, el derecho surge con el Estado, es más,

surge con la decisión del soberano. Al respecto, sostiene Schmitt lo

siguiente:

“El derecho natural de la justicia (…) se distingue por tomar

como punto de partida la existencia de un derecho con un
contenido determinado, anterior al Estado. Mientras que el
sistema científico de Hobbes se basa con la mayor claridad en la
proposición de que antes del Estado y fuera del Estado no hay
ningún derecho y que el valor de aquel radica justamente en que
es quien crea el derecho, puesto que decide la polémica en torno
al mismo (…) La diferencia entre ambas direcciones del derecho
natural se formula mejor diciendo que un sistema parte del
interés por ciertas representaciones de la justicia y, por
consiguiente, de un contenido de la decisión, mientras que en el
otro sistema sólo existe un interés en que se adopte una decisión,
cualquiera que sea su fundamento 577 ”.

Conforme a lo anterior, el profesor Sanz Moreno sostiene que “(…) con el

decisionismo, Schmitt establece una forma de producción jurídica sin

organización predeterminada, dejando en manos del decisor tanto esa misma

producción como la propia organización político-social 578 ”. Sin embargo,

Schmitt no adopta una postura estrictamente decisionista, ya que postula una

unidad política constituida por tres órdenes: Estado, Movimiento y Pueblo.

576 Ibid., p. 31.

577 SCHMITT, Carl. La dictadura: desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la
lucha de clases proletaria. Madrid: Alianza Editorial, 1999b, pp. 52-53.
578 SANZ MORENO, José Antonio. Ob. Cit. 2002, p. 280.

217
 2. En segundo lugar, debe explicarse que quien decide qué configura lo político

es el soberano. Sostiene entonces Schmitt que soberano “(…) es aquel que

decide sobre el estado de excepción 579 580 ”. Para entender cabalmente quién

es el soberano, debe abordarse el concepto de soberanía de Carl Schmitt.

Así, “(…) la soberanía, es decir, el Estado mismo, consiste en decidir la

contienda, o sea en determinar con carácter definitivo qué son el orden y la

seguridad pública, cuándo se han violado, etc. 581 ”.

En cambio, se relega la soberanía a segundo término el problema de la

soberanía “(…) si por medio de un control recíproco, por limitación de

tiempo o como ocurre en la reglamentación del estado de sitio, mediante la

enumeración de las facultades extraordinarias, se consigue delimitar

estrictamente las facultades para los casos de excepción”. Así, queda

confirmado el planteamiento inicial relativo a que la postura de Carl Schmitt

constituye el desborde del régimen de excepción entendido como un

supuesto constitucional sujeto a límites (temporalidad, razonabilidad, etc.).

3. En tercer lugar, debe sostenerse que la decisión del soberano gira en torno al

régimen de excepción, que consiste en la suspensión del Derecho para

mantener vigente el derecho a la propia conservación del orden. Así, el

concepto de soberanía para Carl Schmitt se vincula estrictamente a la

579 Precisa Schmitt que el estado de excepción es un concepto general de la teoría del Estado y no un
decreto de necesidad o el estado de sitio como fenómenos aislados. Señala entonces que “(…) el caso
excepcional, el que no está previsto en el orden jurídico vigente, puede tal vez ser calificado como caso de
extrema necesidad, de peligro para el Estado o de otra manera análoga, pero no se puede delimitar
rigurosamente”. En: SCHMITT, Carl. Teología política. Cuatro ensayos sobre la soberanía. Buenos Aires:
Editorial Struhart & Cía, 1998, pp. 15-17.
580 SCHMITT, Carl. Ob. Cit. 1998, p. 15.
581 Ibid., p. 20.

218
 decisión, y a una decisión fundamental, que es aquella relativa al estado de

excepción.

Entonces, la decisión será una de tipo absoluta respecto del caso

excepcional, conforme lo observa el profesor Sanz Moreno: “(…) toda

norma es fruto de una decisión y todo acto jurídico es, al tiempo, norma y

decisión. Y, precisamente, es en el caso excepcional donde se pone

manifiesto, de manera más evidente, la relación, ineludible e inmediata, entre

la norma y la decisión 582 ”. A ello agrega lo siguiente:

“(…) ante un caso excepcional, el Estado suspende el Derecho

por virtud del derecho a la propia conservación (…). Si en los
casos normales cabe reducir al mínimo el elemento autónomo de
la decisión, es la norma la que en el caso excepcional se aniquila.
Sin embargo, el caso excepcional sigue siendo accesible al
conocimiento jurídico, porque ambos elementos –la norma y la
decisión- permanecen dentro del marco del Derecho 583 ”.

En otras palabras del mismo autor:

“En la situación de anormalidad, queda relegada la norma y se

muestra la superioridad del orden político sobre la mera validez
jurídica; el orden subsiste, pero no la validez normativa. La
norma general requiere una situación de normalidad y el derecho
es siempre derecho de una situación determinada. De ahí la
función inmanente del soberano: define la situación y garantiza
su realización 584 ”.

582 SANZ MORENO, José Antonio. Ob. Cit. 2002, p. 276.

583 SCHMITT, Carl. Ob. Cit. 1998, p. 24.
584 SANZ MORENO, José Antonio. Ob. Cit. 2002, p. 286.

219
 4. En cuarto lugar, la decisión relativa al estado de excepción se basa en la

distinción entre amigo y enemigo característica de la teoría schmittiana

respecto del concepto de lo político. Schmitt parte de las siguientes

concepciones que son enumeradas por el profesor Sanz Moreno:

“a) Todos los conceptos políticos son conceptos polémicos (…);

b) El concepto de enemigo 585 incluye la posibilidad de una lucha
armada, en guerra, que si es interna, será guerra civil; c) Todo
antagonismo, sea religioso, moral, económico, etc., se convierte
en político cuando tiene la potencialidad de provocar el
reagrupamiento en amigos y enemigos; d) Se presupone la
existencia de una pluralidad de entidades estatales soberanas, y, al
tiempo, se parte de la concepción problemática del hombre, en
cuanto ser dinámico y peligroso 586 ”.

Respecto del concepto de enemigo 587 , se trata del adversario público,

externo o interno, que pretende socavar el orden (entendido como la unidad

existencial de los seres humanos). Así, según el profesor Serrano Gómez,

para Schmitt “(…) el enemigo político no es el adversario privado (inimicus),

al que se rechaza por razón de antipatía o diferencias personales, sino el

enemigo público (hostis) (…) 588 ”. Según Sanz Moreno, “hostis” es:

“(…) el enemigo potencial que puede poner en peligro la unidad

existencial. Frente al enemigo, no hay ordenación aplicable, no
hay normatividad que pueda dirimir el conflicto. Así, la guerra
debe existir como posibilidad real que permite mantener el
reagrupamiento humano decisivo y diferenciar una unidad
política del resto. La guerra es el hecho límite, pero real, en
cuanto que define la relación distintiva amigo-enemigo 589 ”.

585 El enemigo es para Schmitt aquel “contra el cual se inicia una Fehde (disputa, querella, contienda)”.
En: SCHMITT, Karl. Ob. Cit. 1999a, p. 133.
586 SANZ MORENO, José Antonio. Ob. Cit. 2002, p. 279.
587 Para el profesor Eduardo Aboso, en Schmitt, “(…) por lo general, el criterio de ‘enemigo político’ se

relaciona con la idea de lo extraño, lo distinto”. Se parte de un sentido de país, nación, comunidad. En:
ABOSO, Gustavo Eduardo. Ob. Cit. 2006, p. 58.
588 SERRANO GÓMEZ, Enrique. Ob. Cit. 2002, p. 22.
589 SANZ MORENO, José Antonio. Ob. Cit. 2002, p. 282.

220
 Es entonces el enemigo aquel que hace peligrar o intenta destruir la

aludida unidad. Para Serrano Gómez, es enemigo:

“(…) aquel con quien el conflicto puede desembocar en una

guerra, entendida como la lucha armada entre unidades sociales
organizadas, en las que cada una busca exterminar a la otra
(aunque no siempre se llegue a este extremo), es decir, la lucha
que tiene como fin ‘la negación óptica de un ser distinto’ (…)
Para que las relaciones entre dos grupos cobre sentido político, el
enfrentamiento armado entre ellos tiene que se una alternativa
siempre presente 590 ”.

Agrega el mismo autor que, para Schmitt, “(…) el conflicto es un

fenómeno insuperable, ligado a la condición humana; en cambio,

concibe[n] el orden como lo contingente, esto es, lo que en todos los casos

puede ser de otra manera 591 .

A diferencia de los enemigos, los amigos son “(…) aquellos que

comparten un conjunto de valores y normas concretos, que les permiten

llegar a un consenso básico. Los amigos no pueden dialogar con los

enemigos porque entre ellos existe un abismo, abierto por decisiones con

un contenido normativo distinto. Entre amigos y enemigos sólo puede

darse el conflicto 592 ”.

590 SERRANO GÓMEZ, Enrique. Ob. Cit. 2002, p. 23.

591 Ibid., p. 27.
592 Ibid., p. 28.

221
 Al respecto, precisa el profesor Serrano Gómez que cada uno de los

bandos en contienda tiende a identificar sus valores y normas con

universalidad, lo que genera que el rival se convierte en “enemigo

absoluto”. Pero, Schmitt sostiene que el rechazo al universalismo es la

única manera en que los diferentes grupos y naciones puedan reconocer el

carácter particular de los valores que encarna. Así:

“(…) cuando se acepta que el enemigo es simplemente el otro,

aquel que ha tomado una decisión con un contenido normativo
distinto, y no una criatura malvada que viola valores universales,
se puede llegar a un compromiso (no un entendimiento), con él,
que permite reglamentar el conflicto (…). Según él, es la
autoridad central, que caracteriza a este tipo de organización
estatal, la que logra imponer, gracias a su decisión soberana, un
orden nacional y definir al ‘enemigo justo’ como aquél que actúa
fuera de sus fronteras 593 ”.

Es entonces el monopolio estatal de lo político “(…) la única manera de

limitar la enemistad y, por este camino, garantizar la paz, la seguridad y el

orden al interior de la nación 594 ”. En esa línea, cabe citar al profesor

Máximo Donini, para quien Schmitt no califica al enemigo como una no

persona. Al respecto, expresa que Schmitt “(…) no dice en modo alguno

que el ‘enemigo’ no sea una persona. No lo ha escrito nunca ni siquiera

para la guerra en sentido estricto (…). Profesa un concepto que podríamos

llamar agonístico (…) del enemigo: el enemigo no es persona injusta,

inmoral, y menos un criminal. El enemigo es simplemente aquel a quien se

combate por razones que atañen a la cosa pública 595 ”.

593 Ibid., p. 29.

594 Ibid., p. 30.
595 DONINI, Massimo. Ob. Cit. 2006, p. 610.

222
 El propio Carl Schmitt resume sus postulados al respecto de la siguiente

manera:

“En las luchas religiosas que precedieron a este derecho [de la

guerra], cada uno de los bandos decía luchar por la ‘causa justa’ y,
por tanto, se consideraba al rival como un ‘enemigo absoluto,
esto es, un hereje que transgrede valores universales. En cambio,
al reconocerse los estados, cada uno acepta que el otro puede
llegar a ser un ‘enemigo justo’ (iustus hostis) que tiene el derecho
a declarar la guerra (ius ad bellum,), pero, por ese mismo,
también el derecho a firmar un tratado de paz 596 .

5. En quinto lugar, resulta evidente que, según Schmitt, compete al Estado –

como unidad esencialmente política- la atribución del ius belli, es decir, de

“(…) la posibilidad de llegado el caso, determinar por propia decisión

quién es el enemigo y combatirlo (…) La aportación de un Estado normal

consiste sobre todo en producir dentro del Estado y su territorio una

pacificación completa (…) 597 ”, para que así pueda mantenerse un estado

de vigencia de las normas jurídicas.

Para Schmitt, es el Estado entonces el que “(…) a través de su monopolio

sobre la decisión, tiene la reserva, para sí, de la distinción entre amigo-

enemigo público: el agrupamiento/gruppierung de la unidad política

fundada en esa distinción antagónica 598 ”. Sin embargo, debe preguntarse

de qué Estado se trata. Para Schmitt, “(…) el Estado actual ya no es

dualista, ya no está dividido en Estado y sociedad, sino que está construido

sobre tres órdenes, Estado, Movimiento y Pueblo. El Estado, como orden

596 SERRANO GÓMEZ, Enrique. Ob. Cit. 2002, p. 41.

597 SCHMITT, Karl. Ob. Cit. 1999a, pp. 74-75.
598 SANZ MORENO, José Antonio. Ordenación Ob. Cit. 2002, p. 282.

223
 propio dentro de la unidad política no tiene ya el monopolio de lo político,

sino que es un órgano del jefe –Führer- del Movimiento 599 ”. A ello, según

precisa el profesor Serrano Gómez, Schmitt agrega que se requiere un

Estado sin pluralidad, así: “(…) la pluralidad puede y debe suprimirse al

interior de la nación para lograr que en ella reine la paz, el orden y la

seguridad 600 ”. Bajo el criterio del mismo autor, sería “(…) la creencia de

que el pueblo es una realidad homogeneizable, capaz de convertirse en una

comunidad de amigos políticos, lo que lleva a mantener la fórmula:

centralización del poder = estabilidad del orden = seguridad de los

ciudadanos 601 .

No se trata entonces de una mera decisión, entendida en términos

decisionistas o positivistas, sino que ésta se enmarca en un orden, así en el

caso de Schmitt:

“(…) el nuevo derecho político y administrativo ha impuesto el

principio fundamental del Führer y, con él, conceptos como
lealtad, adhesión, disciplina y honor, los cuales solamente pueden
ser entendidos desde el punto de vista de una comunidad y un
orden concretos. La unidad política está constituida por los tres
órdenes de Estado, Movimiento y Pueblo, La estructura de las
organizaciones corporativas impondrá aún más la idea de la
unidad indivisible de gobierno, disciplina y honor, y, con ello,
superará el normativismo basado en la ‘división de poderes’ 602 ”.

Se trata en definitiva de la concepción política que rodeó el periodo nazi

en Alemana. Así lo denota Serrano Gómez, quien observa que “(…) bajo

599 SCHMITT, Carl. Ob. Cit. 1996, p. 77.

600 SERRANO GÓMEZ, Enrique. Ob. Cit. 2002, p. 37.
601 Ibid., pp. 30-31.
602 SCHMITT, Carl. Ob. Cit. 1996, p. 73.

224
 la experiencia del nazismo, la tensión entre identidad, representación y

decisión, se resolverá confirmando el Führer como el único llamado a

distinguir entre los amigos y los enemigos 603 ”.

El de Schmitt es un postulado vinculado al sentido de país o comunidad

cerrados al exterior, que niegan y luchan contra lo foráneo. Es cierto que hoy se

tiende a un mundo global y la propuesta de Günther Jakobs se enmarca en un

mundo cuyas naciones no están cerradas al conjunto de las mismas. Sin

embargo, ello no permite desvincular la teoría de Günther Jakobs de los

postulados de Carl Schmitt. Por el contrario, los acerca aún más, pues –como se

evidencia a continuación- en ambos existe un elemento común: la

distinción del “otro”, del enemigo, de aquel que debe combatirse para

proteger y fortalecer cada vez más “lo nuestro” (la comunidad en el caso de

Schmitt y el Derecho penal del ciudadano en el caso de Jakobs).

Partiendo de que se trata de una concepción axiológica y no meramente

descriptiva, la propuesta del Derecho penal del enemigo se sitúa en la controversia de

la posibilidad de excluir o no a determinados individuos del pleno gozo de todos

sus derechos fundamentales. Así, sostiene el profesor Abanto que “(…) en el

fondo, la propuesta de Jakobs se enmarca dentro de una ‘constante histórica’ de

una lucha entre dos concepciones diferentes: la que legitima la ‘exclusión’ de los

‘otros’ (los ‘delincuentes’, los ‘enemigos’) y la que agrupa a todos dentro de los

mismos principios 604 ”.

603 SERRANO GÓMEZ, Enrique. Ob. Cit. 2002, p. 284.

604 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Ob. Cit. 2006, pp. 8-9.

225
 En esa medida, un sector de la doctrina considera que Jakobs opta por la

posibilidad de exclusión y observa en ello una identidad entre el postulado de

Jakobs y la teoría política de Carl Schmitt 605 . Así sostiene el profesor Kaleck:

“Jakobs no considera a Schmitt digno de mención en ningún punto (…).

Pero no sólo el significado central del concepto enemigo conduce a
Schmitt. Más bien Jakobs pone ya, en 1985, un rastro prácticamente
imposible de pasar por alto que conduce al polémico teórico de Derecho
del Estado, al considerar que el Derecho penal del enemigo únicamente
resulta legitimable ‘como estado de necesidad vigente de manera
excepcional’ para luego, en obras posteriores, revalorizar esa excepción
para convertirla en la regla general (…) 606 ”.

En la misma línea, sostiene el profesor De Lucas:

“El Derecho penal del enemigo (…) constituye un ejemplo de cómo se utiliza
el Derecho para estigmatizar, criminalizar, incorporando el lenguaje de la
guerra desde una concepción típicamente schmittiana, y de ese modo
ejemplificar una lógica jurídica y política estrecha, incapaz de afrontar
con garantías (es decir, con legitimidad y eficazmente) la coherencia del
alcance universal de los derechos a la hora de afrontar los retos de la
multiculturalidad 607 ”.

Continúa explicando que “(…) en realidad, (…) es una nueva manifestación de

un propósito muy antiguo, el discurso reaccionario que toma la seguridad como

pretexto (el orden, o, mejor, la supervivencia de la comunidad, de su estilo de

vida) para justificar la suspensión de los principios y las reglas garantistas válidas

605 En contra de dicha opinión se encuentra el profesor Miguel Polaino Orts, quien sostiene que la
distinción entre persona e individuo de Jakobs no es peyorativa, sino garantista, pues “(…) únicamente se
describe con el concepto de individuo una situación que, socialmente, excluye a un sujeto de la
participación en un concreto ámbito social”, en ese sentido, “(…) en el sistema funcionalista de Jakobs la
noción de enemigo se desvincula plenamente de los antecedentes pseudo religiosos, políticos, bélicos, etc.
del término ‘enemigo’”. En: POLAINO ORTS, Miguel. Ob. Cit. 2006, p. 82 y ss.
606 KALECK, Wolfgang. Ob. Cit. 2006, p. 128.
607 DE LUCAS, Javier. Nuevas estrategias de estigmatización. El Derecho, frente a los inmigrantes. En:

Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones Akal S.A., 2005,
pp. 207-208.

226
 para los ciudadanos, cuando se trata de combatir determinados peligros o

amenazas frente a esa supervivencia 608 ”.

Por su parte, el profesor Bernd Müssig precisa que “(…) es evidente que existe

una asociación del concepto de Derecho penal del enemigo con la declaración estatal

de enemigo introducida por Schmitt como esencia de lo político 609 ”. Desde la

misma óptica, el profesor Portilla Contreras concluye lo siguiente:

“Es evidente que la separación entre amigo/enemigo de Schmitt, que no

alude a una ficción sino a una realidad óptica distinguible, es la base de la
dicotomía entre el derecho del ciudadano y el derecho del enemigo de
Jakobs. Sin duda alguna, éste asume el planteamiento schmittiano que
atribuye al Estado la posibilidad de determinar quién es el enemigo y
cómo combatirlo, y, en consecuencia, de disponer de la vida de las
personas 610 ”.

Así, ratifica el mismo autor que, con la teoría presentada por Günther Jakobs,

“(…) se brinda la cobertura perfecta al regreso del decisionismo soberano 611 ”.

Muy descriptiva de las posiciones aludidas resulta la siguiente cita del profesor

Portilla Contreras:

“Sin duda alguna, Jakobs asume la teoría de C. Schmitt no sólo cuando,

como él, atribuye al Estado el ius belli, esto es, la posibilidad de
determinar quién es el enemigo y combatirlo, de declarar la guerra y, en
consecuencia, de disponer de la vida de las personas; también, cuando
revela que la lucha contra el enemigo se despliega fuera de la
Constitución civil, esto es, en el estado de naturaleza 612 ”. También se
identifica con Schmitt en el siguiente caso: “(…) decía C. Schmitt que si
la Constitución, como expresión del orden social, es atacada, la lucha

608 Ibid., p. 210.

609 MÜSSIG, Bernd. Ob. Cit. 2006, p. 383.
610 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. Cit. 2006, p. 670.
611 Ibid., p. 686.
612 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. Cit. 2005, p. 78.

227
 debe ubicarse fuera de la propia Constitución, siendo, entonces, preciso
el rechazo físico e incluso el combate 613 ”.

Puede concluirse entonces que, si bien se trata de concepciones que se enmarcan

en contextos distintos, tanto el Derecho penal del enemigo cuanto la teoría política

del enemigo de Carl Schmitt, tienen un punto en común: ambas giran en torno

al concepto del otro y asumen como criterio rector (y de defensa de sus

intereses) el tratamiento diferenciado de seres humanos.

613 Ibid., p. 79.

228
 Capítulo V

EL IMPERATIVO CATEGÓRICO, LA PAZ PERPETUA Y LA

LEGITIMIDAD SOBERANA EN EL LEVIATÁN COMO LÍMITES A UN

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

El presente capítulo tiene como objeto probar la segunda hipótesis de orden extra

sistémica de la tesis, es decir que la teoría del Derecho penal del enemigo adolece de

legitimidad desde la perspectiva contractualista del Estado 614 , siendo contraproducente

su inserción en el Estado Constitucional, que es el producto (efecto) de la aludida

perspectiva. Para cumplir dicho objetivo, el presente capítulo se divide en dos partes. En

la primera, se desarrollan tres ideas postuladas por el filósofo alemán Immanuel Kant, a

614 En específico, esta tesis se refiere a las perspectivas contractualistas del Estado esbozadas por
Immanuel Kant y Thomas Hobbes, pues son las elegidas por Günther Jakobs como antecedente o
fundamento iusfilosófico del Derecho penal del enemigo. Cabe recordar, sin embargo, con el profesor
Zaffaroni, que existen varias corrientes dentro del contractualismo. Una primera posición, encabezada por
Kant y Hobbes, la cual considera que el estado anterior al contrato social (estado natural) era de guerra y
no había derechos, por lo cual éstos son creados por el contrato. Una segunda, de corte liberal, planteada
por Locke y Feuerbach que afirma que el estado previo al contrato era de paz y de ejercicio natural de los
derechos, celebrándose el contrato sólo para reasegurar su ejercicio. Una tercera posición, presentada por
Marat, que señala que el contrato se había desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se
hacía necesario concertar un nuevo contrato sobre base igualitaria. Finalmente, William Godwin y Max
Stirner presentan una posición anarquista que, al observar que el contrato no había servido para garantizar
los derechos anteriores al mismo o que no había servido para superar la guerra, negaba la conveniencia de
un nuevo contrato igualitario y proponía su cancelación. Ver más en: ZAFFARONI, Eugenio Raúl,
ALAGIA, Alejandro y Alejandro SLOKAR. Ob. Cit. 2006, pp. 211-212. En virtud a dichas
consideraciones parece aventurada la afirmación que establece como punto común de toda teoría del
contrato social al presupuesto individualista. Al respecto, ver: DE VEGA, Pedro. En torno a la
legitimidad constitucional. En: Estudios en homenaje al Doctor Héctor Fix Zamudio. México:
Universidad Autónoma de México, 1988, p. 258.
quien Jakobs utiliza como su presunto antecedente filosófico. A continuación, se aborda

la propuesta sobre la legitimidad del soberano expuesta por Thomas Hobbes en su obra

“Leviatán. O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil”. En ambos

casos, se sustentará la inconsecuencia de la teoría presentada por Jakobs con sus

pretendidos antecedentes y se establece, en una segunda parte, como resultado de dicha

inconsecuencia, la imposibilidad de la teoría presentada por Günther Jakobs para

delimitar quién es el enemigo y para legitimar la actuación que el Estado ejerce contra

aquél.

Previo al análisis que sigue, debe anotarse que llama la atención la pretendida

fundamentación del Derecho penal del enemigo en un sinnúmero de filósofos de distinta

época y pensamiento a los que recurre Günther Jakobs. Dicho ejercicio intelectual

únicamente resulta plausible si es que se trata de ideas que no resultan contradictorias, ni

entre sí, ni con los postulados del autor que buscan ser sustentadas. Como se verá a

continuación, la teoría del Derecho penal del enemigo presentada por el profesor Jakobs no

cumple con dicha exigencia de coherencia.

5.1. Ideas básicas del contractualismo.-

A continuación, se presentan cuatro ideas básicas, tres sostenidas por Immanuel

Kant y una por Thomas Hobbes. La idea de efectuar una revisión de dichos

postulados es tomar conciencia de las bases de la teoría política de dichos

autores y evaluar luego su presunta incompatibilidad con la doctrina del Derecho

penal del enemigo.

230
5.1.1. Paradigma garantista en Immanuel Kant.-

A los fines de la presente tesis, existen tres ideas básicas en la literatura de

Kant que permiten afirmar que la filosofía kantiana no puede avalar –

menos aún brindar un sustento filosófico- y no puede ser antecedente

histórico de la doctrina del Derecho penal del enemigo presentada por el

profesor Günther Jakobs. Dichas ideas son las siguientes:

1. Desde la perspectiva ética y también jurídica, Kant postula la

imposibilidad de tratar como cosas a los seres humanos, mientras que

el Derecho penal del enemigo trata al enemigo como no-persona, como un

foco –objeto, cosa- de peligro.

2. El postulado acerca del imperativo categórico niega la posibilidad de

formular excepciones, sin recaer en el imperativo hipotético. Es así que

un postulado que efectúe una excepción para no tratar como persona a

un ser humano, sería un postulado contrario a la razón y al imperativo

categórico, punto central de la ética kantiana. Sin embargo, el

postulado del imperativo categórico no se limita a la ética, sino que

incide en el terreno jurídico, con lo que derecho (entendido como

imperativo hipotético) debe estar supeditado al imperativo categórico

como criterio de legitimidad de sus normas.

3. Desde una perspectiva de teoría política, Kant evidencia una vocación

por la paz perpetua, a la que considera el fin último de la teoría del

Derecho dentro de los límites de la razón.

231
 5.1.1.1. La proscripción de “cosificar” seres humanos.-

La primera idea que permite afirmar que la obra de Inmanuel Kant

no puede ser utilizada para encontrar un antecedente histórico o,

lo que es más grave, fundamentar una teoría que legitime la

utilización del poder punitivo estatal para eliminar focos de

peligros (detrás de los cuales, hay seres humanos), es que se trata

de un filósofo que es claro defensor de la persona y de su

dignidad 615 .

En su obra “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”

sostiene Kant que el hombre y, “(…) en general todo ser racional,

existe como fin en sí mismo y no sólo como medio para

cualesquiera usos de esta o aquella voluntad, y debe ser

considerado siempre al mismo tiempo como fin es sus acciones,

no sólo las dirigidas a sí mismo sino las dirigidas también a los

demás seres racionales 616 ”. Es decir que el hombre –no la persona,

tampoco el ciudadano, ni ninguna otra construcción meramente

jurídica- es por el hecho de ser hombre (por su propia naturaleza),

titular de “algo” que hace necesario e imperativo tratarlo como fin

en sí mismo y no instrumentalizarlo como si fuera del mundo de

615 Una opinión radicalmente distinta, con la que se disiente al considerar que debe efectuarse una
interpretación histórica de la teoría de Kant y situarla en su contexto, la expone el profesor Zaffaroni,
quien sostiene que “(…) pese a que suele señalarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es
mucho más cercano al despotismo ilustrado, que pretendía introducir las reformas dentro del absolutismo
y por autoridad de los déspotas (todo por el pueblo, todo para el pueblo, pero sin el pueblo)”. En:
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y Alejandro SLOKAR. Ob. Cit. 2006, p. 214.
616 KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Décimo sexta edición. Madrid:

Espasa Calpe S.A., 2004, p. 102.

232
 las cosas. Ese “algo” evoca a lo que en la actualidad se maneja

como concepto de dignidad o, en todo caso, a una intangibilidad

inherente al ser humano.

Con el fin de delimitar al fin, que es el ser humano, del medio, que

son las cosas, debemos atender a los conceptos que Kant nos

presenta. Así, sostiene lo siguiente:

“(…) los seres cuya existencia no descansa en nuestra

voluntad, sino en la naturaleza tienen, empero, si son
seres irracionales, un valor meramente relativo, como
simples medios, y por eso se llaman ‘cosas’. En cambio,
los seres racionales se llaman personas porque su
naturaleza los distingue como fines en sí mismos, o sea,
como algo que no puede ser usado meramente como
medio y, por tanto, limita todo capricho en este sentido (y
es, en definitiva, objeto de respeto) 617 ”. (El resaltado es
nuestro)

Es más, Kant no entiende de manera estrictamente jurídica el

concepto de hombre como persona (como objeto de

consideración a partir del derecho), sino que se refiere

explícitamente al concepto naturalístico de hombre (de ser

humano) y sostiene que “(…) el hombre no es una cosa ni es algo,

pues, que pueda usarse como simple medio, sino que debe ser

considerado, en todas las acciones, como un fin en sí 618 ”. Agrega

que “(…) el que lesiona los derechos de los hombres está decidido

a usar a la persona ajena como simple medio, sin tener en

consideración que los demás, como seres racionales que son,

Ibid., pp. 101-102.

617

KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Décimo sexta edición. Madrid:
618

Espasa Calpe S.A., 2004, pp. 101-102.

233
 deben ser estimados al mismo tiempo como fines en sí, es decir,

sólo como seres que deben contener en sí mismos el fin de la

acción 619 ”. Renueva así la exigencia –incompatible con un Derecho

que pretenda no reconocer derechos de persona a un ser humano-

de que ningún ser humano sea instrumentalizado para algún fin,

como sería la provisión de seguridad a la sociedad o el

mantenimiento de una situación de orden y estabilidad.

En relación a los conceptos de persona (hombre, la distinción en

Kant no es resaltada, ya que usa indistintamente ambos nombres) y

cosa, dicho autor sostiene en el texto “Introducción a la metafísica

de las costumbres” que una persona es:

“(…) aquel sujeto cuyas acciones son susceptibles de

imputación. La personalidad moral no es, por tanto, otra
cosa que la libertad de un ser racional bajo leyes morales,
mientras que la personalidad psicológica es la mera
capacidad del ser consciente de la identidad de su
existencia en los distintos estados vitales; de donde se
deduce que una persona no está sometida a otras leyes
que aquellas que ella misma se da, bien sola o bien, al
menos, de consuno con otras 620 ”.

Eso implica que la persona es un ser que se caracteriza

fundamentalmente por su libertad, que le permite

autodeterminarse y regirse por sus propias leyes. Sostiene también

Kant que, a través de la libertad, concebida como

619 Ibid., p. 105.

620 Kant, Inmanuel. Introducción a la teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons: Clásicos del pensamiento
jurídico, 1997, p. 39.

234
 autodeterminación racional 621 , “(…) el hombre deja de ser cosa

entre cosas, escapa al dominio de los sentidos y de las

circunstancias, y adquiere rango de personalidad 622 ”. Y el Derecho

es justamente “(…) el conjunto de condiciones bajo las cuales el

arbitrio de uno puede ser compatible con el arbitrio del otro, según

una ley general de libertad”. Es decir que el Derecho es un

mecanismo por medio del cual se permite que los hombres sean

tratados como fines y las cosas como medios. En ese sentido,

resulta incompatible con dicha idea, un Derecho que se encargue

de eliminar los fines o de transformarlos en medios.

Citando una carta remitida por Kant a H.J. Jung-Stilling, el

profesor González Vicen cuenta que Kant escribe que “(…) la

libertad no debe ser limitada por leyes coactivas caprichosas, sino

sólo por aquellas sin las cuales no puede existir la sociedad civil y

que, por eso, son absolutamente indispensables en ella 623 ”.

Por el contrario, según lo expone Kant en “Introducción a la

metafísica de las costumbres”, una cosa es “(…) un cuerpo que no

621 En el siguiente pasaje, se evidencia la idea de Kant respecto de la libertad individual: “Libertad –
independencia del arbitrio compulsivo de otra persona-, siempre que se concilie con la libertad de los
demás según una ley general, es este único derecho originario, el cual corresponde a todo hombre por
virtud de su propia humanidad. La libertad innata, es decir, el derecho a no ser vinculado por otros o más
de aquello a lo que uno puede también vincularlos recíprocamente; por consiguiente, la cualidad del
hombre de ser dueño de sí mismo (sui iuris), así como de ser tenido por hombre recto (iusti), siempre que,
desde el punto de vista del Derecho, no haya causado lesión a nadie; finalmente, la facultad de hacer en
relación con otros todo aquello que en sí no menoscaba los derechos de éstos, y siempre que ellos mismos
no los tomen en sus manos; asimismo, el derecho de comunicar a otros sus pensamientos, contándoles o
prometiéndoles algo, bien sea verdad y sincero, bien sea incierto e insincero (…), ya que sólo de los otros
depende el que lo quieran creer o no: todas estas facultades están ya comprendidas en el principio de la
libertad innata y no pueden verdaderamente distinguirse de ella, en tanto que miembros de una división
bajo el concepto superior del Derecho”. En: Kant, Inmanuel. Ob. Cit. 1997, pp. 55-56.
622 GONZÁLEZ VICEN, Felipe. La filosofía del Estado en Kant. En: Introducción a la teoría del

derecho. Madrid: Marcial Pons: Clásicos del pensamiento jurídico, 1997, p. 93.
623 Ibid., p. 103.

235
 es susceptible de imputación. Todo objeto del arbitrio libre que

carece, a su vez, de libertad, se denomina, por eso, cosa (res

corporalis) 624 ”. La cosa es entonces justamente lo contrario a la

persona: un cuerpo (no un ser) sin libertad y sin la posibilidad de

autodeterminarse y regirse por sus propias leyes.

A partir de la diferenciación entre persona y cosa, el filósofo

alemán nos aclara que la pena sólo se aplica a quien es

susceptible de imputación, por ende no se aplica ni a las cosas

ni a lo que es tratado como cosa en general. La pena sólo se aplica

a las personas. Así, debe tenerse en cuenta que imputación “(…)

en sentido moral, es el juicio por el cual alguien es considerado

como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama

hecho (factum), y que se halla situada bajo leyes 625 ”; y que “(…) las

buenas consecuencias de una acción meritoria, así como las malas

consecuencias de una acción ilícita, pueden ser imputadas al sujeto

(modus imputationis ponens) 626 ”. Pero las consecuencias del

proceso de imputación nunca pueden ser imputadas a las cosas

(objetos sin libertad). En todo caso, más allá de la discusión

respecto de si el carácter de persona es de origen natural e

inherente al ser humano o si se trata de una atribución del

ordenamiento jurídico (siendo correcta la primera opción según el

criterio de la presente tesis), lo que sí es claro es que para Kant

sólo son materia del Derecho punitivo las acciones realizadas por

624 Kant, Inmanuel. Ob. Cit. 1997, p. 39.

625 Ibid., p. 42.
626 Idem.

236
 las personas, no pudiendo la pena actuar sobre aquello que el

ordenamiento jurídico “trata” como cosa.

Respecto de la pena judicial (poena forenses) -la cual diferencia

Kant de la pena natural (poena naturales), por la que el vicio se

castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en

absoluto- sostiene lo siguiente:

“(…) no puede nunca servir simplemente como medio

para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo
sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo
porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede
ser manejado como medio para los propósitos de
otro ni confundido entre los objetos del derecho real
(Sachenrecht); frente a esto le protege su personalidad
innata, aunque pueda ciertamente ser condenado a perder
la personalidad civil 627 ”. (El resaltado es nuestro)

Cuando se hace referencia a la pérdida de la personalidad civil, es

claro que se trata de la pena privativa de libertad. Ir más allá

implicaría tratar al sujeto como cosa, situación que no es en el

plano fáctico negada por Kant (argumento que podría ser utilizado

por los defensores de una política de violencia contra el enemigo,

más nunca de un Derecho penal del enemigo), pero que sería ajena al

Derecho, se trataría de mera violencia, de no-Derecho y no de

Derecho penal del enemigo.

A continuación, se pregunta Kant respecto del tipo y grado de

castigo que la justicia pública adopta como principio y como

627 Kant, Inmanuel. La Metafísica de las Constumbres. Madrid: Tecnos, 1989, p. 166.

237
 patrón y responde que “(…) ninguno más que el principio de

igualdad (en la posición del fiel de la balanza de la justicia): no

inclinarse más hacia un lado que hacia otro. Por tanto, cualquier

daño inmerecido que ocasionas a otro en el pueblo, te lo haces a ti

mismo 628 ”. Es cierto que se trata de una concepción retributiva

(absoluta) de la sanción penal, más no de un escenario que se

preste a la irracionalidad o desproporcionalidad de las penas. Se

trata de un postulado que además incita al respeto de la igualdad en

el tratamiento jurídico penal de los seres humanos, como seres

sujetos de imputación.

5.1.1.2. El Imperativo Categórico y la imposibilidad de una

excepción.-

Otro elemento de la teoría de Kant que permite establecer que no

es conciliable con la doctrina del Derecho penal del enemigo es el

postulado del Imperativo Categórico como sustento de una

metafísica de las costumbres, esto es como respuesta al qué

debemos hacer en el plano ético los seres humanos racionales; y su

posterior aplicación al terreno mismo del Derecho.

Así, para Kant “(…) la representación de un principio objetivo en

cuanto que es constrictivo para una voluntad se denomina

mandato (de la razón), y la fórmula del mandato se llama

628 Ibid., p. 167.

238
 imperativo 629 ”. A continuación, explica que todos los imperativos

mandan, hipotética o categóricamente. Respecto del Imperativo

Hipotético sostiene:

“(…) representan la necesidad práctica de una acción

posible como medio de conseguir otra cosa que se quiere
(o que es posible que se quiera). El imperativo categórico
aquel que representa una acción por sí misma como
objetivamente necesaria sin referencia a ningún otro
fin 630 ”.

Respecto del Imperativo Categórico, el profesor David Sobrevilla,

sostiene que “(…) el nivel más alto de moralidad se logra mediante

el imperativo categórico 631 ”. El aludido autor explica que el

imperativo categórico es sólo uno, aunque ha sido pronunciado de

distintas formas: “Obra de tal manera que la máxima de tu acción

se convierta en ley universal” y “Obra de tal modo que uses la

humanidad en tu propia persona y en cualquier otro siempre como

un fin y nunca sólo como un medio”. Es decir que para Kant, en el

plano ético, los hombres deben ser siempre tratados como fin en sí

mismo y nunca como instrumentos. Así, desde una perspectiva

ética, columna vertebral de los postulados kantianos, no resulta

posible admitir un Derecho penal del enemigo, ya que ello implicaría la

instrumentalización del hombre que se considera foco de peligro

para lograr un fin distinto a él mismo: su eliminación para brindar

una sensación de seguridad a terceras personas.

629 KANT, Immanuel. Ob. Cit. 2004, p. 81.

630 Ibid., p. 83.
631 SOBREVILLA, David. Escritos kantianos. En torno a Kant, su obra e influencia. Lima: Editorial

Universitaria, Universidad Ricardo Palma, 2006, p. 26.

239
 Es más, dicha argumentación es también de aplicación a una

perspectiva jurídica y no meramente ética. Así, es cierto que,

mientras la moral está referida a las acciones que se realizan por

deber, “(…) el derecho tiene que ver con las acciones realizadas

conforme al deber 632 ”, es decir con imperativos hipotéticos. Sin

embargo, así como en la moral existe el Imperativo Categórico

citada, existe en el Derecho una ley universal que establece: “obra

externamente de tal modo que el uso libre de tu arbitrio pueda

coexistir con la libertad de cada uno según una ley universal 633 ”.

Ello puede entenderse también –para la siguiente tesis- en los

siguientes términos: obra externamente de tal modo que el uso libre de tu

arbitrio no implique utilizar al otro como un medio. Es más, es la libertad

el concepto inherente al Derecho según Kant, así las palabras del

propio autor al respecto señalan que “(…) la libertad (la

independencia con respecto al arbitrio constrictivo del otro), en la

medida en que puede coexistir con la libertad de cualquier otro

según una ley universal, es este derecho único, originario, que

corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad 634 ”. Y

claramente lo establece Kant: en virtud de su humanidad, y no

de una atribución del Derecho.

632 Ibid., p. 194.

633 Ibid., p. 196.
634 Citado por: SOBREVILLA, David. Ob. Cit. 2006, p. 196.

240
 Al respecto, se concuerda con la tesis del profesor Luis Gracia

Martín, para quien en Kant “(…) se encuentra claramente

determinado que la dignidad reside en la humanidad, y, por ello,

que la misma sólo puede referirse al hombre empírico 635 ”; sin

embargo, al no existir un concepto inequívoco de dignidad

humana, se considera más adecuado postular otro argumento por

el que la teoría de Kant no puede admitir un Derecho penal del

enemigo. Para ello es que me remito en el presente punto a la obra

“La Metafísica de las Costumbres”, en la que Kant sostiene que “la

ley penal es un imperativo categórico 636 ”, con lo que la relación de

dicho mandato con la ciencia jurídica es evidente 637 .

Es decir que también desde una perspectiva jurídica, quedan

proscritas las conductas exteriores que instrumentalicen a los seres

humanos. Así, un Derecho penal del enemigo que –exteriormente, con

efectos físicos (naturalmente mesurables, inclusive)- genere la

utilización de seres humanos como medios para lograr fines

distintos a su libertad, no es compatible con los postulados en

materia jurídica de Kant.

Es más, para Kant el fin del Estado es la preservación de la

libertad y la consideración del hombre como un fin en sí mismo.

Al respecto, el profesor David Sobrevilla sostiene que “(…) el solo

fin del Estado es el derecho como condición que hace posible la

635 GRACIA MARTÍN, Luís. Ob. Cit. 2007, p. 277.

636 KANT, Immanuel. Ob. Cit. 1989, p. 166.
637
Es cierto que dicho postulado fue llevado al extremo de postular una pena meramente retributiva.
Sin embargo, como se explica más adelante, cada teoría debe ser analizada en el contexto de su época.

241
 coexistencia de la libertad de todos 638 ”. A ello, citando al propio

Kant, agrega que “(…) la única meta del Estado es la salud pública

mediante ‘esa constitución legal que asegura la libertad de cada uno

mediante leyes: en lo cual cada uno es muy dueño de buscar su

felicidad en el modo que le parezca mejor, con tal solamente que

no dañe la libertad legal general, es decir, el derecho de los demás

co-súbditos’ 639 ”.

Así, es cierto que la libertad no es para Kant ilimitada y un acto

terrorista no podría ser jamás considerado una manifestación de la

libertad; sin embargo, lo que es evidente es que, en dicho contexto,

para Kant no resultaría concebible la existencia de un Estado que

no asegure la libertad de los ciudadanos al existir siempre la

amenaza de ser considerado enemigo del mismo y ser sometido a

tratamientos que corresponden a las “cosas” y no a los “hombres”,

es decir a ser instrumentalizado. Esto no obsta a cuestionar hoy la

concepción del Derecho penal –y de la función meramente

retributiva de la pena- expuesta por Kant, aunque debe

reconocerse que se trata de una idea en cierto modo consistente

con su postulado central, así “(…) la pena judicial (…) tiene la

condición de un imperativo categórico y debe ser aplicada porque

hay que satisfacer la exigencia de la justicia 640 ”.

638 SOBREVILLA, David. Ob. Cit. 2006, p. 202.

639 Idem.
640 SOBREVILLA, David. Ob. Cit. 2006, p. 203.

242
 Por último, y para reforzar aún más la posición expuesta, esta

concepción del Imperativo Categórico en el terreno de lo ético y

su aplicación al plano jurídico, implica la negación en Kant de la

posibilidad de una excepción (aquí se evidencia la necesaria

vinculación del Imperativo Hipotético con el Imperativo

Categórico). Si bien, en materia jurídica, se trata de una libertad

limitada (por el derecho de los demás), la anulación de la misma (es

decir, su excepción) está proscrita y lo está por un aspecto de

humanidad, característica del hombre que lo hace libre y fin en sí

mismo.

Al respecto, cabe citar las palabras del propio Kant, quien sostiene:

“(…) si pienso un imperativo categórico enseguida sé qué

contiene. En efecto, puesto que el imperativo no
contiene, aparte de la ley, más que la necesidad de la
máxima de adecuarse a esa ley, y ésta no se encuentra
limitada por ninguna condición, no queda entonces nada
más que la universalidad de una ley general a la que ha de
adecuarse la máxima de la acción, y esa adecuación es lo
único que propiamente representa el imperativo como
necesario. Por consiguiente, sólo hay un imperativo
categórico; y dice así: obra sólo según aquella máxima que
puedas querer que se convierta, al mismo tiempo, en ley
universal 641 ”.

En ese sentido, la máxima es una y no existen excepciones a la

misma. El concepto de la excepción es ajeno al razonamiento que

Kant nos presenta. En el mismo sentido, aporta Kant lo siguiente:

“(…) la voluntad es absolutamente buena cuando no

puede ser mala y, por consiguiente, cuando su máxima no
641 KANT, Immanuel. Ob. Cit. 2004, pp. 91-92.

243
 puede contradecirse nunca al ser transformada en ley
universal. Este principio es también su ley suprema: obra
siempre según una máxima que puedas querer al mismo
tiempo que su universalidad sea ley. Ésta es la única
condición bajo la cual una voluntad no puede estar nunca
en contradicción consigo misma, y este imperativo es
categórico 642 ”. (El resaltado es nuestro)

Para Kant, frente al actuar por deber, existen las inclinaciones que

hacen que el hombre cree “excepciones” a la máxima categórica.

Así, Kant vincula la excepción a la inclinación en el siguiente

pasaje:

“(…) en los casos en que contravenimos a un deber,

hallaremos que no queremos realmente que nuestra
máxima se convierta en ley universal, pues ello es
imposible, sino que es más bien lo contrario lo que debe
mantenerse como una ley universal, pero nos tomamos la
libertad de hacer una excepción para nosotros (aunque
sólo sea para este caso) en provecho de nuestra
inclinación. (…) No hay aquí ninguna contradicción real,
sino una resistencia de la inclinación contra el precepto de
la razón (antagonismus) (…). Ahora bien, el hecho
mismo de que no nos sea posible justificar nada de esto
ante la imparcialidad de nuestro propio juicio viene a
demostrar que, pese a todo, reconocemos realmente la
validez del imperativo categórico, aunque nos permitimos
(desde luego con todos los respetos para él) algunas
excepciones consideradas insignificantes y, al parecer,
aceptadas casi a regañadientes 643 ”.

En ese sentido, la excepción no debe formar parte de la respuesta

al qué deben hacer los seres humanos racionales, no sólo en el

plano ético (Imperativo Categórico), sino también en el jurídico

(en el que la máxima universal es actuar con libertad de tal modo

642 Ibid., p. 115.

643 Ibid., p. 97.

244
 que el uso libre del arbitrio pueda coexistir con la libertad de los

demás, y frente a lo que no cabría oponer la excepción, que

consistiría en que algún “otro” no goza de la aludida libertad: el

enemigo).

5.1.1.3. Kant postula la necesidad de construir una paz perpetua 644 .-

Este es el punto más álgido de los postulados de Kant en lo que se

refiere a su supuesta vinculación a una concepción del enemigo. Es

más, uno de los supuestos antecedentes históricos (o sustentos

iusfilosóficos) al Derecho penal del enemigo es hurgado por Jakobs en

la obra de Kant “Sobre la paz perpetua” y en sus presuntamente

controvertidos pasajes acerca de aquellos que no se dejan obligar a

entrar en una constitución ciudadana. Según Günther Jakobs:

“[Kant] dedica una larga nota a pie de página al problema

de cuándo se puede, legítimamente, proceder de modo
hostil contra un ser humano, exponiendo lo siguiente:
‘Sin embargo, aquel ser humano o pueblo que se halla en
un mero estado de naturaleza me priva …(de la)
seguridad (necesaria), y me lesiona ya por ese estado en el
que está a mi lado, si bien no de manera activa (facto), sí
por la ausencia de legalidad de su estado (statu injusto),
que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a
que o entre conmigo en un estado comunitario-legal o
abandone mi vecindad 645 ”.

644
El profesor Habermas presenta una perspectiva crítica del texto “Sobre la paz perpetua”, señalando
que Kant desarrolló su teoría en el contexto y en base a la experiencia de su época, lo que no impide
reconocer que la idea de Kant no ha cesado de evolucionar. Ver más en: HABERMAS, Jürgen. La
paix perpétuelle. Le bicentenaire d’une idée kantienne. Paris: Les éditions du Cerf, 1996.
645 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, pp. 31-32.

245
 Para Jakobs, dicha cita implica concluir que Kant postuló la

existencia de un Derecho penal del enemigo, que habilitara a expeler al

individuo de la sociedad o a no tratarlo como persona, sino como

enemigo. Para la presente tesis, dicha interpretación no resulta

válida en virtud a lo siguiente:

1. Choca frontalmente con Kant como claro defensor de la

persona y de su dignidad, según se ha explicado en los

puntos anteriores. Así, debe recordarse que “(…) Kant precisa

que si bien el delincuente puede perder su personalidad civil,

nunca puede perder su ‘personalidad innata’, que lo protege de

ser mezclado entre las cosas, es decir, de ser tratado sólo como

un medio y no como un fin en sí mismo 646 ”. Entonces, no es

admisible entender que Kant proclama la existencia de un

Derecho que instrumentalice a un grupo de seres humanos y

que menoscabe, hasta el punto de anular, su personalidad

innata, la cual es propia del ser humano por el mero hecho de

ser tal.

Una interpretación más adecuada de Kant hoy es la presentada

por el profesor Bernd Schünemann, en su texto “¿Derecho penal

del enemigo? Crítica a las insoportables tendencias erosivas en la

realidad de la administración de justicia penal y de su

insoportable desatención teórica”, en el cual alude a los

ejemplos de Guantánamo y de la guerra civil colombiana, los

646VAN WEEZEL, Alex. Persona como sujeto de imputación y dignidad humana. En: Derecho penal del
enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 1063.

246
 cuales “(…) constituyen un presagio fatídico que nos exhorta a

defender el Derecho penal humano, que reconoce también al

delincuente como nuestro prójimo y no hace algo así como

mezclarlo con los objetos del Derecho de cosas, en contra de

lo que lo protege su personalidad innata (Immanuel Kant) 647 ”.

Así, la personalidad innata es algo que nunca se pierde para

Kant, ni el criminal más peligroso, ni el delincuente más

“repulsivo”, pierden nunca dicha personalidad. Dicho estado

es lo que permite a todo ser humano acceder siempre a

un debido proceso, en el que se le juzgue adecuadamente y se

le permita ejercer su defensa para así evitar ser sancionado

arbitrariamente. Luego de dicho debido proceso es que el ser

humano podrá perder la personalidad civil, al ser condenado a

la privación de su libertad. Esa es –a nuestro criterio- la lógica

kantiana, a la cual nos adherimos y de la cual extraemos

algunas pautar para nuestro planteamiento en el último

capítulo de esta tesis.

2. La interpretación de Gûnther Jakobs es contraria a la

defensa que Immanuel Kant hace de la paz como la

finalidad más relevante del Estado y que presenta como

punto central de la teoría del Derecho. Así, para Kant “(…)

el derecho político, el de gentes y el cosmopolita deben

desembocar en un estado de paz, que termina por garantizar el

647 SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. Cit. 2006, p. 196.

247
 derecho 648 ”. Ello implica concluir que para el filósofo alemán

la eliminación del peligro a través de la violencia –contraria a

derecho- no será jamás un escenario de paz.

Para Kant, “(…) el orden jurídico en el interior de los Estados

debe, más bien, culminar en un orden jurídico global que

congregue a los pueblos y elimine las guerras 649 ”. Es decir,

postula una vocación absoluta por la paz en la humanidad, por

una situación que en definitiva convoque a todos los seres

humanos y no seleccione individuos frente a los que el

Derecho ejerza violencia.

En la misma línea, según sostiene el profesor Gonzáles Vicen,

para Kant:

“(…) la paz, la regulación cierta y permanente de las

relaciones humanas, ‘no es sólo una parte, sino todo el fin
último de la teoría del Derecho dentro de los límites de la
pura razón’. Y lo es, porque la paz implícita en el
concepto del Derecho constituye el aseguramiento
permanente de la esfera máxima de acción en la
convivencia; o lo que es lo mismo, el aseguramiento de
un ámbito de acción dentro del cual el hombre puede
hacer realidad la exigencia de autonomía dirigida a su ser
individual 650 ”.

648 SOBREVILLA, David. Ob. Cit. 2006, p. 200.

649 HABERMAS, Jürgen. La idea kantiana de la paz perpetua. Desde la distancia histórica de 200 años.
En: HABERMAS, Jürgen. La inclusión del otro. Estudios de teoría política. Barcelona: Ediciones Paidós
Ibérica, 1999, p. 147.
650 GONZÁLEZ VICEN, Felipe. Ob. Cit. 1997, p. 109.

248
 Así, sólo a través del derecho se consigue la paz, sólo en

un escenario de paz hay derecho. Agrega el mismo autor lo

siguiente:

“(…) con la afirmación de que el fin esencial del Estado

es la conservación de la paz y del Derecho, Kant no sólo
renueva la vieja idea germana del Estado, sino que da
expresión a una de las convicciones más sustanciales
sobre las que descansa todo su pensamiento: la idea de un
orden inmanente en el ser del hombre. Para el Estado-
Policía del absolutismo ilustrado la misión del político es
establecer entre los hombres un orden que no existe, un
orden que quizá existió una vez, pero que los errores y la
maldad de los hombres han desvirtuado. El hombre no es
capaz de dar por sí mismo forma a este orden; la tarea
corresponde sólo al Estado, el cual, por eso, determina y
preforma todas las esferas de la actividad y de las
creencias individuales. El Estado en el sentido kantiano
presupone siempre, en cambio un ‘orden natural’ surgido
de la libre determinación ética de los individuos. El
cometido del Estado es tan sólo el de transformar este
orden espontáneo en un orden inviolable y permanente;
no de crearlo, sino de revestirlo de sanción. Este orden
así dotado de certeza es el fin último de la historia, lo que
le presta sentido y la hace racionalmente inteligible 651 ”.

No será coherente entonces un postulado relativo a que es el

Estado el que otorga personalidad a los seres humanos, ya que

ésta (y los derechos y deberes que conlleva) es innata al

hombre, según Kant.

El Estado se limitará, según esta línea de argumentación, a

otorgar la seguridad de que el ejercicio de la personalidad sea

posible en la sociedad y, para tal efecto, revestirá de sanción

determinadas violaciones del orden, siempre en el marco de lo

651 Ibid., pp. 145-146.

249
 racional y con la proscripción de la arbitrariedad. El Estado no

podrá, en cambio, sustraer algo otorgado por la naturaleza,

como es la personalidad de todo ser humano. En este texto, a

contrario de lo expuesto por el profesor Jakobs, renueva Kant

su compromiso con aquello que podemos denominar dignidad

humana.

Cabe añadir lo establecido por el profesor Antonio Truyol y

Serra, quien advierte:

“(…) aunque no sea posible la realización del Estado

universal, y con él de la paz perpetua, lo que sí es
realizable en todo caso es la aproximación al mismo
mediante el adecuado proceso de asociación de los
Estados. La paz perpetua (el fin último de todo el
derecho de gentes) es ciertamente una idea irrealizable.
Pero los principios políticos que a ella tienden, o sea,
integrar aquellas asociaciones de Estados que sirven para
la aproximación continua a ella, no lo son 652 ”.

Existe entonces una clara vocación kantiana por la paz.

Ejemplo de ella está recogido en uno de los artículos

preliminares para la paz perpetua entre los Estados, en el que

sostiene que los ejércitos permanentes deben desaparecer

totalmente con el tiempo:

“(…) pues suponen una amenaza de guerra para otros

Estados (…). Ser tomados a cambio de dinero para matar
o ser muertos parece implicar un abuso de los hombres
como meras máquinas e instrumentos en manos de otro
(del Estado); este uso no se armoniza bien con el derecho

652TRUYOL Y SERRA, Antonio. Presentación. En: Sobre la paz perpetua. Madrid: Editorial Tecnos
S.A., 2001, p. 16.

250
 de la humanidad en nuestra propia persona. Otra cosa
muy distinta es defenderse y defender a la patria de los
ataques del exterior con las prácticas militares voluntarias
de los ciudadanos 653 ”.

Dicha postura, si bien puede aludir a la necesidad de una

defensa frente ataques externos, nos permite concluir dos

ideas: en primer lugar, no está referida al enemigo interno (que

sí es objeto del Derecho penal del enemigo) y, en segundo lugar, no

podría admitir, bajo ninguna circunstancia, la utilización

desmedida, arbitraria e irracional de la violencia como objeto

de defensa o de mero ataque, sino que debiera limitarse a la

existencia de la regulada legítima defensa (tanto en derecho

penal interno cuanto en el derecho internacional). Lo que

exceda de dicho escenario sería nuda violencia y no Derecho,

el cual para Kant –se reitera- se rige por la ley universal que

manda obrar externamente de tal modo que el uso libre del

arbitrio pueda coexistir con la libertad del otro según una ley

universal.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta el papel que juega la

razón, columna vertebral de los postulados de Kant, en este

asunto. Al respecto, el profesor Arthur Kaufmann señala, en

referencia al filósofo alemán, que “(…) la razón, pues,

‘condena a la guerra de modo absoluto no la acepta como

procedimiento jurídico’, e impone, en cambio, como ‘rigurosa

653 KANT, Immanuel. Sobre la paz perpetua. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 2001, pp. 44-45.

251
 obligación el estado de paz’, el cual ‘no puede asentarse y

afirmarse sino mediante un pacto entre los pueblos 654 ”.

3. Kant, ya en su época, proscribe que la guerra tenga como

finalidad eliminar seres humanos. Así, el filósofo alemán

acepta la guerra preventiva, pero debe tenerse en consideración

la proscripción de que su finalidad sea la eliminación del

enemigo. Así, en palabras del profesor Truyol y Serra, “(…)

Kant admite, dadas las condiciones de inseguridad del estado

de naturaleza, la licitud de la guerra preventiva en caso de

peligro grave o de amenaza al equilibrio imperante (…). Pero

Kant proscribe como fin de la guerra el extermino del

adversario o su dominación, ni siquiera entendiendo ésta como

castigo 655 ”. En ese sentido, no resulta posible avalar un

postulado como el del Derecho penal del enemigo a partir de Kant,

ya que justamente el discurso penal de la exclusión se basa en

la idea de utilizar la sanción penal como medida de

aseguramiento, es decir, de combate contra el enemigo,

escenificando a través de la pena la eliminación de una fuente

de peligro (el enemigo).

4. El concepto de enemigo presentado por Kant (que no es

punto central en su teoría) es muy distinto al postulado

por Günther Jakobs (que se asemejaría más a la concepción

de Carl Schmitt). Así, sostiene Kant que ningún Estado en

654 KAUFMANN, Arthur. Ob. Cit. 1999, p. 458.

655 TRUYOL Y SERRA, Antonio. Ob. Cit. 2001, p. 15.

252
 guerra con otro debe permitirse tales hostilidades que hagan

imposible la confianza mutua en la paz futura:

“(…) pues aún en plena guerra ha de existir alguna

confianza en la mentalidad del enemigo, ya que de lo
contrario no se podría acordar nunca la paz y las
hostilidades se desviarían hacia una guerra de exterminio
(…); la guerra es, ciertamente, el medio tristemente
necesario en el estado de naturaleza para afirmar el
derecho por la fuerza (…); en la guerra ninguna de las dos
partes puede ser declarada enemigo injusto (porque esto
presupone ya una sentencia judicial) sino que el resultado
entre ambas partes decide de qué lado está el derecho
(igual que ante los llamados juicios de Dios) (…). Esas
artes infernales, por sí mismas viles, cuando se utilizan no
se mantienen por mucho tiempo dentro de los límites de
la guerra sino que se trasladan también a la situación de
paz (…) 656 ”.

Si bien es cierto que Jakobs no cierra la posibilidad de un

acuerdo de paz con el enemigo, también lo es que no hace

alusión a la distinción enemigo justo – enemigo injusto. De la

cita del propio Kant, podemos extraer entonces las siguientes

ideas básicas, que avalan la posición de esta tesis:

i. Existe una mínima confianza en la mentalidad del enemigo,

que es lo que permite considerar la posibilidad de un

acuerdo de paz. Ello podría estar de acuerdo a la teoría

presentada por Jakobs, en la medida que su teoría no cierra

la remota posibilidad de llegar a dicho acuerdo. Sin

embargo, debe tenerse en cuenta que Jakobs no explica

cuándo ni cómo podría llegarse a dicho acuerdo.

656 KANT, Immanuel. Ob. Cit. 2001, pp. 47-48.

253
 ii. La guerra es un medio del estado de naturaleza, no del

Estado de la constitución civil. Este punto no es claro en la

teoría de Jakobs, pues el Derecho penal del enemigo no se

presenta como la manifestación de un estado de naturaleza,

sino como una intervención legítima (Derecho) del Estado

de la constitución civil.

iii. Y aquí viene lo más grave. Para Kant, en la guerra, todos

son enemigos y no puede existir una delimitación entre

enemigo injusto y enemigo justo 657 (o “amigo” de lo que

hoy denominaríamos democracia, statu quo, etc.). Este

postulado es contrario a lo pretendido por Jakobs, quien

discrimina claramente al enemigo (a quien carga una

actuación injusta, al pretender socavar el statu quo

dominante) del ciudadano (quien actúa con justicia y

combate al enemigo para librar a la sociedad de un peligro

inminente).

657 Al respecto, el profesor Bernd Schünemann, en su texto “¿Derecho penal del enemigo? Crítica a las
insoportables tendencias erosivas en la realidad de la administración de justicia penal y de su insoportable
desatención teórica”, sostiene que la concepción del enemigo de Kant está orientada a la discusión sobre
la guerra justa, así: “La concepción de Kant de Derecho penal, acerca de lo cual Jakobs no dedica una
palabra, está muy lejos de toda posibilidad de hacer una interpretación en el sentido de un Derecho penal del
enemigo. Acerca de la posibilidad citada por Jakobs de la expulsión de la sociedad, Kant curiosamente no
hace referencia a ella cuando se refiere a la rebelión, que sería el clásico equivalente del actual terrorismo.
Sin embargo, justamente a la inversa, hace referencia a la expulsión de la sociedad cuando se refiere a las
relaciones sexuales con animales, las que no lesionan los derechos de otros y, por tanto, no pueden
representar una enemistad con el Derecho. Según Kant, la comisión de un delito convierte a ‘quien lo
comete en incapaz de ser ciudadano del Estado’. Pero en su concepción el Estado no reaccionaría con la
expulsión o con alguna medida protectora de la sociedad, es decir, dirigida a un fin, sino exclusivamente
con la pena retributiva. Por tanto, debe considerarse que las expresiones de Kant sobre el enemigo justo o
injusto tienen sentido sólo en relación con la pregunta acerca de la guerra justa, y en este marco se
encuentran esas expresiones en la obra de Kant citada por Jakobs ‘Sobre la paz eterna’”. Ver más en:
SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. Cit. 2006, pp. 189-190.

254
 Es por ello que asumir la argumentación kantiana –como hace

Jakobs- para pretender la legitimidad de la guerra contra el

enemigo en el marco del Estado de la constitución civil,

implicaría necesariamente asumir que el enemigo podría

ser quien está al lado del derecho, si resulta victorioso del

conflicto. Aquí reside el mayor peligro de que el Derecho

avale una situación de guerra contra el enemigo. Llevar la

teoría de Kant hasta dichos extremos es claramente algo que

una persona que confiaba en un ordenamiento que tuviera

como objetivo último la paz –como era el propio Kant- no

haría, ya que implicaría legitimar el combate contra el propio

Estado de la constitución civil.

5. Jakobs obvia que la cita que hace de Kant se enmarca en

el siguiente contexto: la necesidad de fijar las premisas

para fundar un Estado que permita salir del estado de

naturaleza. El profesor Antonio Truyol y Serra, siguiendo a

Kant, con relación a los artículos definitivos para la paz

perpetua, sostiene que “(…) salir del estado de naturaleza para

constituir una sociedad civil mediante el ‘contrato originario’

(…) es un imperativo de la razón, un deber. Pues ‘la razón

práctico-moral formula en nosotros su veto irrevocable: no

debe haber guerra’ 658 ”.

658 TRUYOL Y SERRA, Antonio. Ob. Cit. 2001, p. 12.

255
 La cita que según Jakobs fundamentaría el Derecho penal del

enemigo en la obra “Sobre la paz perpetua” de Kant señala:

“(…) el postulado que subyace a los artículos siguientes es:

todos los hombres que ejercen entre sí influencias recíprocas

deben pertenecer a una Constitución civil 659 ”. Es decir que

para entender el pasaje citado por Jakobs debe acudirse a la

comprensión de lo que es una Constitución civil y, en esa tarea,

encontraremos la clave para desestimar el postulado de Jakobs:

la Constitución civil es una republicana, que tiene como punto

central “(…) la libertad de los miembros de la sociedad (en

cuanto hombres) 660 ” y no en cuanto “personas” (según una

atribución del Estado). A través de la Constitución civil

republicana se cumple el ya varias veces mencionado

imperativo de la razón o imperativo categórico.

La constitución civil republicana es “(…) aquella establecida de

conformidad con los principios, 1.° de la libertad de los

miembros de una sociedad (en cuanto hombres), 2.° de la

dependencia de todos respecto a una única legislación común

(en cuanto súbditos) y 3.° de conformidad con la ley de la

igualdad de todos los súbditos (en cuanto ciudadanos) 661 ”. Se

trata de una constitución que tiene la vista puesta en la paz

perpetua como su finalidad, como objetivo de la sociedad. Se

trata de un postulado opuesto a la lógica de Jakobs, para quien

659 KANT, Immanuel. Ob. Cit. 2001, p. 52.

660 Idem.
661 Idem.

256
el derecho no tiene un objetivo social trascendente, que en

Kant sí se encuentra en su ideal de la paz eterna.

El fin en Jakobs es en cambio uno de carácter empírico:

detener o aminorar rápidamente los focos de peligro, pero sin

tener en cuenta las causas de dicha situación. Así, se trata de

una propuesta sin fin tracendente, sin contenido ético,

situándose en un plano distinto al de Kant.

Debe prestarse atención a que se trata de una libertad propia

de los miembros de una sociedad en cuanto hombres, en

cuanto seres humanos; y no en cuanto individuos a los que el

Estado atribuye un determinado status. La teoría

contractualista de Kant tiene como objeto explicar la

constitución del ordenamiento jurídico (y en ese contexto debe

ser interpretada cualquier mención a la posibilidad de obligar a

que el ser humano hostil o entre conmigo en un estado

comunitario-legal o abandone mi vecindad), más no alude a

una mecánica permanente de funcionamiento de la sociedad

que conlleve la realización de actos hostiles contra seres

humanos una vez establecido el Contrato Social.

Ello no obsta a que –en el contexto kantiano- sea admisible la

existencia de la legítima defensa como instrumento necesario

en una época de ataques y guerras frecuentes, pero lo que no

resulta compatible con el modelo de la constitución civil

257
 republicana es la existencia de un régimen legal diferenciado

(propio del Estado y no de las circunstancias de una situación

de guerra) que reduzca la libertad de los seres humanos. En ese

sentido debe –a criterio de esta tesis- entenderse la tan

comentada cita de Kant.

Es más, dicha cita debe ser conjugada por lo expuesto por el

mismo Kant en “La Metafísica de las Costumbres”, obra en la

que sostiene la imposibilidad de avalar la actuación de un

Estado en contra de sus ciudadanos. Así, precisa:

“(…) al Estado al que se le hace la guerra le está

permitida toda clase de medios de defensa, excepto
aquéllos cuyo uso incapacitaría a sus súbditos para ser
ciudadanos; porque entonces, según el derecho de gentes,
se incapacitaría a la vez a sí mismo en las relaciones entre
los Estados para valer como persona (que participara con
otros de derechos iguales) 662 ”.

Entonces, según Kant, se deslegitima el Estado que utiliza a

sus ciudadanos como medio (y es lo que sucede con el Derecho

penal del enemigo cuando este se dirige indiscriminadamente a

quien el régimen considera sus enemigos, no existiendo la

posibilidad de delimitar al ciudadano del enemigo). Resulta

claro que un Derecho penal del enemigo, en los términos en los que

lo presenta Günther Jakobs, no distingue nítidamente quién es

el enemigo (lo cual sólo podría distinguirse luego de un debido

proceso, que Jakobs niega para estos casos) y, por ende,

implica el peligro de que cualquier “ciudadano” pueda ser

662 KANT, Immanuel. Ob. Cit. 1989, p. 187.

258
 tratado como “enemigo”. Al respecto, resulta evidente que el

debido proceso, base de una democracia constitucional, no

puede servir para atacar al ser humano. Ya que no es un

mecanismo de lucha, sino uno de protección de las garantías

ciudadanas.

Debe así recordarse, respecto de la forma republicana de

gobierno, la distinción que el profesor Joaquín Abellán efectúa

con relación a sus características, sosteniendo que “(…) la

forma republicana de gobierno cuenta con la separación de

poderes y la idea de representación (…) y descansa en los

principios de libertad e igualdad de los ciudadanos 663 ”, a lo que

agrega:

“(…) en la formulación de Sobre la paz perpetua los

derechos individuales aparecen fundados en el propio ser
humano, adquiriendo de esta manera una dimensión
prepolítica (…). El principio de la ‘libertad de los
miembros de una sociedad, en cuanto hombres’ es el más
radical y universal. Sólo el libre puede llevar una
existencia digna del hombre (…) ‘nadie puede obligarme
a ser feliz de una cierta manera (…); cada uno, por el
contrario, debe poder buscar su felicidad por el camino
que le parece bueno (…)’. La igualdad de los súbditos
ante la ley es el segundo principio sobre el que descansa
una constitución republicana (…) compatible con la
desigualdad material 664 ”.

Uniendo todos los argumentos expuestos, aparece el siguiente

resultado: un Estado como el descrito por Kant (sustentado en

663 ABELLÁN, Joaquín. Sobre el concepto de república. En: KANT, Immanuel. Sobre la paz perpetua.
Madrid: Editorial Tecnos S.A., 2001, p. 28.
664 Ibid., pp. 29-30.

259
 la Constitución civil republicana) requiere de la paz. Y la

garantía de la paz perpetua la suministra para Kant la

naturaleza, la cual -para su propio fin, que es que a través del

antagonismo de los hombres surja la armonía incluso contra su

voluntad, lo que implica considerar al género humano como

una especie animal- hace lo siguiente:

“1) ha cuidado de que los hombres de todas las partes de

la tierra puedan vivir; 2) a través de la guerra los ha
llevado incluso a las regiones más inhóspitas para
poblarlas; 3) también por medio de la guerra ha obligado
a los hombres a entrar en relaciones más o menos legales
(…). Es digno de admiración que los desiertos de arena
cuenten con el camello, que parece haber sido creado
para viajar a través de ellos con la finalidad de no dejarlos
inutilizados (…) Habiendo procurado la naturaleza que
los hombres puedan vivir sobre la tierra ha querido
también, y de manera despótica, que deban vivir, incluso
contra su inclinación, y sin que este deber presuponga al
mismo tiempo un concepto de deber que la vincule con
una ley moral, sino que la naturaleza ha elegido la guerra
como medio para lograr este fin 665 ”.

Pero lo que la naturaleza hace en relación con el fin que la

razón humana impone como deber (para favorecer su finalidad

moral) es lo que interesa a razón de la cuestión de la paz

perpetua, así:

“(…) la naturaleza suministra la garantía de que aquello

que el hombre debería hacer según las leyes de la libertad,
pero que no hace, queda asegurado de que lo hará sin que
la coacción de la naturaleza dañe esta libertad; esto se
garantiza precisamente con las tres relaciones de derecho
público, el derecho político, el derecho de gentes y el
derecho cosmopolita 666 ”.

665 KANT, Immanuel. Ob. Cit. 2001, pp. 70-71.

666 Ibid., p. 73.

260
 Así, propone Kant que se “(…) garantiza la naturaleza la paz

perpetua mediante el mecanismo de los instintos humanos 667 ”.

Al respecto, el profesor Truyol y Serra sostiene que “a través

de un largo proceso, la propia naturaleza conduce la

humanidad al Estado mundial. Y lo hace, con un superior

designio, aprovechando no sólo las solidaridades, sino también

las rivalidades y luchas. Éstas oponen a los hombres entre sí

ciertamente, pero a la vez los unen. (…) De esta tensión entre

atracción y repulsa nace lo que Kant denomina la “insociable

sociabilidad” (…) del hombre 668 ”. En nuestra opinión, Kant

postula claramente entonces la máxima de convivencia pacífica

entre los hombres.

6. Para Kant, el derecho de los hombres ha de ser

mantenido como cosa sagrada, por muchos sacrificios

que le cueste al poder dominador. Al respecto, en el

Apéndice de la obra “Sobre la paz perpetua”, titulado “Sobre

el desacuerdo que hay entre la moral y la política con respecto

a la paz perpetua”, Kant efectúa la distinción entre el político

moral y el moralista político, sosteniendo lo siguiente: “(…) yo

puedo concebir un político moral, es decir, un político que

entiende los principios de la habilidad política de modo que

puedan coexistir con la moral; pero no un moralista político,

667 Ibid., p. 77.

668 TRUYOL Y SERRA, Antonio. Ob. Cit. 2001, pp. 18-19.

261
 que se forje una moral útil a las conveniencias del hombre de

Estado 669 ”.

Es decir que para Kant el político que actúa en función a sus

intereses personales (por ejemplo, obtener poder a costa de

infligir un medio sobredimensionado a la población respecto

de la criminalidad violenta para así obtener la obediencia

necesaria para mantener el statu quo, lo que conlleva su

permanencia o la permanencia de sus intereses en el poder) es

un político sin legitimidad, un político que no debe aceptarse.

El político que discrimina seres humanos y determina la

existencia de enemigos del orden es entonces un

moralista político; una razón más para sostener que Kant no

podría avalar la propuesta del Derecho penal del enemigo.

Por el contrario, el político para Kant debe ser uno moral, que

guiará su conducta según la siguiente máxima:

“Si alguna vez se encuentran defectos en la constitución

del Estado o en las relaciones interestatales, que no se han
podido evitar, es un deber, particularmente para los
gobernantes, el estar atentos a que se corrijan lo más
pronto posible y de acuerdo con el derecho natural, tal
como se nos presenta en la idea de la razón, sacrificando
incluso su egoísmo 670 ”.

Ello implica contradecir a los hábiles políticos que “(…) en vez

de conocer la práctica, de la que se ufanan, saben de prácticas,

669 KANT, Immanuel. Ob. Cit. 2001, p. 86.

670 Idem.

262
 estando dispuestos a sacrificar al pueblo y al mundo entero, si

es posible, con sus halagos al poder dominante (…) 671 ”.

Es más, dicho tipo de político debe ser rechazado por Kant ya

que es de la clase que se guía por máximas como la que indica

que los vicios de su Gobierno, que han sido causa, por

ejemplo, de la desesperación y del levantamiento del pueblo,

sean negados; negando el político ser el culpable; y afirmando

que se trata de una resistencia o desobediencia de los

súbditos 672 .

En clara referencia a posiciones del moralista político, que

plantea soluciones estatales violentas, como es el “Derecho”

penal del enemigo, Kant propone la prevalencia

incontrovertible del Derecho, que como ya se ha referido, es

para Kant lo que permite la convivencia de las libertades de

todos los seres humanos. Al respecto, señala:

“(…) de todos estos circunloquios de una teoría inmoral

de la prudencia para el establecimiento del estado de paz
entre los hombres, partiendo del estado natural de guerra,
se desprende al menos lo siguiente: que los hombres no
pueden prescindir del concepto de derecho, ni en
sus relaciones privadas ni en las públicas y no se
atreven abiertamente a basar la política en medidas de
habilidad, negando obediencia al concepto de un derecho
público (lo que llama la atención, ante todo, en el
concepto de derecho de gentes); le tributan, por el
contrario, en sí mismo, todos los honores, aunque
inventen cientos de excusas y escapatorias para eludirlo
en la práctica y atribuir al astuto poder la autoridad de ser
el origen y el lazo de unión de todo el derecho. Para

671 KANT, Immanuel. Ob. Cit. 2001, p. 88.

672 Ibid., p. 99 y ss.

263
 poner término a tanto sofisma (aunque no a la injusticia
que amparada en esos sofismas) y para hacer confesar
a los falsos representantes de los poderosos de la
tierra que no es el derecho lo que defienden, sino el
poder, del que toman el tono como si ellos mismos
tuvieran algo que mandar, será bueno descubrir y
mostrar el supremo principio del que arranca la idea
de la paz perpetua: que todo el mal que la obstaculiza
proviene de que el moralista político comienza donde el
político moralista termina y hace vano su propio
propósito de conciliar la política con la moral, al
subordinar los principios al fin (es decir, engancha los
caballos detrás del coche) 673 ”. (El resaltado es nuestro)

Entonces, el real problema para la paz perpetua no está para

Kant en el criminal violento, sino en el propio moralista

político, quien subordina los principios a su propio fin, para lo

que instrumentaliza a sus gobernados, tratándolos como cosas

y no con el Derecho de todos los seres humanos. ¿Cómo

conciliar tan contundente idea de Kant con la propuesta de un

Derecho penal del enemigo? Considero que ello no es posible.

La relación entre política y moral es fundamental para Kant,

quien, luego de sostener que en la teoría no hay oposición

entre ambas, aduce:

“(…) la verdadera política no puede dar un paso sin haber

antes rendido pleitesía a la moral, y, aunque la política es
por sí misma un arte difícil, no lo es, en absoluto, la unión
de la política con la moral, pues ésta corta el nudo que la
política no puede solucionar cuando surgen discrepancias
entre ambas. El derecho de los hombres debe
mantenerse como cosa sagrada, por grandes que
sean los sacrificios del poder dominante. En este
asunto no se puede partir en dos e inventarse la cosa
intermedia (entre derecho y utilidad) de un derecho
673 Ibid., pp. 91-92.

264
 conciliado en la práctica; toda política debe doblar su
rodilla ante el derecho, si bien cabe esperar que se
llegará a un nivel, aunque lentamente, en que la política
brillará con firmeza 674 ”.

Es definitiva entonces la opción de Kant por el Derecho y su

oposición a que mecanismos contrarios a la razón, como es el

caso de la violencia estatal, sean los determinantes del actuar de

un político moral.

Es más, la única solución para que exista paz perpetua es la

inexistencia de la guerra y su dominación y reemplazo absoluto por

el Derecho. En ese sentido, el profesor Jürgen Habermas sostiene

que una república mundial “(…) hace imposible la guerra como

medio legítimo de solución de conflictos; más aún: hace imposible

la guerra en tanto que guerra, pues en el marco de una comunidad

de carácter inclusivo y que abarca el mundo entero no puede haber

conflictos externos 675 ”.

Como último punto de este acápite, debe señalarse que se le ha

criticado a Kant sus afirmaciones respecto del “derecho a la

resistencia 676 ” y hasta se ha pretendido proponerlo como un

defensor del poder absoluto y arbitrario. Pero no toman en cuenta

dichos cuestionamientos:

674 Ibid., p. 97.

675 HABERMAS, Jürgen. Ob. Cit. 2006, p. 121.
676 González Vicen cita Kant cuando sostiene que toda resistencia contra el poder legislador supremo,

toda rebelión, es el mayor y más punible delito en una comunidad, porque es un delito que destruye sus
mismos fundamentos. En: GONZÁLEZ VICEN, Felipe. Ob. Cit. 1997, p. 147. Para mayor detalle leer
al propio Kant, quien sostiene que “(…) si un súbdito (…) quisiera resistirse a la autoridad en ese
momento reinante, sería castigado, aniquilado o desterrado (…) según las leyes de tal autoridad, es decir,
con todo derecho”. En: KANT, Immanuel. Ob. Cit. 1989, p. 150.

265
 “(…) cuando Kant se pronuncia positivamente por los
movimientos revolucionarios de su época, se enfrenta
con ellos desde el punto de vista del progreso general de
la humanidad y en relación con el fin último de ésta, es
decir, lo que hace es emitir un juicio de naturaleza
histórica acerca de un acontecer también histórico.
Consideradas, en cambio, la revolución o la resistencia al
poder, no como un hecho histórico concreto, sino
jurídicamente, es decir, como un mero concepto pensable
con categorías determinadas por la noción del Derecho,
el problema que surge es otro esencialmente distinto. (…)
Desde este supuesto, que es el supuesto mismo de la
posibilidad del Derecho, no es posible concebir un
‘derecho’ a la revolución, ya que ello equivaldría a
reconocer la existencia de un poder que, en determinados
casos, podría resistir a aquella instancia que por definición
tiene que ser suprema e irresistible para que pueda darse
en absoluto un orden jurídico 677 ”.

Al respecto, el profesor Gonzáles Vicen, en una larga cita sostiene

lo siguiente:

“(…) toda la ideología política kantiana, su lucha por la

liberación de los siervos en tierras prusianas, su alto
sentido de la dignidad humana, convertida por él en
centro y punto de partida de la especulación ética, hablan
en contra de una interpretación que hace de Kant el
defensor de la tiranía estatal. Como ya ha sido observado,
si se examinan más de cerca los textos kantianos, el
supuesto absolutismo del Estado se revela tan sólo como
la omnipotencia unipersonal de la ley o del Derecho, la
cual es, por principio, necesaria para hacer posible la
misma idea del Estado. (…) Aparece con singular
claridad, sobre todo, en una anotación póstuma, en la cual
se defina la libertad civil como ‘aquel estado en el que
nadie está obligado a obedecer más que lo que la ley dice’;
de tal suerte, ‘que el poder ejecutivo está limitado por esta
última, pudiéndose resistir por medio del juez’. Aquí en
que la resistencia no es un simple hecho, algo situado
fuera de las formas de conceptuación jurídica, sino un

677 GONZÁLEZ VICEN, Felipe. Ob. Cit. 1997, p. 149.

266
 proceso dentro del ámbito formal del Derecho, Kant la
aprueba, es decir, la incorpora a su propia doctrina 678 ”.

Queda claro entonces que no se trata de un defensor de la

arbitrariedad. Lo que existe, en todo caso, es una confusión

respecto del plano de discusión en que se enmarque la materia.

5.1.2. Thomas Hobbes y la legitimidad del soberano.-

En su obra “Leviatán. O la materia, forma y poder de una república

eclesiástica y civil”, Thomas Hobbes presenta un planteamiento distinto al

kantiano respecto del Contrato Social. Sostiene que el origen del Estado (al

cual denomina “Leviatán”) está en el pacto por medio del cual todos los

seres humanos renuncian a su libertad absoluta a favor del soberano, quien

–a cambio de un poder ilimitado (limitado, en todo caso, por el

cumplimiento de su función)- garantiza la seguridad de sus súbditos. Este

planteamiento se sustenta en los siguientes puntos:

1. Los seres humanos se guían por apetitos y aversiones. Al respecto,

sostiene Hobbes que el esfuerzo “(…) cuando se dirige hacia algo que

lo causa, se llama apetito o deseo, el último es el nombre general; el

primero se restringe con frecuencia a significar el deseo de alimento,

especialmente el hambre y la sed. Cuando el esfuerzo se traduce en

apartamiento de algo, se denomina aversión 679 ”.

678Ibid., p. 151.
679HOBBES, Thomas. Leviatán. O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. Segunda
edición en español. Décimo cuarta reimpresión. México: Fondo de Cultura Económica, 2006, pp. 40-41.

267
 2. Los seres humanos, en dicho contexto, gozan de plena igualdad. Así,

explica Hobbes que “(…) de esta igualdad en cuanto a la capacidad se

deriva la igualdad de esperanza respecto a la consecución de nuestros

fines. Esta es la causa de que si dos hombres desean la misma cosa, y

en modo alguno pueden disfrutarla ambos, se vuelven enemigos, y

(…) tratan de aniquilarse o sojuzgarse uno a otro 680 ”. Entonces, la

discordia es inherente a la naturaleza del hombre, en la que operan tres

causas principales de la misma: la competencia, la desconfianza y la

gloria.

3. Mientras que no exista un poder que limite las causas de la discordia,

los seres humanos viven en el estado de naturaleza, que es un estado

de guerra latente permanente, donde cada ser humano se guía por sus

apetitos y aversiones, y por un afán incontrolado de poder (a través del

cual pretende satisfacer dichos impulsos). Al respecto, se precisa que

“(…) durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común

que los atemorice a todos, se hallan en la condición o estado que se

denomina guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos 681 ”.

4. En dicha guerra de todos contra todos, se da una consecuencia: “(…)

que nada puede ser injusto. Las nociones de derecho e ilegalidad,

justicia e injusticia están fuera de lugar. Donde no hay poder común, la

ley no existe: donde no hay ley, no hay justicia 682 ”. Esta afirmación

680 Ibid., p. 101.

681 Ibid., p. 102.
682 Ibid., p. 104.

268
 hace que la teoría de Hobbes no sea completamente asimilable a la

propuesta de Günther Jakobs, como más adelante se explica.

5. Para Hobbes, el escenario de guerra latente permanente no es

sostenible y no lo es por las propias pasiones de los seres humanos que

los llevan a la paz, así “(…) las pasiones que inclinan a los hombres a la

paz son el temor a la muerte, el deseo de las cosas que son necesarias

para una vida confortable, y la esperanza de obtenerlas por medio del

trabajo. La razón sugiere adecuadas normas de paz, a las cuales pueden

llegar los hombres por mutuo consenso 683 ”. A partir de la razón se

elaboran leyes de la naturaleza, que determinan el surgimiento del

pacto (contrato social) que configura el Estado.

Así, se esboza una ley fundamental de la naturaleza 684 , que consiste en

que “cada hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la

esperanza de lograrla; y cuando no puede obtenerla, debe buscar y

utilizar todas las ayudas y ventajas de la guerra 685 ”. A partir de dicha

ley, se elabora la segunda que implica la necesidad de la renuncia de los

seres humanos al estado de guerra para acceder a la paz, y se entiende

en lo siguiente: “(....) que uno acceda, si los demás consienten también,

y mientras se considere necesario para la paz y defensa de sí mismo, a

renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma

libertad, frente a los demás hombres, que les sea concedida a los demás

683 Ibid., p. 105.

684 Ley de naturaleza es una “norma general, establecida por la razón, en virtud de la cual se prohíbe a un
hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios de conservarla (…)”. En: (106)
685 HOBBES, Thomas. Leviatán. Ob. Cit. 2006 p. 107.

269
 con respecto a él mismo 686 ”. Con el objeto de dar cumplimiento a la

anterior ley, se elabora una tercera, que manda a que “(…) que los

hombres cumplan los pactos que han celebrado 687 ”.

Otras leyes de la naturaleza relevantes para los fines de la presente tesis

son la octava, que manda “(…) que ningún hombre, por medio de

actos, palabras, continente o gesto manifieste odio o desprecio a

otro 688 ” y así prohíbe la contumelia (que entiende como el odio o

desprecio por el otro); y la novena, que establece “(…) que cada uno

reconozca a los demás como iguales suyos por naturaleza 689 ”. Todas

las leyes, en fin, se resumen en una regla para examinarlas: “No hagas a

otro lo que no querrías que te hicieran a ti 690 ”. Se trata de máximas

definitivamente incompatibles con el postulado de un orden jurídico

diferenciado que trate, no solo con desprecio, sino con absoluta

arbitrariedad a los seres humanos.

6. Pero, por qué existe el aludido pacto. La respuesta a dicha pregunta

está en la causa final, fin o designio de los hombres, que es para

Hobbes “(…) el cuidado de su propia conservación y, por añadidura,

el logro de una vida más armónica; es decir, el deseo de abandonar esa

miserable condición de guerra que, tal como hemos manifestado, es

consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los hombres 691 ”. Y

justamente la manera de salir de dicho Estado de guerra es “(…)

686 Idem.
687 HOBBES, Thomas. Leviatán. Ob. Cit. 2006, p. 118.
688 Ibid., p. 126.
689 Ibid., p. 127.
690 Ibid., p. 129.
691 Ibid., p. 137.

270
 conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de

hombres, todos los cuales, por pluralidad de votos, puedan reducir sus

voluntades a una voluntad 692 ”. La multitud así unida en una persona es

el Estado, “(…) es la generación de aquel gran Leviatán, o más bien

(…) de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el Dios inmortal,

nuestra paz y nuestra defensa 693 ”.

7. Al soberano se le otorgan poderes ilimitados (judiciales, ejecutivos,

legislativos, policiales, etc.), pero ello tiene una razón de ser para

Hobbes, quien reconoce que, ante la cantidad de poder que tiene el

soberano “(…) puede objetarse aquí que la condición de los súbditos

es muy miserable, pues están sujetos a los caprichos y otras irregulares

pasiones de aquel o aquellos cuyas manos tienen tan ilimitado

poder 694 ”. Pero debe considerarse lo siguiente:

“(…) la condición del hombre nunca puede verse libre de una u

otra incomodidad, y que lo más grande que en cualquier forma de
gobierno puede suceder, posiblemente, al pueblo en general,
apenas es sensible si se comprara con las miserias y horribles
calamidades que acompañan a una guerra civil, o a esa disoluta
condición de los hombres desenfrenados, sin sujeción a leyes y a
un poder coercitivo que trabe sus manos, apartándoles de la
rapiña y de la venganza 695 ”.

En resumen, al ser humano le conviene “entregar” su libertad al

soberano, pues este protege su seguridad y brinda paz, evitando así la

destrucción que generaría vivir en un estado de guerra.

692 Ibid., p. 140.

693 Ibid., p. 141.
694 Ibid., p. 150.
695 Idem.

271
 En ese sentido, la misión del soberano “(…) consiste en el fin para el

cual fue investido con el soberano poder, que no es otro sino el de

procurar la seguridad del pueblo 696 ”. Por ello, la legitimidad del

soberano dependerá de que cumpla con su misión de salvaguardar la

seguridad de sus súbditos. Como contrapartida, La obligación de los

súbditos con respecto al soberano “(…) no ha de durar ni más ni

menos que lo que dure el poder mediante el cual tiene capacidad para

protegerlos 697 ”.

Así, un soberano que no brinda paz, no es legítimo; un soberano que

manda arbitrariamente ejecutar a su súbdito, tampoco es legítimo; y

frente a aquellos Hobbes admite la desobediencia. Este punto permite

afirmar que Hobbes no postula una tiranía o un régimen sin libertades,

ya que su teoría puede ser interpretada en el sentido de que el

soberano legítimo es el que otorga bienestar a todos sus súbditos, que

genera paz y permite la convivencia de todos los hombres. En ese

sentido, un tirano arbitrario que sojuzga a sus súbditos no brinda paz y

menos aún seguridad. Tampoco una disposición del soberano que

ponga en peligro la personalidad innata (en términos de Kant) de un

ser humano que se encuentre bajo su dominio sería compatible con los

postulados de Hobbes 698 .

696 HOBBES, Thomas. Ob. Cit. 2006, p. 275.

697 Ibid., p. 180.
698 De una opinión distinta es el profesor Luis Gracia Martín, quien sostiene que “(…) tal vez sea en

Hobbes donde podamos encontrar la diferenciación de un Derecho penal del enemigo con perfiles tan
definidos que permitirían ver una anticipación del discurso del presente”. En: GRACIA MARTÍN, Luís.
Ob. Cit. 2007, p. 221 y ss.

272
A criterio de la presente tesis, Thomas Hobbes y sus postulados expuestos

en el “Leviatán” –si bien podrían ser considerados más cercanos a la idea

de un Derecho penal del enemigo que Immanuel Kant- no concilian

adecuadamente con la propuesta de Günther Jakobs. Ello en virtud a los

siguientes motivos:

1. Cuando Hobbes sostiene que en el estado de naturaleza nada puede

ser injusto, que las nociones de derecho e ilegalidad, justicia e injusticia

están fuera de lugar, pues donde no hay ley, no hay justicia; dicha

afirmación hace que la teoría de Hobbes no sea completamente

asimilable a la propuesta de Günther Jakobs y que, por ende, no pueda

pretenderse encontrar un antecedente ius filosófico del Derecho penal del

enemigo en los postulados del Leviatán. Ello en virtud de que, para

Hobbes, si bien puede existir una legítima opresión del enemigo; ello

ocurre en el estado de naturaleza (en la guerra de todos contra todos),

escenario en el que no hay cabida para el Derecho, sino para la mera

violencia. En ese sentido, quizás para Hobbes sea admisible la

violencia contra el sujeto en estado de naturaleza, pero dicha violencia

no es “Derecho”, no forma parte del “Leviatán”, ni menos aún es

consecuencia del actuar de un soberano legítimo.

2. Respecto del Derecho penal, Hobbes elabora una serie de principios

que no serían compatibles con la normativa de alguna legislación de

273
 lucha 699 que Jakobs cita como manifestación del Derecho penal del enemigo

que pretende sustentar. Así, por ejemplo son principios básicos del

poder punitivo para Hobbes:

i. El dictado de que “Ninguna ley promulgada después de realizado

un acto, puede hacer de éste un delito, porque si el hecho es contra

la ley de naturaleza, la ley existía ya antes de la acción; pero de una

ley positiva no puede tenerse noticia antes de que se promulgue, y,

por tanto, no puede ser obligatoria 700 ”. Es la consagración del

principio -hoy constitucional- de legalidad, el cual se ve atenuado y

muchas veces violado por las legislaciones de lucha inherentes a un

Derecho penal del enemigo. Claro es el caso de las normas que

sancionan la mera asociación de personas sin especificar las

conductas o peligros concretos que dicha agrupación debiera crear.

Así, sostiene el profesor Yacobucci que “(…) los fenómenos

vinculados, entre otros, con la criminalidad organizada, el

terrorismo, los delitos sexuales, etc., han llevado a la

desarticulación de la legalidad como principio general del orden

punitivo del Estado 701 ”. En dichas normas, se evidencia la

violación de uno de los principios postulados por Hobbes.

ii. Otro principio fundamental para Hobbes es el siguiente:

699 Günther Jakobs cita del ordenamiento jurídico alemán la primera y segunda ley de lucha contra la
criminalidad económica, la Ley para la lucha contra el terrorismo, la Ley para la lucha contra el tráfico
ilegal de drogas tóxicas y otras formas de manifestación de la criminalidad organizada, la Ley para la lucha
contra los delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas. En: JAKOBS, Günther y Manuel
CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 39-40. En el caso peruano, el Decreto Supremo Nº 012-2008-
DE/CCFFAA es un buen ejemplo.
700 HOBBES, Thomas. Ob. Cit. 2006, p. 241.
701 YACOBUCCI, Guillermo Jorge. Ob. Cit. 2006, p. 1081.

274
 “El mal infligido por la autoridad pública, sin pública
condena precedente, no puede señalarse con el nombre
de pena, sino de acto hostil, puesto que el hecho en
virtud del cual un hombre es castigado debe ser
primeramente juzgado por la autoridad pública, para ser
una transgresión de la ley 702 ”.

Es la consagración de una base mínima del debido proceso, cuyas

garantías se ven ciertamente anuladas en un Derecho penal del enemigo:

tribunales sin rostro, juicios secretos, etc.

iii. Postula Hobbes como principio del Derecho penal: “Que todo el

mal que se inflige sin intención, o sin posibilidad de disponer al

delincuente, o a otros hombres (a ejemplo suyo), a obedecer las

leyes, no es pena sino acto de hostilidad, ya que sin semejante fin

ningún daño hecho queda comprendido bajo esa

denominación 703 ”; y, en el mismo sentido, que:

“El daño infligido a quien se considera enemigo no queda

comprendido bajo la denominación de pena, ya que si se
tiene en cuenta que no está ni sujeto a la ley, y, por
consiguiente, no pudo violarla, o que habiendo estado
sujeto a ella y declarando que ya no quiere estarlo, niega,
como consecuencia, que pueda transgredirla, todos los
daños que puedan inferírsele deben ser considerados
como actos de hostilidad 704 ”.

Es claro entonces que para Hobbes el acto hostil contra el

enemigo (contra quien se sitúa en estado de naturaleza) es mera

702 HOBBES, Thomas. Ob. Cit. 2006, p. 255.

703 Idem.
704 HOBBES, Thomas. Leviatán. O la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. Segunda

edición en español. Décimo cuarta reimpresión. México: Fondo de Cultura Económica, 2006, pp. 256-
257.

275
 violencia y no Derecho, pues se trata de actos que –válidos o no,

legítimos o no- vulneran principios de Derecho como los

relatados.

iv. Hobbes también alude al principio del daño, al sostener que “(…)

todas las penas recaídas en seres inocentes, ya sean grandes o

pequeñas, van contra la ley de la naturaleza, porque la pena se

impone solamente por transgresión de la ley, y, por tanto, no debe

existir castigo para el inocente 705 ” y agrega el filósofo inglés que

“(…) hacer daño sin razón tiende a engendrar la guerra, lo cual va

contra la ley de Naturaleza y, por lo común, se distingue con el

nombre de crueldad 706 ”. En ese sentido, el Derecho punitivo debe

limitar su aplicación a los casos en los que existe un hecho

delictivo (no debe sancionar al autor por ser como es, ya que sería

la sanción a un inocente) y, cuando debe intervenir, el Derecho

penal debe sancionar limitadamente, pues no debe servir como

instrumento para la violencia o la crueldad.

3. Para Hobbes, la misión del soberano es garantizar la paz, la seguridad y

la vida de sus súbditos. Si bien, podría entenderse que dicho autor

admite la eliminación de los enemigos del Estado, es decir aquellos que

se encuentran en el estado de naturaleza (lo cual para el criterio de esta

tesis no es acertado, como se sostiene en el último capítulo), Hobbes

no admitiría jamás un “Derecho” que –para lograr dicho fin- pusiera

en riesgo a los súbditos (ciudadanos) y más aún su libertad y seguridad

705 HOBBES, Thomas. Ob. Cit. 2006, p.259.

706 Ibid., p.126.

276
 personales. Así, si el Derecho penal del enemigo –como aquí se entiende-

pone a los ciudadanos en el riesgo de ser considerados enemigos, se

trataría de NO-Derecho, pues sería la norma de un soberano que ya no

es legítimo, es más de un soberano que ya no es tal, pues ya no

garantiza ni la paz, ni la seguridad y, menos aún, la vida de sus

gobernados.

Podría sostenerse entonces que Hobbes sí admite la guerra contra los

enemigos, así sostiene que “(…) contra los enemigos a quienes el

Estado juzga capaces de dañar, es legítimo hacer guerra según el

derecho original de naturaleza 707 ”; sin embargo, el mismo autor

proscribe cualquier trato arbitrario (o guerra) contra los súbditos

inocentes (ciudadanos). Es más, alude a que “(…) todas las penas

recaídas en seres inocentes, ya sean grandes o pequeñas, van contra la

ley de naturaleza 708 ”.

Y si se evidencia que el Derecho penal del enemigo pondría en peligro la

seguridad de los ciudadanos –como se probará detalladamente en el

siguiente capítulo- entonces este no es compatible con la legislación

que debe ser emitida por el soberano legítimo según Hobbes. Aquí

reside la paradoja de la teoría de Hobbes, que es aún mayor en la

doctrina del Derecho penal del enemigo. ¿Cómo es posible plantear la

posibilidad de hacer la guerra contra el enemigo (con o sin Derecho) si

ésta pone en riesgo la seguridad de quien no es enemigo? Al menos,

707 Ibid., p. 260.

708 Ibid., p. 259.

277
 desde la perspectiva meramente jurídica, ello resultaría contradictorio

con los postulados de Hobbes acerca de la legitimidad del soberano.

En todo caso, es evidente que Jakobs no puede fundamentarse en

Hobbes porque para éste último “(…) la paz es la condición fáctica

para el funcionamiento del Derecho. Donde hay guerra –sobre todo

guerra civil- no hay Estado y donde hay Estado no puede haber guerra

civil, señala con extrema claridad Hobbes en su Leviathan 709 ”.

Algunos autores sostienen en esa línea que lo que hace Jakobs es

trasladarnos al escenario anterior al contrato social de Hobbes: al

estado de naturaleza prehobbesiano. Así, haciendo referencia al caso

de la legislación norteamericana de lucha contra el terrorismo, clara

manifestación del Derecho penal del enemigo, el profesor Mariano Maresca

cita a David Held (artículo “Una vuelta al estado de naturaleza”) y

señala:

“(…) Sería más correcto definir la estrategia estadounidense

como prehobbesiana, ya que implica un retorno al estado de
naturaleza. Hobbes concebía que el poder soberano era
justificable mientras conseguía ofrecer seguridad, protección y
una vida ‘cómoda’ a sus súbditos. La estrategia estadounidense
no cumple ninguno de estos requisitos, pone en peligro la vida de
sus ciudadanos (…), divide y polariza aún más los asuntos
internacionales y mina las instituciones internacionales de paz y
justicia 710 ”.

709APONTE, Alejandro. Ob. Cit. 2006, p. 276.

710MARESCA, Mariano. Antes de Leviatán. Las formas políticas y la vida social en la crisis del imperio de
la Ley. En: Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones Akal
S.A., 2005, p. 94.

278
 4. Un argumento adicional, si bien menos convincente que los anteriores,

pero recogido por ciertos sectores de la doctrina, consiste en que, si

quisiera en todo caso entenderse que Hobbes legitima una legislación

de emergencia, esta sería limitada a un único caso. Al respecto, el

profesor Luigi Ferrajoli, citando al propio Hobbes, sostiene que para

éste existe una legislación penal de emergencia en los siguientes

términos:

“(…) respecto de los súbditos que deliberadamente niegan la

autoridad del Estado establecido (…). La naturaleza de esta
ofensa consiste en la renuncia a la subordinación, lo cual
constituye una recaída en la condición de guerra, comúnmente
llamada rebelión; y quienes así ofenden no sufren como súbditos,
sino como enemigos, ya que la rebelión no es sino guerra
renovada 711 ”.

Para esta postura, únicamente sería justificable la ley de emergencia

cuando exista una real amenaza para la subsistencia del Estado 712 (no

del gobierno de turno) y, en concreto, de las instituciones

democráticas, así:

“(…) la guerra interna no es nunca justificable por la existencia

de cualquier amenaza para la seguridad del gobierno o de las
formas de poder establecidas, sino sólo por un peligro para la
supervivencia del estado y de sus leyes fundamentales no
afrontable de otro modo. Tanto la democracia como el estado de
derecho se caracterizan, en efecto, por la rigidez normativa de los
medios de represión o de tutela de la desviación y precisamente
por esto comportan mayores valores y mayores riesgos 713 ”.

711 HOBBES, Thomas. Ob. Cit. 2006, p.260.

712 El concepto de subsistencia del Estado resulta ciertamente amplio para ser aplicado a la realidad actual.
Debe en todo caso atenderse a qué se concibe por Estado y qué mecanismos son los legítimos para su
mantenimiento.
713 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 829.

279
 Sin embargo, no se concuerda con dicho argumento, pues Hobbes en

ningún momento hace referencia al Derecho como mecanismo de

combate contra el enemigo. En todo caso, lo que hace Hobbes es

sostener la posibilidad de hacer la guerra contra el enemigo (violencia)

en un caso concreto, a lo que agrega una evidente limitación de cara a

la ley de la naturaleza.

No se trata entonces de una ley de emergencia entendida como aquella

medida transitoria que, a través de mecanismos excepcionales, tiene

como objeto defender la Constitución; es decir, el estado de excepción

regulado por nuestra norma suprema y que, como se ha visto en el

capítulo anterior, no calza con la propuesta presentada por Günther

Jakobs y tampoco con la de Thomas Hobbes.

5.2. Ilegitimidad del Derecho penal del enemigo desde la perspectiva

contractualista del Estado.-

Con lo expuesto en el apartado anterior, se ha pretendido demostrar que el

Derecho penal del enemigo, si bien puede manifestarse en una ley, adolece siempre de

ilegitimidad, en especial desde la perspectiva contractualista del Estado (en

específico, las teorías del Estado de Kant y Hobbes). Dicha conclusión se

ratifica con lo siguiente:

1. La propuesta del Derecho penal del enemigo no toma en consideración el

contexto en el que surgen las teorías contractualistas. Así, los supuestos

‘enemigos’ de Hobbes y Kant que pretende acoger el profesor Jakobs deben

280
 situarse en el marco general de las respectivas teorías contractualistas y

concepciones del Estado de los filósofos citados. En ese sentido, la

propuesta de Jakobs no considera que las teorías contractualistas tienen

como objeto fundamental la construcción del Estado, su conformación, su

establecimiento, más no su mantenimiento (el Contrato social es la

explicación del origen de un determinado ordenamiento, pero no es el único

sustento del mismo, ya que éste partirá necesariamente del Derecho).

Por ello, se concuerda con el profesor Germán Aller cuando sostiene lo

siguiente:

“(…) las citadas afirmaciones de Hobbes, Fichte, Grocio,

Pufendorf, Locke, Rousseau y Kant fueron realizadas
textualmente así y (…) provienen de preclaros hombres
protagonistas de la creación del Derecho liberal moderno, pero
deben ser consideradas en el contexto de la sociedad que a ellos
les tocó vivir, sobre la cual se cernía la caduca sombra de la
monarquía y los pujantes movimientos libertarios europeos e
independentistas americanos 714 ”.

En ese sentido, no deben ser descontextualizadas las afirmaciones de los

citados filósofos. Es más, debe proveerse una interpretación histórica y

coherente con el planteamiento global respecto del Derecho de cada

filósofo.

En esa línea, sostiene el profesor Jürgen Habermas, en su texto “La idea

kantiana de la paz perpetua. Desde la distancia histórica de 200 años” que el

derecho cosmopolita que postula Kant “(…) como el derecho sancionado

714ALLER, Germán. El Derecho penal del enemigo y la sociedad del conflicto. En: Derecho penal del
enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, pp. 113-114.

281
 estatalmente, acabaría definitivamente con el estado de naturaleza 715 ”. Así, la

propuesta de Kant implica un mecanismo para terminar con el estado de

naturaleza y establecer la constitución civil (contrato social) y no un medio

ordinario de resolución de conflictos sociales graves, pues ello implicaría

necesariamente la utilización del Derecho (mecanismo inherente a la

resolución de conflictos sociales) como medio de exterminio de lo peligroso.

Por otra parte, la aún más radical propuesta de Hobbes establece la

posibilidad de exterminio del enemigo, pero no a través del Derecho, y

menos aún afectando a los ciudadanos, pues el sistema jurídico es el

mecanismo a través del cual el soberano garantiza la paz y la seguridad, y así

convertirlo en medio de exterminio conllevaría su absoluta

desnaturalización.

Por ello, es también adecuada la opción del profesor Bernd Schünemann,

quien en su texto “¿Derecho penal del enemigo? Crítica a las insoportables

tendencias erosivas en la realidad de la administración de justicia penal y de

su insoportable desatención teórica” sostiene su oposición a la idea de que:

“(…) las concepciones de Teoría del Estado de la Ilustración

sean especialmente apropiadas para la ubicación teórica de las
formas de comportamiento desviado que caracterizan a la
sociedad actual. En efecto, se trata justamente de la idea de la
soberanía del Estado, que constituye desde Hobbes a Kant el
punto cardinal de la Teoría del Estado, pero que en el actual
análisis del fenómeno de la globalización es vista realmente como
obsoleta 716 ”.

715 HABERMAS, Jürgen. La inclusión del otro. Estudios de teoría política. Barcelona: Ediciones Paidós
Ibérica, 1999, p. 150.
716 SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. Cit. 2006, p. 191.

282
 Y justamente, las teorías del Estado de la Ilustración, que utilizan la figura

del Contrato social para explicar el origen de un determinado ordenamiento,

acuden a postulados de orden liberal (en los que el individuo es un fin en sí

mismo) para explicar el funcionamiento y mantenimiento del aludido

ordenamiento. Así, se sostiene que “(…) con la Teoría del Estado de la

Ilustración no se puede justificar esta posición. Más, bien se está dando

vuelta completamente su contenido liberal 717 ”. Dichas posturas –aunque

pudieron postular el uso de la fuerza por el Estado en su contexto en el que

aún la pena de muerte y los castigos severos eran comunes- nunca llegaron a

postular que el Derecho constituyera o sirviera de mecanismo de

distribución estatal de violencia. Por ello, aquella violencia contra el enemigo

que postula Jakobs no podrá ser Derecho 718 , al menos en base a los

antecedentes ius filosóficos que pretende adjudicarse.

En todo caso, se esté de acuerdo o no con dicha concepción de las teorías

contractualistas, no podrá negarse la realidad de lo expuesto por el profesor

Jürgen Habermas en su texto “La idea kantiana de la paz perpetua. Desde la

distancia histórica de 200 años”, específicamente respecto de Kant, cuando

sostiene que “(…) con la arrogancia gratuita de los nacidos después sabemos

hoy que la construcción propuesta adolece de dificultades conceptuales y ya

no resulta apropiada para nuestras experiencias históricas 719 ”.

717 Ibid., p. 192.

718 Si bien es cierto que para el profesor Gracia Martín “(…) Jakobs parece negar el carácter de ‘Derecho’
a las regulaciones ‘jurídicas’ de guerra contra los enemigos”, el profesor alemán continúa afirmando que el
“Derecho” penal del enemigo es una manifestación estatal e “implica un comportamiento desarrollado
con base en reglas” (reglas jurídicas). Ver más en: GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. Cit. 2007, p. 261.
719 HABERMAS, Jürgen. Ob. Cit. 1999, p. 148.

283
 A partir de ello, se evidencia la necesidad de efectuar una interpretación

histórica de la teoría kantiana, sosteniendo que las evoluciones muestran que

“(…) las premisas sobre las que Kant basó su teoría en las circunstancias

percibidas en los años finales del siglo XVIII ya no se corresponden con la

realidad actual 720 ”, por lo que los postulados deben ser situados en su debido

contexto y no deben ser forzados, con la pretensión de aplicarlos a una

realidad dos siglos posterior. Nada sería más injusto con las ideas de

Immanuel Kant.

En el sentido de lo expuesto, las ideas de Kant deben ser –en la medida de

lo posible- rescatadas y aplicadas racionalmente a la problemática actual. Así

lo propone Jürgen Habermas, para quien “(…) una reformulación adaptada

a los tiempos actuales de la idea kantiana de una pacificación cosmopolita

del estado de naturaleza entre los Estados sirve de inspiración, por una

parte, a los enérgicos esfuerzos por reformar las Naciones Unidas y, en

general, por establecer autoridades supranacionales con capacidad de acción

en las diferentes regiones de la tierra 721 ”. Es decir que la idea de la paz

perpetua como objetivo de la comunidad internacional persiste, aunque con

los matices naturales del transcurso de dos siglos.

2. Un aspecto adicional que evidencia la imposibilidad de sustentar el Derecho

penal del enemigo presentado por Günther Jakobs en las teorías contractualistas

de Kant y Hobbes, en especial del primero, y que podría ser objeto de un

mayor trabajo de investigación, es el hecho de que se trata de postulados

incompatibles con la teoría de sistemas de Niklas Luhmann, la cual aporta la

720 Ibid., p. 154.

721 Ibid., p. 171.

284
 idea de Derecho como sistema cerrado y autopoiético al sistema de Derecho

penal del profesor Jakobs. Para el profesor Bernardo Feijóo, el

planteamiento de Luhmann comparte una visión institucional del Derecho y

no es una perspectiva individualista como las teorías del Estado moderno

sustentadas en el contrato social 722 .

Sin embargo, se considera que dicho argumento no es necesariamente el que

determina la incompatibilidad, ya que sería factible entender que el análisis

de Luhmann es uno de orden sociológico (referida a la construcción teórica

de la sociedad), distinto al análisis de las teorías políticas, y que se enmarca

en el contexto de una sociedad mucho más compleja con instituciones

articuladas de forma muy distinta a lo que ocurría en la época de la

Ilustración.

Lo que sí evidencia la imposibilidad de sustento es el hecho de que la

propuesta de Luhmann aboga por un sistema jurídico cerrado (el cual, a

diferencia del sistema abierto de Habermas, cierra las puertas a un contenido

político de las normas según el individualismo kantiano), mientras que en

Kant, por ejemplo, el Imperativo Categórico (base de la ética) es sustento

fundamental de su teoría política.

A raíz de ello, no podría entonces plantearse incompatibilidad mayor entre

los discursos de Habermas y Kant, ya que el primero de ellos no cierra el

722Sostiene Feijóo Sánchez que, con la teoría sistémica “(…) la legitimidad del orden social ya no se busca
en el contrato social, que ha sido el referente legitimador individualista desde la época de la Ilustración
(…). La teoría del contrato social (…) no sirve para explicar los nuevos contextos sociológicos. (…) Hoy
ya no es posible explicar la gran cuestión hobbesiana sobre cómo es posible el orden social y el Estado al
igual que se hacía en los siglos XVII y XVIII (…)”. En: FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Ob. Cit. 2007,
p. 89.

285
 sistema jurídico, sino que aboga por un orden jurídico abierto a

consideraciones de orden político, social, ético, etc.

3. La propuesta del Derecho penal del enemigo obvia la distinción esencial de las

teorías contractualistas: la que existe entre el estado de naturaleza y el estado

de la constitución civil o del pacto social. Ello implicaría evadir

intencionalmente la consecuencia fundamental de postular que el enemigo se

encuentra en estado de naturaleza: su legitimidad. En ese sentido, reconocer

el estatus de enemigo implica reconocer una autoridad de lucha en el

supuesto enemigo (el “monstruo” que genera el problema social) y el

derecho de acceder legítimamente al poder si gana la supuesta guerra contra

los hoy ciudadanos.

En ese sentido, la profesora Asua Batarrita precisa que “(…) al responder al

crimen con la guerra, ‘se está concediendo al criminal la posibilidad de

contemplarse a sí mismo como soldado’, con lo que las imágenes juegan a su

favor en la pugna semántica por la definición de los hechos como ‘acto de

guerra’ justificado contra el opresor 723 ”. Es más, como agrega el profesor

Bastida Freixedo:

“(…) al aceptar la autoexclusión como un acto relevante

jurídicamente, se le da al excluido la razón: si él tiene capacidad
para decidir la salida del ordenamiento jurídico es que realmente
tiene una especificidad política o identitaria, que es lo que se trata
de negar por parte del Estado y lo que afirma el excluido (nos
referimos fundamentalmente a los casos de terrorismo
político) 724 ”.

ASUA BATARRITA, Adela. Ob. Cit. 2006, p. 247.

723
724BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. Los bárbaros en el umbral. Fundamentos filosóficos del Derecho
penal del enemigo. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II.
Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 302.

286
 En ese sentido, al excluir al enemigo se le estaría colocando en la posición de

legítimo luchador por su inclusión bajo sus propios términos, y se trata de

un individuo al que no le sería exigible el cumplimiento de las normas

propias del ordenamiento de los ciudadanos, ya que “(...) el enemigo no está

sometido a la norma, no se rige por ella y, por lo tanto, tampoco puede

quebrantarla 725 ”.

En conclusión, en palabras del profesor Daniel Pastor: “(…) visto desde el

plano normativo el ‘enemigo’ y el ‘poder legítimo’ que neutraliza enemigos

se pasan por alto las normas, con lo cual serían, en el plano normativo

(insisto para evitar los malentendidos habituales), lo mismo 726 ”.

Una posición interesante al respecto es la expuesta por el profesor Omar

Palermo, quien afirma lo siguiente:

“(…) así como el agresor excluido no tiene derecho a nada,

tampoco tiene deber a algo. Si esta observación es correcta, el
agresor estaría en perfectas condiciones de repeler la defensa. En
otras palabras, la doctrina que sostiene la exclusión del agresor se
ve obligada a admitir que, en tanto el conflicto se sitúa fuera del
Derecho, no hay razones para negar la posibilidad de legítima
defensa frente a una acción llevada a cabo en legítima defensa 727 ”.

A partir de ello, se puede afirmar que tiene razón de ser la insistencia del

profesor Jakobs por situar el combate contra el enemigo en el terreno del

Derecho penal.

725 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, p. 6.

726 PASTOR, Daniel R. Ob. Cit. 2006, p. 505.
727 PALERMO, Omar. Ob. Cit. 2006, p. 471.

287
 4. La aplicación de la teoría del Derecho penal del enemigo ocasiona la degeneración

de la legitimidad del poder público, ya que -al excluir al enemigo de los

derechos de la persona, reduce al ser humano a una cosa. Así, contraviene la

finalidad de toda teoría contractualista de conformación del Estado, que es

la legitimación del poder público. Más aún, es un postulado claramente

opuesto al Imperativo Categórico de Immanuel Kant y a su concepción de

Derecho, que postula –como se ha probado en los apartados anteriores- la

imposibilidad de utilizar a un ser humano (no a la persona como ente

jurídico) como medio para satisfacer fines estatales o comunitarios (por

ejemplo, la seguridad común).

Al respecto, es clara la cita de los profesores V. Garrido, P. Stangeland, S.

Redondo, quienes afirman que “un estado inmoral tiene poca fuerza de

unión, sus ciudadanos participan del recelo y la indiferencia ante las

autoridades, y entre ellas penetran los criminales. Sin una democracia fuerte,

el crimen organizado y terrorista prosperará 728 ”.

5. La aplicación del Derecho penal del enemigo genera la destrucción del Derecho del

ciudadano. Como se ha sostenido, debe entenderse que en una sociedad en la

que prima como valor universal la realización de los proyectos individuales

de vida, así como el posibilitar la convivencia de personas y sus aludidos

proyectos, debe existir un cúmulo de principios y derechos que posibiliten su

materialización, los cuales se encuentran en la Constitución Política. Es

aquella la base del Estado Constitucional, resultado final de las teorías

contractualistas del Estado, en las que Jakobs pretende sustentar su teoría.

728GARRIDO, Vicente, STANGELAND, Per y Santiago REDONDO. Principios de Criminología.

Segunda edición. Valencia: Tirant lo blanch, 2001, p. 691.

288
En dicha sociedad, el Estado tiene el deber de tutelar tanto la libertad

individual de los particulares cuanto el derecho a la seguridad de los

ciudadanos. Evidentemente sin seguridad el Estado se debilita, pero también

sin libertad la seguridad se merma y el Estado -y sus ciudadanos- se debilitan

aún más.

289
 Capítulo VI

LA INSEGURIDAD CIUDADANA COMO REGLA EN EL DERECHO

PENAL DEL ENEMIGO

El objeto del presente capítulo es sustentar la tercera hipótesis principal de orden

extra sistémica de la tesis, que afirma que el Derecho penal del enemigo no es un Derecho

contra el enemigo, menos aún del ciudadano contra los peligros, sino un real Derecho

contra el ciudadano y su marco de libertades fundamentales; generador de más violencia

en la sociedad.

Para tal fin, resulta necesario abordar dos asuntos. En primer lugar, se expondrán los

postulados del discurso de la seguridad, que entiende la existencia de un derecho a la

seguridad de los ciudadanos, en base al cual el Estado tiene la obligación de proveerlo a

costa de la restricción de los derechos del no-ciudadano. En segundo lugar, se

evidenciará que una doctrina que postule un mecanismo de seguridad contrario a la

libertad de los seres humanos no cumple con los objetivos de brindar seguridad

cognitiva.
6.1. Respecto del discurso de la seguridad.-

Entre las ideas con las que pretende dar sustento al Derecho penal del enemigo, el

profesor Günther Jakobs sostiene la existencia de un derecho del Estado a

procurarse seguridad frente a los individuos peligrosos. Así, señala lo siguiente:

“(…) el Estado tiene Derecho a procurarse seguridad frente a individuos

que reinciden persistentemente en la comisión de delitos; a fin de
cuentas, la custodia de seguridad es una institución jurídica. Más aún: los
ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las medidas
adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad, con base en el cual
Hobbes fundamenta y limita al Estado: finis oboedientiae est protectio
(el fin de la obediencia es la protección) 729 ”.

Es más, sostiene que la guerra contra el enemigo tiene lugar con un legítimo

derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad 730 . En el mismo sentido

de justificación se expresa el profesor Miguel Polaino Orts, quien afirma que el

enemigo:

“(…) se coloca en una situación de despersonalización mediante la

autoexclusión del contrato social. Ante esa situación, asiste (…) a los
ciudadanos el derecho a exigir al Estado que tome las medidas necesarias
para proveer no sólo el aseguramiento de los ciudadanos, sino aun el
mantenimiento de la estructura social. De esa manera, se fundamenta la
función del Estado de proveer de seguridad a los ciudadanos y de
protegerse de los propios mecanismos y acciones que cuestionan la
vigencia del mismo Estado 731 ”.

Así, se alega a favor de un derecho/deber del Estado de proveer de seguridad a

sus ciudadanos, lo que sería fuente de legitimidad del Derecho penal del enemigo.

729 JAKOBS, Günther y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 33.
730 Ibid., p. 55.
731 POLAINO ORTS, Miguel. Ob. Cit. 2006, p. 46.

291
 El profesor Bustos Ramírez observa dicho fenómeno desde una perspectiva

crítica y precisa que “(…) en el último tiempo la doctrina de la ‘seguridad

nacional’, sobre la base de aplicar al orden público interno la concepción de la

guerra y de la defensa externa del Estado, ha convertido al disidente interno en

un enemigo que hay que reprimir y aniquilar, y basa su legitimidad en esa propia

concepción de la guerra 732 ”.

¿En qué consiste específicamente el discurso de la seguridad? Al respecto, el

profesor Zaffaroni ha elaborado una distinción de los programas de Derecho

penal a lo largo de la historia, que, según él, tienen vigencia permanente y se

aplican a distintas sociedades. Así, precisa lo siguiente:

“(…) hay programas para discursos que no piensan porque ocultan las
preguntas fundamentales bajo una enorme información más o menos
articulada; hay otros programas para discursos penales que tampoco
piensan, porque las responden en forma grosera y primitiva; y, por
último, también hay programas para quienes critican y se ven obligados a
replantear la legitimidad y los límites del poder punitivo, para lo cual
deben pensar 733 ”.

El modelo de la seguridad correspondería al segundo caso y compartiría las

características de lo que Zaffaroni llama el modelo de las “emergencias” 734 , cuya

aparición y desarrollo se realiza a través de los siguientes pasos:

1. Identificar algo dañoso que produzca miedo a la población.

2. Reforzar los miedos y los prejuicios respecto de lo dañoso.

3. Magnificar el peligro hasta generar pánico social.

732 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. Cit. 1986, p. 172.

733 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y Alejandro SLOKAR. Ob. Cit. 2006, p. 198.
734 Ibid., p. 200.

292
4. Imputar el peligro a grupos vulnerables considerados siempre inferiores

y hasta subhumanos.

5. Desautorizar y estigmatizar a quienes niegan sus exageraciones o

invenciones.

6. Neutralizar los argumentos de autoridad que provienen de su propia fuente.

7. Presentar al poder punitivo como el único medio para conjurar el peligro.

8. Descalificar también a quienes niegan que con el poder punitivo pueda

resolverse el problema.

9. Presentarse como inmunes al mal que pretenden conjurar y a cualquier

forma de corrupción.

10. Señalar como enemigos públicos a quienes denuncian su corrupción.

11. Frente a la amenaza de un peligro tan enorme que puede hacer

desaparecer a la especie, mostrar como razonable que el poder

punitivo se ejerza sin límites frente a ella, o sea, que surge un poder de

excepción sólo para estos casos. Quizás sea este el paso central del discurso

de la emergencia.

12. El último paso implica convertir la excepción en regla y cancelar los

límites para todo el poder punitivo.

Así, se presenta un escenario en el que existen –a criterio de esta tesis- tres

momentos básicos, a saber, la magnificación de un peligro y su imputación a

grupos vulnerables; la desautorización y estigmatización del otro; y la

presentación del poder punitivo como el único medio para conjurar el peligro

recurriendo incluso a mecanismos punitivos ilimitados. Se trata de un modelo

que se condice entonces con el postulado del Derecho penal del enemigo.

293
 Con el objeto de comprender cómo se presenta y cuáles son las bases del

discurso de la seguridad, y poder efectuar una valoración crítica del mismo,

resulta importante tener en consideración la evolución de la criminología, que es

el estudio de cómo surgen al interior del sistema los procesos de definición de la

criminalidad. Así, según el profesor Bustos Ramírez “(…) la criminología surge

como una disciplina crítica respecto del Derecho Penal: pone en

cuestionamiento esos procesos de definición e impide un legislador satisfecho

con lo que hace 735 ”. Es decir, se trata de una disciplina que cuestiona el ejercicio

de la mera coacción sobre las personas.

Sin embargo, la criminología no siempre fue concebida como una disciplina

crítica, sino que antes fue entendida como un problema del ser y

consecuentemente como una legitimación del poder del Estado para intervenir

coactivamente sobre las personas. Así, la Criminología clásica definió el delito

como “(…) enfrentamiento formal, simbólico y directo de dos rivales –el Estado

y el infractor- que luchan entre sí en solitario, como luchan el bien y el mal (…)

sin otro final imaginable que el incondicionado sometimiento del vendico a la

fuerza victoriosa del Derecho 736 ”.

Por el contrario, la moderna criminología postuló “(…) una imagen más

compleja del suceso delictivo de acuerdo con el rol activo y dinámica que

atribuye a los protagonistas del mismo (delincuente, víctima, comunidad) y la

relevancia acusada de los muy diversos factores que convergen e interactúan en

735 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras Completas. Tomo I. Lima: ARA Editores, 2005, p. 499.
736 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. Cit. 2008, p. 509.

294
 el ‘escenario’ criminal 737 ”; subrayando el trasfondo humano y conflictual del

delito.

Cabe hacer una breve mención a la moderna criminología, que se enfoca desde

la perspectiva del deber ser y en la que se plantea la necesidad de prevención 738

del delito, concepto que ha sido entendido de diversas formas por la doctrina:

como disuasión, como contramotivación, como evitación de la reincidencia en el

delito, etc. Según el profesor García-Pablos, se han esbozado básicamente tres

programas de prevención:

1. El programa de Prevención Primaria, el cual pretende atender el problema

de la criminalidad desde su raíz. Así se orienta “(…) a las causas mismas, a la

raíz, del conflicto criminal, para neutralizar éste antes de que el propio

problema se manifieste 739 ”. Se trata de la atención de variables etiológicas del

delito, del estudio y enfrentamiento de las causas del fenómeno criminal. Por

ejemplo, formarían parte de este programa las políticas de educación,

vivienda, trabajo, calidad de vida, etc.

2. El programa de Prevención Secundaria, que no se dirige a las causas del

hecho delictivo, sino que “(…) actúa más tarde en términos etiológicos: no

cuando –ni donde- el conflicto criminal se produce o genera, sino cuando y

donde se manifiesta, cuando y donde se exterioriza 740 ”. Ejemplo

737 Idem.
738 Entre los programas de prevención más representativos se encuentran los realizados en base a
determinadas ‘áreas geográficas’, a través del diseño arquitectónico y urbanístico, los programas de
‘orientación comunitaria’, de ‘prevención victimal’, de inspiración político social, de orientación
‘cognitiva’, de prevención de la reincidencia, los programas orientados a la reflexión axiológica, etc. En:
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. Cit. 2008, p. 570 y ss.
739 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. Cit. 2008, p. 512.
740 Ibid., p. 513.

295
 paradigmático de este programa lo constituyen los planes de prevención

policial.

3. Finalmente, el programa de Prevención Terciaria “(…) tiene un destinatario

perfectamente identificable: la población reclusa, penada; y un objetivo

preciso: evitar la reincidencia 741 ”. Se trata entonces de una intervención

tardía, posterior a la ocurrencia del hecho criminal y absolutamente ajena a

las variables etiológicas.

En todo caso, frente a dichos programas, sí existe un acuerdo (o, al menos,

amplio consenso científico) en la criminología moderna respecto de dos

postulados “(…) relativos a la propia comprensión del crimen como problema

social-comunitario y a la pluralidad de expectativas, individuales y sociales,

antagónicas, que aquel genera 742 ” A partir de ello, el profesor García-Pablos

identifica distintos modelos de respuesta al delito “(…) según el objetivo que

prevalece en cada sistema: el disuasorio (prevenir la criminalidad), el

resocializador (reinsertar y rehabilitar al infractor) y el integrador (reparación del

daño, conciliación y pacificación de las relaciones sociales) 743 ”. La elaboración de

dichos modelos ha conllevado una gran evolución en la doctrina jurídico penal

moderna, que abandonó los cauces totalitarios anteriores.

La manifestación del discurso de la seguridad como pretendida fuente de

legitimación del Derecho penal del enemigo y la implementación de sus propuestas

constituye –en opinión de la presente tesis- un regreso a postulados que se

741 Idem.
742 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. Cit. 2008, p. 595.
743 Ibid., p. 596.

296
 creían superados (los de la criminología clásica o criminología del “ser” o de la

legitimación de lo existente). Así, se sostiene lo siguiente:

“(…) lamentablemente, (…) la evolución descrita se ha detenido porque

las actuales tendencias político criminales apuntan en otra dirección.
Asistimos a una etapa de regresión que ignora o pervierte conquistas
históricas que creíamos irreversibles. Quizás sea pronto para hablar de
un nuevo modelo (del modelo de la ‘seguridad ciudadana’) al que se
refieren algunos autores), pero sí cabe subrayar algunos rasgos que de
forma fragmentaria se observan en la Política Criminal (recte. Política
penal) de nuestros días y la involución que tales tendencias significan 744 ”.

Así, el mismo autor 745 observa que la Criminología contemporánea propone

estrategias meramente situacionales de prevención del delito, que consisten en

neutralizar o reducir la oportunidad de delinquir y los contextos de mayor riesgo,

pero que no atiende (ni siquiera observa) a las causas profundas del problema

criminal. El Derecho penal del enemigo y su discurso de la seguridad como elemento

de legitimación son una clara manifestación de ello.

Desde la perspectiva de esta tesis, el problema central del modelo de la seguridad

se encuentra en el asunto de la distribución de riesgos entre individuo y

sociedad, pues –al ser un enfoque volitivo y no estructural del análisis de la

delincuencia- entiende que “(…) la criminalidad tiene su explicación en la libre

voluntad del delincuente y no en carencias sociales que puedan condicionar su

comportamiento 746 ”. Obvia así toda referencia a causas externas al propio sujeto

que incurre en el delito y omite entonces la responsabilidad del Estado en

prevenir y –no sólo en reaccionar ante- el delito.

744 Ibid., p. 679.

745 Ibid., p. 686.
746 DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. Cit. 2006, p. 577.

297
 Al respecto, es claro el ejemplo del profesor Muñagorri Laguía respecto del

régimen de tolerancia cero:

“Sólo hay que ver quiénes son los definidos como autores de las
reiteradas faltas contra el patrimonio o de hurto de uso o de lesiones,
repeticiones de ilícitos de mínima gravedad, pequeños desórdenes, de los
que parece no interesar tanto los hechos como sus autores, fácilmente
observables en la medida en que las calles vayan transformándose en
comisarías volantes. Los pobres no son productivos, no son
consumidores, no son necesarios para la rentabilidad de las empresas, ni
para el incremento de la acumulación. Se contemplan como desechos
sociales muy presentes en las calles porque no tienen otro lugar para
sobrevivir. (…) Pero la llamada ‘tolerancia cero’ consiste en ‘intolerancia
selectiva’ (…) 747 ”.

Se trata, claro está, de una mayor incidencia del Derecho penal sobre la libertad

individual de determinados sujetos, que el estado selecciona siguiendo los

patrones del discurso de la emergencia.

6.2. Respecto del abierto atentado contra la libertad y la seguridad ciudadana

que provoca el Derecho penal del enemigo.-

Existen al menos tres razones por las que el pretendido derecho a la seguridad

no es un real derecho de libertad, ya que esta tesis considera que, para entender

que existe una norma que promueva la seguridad de los ciudadanos sin afectar el

derecho fundamental a la libertad individual, se requiere que otorgue seguridad

jurídica (1), que asuma la realidad que pretende regular (2) y la enfrente,

permitiendo un sentido crítico de la misma (3).

747MUÑAGORRI LAGUÍA, Ignacio. Derecho penal intercultural y crisis del principio de soberanía. En:
Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones Akal S.A., 2005,
p. 197.

298
Los postulados de seguridad del Derecho penal del enemigo no cumplen ninguno de

los tres requisitos anotados, lo que genera que una estrategia de lucha como

la propuesta por el Derecho penal del enemigo no resulte eficaz, ya que la

lucha destruye, cuando lo que se necesita es construir una sociedad ‘de’ y ‘para’

todos. Desde la perspectiva extra sistémica, constituye un planteamiento

central de esta tesis que el Derecho penal del enemigo no es un derecho

contra el enemigo, menos aún del ciudadano contra los peligros, sino un

real derecho contra el ciudadano y su marco de libertades fundamentales;

generador de más violencia en la sociedad.

Esta hipótesis se prueba justamente al constatar que el Derecho penal del enemigo y

el discurso de la seguridad no cumplen con los tres requisitos para ser acorde

con la promoción de la libertad individual (y consiguientemente de la real

seguridad de todos los ciudadanos):

1. La propuesta del Derecho penal del enemigo no establece límites para

su aplicación, con lo que genera absoluta inseguridad jurídica: este

problema se manifiesta en tres dificultades, que no supera el postulado del

profesor Jakobs. La primera es que no se define objetivamente quién es el

enemigo, se trata más bien de un concepto intercambiable. La segunda

consiste en determinar cuáles son los límites de actuación del Estado frente

al enemigo. Finalmente, también es una dificultad establecer quién define al

enemigo: ¿acaso el legislador que es un ente político con enemigos naturales

(sus adversarios)?

299
 Respecto de la primera dificultad, la doctrina manifiesta

mayoritariamente que no se define quién es el enemigo. Y de la lectura de las

presentaciones de Günther Jakobs, resulta claro que no existen variables

objetivas que permitan delimitar en el caso concreto quién debiera ser

tratado como enemigo. Así, se sostiene que “(…) los criterios que

permitirían constatar en el individuo concreto los rasgos del ‘enemigo’ no

quedan aclarados 748 ”.

Es más, de lo expuesto en capítulos anteriores, se puede extraer que existen

sólo tres elementos que Günther Jakobs presenta respecto de la definición

del enemigo. En primer lugar, que el enemigo es quien no presenta las

suficientes garantías de seguridad cognitiva (es decir, el sujeto peligroso para

el resto). En segundo lugar, que es la ley (el poder político) quien define

quién es el enemigo. En tercer lugar, que no resulta claro quién es el

destinatario de la norma jurídico penal 749 .

El mayor peligro de la indefinición del enemigo es que –bajo

consideraciones legales- cualquier ser humano (incluidos los ciudadanos)

podrían ser subsumidos en el supuesto de hecho de ser enemigo. Por ello,

resulta pertinente la afirmación de que “(…) la condición de ciudadano y

enemigo es perfectamente intercambiable según las circunstancias, las

748ASUA BATARRITA, Adela. Ob. Cit. 2006, p. 244.

749Al respecto, el profesor Grosso García sostiene que “(…) si por enemigo se entiende al individuo que
no es confiable, es decir, aquel que de ante mano se sabe, no se conducirá de acuerdo con la norma, ¿qué
sentido tiene entonces la norma?; conforme a los postulados del Derecho penal del ciudadano, la norma
es una expresión de sentido, un indicativo de conducta, una pauta para la acción, cuyo destinatario es,
precisamente, el ciudadano motivable por ella, pero si el enemigo es alguien no motivable por la norma
(por eso es enemigo), ¿quién sería entonces el destinatario de esa norma?749” Ver más en: GROSSO
GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, p. 12 y ss.

300
 necesidades o las conveniencias 750 ”, y ello es consecuencia de la

implantación de un Derecho penal de enemigos 751 .

Al no existir una clara delimitación de quién es el enemigo, se podría llegar a

afirmar con el profesor García Amado:

“(…) si la clave es la seguridad cognitiva del ciudadano, y dado

que mis posibilidades de morir a manos de un vulgar atracador o
un homicida de medio pelo son mucho mayores que las de
perecer en un atentado terrorista, ¿no debería verse favorecida mi
seguridad cognitiva inocuizando a cualquier homicida o atracador
potencial tanto o más que a los sospechosos de terrorismo? 752 ”.

No resulta claro el motivo entonces por el cual un violador de la libertad

sexual de menores de edad o el integrante de una organización de tráfico

ilícito de drogas resultan más peligrosos que un homicida en serie para la

seguridad cognitiva del ciudadano de a pie, si los riesgos de toparse con éste

último y de ser víctima de su ataque pueden ser mucho mayores. La única

explicación posible es que los primeros ponen en riesgo –no la seguridad

cognitiva de los ciudadanos- sino la estabilidad del ordenamiento jurídico

(que se refleja en la continuidad política de un sistema o en hecho de que un

determinado grupo que detenta el poder político mantenga su estatus). La

pregunta que sigue es si resulta entonces posible avalar dicha “defensa del

orden por los detentadores del poder”. Ello ha generado abundante

750 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, p. 40.

751 En un sentido más radical, se afirma que nadie resulta beneficiado con la aplicación del Derecho penal
del enemigo, existiendo “(…) un claro daño jurídico que más tarde o más temprano va a extenderse e
infiltrarse en todo el ordenamiento. Una vez que la brecha ha sido abierta, una vez que se habilita el
discurso de emergencia, el derecho penal queda violado de forma irreversible. (…) es necesario justamente
en este trazado impreciso de fronteras, la posibilidad de que lo ‘bueno’ se vuelva ‘malo’, y que aun
aquellos aparentemente a salvo de todo etiquetamiento se vean arrastrados al campo del enemigo”. Ver
más en: SCHEERER, Sebastián, María Laura BÖHM y Carolina VÍQUEZ. Ob. Cit. 2006, p. 934 y ss.
752 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit. 2006, p. 898.

301
 discusión; sin embargo, lo que sí es evidente es que Jakobs no limita su

teoría a dicha pretendida defensa 753 , sino que tiene como objeto argumentar

que el Derecho penal del enemigo “protege” al ciudadano, lo que –como hemos

visto con el ejemplo de García Amado- no es totalmente cierto.

Por lo expuesto, se consideraría una exigencia vital que se precisen los

criterios de determinación y de verificación de quién sería el enemigo “(…),

lo cual, al parecer es una tarea que no se alcanza con la mera objetividad del

delito y sus juicios normativos de determinación, pues se precisa de

categorías, aún no elaboradas por el Derecho penal del enemigo (…) 754 ”. Sin

embargo, a criterio de la presente tesis, ello no va a suceder, no solo porque

resulta imposible de hacerse sin afectar la libertad individual –base

indiscutible y sostén de la democracia constitucional- sino además porque

justamente la lógica del Derecho penal del enemigo es política (de intereses y

juego de poder) y no jurídica.

Respecto de la segunda dificultad, el planteamiento de límites al Derecho

punitivo resulta vital, más aún si se trata de un Derecho penal contra

enemigos 755 , ya que, como sostiene el profesor Damián Moreno, “(…) el

problema estriba no sólo en saber quién debe ser considerado enemigo y

quién no (…), sino hasta dónde se puede llegar y si el efecto disuasorio que

753 Cabe recordar al respecto el siguiente pasaje de la obra de Jakobs: “(…) hoy no debe entenderse por

adversario de principio (sólo) un adversario del poder establecido, sino que debe ser entendido como
adversario de la sociedad constituida en un régimen de libertades753”. Ver más en: JAKOBS, Günther.
Ob. Cit. 2006, p. 104.
754 BELLO RENGIFO, Carlos Simón. Las razones del Derecho penal. En: Derecho penal del enemigo. El

discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 322.
755 Y más si se trata de un enemigo interno. Al respecto, sostiene el profesor Kai Ambos que “(…) si bien

al concepto del enemigo externo no se le puede negar una cierta legitimidad, la del enemigo interno sólo
sirve a la desacreditación del contrario y a la justificación de la forma de proceder propia, sin proporcionar
una fundamentación material para la exclusión del otro. Este concepto del enemigo no tiene límites”. Ver
más en: AMBOS, Kai. Ob. Cit. 2006, p. 131 y ss.

302
 se pretende imponer es útil en todos los casos 756 ”. En el mismo sentido se

pronuncia la profesora Hörnle, quien aduce:

“(…) el análisis de Jakobs arroja luz sobre conflictos y quiebras

en nuestro trato con los delincuentes. Sin embargo, su déficit está
en que, en primer lugar, se trabaja también en el análisis
normativo con el concepto de ‘enemigo’ (…). Un estudio
diferenciado exige medir con exactitud dónde están los límites de
un Derecho penal de aseguramiento, es decir, a partir de qué
punto un trato que persiga la seguridad con los delincuentes debe
encontrarse con límites absolutos 757 ”.

Es más, Carlos Pérez del Valle, profesor que –bajo el criterio de la presente

tesis- presenta algunos argumentos a favor del Derecho penal del enemigo,

cuestiona la problemática de los límites que esta materia suscita. Así, señala

que “(…) tal vez ése es uno de los problemas esenciales del Derecho penal del

enemigo: su extensión a ámbitos en los que la ‘enemistad’ del sujeto no

aparece suficientemente justificada 758 ”.

En todo caso, el profesor Damián Moreno sostiene que, aún si se aceptara la

posibilidad de admitir un Derecho penal del enemigo “(…) éste habría de estar

integrado por medidas que superasen un cierto test de razonabilidad desde el

punto de vista del respeto a los derechos fundamentales (…) 759 ”, cosa que

no sucede en la actualidad.

Respecto de la tercera dificultad, salta a la vista el problema de quién

define a qué sujetos se considera enemigos. Al respecto, algunos autores

756 DAMIÁN MORENO, Juan. ¿Un Derecho procesal de enemigos? En: Derecho penal del enemigo. El
discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 461.
757 HÖRNLE, Tatjana. Ob. Cit. 2006, p. 76.
758 PÉREZ DEL VALLE, Carlos. Derecho penal del enemigo. ¿Escarnio o prevención de peligros? En: Derecho

penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 569.
759 DAMIÁN MORENO, Juan. Ob. Cit. 2006, p. 472.

303
 como el profesor Kindhäuser expresan su preocupación y sostienen “(…) lo

problemático que es introducir una diferenciación entre clases de autores

cuando no está claro a quién le corresponde la autoridad sobre tal

definición 760 ”.

El profesor peruano Manuel Abanto sintetiza las exigencias de la doctrina

crítica del Derecho penal del enemigo en esta materia y sostiene:

“(…) Queda el problema de la instancia definidora: ¿quién define

al ‘enemigo’?; ¿debe haber un proceso especial para ello?; ¿qué
pasa en casos de error?; ¿se puede dejar de ser ‘enemigo’ alguna
vez?; ¿quién controlaría esto? La inseguridad que traería consigo
todo esto sería tan grande que, aparte de los detentadores del
poder y sus allegados, nadie estaría seguro de ser etiquetado
alguna vez como ‘enemigo’, por error o por mala fe 761 ”.

A partir de ello, y apartándose de la postura del profesor Kindhäuser, está

muy claro quién es el encargado de definir al enemigo y justamente dicha

claridad es la que manifiesta el mayor peligro de esta propuesta. Es el

político –quien detenta el poder- el que está en condiciones y tiene las

posibilidades de definir (y en efecto lo hace) quién es el enemigo. Es decir

que el Derecho penal del enemigo abre la posibilidad a quien detenta el

poder de utilizar un arma muy peligrosa: el ejercicio de desmedida violencia

sobre sus enemigos “avalado” por el poder de la ley y del “derecho”.

Al respecto, el profesor Bastida Freixedo sostiene que, a través del Derecho

penal del enemigo, “(…) los intereses protegidos son los de aquellos que tienen

760 KINDHÄUSER, Urs. Retribución de la culpabilidad y prevención en el Estado democrático de

Derecho. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer
S.L., 2006, p. 163.
761 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Ob. Cit. 2006, p. 24.

304
 el poder para influir en el proceso de criminalización 762 ”. Ello es ratificado

por Jakobs, quien afirma: “(…) no me he inventado las caracterizaciones del

enemigo, sino que he intentado destilarlas de las leyes que el legislador ha

llamado de combate y de otros preceptos 763 ”. Es decir que Jakobs reconoce

el carácter político de la definición del enemigo y con ello, no sólo claudica a

la modelación de su pretendido sistema jurídico cerrado (como ya se

argumentó en el tercer capítulo de la presente tesis), sino que reconoce que

las puertas abiertas a la arbitrariedad legislativa y al decisionismo político son

caracteres de sus postulados.

Al respecto, el profesor Grosso García evidencia una seria contradicción:

“(…) si lo que se hace es identificar al enemigo a partir del

tratamiento que el legislador penal le da a determinadas
expresiones de la criminalidad, lo que implícitamente se está
afirmando es que la condición de enemigo es algo que decide el
legislador penal y no algo que exista en el mundo (…). No está
claro si el enemigo adquiere su condición de tal ya cuando
comete el hecho típico, o sólo cuando se dicta una sentencia
condenatoria en su contra. Ahora bien, si se han de tomar al pie
de la letra los esbozos filosóficos de que se vale Jakobs para
apuntalar su noción de Derecho penal del enemigo, todo ello hace
pensar que la condición de ciudadano o de enemigo es previa a
toda consagración legal (…) 764 ”.

Entonces, ¿se trata de mero decisionismo o de una condición natural del

individuo? Lo que más preocupa es que, de la argumentación que presenta

Jakobs, se deduciría su absoluta convicción en que el detentador del poder

político tenga la atribución de determinar quién es enemigo y esté legitimado

para ello, en virtud del supuesto contrato social que ha sido roto.

762 BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. Ob. Cit. 2006, p. 300.

763 JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 2006, p. 105.
764 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, pp. 10-11.

305
 El problema mayor de otorgar dicha atribución a quien detenta el poder es

que “(…) lo que puede comenzar como una ‘excepción’ tiene la tendencia de

convertirse luego en la ‘regla general’ según los intereses políticos de

turno 765 ”. Y ello involucra una serie de peligros para el ordenamiento

democrático 766 .

¿Y cómo opera el poder político para convertir en regla lo que

presuntamente debiera operar como excepción? Lo explica el profesor

Bastida Freixedo así:

“En cualquier caso, la sensación social de inseguridad es básica

para la legitimación del Estado –decimos Estado, no Estado
democrático-. (…) A diferencia de Hobbes, aquí no se trata tanto
de gestionar el terror de los posibles infractores, como de
inculcar terror a los pacíficos ciudadanos que, a través de la
estigmatización por medio de la pena, construyen la identidad del
enemigo. El prejuicio 767 plasmado en la norma acaba
convirtiéndose en realidad vivida como tal 768 ”.

Ello genera las siguientes consecuencias:

765 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Ob. Cit. 2006, p. 23.

766 Respecto del peligro de que la excepción se vuelva norma, el profesor Luigi Cornacchia presenta el
caso del terrorismo y sostiene que “(…) la legislación de lucha contra el terrorismo (…) parece imponer
una inversión de la perspectiva: la excepción tiende a convertirse en crónica, transformándose
gradualmente de una medida provisoria y extraordinaria a un modelo normal de política también
criminal”. Por ejemplo, los efectos en el proceso penal son claros: éste “(…) tiende a convertirse en un
instrumento de definición del reo, más que de prueba del hecho”. En: CORNACCHIA, Luigi. Ob. Cit.
2006, p. 426 y ss.
767 Un claro ejemplo de cómo la concepción del enemigo permite la materialización de un prejuicio es

pesentado por el profesor Carles Denkowski: “(…) para el Estado alemán de los años 80, el ‘izquierdista’
crítico o la persona socialmente crítica no es, en primera línea, un ciudadano. Hasta que no se haya
demostrado su inocencia es considerado un riesgo. En: DENKOWSKI, Charles. La protección estatal en
los conflictos asimétricos: ¿continúa el Derecho policial de los länder alemanes, tras el 11 de septiembre,
con el Derecho penal político antiliberal? En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión. Volumen I. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 530.
768 BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. Ob. Cit. 2006, p. 295.

306
 - En primer lugar, no es realmente relevante qué bien concreto de los

ciudadanos se protege a través del Derecho penal del enemigo, sino que se

crea la convicción de la necesidad de mantener una situación que da

orden y estabilidad al sistema. Así, la doctrina arguye que “(…) en

realidad no hay más bien protegido que el statu quo, la norma por el

hecho de ser norma y con total independencia de sus fundamentos

racionales 769 ”.

- En segundo lugar, el elemento del temor que el detentador del poder

político pueda crear en los ciudadanos respecto del enemigo es vital. En

ese sentido, el profesor García-Pablos precisa:

“(…) en el modelo de la seguridad ciudadana se apela, a menudo,

a la víctima del delito como mera coartada que encubre políticas
criminales (recte: políticas penales) populistas de claro sesgo
neoretributivo. Los poderes públicos no valoran el coste ni las
consecuencias de la intervención penal, preocupados,
exclusivamente, por obtener el consenso social que dé estabilidad
al sentimiento de seguridad colectiva, reestableciendo idealmente
el orden jurídico violado, la fidelidad al Derecho del ciudadano y
la confianza de éste en las instituciones 770 ”.

Por su parte, el profesor García Amado agrega:

“(…) no se dice ‘cuánto de temible sea el enemigo’, lo cual

parecería aludir a algún parámetro mínimamente objetivo de
evaluación, sino que se dice ‘cuánto se tema al enemigo’, y esto
más bien suena a la suprema habilitación del Estado para
convertir en regla dirimente los meros temores de sus
operadores, contagiados o no de posibles histerias sociales o
urgidos, por qué no, por aglutinar a las masas bajo el odio
dirigido a un enemigo, real o de paja. Y, de nuevo, la sola manera
de evadirse de este escepticismo que nos asalta sería creer, como

769 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit. 2006, p. 909.

770 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. Cit. 2008, p. 685.

307
 tal vez en el fondo cree este Jakobs de los últimos tiempos, que la
razón de Estado es expresión suprema de la Razón 771 ”.

- En tercer lugar, y derivada de la anterior consecuencia, se encuentra el

papel central que ocupa la razón de estado en la propuesta de Günther

Jakobs, ya que “(…) enemigo es el que no se somete (no importa a qué

norma, a qué contenidos normativos, fundados racionalmente o

éticamente o no), y el ‘mensaje’ que las ‘medidas’ contra él mandan al

conjunto de los ciudadanos es el de refuerzo del modelo de ciudadano,

no de vigencia de las normas 772 ”. ¿En virtud a qué? A lo que el Estado

(como poder político de turno) requiere para “mantenerse ordenado y

seguro”. Por ello, no es exagerada la afirmación de que “(…) resulta

frecuente que sea una cuestión del cálculo de beneficios políticos la de

quién es declarado como enemigo y quién no 773 ”. Es más, en realidad se

trata del reflejo del mero subjetivismo político, así:

“(…) desde el punto de vista político, lo decisivo es que ese

modo de proceder refleja el programa del subjetivismo y del
individualismo posesivo. La perspectiva exclusiva de la
subjetividad divide el mundo entre el ‘yo’ y el ‘no-yo’. A partir de
esa fórmula, que elude el ‘nosotros’, la realidad se observa como
un espacio de autoafirmación y de ejercicio de la voluntad de
poder y de dominación 774 ”.

Al respecto, el profesor Ferrajoli, en su Tratado “Derecho y Razón”,

sostiene que tendencias como el Derecho penal del enemigo sen enmarcan en

771 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit. 2006, pp. 919-920.
772 Ibid., p. 921.
773 SCHEERER, Sebastián, María Laura BÖHM y Carolina VÍQUEZ. Ob. Cit. 2006, p. 928. En un

sentido aún más radical, el profesor Zaffaroni sostiene que “¿Quién individualizó siempre al enemigo o
extraño? El poder coyuntural. ¿Cómo lo hizo? Como le convino. ¿A quién le aplicó la etiqueta? A quien lo
enfrentaba o molestaba, real, imaginaria o potencialmente773”. Ver más en: ZAFFARONI, Raúl Eugenio.
Ob. Cit. 2006, p. 1125 y ss.
774 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Los indeseados como enemigos: la exclusión de seres humanos del

status personae. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid:
Edisofer S.L., 2006, p. 1007.

308
 una concepción de la emergencia basada en “(…) la idea de la primacía

de la razón de estado sobre la razón jurídica como criterio informador,

del derecho y del proceso penal, aunque sea en situaciones excepcionales

como la creada por el terrorismo político 775 o por otras formas de

delincuencia organizada 776 ”. Dicha concepción implica en simultáneo

dos consecuencias: “(…) la legislación de excepción respecto a la

Constitución y, por tanto, el cambio legal de las reglas de juego, y la

jurisdicción de excepción, degradada a su vez respecto de la misma

legalidad alterada 777 ”.

Para comprender esta idea, es necesario recurrir a dos conceptos

opuestos en la tradición filosófica. Por un lado, el derecho de

resistencia, el cual define como “(…) derecho natural de grupos

sociales organizados o de todo el pueblo a oponerse por cualquier medio

–incluso con el delito político y hasta el regicidio- al ejercicio abusivo y

tiránico del poder estatal 778 ”. Por otro lado, la razón de estado 779 , que

constituye “(…) un principio normativo de la política que hace del ‘bien

del estado’, identificado con la conservación y acrecentamiento de su

775 Para Ferrajoli, delitos políticos son aquellos “(…) que oponen directamente a ciudadanos e
instituciones estatales ofendiendo y poniendo en peligro, más allá de los bienes particulares concretamente
lesionados, la soberanía del estado y sus intereses políticos fundamentales”. En: FERRAJOLI, Luigi. Ob.
Cit. 1995, p. 809.
776 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, pp. 807-808.
777 Ibid., p. 808.
778 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 809.
779 La razón de estado expresa tanto una norma de acción política cuanto una fuente de legitimación

autónoma de las decisiones y medios adoptados para tal fin, pudiendo distinguirse dos versiones de la idea
de razón de estado en el pensamiento político moderno: “(…) a) la empírico-científica del realismo
política, de Maquiavelo a Carl Schmitt (…) que se caracteriza expresamente como doctrina de la
separación entre política y moral y, más en general, entre política y valores extrapolíticos (…); b) la
filosófico-historicista del idealismo, que tuvo su máxima formulación en Hegel (…) y que (…) se
caracteriza por la confusión entre política y moral como consecuencia del carácter directamente ético
asignado al estado y de su sublimación totalitaria como ‘espíritu del mundo’”. En: FERRAJOLI, Luigi.
Ob. Cit. 1995, p. 813.

309
 potencia, el fin primario e incondicionado de la acción de gobierno 780 ”.

Este último concepto se enmarca en una corriente filosófica inscrita en

el derecho y en el proceso penal “(…) como fundamento de todos los

modelos antiliberales y antigarantistas, invariablemente informados en la

concepción del delincuente político como enemigo al que suprimir en

aras del interés general 781 ”.

La presente tesis concuerda con el profesor Ferrajoli en el siguiente

postulado:

“(…) el principio de la razón de estado es incompatible con la

jurisdicción penal dentro del marco del moderno estado de
derecho, de forma tal que cuando interviene –como en el
derecho penal de la emergencia- para condicionar las formas de la
justicia o peor, para orientar un concreto proceso penal, entonces
ya no existe jurisdicción sino otra cosa: arbitrio policial, represión
política, regresión neoabsolutista del estado a formas
premodernas 782 ”.

Entiende Ferrajoli la existencia de una grave contradicción entre la razón

de estado y el estado de derecho, ya que:

“(…) la razón de estado se configura como un principio de

legitimación histórica de tipo extra y, de ser necesario,
antijurídico: en el sentido en que permite la ruptura de la
legalidad y la alteración de las reglas del juego ordinarias cada vez
que éstas, por la emergencia o la excepcionalidad, valorables
siempre y sólo por los gobernantes, entran en conflicto y no son
funcionales al “supremo” interés del estado 783 ”.

780 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 810.

781 Idem.
782 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 812.
783 Ibid., p. 814.

310
 Así, a diferencia del estado de derecho, en el que los fines políticos se

subordinan a la utilización de los medios preestablecidos por el derecho;

en la razón de estado son los medios los que se subordinan a la

consecución de los fines políticos. En resumen, lo que se logra con la

razón de estado es invocar el rompimiento de las reglas del juego para

tutelar esas mismas reglas; en palabras de Ferrajoli “el estado de derecho

se defiende mediante su negación 784 ”.

La contradicción quizás más álgida ocurra en sede penal, entre la razón

de estado y la jurisdicción penal. El profesor Ferrajoli enumera entonces

las principales incompatibilidades 785 al respecto: mientras que la

jurisdicción analiza hechos, la razón de estado se desvía a favor de tutelar

los intereses del estado; la función judicial se refiere a casos particulares

en los que incide sobre derechos fundamentales de los ciudadanos cuya

tutela puede entrar en conflicto con los intereses del estado; la

jurisdicción exige la imparcialidad del juzgador, mientras que la razón de

estado está guiada por la lógica partidista del amigo/enemigo; la

actuación de la jurisdicción se legitima cuando se vincula a la ley,

mientras que la razón de estado legitima una absoluta discrecionalidad

del soberano; la jurisdicción persigue la verdad procesal según reglas de

carácter fáctico de las imputaciones mientras que la razón de estado

persigue la verdad sustancial por cualquier medio recurriendo inclusive a

procedimientos inquisitivos. Es más, “en la jurisdicción el fin nunca

justifica los medios, dado que los medios, es decir, las reglas y las formas,

784 Idem.
785 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, pp. 814-815.

311
 son las garantías de verdad y de libertad y como tales tienen valor para

los momentos difíciles más que para los fáciles 786 ”.

El Derecho penal de la exclusión implica entonces optar por “(…) no ya

actividad cognoscitiva basada en la imparcialidad del juicio, sino

procedimiento decisionista e inquisitivo fundado en el principio del

amigo/enemigo y apoyado, más que en la estricta legalidad, en el

consenso mayoritario de los partidos y de la opinión pública 787 ”. Se trata

claramente de un Derecho penal especial: en cuanto a la figuras del

delito (Derecho penal especial), en cuanto a las formas de los procesos

(Derecho procesal penal especial) y en cuanto al tratamiento carcelario

(Derecho de ejecución penal especial).

Es más, el derecho penal de la exclusión implica también abandonar el

principio normativo de la desobediencia en relación con las leyes que

contradicen los fundamentos de legitimación interna y externa del

ordenamiento jurídico, lo que resulta muy grave si se tiene en cuenta la

siguiente proposición del profesor Ferrajoli:

“(…) si a propósito del estado de derecho queremos hablar de un

acuerdo pre-político, o sea, de un fundamento moral y político
justificante, éste no reside en el deber moral de la obediencia,
sino en el derecho y, en los casos extremos, en el deber moral de
la desobediencia cuando las leyes entran en conflicto radical con
los valores ‘universales’ y ‘fundamentales’ sancionados en la
Constitución 788 ”.

786 Ibid., p. 830.

787 Ibid., p. 815.
788 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 929.

312
 Lo expuesto hasta aquí y la revelación de que existe la inminente

posibilidad de que “la razón de estado” anule “el derecho de resistencia”

(que es de todos los ciudadanos) nos lleva a una primera conclusión: ¡El

enemigo puedo ser yo! Ello es claramente manifestado por el profesor

Leo Zaibert, quien precisa:

“(…) es (…) una guerra contra un ‘enemigo’ amorfo y poco

preciso, y aun en mayor medida que en el sentido (…), en el que
la distinción entre ciudadano y enemigo es ambigua e imprecisa.
Es decir, esta ‘guerra’ requiere no sólo de una serie de
detenciones de personas que en mucho distan del sabelotodo
personaje del ejemplo abstracto, sino que estas personas pueden
ser, y han sido, ciudadanos 789 ”.

2. La propuesta del Derecho penal del enemigo no asume la realidad, es

más, la evita, construyendo un discurso que “asolapa” los problemas

concretos de la sociedad. Se trata de la propuesta política que pretende

hacer aparecer el Derecho penal del enemigo como algo necesario y conveniente

para la sociedad, fomentando un tácito apoyo popular a partir de la creación

de una artificiosa corriente de opinión, para así encubrir dos fenómenos de

vital importancia: i) las deficiencias del legislador (gobernante) para abordar

las necesidades sociales; y ii) las diferencias sociales que acechan a la

población y de las que el legislador (gobernante) debiera ocuparse.

Entonces, la propuesta del Derecho penal del enemigo soslaya la atención estatal

de los reales problemas sociales, conllevando efectos negativos para “el

enemigo”, que es el excluido, y, en especial, para “el ciudadano”, cuya

seguridad supuestamente pretende proteger: el Derecho penal del enemigo

789 ZAIBERT, Leo. Ob. Cit. 2006, p. 1168.

313
 restringe en especial la libertad de quienes considera “ciudadanos”,

ya que éstos deberán continuar afrontado los peligros que genera el

denominado “enemigo”, al no combatirse las causas del fenómeno,

sino meros efectos. A partir de ello y de lo expuesto en el segundo

apartado de este capítulo, se descarta la idea primigenia de que si el estado

reprime a los enemigos, el ciudadano será mas libre pues no tendrá mayores

amenazas hacia su vida o proyecto de vida; se asume, por el contrario, la idea

de que se limita la general libertad de todos los seres humanos, pues no es

posible saber quién es el enemigo, todos corremos el peligro de serlo por lo

que deberemos vivir con cautela y con el riesgo permanente de ver

restringida nuestra libertad.

Entonces, los tres elementos que evidencian que el Derecho penal del enemigo es

ajeno a la realidad (y por ende se aparte de las pretensiones de asunción de

un Derecho Real propuesto por el propio Jakobs) son la existencia de un

discurso asolapado, la permeabilidad del discurso para encubrir deficiencias

del legislador y su utilización para encubrir las diferencias sociales (o, en

general, la necesidad de políticas sociales).

Respecto del primer elemento, el Derecho penal del enemigo es un real

discurso asolapado, ya que se trata de un proceso que se encubre:

“(…) detrás de discursos que pretenden hacerlo aparecer como

algo necesario y conveniente para la sociedad, para fomentar un
tácito apoyo popular a partir de la creación de una artificiosa
corriente de opinión, estimulada a través de los medios de
comunicación y mediante intensas campañas propagandísticas
que crean el clima propicio para su vigencia 790 ”.

790 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, p. 29.

314
 No existe ningún elemento expuesto en la presentación de Günther Jakobs

que evidencie la inexistencia de propuestas alternativas (y menos lesivas) al

Derecho penal del enemigo. Por el contrario, el propio profesor Jakobs sostiene

que el origen del déficit de seguridad cognitiva está en causas anteriores al

Derecho, así el profesor Manuel Abanto sostiene que el propio Jakobs

reconoce que “(…) la situación de emergencia actual, que va en incremento,

se debería a la disminución de fuerza vinculante de la sociedad, la cual a su

vez sería producto de la desintegración familiar y del ‘multiculturismo’

desintegrador 791 ”.

El problema es que para Jakobs todo queda en la mera verificación de la

probable causa, pero no la aborda y menos aún la asume, prefiriendo optar

por el Derecho penal como supuesta solución. Pero, ¿no será justamente la

carencia de derechos de ciudadanía la que los hace desintegrados, la que

produce aún más enemigos? La respuesta es definitivamente afirmativa.

Respecto del segundo elemento, el discurso del Derecho penal del enemigo

encubre las deficiencias del legislador a la hora de afrontar las reales causas

del problema de la criminalidad violenta y de los peligros que día a día

afrontarían los ciudadanos. Así, reconoce la doctrina que “(…) en medio de

esta creciente necesidad de seguridad frente a peligros (reales o presuntos),

se ha atribuido sin duda un papel central al Derecho penal, motivado

791 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Ob. Cit. 2006, pp. 3-4.

315
 también por la incapacidad de los legisladores nacionales para recurrir, en lo

posible, a políticas sociales (de control social) de diferente signo 792 ”.

En esa línea, se utiliza al Derecho penal del enemigo como un medio de

transitoria solución a conflictos sociales urgentes, es decir como un

instrumento para la superación de crisis políticas (o, al menos, politizadas),

que conlleva los siguientes pasos:

“(…) se hace al enemigo responsable de la crisis de la falta de

seguridad y orden (…) la declaración como enemigo dentro del
Estado proporciona al ‘grueso’ de la población el sentimiento
tranquilizador de ser inocentes en la crisis (…) la polarización y la
presión para el aislamiento del enemigo ejerce incluso un poder
sobre la población de someter el ‘consenso coercitivo’ a favor del
estatus quo y su análisis de la amenaza 793 ”.

Sin embargo, el análisis no debe limitarse –como lamentablemente ha

ocurrido con la mayor parte de la doctrina- a cuestionar esta pseudo-

complicidad entre dogmática y política para encubrir las deficiencias de esta

última y la responsabilidad intelectual de la primera, sino que debe

trascender a los nocivos efectos que esta relación puede conllevar, lo que

exige una propuesta de reacción inmediata. Así, debe atenderse a lo

siguiente:

“(…) como efecto secundario más significativo, debe esperarse

un evidente retroceso en la normativa que integra el Estado de
derecho, dado que al restarles importancia a las garantías y
derechos de un determinado grupo de sujetos, se evidencia la
falta de capacidad por parte de los gobernantes de respetar las
bases constitutivas del Estado democrático 794 ”.

792 MANNA, Adelmo. Erosión de las garantías individuales en nombre de la eficacia de la acción de lucha
contra el terrorismo: la privacy. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II.
Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 258.
793 SCHEERER, Sebastián, María Laura BÖHM y Carolina VÍQUEZ. Ob. Cit. 2006, p. 927.
794 Ibid., p. 933.

316
 Y ante dicha carencia de capacidad, se requiere una propuesta alternativa

concreta, que intentaremos esbozar al final de esta tesis.

Respecto del tercer elemento, el Derecho penal del enemigo se presenta

también como un mecanismo para encubrir diferencias sociales, así, según el

profesor Sergio Moccia, “(…) la privación de derechos económicos y

sociales de la que son víctimas los sujetos pertenecientes a los grupos

marginales y ‘peligrosos’ no entra en los cálculos y en las políticas de la

seguridad ciudadana 795 ”.

Existe entonces una clara relación entre la utilización del Derecho penal del

enemigo como un medio de transitoria solución a conflictos sociales

urgentes (es decir, como estrategia a corto plazo 796 ) y la anulación de la

agenda de la asunción de las causas de los aludidos conflictos sociales. Al

respecto, el profesor Aboso precisa:

“(…) la solución a corto plazo para paliar los graves problemas

de la inseguridad ciudadana no pasan por una revisión consciente
de los problemas de exclusión de esta sociedad, es decir,
deficiencias crónicas en la educación, la salud o el bienestar
económico, y que por cierto demandarían un largo plazo para su
eventual solución, sino que la metodología empleada, lejos de ser

795MOCCIA, Sergio. Ob. Cit. 2006, p. 303.

796Al respecto, el profesor Diez Ripollés sostiene que “(…) en realidad estamos ante un Derecho penal
que sirve a una política criminal que busca la efectividad en el corto plazo, bien ejemplicada en la
expresión ‘barrer la delincuencia de las calles’. Pero, de hecho, abandona las consideraciones de eficacia,
centradas en la estable consecución de los objetivos de tutela perseguidos, lo que, en último término,
cuestiona igualmente su efectividad a medio y largo plazo. La concentración de los esfuerzos político-
criminales en un expeditivo abordaje de las manifestaciones delictivas, descuidando las causas sociales y
políticas que las generan, pone de forma poco realista las esperanzas en los efectos del aislamiento social
de colectivos cada vez más amplios, así como en los efectos comunicativos de una política de ley y orden,
que tarde o temprano, mostrará sus endebles capacidades para la erradicación de las raíces de la
delincuencia”. Ver más en: DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. Cit. 2006, p. 594.

317
 novedosa, pasa por colocar el acento en el aspecto ‘intimidatorio’
de la pena y su consabido incremento 797 ”.

Y lo más grave no es que únicamente se desatienden las carencias en

políticas sociales –lo que se pretende cubrir con una mera reacción penal-

sino que ello genera, a su vez, fenómenos sociales de reacción en los

sectores afectados 798 , que podrían crear las bases para el surgimiento de

“nuevas capas de enemigos”. Al respecto, se explica lo siguiente:

“en el plano de la política social práctica, la agrupación

ciudadano/enemigo conduce a un incremento en la presión
sobre los grupos sociales que de todas maneras tienen que luchar
contra su marginalización, como por ejemplo los inmigrantes, los
judíos o los que pertenecen a subculturas que sólo aparecen de
manera condicionada en las relaciones de reciprocidad que se
perciben en la sociedad 799 ”.

Se trata, en resumen, de la presentación de un modelo de la indiferencia

ante las carencias sociales, los motivos del conflicto y la previsión ante

mayores problemas sociales en el futuro. Así, estamos de acuerdo con la

afirmación de que “(…) la elaboración conceptual desarrollada por Jakobs

constituye un nuevo y significativo progreso en la consolidación de actitudes

sociales de incomprensión hacia la delincuencia, de extrañamiento social del

delincuente 800 ”. Sin exagerar, agrega el profesor Diez Ripollés:

“(…) no debiera pasarse por alto que tal preferencia se apoya

sobre unas cuantas decisiones de naturaleza ética y teleológica
que son previas. Todas ellas podrían quizá agruparse en la idea de
que estamos ante un Derecho penal asentado sobre un proyecto

797 ABOSO, Gustavo Eduardo. Ob. Cit. 2006, p. 70.

798 Es más, un sector de la doctrina señala que “(…) la experiencia prueba que la ideología de la
emergencia provoca una ruptura cultural que hace inviables ulteriores intentos de regreso a la ‘normalidad
democrática’”. Ver más en: TERRADILLOS BASOCO, J. Ma. Ob. Cit. 2006, p. 1015.
799 AMBOS, Kai. Ob. Cit. 2006, p. 138.
800 DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. Cit. 2006, p. 581.

318
 político de consolidación de las desigualdades sociales y de
fomento de la exclusión social de ciertos colectivos
ciudadanos 801 ”.

Finalmente, el profesor Sánchez-Ostiz descubre lo medular del problema: el

Derecho penal del enemigo no asume el real problema, sólo es un símbolo. Y

agregaría la presente tesis: un símbolo para un sector de la sociedad. Es decir

que el Derecho penal del enemigo sólo atendería a los sectores de la ciudadanía

presos del temor frente a la violencia y a la criminalidad peligrosa; y no

analizaría la realidad del que considera “enemigo”. Pero a ello no se limita el

problema, porque en realidad el Derecho penal del enemigo ni siquiera atiende a

los ciudadanos presos del temor, porque –como se ha visto en los puntos

anteriores- se trata de una estrategia decisionista de mera reacción que

pone en peligro la libertad de dichos ciudadanos.

La explicación de la evasión del grave problema la presenta el aludido

profesor:

“Uno de los rasgos con los que se identifica al Derecho penal del
enemigo es el de su carácter simbólico, orientado más a la
pacificación momentánea de la opinión pública que a la efectiva
prevención mediante motivación, que resulta larga y costosa. En
dicho contexto, la irrupción de la apología despliega un peculiar
sentido simbólico: al gesto propagandístico propio de los
atentados terroristas, la respuesta de un Derecho penal simbólico
se adelanta al momento de la efectiva sanción, pues en términos
simbólicos puede alcanzarse ya algo con el anuncio comunicativo
de eventuales sanciones 802 ”.

En el mismo sentido, agregan en la doctrina alemana que “(…) la función

del Derecho penal del enemigo es así puramente simbólica, puesto que no

801 Ibid., p. 592.

802 SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Ob. Cit. 2006, p. 914.

319
 evidencia ninguna competencia a la solución de los problemas actuales,

despertando posibilidades de solución que no pueden cumplirse en la

realidad 803 ”.

3. La propuesta del Derecho penal del enemigo no permite un sentido

crítico de la realidad. Así, la propuesta del Derecho penal del enemigo no es

eficaz, es peligrosa. Ello en virtud de que tiene como objeto luchar contra

los efectos del fenómeno (la peligrosidad del delincuente, el delincuente

mismo) y no contra sus causas (problemática social, violencia estructural,

pobreza, desigualdad, ausencia de controles gubernamentales, indebida

motivación del cumplimiento de las normas, informalidad) que es tarea del

Estado atender.

Ello genera que el fenómeno (el efecto) continúe produciéndose y los

ciudadanos no sean efectivamente protegidos. Es más, resulta que el

problema social (que es causa del delito no atendida por el Estado) y el

problema delictivo no sólo no son resueltos por el Derecho penal del enemigo

(en el mejor de los casos, apacigua algunos focos de peligro relacionados al

segundo problema); sino que éste les agrega dos problemas adicionales. Por

un lado, el otorgamiento de legitimidad al enemigo por el mismo hecho de

que la propuesta del Derecho penal del enemigo lo considera parte del estado de

naturaleza y no del contrato social y, por ende, no está sujeto a los deberes

de éste último. Por otro lado, la restricción generalizada de la libertad en una

sociedad regida por una dinámica comunicativa violenta, que afecta no sólo

al enemigo, sino en especial al ciudadano, quien ve su marco de libertades

803 SCHEERER, Sebastián, María Laura BÖHM y Carolina VÍQUEZ. Ob. Cit. 2006, p. 933.

320
 fundamentales restringido, al poder ser considerado enemigo en cualquier

momento por el gobierno de turno. Finalmente, el mayor peligro es que lo

hace el propio Estado con legitimidad democrática (al menos formal,

mayoritaria o plebiscitaria). El peligro más grave es que la excepción se

vuelve norma. Se legitima el status quo y se regula lo que el poder político de

turno decide, otorgando un marco de legitimidad a acciones

gubernamentales arbitrarias.

Una importante evidencia de que Jakobs juega en dicho escenario (al ser

adverso al cambio y tener la pretensión de legitimar el status quo) es su

absoluto silencio frente a la teoría del contrato social de Locke. Así, se

sostiene:

“(…) Locke (…) concebía un Derecho de resistencia (hablaba de

trust, confianza, no de contrato entre la sociedad y el soberano;
cuando se rompía la confianza, cuando no se garantizaba la
preservación de la propiedad y la seguridad, se rompía el acuerdo)
y parece que Jakobs está sobre todo interesado en la justificación
del statu quo, en la legitimación del quieta non movere, en el
enaltecimiento de la seguridad y el orden en su contenido
concreto 804 ”.

La absoluta contrariedad del discurso de la seguridad con la libertad como

patrón universal que rige la convivencia de los seres humanos en constatada

y reafirmada por lo siguiente:

a) El Derecho penal del enemigo no es eficaz, es peligroso.

b) El mayor peligro es que el Derecho penal del enemigo es materializado por el

propio Estado “con legitimidad democrática”.

804 BASTIDA FREIXEDO, Xacobe. Ob. Cit. 2006, p. 288.

321
 c) Con el discurso de la seguridad se sientan las bases para legitimar el statu

quo.

d) Con el discurso de la seguridad, existe el grave peligro de legitimar

abusos del Estado contra los derechos humanos.

Abordaremos brevemente cada uno de dichos postulados:

Respecto del primero, que sostiene que el Derecho penal del enemigo no es

eficaz sino peligroso, debe estarse a que resulta ineficaz porque la pretendida

finalidad del Derecho penal del enemigo es brindar seguridad a los ciudadanos y –

como se ha visto- su aplicación genera peligros a la libertad del ciudadano

(quien podría ser considerado un enemigo), con lo que se afecta claramente

su seguridad, no cumpliéndose el objetivo propuesto.

Así, para muchos la involución que significa esta propuesta no se justifica

“(…) por carencia de resultados prácticos, pues el enemigo continúa

atacando cada vez más 805 ”. Un ejemplo de ello lo sustenta el profesor

Muñoz Conde, quien sostiene lo siguiente:

“(…) no parece (…) que los terroristas, narcotraficantes, o

miembros de asociaciones mafiosas, a los que principalmente
pretende dirigirse, se sientan especialmente amenazados por este
Derecho penal especial, sin garantías, ni por ningún otro. Puede
ser que, incluso, les legitime en sus ataques al Estado el que éste
ya de antemano, los excluya y los califique como ‘no
personas’ 806 ”.

805 LUISI, Luíz. Ob. Cit. 2006, p. 255.

806 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. Cit. 2006, p. 365.

322
 Es más, el problema principal no es la aludida ineficacia, sino los peligros

que conlleva su aplicación: peligros para la seguridad jurídica, para la

estabilidad democrática y para la libertad de los ciudadanos (y, en general, de

los seres humanos que pretenden convivir entre sí). El peligro es

esquematizado por el profesor Muñoz Conde de la siguiente manera:

“¿Qué pasaría si después de convertirse este Derecho penal del

enemigo en realidad habitual y corriente en nuestras democracias,
siguen cometiéndose o, incluso, se incrementan las acciones
terroristas y la respuestas también terroristas del Estado respecto
de esas acciones?; ¿se reintroducirá la tortura como medio de
investigación?; ¿se abrirán campos de concentración para los
enemigos?; ¿se admitirá la detención policial, sin intervención
judicial? ¿se generalizará la aplicación de la pena de muerte, y se
encargarán de ello Tribunales militares de excepción? 807 ”

Un ejemplo del peligro ya manifiesto hoy en día 808 es presentado por el

profesor Lascano, quien sostiene:

“(…) cabe reflexionar que el recurso de ‘demonizar’ o ‘satanizar’

a quienes piensan de un modo diferente al nuestro, además de ser
una manifestación de intolerancia poco compatible con un
sistema democrático, puede generar efectos peligrosos, como se
ha evidenciado con las declaraciones públicas de Asan Nasralá, el
máximo líder de Hizbollah, para quien se ha llegado a la actual
escalada de violencia derivada de la publicación en un diario
danés de caricaturas del profeta Mahoma, ‘porque nadie cumplió
la fatua dictada por el ayatolá Jomeini en 1989, exigiendo el
asesinato del escrito Salman Rushdie’, autor de los Versos
satánicos 809 ”.

807 Ibid., p. 366.

808 Algunos autores llegan a sostener que el Derecho penal del enemigo podría ser foco de racismo. Así, el
profesor Manuel Abanto señala que la propuesta de Jakobs puede llegar incluso al racismo a partir de su
planteamiento del multiculturismo desintegrador, en el que “los sujetos provenientes de otras culturas (…)
vivirían fuera del ordenamiento normativo de la sociedad de la cual son huéspedes”. En: ABANTO
VÁSQUEZ, Manuel A. Ob. Cit. 2006, p. 23. En la misma línea, el profesor Aponte sostiene que “(…) es
claro que se trata de posiciones que pueden dar lugar, en manos de ejercicios políticos puramente
decisionistas, a modelos de Derecho penal francamente racistas y articulados sobre la base de la
persecución a sujetos excluidos en sociedades hoy, como las europeas, marcadas fuertemente, por
ejemplo, por flujos migratorios”. En: APONTE, Alejandro. Ob. Cit. 2006, p. 185.
809 LASCANO, Carlos Julio. Ob. Cit. p. 231.

323
 Por su parte, el profesor Ferrajoli duda no sólo de la legitimidad, sino

también de la efectividad del Derecho penal de emergencia. Así, sostiene lo

siguiente:

“(…) en la ‘respuesta asimétrica’ dada por el derecho, mediante

las formas regladas de la sanción punitiva, a la violencia sin reglas
del terrorismo y la guerra, radica no sólo la diferencia y la
antinomia entre derecho y terrorismo, sino también la capacidad
de deslegitimación, depotenciación, criminalización y, así, de
neutralización del segundo por parte del primero. Es
precisamente en la eliminación de la asimetría entre Estado y
terrorismo (…) donde se sitúa la causa principal del fracaso de la
guerra “preventiva”. La respuesta de la guerra ilegal y a su vez
terrorista, al anular la asimetría entre instituciones públicas y
organizaciones terroristas, priva a las primeras de su mayor fuerza
política, rebajándolas al nivel de las segundas o, lo que es lo
mismo, elevando las segundas al nivel de las primeras como
Estados enemigos y beligerantes 810 ”.

Es más, el discurso de emergencia, en una realidad como la peruana, no

resulta solamente ineficaz, sino peligroso, pues no ingresa a la discusión de

soluciones en los aspectos más frágiles del problema (las causas del crimen:

desintegración social, pobreza, exclusión, etc.). Por el contrario, se presenta

el medio violento para sustituir la discusión como herramienta de

distinción de problemas y encuentro de soluciones.

Respecto del segundo postulado, que sostiene que el mayor peligro es

que el Derecho penal del enemigo es materializado por el propio Estado “con

legitimidad democrática”. Al respecto, el profesor Ramón Ragués i Vallés

sostiene:

“(…) en los últimos años el Derecho penal está experimentando

un fenómeno de crecimiento y endurecimiento que esta vez no es
consecuencia de los desmanes de regímenes totalitarios, sino que,
por el contrario, surge en muchas ocasiones de la voluntad
810 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, p. 119.

324
 política de dar respuesta a las reivindicaciones de la ciudadanía.
En semejante contexto, la labor de la política criminal como
ciencia deviene más compleja, pues se trata de valorar un
fenómeno de ampliación de los tipos delictivos y de
endurecimiento de las penas que, a diferencia de lo que sucedía
en el pasado, recibe su impulso de la opinión pública y es
ejecutado por un poder político que cuenta con plena legitimidad
democrática 811 ”.

Al respecto, debiera precisarse que no es plena la legitimidad, pues sólo

constituye la legitimidad que una democracia formal le puede otorgar, es

decir, la legitimidad que proporciona el que la mayoría de la población esté

de acuerdo con una decisión. Pero la legitimidad de una democracia, en

términos jurídicos y no meramente decisionistas (o de una política basada

exclusivamente en el principio de las mayorías), requiere de un contenido

sustantivo: es decir, que se base en los parámetros de una democracia

constitucional, que proteja también la disidencia 812 , como se propone en

los dos últimos capítulos.

Respecto del tercer postulado, que sostiene que con el discurso de la

seguridad se sientan las bases para legitimar el status quo, el profesor Durán

Migliardi precisa que la noción del Derecho penal del enemigo constituye “(…)

una justificación del status quo, una mera descripción positivista de una

811 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Retos actuales de la Política Criminal y la Dogmática Penal. En:
Pensamiento penal y criminológico, Revista de Derecho Penal Integrado, año IV, N° 6. Córdoba:
Editorial Mediterránea, 2003, p. 240 y ss.
812 Debe además recordarse lo expuesto por el profesor Yesid Reyes, quien alude a que “(…) dado que la

vigencia de una norma implica un consenso social sobre la necesidad y utilidad de ella, cuando un grupo
representativo de una comunidad social desconoce su legitimidad, el Derecho penal deja de ser la
herramienta adecuada para ‘corregir’ esa clase comportamientos, en cuanto no se puede ‘reforzar’ la
vigencia de la norma a quien por principio desconoce su legitimidad. Cuando, pese a ello, se insiste en la
utilización del Derecho penal (…) lo que en realidad se pretende no es reforzar la vigencia de la norma,
sino legitimar su existencia, desconociendo con ello que el Derecho penal no es el instrumento adecuado
para la legitimación de las normas sino tan solo para reforzar la vigencia de aquellas que hayan sido
previamente definidas por el conglomerado social como legítimas”. En: REYES ALVARADO, Yesid.
Normativismo y Derecho penal del enemigo. En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la
exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 801.

325
 realidad que hay que conservar o la clásica doctrina totalizadora y cerrada

que sirve –aunque sin pretenderlo- para legitimar oscuras intenciones

políticas 813 ”.

Respecto del cuarto postulado, que sostiene que con el discurso de la

seguridad, existe el grave peligro de legitimar abusos del Estado contra los

derechos humanos, cabe señalar que se trata del postulado más controversial

en torno al Derecho penal del enemigo. Lo cierto es que la mayor parte de la

doctrina opina que “(…) lo que se esconde detrás de la noción Derecho penal

del enemigo, es una estrategia de represión de un Estado autoritario 814 ”. Y

dicha afirmación parte de la experiencia ya vivida 815 .

Sin embargo, en la presente tesis, no se considera que el Derecho penal del

enemigo vaya asociado necesariamente a regímenes de corte autoritario 816 . La

legislación de lucha es, principalmente, parte de un Estado que se muestra

como democrático, lo que no impide –contrario a lo expuesto por los

defensores del Derecho penal del enemigo- considerar lo siguiente:

- La legitimidad de una situación de excepción que tiende a la

permanencia y que “sustrae” la personalidad innata a seres humanos

genera un efecto de contagio inevitable en todo el ordenamiento

813 DURÁN MIGLIARDI, Mario. Ob. Cit. 2006, p. 743.

814 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, p. 12.
815 Así, Sergio Moccia recuerda que “(…) en los regímenes autoritarios de algunos países sudamericanos,

el concepto de seguridad nacional ha servido, sobre todo en el pasado, para legitimar políticas liberticidas,
lesivas de los derechos fundamentales, y que culminan en desapariciones, en la formación de ‘escuadrones
de la muerte’815”. Ver más en: MOCCIA, Sergio. Ob. Cit. 2006, p. 302.
816 Si bien es certera la impresión de Muñoz Conde, quien sostiene que el “(…) ‘Derecho penal del

enemigo’ recuerda mucho al ‘Derecho penal de autor’ que propugnaron los penalistas nazis; según el cual
lo relevante no era el hecho delictivo cometido, sino la ‘perversión’, ‘inclinación o tendencia al delito’ o
‘peligrosidad criminal’ que pudiera tener su autor”. Ver más en: MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. Cit.
2006, p. 345.

326
 jurídico 817 , el cual poco a poco va socavando sus bases aún democráticas.

Así, respecto de dicho fenómeno se precisa que “(…) desdibuja por

completo el concepto inicial de Derecho penal del enemigo, extendiendo su

alcance a prácticamente todas las formas de uso de la violencia por parte

del poder estatal en la persecución de cualquier fuente de peligro,

provenga de donde provenga (…) 818 ”.

- El aval de un Derecho penal del enemigo en el Estado supuestamente

democrático genera que éste pierda dos de las más importantes bases

que lo hacen ser justamente una democracia sustancial y no el resultado

de un mero procedimiento democrático. Dichas bases socavadas son la

dignidad de la persona (o personalidad innata), que la propuesta de

Jakobs niega a determinados individuos, y la libertad individual 819

entendida como la protección de la posibilidad material de convivir de

todos los seres humanos (que es impedida al generar una situación de

conflicto permanente, que pone en riesgo principalmente la libertad del

ciudadano que no ha manifestado su voluntad de entrar en un estado de

guerra). Así, estamos de acuerdo con la siguiente afirmación: “El Estado,

en ningún caso, puede actuar de manera semejante a un delincuente, no

puede, parafraseando a Jakobs, actuar como un ‘enemigo’ 820 ”.

817 Al respecto, sostiene la doctrina que “(…) hasta hoy, en la práctica política, la calificación del contrario
como ‘enemigo’ sirve para justificar cualquier forma de medidas represivas, desde sanciones económicas
hasta la guerra interna o externa”. Ver más en: AMBOS, Kai. Derecho Ob. Cit. 2006, p. 127.
818 GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador. Ob. Cit. 2006, p. 20.
819 Se abordará ampliamente un planteamiento sobre la libertad individual en el séptimo capítulo de la

presente tesis.
820 MODOLELL GONZÁLEZ, Juan Luis. Ob. Cit. 2006, p. 338.

327
 Ahora, no puede considerarse que un autor pueda generar tales efectos.

Ello es producto del accionar del político que detenta el poder, el cual

requiere de varios instrumentos para mantener su statu quo, entre ellos

la fundamentación teórica de su estado 821 . A ello contribuyen obras

como la del profesor Günther Jakobs. Así, se puede concordar con el

profesor Daniel Pastor cuando señala:

“(…) las ideas de un profesor no tienen en la práctica un poder

tan alto, como el que en la discusión se les asigna, de legitimar o
de dejar de legitimar tan contundentemente preceptos y usos
penales. La legitimidad y la legitimación no proceden en primera
línea de los manuales de derecho. Verlo de otro modo es una
simplificación demasiado extravagante 822 ”.

Sin embargo, en la línea de lo expuesto, debe discreparse de lo sostenido

por el profesor Miguel Polaino Orts, quien precisa:

“(…) debe rechazarse de raíz el falso mito respecto de que a un

observador científico de una realidad existente en una
democracia se le atribuye una eventual fundamentación de
regímenes autoritarios, y no sólo porque ello suponga confundir
ciencia y política, sino porque supone imputar a un sujeto algo
que queda fuera de su ámbito de organización y de
competencia 823 ”.

Así, una cosa es negar válidamente que un autor, un profesor, un filósofo

o un escritor tengan el poder y las posibilidades de legitimar un régimen

o modelo; pero cosa muy distinta es negar que su labor pueda ser un

instrumento convenientemente utilizado por el detentador del poder

para –en conjunto con otros medios- lograr sus fines.

821 Por ejemplo, el profesor Luíz Luisi cita a Cornelius Prittwitz, profesor en Frankfurt, quien sostiene que

“‘(…) el daño que Jakobs causó con sus reflexiones y con su concepto de Derecho penal del enemigo es
visible. Los regímenes autoritarios adoptarán entusiasmados la legitimación filosóficamente altisonante del
Derecho penal y procesal contrario al Estado de Derecho’”. En: LUISI, Luíz. Ob. Cit. 2006, p. 234.
822 PASTOR, Daniel R. Ob. Cit. 2006, pp. 515-516.
823 POLAINO NAVARRETE, Miguel y Miguel POLAINO-ORTS. Ob. Cit. 2006, p. 641.

328
A partir de la prueba de las hipótesis que ha precedido, podemos concluir que el Derecho

penal del enemigo hace daño y no protege 824 . No protege porque incrementa la inseguridad.

¿Cómo proteger el derecho a la seguridad creando la posibilidad de que te traten como

terrorista? Porque a partir de la inexistencia de límites, cualquier ciudadano está en

riesgo de ser tratado como enemigo. Al respecto, debe recordarse que “(…) puesto que

el Derecho penal es un arma, en tanto en cuanto gestiona la fuerza del Estado, corre el

peligro siempre de transformarse en un instrumento de guerra y de violencia incluso en

los casos más normales que dan lugar a su intervención 825 ”.

Además de lo expuesto hasta aquí, puede postularse que el discurso pro-seguridad que

encierra el Derecho penal del enemigo no es compatible con el derecho a la libertad, que se

entiende para esta tesis, como la posibilidad del ser humano de ser libre en la medida

que los otros también lo son. Este concepto será ampliamente detallado en el siguiente

capítulo.

824 Es evidente el caso del maltratador familiar expuesto por Polaino Orts, quien sostiene que dicho sujeto
“(…) no sólo lesiona un aspecto objetivo de lesión de bienes jurídicos sino también el aspecto subjetivo
(‘sentimiento de seguridad jurídica’) que se cifra en la ‘alarma social’ que supone el delito”. Es decir que el
Derecho penal del enemigo que contra aquél se ejerce estaría guiado principalmente por una calificación
arbitraria (denominada “motivación subjetiva”) –sin parámetros objetivos de definición- del legislador.
En: POLAINO ORTS, Miguel. Ob. Cit. 2006, p. 173.
825 DONINI, Massimo. Ob. Cit. 2006, pp. 556-557.

329
 Capítulo VII

LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL.

TRES BASES FUNDAMENTALES DE UN PLAN DE ACCIÓN

ALTERNATIVO

En los capítulos anteriores, el desarrollo y comprobación de las cuatro hipótesis

principales confirmaron la limitación insuperable de la teoría de Günther Jakobs, la cual

se manifiesta tanto desde una perspectiva pragmática, operativa o utilitaria (ya que sus

perjuicios son mayores que los beneficios que pretende), cuanto desde una perspectiva

de legitimidad. Este y el siguiente capítulo, frente a las incoherencias y falencias del

modelo expansionista expresado en la teoría del Derecho penal del enemigo, están destinados

a plantear un modelo alternativo de reacción frente a los focos de peligrosidad que

Günther Jakobs denomina enemigos.

El desarrollo del modelo alternativo se divide en dos partes: las bases de la propuesta de

acción, que serán abordadas en el presente capítulo, y la propia propuesta de acción

aplicada a un caso concreto, que será materia del último capítulo.

En el presente capítulo, ante el Derecho penal del enemigo, se postula como alternativa un

Paradigma garantista, que postula un orden de Derecho penal mínimo, y que se enmarca

en lo que el profesor italiano Luigi Ferrajoli denomina Democracia constitucional.

El objeto del presente capítulo es determinar tres bases fundamentales para abordar en

el siguiente capítulo la propuesta alternativa al Derecho penal del enemigo y su aplicación a

un caso concreto. Las aludidas bases son las siguientes:

1. La asunción del paradigma de la Democracia Constitucional, que implica la

necesidad de que el principio de las mayorías esté delimitado por la noción de los

derechos fundamentales.

2. La adopción de un concepto de la libertad individual acorde con el paradigma de la

democracia constitucional, que tiene como consecuencia considerar que la seguridad

es un aspecto del derecho fundamental de libertad.

3. La comprensión de la función del sistema penal como conjunto de mecanismos de

protección de la personalidad innata del ser humano sometido a la justicia penal, lo

que trae como consecuencia entender que la sanción penal debe estar regida por la

protección de la libertad individual según lo esbozado en la base anterior.

Tales cuestiones se abordan en tres acápites. En el primer acápite, se aborda el

paradigma de la Democracia Constitucional, que es el recogido por la mayor parte de

constituciones actuales y de instrumentos internacionales de protección de derechos

humanos; haciendo énfasis en la bases teóricas y el sustento axiológico de un Estado

delimitado por tal paradigma, que es –como se verá- el opuesto a las corrientes de la

331
Democracia plebiscitaria o mayoritaria, en la que se respalda el supuesto derecho a la

seguridad que legitimaría un estado de excepción permanente.

El objeto de dicho acápite será asumir el paradigma de la Democracia Constitucional,

pues es el que permite, en el marco de considerar la personalidad innata como algo

inmutable para el Estado, la materialización del derecho de libertad según el libre

desarrollo de las personas y su convivencia en sociedad.

En el segundo acápite, frente al discurso de la seguridad, que tiende a contraponer

libertad y seguridad como si existiera una relación de conflicto entre ambos derechos, se

postula un concepto de libertad individual acorde con la personalidad innata del ser

humano y con el derecho a la seguridad exigido por la doctrina del Derecho penal del

enemigo.

Finalmente, en el último acápite se propone, a partir de la propuesta garantista del

profesor Luigi Ferrajoli, una función alternativa del Derecho penal (y, en general, del

sistema penal: la protección de la personalidad innata (aquella a la que hacía referencia

Immanuel Kant) del ser humano sometido a la justicia penal.

Ello lleva necesariamente a postular cómo (a través de la pena) el paradigma de la

Democracia Constitucional puede enfrentar la problemática del enemigo. Y se postula

que lo hace a través de la utilización de la libertad individual (según lo definido en el

capítulo anterior) como patrón limitador de la acción punitiva estatal.

332
7.1. Primera base: el modelo de Estado como parámetro de legitimidad de la

reacción punitiva.-

La primera base de la presente propuesta parte del entendido de que no es

posible analizar plenamente la legitimidad de una propuesta de intervención

punitiva (como el Derecho penal del enemigo) sin tener en cuenta el vigente modelo

de Estado (y el sustento teórico de dicho Estado) en el que la propuesta

interventora habrá de aplicarse.

Existe hoy según el profesor Luigi Ferrajoli una crisis del Estado de derecho y

del Estado social 826 , que se manifiesta en la ilegalidad, invisibilidad e

incontrolabilidad creciente del poder 827 , y la cual ataca las principales funciones

del derecho. Así, sostiene el aludido profesor:

“La programación normativa del comportamiento social, la

generalización y la estabilización de las expectativas individuales y
colectivas, la limitación y el control de los poderes públicos y de los
privados 828 ”. En el ámbito del derecho penal y procesal, dicha crisis
implica el prevalecimiento de “modelos de legalidad preventiva
informados por una amplia discrecionalidad jurisdiccional y
profundamente lesivos de las garantías clásicas de libertad personal 829 ”.

826 Ver más en: FERRAJOLI, Luigi. El Derecho como sistema de garantías. Publicado en: Themis Revista
de Derecho N° 29 Segunda época. Lima: publicación de los alumnos de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1994, pp. 119-130.
827 Ferrajoli alude a la existencia de lo que denomina el Welfare State, que se manifiesta “(…) en la

reducción del gasto público destinado a las prestaciones sociales y asistenciales del Estado con respecto a
la cantidad, por el contrario creciente, de las demandas”, lo cual “tiene el efecto de acentuar el carácter
selectivo e inevitablemente discriminador de la satisfacción de las demandas y, por ello, de engendrar, a
falta de una sólida estructura normativa y garantista, procesos degenerativos de las instituciones en sentido
clientelar y corporativo, bajo el signo de la desigualdad y el privilegio. Estos procesos (…) se manifiestan
en la disolución ulterior de las tres notas del Estado de derecho (…): en el incremento de la ilegalidad del
sistema político, en el desarrollo vigoroso del secreto en el aparato estatal y en la creciente
irresponsabilidad de la clase gobernante”. En: FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofía del
derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 72.
828 Ibid., pp. 78-79.
829 Ibid., p. 79.

333
 En fin, se trata de una crisis que reúne tres aspectos básicos. En primer lugar,

configura una crisis de legalidad, que “(…) se expresa en la ausencia o en la

ineficacia de los controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología

de la ilegalidad del poder 830 ”. En segundo lugar, conlleva una crisis de orden

estructural, ya que existe una “(…) inadecuación estructural de las formas del

estado de derecho a las funciones del welfare state, agravada por la acentuación

de su carácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del estado social 831 ”.

Finalmente, existe una crisis del estado nacional, que se manifiesta “(…) en el

cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del sistema de fuentes y,

por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo 832 ”.

La propuesta de Günther Jakobs afirma la legitimidad del Estado para –a través

del poder punitivo- reaccionar con el Derecho penal del enemigo contra lo que

considera focos de peligro. La presente tesis considera que debe asumirse un

concepto de democracia constitucional que no admite tal forma de reacción ni

su legitimación. Para llegar a dicha conclusión, debe atenderse a la interrogante

del papel que juega la democracia (que muchos entienden como el modelo de

Estado más adecuado) y el constitucionalismo 833 en la configuración del poder

punitivo del Estado.

830 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1994, p. 119.

831 Ibid., p. 120.
832 Idem.
833 Constitucionalismo es gobierno limitado. En: NINO, Carlos Santiago. La constitución de la

democracia deliberativa. Primera edición. Primera reimpresión. Barcelona: Editorial Gedisa, 2003, p. 15.

334
 Al respecto, existen dos concepciones distintas respecto de la democracia 834 y su

entendimiento de la función del poder punitivo del Estado. Así, se encuentra el

modelo de la Democracia Plebiscitaria, que entiende al principio de mayoría

como rector de toda decisión política que pueda incluso involucrar afectaciones

a derechos fundamentales, y el de la Democracia Constitucional, que adopta el

constitucionalismo y se vincula a un modelo de orden garantista de la libertad

del ciudadano.

7.1.1. La Democracia Plebiscitaria.-

No se puede abordar una propuesta garantista, y menos aún tomar opción

a su favor, sin antes exponer los planteamientos de una propuesta distinta

y contraria a los postulados de la primera, detallando los motivos por los

que no la acogemos.

El primer elemento de la democracia es el principio de mayoría, aquel por

el cual las decisiones del poder tienen como fuente la voluntad de la

mayoría de los gobernados. Se entiende generalmente que en la

834 Se trata de un tema bastante amplio, ya que existen diversos postulados y clasificaciones acerca de la
Democracia. Para una mayor información al respecto, altamente ilustrativa es la clasificación de Ronald
Dworkin, quien entiende la democracia como acción colectiva y distingue la acción colectiva estadística de
la comunitaria. En: DWORKIN, Ronald. Liberalismo, Constitución y Democracia. Buenos Aires: La isla
de la luna, 2003, p. 49 y ss. Por otro lado, John Rawls enmarca la regla de mayorías en su Teoría de la
Justicia, sosteniendo que “(…) no sirve, por tanto, la idea de que lo que desea la mayoría es correcto, de
hecho ninguna de las concepciones tradicionales de la justicia ha sostenido esta doctrina, manteniendo,
por el contrario, que el resultado de la votación está sujeto a principios políticos. Aunque, en
circunstancias determinadas es justificable que la mayoría (adecuadamente definida y delimitada) tenga el
derecho constitucional de hacer las leyes, esto no implica, sin embargo, que las leyes promulgadas sean
justas”. En: RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Segunda edición en español. Primera reimpresión.
México: Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 325 y ss. Respecto de la teoría de la justicia de Rawls, ver:
KAUFMANN, Arthur. Ob. Cit. 1999, p. 480 y ss. Por último, el profesor Carlos Santiago Nino, quien
defiende la democracia deliberativa, clasifica las concepciones de la democracia en aquellas que suponen
los intereses de las personas como inalterables (enfoque utilitarista, de análisis económico, elitista,
pluralista y consensualista) y en aquellas que entienden la democracia como transformadora de las
preferencias de las personas (enfoques de la soberanía popular, perfeccionistas, dialógicos). Ver más en:
NINO, Carlos Santiago. Ob. Cit. 2003, p. 101 y ss.

335
 democracia rige la ley de la mayoría, así “(…) la mayoría lo puede todo 835 ”.

Al respecto, el profesor César Landa señala que “(…) la idea predominante

de la democracia, es la del gobierno de la mayoría, ya sea por que un

caudillo vence en las elecciones o se hace del poder de facto en nombre

del pueblo 836 ”. Lo que distingue el postulado de la Democracia

Plebiscitaria es que se reduce a este elemento de la mayoría para definir un

régimen como democrático.

Una idea de la democracia centrada únicamente en el principio de mayoría

no toma en cuenta que “(…) el Estado constitucional no es una

‘asociación de dominación’ que flota por ‘encima’ de los ciudadanos, sino

que se constituye una y otra vez a partir de los ciudadanos y los grupos, y

que se encuentra a su servicio 837 ”. En ese sentido, el principio de mayoría

se encuentra “(…) en una tensa relación con la protección de las

minorías 838 ”.

Para el profesor Peter Häberle, puede tolerarse el principio de mayoría

porque “(…) existe una protección (escalonada) de las minorías

(primordialmente a través de la ‘supremacía de la Constitución’ y la

protección de los derechos fundamentales 839 ”. Ello se condeciría con el

835 KAUFMANN, Arthur. Ob. Cit. 1999, p. 517.

836 LANDA ARROYO, César. La forma de gobierno en el Perú. Texto adaptado del libro Tribunal
Constitucional y Estado Democrático. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999, pp. 421-440. En: Materiales de
enseñanza de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Lima, 2006.
837 HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2003, p. 198.
838 HÄBERLE, Peter. Ob. Cit. 2003, p. 198. En un acercamiento a la democracia constitucional, el

profesor Kaufmann sostiene que la ley de la mayoría ha de estar limitada en el siguiente sentido: “(…) ella
no puede eliminar el propio principio de mayoría, y con él la democracia, y no puede abolir los derechos
humanos fundamentales, pues éstos valen pre-estatalmente, el Estado no los otorga, sino únicamente los
protege”. En: “KAUFMANN, Arthur. Ob. Cit. 1999, p. 517.
839 HÄBERLE, Peter. Ob. Cit. 2003, p. 198.

336
 modelo de la Democracia Constitucional, que se expone en el siguiente

punto. Sin embargo, en la Democracia Mayoritaria no se atiende a dichos

parámetros, es más, como sostiene el profesor César Landa, bajo dicho

postulado:

“[No se considera que] (…) la democracia es sobretodo un

proceso histórico, que tiene como finalidad la limitación del
poder, en aras de proteger la libertad humana. Sin embargo, la
tradición democrática peruana se ubica en las antípodas de esta
concepción liberal de la democracia y se encuentra más bien en la
línea de la ‘democracia totalitaria que implica el dominio
despótico de la mayoría o, lo que es más probable, en nombre de
la mayoría 840 ”.

La tendencia presente en ordenamientos como el peruano 841 , es observada

por el profesor Luigi Ferrajoli, para quien existe una concepción de

democracia contraria a la de carácter garantista, que conforma una

corriente muy distinta con concepciones políticas, jurídicas y sociales

contradictorias a la primera; y a la que se corresponde un modelo muy

distinto de legalidad penal. El aludido autor identifica dicho modelo en la

teoría de sistemas de Niklas Luhmann (justamente uno de los teóricos en

los que Günther Jakobs sustenta su Teoría General del Delito y sus

propuestas en materia penal) y que consistiría en “(…) la restauración de

las viejas formas liberales del Estado constitucional de derecho y,

correlativamente, de un retorno a la economía de mercado, de una

reducción del intervencionismo estatal en la economía y sobre todo de una

840LANDA ARROYO, César. Ob. Cit. 1999, pp. 421-440.
841Algunos autores sostienen que en el Perú existe una “democradura”, con referencia a que su régimen
político sería mitad democracia y mitad dictadura, siendo que dicha “(…) democradura, es perfectamente
compatible con aquella idea de la democracia como mayoría, en la medida que ‘para recibir el favor
popular e ir tras él no es necesario, ni mucho menos, ser demócratas. Es propio de los autócratas de todos
los tiempos la obsesión del contacto directo con el pueblo, de la pegajosa adherencia al espíritu popular”.
En: LANDA ARROYO, César. Ob. Cit. 1999, pp. 421-440.

337
 restricción de las funciones y de las prestaciones públicas de naturaleza

social y asistencial 842 ”.

En lo que a la presente tesis corresponde, no resulta necesario evaluar las

consideraciones políticas o morales de dicho modelo que no estén

relacionadas con el concepto de democracia. Por ello las características

básicas de esta primera propuesta que nos interesa abordar son las

siguientes:

a. Se rige por el criterio de la mayoría: esta corriente asume una

concepción de democracia mayoritaria o plebiscitaria, la cual consiste

“(…) esencialmente en la omnipotencia de la mayoría, o bien de la

soberanía popular 843 ”, lo que conlleva: descalificar los límites al poder

ejecutivo expresado por la mayoría, la idea de que el consenso legitima

todo abuso, el rechazo de sistema de controles de la democracia

constitucional, una connotación antiparlamentaria de la democracia y

de defensa del presidencialismo. Se trata de la idea del gobierno de los

hombres contrapuesta al gobierno de las leyes, que Ferrajoli califica de

anticonstitucional, ya que tiene “(…) una inevitable connotación

absolutista que se aviene bien (…) con la concepción hoy dominante

del liberalismo 844 ”.

b. Es una posición que se corresponde con el modelo de mera legalidad:

éste es un modelo que consiste en:

842 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2000, p. 80.

843 Ibid., p. 155.
844 Ibid., p. 157.

338
 “(…) la técnica legislativa que –en derogación de las formas de la
estricta legalidad propias del Estado de derecho y prescritas con
alguna aproximación en nuestra Constitución- consiste en la
autorización legal de poderes violentos no vinculados
rígidamente por la ley misma. (…) La ley (ordinaria) es sólo
legitimante pero no en cambio legitimada, por lo que la violencia
consentida por dicha ley aunque sea legítima con respecto a ella
no lo es respecto del modelo constitucional del Estado de
derecho 845 ”.

La violencia ejercida gracias al modelo de mera legalidad se manifiesta

en los distintos ámbitos de la actividad estatal, resultando relevantes

para este trabajo los concernientes al terreno penal y al de la actividad

de policía. En el terreno penal, resaltan las figuras legales elásticas y no

taxativas, los mecanismos e institutos que amplían la discrecionalidad

punitiva, las múltiples conductas inofensivas plasmadas como delitos,

la inflación penal característica del ordenamiento actual 846 . En el

terreno policial, se trata de una violencia que rompe el monopolio legal

y judicial de la violencia represiva y destruye la función garantista del

derecho y del proceso penal, por lo que se puede “(...) tener un

proceso penal perfecto (…); pero siempre será un instrumento

precario mientras el monopolio judicial del uso de la fuerza contra los

ciudadanos no sea absoluto y exista una fuerza pública capaz de ejercer

la violencia sin vínculos legales rígidos 847 ”. Es más, la policía, en este

modelo, tiene como función el ejercicio de competencias preventivas y

cautelares ejercidas frente a sujetos peligrosos o sospechosos, siendo

que “(…) peligrosidad y sospecha son, por su naturaleza,

845 Ibid., p. 95.

846 Ibid., pp. 96-97.
847 Ibid., pp. 101-102.

339
 incompatibles con las exigencias de la estricta legalidad, ya que rehúyen

una clara determinación legal y dejan espacio a medidas en blanco

basadas en valoraciones tan opinables como incontrolables 848 ”.

c. Esta corriente expresa lo que Ferrajoli denomina “cultura política

anticonstitucional”, que se manifiesta:

“(…) no sólo en la presencia de los poderes salvajes (…)

y en la ausencia de garantías que la consienten, sino
también en la prevalencia entre la clase política y sobre
todo en el sentido común de culturas políticas y
proyectos institucionales dirigidos a liberar más que a
vincular a los poderes, y por ello a secundarlos en sus
naturales aspiraciones absolutistas y a reducir el grado de
control y de responsabilidad 849 ”.

Y dicha cultura política asumiría la etiqueta de la “liberal-democracia”,

que no sería más que la convergencia de dos absolutismos: el de la

política y el del mercado.

Asumimos los cuestionamientos de Ferrajoli a la corriente que postula una

Democracia meramente mayoritaria, ya que resulta incompleta y

parcializada. Más aún cuando esta primera propuesta:

“(…) se reduce, en sustancia, al proyecto de una refundación sólo

parcial del Estado liberal de derecho, como cobertura y sostén,
simplemente, de la reducción de las funciones públicas de
naturaleza social. Este proyecto tiene un carácter inevitablemente
antidemocrático. (…) Corresponde en realidad a una
simplificación del sistema político mediante la amputación de
aquellas de sus funciones positivas que satisfacen demandas y
necesidades ampliamente difundidas a nivel social (…) que los

848 Ibid., p. 104.

849 Ibid., p. 140.

340
 mecanismos competitivos y transaccionales del mercado no
estarían nunca en condiciones de reemplazar 850 ”.

Quizás la crítica más relevante a los fines de este trabajo esté marcada por

el hecho de que una operación como la propuesta “no resulta (…)

concebible sin un reforzamiento de los instrumentos autoritarios –y

estatales- de control social 851 ”. Ahí el Derecho penal tiene un papel central.

Por ello, el neoliberalismo (como denomina a esta propuesta Ferrajoli), si

bien es liberal en economía, resulta ampliamente antiliberal en lo político y,

en especial, en lo jurídico. Se trata en todo caso de una corriente de orden

estrictamente sistémico 852 , que tiene como objeto garantizar la estabilidad

de un sistema vigente y preconcebido, y que elude consideraciones de

orden crítico en contra del mismo y a favor de la ciudadanía.

7.1.2. La Democracia Constitucional 853 .-

Puede estarse de acuerdo con la idea de que el principio de mayoría nos

proporciona una sólida base objetiva para la toma de decisiones en el

850 Ibid., pp. 81-82.
851 Ibid., p. 82.
852 Sostiene el propio Günther Jakobs que “(…) el Derecho penal tiene como función mantener la

estructura de una sociedad. Cuando hablo de estructura de la sociedad me refiero a un estructura

normativa, no a una estructura fáctica; ella tiene que ver con captar el espíritu normativo de una
sociedad”. En: JAKOBS, Günther. El Derecho penal no puede resolver los problemas de la sociedad.
Publicado en Themis N° 49. Lima: Revista de Derecho publicada por los estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 297-300.
853 A nivel constitucional, el Perú ha asumido el paradigma de la Democracia constitucional. Evidencia de

ello es el artículo 1 de la Constitución Política del Perú de 1993, que consagra la defensa de la persona
humano y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado; el artículo 2 de la
misma norma, que consagra los derechos fundamentales del ser humano; y el artículo 139, que genera una
serie de garantías protectoras del ser humano sometido a la justicia penal. Además, de manera expresa, el
artículo 43 de la norma suprema sostiene que la República del Perú es democrática y social. Ahora bien,
lamentablemente dicha norma suprema no se condice con la realidad: un importante ejemplo es el
Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA, que va en contra del reconocimiento de la dignidad
humana como fundamento de toda norma y fin de toda institución. No existe entonces una Constitución
normativa en el sentido de: LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda Edición.
Barcelona – Caracas: Editorial Ariel, 1979.

341
 marco estatal. Sin embargo, ello es un mínimo, pero no es suficiente para

conformar un Estado plenamente respetuoso de los derechos de sus

integrantes. Al respecto, el profesor Carlos Santiago Nino expresa que

“(…) la democracia significa, como mínimo, la regla de la mayoría,

mientras que los derechos individuales suponen aceptación unánime o

decisiones tomadas por funcionarios no electos democráticamente, tales

como los jueces y otras instituciones ‘minoritarias’ 854 ”. Entonces, se

pregunta cómo sería posible justificar simultáneamente la regla de la

mayoría y la de la minoría y trazar los límites apropiados entre ambas.

Elaborar la respuesta a dichas interrogantes es justamente la tarea que

emprende el modelo de la Democracia Constitucional.

Se trata de imponer límites al modelo de democracia, entendida como

plasmación única del principio mayoritario. Al respecto, se propone que

“(…) los límites constitucionales al gobierno democrático de la mayoría

deben basarse en el respeto de los derechos fundamentales y en la defensa

de la división del poder con justicia social 855 ”.

En ese sentido, debe entenderse con Peter Häberle que:

“(…) el ‘pueblo’ no es una magnitud unitaria que ‘emana’

(solamente) el día de las elecciones, y que como tal otorgue
legitimación democrática. Como magnitud pluralista, el pueblo
no se encuentra menos presente respecto de las interpretaciones
en el proceso constitucional ni tampoco es menos legitimador:
‘como’ partido político, como opinión científica, como grupo de
interés, como ciudadano 856 ”.

854 NINO, Carlos Santiago. Ob. Cit. 2003, p. 25.

855 LANDA ARROYO, César. Ob. Cit. 1999, pp. 421-440.
856 HÄBERLE, Peter. Ob. Cit. 2003, p. 201.

342
 Desde dicha perspectiva, los derechos fundamentales son pieza fundamental

de la legitimación democrática.

En la presente tesis, se asume entonces una concepción de

Democracia Constitucional, que conlleva la defensa de un sistema

progresivo del modelo normativo del Estado de derecho, elemento

insuprimible de cualquier democracia, y que conlleva una “(…) doble

valencia: hacia arriba, como sistema de límites jurídicos impuestos al poder,

de otro modo absoluto, de los vértices políticos; hacia abajo, como técnica

de generalización, y por ello, de igualación de las expectativas a través de su

formalización como situaciones jurídicas y, en particular, como derechos

subjetivos 857 ”.

Según este modelo, se requiere la reducción de los espacios de

discrecionalidad y de arbitrariedad desarrollada en los aparatos burocráticos;

rehabilitar las funciones legislativas como funciones directivas centrales;

reactivar los controles políticos y legales y con ello la transparencia de los

aparatos y la publicidad de los actos y de la actividad administrativa; y

multiplicar las garantías jurídicas de tutela de derechos y libertades

individuales y de los derechos sociales 858 .

Así, expone el profesor Ferrajoli en su texto “Derechos Fundamentales” que

el paradigma de la democracia constitucional consiste en “(…) la sujeción del

derecho al derecho generada por esa disociación entre vigencia y validez,

entre mera legalidad y estricta legalidad, entre forma y sustancia, entre

857 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2000, pp. 87-88.

858 Ibid., p. 89.

343
 legitimación formal y legitimación sustancial o, si se quiere, entre la

weberiana ‘racionalidad formal’ y ‘racionalidad material’ 859 ”.

Con el modelo de la Democracia Constitucional, se hace alusión a una

mutación revolucionaria del paradigma del derecho 860 y de la democracia

misma, ya que surgen cambios sustanciales respecto del modelo positivista

clásico. Se trata de un nuevo modelo que reúne las siguientes características

esenciales para los fines de la presente tesis:

a. En el plano de la teoría del derecho, se efectúa una revisión de la

teoría de la validez de las normas. Así, a partir de ahora, según el

profesor Ferrajoli:

“(…) la existencia de normas inválidas puede ser fácilmente

explicada con sólo distinguir dos dimensiones de la regularidad o
la legitimidad de las normas: la que se puede llamar ‘vigencia’ o
‘existencia’, que hace referencia a la forma de los actos
normativos y que depende de la conformidad o la
correspondencia con las normas formales sobre su formación; y
la ‘validez’ propiamente dicha o, si se trata de leyes, la
‘constitucionalidad’, que por el contrario tiene que ver con su
significado o contenido y que depende de la coherencia con las
normas sustanciales sobre su producción 861 ”.

Lo que sucede entonces es la asunción de un modelo sustentado en la

estricta legalidad, la cual “(…) consiste en una técnica legislativa idónea

para disciplinar y limitar lo más rígidamente posible la violencia

institucional y, en general, el ejercicio de los poderes coercitivos, a través

859 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 37.

860 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2000, pp. 168-171
861 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1994, p. 122.

344
 de la determinación normativa de sus presupuestos 862 ”. Se trata entonces

de una norma meta-legal que condiciona al cumplimiento de requisitos

sustanciales la validez de las leyes que permiten el ejercicio de la violencia

estatal.

En resumen, se está frente a un cambio de paradigma del derecho

que se produce a través “(…) de la afirmación del principio de legalidad

como fuente de legitimación de todos los poderes mediante su

subordinación a la ley 863 ”, cambio que se ha perfeccionado mediante “las

constituciones rígidas 864 , que han sometido también al legislador a la ley

constitucional 865 ”. El nuevo paradigma del derecho es entonces una

tercera y (teóricamente) revolucionaria posición entre iusnaturalismo y

iuspositivismo. El cambio del paradigma de derecho premoderno es

producido por el positivismo jurídico clásico, que implicó la separación

entre derecho y moral (entre validez y justicia), conllevando que a partir

de dicho momento la juridicidad de una norma no dependiera de su

justicia sino únicamente de su positividad. Al respecto, el profesor

Ferrajoli, en su texto “Derechos Fundamentales” sostiene que “(…) el

postulado del positivismo jurídico clásico es el principio de legalidad

formal o (…) de mera legalidad (…). Conforme a él, una norma jurídica,

cualquiera que sea su contenido, existe y es válida en virtud, únicamente,

de las formas de su producción 866 ”.

862 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2000, p. 93.

863 Ibid., p. 124.
864 Las constituciones rígidas introducen una dimensión sustancial, que implica que los principios

constitucionales condicionen la validez de las normas legales.

865 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2000, p. 124.
866 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 52.

345
 Ahora, con el Constitucionalismo que se propone, se produce un nuevo

cambio de paradigma, que implica lo siguiente:

“(…) la afirmación del (…) principio de estricta legalidad (o de

legalidad sustancial). O sea, con el sometimiento también de la
ley a vínculos ya no sólo formales sino sustanciales impuestos
por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las
constitucionales (…). En un ordenamiento dotado de
Constitución rígida, para que una norma sea válida además de
vigente no basta que haya sido emanada con las formas
predispuestas para su producción, sino que es también necesario
que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los
derechos fundamentales establecidos en la Constitución 867 ”.

Debe dejarse en claro que ello no implica acabar con la distinción entre

derecho y moral, sino completar el paradigma positivista, lo que trae

como consecuencia la modificación del principio de legalidad:

“(…) la legalidad (…) resulta caracterizada por una doble

artificialidad: la del ser del derecho, es decir, de su existencia –ya
no derivable de la moral ni recabable de la naturaleza, sino
precisamente, “puesto” por el legislador- y también la de su
deber ser, es decir, de sus condiciones de “validez”; asimismo
positivadas con rango constitucional, como derecho sobre el
derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción
jurídica 868 ”.

Al respecto, la diferencia entre constitucionalismo y paleo-positivismo 869

es expuesta por el profesor Ferrajoli:

867 Ibid., p. 53.

868 Ibid., p. 54.
869 Al respecto, resulta ilustrativa la respuesta formulada por Luigi Ferrajoli a la tesis crítica de Alfonso

García Figueroa, quien sostiene la incompatibilidad entre positivismo y constitucionalismo, a partir de un

concepto del primero que se caracteriza por la tesis de la separación entre derecho y moral y por la tesis
de neutralidad (la descripción del derecho se efectúa sin introducir valoraciones). Entre otros elementos,
Ferrajoli sostiene que la separación entre derecho y moral debe entenderse en la tesis según la cual la

346
 “[El paradigma paleopositivista], al carecer de normas
constitucionales rígidas y, por tanto, de separación deóntica entre
constitución y legislación, sustrae a la ciencia jurídica y a la
jurisdicción la posibilidad de formular juicios jurídicos sobre la
validez sustancial de las leyes (…). Mientras en el paradigma
paleopositivista el “ser” del derecho se identificaba con su
existencia, en el paradigma constitucional el ser del sistema
jurídico comprende también su deber ser constitucional, el cual,
si de un lado no debe confundirse con su deber ser ético-político
o externo, tampoco ha de ser considerado ajeno al ser del
derecho 870 ”.

Es más, es el propio positivismo jurídico el que ahora exige a los jueces

la realización de juicios jurídicos respecto de la validez sustancial de las

leyes, pues los principios se encuentran “positivados” en las

constituciones como normas de derecho positivo.

Un ejemplo en el caso peruano de la aplicación de esta nueva

concepción puede encontrarse a partir del artículo 2 inciso 10 de la

Constitución Política, que establece que únicamente puede ser limitado

el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones “por

mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”. Se

trata entonces de una legalidad “(…) no sólo condicionante de la

legitimidad, sino condicionada, ella misma, por vínculos constitucionales

de tipo sustancial –como el principio de igualdad y la salvaguarda de los

derechos fundamentales-, y legitimada, a su vez, sólo en la medida de su

conformidad con los mismos 871 ”. Es decir, no basta con que exista una

ley que permita la interceptación telefónica, sino que dicha ley -para ser

juridicidad de una norma no se deriva de su justicia, ni la justicia de su juridicidad; más no en la negación

de toda conexión entre una y otra. En: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, pp. 23-28.
870 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, p. 26.
871 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2000, p. 94.

347
 legítima- requerirá adaptarse a las exigencias constitucionales respectivas.

Se trata además de una legalidad que busca atender a las negligencias

intelectuales de la mera legalidad, que dejan de lado la problemática del

derecho de policía y que lo hacen básicamente porque “(…) la policía

traspasa (…) las bien acrisoladas y urdidas formas constitucionales del

Estado de derecho (…) y no concuerda (…) con las doctrinas

liberaldemocráticas de los fundamentos políticos del Estado moderno,

cuyos márgenes de inefectividad más bien desvela 872 ”.

a. En el plano de la teoría de la interpretación y de la aplicación de la

ley, varía la naturaleza de la jurisdicción, ya que el juez no se sujeta

estrictamente a lo dispuesto por la ley, sino que realiza una función

crítica y de interpretación constitucional de lo dispuesto por las leyes.

Así, a partir de ahora, “(…) la sujeción del juez a la ley ya no es (…)

sujeción a la letra de la ley cualquiera que fuera su significado, sino

sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la

Constitución 873 ”.

b. En el plano de la metateoría del derecho, el papel de la ciencia

jurídica varía, ya que abandona la mera función descriptiva, para asumir

una más bien crítica y prescriptiva. Así, se sostiene que la posibilidad de

que exista incoherencia, falta de plenitud, antinomias y lagunas en el

estado constitucional representa “(…) el rasgo distintivo y hasta, con

paradoja aparente, el mayor mérito del estado democrático de derecho,

que, por su naturaleza, excluye formas de legitimación absoluta y permite

872 Ibid., p. 110.

873 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1994, p. 122.

348
 siempre, más que la legitimación, la deslegitimación del ejercicio de los

poderes públicos por violaciones o incumplimientos de las promesas

altas y difíciles formuladas en sus normas constitucionales 874 ”.

c. En el plano de la teoría política, se entiende de manera distinta la

naturaleza de la democracia, que ya no sólo determina el “quién” y el

“cómo” de las decisiones, sino que –a través de las normas sustanciales

de la Constitución- establece “qué” puede ser decidido por la mayoría y

que no. Y es en la garantía de los derechos fundamentales, donde se

reconoce el “fundamento” de este modelo. Ferrajoli precisa, en su texto

“Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales” que se puede “(…)

identificar en la garantía de los derechos fundamentales constitucionales

establecidos el ‘fundamento’, es decir, los fines, la justificación y, por así

decir, la razón social de ese artificio que es el estado constitucional de

derecho 875 ”.

Implica entonces el nuevo concepto de democracia sustantiva el

abandono del concepto de “soberanía popular” propio de la democracia

mayoritaria o plebiscitaria, ya que justamente la rigidez constitucional

garantiza el futuro de la democracia y de los derechos fundamentales. Al

respecto, Ferrajoli se pregunta si es realmente necesaria para la

democracia la soberanía popular 876 :

874 Ibid., p. 125.

875 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, pp. 371-372.
876 Se rechaza el concepto de soberanía popular elaborado por Rousseau, el cual incurre en una aporía

según Ferrajoli. Recuérdese que el propio Rousseau sostiene que “(…) si tomamos el término en su más
rigurosa acepción, ni ha existido ni existirá jamás verdadera Democracia. Es antinatural que la mayoría
gobierne y la minoría sea gobernada. No podemos imaginarnos a un pueblo permanentemente reunido
para resolver los asuntos públicos, y vemos inmediatamente que no pueden ser establecidas comisiones
para su resolución sin que la forma de administración cambie. (…) Si hubiera un pueblo sagrado, éste se

349
 “¿No será mejor repetir, con Kelsen, que “el concepto de
soberanía debe ser radicalmente eliminado” (…)? Ello es así
porque la soberanía es potestas legibus soluta, esto es, poder
absoluto, no sometido a límites ni reglas, y por tanto
incompatible con el modelo del estado de derecho, que excluye la
existencia de poderes absolutos (…). Y el pueblo [es] una
pluralidad heterogénea de sujetos dotados de intereses, opiniones
y voluntades distintas y en conflicto entre sí. Por eso, (…) si
queremos seguir hablando de ‘soberanía popular’, debemos
entenderla (…) como el conjunto de los poderes y contrapoderes
que son los derechos fundamentales, atribuidos (…) al pueblo
entero (…) y sobre todo, como una garantía negativa contra el
despotismo 877 ”. En esa línea, Silva Sánchez sostiene que “(…) los
derechos humanos surgieron y se desarrollan con la vocación de
ser límites a la voluntad de la mayoría 878 ”.

Así, también tiene que variar la relación entre política y derecho, siendo

que se invierten los roles y la primera se convierte en instrumento de

actuación del segundo. Esto es particularmente importante, más aún si se

considera con Ferrajoli que “lo que es en sí mismo un mal es el poder, en

la medida en que se apodera sin reglas, esto es, poder que carece de los

límites y los vínculos que el derecho, precisamente, le impone 879 ”.

Implica un cambio también en la concepción del Derecho penal, ya que

es concebido como ley del más débil, pues “(…) tutela al más débil que

es, a menudo, la parte ofendida en el momento del delito, el imputado en

el momento del proceso, el detenido en el momento de la ejecución

penal 880 ”.

gobernaría democráticamente. Gobierno tan perfecto no corresponde a los hombres”. En: ROUSSEAU,
Jean Jacques. El Contrato Social. Madrid: Editorial ALBA, 2002, pp. 89-91.
877 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, pp. 107-108.
878 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2006, p. 1005.
879 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, p. 37.
880 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2000, p. 179.

350
 d. Se asume la laicidad del derecho, que implica que “(…) el derecho no

debe ser nunca utilizado como instrumento de mero reforzamiento de la

(…) moral 881 ”, y la laicidad de la moral, que significa que “(…) la

moral, si cuenta con una adhesión sincera, no requiere, sino que más

bien excluye y rechaza, el soporte heterónomo y coercitivo del

derecho 882 ”.

Al respecto, el profesor Luis Pietro Sanchís ha identificado un nexo

entre el garantismo (que es la propuesta de Ferrajoli) y el

constitucionalismo, señalando que existe en el estado constitucional de

derecho “(…) el único orden institucional en el que es posible realizar el

proyecto garantista, por medio de los vínculos sustanciales que la

positivación del ‘deber ser’ constitucional impone al propio derecho

positivo”. A partir de dicho nexo, a criterio de Ferrajoli, Prieto extrae

como consecuencia la disolución en el estado constitucional de derecho:

“(…) de la rígida contraposición kelseniana entre sistemas

nomoestáticos como la moral y el derecho natural, en los que la
validez de las normas depende de la coherencia de sus contenidos
con las demás normas del sistema, y sistemas nomodinámicos,
como es el derecho positivo según el modelo paleo-positivista, en
el que la validez de las normas depende únicamente de la
conformidad de sus fuentes con las normas sobre su
producción 883 ”.

Y dicha relativización de la estricta separación entre ambos sistemas se

produce justamente gracias a que en el derecho positivo las

881 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, p. 17.

882 Idem.
883 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, p. 16.

351
 constituciones rígidas introducen una dimensión sustancial, que implica

que los principios constitucionales condicionen la validez de las normas

legales. No se trata de normas meramente morales, sino de principios

guiados por los criterios axiológicos que se abordan en el tercer apartado

de este capítulo (igualdad, democracia sustancial, paz y tutela del más

débil).

e. Finalmente, debe atenderse a que el paradigma de la democracia

constitucional (o paradigma garantista) tiene una íntima vinculación y

origen en la filosofía contractualista. Ello en un doble sentido

expuesto por el profesor Ferrajoli:

“[En el sentido de que] las constituciones son contratos sociales

de forma escrita y positiva, pactos fundantes de la convivencia
civil generados históricamente por los movimientos
revolucionarios (…). Y en el sentido de que la idea del contrato
social es una metáfora de la democracia: de la democracia
política, dado que alude al consenso de los contratantes (…),
pero es también una metáfora de la democracia sustancial, puesto
que este contrato no es un acuerdo vacío, sino que tiene como
cláusulas y a la vez como causa precisamente la tutela de los
derechos fundamentales, cuya violación por parte del soberano
legitima la ruptura del pacto y el ejercicio del derecho de
resistencia 884 ”.

En virtud a ello, Ferrajoli en su texto “Derechos Fundamentales”

reconoce en Hobbes un importante referente para su paradigma, así

sostiene:

“(…) si es cierto que los derechos fundamentales no son sino el

contenido del pacto constituyente, hemos de reconocer a
884 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 38.

352
 Thomas Hobbes, teórico del absolutismo, la invención de su
paradigma. (…) En definitiva, la configuración del Estado como
esfera pública instituida y garantía de la paz, y al mismo tiempo
de los derechos fundamentales, nació con Hobbes. Esta esfera
pública y este papel garantista del Estado, limitados por Hobbes
de manera exclusiva a la tutela del derecho a la vida, se
extendieron históricamente, ampliándose a otros derechos que en
distintas ocasiones fueron afirmándose como fundamentales 885 ”.

7.2. Segunda base: respecto de la concepción de la libertad individual.

La presente tesis propone como segunda base del programa alternativo adoptar

un concepto de la libertad individual acorde con el paradigma de la Democracia

Constitucional expuesto. En esa medida, y al ser que la propuesta del Derecho

penal del enemigo gira en torno al presunto derecho a la seguridad de los

ciudadanos, se evaluará a continuación cuál es la relación entre la seguridad y el

derecho a la libertad individual, postulándose que el primero es un aspecto

sustancial y está limitado por el segundo.

El discurso de la seguridad tiende a contraponer libertad y seguridad, como si

existiera una relación de conflicto entre ambos derechos. Se postula entonces la

necesidad de restringir la libertad (y en algunos casos llevar la restricción a

límites contrarios a la dignidad humana) para poder proveer de seguridad a la

ciudadanía. La pregunta que surge a continuación es si resulta posible admitir tal

restricción o hasta anulación (representadas en la despersonalización –si se

quiere parcial- del individuo) en los márgenes de una democracia constitucional.

885 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 39.

353
 Al respecto, para el profesor Bustos Ramírez lo que sucedería sería un error de

concepto fundamental, ya que no nos encontramos frente a conceptos

contrapuestos ni en la Constitución ni en el Código Penal, pues tanto la libertad

cuanto la seguridad son “(…) especificaciones del valor supremo ‘libertad’.

Quien está sujeto al miedo, al terror, a la intimidación o a la falta de asistencia

mínima, ciertamente está afectado en su libertad, en el sentido de seguridad 886 ”.

La explicación para dicha confusión la encuentra Bustos Ramírez en la

confusión del derecho fundamental de seguridad con un concepto de carácter

instrumental o funcional, como es el de la seguridad ciudadana, que se usa

cuando se habla de fuerzas de seguridad. Para el mismo autor, seguridad

ciudadana significa “(…) orden público, o bien, aquel sentimiento de seguridad

del cual hablamos en el control penal cuando se pone el acento en la prevención.

Pero tales significaciones (…) han de quedar sometidas a la libertad; no se puede

plantear su relación en términos de contraposición (…) 887 ”. Y la seguridad

acorde con la libertad es la seguridad real, aquella que protege los derechos de

todos los seres humanos. Es más, incluso una sociedad que únicamente pretenda

proveer seguridad a “sus ciudadanos” requeriría necesariamente materializar un

concepto de seguridad acorde con la libertad de sus ciudadanos, para así evitar

que la actuación a favor de la seguridad atente contra la libertad de estos últimos.

Si bien dicha propuesta permite inducir la imposibilidad de crear un derecho

fundamental a la seguridad que atente contra la libertad como derecho

constitucionalmente reconocido, para el criterio de esta tesis, resulta necesario

además atender al fundamento de protección de la aludida libertad individual,

886 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. Cit. 1986, p. 175.

887 Idem.

354
para así manejar un concepto más concreto que delimite los ámbitos de

protección de dicho derecho y establezca qué ejercicio del derecho a la seguridad

se condice con la materialización del derecho fundamental a la libertad.

La protección de la libertad es un tema asumido por la dogmática jurídica como

“verdad” o “principio”, más aún cuando nuestro ordenamiento jurídico está

estructurado en base a normas sustantivas y mecanismos adjetivos (debido

proceso, acción constitucional de hábeas corpus, por ejemplo) que garantizan su

vigencia.

Ante ello, la labor del investigador debe consistir en plantearse una interrogante

esencial, anterior a cualquier discusión respecto a la libertad o a sus mecanismos

de protección. Debe exponer y analizar algunas explicaciones respecto a las

razones por las cuales la protección de la libertad individual existe y debe existir,

los motivos que llevan al Estado, al ordenamiento jurídico y a la sociedad en

general a desplegar sus esfuerzos y economías a proteger dicho “derecho

fundamental”. Y, en ese sentido, por qué habría de rechazarse el Derecho penal del

enemigo.

Para llegar a dicho fundamento es necesario tener en consideración las tres ideas

siguientes:

Primera: En la búsqueda del fundamento de un derecho, la constatación de

partida consiste en que éste –según el sujeto, el lugar y las circunstancias-

encierra un lenguaje que es el conjunto de significados, aspiraciones, ideales y

concepciones de la vida social profundamente distintos. Por ello, no resulta

355
 viable concebir una sociedad en la que para que un derecho sea tutelado (de

autonomía o de justicia, la libertad o la seguridad) deba sacrificarse y hasta

anularse otro derecho. O sea, no podría asumirse un esquema que privilegie o

sólo la seguridad o sólo las garantías de libertad, en desmedro del derecho

supuestamente opuesto.

En esa medida, se coincide con el profesor Zagrebelsky en la afirmación de que

“(…) detrás del lenguaje de los derechos se esconden significados, aspiraciones,

ideales y concepciones de la vida social profundamente distintos 888 ”. Así, cada

hombre tiene su propia visión del mundo, en base a la cual se relaciona con su

espacio. Esta es una premisa válida tanto para las posturas individualistas (el cual

concibe al hombre como creador de su espacio) cuanto para las holistas (que

concibe un orden previo al hombre, pero que no desconoce la relación entre el

hombre y dicho orden, por el contrario, la afianza y es objetivo su

consolidación).

En esa línea, cabe recordar lo señalado por el profesor Norberto Bobbio 889 ,

quien postula que no es posible –ni deseable- encontrar un fundamento absoluto

de los derechos humanos que sustituya a los fundamentos anteriores. Asegura

además que el problema fundamental de los derechos del hombre no consiste

tanto en justificarlos, cuando en protegerlos: el problema filosófico debe dejar

paso al problema político o jurídico-político. A ello, agregaríamos que parte del

problema político implica recurrir a los fundamentos de protección de la

institución, en la medida que no será posible una adecuada regulación (por

888 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 2005,
p. 88.
889 BOBBIO, Norberto. “Sobre el fundamento de los derechos del hombre”. En: El problema de la

guerra y las vías de la paz. Barcelona: Gedisa, 1982, pp. 117-128.

356
 ejemplo, de la libertad individual), si desconocemos cuál es la finalidad de su

consagración como derecho fundamental y qué objetivos concretos debe

proseguir su regulación.

Segunda: El surgimiento y consolidación del Estado Constitucional (de lo que se

denomina también democracia constitucional) suponen un conflicto entre

derechos de libertad y derechos de justicia, el cual no es más que la

manifestación de dos distintas visiones de la sociedad y de dos concepciones

distintas del hombre 890 .

890 Al respecto, se ha considerado conveniente incluir la extensa nota al pie que sigue, pues debe
atenderse a que dicho conflicto es de larga data en la teoría política. Debe reiterarse lo expuesto en el
capítulo primero, cuando se hizo referencia al postulado de sistema jurídico abierto del profesor
Habermas, en el sentido de que deben distinguirse el plano de la construcción teórica, en el que puede
ser asumida la teoría crítica del aludido autor, del plano de la teoría política, que es en el que ahora se
centra la presente tesis y en el que resulta relevante discutir el conflicto entre las visiones
individualista y holista del hombre pues su resultado es determinante del contenido de las normas
jurídicas fundamentales de cara a la protección del ser humano. En suma, se trata de dos visiones
distintas de la sociedad, el hombre y la relación entre estos: el individualismo metodológico,
fundamento metodológico de las posturas que defienden la supremacía de los derechos de libertad, y
el holismo metodológico, fundamento de las posturas que se sustentan en los derechos de justicia.
Respecto del individualismo, el profesor Danilo Zolo constata el vigor actual de las posturas
orientadas a reforzar los derechos de libertad, que entienden al Estado Democrático como aquel que
consagra en una carta constitucional la autonomía del hombre como el presupuesto de ejercicio de
cualquier derecho fundamental. Así, señala que “(…) los mayores teóricos del derecho y de la política,
incluyendo a Norberto Bobbio, utilizan muy raramente la expresión ‘derechos fundamentales’. Y,
cuando la usan, lo hacen para designar, sin sofisticación formal alguna, a los principales derechos de
libertad que, a partir de las grandes revoluciones burguesas, han reconocido las constituciones
modernas como instrumentos de protección de determinados intereses, valores o expectativas
(individuales y de grupo)”. En: ZOLO, Danilo. Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los
“Derechos Fundamentales”. A propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli. En: FERRAJOLI, Luigi. Los
fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 77. Así, el
individualismo metodológico surge como una regla relacionada al método de las ciencias sociales, y
que resulta básica para comprender el papel del hombre en una sociedad cuya estructura básica es
sostenida por los principios de autonomía y libre determinación (constructiva y destructiva) de los
hombres. Consiste entonces en que “(…) toda explicación se limite a conceptos de primer orden, es
decir, de individuos humanos, incluyendo sus orientaciones subjetivas en la acción –sus esperanzas,
temores, creencias, deseos, y valores respectivos-, como asimismo sus expectativas referidas a las
acciones de otros individuos humanos, es decir, como contenidos de estas orientaciones subjetivas,
admiten los individualistas metodológicos la presencia de conceptos de segundo orden al interior de
un explanans social-id est conceptos referidos a personalidades colectivas en acción: grupos y clases
sociales, instituciones, naciones, ideales colectivos, etc.”. En: NAISHAT, Francisco. Las tensiones del
Individualismo Metodológico en Max Weber. Publicado en: Max Weber y la cuestión del
individualismo metodológico en las ciencias sociales. Lima: EUDEBA, 1998, p. 61. En la misma línea,
el profesor Tanaka sostiene que el individualismo metodológico es “(…) una aproximación al estudio
de la realidad social que postula el tomar como unidades básicas de análisis a los individuos y sus
orientaciones, en base a los cuales podemos llegar a agregados institucionales que pueden finalmente
desarrollar lógicas supraindividuales, que así se constituyen en límites a la acción individual”. Se

357
 Al respecto, el profesor Zagrebelsky sostiene que:

“(…) todos los derechos del hombre se sitúan en dos grandes horizontes
de la vida colectiva, ambos bastante exigentes y no fácilmente dispuestos
a ceder para dejarse sitio. Horizontes, hay que añadir, que han de tenerse
en cuenta para comprender las declaraciones constitucionales de
derechos, pues, en verdad, si existe un sector del derecho constitucional
donde el análisis exclusivamente iuspositivista resulta estéril ese es,
precisamente, el de los derechos 891 ”.

Lo importante de dicho conflicto reside en sus distintas concepciones del

hombre: “el hombre creador, forjador y suicida de su destino” versus “el

hombre respetuoso de la posición en que ha sido colocado en base al orden pre

establecido”. Así, podría exagerarse el conflicto y plantear una controversia entre

un verdadero “dogma del hombre y su autonomía”, que entiende a los derechos

de libertad como la máxima expresión del hombre creador; versus la concepción

de un orden extraño y ajeno a su principal actor: el hombre, que considera a los

derechos de justicia como las herramientas fundamentales para preservar el

status quo.

sostiene que esta postura metodológica está vinculada a la concepción de Max Weber para el estudio
de los fenómenos sociales. Ver más en: WEBER, Max. Citado por: NAISHAT, Francisco. Las
tensiones del Individualismo Metodológico en Max Weber. Publicado en: Max Weber y la cuestión del
individualismo metodológico en las ciencias sociales. Lima: EUDEBA, 1998, pp. 62-63. Sin embargo, el
Individualismo Metodológico no excluye de las explicaciones la consideración de las propiedades
individuales de carácter relacional. Respecto del holismo, se trata de una postura epistemológica que,
en términos puros, considera que las relaciones concretas entre individuos son epifenoménicas
respecto de las explicaciones sociales. Así, “(…) las categorías sociales globales –como el
capitalismo, el Estado, el cristianismo- no son traducibles a procesos de nivel individual. Los
individuos adquieren en este marco explicativo el status de “soportes” de los procesos de macronivel
(…). En suma, se postula la irreductibilidad de los enunciados acerca de fenómenos sociales a
enunciados que tengan por referente a individuos”. En: FARINETTI, Marina. ¿De qué hablamos
cuando hablamos de Individualismo Metodológico? Una discusión en torno a Weber y Elster.
Publicado en: Max Weber y la cuestión del individualismo metodológico en las ciencias sociales. Lima:
EUDEBA, 1998, p. 111.
891 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. Cit., p. 75-76.

358
Para efectos del Derecho penal, dichas concepciones básicamente se resumen en

lo siguiente. Por un lado, aquellas denominadas individualistas, que entienden

que cada norma jurídico penal (inclusive las que pretende otorgar seguridad)

deben partir de la consideración de cómo afectarán la libertad de cada ser

humano, individualmente considerado. Se trata de una orientación que concibe

al hombre como creador del orden social, y por ende de su propio destino,

como un ser que requiere el espacio y las condiciones para actuar en ese sentido

y es la libertad (en específico, la esfera de autonomía), la que le permite

desempeñar dicho rol. Por ello merece la libertad individual –que es de por sí

inherente al ser humano- la protección del ordenamiento jurídico (entendida

como reconocimiento y no como atribución).

Por otro lado, aquellas de corte holista, bajo las cuales existe un orden social

previo al hombre, siendo que el hombre nace y se adhiere al orden, estando

condicionada su existencia a la ubicación que tiene en dicho orden. En esa

medida, surgen los derechos de justicia, a través de los cuales el hombre debe

regular su existencia: vivir y convivir para asegurar la permanencia del orden

establecido y actuar “positivamente” únicamente para restaurar el orden, pero

nunca para cambiarlo o perfeccionarlo. En dicho orden, la seguridad (no en el

plano personal de la esfera de libertad de cada sujeto, sino en el plano social del

colectivo) adquiere fundamental importancia. Para el holismo, entonces, los

individuos son libres en la medida que actúan a favor de preservar un orden.

Bajo el des-orden, nadie puede ser realmente libre. La libertad individual es la

herramienta fundamental para que los hombres tomen decisiones que

encaminen la sociedad hacia “la justicia” y en esa medida también debe ser

protegida por el ordenamiento jurídico.

359
 Entonces, y bajo un sustento emparentado con esta última posición, el

planteamiento de la seguridad esbozado por la doctrina del Derecho penal del

enemigo implica observar un conflicto entre la seguridad de los ciudadanos y la

libertad de determinados individuos (los “enemigos”), existiendo la imperiosa

necesidad de restringir (y hasta anular) la libertad de estos últimos para proveer

seguridad a los primeros. En ese sentido, se llega al extremo de plantear lo

siguiente:

“(…) si se les quisiera dar un valor absoluto, cada una de las dos
posiciones podría excluir a la otra mediante una doble y opuesta
reducción: de la justicia a libertad o de libertad a justicia. La primera
reducción (las sociedades justas son aquellas en las que rige la libertad) es
la propia de las concepciones radicalmente individualistas; la segunda (las
sociedades libres son aquellas en las que rige la justicia) es la propia de las
concepciones holistas 892 ”.

Ello indica que no conlleva a ninguna solución otorgar valor absoluto a los

aludidos derechos fundamentales, por lo que debe encontrarse un punto común

que evidencie un objetivo compartido de ambas tutelas y que permita llegar a

una solución.

Tercera: El conflicto entre derechos de libertad y derechos de justicia encuentra

un punto en común, que consiste en los objetivos de convivencia que ambas

posturas se trazan en la relación hombre-sociedad. Así, si bien es cierto que

ambos aluden a la idea de que el derecho debe ser tutelado por el ordenamiento

jurídico en la medida que facilita el desarrollo de un “derecho natural” de todo

hombre a procurar su supervivencia (sea a través de la dignidad fruto de la

892 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. Cit., p. 76.

360
 autonomía individual –en el caso de los derechos de libertad- o de la dignidad

fruto de la consolidación de los derechos de justicia); dicha visión resulta

limitada y exige que pasemos a un segundo nivel de análisis, cual es que dicha

supervivencia es desarrollo pleno de un proyecto de vida en comunidad con

otros, por lo que el objetivo de la convivencia es punto de encuentro de ambas

concepciones.

Con dichas tres ideas expuestas, es posible iniciar la explicación del fundamento

de protección de la libertad individual y encontrar la configuración adecuada del

derecho a la seguridad en dicho margen:

Para Isaiah Berlin, el criterio de opresión es “(…) el papel que yo creo que

representan otros hombres en la frustración de mis deseos, lo hagan directa o

indirectamente, y con intención o sin intención de hacerlo. Ser libre en este

sentido quiere decir para mí que otros no se interpongan en mi actividad.

Cuanto más extenso sea el ámbito de esta ausencia de interposición, más amplia

es mi libertad 893 ”. La presente tesis no concuerda con dicha afirmación y su

propósito es demostrar que el enunciado que indica que “la extensión de la

ausencia de interposición del otro amplía la libertad” no es necesariamente

cierto. Si bien tal extensión puede implicar mayor poder para el que la ostenta,

también implicará –en una sociedad como la descrita por Hobbes, punto de

partida del paradigma moderno y pretendida base ius filosófica de la

argumentación del propio Günther Jakobs- que el otro ostente menos poder, ya

que la escasez de recursos trae tal inevitable resultado. Ello no hará más que

893BERLIN, Isaiah. Libertad y Necesidad en la Historia. Madrid: Ediciones de la Revista de Occidente,

1974, p.138.

361
 generar la reacción del otro en contra del “poderoso”, quien en dicha situación

no podrá ser realmente libre, pues siempre estará acechado por “el otro”.

Por ello, el concepto de libertad que aquí se expone implica asumir como

necesario el principio de tolerancia postulado por el profesor Arthur

Kaufmann, para el cual “(…) tolerancia no significa que yo acepte la opinión, la

conducta de los otros, que yo la apruebe. Precisamente donde yo no hago esto

tengo que demostrar la tolerancia. Conforme a esa medida, puede decirse que el

mero soportar el error no es genuina tolerancia 894 ”. El principio de tolerancia

implica, por el contrario, la protección de las minorías y de los débiles, es decir,

se configura contra el principio de mayoría que arrasa con derechos

fundamentales en una democracia meramente plebiscitaria. Así, se trata de la

tolerancia configurada de la siguiente manera:

“(…) se debe sobre todo a aquellos cuya existencia está amenazada (…).
De ninguna manera se trata con esto de que los más fuertes, más
pudientes, sólo ‘soportemos’ a los débiles y pobres, usufructuando
nuestro predominio sobre ellos (…). Nosotros tenemos que hacer más
por esos hombres que se encuentran en la parte oscura de la vida.
Tenemos que ayudarlos a liberarse de su desgracia existencial, a fin de
que alguna vez vivan con dignidad humana 895 ”.

Así, para ser realmente libre, el ser humano debe ver al otro y asumir su realidad,

guiado por lo que el profesor Kaufmann denomina imperativo categórico de la

tolerancia: “actúa de tal manera que las consecuencias de tus acciones sean

894 KAUFMANN, Arthur. Ob. Cit. 1999, p. 572.

895 KAUFMANN, Arthur. Ob. Cit. 1999, pp. 578-579.

362
 compatibles con la mayor posibilidad de evitar o disminuir la desgracia

humana 896 ”.

Debe precisarse que aún puede asumirse un paradigma moderno para el análisis,

ya que la autonomía, la seguridad jurídica y la coerción jurídica 897 siguen siendo

instituciones omnipresentes en la legislación nacional. Por ello, puede aún

recurrirse a la explicación del Leviatán de Hobbes, que ya fue expuesta

ampliamente en el capítulo anterior, en la que se presenta al hombre en estado

de naturaleza, impulsado por apetitos y aversiones, que no son más que

manifestaciones de un ansia de poder, la cual es por naturaleza insaciable, ya que

el hombre es movimiento y el movimiento es expresión de esa ansiedad. La falta

de ansiedad es inexistencia de movimiento, por lo tanto ausencia de vida

humana.

Hasta dicho punto puede plantearse una visión individual del hombre, que actúa

así por necesidad, para sobrevivir. Pero este hombre no se limita a recoger los

recursos indispensables para su vida, sino que suele tener un proyecto ambicioso

de vida, con metas de superación no sólo a sí mismo, sino sobre todo al otro.

Este hombre reunido con otros no podría sobrevivir –al menos en las

condiciones de vida que se plantean en la presente labor especulativa- en un

entorno así de hostil, en el que la escasez de recursos de poder (físico,

económico, político) genera una lucha entre individuales para satisfacer sus

intereses. Y esa lucha no se reduce a la mera satisfacción, sino al tener cada vez

896KAUFMANN, Arthur. Ob. Cit. 1999, p. 582.

897La existencia de un Código penal que esté guiado por el principio de legalidad en la aplicación de la ley
penal, así como la presencia de un catálogo estricto de conductas punibles aplicable de manera universal y
la utilización de sanciones penales como la única vía de exigir el cumplimiento de las normas jurídico
penales son elementos que muestran que algunos elementos del paradigma moderno siguen vigentes.

363
más, al ser cada vez mejor, mejor que el otro, más “poderoso” que el otro y a

buscar el reconocimiento de los demás.

A partir de dicha teoría, pueden esbozarse dos concepciones de la libertad

individual. La primera es la de la libertad absoluta, que parte del estado del

hombre que le permite –sin límites ni interrupciones- proseguir su búsqueda

insaciable y sin medida de poder. Así, se entiende a la libertad como un modo de

vida absoluto, en la que el otro no forma parte de la libertad de uno; por el

contrario, es un obstáculo para la misma. La segunda concepción de la libertad

individual parte de la segunda ley natural de Hobbes, que es la toma de

consciencia de la autodestrucción, en la que los hombres renuncian a parte de

sus derechos, no sólo para poder sobrevivir el caos, sino para desarrollar su

proyecto de vida en las mejores condiciones posibles. Así, es en el pacto o

contrato social, en el que los hombres –no por buena voluntad, sino por

desesperación y necesidad- se ponen “de acuerdo” para vivir en sociedad. Aquel

acuerdo, que establece mínimos para respetar la vida y el patrimonio del otro y

los acuerdos establecidos, compondrá una nueva visión de las cosas. El hombre

ya no es “simplemente libre” o “absolutamente libre”, en el entendido de un ser

que se guía sólo de sus apetitos y aversiones. Para esta segunda concepción, que

es la que afirma esta tesis, el hombre es libre en la medida que los otros

también lo son.

Podría resumirse esta segunda postura de la siguiente manera: si yo “soy libre” y

el otro no lo es, entonces no soy libre, pues soy esclavo de la esclavitud del otro,

del otro que aún se guía por apetitos y aversiones, las cuales las dirige hacia mi

persona que se “manifiesta libre”. Entonces debe entenderse que la libertad es

364
un derecho sujeto a límites o más bien debe decirse que la libertad es justamente

el conjunto de límites que nos permiten ejercerla. Es decir, un individuo es libre

por el hecho de poder vivir libre de los desbordados apetitos y aversiones

propios y del resto.

Traducido al tema que convoca a la presente tesis: mientras que exista la

dinámica de proveer seguridad (luchar contra el enemigo) restringiendo o

anulando elementos fundamentales de la libertad de seres humanos y no se

asuman realmente las causas que generan la supuesta inestabilidad del

ordenamiento constitucional (pobreza, marginación, por ejemplo), los seres

humanos (incluidos los “ciudadanos” según la nomenclatura del profesor

Jakobs) ser realmente libres. Estos últimos no podrán ser realmente libres

mientras tengan a un ser humano al lado al que consideren y traten como

enemigo. Es más, no podrán realmente libres si existe la posibilidad de que sean

considerados (los propios ciudadanos) como enemigos.

Es más, al crear un enemigo, o al reconocerle tal estatus al individuo peligroso,

se acrecienta el problema, pues –en la lógica hobbesiana- se aumentan y

desbordan aún más los apetitos y aversiones del otro, lo que genera que mi

libertad (que es dependiente de la libertad del otro –incluida la del enemigo-

según lo postulado en esta tesis) no puede ser real y esté atada a los apetitos y

aversiones de otros individuos.

Así, por ejemplo, una sociedad que abandona y convierte en marginal un sector

de los habitantes, genera que estos busquen sus propios caminos (e incurran en

la delincuencia marginal o hasta comiencen a integrar grupos subversivos o

365
terroristas). Si la respuesta ante dicho fenómeno es el ataque de los focos de

peligro (el secuestro y ejecución extrajudicial, la limitación del debido proceso, la

imposición de penas privativas de libertad desproporcionadas o la realización de

tratos contrarios a la dignidad humana en contra de los supuestos terroristas),

posiblemente se exterminará a algunos o muchos de dichos sujetos peligros y

existirá una protección aparente de la libertad individual de los ciudadanos no

marginales, pero el foco (“la causa”) de la peligrosidad continuará vigente y, por

ende, el peligro latente a la libertad individual de los demás ciudadanos no

marginales también. Así, un Derecho penal del enemigo no soluciona el conflicto, es

más crea un conflicto adicional que se desarrollará en el siguiente acápite: al

combatir los focos de peligro (sin límites claros, como no hay otra forma),

pondrá también en riesgo la libertad y los derechos de los propios ciudadanos.

Como sustento legal al presente postulado, surge en el ordenamiento jurídico

nacional un consenso relativo a que entre los particulares regiría un principio

denominado de “autonomía”, al cual se le establece “un límite” en la ley. Así, la

libertad no podrá ser limitada por decisión arbitraria del Estado o por

determinación de un sujeto funcionario o particular. Se alude al concepto de ley

–quizás entendida como representación del pacto social- para denominar al

único ente “limitador” de la libertad o “libertador” de los apetitos y aversiones,

según como se enfoque el problema. El modelo de Estado que privilegia la

libertad será entonces uno que a su vez admita límites a tal figura. Lo contrario

implicaría abandonar la propia idea de libertad como fruto del pacto social. Ese

es el tipo de Estado que se postula en la mayor parte de países occidentales en la

actualidad: la Constitución denominada liberal consagra un Estado distinto al de

Policía. Así, nuestra Constitución es de aquellas que privilegian o sitúan como

366
 regla la libertad de los ciudadanos y lo hacen, por lo analizado hasta este punto,

con la finalidad de viabilizar el pacto social: con el objeto de lograr que el

hombre se libere de los descontrolados apetitos y aversiones propios y del resto.

Concierne ahora delimitar cuál es el modelo de hombre que se inserta en dicha

sociedad “liberal”. Al respecto, el profesor Mantovani sostiene que “(…) todas

las diversas posiciones y opciones que acucian al ser humano resultan a la postre

reconducibles a los dos fundamentales y contrapuestas concepciones del

hombre, la utilitarista y la personalista 898 ”. Respecto de la concepción utilitarista,

precisa que esta se caracteriza por entender al ser humano como:

“hombre-cosa (mera entidad bio-socio-económica), como hombre-masa,

como hombre-medio y, por tanto, en cuanto tal, es instrumentalizable
para el logro de finalidades extrapersonales, colectivistas-mayoritarias o
individuales-egoístas, dependiendo de que se nos situemos ante el
utilitarismo estatal-colectivista, propio de los estados totalitarios y la más
posesiva Razón de Estado, o ante el utilitarismo mayoritario, de corte
anglosajón, de la mayor felicidad para el mayor número, aunque sea a
costa de unos pocos, o del utilitarismo individual-hedonista de la mayor
felicidad personal, propio de un subjetivismo tendencialmente
ilimitado 899 ”.

Una posición contraria se enmarca en la concepción personalista del hombre, la

cual afirma “(…) la primacía del ser humano en cuanto valor ético en sí: del

hombre-valor, del hombre-persona, del hombre-fin; con la categórica

prohibición de cualquier instrumentalización del mismo por intereses

extrapersonales. El ‘bien personal’ y el ‘bien común’ no colisiona, sino que

898 MANTOVANI, Ferrando. El problema jurídico de la eutanasia. En: Eutanasia y suicidio. Cuestiones
dogmáticas y de política criminal. Lima: ARA Editores, 2008, p. 103.
899 Ibid., pp.103-104.

367
 coinciden, y el respeto y el apoyo a la persona constituyen los fines de toda la

‘sociedad personalista’ 900 ”.

Desde una perspectiva teórico-política, la presente tesis aproxima su concepción

de ser humano a la postura personalista, ya que considera al ser humano como

un fin en sí mismo, que no debe ser instrumentalizado (y así negada su

personalidad innata) para lograr fines externos a sí mismo. Pero no sólo eso,

sino que además es aquel ser que tiene y actúa con voluntad propia, que está

seguro de sus capacidades y posibilidades, ya que no tiene por qué preocuparse

de su propia supervivencia. Ello no sólo porque ha suplido lo básico, sino

porque dispone de materia prima para trabajar en su proyecto de vida, el cual no

ha dejado de ser ambicioso (como en el estado de naturaleza), sino que ha

tomado conciencia de la necesidad de que todos los hombres gocen de las

mismas posibilidades, para lograr una sociedad realmente libre. Ello no niega,

claro está, que, desde una perspectiva de construcción teórica de la sociedad,

pueda ser asumida una concepción sistémica (siempre y cuando se trata de una

concepción de sistema abierto a valoraciones de orden político, como la que se

está exponiendo).

En ese escenario aparentemente perfecto, surgen interrogantes propias de la

naturaleza humana: ¿con qué derecho el Estado puede limitar mi autonomía?

¿no debe acaso hacerlo con el Derecho penal del enemigo frente a las conductas que

no se enmarcan en ese escenario perfecto, sino que más bien evocan al estado de

naturaleza, en el que regía la libertad absoluta como regla?

900 Ibid., p. 104.

368
Esas preguntas han buscado respuesta en la filosofía otorgando al término

libertad al menos dos sentidos: uno negativo y otro positivo. El primero

entendiendo a la misma como el ámbito en que el sujeto puede o se le deja hacer

y ser lo que puede hacer y ser, sin la interferencia de terceros. En el sentido

positivo, se busca plantear la libertad como el atributo del hombre que es capaz

de ser dueño de sí mismo.

Y aquí se cierra el círculo de discusión, pues se entiende que el hombre que logra

tal capacidad es aquel que –a través de un acuerdo o pacto con el resto- logra

estructurar un camino para autorrealizarse, autorrealización entendida como

autosatisfacción de intereses, los cuales no se limitan a la mera supervivencia,

sino que reúnen a la multiplicidad de factores que hacen que el hombre sea

consciente de sí mismo y de sus circunstancias y, en esa medida, pueda –ya que

tiene todas las herramientas- lograr la plena convicción de que es su propio

dueño y que lo es pues ha decidido acordar con el otro poner un límite a su

contacto, límite que le permite ser libre de crear y finalmente de vivir.

Aquí confluye una segunda conclusión, que consiste en que, de la satisfacción de

dichos intereses (entre los que se pueden incluir desde la alimentación y la

vivienda hasta el goce estético y el espacio personal de reflexión) depende la

viabilidad de un desarrollo pleno del proyecto de vida del individuo. Desarrollo

pleno es justamente aquel que proporciona el esbozado concepto de libertad

individual. Es desarrollo de lo que somos, de seres que son sus propios dueños y

afrontan su ser y su circunstancia, de hombres cuyas decisiones no dependen de

un tercero, pero que son conscientes de la necesidad de reconocer en sí mismo

al otro. Porque el ser humano no se reduce a mero sujeto que se relaciona con

369
 objetos, sino que es parte fundamental de la propia “relación”. Aquí el

paradigma postmoderno comienza a asomarse y a contribuir con las

interrogantes que desde el paradigma anterior se someten a debate.

Por lo expuesto, el fundamento de protección de la libertad individual reside en

la promoción de la convivencia entre seres humanos (entre todos los seres

humanos). En esa línea, debe ser aplicada cualquier estrategia tendiente a brindar

seguridad. Así, un verdadero derecho a la seguridad es el que comprende a todos

los seres humanos, no aquel que aniquila a un supuesto enemigo para proteger a

un supuesto ciudadano (o lo que podría ser considerado aún más grave: aquél

que aniquila a un ciudadano para “proteger” a otro). Derecho a la seguridad es el

que guarda conformidad con la finalidad de promover la convivencia, que es la

base que fundamenta la protección de la libertad del ser humano en una

sociedad democrática.

7.3. Tercera base: comprensión del sistema penal como mecanismo de

protección de la personalidad innata del ser humano sometido a la

justicia penal.-

Al plantear la primera base, se ha asumido el paradigma de la Democracia

Constitucional, que implica considerar que el principio de mayoría encuentra un

límite en los derechos fundamentales. En la segunda base, se ha argumentado el

fundamento para proteger la libertad del ser humano y su correspondencia con

la seguridad de los seres humanos. Ahora corresponde, como tercera base,

determinar que el sistema penal sirve de mecanismo de protección de la

personalidad innata del ser humano, por lo que limita el principio de mayoría, y

370
 lo hace a través de la tutela del derecho fundamental a la libertad individual. Para

tal efecto, el presente acápite se divide en dos partes. La primera destinada a

definir la función del sistema penal, desde la perspectiva del garantismo. La

segunda avocada a presentar la materialización del concepto de libertad

individual expuesto en el sistema penal propuesto.

7.3.1. La función del sistema penal.-

La presente tesis no niega los fundamentos de las posturas que sostienen

que la protección de un bien jurídico sea la función del Derecho penal 901 ,

aunque es cierto que la intervención del sistema penal suele darse con

posterioridad a la comisión del delito y que la pena no puede sanar las

consecuencias del hecho ilícito 902 . Sin embargo, se considera fundamental

el papel del concepto de bien jurídico como parámetro crítico de las

normas jurídico penales y como base de medición de su

constitucionalidad.

Por otra parte, en la presente tesis no se acogen los postulados que

entienden que el ius puniendi reestablece la vigencia del ordenamiento

jurídico 903 , lo que lo convierte en un mecanismo de protección del Estado.

Ello principalmente porque se trata de una teoría que sitúa en un papel

secundario al ser humano, quien es finalmente el destinatario que sufre las

consecuencias penales. Además, como se expuso en el capítulo I, se trata

de una propuesta que se centra en la idea del sistema jurídico cerrado a

901 Respecto de la teoría del bien jurídico, ver: ROXIN, Claus. Ob. Cit. 1997.
902 Al respecto: JAKOBS, Günther. Ob. Cit. 1997a, p. 12.
903 Respecto de la función de estabilización contrafáctica de expectativas, ver: JAKOBS, Günther. Ob.

Cit. 1997a.

371
 consideraciones de orden político criminal, que esta tesis –como ya resulta

evidente- considera fundamentales. Por último, nos parece importante la

advertencia que formula la profesora Laura Zúñiga respecto de dichas

teorías, ya que, si bien es cierto que el Derecho penal a largo plazo tiene

funciones estabilizadoras de las costumbres, normas sociales, expectativas

de los individuos, etc., “(....) cosa distinta es legitimar y fundamentar toda

la construcción del sistema penal en dicha función, porque es legitimar la

intervención penal para fomentar el consenso social y sancionar el

disenso 904 ”.

Pretendiendo una mayor amplitud, la propuesta de la presente

investigación es que, más allá de la protección de bienes jurídicos o de la

protección del Estado, el sistema penal cumple la función de mecanismo

de protección de la personalidad innata del ser humano sometido a

la justicia penal.

La presente tesis acoge la idea kantiana de que la personalidad innata de

cada ser humano no ha de ser mellada por el ordenamiento jurídico de

ninguna manera (idea presente en Kant y en las actuales teorías

constitucionales de la dignidad humana). En esa medida, no es admisible

un sistema penal que establezca una sanción penal que cumpla funciones

diferenciadas según “clases” de seres humanos, pues se considera –con

Kant (con quien se concuerda en la materia del destinatario de la pena)-

que la pena se aplica y afecta la personalidad innata del ser humano (se

aplica a un ser de carne y hueso, y no a un objeto al que el ordenamiento

904 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. Cit. 2002, p. 120.

372
jurídico atribuye personalidad). Sin embargo, es necesario alejarse de Kant

cuando considera que la pena es un fin en sí mismo, lo que constituye un

punto cuestionable de su teoría (más aún si se está a la defensa de la

persona humana que efectúa a lo largo de su obra). Por el contrario, debe

acogerse la idea de que la pena está llamada a cumplir una función, pero –a

diferencia de las posturas utilitaristas y volviendo a Kant- debe tratarse de

una función que en su materialización no instrumentalice al ser humano,

quien siempre debe ser el fin primordial del Estado.

Previo a la discusión de la función de la pena (preventivo general o

especial, positiva o negativa) se encuentra el asunto de determinar cuál es

el objeto primordial del sistema penal (entendida como el conjunto de

instituciones, sistemas y procedimientos que conforman la justicia penal).

En esa medida, a partir de considerar que la pena puede cumplir más de

una función, pero no debe distinguir funciones según seres humanos, sino

que debe de tratarse de funciones universalmente aplicables; el sistema

penal está llamado a unificar dichas funciones a través de un único criterio

legitimador. Dicho criterio ha de ser para esta tesis la protección de la

personalidad innata del ser humano sometido a la justicia penal.

En un ejemplo, la pena puede cumplir la función de evitar la autotutela y la

venganza y, a su vez, una función de declaración de valores que propugna

un determinado ordenamiento jurídico, cumpliendo ambas funciones sin

discriminar tanto en un caso de violación sexual cuanto en uno de delito

contra el orden financiero, siempre y cuando ambas funciones no generen

373
 una instrumentalización del ser humano que lesione su personalidad

innata 905 .

La pregunta que se deriva es cómo se materializa en el sistema penal la

protección de la personalidad innata del ser humano sometido a la justicia

penal. Y la respuesta que se postula es a través de la tutela del derecho

fundamental a la libertad individual, tal como ha sido definido en el

acápite anterior. Así, se entiende que, a través de la sanción penal que

impone el Estado (y, en general, a través de la materialización de todo el

sistema penal), se protege dicha libertad y se evita su restricción

desproporcionada o ilimitada, con lo que se evita que la personalidad

innata se vea mellada por el sistema punitivo. Dicho criterio constituye

entonces una exigencia al poder punitivo para que limite su intervención

sancionatoria a la frontera de afectación irreversible de la libertad

individual. Se trata de la libertad individual entendida como la posibilidad

del ser humano de ser libre en la medida que los otros también lo son,

como el conjunto de límites que nos permiten ejercerla y como la

disposición de un ser humano de la materia prima para realizar su proyecto

de vida, siendo consciente de la necesidad de que todos los hombres gocen

de las mismas posibilidades para lograr una sociedad realmente libre.

El sistema penal defendido es aquel que se configura en un

conjunto de exigencias al Estado al momento de ejercer la potestad

905Como se detalló en el capítulo quinto, toda restricción distinta a la pérdida de la personalidad civil
(cuya mayor afectación se produce en la privación de la libertad), constituye una afectación de la
personalidad innata del individuo, aquella con la cual nadie está permitido a interferir.

374
 punitiva 906 , ejercicio que se divide al menos en cinco etapas: i) al

criminalizar una conducta, ii) al configurar un procedimiento de

determinación de responsabilidad penal, iii) al formular una imputación,

iv) al aplicar en un procedimiento penal una consecuencia penal, v) al

ejecutar una consecuencia penal.

Así, debe concordarse con el profesor Villavicencio en la idea de que la

función punitiva del Estado no es un derecho del mismo, sino una función

–al servicio de los seres humanos que conforman el Estado- sujeta a

límites muy estrictos. Así, señala el mencionado profesor lo siguiente:

“(…) a esta función punitiva del Estado se le pretende identificar

como ius puniendi, pero creemos que la denominación es
incorrecta. Aquella no puede concebirse como un derecho (ius),
tal denominación no alcanzaría a comprender a la potestad
legislativa ubicada en la fase anterior a la aparición de la norma. A
nuestro juicio, este Derecho penal subjetivo (ius puniendi) no
existe, pues hasta que no se dicte la norma que origina al
Derecho Penal objetivo ‘la posibilidad de castigar o prevenir
aparece no como derecho (concepto jurídico) sino como
potestad no mediatizada por la forma jurídica’ 907 ”.

906 Dichas exigencias son los denominados principios limitadores del ius puniendi (derecho penal
subjetivo), que son ampliamente abordados por la dogmática penal. Al respecto, ver: BERDUGO
GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Ob. Cit. 1999, pp. 55-68; HURTADO POZO, José. Manual
de Derecho Penal. Parte General I. Tercera edición. Lima: Grijley, 2005, pp. 137-182. MUÑOZ CONDE,
Francisco y Mercedes GARCÍA ARÁN. Derecho Penal. Parte General. Tercera edición. Valencia: Tirant
lo blanch, 1998, pp. 75-106; BACIGALUPO, Enrique. Ob. Cit. 2004, pp. 99-166; STRATENWERTH,
Günther. Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible. Buenos Aires: Fabián J. Di Placido Editor,
1999, pp. 28-38; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director). Manual de Derecho Penal. Parte
General. Navarra: Editorial Aranzadi, 1999, pp. 63-110; LUZÓN CUESTA, José María. Compendio de
Derecho Penal. Parte General. Madrid: Dykinson, 2004, pp. 41-54; CALDERÓN, A. y J.A. CHOCLÁN.
Derecho Penal. Tomo I. Parte General. Segunda edición. Barcelona: Editorial Bosch S.A., 2001, pp. 63-
90; VELÁSQUEZ V., Fernando. Manual de derecho penal. Parte General. Segunda edición. Bogotá:
Temis, 2004, pp. 22-74; JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND. Tratado de Derecho Penal.
Parte General. Quinta edición. Granada: Editorial Comares S.L., 2002; pp. 22-29.
907 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit. 2006, pp. 87-88.

375
 En base a ello, concluye que de lo que se trata es de regular las diferencias

entre sujetos desiguales: el Estado, que tiene el monopolio de la violencia

penal, y el individuo, al que protege con el poder de los principios

limitadores del “ius” puniendi.

Se trata entonces de una concepción de sistema penal acorde con la

Democracia Constitucional, que consagra un modelo de Estado

democrático y social de Derecho, y en el que el principio de mayoría no

está avalado para otorgar legitimidad a una decisión que atente contra los

aludidos límites. Al respecto, el profesor Santiago Mir, luego de admitir

que el derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones

políticas, toma postura y parte de la concepción del Estado social y

democrático de Derecho, sosteniendo que “(…) los tres componentes de

dicha fórmula servirán de base a los distintos límites que a nuestro juicio

deben respetar el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la

función punitiva 908 ”.

El mismo autor explica cómo cada componente del Estado de una

Democracia Constitucional implica una limitación a la potestad punitiva:

“El principio de Estado de Derecho impone el postulado de un

sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará
lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del
Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la
medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello
implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la
necesidad social de la intervención penal. Por último, la
concepción del Estado democrático obliga en lo posible a poner
el Derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse
como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de
908 MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. 2004, p. 113.

376
 principios como los de dignidad humana, igualdad y participación
del ciudadano 909 ”.

En el escenario de la Democracia Constitucional, el profesor Luigi

Ferrajoli postula un “Derecho penal mínimo” y una refundación

garantista 910 de la jurisdicción penal, sustentado en la hipótesis teórica de

“(…) la existencia de un nexo indisoluble entre garantía de los derechos

fundamentales, división de poderes y democracia 911 ”. Al respecto, propone

“(…) un modelo límite, sólo tendencial y nunca perfectamente

satisfactible 912 ”, que implica la adopción de diez axiomas o principios

axiológicos fundamentales. Así, sostiene lo siguiente:

“el modelo garantista (…) presenta las diez condiciones, límites o

prohibiciones que hemos identificado como garantías del
ciudadano contra el arbitrio o el error penal [y] (…) puede ser
identificado con el del estado de derecho: entendiendo por esta
expresión un tipo de ordenamiento en que el poder público, y
específicamente el penal, está rígidamente limitado y vinculado a
la ley en el plano sustancial (…) y bajo el procesal 913 ”.

Se trata –en opinión de la presente tesis- de la configuración más adecuada

de un programa garantista que se adapte al sistema postulado, que proteja

la personalidad innata del ser humano conforme a lo expuesto.

909 Ibid,, pp. 113-114.

910 Ferrajoli presenta al garantismo penal como alternativa y lo define como “(…) un modelo cognoscitivo
de identificación de la desviación punible basado en una epistemología convencionalista y refutacionista
(o falsacionista) hecha posible por los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad”. Se
trata de una propuesta que parte de una idea del Derecho penal como modelo manifestado en
restricciones y constricciones “(…) sobre las personas de los potenciales desviados y de todos aquellos de
los que se sospecha o son condenados como tales”. En: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 169 y ss.
911 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 10.
912 Ibid., p. 93.
913 Ibid., pp. 103-104.

377
 Se enfrenta con él además la cuestionada falacia politicista, que es el

peligro inmerso en toda doctrina de la seguridad y refiere lo siguiente:

“(…) la idea de que baste la fuerza de un poder bueno para

satisfacer las funciones de tutela signadas al derecho y, antes aún,
de que pueda existir un poder bueno, es decir, capaz de
desempeñar tales cometidos sin la mediación de complejos
sistemas normativos de garantías con capacidad de limitarlo,
vincularlo, instrumentalizándolo y, de ser necesario,
deslegitimarlo y neutralizarlo 914 ”.

Ferrajoli distingue el “Derecho penal mínimo” de su contrapuesto

“Derecho penal máximo”, a partir de “(…) los mayores o menores

vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad

y calidad de las prohibiciones y las penas en él establecidas 915 ”. A ello

agrega que “(…) el derecho penal mínimo, es decir, condicionado y

limitado al máximo, corresponde no sólo al máximo grado de tutela de las

libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino también a

un ideal de racionalidad y de certeza 916 ”.

El modelo garantista es identificado entonces con el del “estado de

derecho: entendiendo por esta expresión un tipo de ordenamiento en que

el poder público, y específicamente el penal, está rígidamente limitado y

vinculado a la ley en el plano sustancial (o de los contenidos penalmente

relevantes) y bajo el procesal (o de las formas procesalmente

914 Ibid., p. 941.

915 Ibid., p. 104.
916 Idem.

378
 vinculantes) 917 ”. La axiomatización y configuración del sistema garantista

se produce al adoptarse diez principios axiológicos fundamentales que son:

a) Axiomas que responden a las interrogantes de cuándo y cómo castigar:

se trata de los principios que limitarían el poder punitivo estatal

básicamente en las siguientes etapas del sistema propuesto: la

criminalización de la conducta, la configuración del procedimiento de

determinación de responsabilidad penal, la formulación de la

imputación y la ejecución de la consecuencia penal. Dichos axiomas

son:

√ Principio de retributividad: No hay pena sin delito. Se trata de la

garantía penal que según Mir Puig “(…) requiere que la ley señale

la pena que corresponda al hecho 918 ”.

√ Principio de legalidad: No hay delito sin ley. Al respecto, el

profesor Roxin precisa que “(…) por mucho que una conducta sea

en alto grado socialmente nociva y reveladora de necesidad de

pena, el Estado sólo podrá tomarla como motivo de sanciones

jurídicopenales si antes lo ha advertido expresamente en la ley 919 ”.

√ Principio de necesidad: No hay ley penal sin necesidad. Al

respecto, Mir Puig sostiene que “(…) si el Derecho penal de un

Estado social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad,

perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil 920 ”.

917 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 104.

918 MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. 2004, p. 116.
919 ROXIN, Claus. Ob. Cit. 1997, p. 137.
920 MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. 2004, p. 125.

379
 b) Axiomas que responden a las interrogantes de cuándo y cómo

prohibir: son los principios que limitarían el poder punitivo estatal

principalmente en las siguientes etapas del sistema propuesto: la

formulación de la imputación y la aplicación en el procedimiento penal

una consecuencia penal. Dichos axiomas son:

√ Principio de lesividad: No hay necesidad sin lesividad. Al respecto,

el profesor Mir Puig señala que “(…) el Derecho penal de un

Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente

formales, valores puramente morales, ni intereses no

fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento

del sistema social 921 ”.

√ Principio de materialidad: No hay lesividad sin acción. Así, el

profesor Maier precisa que “(…) para que alguien pueda

defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse:

esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el

mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que

en materia procesal penal se conoce como imputación 922 ”.

√ Principio de culpabilidad: No hay acción sin culpa. Al respecto,

Mir Puig sostiene que “(…) todos los principios derivados de la

idea general de culpabilidad se fundan en buena parte en la

dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado

democrático respetuoso del individuo 923 ”

921 Ibid., p. 130.

922 MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos. Segunda edición. Segunda reimpresión.
Buenos Aires: Editores del Puerto, 2002, p. 553.
923 MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. 2004, p. 133.

380
 c) Axiomas que responden a las interrogantes de cuándo y cómo juzgar:

son los principios que limitarían el poder punitivo estatal básicamente

en las siguientes etapas del sistema propuesto: la formulación de la

imputación y la aplicación en el procedimiento penal una consecuencia

penal. Dichos axiomas son:

√ Principio de jurisdiccionalidad: No hay culpa sin juicio. Se trata

según el profesor Villavicencio de “(…) la aplicación del principio

de legalidad en la actividad judicial 924 ”. Para el profesor César San

Martín, “(…) esta garantía jurisdiccional tiene un doble

componente, pues, por un lado, atiende a que la pena se impone

sólo por los tribunales y, por otro, a que la pena se impone por los

tribunales exclusivamente por medio del proceso 925 ”.

√ Principio acusatorio: No hay juicio sin acusación. Implica una

división de funciones en el proceso penal entre fiscal y juzgador

que “(…) impide la parcialidad del juez, pues la función

persecutoria –investigación y acusación- se encuentra en el

Ministerio Público 926 ”.

√ Principio de verificación: No hay acusación sin prueba. Al

respecto, Claus Roxin sostiene que “(…) en el proceso penal,

como consecuencia de la máxima de la instrucción, rige el

principio de que todos los hechos que de algún modo son

importantes para la decisión judicial deben ser probados 927 ”.

924 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit. 2006, p. 128.

925 SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Lima: Grijley, 2003, p. 80.
926 Ibid., p. 125.
927 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto S.R.L., 2000b, p. 186.

381
 √ Principio del contradictorio: No hay prueba sin defensa. Al

respecto, sostiene el profesor Sánchez Velarde que este principio

“(...) supone la posibilidad que tienen las partes (…) para sustentar

sus planteamientos mediante la aportación de pruebas, de

discusión o debate sobre las mismas y de la argumentación final o

alegatos que pudieran sostener previo a la decisión final del

juzgador 928 ”.

Por el contrario, de acuerdo a la ausencia de dichos axiomas, se configuran

los sistemas autoritarios, que son aquellos propios del “(…) estado

absoluto o totalitario: entendiendo por tales expresiones cualquier

ordenamiento donde los poderes públicos son legibus soluti o ‘totales’, es

decir, no disciplinados por la ley y, por tanto, carentes de límites y

condiciones 929 ”. Es lo que el profesor Ferrajoli denomina Derecho penal

máximo, refiriéndose “(…) a los menores vínculos garantistas

estructuralmente internos al sistema, bien a la cantidad y la calidad de las

prohibiciones y las penas en él establecidas 930 ”. Estos sistemas pueden ser:

a) Modelos de proceso penal autoritario, que son a su vez:

ƒ El modelo sin prueba y sin defensa: cuando la acusación y la

defensa son “sólo argumentables pero no también verificables y

refutables 931 ”.

928 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: IDEMSA, 2004, p. 569.
929 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 104.
930 Idem.
931 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 98.

382
 ƒ El modelo sin acusación separada; el cual “aparece en todos los

ordenamientos en los que el juez tiene funciones acusatorias o la

acusación tiene funciones judiciales 932 ”.

b) Modelos de derecho penal autoritario, que son:

ƒ El sistema objetivista: modelo sin culpabilidad: que es aquel que

“refleja ordenamientos penales primitivos informados por la

responsabilidad objetiva –colectiva, por hecho ajeno o

impersonal 933 ”. Se trata de “(…) ordenamientos que privilegian

estructuralmente la exclusiva función penal de la defensa social y

que, por ello, descuidan, en todo o en parte, el elemento

subjetivista de la culpabilidad, reputándolo irrelevante en el plano

práctico e inconsistente en el plano teórico 934 ”.

ƒ Los sistemas subjetivistas, que son a su vez el modelo sin acción,

en el que se “reprimen (…) actitudes o situaciones subjetivas de

inmoralidad, de peligrosidad o de hostilidad al ordenamiento más

allá de su exteriorización en manifestaciones delictivas

concretas 935 ”, y el modelo sin ofensa, en los que se prescinde “de la

lesión de bienes jurídicos concretos, bien reprimiendo

anticipadamente su simple y a menudo abstracta puesta en peligro,

bien penalizando puramente el desvalor social o político de la

acción más allá de cualquier función penal de tutela 936 ”.

932 Ibid., p. 99.

933 Idem.
934 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 100.
935 Idem.
936 Idem.

383
 ƒ El sistema sin necesidad o modelo vejatorio, el cual “(…) se

caracteriza por la presencia de prohibiciones y de penas superfluas,

en contraste con las razones de utilidad individual y colectiva que

(…) justifican el derecho penal; de prohibiciones penales

injustificadas por ser ellas mismas lesivas de derechos

fundamentales, por ser de imposible ejecución, por no estar

establecidas para la tutela de ningún bien jurídico o por ser

convenientemente sustituibles con prohibiciones civiles o

administrativas; y de penas injustificadas por ser excesivas, no

pertinentes o desproporcionadas respecto de la relevancia del bien

jurídico tutelado 937 ”.

c) Modelos punitivos irracionales, que son:

ƒ El sistema sin delito (o modelo de mera prevención), el que carece

“(…) incluso formalmente, del principio de retributividad (…). La

punición asume en él la naturaleza de medida preventiva de la

desviación (…) una función de ‘prevención especial’ ligada a su

conminación preventiva, como un prius en vez de cómo un posterius

respecto del hecho criminal 938 ”.

ƒ El sistema sin juicio (o modelo del estado policial), el que se

caracteriza “(…) por leyes en blanco que permiten intervenciones

punitivas libres de cualquier vínculo, incluido el del previo

juicio 939 ”.

937 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 101.

938 Ibid., p. 102.
939 Idem.

384
 ƒ El sistema sin ley (o modelo de justicia del cadí), que implica una

justicia “(…) no vinculada a ningún criterio preestablecido ni de

hecho ni de derecho, sino remitida a la buena voluntad del

príncipe, de los notables, del sabio bajo el árbol o quizá del pueblo

en el estadio, como justicia completamente ‘sustancial’, ‘material’,

sumaria o equitativa 940 ”.

La distinción entre los modelos de “Derecho penal máximo” y “Derecho

penal mínimo” no sólo responde a la diferencia entre el grado de tutela de

las libertades de los ciudadanos respecto del poder punitivo (garantías),

sino que tienen graves diferencias en lo que se refiere a su racionalidad y

certeza. Así, mientras la certeza perseguida por el derecho penal máximo

está “(…) en que ningún culpable resulte impune, a costa de la

incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La

certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que

ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también

algún culpable pueda resultar impune 941 ”. Por otro lado, “(…) los diez

modelos de derecho penal (…) se distinguen (…) además de por su grado

creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, también por el grado

creciente de poder judicial arbitrario 942 admitido por ellos 943 ”.

940 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, pp. 102-103.

941 Ibid., p. 106.
942 Respecto a la estricta jurisdiccionalidad, Ferrajoli hace alusión a la existencia de cuatro poderes que

componen el poder judicial: de comprobación probatoria, de interpretación o denotación, de connotación

y de disposición. Sostiene que los tres primeros están presentes en el sistema garantista, pero que el poder
de disposición “es siempre el producto de carencias o imperfecciones del sistema y como tal es patológico
y está en contraste con la naturaleza de la jurisdicción. Su ejercicio no supone motivaciones cognoscitivas,
sino sólo opciones y/o juicios de valor de los que no es posible ninguna caracterización semántica, sino
sólo caracterizaciones pragmáticas ligadas a la obligación de la decisión”. En: FERRAJOLI, Luigi. Ob.
Cit. 1995, p. 167.
943 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, p. 167.

385
 Dichos modelos sirven a la presente tesis como referencia para medir el

grado de protección de la personalidad innata de un individuo en un

ordenamiento jurídico. Ahora bien, cabe destacar el papel que juegan los

axiomas que responden a las interrogantes de cuándo y cómo castigar,

pues se trata de los elementos más cercanos a la aplicación del derecho, es

decir, aquellos que determinan el papel del juez penal, quien es finalmente

quien dispone la aplicación del poder punitivo sobre un ser humano.

Por otro lado, para Ferrajoli, el costo de las restricciones debe ser

justificado. Y justamente a partir de ello elabora los conceptos de

legitimación externa o justificación y de legitimación interna o legitimación

en sentido estricto. La primera es “(…) la legitimación del derecho penal

por referencia a principios normativos externos al derecho positivo, es

decir, a criterios de valoración morales o políticos o de utilidad de tipo

extra o meta-jurídico 944 ”. La segunda, la legitimación interna, es “(…) la

legitimación del derecho penal por referencia a los principios normativos

internos al ordenamiento jurídico mismo, esto es, a criterios de valoración

jurídicos o si se quiere intra-jurídicos 945 ”.

El modelo penal garantista es el “(…) parámetro de racionalidad, de

justicia y de legitimidad de la intervención punitiva”. Así, el garantismo

tiene tres funciones:

“[Ser] un modelo normativo de derecho, (…) el modelo de

‘estricta legalidad’ SG propio del estado de derecho, que en el
plano epistemológico se caracteriza como un sistema

944 Ibid., p. 213.

945 Idem.

386
 cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una
técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar
la libertad y en el plano jurídico como un sistema de vínculos
impuestos a la potestad punitiva del estado en garantía de los
derechos de los ciudadanos (…), una teoría jurídico de la ‘validez’
y de la ‘efectividad, como categorías distintas no sólo entre sí,
sino también respecto de la ‘existencia’ o ‘vigencia’ de las normas
(…) [y] una filosofía política, que impone al derecho y al estado la
carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los
intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la
finalidad de ambos 946 ”.

Así, el garantismo se caracteriza por la primacía axiológica del ‘punto de

vista externo’ respecto del ‘punto de vista interno’ del sistema político, es

decir “(…) en el carácter instrumental del derecho y del estado respecto a

finalidades, valores, necesidades, intereses y voluntades extra-estatales y

meta-jurídicas 947 ”.

A ello agrega el propio profesor Ferrajoli que la primacía del punto de

vista externo de las personas sobre el interno del estado “(…) no se

manifiesta solamente, en negativo, en la autonomía moral y política de los

ciudadanos y en la naturaleza sólo jurídica y no también ético-política de la

obligación de observar las leyes. Se manifiesta sobre todo, en positivo, en

la función normativa asignada al derecho en relación con los poderes,

tanto públicos como privados 948 ”.

946 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 1995, pp. 851-853.

947 Ibid., p. 905.
948 Ibid., p. 931.

387
7.3.2. Configuración de la libertad individual en el sistema penal

propuesto.- ¿Qué hacer entonces con el enemigo?.-

La tarea de este apartado consiste en determinar cómo debe actuar el

sistema penal, es decir cómo debe utilizarse la libertad individual como

mecanismo de protección de la personalidad innata del ser humano

sometido a la justicia penal.

Para establecer cómo debe configurarse la libertad individual que será

materia de protección a través de la sanción penal, deben evaluarse dos

aspectos. En primer lugar, desde una perspectiva de teoría del derecho,

cuáles son las características que debe reunir dicha libertad individual para

ser materializada como derecho fundamental (es decir, qué es un derecho

fundamental). En segundo lugar, desde una perspectiva de orden

axiológico y valorativo, y teniendo en cuenta el fundamento de su

protección que ya fue materia de análisis en el punto 7.2 de la presente

tesis, analizar los criterios que determinan cuándo debe ser protegida la

libertad individual (es decir, el contenido que requiere un derecho

fundamental para ser objeto de protección). Para efectuar esta evaluación,

habrán de ser utilizados algunos postulados presentados por el profesor

Luigi Ferrajoli.

Así, se aborda la propuesta de Teoría general del Derecho del aludido

autor, que proporciona los principales conceptos y delimitadores de la

materia central de la teoría: los derechos fundamentales. Ello con el objeto

de cumplir la primera meta: sentar las características de la libertad

388
individual como derecho fundamental. Luego, se planteará la postura

axiológica de Ferrajoli, que pretende otorgar los criterios valorativos a

partir de los cuales se determinará cuáles deben ser los derechos

fundamentales tutelados por el ordenamiento jurídico y así se podrá

establecer cuándo la libertad individual debe ser protegida.

Como punto inicial, debe tenerse en cuenta que la teoría de Luigi Ferrajoli

respecto de los derechos fundamentales puede dividirse en dos grandes

apartados: uno de carácter formal, perteneciente a la teoría general del

derecho, en el que se pretende establecer una definición de derechos

fundamentales que prescinda de las circunstancias de hecho y sea válida

para cualquier ordenamiento; y uno de carácter sustancial, de contenido

axiológico y valorativo, que tiene como objeto brindar un fundamento a la

protección de los derechos fundamentales en un ordenamiento jurídico. El

primero nos brinda una respuesta teórica acerca de qué son los derechos

fundamentales, el segundo otorga la respuesta de orden preferentemente

iusnaturalista respecto de cuáles deben ser los derechos fundamentales.

Distinto es el caso de la respuesta iuspositivista, propia de la dogmática

jurídica, a la pregunta de cuáles son los derechos fundamentales

reconocidos por un ordenamiento jurídico concreto.

7.3.2.1. Primera meta: determinar las características de la libertad

individual como derecho fundamental.-

Respecto del primer gran apartado, con la finalidad de determinar

qué características debe reunir la libertad individual para ser

389
 considerada un derecho fundamental, se utilizará la definición

formal que Luigi Ferrajoli presenta de derechos fundamentales.

Así, según el texto “Derechos Fundamentales”, estos son para el

filósofo italiano:

“Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden

universalmente a todos los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, de ciudadanos o personas
con capacidad de obrar; entendiendo por derecho
subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones)
o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por
una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto
prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones
jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de
éstas 949 ”.

Se trata de una definición teórica, formal, válida para cualquier

ordenamiento e ideológicamente neutral, según nos explica

Ferrajoli. En el texto “Los Fundamentos de los Derechos

Fundamentales”, los rasgos estructurales que definen a estos

derechos son tres: “(…) la forma universal de su imputación (…),

su estatuto de reglas generales y abstractas, es decir de (…) normas

téticas, en oposición a las normas hipotéticas (…), su carácter

indisponible e inalienable, en tanto incumben de igual forma y

medida a todos sus titulares, por oposición a los derechos

patrimoniales (…) 950 ”.

949 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 19.

950 Ibid., p. 292.

390
Aplicando dicha definición a los fines de la presente tesis, se

establece que la libertad individual ha de ser un derecho universal e

indisponible. Se trata entonces de un derecho de todo ser humano.

Ahora bien, la afirmación de que será derecho de un ser humano

en cuanto dotado del status de persona, de ciudadano o persona

con capacidad de obrar podría aparentar una similitud con la

argumentación de Günther Jakobs, respecto a que la personalidad

es una atribución del ordenamiento jurídico. Sin embargo, llegar a

dicha interpretación implica desconocer el planteamiento global

del profesor Luigi Ferrajoli, para quien la definición citada es una

de teoría general del derecho (con pretensión de universalidad,

aplicable inclusive a regímenes no democráticos) y quien exige

además, como se verá en el acápite siguiente, la verificación de

criterios axiológicos en la determinación de las normas jurídicas, lo

que implicará el necesario reconocimiento de la personalidad

innata.

A partir de la definición, se denota que existen actualmente dos

grandes diferencias de status que aún delimitan la igualdad de las

personas humanas: la ciudadanía y la capacidad de obrar, siendo

superable sólo la primera, pues la segunda es inherente a la

capacidad humana (por ejemplo: un niño de cinco años de edad no

tiene la capacidad para firmar contratos). Y así distingue los

siguientes tipos de derechos: derechos de la personalidad, que

corresponden a todas las personas; derechos de ciudadanía, que

corresponden sólo a los ciudadanos; derechos primarios (o

391
 derechos sustanciales o finales), que corresponden a todas las

personas, consistiendo básicamente en “(…) expectativas

sustanciales (…) y, por consiguiente, en los beneficios que se

aseguran a sus titulares 951 ”; y derechos secundarios (o derechos

formales o instrumentales), que corresponden sólo a las

personas con capacidad de obrar y que, “(…) al ser ejercidos

mediante actos que producen efectos jurídicos, son además

poderes y, como tales, se encuentran sometidos, en el estado de

derecho, a límites y vínculos legales 952 ”. A partir de ello, formula

una primera tipología basada en la titularidad subjetiva de los

derechos fundamentales:

a. Derechos humanos (o primarios de la persona), que

pertenecen a todas las personas en cuanto tales, incluso a las

que no son ni ciudadanos ni capaces de obrar 953 . Por ejemplo:

derecho a la vida, derecho a la integridad personal, libertad

personal, libertad de conciencia, derechos a la salud y a la

educación, garantías penales y procesales.

b. Derechos civiles (o secundarios de la persona), que

pertenecen a las personas en tanto capaces de obrar,

independientemente de la ciudadanía 954 . Por ejemplo: la

potestad negocial, la libertad contractual, la libertad de elegir y

cambiar el trabajo, la libertad de empresa, el derecho de acción.

951 Ibid., p. 298.

952 Idem.
953 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 293.
954 Idem.

392
 c. Derechos públicos (o primarios de los ciudadanos), que

corresponden a las personas en tanto ciudadanos,

independientemente de su capacidad de obrar 955 . Por ejemplo:

derecho de residencia y circulación en el territorio nacional,

derechos de reunión y asociación, derecho al trabajo, a la

subsistencia y a la asistencia de quien es inhábil para el trabajo.

d. Derechos políticos (o secundarios de los ciudadanos), que

corresponden sólo a las personas que sean tanto ciudadanos

cuanto capaces de obrar 956 . Por ejemplo: derecho de voto,

derecho de acceder a los cargos públicos, etc.

En base a dicha distinción, se observa que la libertad individual es

un derecho humano, es decir que corresponde a todas las personas

en cuanto tales.

A partir de la distinción entre derechos primarios y secundarios, se

obtiene una segunda tipología basada en la titularidad objetiva de

los derechos fundamentales. Así, los derechos primarios se dividen

en derechos de libertad, que consisten en “(…) derechos

negativos o de inmunidad, es decir, en la expectativa de omisión de

interferencias de los demás, distinguible a su vez en simples

‘libertades de’, como el derecho a la vida y la libertad personal, y

‘libertades para’ (además de ‘libertades de’) como la libertad de

955 Idem.
956 Idem.

393
 prensa, de asociación y de reunión 957 ”; y derechos sociales, que

consisten en “(…) derechos positivos, esto es, en expectativas de

prestaciones por parte de otros, como es el caso del derecho a la

salud, educación, seguridad social y similares 958 ”.

A su vez, los derechos secundarios se dividen en derechos civiles,

que son “(…) derechos de autonomía privada ejercidos

fundamentalmente a través de actos negociales de disposición

sobre derechos patrimoniales 959 ”; y derechos políticos, que

consisten en “(…) derechos de autonomía política, ejercitados a

través de actos públicos, de los que el voto es el más

característico 960 ”.

Respecto de las dos tipologías, Ferrajoli sostiene:

“La tipología objetiva (…) coincide parcialmente con la

subjetiva. La coincidencia es perfecta en los que se refiere
a la distinción entre derechos primarios y derechos
secundarios, basada, bien en el elemento subjetivo de la
capacidad de obrar de los titulares, bien en el elemento
objetivo del tipo de actos en que consiste su ejercicio 961 ”.

La conclusión más importante a la que se arriba luego de efectuar

la clasificación anotada es que, a pesar de que la distinción entre

derechos primarios y secundarios es insuperable, “(…) la distinción

957 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 294.

958 Idem.
959 Idem.
960 Idem.
961 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, pp. 295-296.

394
 entre derechos de la persona y derechos del ciudadano es, en

cambio superable, bien mediante la extensión de la ciudadanía a

todas las personas, bien a través de su supresión como presupuesto

de los derechos fundamentales 962 ”. Así, “(…) la extensión de las

clases identificadas por la segunda distinción es contingente, al no

existir razones teóricas ni axiológicas para que ningún derecho

fundamental sea adscrito sólo a los ciudadanos y no a todas las

personas 963 ”.

A partir de la definición teórica de derechos fundamentales

propuesta, Luigi Ferrajoli formula cuatro tesis esenciales para una

teoría de la democracia constitucional, que resulta la opción frente

al Derecho penal del enemigo, que es democracia plebiscitaria. Las

aludidas tesis son las siguientes:

Primera tesis: en su texto “Derechos Fundamentales”, Ferrajoli

plantea la radical diferencia de estructura entre los derechos

fundamentales y los derechos patrimoniales, concernientes los

unos a enteras clases de sujetos y los otros a cada uno de sus

titulares con exclusión de todos los demás 964 . Así, mientras los

derechos fundamentales son universales 965 , indisponibles 966 ,

962 Ibid., p. 297.

963 Idem.
964 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 25.
965 Debe aclararse aquí la confusión que ha existido respecto del carácter polisémico de la noción de

“derecho de propiedad”, a partir del cual se entiende tanto el derecho a ser propietario cuanto el concreto
derecho de propiedad sobre este o aquel bien. A partir de ello, se entiende con Ferrajoli que los derechos
fundamentales son universales ya que “están reconocidos a todos sus titulares en igual forma y medida”
(primera acepción del derecho de propiedad), mientras que son derechos patrimoniales los que
“pertenecen cada uno de manera diversa tanto por la cantidad como por la calidad” (segunda acepción del
derecho de propiedad). En: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, pp. 29-30.

395
 verticales 967 y se configuran en normas téticas 968 ; los derechos

patrimoniales son singulares, disponibles, horizontales y su título

es un acto negocial y no la ley.

Esta tesis contradice el postulado de John Locke, expuesto en el

capítulo II del Segundo tratado sobre el Gobierno (1690), que

establece que tanto la vida y la libertad, cuanto la propiedad, son

los tres derechos fundamentales que justifican el contrato social.

Segunda tesis: El filósofo italiano, en su texto “Derechos

Fundamentales”, sostiene que los derechos fundamentales, al

corresponder a intereses y expectativas de todos, forman el

fundamento y el parámetro de la igualdad jurídica y por ello de la

que llamaré dimensión sustancial de la democracia 969 . Contradice

esta tesis a Karl Friedrich von Gerber, quien en una monografía

sobre “derechos públicos” (1852) estableció que los derechos

966 La indisponibilidad implica para Ferrajoli que los derechos fundamentales “están sustraídos tanto a las
decisiones de la política como al mercado”. Ver: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 32. Agrega en otro
texto que “(…) la indisponibilidad de los derechos fundamentales no se refiere al ejercicio sino a su
titularidad, que no deja de existir, con independencia de lo que hagamos o queramos, dado que los
derechos fundamentales no son sino normas (téticas)”. Ver texto “Los Derechos Fundamentales en la
teoría del Derecho” en: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, pp. 162-163.
967 Al respecto, Ferrajoli sostiene que “las relaciones jurídicas mantenidas por los titulares de derechos

patrimoniales son relaciones intersubjetivas (…) mientras las que se producen entre los titulares de los
derechos fundamentales son relaciones de tipo publicista (…). En segundo lugar (…), mientras a los
derechos patrimoniales corresponden la genérica prohibición de no lesión en el caso de los derechos
reales o bien obligaciones de deber en el caso de los derechos personales o de crédito, a los derechos
fundamentales, cuando tengan expresión en normas constitucionales, corresponden prohibiciones y
obligaciones a cargo del Estado, cuya violación es causa de invalidez de las leyes y de las demás decisiones
públicas y cuya observancia es, por el contrario, condición de legitimidad de los poderes públicos. Ver
texto “Derechos Fundamentales” en: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, pp. 34-35.
968 Ferrajoli sostiene que mientras “(…) los derechos fundamentales son normas, los derechos

patrimoniales son predispuestos por normas (…). Podemos llamar normas téticas a las del primer tipo,
que inmediatamente disponen las situaciones expresadas mediante ellas”. Ver texto “Derechos
Fundamentales” en: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, pp. 33-34.
969 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 25.

396
 públicos eran efectos de derecho público, efectos reflejos del

poder estatal.

Por el contrario, Ferrajoli establece que “los derechos

fundamentales (…) vienen a configurarse como otros tantos

vínculos sustanciales normativamente impuestos (…) tanto a las

decisiones de la mayoría como al libre mercado 970 ”. A partir de

ello, es claro que “(…) ninguna mayoría política puede disponer de

las libertades y de los demás derechos fundamentales: decidir que

una persona sea condenada sin pruebas, privada de la libertad

personal, de los derechos civiles o políticos o, incluso, dejada morir

sin atención o en la indigencia 971 ”.

Así, se comienza a desmentir el difundido concepto de que la

democracia es el sistema político que asegura la omnipotencia de la

mayoría y se establece que “los derechos fundamentales

circunscriben la (…) esfera de lo indecidible: de lo no decidible

que, es decir, de las prohibiciones determinadas por los derechos

de libertad, y de lo no decidible que no, es decir, de las

obligaciones públicas determinadas por los derechos sociales 972 ”.

Tercera tesis: Ferrajoli afirma la actual naturaleza supranacional

de gran parte de los derechos fundamentales 973 . Esta tesis

contradice al sociólogo Thomas Marshall, quien en el ensayo

970 Ibid., p. 35.

971 Ibid., p. 36.
972 Idem.
973 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 25.

397
 “Citinzenship and Social Class” (1950) postuló la existencia de tres

tipos de derechos (civiles, políticos y sociales) concebidos como

derechos de la ciudadanía y no de la persona 974 . Al respecto, el

profesor Ferrajoli establece, refiriéndose a los países europeos, que

“semejante tesis, que está en contradicción con todas las

constituciones modernas (…) ha sido relanzada en los últimos

años, precisamente cuando nuestros acomodados países y nuestras

ricas ciudadanías han comenzado a estar amenazadas por el

fenómeno de las migraciones masivas 975 ”. Así, según Ferrajoli

existiría una tendencia a deformar el concepto de ciudadanía, ya

que no se entiende ésta como un específico status subjetivo de la

persona, sino “(…) como el presupuesto de todos los derechos

fundamentales 976 ”, lo que implica la peligrosa consecuencia de que

la ciudadanía ocupe “(…) el puesto de la igualdad como categoría

básica de la teoría de la justicia y de la democracia 977 ”.

En esa medida, la categoría de la ciudadanía implica un riesgo

considerable y este es que puede prestarse a fundar “(…) antes que

una categoría de la democracia basada en la expansión de los

derechos, una idea regresiva y a la larga ilusoria de la democracia

en un solo país 978 ”. A partir de ello, Ferrajoli propone que la

antinomia existente entre igualdad y ciudadanía sea resuelta a

través de la superación de la ciudadanía, la desnacionalización de

974 Ferrajoli enfrenta el postulado de que la ciudadanía es aquel status que se concede a los miembros de
pleno derecho de una comunidad; y los derechos y los deberes sobre los que se funda la igualdad de todos
los que lo poseen son conferidos por tal status.
975 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 41.
976 Idem.
977 Idem.
978 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 42.

398
 los derechos fundamentales y la desestatalización de las

nacionalidades 979 .

Cuarta tesis: Postula Ferrajoli que los derechos fundamentales, de

la misma manera que los demás derechos, consisten en

expectativas negativas o positivas a las que corresponden

obligaciones (de prestación) o prohibiciones (de lesión) 980 . Sin

embargo, se presenta comúnmente la situación de que exista una

laguna 981 o una antinomia 982 . Para Ferrajoli, al encontrarse ante un

sistema nomodinámico de derecho positivo, es vital distinguir

entre los derechos subjetivos y sus deberes correspondientes

(garantías), para evitar que la internacionalización de los derechos

fundamentales y la constitucionalización de los derechos sociales

(que el filósofo italiano califica como “las dos más importantes

conquistas del constitucionalismo de este siglo”) sean

descalificadas en el plano jurídico. Así propone que “(…) la

ausencia de garantías debe ser considerada como una indebida

laguna que los poderes públicos internos e internacionales tienen la

obligación de colmar 983 ”. De ese modo, “(…) mientras que la

intervención judicial requerida para eliminar una antinomia

indebida cumple el papel de garantía secundaria, la intervención

979 Ibid., p. 43.

980 Ibid., p. 26.
981 La laguna implica que no exista la obligación o la prohibición correlativa a un derecho subjetivo

(laguna primaria) y que no exista la obligación de aplicar la sanción por el defecto de la institución (laguna
secundaria). En: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 48.
982 La antinomia implica la existencia de contradicciones entre normas, más allá de la existencia de

criterios para su solución. En: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 48.
983 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 50.

399
 legislativa requerida para eliminar una laguna indebida cumple el de

garantía primaria 984 ”.

Esta tesis se opondría a la de Hans Kelsen, quien entiende el

derecho subjetivo como el mero reflejo de una obligación jurídica,

lo cual conlleva que un derecho formalmente reconocido pero no

justiciable es un derecho inexistente 985 .

A partir de dichas cuatro tesis, se puede afirmar que la libertad

individual –como derecho fundamental, aun sin entrar en

consideraciones de orden axiológico- implica lo siguiente:

- Es un derecho que concierne a enteras clases de sujeto, sin

exclusión de los demás.

- Es un parámetro de la igualdad jurídica y formar parte de la

dimensión sustancial de la democracia.

- Es un derecho universal con naturaleza supranacional.

- El Estado tiene el deber de protegerlo y de garantizar su

ejercicio.

Se trata, en todos los casos, de postulados que –en opinión de la

presente tesis- han resultado intactos a la crítica. Así, las principales

objeciones dirigidas a Ferrajoli y sus correspondientes respuestas

han sido las siguientes:

984 FERRAJOLI, Luigi. Los Derechos Fundamentales en la Teoría del Derecho. En: Los fundamentos de
los derechos fundamentales. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 189.
985 Al respecto, revisar el texto “Derechos Fundamentales”, en: FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, pp.

28-29.

400
 a. Objeción uno: La universalidad es un concepto vacío, ya que,

según Ricardo Guastini, “(…) estructuralmente, la norma que

confiere un derecho, digamos, a todos los ciudadanos no es

diferente de la norma que concede un privilegio a un individuo

particular 986 ”.

Al respecto, Ferrajoli responde en su texto “Los Derechos

Fundamentales en la teoría del Derecho” haciendo hincapié en

que sus críticos obvian la distinción de la fuente de la que

proviene el derecho universal (es decir, la diferencia entre

normas téticas e hipotéticas) y así sostiene lo siguiente:

“lo que vuelve universal una situación (…) o un status

jurídico (…) es, simplemente, su inmediata disposición a
favor de clases indeterminadas de sujetos por parte de
normas generales que, por eso, he llamado “téticas”.
Mientras que lo que los vuelve singulares es su
predisposición, a favor de sujetos determinados, como
efectos de actos singulares (…) contemplados como
hipótesis por normas que, por eso, he llamado
“hipotéticas” 987 ”.

A ello agrega Ferrajoli que universal no es sinónimo de

fundamental, ya que “(…) fundamentales son todos y

solamente los derechos adscritos, no a cualquier clase de

sujetos, sino a la clase de aquellos sujetos a los cuales el

ordenamiento les confiera el status de persona y/o el de

986 GUASTINI, Ricardo. Tres problemas para Luigi Ferrajoli. En: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos
de los derechos fundamentales. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 60.
987 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 155.

401
 ciudadanos y/o el de capaces de actuar”, con lo que queda

abierta la posibilidad de que “(…) bajo la calificación, no sólo

de “universales”, sino también de “fundamentales”; puedan

producirse normas que enmascaren privilegios 988 ”.

Aunque a primera vista pudiera parecer lo contrario, se

concuerda plenamente con dicha afirmación, ya que se trata de

una constatación de orden de la teoría general del derecho, que

NO puede ser asimilada a la propuesta de Günther Jakobs. La

diferencia entre los profesores Luigi Ferrajoli y Günther Jakobs

consiste en que el segundo se queda en el análisis de la teoría

de la norma y no trasciende –como el primero- a los criterios

de orden axiológico para determinar los contenidos de las

normas.

Si Luigi Ferrajoli manejara los conceptos del sistema jurídico

cerrado de Niklas Luhmann habría detenido su obra en la

concepción teórica del derecho fundamental y no habría dado

un paso más para expresar la necesidad de abordar los

contenidos en su obra “Los fundamentos de los derechos

fundamentales”, que se presenta en el siguiente acápite,

destinado a determinar cuándo debe protegerse la libertad

individual.

988 Ibid., p. 156.

402
 b. Objeción dos: La indisponibilidad es distinta a la

universalidad y por ello debe estar en la definición, ya que,

según el profesor Guastini “la universalidad atiende a la

titularidad del derecho, mientras que la indisponibilidad lo hace

a su ejercicio 989 ”.

Al respecto, Ferrajoli sostiene que la indisponibilidad de los

derechos fundamentales “(…) no se refiere al ejercicio sino a

su titularidad 990 ”, siendo que disposición no es cualquier

renuncia o no ejercicio del derecho, sino “(…) una decisión

que disponga de él con efectos obligatorios 991 ”.

En esa línea, Ferrajoli ha definido como acto de disposición a:

“cualquier decisión que sea causa de un derecho

patrimonial. Por definición, por tanto, lo que es
disponible es un ‘derecho patrimonial’. Pero a los
derechos patrimoniales, a su vez, los defino como
‘derechos no universales sino singulares sobre bienes o a
prestaciones’. De ahí se sigue que los derechos
fundamentales, al ser universales y, por consiguiente, no
patrimoniales, no son disponibles; y que, por tanto, la
indisponibilidad bien puede no ser incluida en la
definición de ‘derechos fundamentales’ dado que está
implicada en la noción de universalidad 992 ”.

c. Objeción tres: Se alude a que la democracia sustancial podría

fagocitar el resto del constitucionalismo, es decir, la

989 GUASTINI, Ricardo. Ob. Cit. 2005, p. 62.

990 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, pp. 161-163.
991 Ibid., p. 161.
992 Ibid., pp. 160-161.

403
 democracia procedimental y a su substrato que es la discusión

pública. Así, según Vitale:

“(…) la ‘democracia sustancial’ de Ferrajoli parece, así,

asumir los rasgos si no de una óptima república
gobernada por filósofos, los de una ‘casi óptima
república’, en la que el principio de legalidad estricta (…)
desempeñaría la función de idea reguladora de la praxis
social y de estrella polar del eventual cambio político 993 ”.

Al respecto, el profesor Ferrajoli, en su texto “Los Derechos

Fundamentales en la Teoría del Derecho”, sostiene lo

siguiente:

“la propia democracia política se funda en un tipo

específico de derechos fundamentales, el de los derechos
políticos adscritos a todos en cuanto ciudadanos. En
segundo lugar, las distintas dimensiones de la democracia
son, en el plano teórico, independientes entre sí (…). El
nexo (…) entre las cuatro dimensiones de la democracia
generadas por mis cuatro clases de derechos
fundamentales, se encuentra asegurado por la rigidez
constitucional, que impone el respeto a los límites y
vínculos correlativos a los derechos sustanciales de
libertad y sociales, tanto a la democracia política como a
la civil, sin anularlas sino sólo limitándolas, orientándolas
y estimulando sus espacios de autonomía que, de otro
modo, serían absolutos 994 ”.

Por su parte, Michelangelo Bovero sostiene que su disenso con

Ferrajoli se encuentra en lo siguiente:

993 VITALE, Ermanno. ¿Teoría general del Derecho o fundación de una república óptima? Cinco dudas
sobre la Teoría de los Derechos Fundamentales de Luigi Ferrajoli. En: FERRAJOLI, Luigi. Los
fundamentos de los derechos fundamentales. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 72.
994 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 172.

404
 “el alejamiento (…) de la noción (…) de democracia
como forma de gobierno. (…) 995 ”, a lo que agrega que no
refuta que el contenido sustancial de la democracia sea
“(…) ‘previo’ al ejercicio del poder democrático; (…)
[refuta] más bien que sea correcto u oportuno
identificarlo con una dimensión de la democracia. Esta
‘sustancia’ no es (…) ‘democracia’, sino (…) ‘estado de
derecho’, conjuntamente liberal y social 996 ”.

A ello agrega que:

“(…) ciertamente tiene sentido afirmar que ese poder

democrático (…) es un poder limitado (…); pero si luego
el contenido, la sustancia de sus decisiones colectivas
estuviera completamente determinada por las normas
constitucionales sobre los derechos fundamentales, el
poder democrático mismo quedaría anulado 997 ”.

Ferrajoli reconoce en su texto “Los Fundamentos de los

Derechos Fundamentales” que la democracia es ante todo y

necesariamente política 998 , pero su discurso no se limita a la

simple democracia política, sino que abarca la democracia

constitucional, en la que “(…) el poder del pueblo (…) es un

poder limitado 999 ”, por lo que no comprende por qué dicho

límite debiera ser ubicado fuera de la democracia.

Por otro lado, la crítica quizás más radical contra Ferrajoli

provenga de Anna Pintore, quien se traza la finalidad de “(…)

criticar una tendencia muy difundida (…) de convertir a los

derechos en un instrumento insaciable, devorador de la

995 BOVERO, Michelangelo. Derechos fundamentales y democracia en la teoría de Ferrajoli. Un acuerdo
global y una discrepancia concreta. En: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, pp. 237-238.
996 Ibid., p. 240.
997 Ibid., p. 241.
998 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 343.
999 Idem.

405
 democracia 1000 ”. Aludiendo a la necesidad de que toda teoría de

los derechos fundamentales no prescinda de una teoría de la

autoridad, sostiene que la definición de Ferrajoli nos trasmite

un mensaje superficial: que los criterios opuestos de

legitimación del poder, democracia y derechos:

“(…) aparecen (…) como complementarios y

armoniosamente integrados. (…) El desarrollo de la
premisa definitoria (…) conduce, sin embargo, (…) a
concluir que la primacía de los derechos puede y debe
justificar el sacrificio del principio de autogobierno.
Téngase presente que una conclusión de este tipo es (…)
totalmente legítima (…). Lo que no resulta legítimo es
presentarla como una teoría (…) 1001 ”.

Asimismo, Pintore cuestiona el papel de la Constitución en la

teoría de Ferrajoli, sosteniendo que interpretar las

constituciones como contratos sociales implica “(…) una

nueva dilatación del concepto de democracia (…). Equivale a

convertir las constituciones en eternas. (…) La constitución

concebida de este modo se vuelve insaciable, ya que termina

por devorar a su propia fuente y fundamento 1002 ”. La posición

de esta autora se resume en que “(…) asumir como fundante el

valor ético político de la autonomía supone la dolorosa

consecuencia de aceptar (…) el riesgo de que sea ejercida de

forma inepta, malvada o incluso autodestructiva 1003 ”.

1000 PINTORE, Anna. Derechos Insaciables. En: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos

fundamentales. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 243.

1001 Ibid., pp. 255-256.
1002 Ibid., p. 243.
1003 Ibid., p. 265.

406
 Al respecto, Ferrajoli sostiene en su texto “Los Fundamentos

de los Derechos Fundamentales” que le parece “(…)

justificado y recomendable por múltiples razones designar

también con la palabra “democracia” a los límites y vínculos

sustanciales que en ella imponen al poder del pueblo los

derechos constitucionalmente establecidos 1004 ”.

Dichas razones son las siguientes: que sin la dimensión

sustancial la mayoría podría simplemente decidir políticamente

la disolución de la democracia; que los derechos fundamentales

aluden a todo el pueblo antes que al principio de mayoría; y

que es necesario contrarrestar la tendencia “(…) que se expresa

en la intolerancia y la desconfianza frente al constitucionalismo

como sistema de límites, vínculos u garantías en relación con

cualquier poder 1005 ”.

Respecto de la supuesta eternidad de las constituciones,

Ferrajoli responde que “(…) lo que en realidad cuenta en el

plano teórico, y justifica la imagen del pacto constituyente, no

son sus contingentes contenidos normativos, sino su

paradigma, en virtud del cual a los titulares de los derechos

constitucionalmente establecidos (…) se les priva de la

disponibilidad de los propios derechos 1006 ”. Así, no se busca un

1004 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 345.

1005 Ibid., p. 347.
1006 Ibid., p. 349.

407
 derecho formal (de procedimientos), sino un sistema jurídico

que atienda a contenidos (es decir, que propugne la protección

de los derechos fundamentales). Finalmente, afirma Ferrajoli

que nunca ha sostenido la compatibilidad de democracia y

derechos, más bien ha hecho “(...) explícita su oposición,

afirmando que los derechos fundamentales son un límite y un

vínculo a la democracia que he llamado formal 1007 ”. No habría

en opinión de la presente tesis otra opción. Aceptar los

postulados de Anna Pintore implicaría legitimar –como

democrático- el apoyo popular a regímenes totalitarios, como

ocurrió con el fascismo en Italia o el nazismo en Alemania.

d. Objeción cuatro: La ciudadanía universal propuesta por

Ferrajoli implica la anulación de las diferencias culturales. Al

respecto, Luca Bacelli afirma que Ferrajoli “(…) no se plantea

el problema de la traducibilidad del lenguaje de los derechos y

de su aceptabilidad fuera del contexto cultural en que ha sido

elaborado 1008 ”. En dirección similar, Danilo Zolo sostiene lo

siguiente:

“Una estructura de poder global estaría, en la actualidad,

inevitablemente destinada a reprimir las diferencias
culturales del planeta, a penalizar a los sujetos más débiles
y a reducir drásticamente la complejidad de las estructuras
políticas intermedias. Y provocaría, muy probablemente,

1007Ibid., p. 354.
1008 BACCELLI, Luca. Derechos sin fundamento. En: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los
derechos fundamentales. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 205.

408
 reacciones más intensas del terrorismo internacional
contra los países industriales 1009 ”.

Ante ello, Zolo propone un derecho supranacional mínimo

“(…) que sea capaz de coordinar a los sujetos de la política

internacional según una lógica de subsidiariedad normativa

respecto a la competencia de los ordenamientos estatales 1010 ”.

Por su parte, Mario Jori, además de aludir al “carácter

políticamente irreal” de la ciudadanía universal, se cuestiona

respecto de si existe un deber moral, antes que jurídico, para

los individuos de redistribuir de forma igualitaria sus propias

riquezas 1011 .

Al respecto, Ferrajoli establece en su texto “Los Derechos

Fundamentales en la Teoría del Derecho” lo siguiente:

“(…) las constituciones son pactos de convivencia tanto

más necesarios y justificados cuanto más heterogéneas y
conflictivas sean las subjetividades políticas, culturales y
sociales que se encarguen de garantizar. (…) Más aun:
igualdad y garantía de los derechos no son sólo
condiciones necesarias, sino lo único que se requiere para
la formación de identidades colectivas que quieran
fundarse en el valor de la tolerancia, antes que en las
recíprocas exclusiones generadas por las identidades
étnicas o nacionales, religiosas o lingüisticas. Y, de este
modo, reconocer el carácter normativo y, por lo tanto,
vinculante, de la subordinación de los Estados (…) a ese

1009 ZOLO, Danilo. Libertad, propiedad e igualdad en la teoría de los “Derechos Fundamentales”. A

propósito de un ensayo de Luigi Ferrajoli. En: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 100.
1010 Idem.
1011 JORI, Mario. Ferrajoli sobre los derechos. En: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos

fundamentales. Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 133.

409
 embrión de constituciones mundiales que son las distintas
convenciones sobre derechos humanos 1012 ”.

Asimismo, sostiene Ferrajoli que:

“(…) la inmigración en masa es un fenómeno no sólo

irresistible, sino destinado a crecer de manera exponencial
hasta tanto no se haga frente con seriedad a sus causas
económicas y sociales (…). [por lo que] no hay nada
más políticamente irreal que la ilusión de que la
realidad pueda permanecer como está, sin que se vea
amenazado nuestro despreocupado tren de vida y sin que
resulten desacreditadas las propias fuentes de legitimación
de nuestras ricas democracias 1013 ”. (El resaltado es
nuestro)

Y aquí aparece la sombra del Derecho penal del enemigo, el cual

pretende que el statu quo no cambie (estabilizándose el

ordenamiento a través del combate de los focos de peligro),

cuando –como sostiene Ferrajoli- lo que justamente se requiere

es el cambio (el ataque frontal de las causas del peligro y no del

peligro mismo).

e. Objeción cinco: La desigualdad no sólo continúa por la

confusión entre derechos patrimoniales y derechos

fundamentales que Ferrajoli intenta desentrañar, sino porque

los mecanismos de la economía de mercado actúan en sentido

anti-igualitario y ciertas libertades fundamentales producen

desigualdad. Así, el profesor Danilo Zolo sostiene lo siguiente:

1012 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, pp. 179.

1013 Ibid., pp. 176-177.

410
 “En una sociedad no planificada, sólo ciertas elites
pueden disponer de los recursos políticos, económicos y
organizativos necesarios para disfrutar de las propiedades
adquisitivas de este tipo de derechos de libertad, cabe
deducir que su ejercicio produce desigualdad, pobreza y
libertad, exactamente del mismo modo que la economía
de mercado produce desigualdad, pobreza y riqueza 1014 ”.

Al respecto, Ferrajoli, en su texto “Los Derechos

Fundamentales en la Teoría del Derecho”, afirma estar de

acuerdo con el hecho indudable de que el ejercicio de los

derechos fundamentales “(…) y específicamente (…) de los

derechos civiles de autonomía privada – produce desigualdades

y exclusión 1015 ”; sin embargo, no entiende cómo ello impediría

contraponer tales derechos al derecho de propiedad, siendo

una contraposición referida “(…) a la forma lógica de los dos

tipos de derechos (…) antes que a sus contenidos

axiológicos 1016 ”.

f. Objeción seis: No es posible la neutralidad ideológica de la

definición de derechos fundamentales propuesta por Ferrajoli,

ya que para pensar el derecho fundamental es necesario tener

una idea de persona. Así, sostiene Ermanno Vitale lo siguiente:

“no todas las filosofías, y consecuentemente, no todas las

filosofías políticas, reconocen al individuo como
ontológica, metodológica y axiológicamente fundamental.

1014 ZOLO, Danilo. Ob. Cit. 2005, p. 91.

1015 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 163.
1016 Idem.

411
 Todas las visiones holístico-organicistas niegan
justamente el concepto mismo de autonomía individual al
que remiten tanto la capacidad de obrar, como el status
de persona o el de ciudadano 1017 ”.

Por su parte, Danilo Zolo sostiene que no es la definición

ideológicamente neutral de ‘derechos fundamentales’ “(…) la

que ‘funda’ las cuatro tesis ‘esenciales para una teoría de la

democracia constitucional’. (…) La premisa de las cuatro tesis

es, en realidad, una concepción garantista e igualitaria de los

“derechos fundamentales 1018 ”. Por otro lado, Mario Jori

sostiene que “(…) la distinción entre derechos inviolables o

fundamentales semejantes no puede basarse adecuadamente

más que en sus contenidos y en un razonamiento que justifique

su importancia respectiva, fundamentalmente, en el plano

ético. Y no sobre argumentos “extrínsecos” relativos a su

indisponibilidad jurídica o a su universalidad formal 1019 ”.

Al respecto, Ferrajoli aclara perfectamente que dicha crítica

parte de una confusión de niveles de discurso: así, las críticas

vienen determinadas por orientaciones de carácter dogmático o

axiológico, mientras que la propuesta del filósofo italiano se

remite al ámbito exclusivamente teórico. Además, alude a que

no le parece justificado “(…) atribuir a la noción formal de

1017 VITALE, Ermanno. Ob. Cit. 2005, p. 68.
1018 ZOLO, Danilo. Ob. Cit. 2005, p. 83. Al respecto, como bien explica Ferrajoli, deben distinguirse dos
planos: el de la teoría general del derecho y el axiológico (teoría política del Estado). Es éste último en el
que residiría el paradigma garantista de la democracia constitucional como premisa de las cuatro tesis
abordadas por Ferrajoli.
1019 JORI, Mario. Ferrajoli sobre los derechos. En: Los fundamentos de los derechos fundamentales.

Segunda edición. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 131.

412
 derechos fundamentales la perspectiva de una igualdad

universal que suprima la ciudadanía; perspectiva que

compart[e], (…) pero que no se deriva, en absoluto, de aquella

noción 1020 ”.

Todos los cuestionamientos, y en especial esta última crítica,

quedan en opinión de la presente tesis a un lado, ante la respuesta

de Ferrajoli acerca de la necesidad de distinguir cuatro niveles de

discurso diferentes explicados en el capítulo III (nivel teórico, de la

filosofía política, de la dogmática jurídica y de la sociología del

derecho). A partir de ello, se da cuenta de que la definición

propuesta por Ferrajoli compete al ámbito teórico y no al

filosófico-político, del que provienen la mayor parte de sus críticas.

7.3.2.2. Segunda meta: determinar cuándo la libertad individual debe

ser protegida.-

Respecto del segundo gran apartado, con la finalidad de determinar

cuándo la libertad individual debe ser protegida, se recurrirá a los

criterios de orden valorativo que presenta el profesor Luigi

Ferrajoli para considerar un derecho como fundamental y tutelarlo.

Quedará en evidencia que no resulta asumible la postura teórica del

profesor Ferrajoli con la presentación de Günther Jakobs. Ello al

descartarse la última crítica postulada en el acápite anterior, que no

comprende la imperiosa necesidad de acudir a la teoría general del

1020 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 172.

413
 Derecho para entender los temas fundamentales del Paradigma

Garantista y cuestiona en Luigi Ferrajoli su supuesto alejamiento

de la misión –vital y actual- de fundamentar los derechos.

Al respecto, Luca Baccelli afirma que Ferrajoli “(…) en su teoría, el

adjetivo ‘fundamentales’ se atribuye a ciertos derechos en razón de

determinadas características formales, prescindiendo de la cuestión

relativa a cómo se ‘fundamentan’ dichos derechos 1021 ”. Por su

parte, Ermanno Vitale sostiene que “(…) queda (…) abierta la

pregunta, a caballo entre la filosofía política y la filosofía del

derecho, de qué derechos deberían ser garantizados como

fundamentales 1022 ”.

Dichas críticas responden probablemente a la no consideración de

los distintos niveles de discurso que emplea Ferrajoli, básicamente

el nivel teórico (que es neutral y elabora un concepto de derecho

fundamental aplicable incluso a sociedades no democráticas) y el

nivel axiológico (que presenta los requisitos imprescindibles de una

sociedad regida por una democracia constitucional, postura a la

que se adhiere). Así, en su reciente texto “Los fundamentos de los

derechos fundamentales”, el profesor Ferrajoli presenta cuatro

criterios de carácter axiológico 1023 para determinar qué derechos

1021 BACCELLI, Luca. Ob. Cit. 2005, p. 199.

1022 VITALE, Ermanno. Sobre la fundamentación de los derechos fundamentales. Entre iusnaturalismo y
iuspositivismo. En: Los fundamentos de los derechos fundamentales. Segunda edición. Madrid: Editorial
Trotta, 2005, p. 276.
1023 Ferrajoli distingue cuatro tipos de fundamentos: i) el fundamento teórico, referido a la razón y que es

puramente convencional; ii) el fundamento jurídico, referido a la fuente y que consiste en el principio
iuspositivista del legalidad; iii) el fundamento axiológico, referido a la justificación y que admite una
respuesta de tipo asertivo sino normativo, cuya fundación racional exige la formulación de los criterios

414
 deben ser tutelados como fundamentales. La revisión de dichos

criterios permitirán concluir si la libertad individual debe ser

tutelada como derecho fundamental o, dicho de otro modo,

cuándo la libertad individual –como la hemos descrito- debe ser

protegida:

i. La igualdad: todo derecho fundamental debe fomentar el

valor axiológico de la igualdad, el cual:

“(…) se ha identificado con lo que muchas cartas

constitucionales (…) llaman dignidad de la persona. (…)
Por eso, los derechos en los que se ha afirmado la
igualdad, son aquellos que, garantizando las diferencias
personales y reduciendo las desigualdades materiales,
aseguran el (igual) valor o la (igual) dignidad de todas las
personas 1024 ”.

A partir de ello, Ferrajoli entiende que la igualdad nunca entra

en conflicto con la libertad, ya que la idea de una

incompatibilidad entre libertad e igualdad “(…) depende de la

confusión de los derechos de libertad con la genérica libertad

negativa, por un lado, y de los derechos de autonomía con la

genérica libertad positiva, por otro 1025 ”. Este problema no se

presenta con el concepto de libertad propuesto en la presente

tesis, que aboga justamente por la idea de que los derechos

tienden al mismo fin (la convivencia) y ello implica la

meta-éticos y meta-políticos idóneos para justificar su estipulación normativa, conforme a los fines o los
valores ético-políticos que aquéllos sean capaces de satisfacer; y iv) el fundamento histórico y sociológico,
referido al origen.
1024 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, pp. 332-333.
1025 Ibid., p. 333.

415
 posibilidad de conjugar los derechos aparentemente

contrapuestos en uno solo: la promoción del ser humano en la

realización de su proyecto de vida.

Respecto de la clase de sujetos de los que es predicable la

igualdad, Ferrajoli aboga por la de “persona”, pero ya no en un

plano teórico, sino en el axiológico, en el que resulta un

equivalente de ser humano:

“la equivalencia entre ‘persona’ y ‘ser humano’ y la

consiguiente correlación entre ‘igualdad en los derechos’ y
‘persona humana’ se han afirmado (…) no sólo en el
plano axiológico, sino también en el plano del derecho
positivo con el reconocimiento del estatus de persona a
todos los seres humanos, producido con las primeras
codificaciones y con la configuración en las
constituciones modernas, de casi todos los derechos
fundamentales – desde los derechos de libertad a los
derechos civiles, hasta gran parte de los derechos sociales-
como derechos de la persona, y sólo de los derechos
políticos y de algunos derechos sociales como derechos
del ciudadano 1026 ”.

Con dicha cita, queda entonces descartada cualquier pretensión

de asimilar el postulado de Günther Jakobs a la teoría de Luigi

Ferrajoli, para quien –desde el punto de vista valorativo- la

protección de un derecho fundamental exige la igualdad en su

atribución a todos los seres humanos. En esa línea, la libertad

individual es un derecho inherente al ser humano por el

hecho de ser tal.

1026 Ibid., p. 334.

416
 En esa línea, en el caso peruano, la Constitución Política

establece en su artículo primero que “la defensa de la persona

humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la

sociedad y del Estado”, a lo que agrega en su artículo segundo

incisos 2 y 24 que toda persona tiene derecho a la igualdad ante

la ley y a la libertad y seguridad personales. Es más, el

universalismo de los derechos humanos es una realidad, es

derecho vigente, bastando para su confirmación una simple

revisión de la Declaración universal de 1948, cuya violación o

desconocimiento no conlleva que su cumplimiento sea “una

utopía”.

Así, con Ferrajoli, la realización de la igualdad depende

únicamente de la política, “(…) de la voluntad de los países

económica y militarmente más fuertes, pero también de las

luchas políticas y sociales de las masas hoy discriminadas, así

como del apoyo que les presten las fuerzas democráticas de los

países privilegiados 1027 ”.

ii. La democracia constitucional: a partir de las constituciones

democráticas, son derechos fundamentales “(…) los límites

(cuando consisten en expectativas negativas) y los vínculos

(cuando consisten en expectativas positivas) a la sustancia, es

decir, al contenido, de las decisiones remitidas a fuentes

1027 Ibid., p. 337.

417
 normativas subordinadas a ellos 1028 ”. Y de ahí se distinguen, las

distintas dimensiones de la democracia constitucional:

“por un lado, la democracia formal, generada por los

derechos secundarios o de autonomía y articulada en las
dos formas, referidas al “quién” y al “cómo” de la
decisión, de la democracia civil y de la democracia
política, fundadas, una sobre los derechos civiles, y la otra
sobre los derechos políticos; por otro lado, la
democracia sustancial, determinada por los derechos
primarios o sustanciales y articulada en las dos
dimensiones, relativas al “qué” de las decisiones, de la
democracia liberal (o liberal-democracia) y de la
democracia social (o social-democracia), basadas una en
los derechos de libertad, y la otra en los derechos
sociales 1029 ”.

Según Ferrajoli, en la opción a favor de los valores que dichos

derechos expresan, se manifiesta su fundamento axiológico

como medios idóneos para realizar la democracia

constitucional.

Respecto del postulado de la presente tesis, la libertad

individual es justamente el criterio central (derecho

fundamental) que permite determinar el contenido de una

norma jurídico penal, que tiene como consecuencia la

imposición de una pena, que se aplicará a un ser humano y que

no deberá intervenir en su personalidad innata.

1028 Ibid., p. 339.

1029 Ibid., pp. 339-340.

418
 iii. La paz: se refiere a que sólo el derecho garantiza los derechos

y nunca la guerra. Así, son derechos fundamentales aquellos

que garantizan la paz. A partir de ello, es lícito establecer una

correlación entre el grado de paz y el grado de garantía a favor

de los derechos: la paz social es más sólida y los conflictos

menos violentos cuanto más amplias y efectivas sean las

garantías de los mismos 1030 .

En esa medida, a los fines de la presente tesis, la tutela de un

supuesto derecho fundamental a la seguridad no puede

implicar la guerra sistemática y permanente –a través del

derecho, que está destinado a implantar la paz- a un grupo de

seres humanos.

iv. La tutela del más débil: es criterio para señalar el carácter

fundamental de los derechos el que los identifica con “la ley

del más débil” frente a la “ley del más fuerte”, que es propia

del estado de naturaleza descrito por Hobbes: aquel de la

ausencia de derechos. Sostiene al respecto Ferrajoli que “(…) si

queremos que los sujetos más débiles física, política, social o

económicamente sean tutelados frente a las leyes de los más

fuertes, es preciso sustraer su vida, su libertad y su

supervivencia, tanto a la disponibilidad privada como a la de

los poderes públicos, formulándolos como derechos en forma

1030 Ibid., p. 356.

419
 rígida y universal 1031 ”. Y justamente, en la historia, “(…) todos

los derechos fundamentales han sido sancionados, en las

diversas cartas constitucionales, como resultado de luchas o

revoluciones que (…) han rasgado el velo de normalidad (…)

que ocultaba una opresión o discriminación precedente 1032 ”.

Así, se señala adecuadamente que “(…) los derechos

fundamentales son precisamente derechos contra la mayoría,

establecidos en el pacto de convivencia como límites y vínculos

(…) para todos los poderes, tanto públicos como privados 1033 ”.

Es más, para Ferrajoli, el Derecho se define como “la ley del

más débil frente a la ley del más fuerte propia del estado de

naturaleza 1034 ”. En esa medida, a los fines de la presente tesis,

el derecho a la libertad individual (y su consiguiente derecho a

la seguridad personal) deberán concordar con este postulado

de Derecho, el cual además es el Derecho que reduce los

“poderes salvajes”, que son producto de “la congénita

tendencia del poder a sustraerse a los límites que le son

impuestos 1035 ”. Dichos poderes se subdividen en 1036 :

1. Los poderes privados ilegales: en general, las

organizaciones criminales.
1031 Ibid., p. 362.
1032 Ibid., 2005, p. 363.
1033 Ibid., pp. 367-368.
1034 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2000, p. 123.
1035 Ibid., p. 126.
1036 Ibid., pp. 126-130.

420
 2. Los poderes públicos ilegales: en general, las

organizaciones de negocios turbios y de la corrupción que

se desarrollan al interior de las instituciones.

3. Los poderes privados extralegales: que son, por un lado,

los micropoderes incontrolados que encuentran espacio en

el ámbito doméstico; y, por otro lado, los macropoderes

económicos que se legitiman por el libre mercado propio

de la ideología liberista.

4. Los poderes públicos extralegales: que pueden manifestarse

tanto en las relaciones interestatales cuanto en los

ordenamientos internos. Al respecto, Ferrajoli los describe

como “poderes desregulados que aspiran a conservar o,

peor, a instaurar, formas de irresponsabilidad jurídica y

política, reacias a los límites y las garantías. (…) 1037 ”.

Podría plantearse entonces que las formas más arbitrarias y

abusivas del “Subsistema penal de excepción” constituirían un

poder de este tipo. En esa medida, el derecho fundamental a la

libertad individual tiene como objeto limitar –a través de la

sanción penal- la operación de los poderes públicos

extralegales.

Según sostiene el profesor Ferrajoli en su texto “Los

Fundamentos de los Derechos Fundamentales”, con este

1037 Ibid., p. 130.

421
 criterio del Derecho como ley del más débil, se resuelven dos

grandes aporías de la doctrina de los derechos humanos:

“por un lado, la idea de que el paradigma universalista de

los derechos fundamentales, producido sin duda por la
cultura occidental, estaría viciado por la paradoja de su
contradicción con el respeto debido a pueblos y a sujetos
de diversa cultura a las que pretenderíamos imponerlo.
Por otro, la idea de que (…) la validez de los derechos
fundamentales supondría un cierto grado de consenso
social, que sólo puede revelarse en el sentido de
pertenencia expresado por la ciudadanía en nuestros
ordenamientos occidentales 1038 ”.

El análisis de estos cuatro criterios (la igualdad, la democracia, la

paz y la tutela del más débil), que se presentan de manera

convergente, sirve para evidenciar lo siguiente:

“El fundamento axiológico de los derechos

fundamentales reside no ya en alguna ontología ética o
en una racionalidad abstracta, sino más bien (…) en los
valores y necesidades vitales que se han venido afirmando
históricamente a través de las luchas y revoluciones
promovidas por las diversas generaciones de sujetos
excluidos u oprimidos, que, en cada momento, han
reivindicado su tutela como condiciones de unos niveles
mínimos de igualdad, democracia, integración y pacífica
convivencia 1039 ”.

Respecto del nexo entre la universalidad de los derechos y los

cuatro valores o principios ético-políticos, Ferrajoli sostiene que

consiste:

1038 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 363.

1039 Ibid., p. 372.

422
 “en el hecho de que éstos (…) ofrecen criterios para
identificar no sólo qué derechos está justificado tutelar,
sino también la extensión de la clase de sujetos a los que
es justo que les sean reconocidos. (…) Los cuatro valores
(…) operan tanto por separado como de manera
conjunta: en el sentido de que cada uno de ellos es
suficiente y al menos uno de ellos (y no necesariamente
todos) es necesario para justificar los derechos
fundamentales sometidos a la prueba de la
argumentación 1040 ”.

Se trata de los cuatro valores que contienen el poder punitivo y que

caracterizan al derecho fundamental a la libertad individual

esbozado en el capítulo anterior. En dicho marco, se ha producido

un proceso de regulación y limitación de los poderes del más

fuerte: poder económico, poder doméstico y poder público. Es

este último el que más interesa a los fines de este trabajo, ya que

conlleva la derrota del absolutismo de los poderes públicos:

“(…) de los poderes políticos, a través de su separación,

de la representación, de la responsabilidad política y del
principio de legalidad, primero ordinaria y luego
constitucional; de los poderes judiciales, a través de su
sujeción a la ley y al desarrollo de las garantías penales y
procesales; de los poderes administrativos y policiales, a
través de la afirmación del principio de legalidad en su
ejercicio, y del control jurisdiccional de su actuación 1041 ”.

A partir de lo expuesto, debe concluirse que la sanción penal existe para

proteger el derecho a la libertad individual, que es fundamental pues reúne

los caracteres de universalidad e inalienabilidad que la teoría del derecho le

otorga, y que se caracteriza por:

1040 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2006, pp. 124-125.

1041 FERRAJOLI, Luigi. Ob. Cit. 2005, p. 373.

423
- Corresponder a todos los seres humanos, ya que la libertad individual

es un derecho inherente al ser humano por el hecho de ser tal.

- Ser base de la democracia sustancial y, por ende, contraria a la

despersonalización (total o parcial) del ser humano.

- Enmarcarse en un sistema jurídico cuya finalidad central es

proporcionar la paz a los seres humanos que lo conforman.

- Tener como misión primera la tutela del más débil para así limitar a los

poderes públicos extralegales.

424
 Capítulo VIII

PLAN DE ACCIÓN

Una vez asumidas las tres bases para la propuesta de acción -esto es que la misma se

debe enmarcar en el paradigma de la Democracia Constitucional, que debe adoptar un

concepto de la libertad individual (que conglobe el pretendido derecho a la seguridad)

acorde con dicho paradigma y que debe comprender la función del sistema penal como

conjunto de mecanismos de protección de la personalidad innata del ser humano

sometido a la justicia penal, a través de la protección de la libertad individual- es hora de

detallar la propuesta en sí y presentar un supuesto de aplicación de la misma.

El presente capítulo constituye una propuesta académica –con pretensión de aplicación

práctica- que expone algunos lineamientos que pudieran materializarse como un modelo

alternativo de reacción frente a los focos de peligrosidad que Günther Jakobs denomina

enemigos. Si bien la doctrina presentada por el profesor alemán posee un alto grado de

abstracción, se trata de un asunto que compete a la realidad cotidiana y que pone en

riesgo la libertad de los seres humanos que forman parte del Estado, por lo que el

análisis de los lineamientos a ser planteados se hará a partir de una norma concreta

existente en el ordenamiento jurídico peruano.

El desarrollo del plan de acción se efectúa en tres partes. En la primera, se exponen

algunas premisas que deben tenerse en consideración al momento de trazar los

lineamientos de acción. En la segunda, se abordan los tres postulados centrales del plan

y se detalla la necesidad de establecer o reforzar (de no estar establecidas) dos

instituciones fundamentales: el Derecho controlador de peligros y el Derecho de

prevención policial supervisado. En la última parte, se aplican los postulados del plan de

acción a un caso concreto: el artículo 283 del Código penal peruano que criminaliza la

conducta de aquellos manifestantes que bloquean vías públicas y el Decreto Supremo

Nº 012-2008-DE/CCFFAA, que reglamenta la Ley Nº 29166 que establece las “Reglas

de Empleo de la Fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en territorio

nacional”.

8.1. Premisas para el plan de acción.-

A diferencia de las tres bases, que constituyen el paradigma de Estado y de

principios en el que se estructura el plan de acción (que es además el paradigma

que niega el Derecho penal del enemigo), las premisas que se enumeran a

continuación son datos que deben ser tenidos en cuenta para la elaboración del

plan, ya que permitirán evitar malos entendidos o precisar algunos aspectos que

la doctrina del Derecho penal del enemigo plantea como problemática a ser resuelta:

1. El escenario en el que se sitúa la aplicación del Derecho penal del enemigo o

cualquier otra alternativa al mismo es el de una sociedad fragmentada, en la

que conviven –o, mejor dicho, sobreviven- seres humanos con visiones del

mundo, de la vida, de la moral y de las leyes muy distintas. Ello trae como

426
 consecuencia la necesaria contradicción del orden vigente (que es

determinado por quien detenta el poder y su entorno de poder) con las

visiones individuales o grupales supuestamente minoritarias. Una solución

real es la que “concilia” y se sustenta en un principio de tolerancia, conforme

lo presenta el profesor Arthur Kaufmann (este punto se amplía en el

siguiente apartado).

2. El problema que pretende ser combatido por el Derecho penal del enemigo es la

criminalidad de alta peligrosidad, en la que el crimen organizado 1042 juega un

papel central según nuestro criterio. Sin embargo, la propuesta de Günther

Jakobs no se reduce a dicho fenómeno, sino que abarca la delincuencia

económica y la delincuencia sexual 1043 . Desde la perspectiva aquí expuesta,

sobre todo en lo respecta al último supuesto, se considera que se trata de

fenómenos con grados de peligrosidad distintos, que no pueden ser

identificados, pues el impacto-peligro que genera a la sociedad una

organización altamente estructurada es muy distinto a los efectos del acto de

un delincuente sexual individual, cuya conducta puede generar sin duda un

grave daño en la esfera cercana de la víctima, pero no genera un “clima de

inseguridad” como el que produce el crimen organizado.

Al respecto, debe tenerse en consideración que no se está haciendo

referencia a la organización criminal de orden sexual (redes de prostitución

1042 Crimen organizado es un “(…) concepto amplio que abarcaría tanto aquella de orientación política
(terrorismo) como la criminalidad organizada propiamente dicha, esto es, aquella guiada por móviles
lucrativos”. En la criminalidad organizada en sentido amplio está presente un contenido de injusto que
supera el propio del delito singular cometido. Ver más en: SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel.
Alternativas al Derecho penal del enemigo desde el Derecho penal del ciudadano. En: Derecho penal del enemigo.
El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid: Edisofer S.L., 2006, pp. 861-863.
1043 Se trata de delincuentes que, en su actitud, demostrarían peligrosidad. Ver más en: JAKOBS, Günther

y Manuel CANCIO MELIÁ. Ob. Cit. 2006, p. 40 y ss.

427
 infantil o trata de personas), a la que Jakobs no hace expresa referencia y

que, en todo caso, está incluida en su clasificación de organización criminal;

sino a los actos criminales individuales en contra de la libertad sexual, los

cuales son incluidos en la clasificación de Jakobs (en especial, las violaciones

de menores de edad).

3. No debe generarse un drama a raíz del problema de la criminalidad de alta

peligrosidad. Se trata del fenómeno del riesgo y los peligros, que ha existido

siempre, pero que se manifiesta de modo distinto según la época y la

sociedad en la que se inscribe. Así, tomamos como premisa que “(…) la idea

de riesgo no justifica el inflacionismo penal, ya que el riesgo siempre ha

existido en todas las épocas y sociedades, y probablemente sea el actual una

de los momentos históricos más seguros para el hombre 1044 ”. Quizás dicha

cita resulte algo apresurada y poco estadística, pero no está lejos de la

realidad. Ello no niega la existencia de altos índices de criminalidad, pero

debemos ser conscientes que en la actualidad los mecanismos de inteligencia

que provee la ciencia y la tecnología son mucho mayores que en el pasado y

así se dispone de mejores herramientas para el combate de la criminalidad.

De ningún modo ello quiere decir que estemos frente a un escenario de

menor incidencia del crimen o –en términos de Günther Jakobs- de mayor

pacificación, ya que existe una criminalidad más profesional y tecnificada,

pero –como contrapartida- existen mejores técnicas de descubrimiento y

combate de la criminalidad.

1044 BLANCO LOZANO, Carlos. Ob. Cit. 2007, Tomo II, p. 101.

428
 En la utilización de estas nuevas técnicas se debe ser muy cuidadoso, ya que

su aplicación podría tener connotaciones de orden constitucional. Es el caso,

por ejemplo, de las interceptaciones telefónicas como técnica de

investigación del delito, en las que se pone en cuestión los derechos

constitucionales a la intimidad personal y a la inviolabilidad de las

comunicaciones. En todo caso, deberá atenderse a una evaluación particular

para medir la legitimidad constitucional de cada una de las nuevas técnicas a

ser aplicadas.

4. En el ordenamiento jurídico peruano, el enemigo existe, así “(…) parece

reconocerse por todos la existencia real de un corpus legal de enemigos en el

Derecho penal y procesal penal de la actualidad 1045 ”. Y yo agregaría que el

enemigo también está presente en el Derecho de ejecución penal, sobre todo

a partir de los regímenes carcelarios diferenciados, que restringen y hasta

anulan beneficios penitenciarios para determinado tipo de reclusos

(terroristas, por ejemplo). Así, la existencia de la legislación contra el

enemigo y el fenómeno de lucha contra “el otro” no pueden ser negados, así

como tampoco el apoyo popular a dicha reacción estatal. Tal constatación

no implica empero la necesidad de efectuar una evaluación jurídica,

filosófica y política como la que se ha pretendido iniciar en esta tesis. Y

menciono “iniciar”, porque es recién en la discusión pública (órganos

legislativos, representaciones de la sociedad civil, ámbito jurisdiccional)

donde realmente podrá formularse un cuestionamiento de fondo al statu

quo y materializarse un proyecto alternativo.

1045 GRACIA MARTÍN, Luís. Ob. Cit. 2007, p. 195.

429
 5. Las normas que son manifestación de un Derecho penal del enemigo tienen en

común su ubicuidad y su no necesaria vinculación a regímenes totalitarios.

Al respecto, el profesor POLAINO ORTS sostiene que “(…) dichas normas

no son nacionales, propias o privativas de un solo Estado, sino ubicuitarias,

en tanto que responden a un fenómeno internacional que caracteriza la

Sociedad contemporánea en la época de la globalización 1046 ” y “(…) dichas

normas han sido aprobadas en Estados sociales y democráticos de Derecho

del momento presente 1047 ”. Si bien ésta última cita no es falsa, debe

formularse una precisión. Las normas de Derecho penal del enemigo surgen en el

contexto de Estados sociales y democráticos de Derecho, pero son

justamente las intrusas, las que violan el Estado democrático. Es más, la

presencia fáctica de dichas normas no implica la existencia de una

Constitución normativa 1048 . La existencia y aplicación de la normativa del

Derecho penal del enemigo constituyen –para esta tesis- un síntoma de menor

nivel democrático, de menores principios limitadores de la potestad punitiva

del Estado, es más, de menor “garantismo”, según lo expuesto en el modelo

de Luigi Ferrajoli, descrito en el capítulo anterior.

6. El Derecho penal del enemigo no es “la maldad absoluta”. En la misma línea del

profesor Gracia Martín, nos situamos contra aquellas posturas en las que

1046 POLAINO ORTS, Miguel. Ob. Cit. 2006, p. 72.

1047 Ibid., p. 73.
1048 La Constitución normativa es aquella que es real y efectiva, que es observada lealmente por todos los

interesados y está integrada en la sociedad estatal, y ésta en ella. Se trata de la definición elaborada por
Karl Loewenstein, quien sostiene que “(…) la constitución y la comunidad habrán tenido que pasar por
una simbiosis. Solamente en este caso cabe hablar de una constitución normativa: sus normas dominan el
proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitución y se somete
a ellas”. Se diferencia la Constitución normativa, de la Constitución nominal, que es aquella que es
jurídicamente válida, pero en la “(…) la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas”, por lo
que “la constitución carece de realidad existencial”. También es distinta de la Constitución semántica, que
es aquella que, si bien es plenamente aplicada, “(…) su realidad ontológica no es sino la formalización de
la existente situación del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fácticos, que
disponen del aparato coactivo del Estado”. Ver más en: LOEWENSTEIN, Karl. Ob. Cit. 1979.

430
 “(…) se parte de la premisa, de carácter emocional, de que el Derecho penal del

enemigo es algo que simplemente no-debe-ser-en-absoluto, y ya todo lo que a partir

de ahí se dice en contra se queda en la pura descalificación de aquél,

meramente retórica, como algo totalitario y contrario al Estado de Derecho,

y poco más 1049 ”. En la presente tesis, se ha pretendido hacer lo contrario al

analizar tanto desde una perspectiva intra sistémica cuanto extra sistémica

los pretendidos fundamentos de la aludida teoría. Y si bien es cierto que

desde el plano del deber ser existen claros cuestionamientos al Derecho penal

del enemigo, desde el plano del ser se trata de un fenómeno que se está

produciendo y, por ende, es un problema que debe ser asumido y no

únicamente cuestionado. Por ello, la esencialidad de una propuesta

alternativa.

7. Hoy por hoy, la pena como mecanismo de reacción frente a la criminalidad

peligrosa constituye algo a lo que aún no se puede renunciar. Lo que sí es

verificable es que la pena es el mecanismo por el cual el Estado puede

monopolizar la reacción violenta ante el delito de una forma limitada y no

dejarla en manos de particulares, situación en la que operaría como venganza

y sin control adecuado. Al respecto, se coincide con el profesor García

Pablos cuando afirma que “(…) ninguna política criminal realista puede

prescindir de la pena, pero tampoco cabe degradar la política de prevención

convirtiéndola en mera política penal 1050 ”. Continúa señalando que, a pesar

de la pena, siguen cometiéndose delitos, “(…) pero, sin duda alguna, es fácil

1049 GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. Cit. 2007, p. 263.

1050 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. Cit. 2008, p. 517.

431
 suponer que se cometerían muchos más, y que devendría imposible la

convivencia, hoy por hoy, sin la pena 1051 ”.

8. La premisa anterior no puede dejar de estar unida a esta: la pena no es

significado de eficacia en la persecución del delito. Así, se concuerda con la

siguiente idea:

“(…) más y mejores policías, más y mejores jueces, más y mejores

prisiones (…) significa más infractores en la cárcel, más penados, pero
no necesariamente menos delitos (…) ¡Mala política criminal aquella que
contempla el problema social del delito en términos de mera ‘disuasión’,
desatendiéndose del imprescindible análisis etiológico de aquél y de
genuinos programas de prevención (prevención primaria) 1052 ”.

En esa línea, antes de reacción penal, debe existir una estrategia de

prevención del delito, que –en opinión de esta tesis- no es –o no solo es- de

carácter penal; sino que implica el establecimiento de políticas sociales con

metas claras y definidas.

9. Por lo expuesto en las dos premisas anteriores, debe rechazarse la Política

criminal de hecho, que manifiesta un Derecho penal simbólico, ya que “(…)

sólo tiene un objetivo, de marcado signo electoralista: conseguir el efecto

social, la creencia o espejismo, de que las condiciones de seguridad de que

goza la ciudadanía son debidas al grupo político que las ha aplicado, el cual

deviene así en máximo salvador y garante, en mesías de la sociedad

segura 1053 ”. Así, quien detenta el poder oculta sus falencias –en políticas

sociales, en mecanismos de seguridad, etc.- bajo la aparente reacción máxima

1051 Ibid., p. 527.

1052 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. Cit. 2008, p. 523.
1053 BLANCO LOZANO, Carlos. Ob. Cit. 2007, Tomo II, p. 102.

432
 frente al delito: la creación de una sanción penal para el problema social o la

elevación de la pena ya existente. Y se trata de un proceso en el que no sólo

interviene el legislador, sino una serie de elementos vinculados a quien

detenta el poder o con intereses en el poder. En esa medida, resulta acertada

la cita del profesor Bustos Ramírez, quien sostiene que “(…) no sólo la ley

penal, el proceso o la cárcel inciden en la construcción de la cuestión

criminal, sino también los medios de comunicación de masas, la economía,

los grupos sociales y en general todas las formas de disciplina y

socialización 1054 ”.

Y también debe rechazarse la tendencia a cerrar el Derecho y mantenerlo

inmune a consideraciones de orden político criminal, acogiendo así la
siguiente idea:

“(…) es cierto que en la dogmática del Derecho penal existen

elementos ontológicos, y estructurales, cuyo status es cuasi-lógico
o, en todo caso, valorativamente neutro (…) pero también es
verdad que la dogmatíca (…) no se reduce a los aspectos lógico-
estructurales, sino que entra en cuestiones de contenido 1055 ”.

10. Ante no sólo la ineficacia (o efecto meramente simbólico) del Derecho penal

del enemigo (y de la Política criminal de hecho que se encubre detrás del

mismo), lo que debe pretender el Estado es la búsqueda de realidad

cognitiva en la reacción no solo penal sino estatal frente a la criminalidad

peligrosa. Así, se extrae la idea de Jakobs y sus seguidores que sostiene que la

“(…) ratificación cognitiva, no sólo contrafáctica, es condición esencial de la

realidad de la norma, porque ‘sin una suficiente seguridad cognitiva, la

vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, vacía

1054 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. Cit. 2005, p. 502.

1055 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2003, p. 26.

433
 porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser

vivida 1056 ”. Ahora bien, para la presente tesis dicho postulado debe ser

entendido de una manera distinta a la planteada por Jakobs: debe otorgársele

un sentido conforme al paradigma garantista, esto es que la ratificación

cognitiva se sustenta en una adecuada política social (el afrontar las causas

del problema criminal) y no se limita a atacar los efectos (el delito o, lo que

es peor, el peligro).

Se evidencia así el problema central del postulado de Jakobs y sus

seguidores, en el sentido de no hacer mención alguna a la imperiosa

necesidad de atender a las causas de la criminalidad a través de mecanismos

eficaces y a largo plazo como las políticas sociales. El propio profesor

Polaino Orts, defensor de la teoría del Derecho penal del enemigo conforme la

postula Günther Jakobs, lo reconoce y sostiene que “(…) la tarea del

ordenamiento no puede agotarse en dar órdenes ni mandatos más o menos

represivos contra los ciudadanos, sino en servir de sostenimiento del edificio

social comúnmente fundado 1057 ”. Es decir que el Derecho penal no es la

“fuente de salvación” ante cualquier problema social, pues es un mecanismo

de reacción y no realmente de prevención, siendo cierto al menos que “(…)

la Criminología empírica no ha conseguido hasta el momento comprobar

bajo qué presupuestos tiene la pena el controvertido efecto preventivo-

general, bajo qué otros no, y cuál es el comportamiento de las numerosas

variables que intervienen en tan complejo proceso y cómo interactúan unas y

otras 1058 ”. Al menos, no es mecanismo de prevención utilizado de manera

1056 POLAINO ORTS, Miguel. Ob. Cit. 2006, p. 104.

1057 Ibid., p. 125.
1058 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. Cit. 2008, p. 545.

434
 aislada o como instrumento principal, sin ir unido a otros mecanismos de

prevención más cercanos a las causas del fenómeno criminal.

11. Ahora bien, la premisa anterior no significa que el Derecho penal no tenga

ninguna utilidad; por el contrario, se trata de un mecanismo que bien

orientado puede servir a la construcción de una propuesta racional y eficaz

de reacción frente a la criminalidad peligrosa. Debe recordarse que el defecto

conceptual de la teoría del profesor Jakobs está en la equiparación entre

ineficacia de la norma y pérdida de la personalidad del sujeto, dado que:

“(…) lo que hace ineficaz una norma es su incumplimiento

masivo (…). Pero por el hecho, pongamos por caso, de que
algunos contratos no se cumplan, o, mejor aún, de que un
individuo incumpla siempre sus contratos, no deviene ineficaz el
derecho contractual. Y, sobre todo, el que un delincuente delinca,
grave y reiteradamente, no convierte a la norma penal
correspondiente en ineficaz si hay una alta probabilidad de que
las instituciones judiciales le impongan a ese delincuente la pena y
las encargadas de aplicarla, la apliquen (…). La incongruencia de
la comparación que Jakobs hace proviene de que está asimilando
un caso de incumplimiento masivo de una norma por multitud de
sujetos al caso de un sujeto que incumple ‘masivamente’ una o
varias normas, y ésas no son entidades parangonables en modo
alguno. Las normas penales no fracasan cuando los sujetos
delinquen, sino justamente al contrario, se realizan cuando los
sujetos delinquen y se les imponen las penas
correspondientes 1059 ”.

12. En el sentido de lo expuesto en las premisas anteriores, el ordenamiento

jurídico debe optar o bien por la reafirmación de un Derecho penal del

ciudadano o por el definitivo establecimiento de un Derecho penal del

enemigo, ya que –si existe el Derecho penal del enemigo- éste se dirige contra

todos, incluidos los ciudadanos, al no existir límites de su campo de acción

(y tampoco perspectivas o bases sólidas para establecerlos en algún

1059 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. Cit. 2006, p. 892.

435
 momento) ni especificación respecto de quién es el enemigo o cómo se

determina, y así extermina el Derecho penal del ciudadano. En ese sentido, para

los fines de nuestra propuesta de acción, se acoge como postulado central la

idea de que la paz no se consigue con la guerra y, por ende, se vota por la

opción del Derecho penal del ciudadano. Al respecto, Jürgen Habermas

sostiene:

“(…) conforme a una propuesta de Dieter y Eva Senghaas, la

complejidad de las causas de las guerras exige una concepción que
conciba la paz misma con un proceso que transcurre sin violencia, pero
que no se orienta sólo a la prevención de la violencia, sino al
cumplimiento de los presupuestos reales de una vida en común sin
tensiones de los pueblos y grupos 1060 ”.

13. Debe tenerse en consideración que el elemento del sistema penal que está

cerca del ser humano en su vida cotidiana no es ni la Constitución, ni la ley,

ni siquiera el juez penal. Es el poder policial, aquel que en los hechos se

encarga de la gestión de la seguridad de los miembros de la sociedad y de la

persecución del delito. Toda propuesta de reacción ante los focos de peligro

debe tener en cuenta el papel que desempeñará el poder policial, así como

las capacidades y posibilidades de dichos actores y los riesgos (por ejemplo,

de arbitrariedad, de desconocimiento, etc.) que ello entraña.

14. Una última premisa, quizás la más importante de todas, es que la prevención

del delito constituye “(…) un problema de todos, un problema comunitario,

no exclusivamente reservado al Estado ni a las instancias del control social

formal o informal 1061 ”. Al respecto, cabe tomar conciencia de la siguiente

paradoja del Estado como fuente de reacción y prevención del delito: “El

Estado es contradictoriamente la expresión de la máxima potencia social, ya

1060 HABERMAS, Jürgen. Ob. Cit. 1999, p. 169.

1061 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología Ob. Cit. 2008, p. 557.

436
 que detenta el monopolio legal de la fuerza y de la coacción, y al mismo

tiempo la expresión de la máxima impotencia respecto a la sociedad, ya que

los contenidos del conflicto no pueden ser decididos por el Estado 1062 ”.

8.2. Postulados centrales del plan de acción.-

Para la presente tesis, el mayor problema que presenta la teoría del Derecho penal

del enemigo es que reduce el derecho a técnica no comprensiva del fenómeno

social y de las causas del delito. Así, es cierto que “(…) el derecho queda

reducido a una simple técnica y su legitimación limitada por la idea de la persona

como construcción comunicativa (…) 1063 ”. Por ello, el presente plan de acción

tiene como objeto “abrir” el Derecho penal para enfrentar de manera inclusiva

el fenómeno social de la criminalidad violenta y sus causas.

En esa línea, los postulados centrales del plan de acción frente a la criminalidad

organizada violenta, alternativa al Derecho penal del enemigo 1064 , son los siguientes:

1062 BARCELLONA, Pietro. La teoría de sistemas y el paradigma de la sociedad moderna. En:

Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Ediciones Akal S.A., 2005,
p. 32.
1063 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. Ob. Cit. 2005, p. 80.
1064 Existen varias propuestas alternativas al Derecho penal del enemigo. Una es la del profesor Aponte, quien

sostiene que “(…) antes de hacer uso ideológico de la noción de impunidad, de instrumentalizarla y
ponerla al servicio de políticas de enemistas eficientistas e irresponsables, es más consistente incorporar al
lenguaje del Derecho el problema de la impunidad. Es decir, convertirla en un problema jurídica, de tal
manera que, cuando el Derecho penal actúe (…) lo haga dentro de un contexto de actuación efectiva del
Derecho, y no como un instrumento simbólico que, a contrario sensu, sea incluso funcional a la
impunidad (…)”. En: APONTE, Alejandro. Ob. Cit. 2006, p. 203. Por otro lado, la profesora Corcoy
señala que “(…) no cabe olvidar que la ‘alarma social’ que suscita la multirreincidencia se podía evitar con
un mejor funcionamiento de la Administración de Justicia y, en particular, del control judicial de la
ejecución de las sentencias”. En: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Sistema de penas y líneas
políticocriminales de las últimas reformas del Código penal. ¿Tiende el Derecho penal hacia un ‘Derecho
penal de dos velocidades’? En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II.
Madrid: Edisofer S.L., 2006, p. 392. Desde otra perspectiva, el profesor Yesid Reyes propone admitir el
conflicto y precisa que “(…) resulta preferible admitir su existencia y someterla a las reglas propias del
derecho de gentes, que intentar controlarlo a través de las disposiciones legales que conforman el Derecho
penal mediante la creación de una categoría que, como la del Derecho penal del enemigo desnaturaliza tanto la
guerra como el Derecho penal y difumina los principios de cada una de ellas dificultando su aplicación
controlada”. En ese sentido, agrega que “(…) el Estado debería reaccionar frente a comportamientos que

437
 Uno: Al tipificar las conductas punibles, al establecer los criterios de imputación,

al normar los procedimientos y el ejercicio de los derechos del justiciable, debe

tenerse en cuenta que el Derecho penal no es un arma eficaz para todo

problema social. Así, nos situamos en contra del fenómeno del

“emergencialismo”, que describe el profesor Moccia como aquél que “(…) ha

generado el uso simbólico del Derecho penal por presuntas exigencias de

política criminal de la eficiencia, que ha acabado por suplantar la búsqueda de

soluciones de política social general mucho más eficaces 1065 ”.

La pregunta es entonces por qué el Derecho penal no resulta eficaz para

enfrentar todo problema social. Existen varias razones, de las cuales, para esta

tesis, tres resultan fundamentales: no siempre los destinatarios de la norma

jurídico penal creen o consideran legítimo el ordenamiento jurídico en el que se

enmarca 1066 , el Derecho penal es una reacción altamente violenta que se presta

frecuentemente a su mala utilización, se trata de una rama del Derecho que

provee de instrumentos para actuar y cumplir una misión específica (la

no cumpliendo con los requisitos mínimos para ser objeto de una sanción penal, constituyen un peligro
para los bienes jurídicos. La regulación de esta clase de conductas puede hacerse por vía administrativa
(aplicación del derecho de policía, por ejemplo) dentro de los precisos límites que corresponden a esa
especialidad; a través de mecanismos como ése pueden reglamentarse, por ejemplo, los requisitos de
acceso a sitios de espectáculos públicos, los objetos que pueden o no ser introducidos a los aviones como
equipaje de mano, etcétera, sin que ninguno de esos comportamientos deba ser considerado como
delictivo”. En: REYES ALVARADO, Yesid. Ob. Cit. 2006, pp. 806-807. Esta última propuesta, en la
realidad peruana, debe ser entendida como prudencia, pues la aplicación de un Derecho de Policía pasa
necesariamente por el tamiz de la reforma de la institución y la permanente supervisión de la autoridad
judicial.
1065 MOCCIA, Sergio. Ob. Cit. 2006, p. 311.
1066 Podría sostenerse que cualquier delincuente o infractor desconoce o rechaza la legitimidad de la

norma jurídica que vulnera con su comportamiento; sin embargo, ello no implica que desconozca la
legitimidad del ordenamiento jurídico en su totalidad. Ejemplo de ello es su sometimiento a los
procedimientos legales que la ley establece. Así, consideramos que el delincuente del cual pretende
ocuparse el Derecho penal del enemigo no es el que desconoce la legitimidad de una norma, tampoco el
que desconoce la legitimidad de toda norma de convivencia, sino que desconoce la legitimidad de la
totalidad del ordenamiento jurídico para intervenir en su esfera de libertad a partir de la infracción de una
norma concreta. No se comparte la propuesta de despersonalización parcial que algunos autores observan
en la teoría de Günther Jakobs, pues ello implica la afectación de la personalidad innata del ser humano
sometido a la justicia penal, cuya protección es justamente función del sistema penal.

438
 protección de la personalidad innata del ser humano sometido a la justicia penal)

y no otras.

En esa medida, ante cualquier norma jurídico penal –en especial, ante aquellas

que sostienen dirigirse contra el presunto “enemigo”- debe aplicarse un test de

aplicabilidad del Derecho penal. La superación de dicho test por parte de una

norma jurídico penal implica, en un escenario ideal, la respuesta negativa en el

caso concreto de las tres interrogantes que se presentan a continuación. Ahora

bien, el Derecho no es similar a un test de lógica, depende más bien del análisis y

razonamiento jurídico en cada caso. En esa medida, las siguientes preguntas

constituyen pautas orientadoras en la discusión respecto de la aplicabilidad del

Derecho penal (a través de una norma jurídico penal) a un problema social

concreto:

1. ¿Existen elementos que permiten dudar de que el público objetivo de la

norma jurídico penal considerará legítima la intervención del ordenamiento

jurídico? Al respecto, debe tenerse presente lo afirmado por la profesora

Reyes Alvarado quien sostiene lo siguiente:

“(…) cuando la infracción a la norma obedece a comportamientos de

quienes desconocen su legitimidad, se está en presencia de un conflicto
para cuya solución resultan inapropiadas las herramientas del Derecho
penal; lo que frente a esta clase de conductas se impone es una revisión
sobre la legitimidad de las normas cuestionadas (si el problema es
puntual) o sobre la configuración política y económica de la
sociedad 1067 ”.

1067 REYES ALVARADO, Yesid. Ob. Cit. 2006, p. 802.

439
 2. ¿La aplicación de la norma jurídico penal propuesta se presta a una indebida

utilización por parte de sus creadores, aplicadores, ejecutores? Dicha

pregunta no implica una consideración general (ya que cualquier sujeto que

detente el poder puede mal utilizar los instrumentos que le proporciona el

Derecho), sino tener en consideración que “(…) el Derecho penal, más que

como bienvenido instrumento apto para alcanzar cualesquiera fines sociales,

debe ser visto como aparato que, si bien es inevitable, debe ser tratado con

desconfianza y cuidado, pues es extremadamente violento, desafortunado e

incitador al abuso 1068 ”.

Así, un análisis de la aplicabilidad de la norma jurídico penal propuesta

implica necesariamente una mirada de desconfianza hacia la misma, y su

admisión únicamente en casos de extrema necesidad. Más aún si se tiene en

cuenta lo afirmado por el profesor Kaufmann en el sentido de que “(…) las

fronteras entre el Estado de derecho y el Estado que no es de derecho son

vagas. No existe ningún Estado y, por consiguiente, ningún Estado de

derecho, exento del peligro de degenerar en un Estado que no es de

derecho 1069 ”.

En dicho sentido, debe limitarse la utilización meramente política del

Derecho penal, ya que es cierto que:

“(…) el legislador parece haber descubierto el poder no sólo real sino

también simbólico –ante el electorado- de la legislación penal que se
desarrolla ahora como un medio útil justificado por el fin de prevención
ante graves peligros y personas particularmente peligrosas despreciando

1068 PASTOR, Daniel R. Ob. Cit. 2006, p. 503.

1069 KAUFMANN, Arthur. Ob. Cit. 1999, p. 378.

440
 en ocasiones las garantías jurídico-penales vinculadas a los derechos
fundamentales de la persona 1070 ”.

Además, debe tenerse como máxima que “(…) si bien resulta innegable que

el Estado de Derecho tiene que hace frente a sus enemigos, no lo puede

hace negándose a sí mismo 1071 ”.

3. ¿La norma jurídico penal propuesta se propone –como principal- una misión

distinta a la protección de la personalidad innata del ser humano sometido a

la justicia penal o –al menos- distinta a la protección de un bien jurídico

protegido por la Constitución? Al respecto, debe tenerse en consideración

que toda norma jurídico penal pretende más allá de la protección del

individuo y sus intereses socialmente tutelables, la tutela de otros intereses

(creación de conciencia cívica, enfrentamiento de crisis política, etc.), lo cual

no es per se desdeñable. Se convierte en ilegítima dicha práctica, si la

finalidad principal de la norma jurídico penal en distinta (o se aleja en

demasía) a la materia que ocupa principalmente al sistema penal: la

protección de la personalidad innata del ser humano sometido a la justicia

penal.

Debe tenerse en cuenta que el Derecho penal no es una herramienta útil más

allá de dicha función, es Derecho punitivo (sancionador) y no un

instrumento de cambio social (cosa distinta es la propuesta de que debe ir

necesariamente acompañado de una política social que ataque las causas del

1070 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel. Ob. Cit. 2006, p. 846.

1071 TERRADILLOS BASOCO, J. Ma. Ob. Cit. 2006, p. 1028.

441
 fenómeno criminal). En ese sentido, concordamos con el profesor Daniel

Pastor cuando refiere a:

“(…) desde el Derecho penal no se puede hacer casi nada para evitar la
guerra, los atentados suicidas, las masacres o las violaciones masivas de
los derecho humanos. Esta tarea corresponde a otras instancias sociales
distintas de la pena. Sólo podemos afirmar que, una vez producido un
delito, entonces debemos aplicar un Derecho penal liberal, el único
posible, a todo sospechoso y a todo autor (…) 1072 ”.

Es más, resulta evidente lo siguiente:

“(…) de cómo hacer de un país o del mundo un sitio de igualdad,

cultura, salud y bienestar, los penalistas sabemos poco y nada. De modo
que no podemos brindar fórmulas ni para convertir el barro en oro ni
para combatir y prevenir el terrorismo por medio de conceptos
punitivos., Lo que sí sabemos (…) es que el Derecho penal no sirve para
la función que se requiere asignar en la prevención y el combate de
hechos gravísimos y que su manipulación es altamente peligrosa 1073 ”.

Ahora bien, lo indicado en el párrafo anterior no implica admitir por ningún

motivo que el Derecho penal deba ser entendido como un instrumento de

mantenimiento del statu quo, pues ello va en contravención de las máximas

de un Estado Social y Democrático de Derecho y del paradigma garantista

defendido en la presente tesis.

Dos: Luego de haber discriminado en qué casos puede ser aplicable el Derecho

penal 1074 , el segundo punto básico del plan de acción es determinar para

1072 PASTOR, Daniel R. El Ob. Cit. 2006, p. 507.

1073 Ibid., p. 509.
1074 Una perspectiva interesante respecto de la función que pudiera cumplir la norma jurídico penal y el

Derecho penal frente al supuesto “enemigo” es la presentada por Paul H. Robinson, quien sostiene que
“(…) las personas son fieles al Derecho, más que por la amenaza de un castigo impuesto por el Derecho,
porque temen la desaprobación de su grupo social en caso de que infrinjan el Derecho, y porque se ven a
sí mismas como entes morales que quieren hacer lo correcto según su percepción”. Al respecto, señala
que hay tres clases de sanciones informales: costes de compromiso (que amenazan los logros pasados),
costes adicionales (que implican perder las valiosas relaciones), y estigma (que es la caída en descrédito

442
 qué sirve entonces el Derecho penal frente al enemigo presentado en la

teoría de Günther Jakobs. Se ha dicho que el Derecho penal no puede abarcar

totalmente –ni siquiera principalmente- la meta de generar un cambio social, de

erradicar un problema social. Sin embargo, sí existe una función del Derecho en

la consecución de dicho objetivo, cual es establecer la vigencia real y material de

los derechos fundamentales como medio de viabilizar la convivencia en un

orden social. A partir de ello, la legitimidad de las normas jurídico penales debe

determinarse por su conformidad con el sistema de valores democráticos y por

la superación de un barómetro de medición de los efectos sociales que su

aplicación conlleve. Es la labor entonces del legislador penal la elaboración de

las normas bajo dichos parámetros y la función del teórico brindar sustento

dogmático y fundamentos jurídicos a dicha actividad legislativa.

En esa línea, el profesor Moccia sostiene que “(…) el Derecho penal subsidiario

del Estado social de Derecho no es sólo el programa de un Derecho penal más

justo y eficaz: éste es también un programa de justicia social y de pacificación de

los conflictos, según el ‘proyecto’ del sistema penal conforme a los principios de

frente a los demás). Agrega entonces que “(…) el Derecho penal, en concreto, puede influir en las normas
que mantiene un grupo social y que el individuo internaliza. La influencia del Derecho penal proviene de
su utilización como mecanismo social a través del cual se realiza la fuerza de las normas sociales, y
mediante el que se reafirma la fuerza de los principios morales internos” y alude a que “(…) las personas
tienen una fuerte predisposición a cumplir con el Derecho. Si las autoridades pueden sintonizar con esos
sentimientos, se acatarán más sus decisiones”. Hace mención a investigaciones que señalan que el nivel de
compromiso, para ser fiel al Derecho es proporcional a “la ‘legitimidad’ que se percibe del Derecho –esto
es, la percepción que tiene la comunidad, en primer lugar, de que el Derecho instituye sus creencias
morales, y, segundo, de que el Derecho surgió por medio de procedimientos adecuados llevados a cabo
por las personas apropiadas”. Esta propuesta puede llevarnos a dos conclusiones. Por un lado, que en
realidades como la nuestra en la que la legitimidad que se percibe del Derecho es muy baja (la
marginalidad, el abandono, las protestas sociales constantes son síntomas de ello) el compromiso de la
ciudadanía a cumplir con el Derecho no es palpable. Por otro lado, el Derecho penal del enemigo no es
útil para “combatir” a un terrorista, quien tiene concepciones políticas y de vida (esto último es lo más
importante) distintas a las del statu quo imperante. Ver más en: ROBINSON, Paul H. Control coercitivo
del delito vs. Control normativo del delito. ¿Por qué le importa al Derecho penal lo que los legos
consideran justo? En: Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. Volumen II. Madrid:
Edisofer S.L., 2006, pp. 835-844.

443
 la Constitución 1075 ”. Ahora bien, se concuerda con el profesor Moccia en el

sentido de que el programa de justicia social es cumplido a través de distintos

mecanismos: el Derecho penal se limita a cumplir su función punitiva en el

marco de la protección de derechos fundamentales, mientras que otros

instrumentos abarcan el desarrollo de políticas sociales, base del aludido

programa.

En esa medida, el Derecho penal –frente al supuesto enemigo que nos presenta

Jakobs- debe pasar por un test de funcionalidad, que mida si la norma jurídico

penal en el caso concreto está cumpliendo con una función adecuada frente al

problema que el Estado se ha propuesto afrontar. En esa medida, la norma

jurídico penal propuesta deberá cumplir con las siguientes funciones:

1. La norma jurídico penal debe cumplir la función de protección (al menos de

no violación o restricción) de derechos fundamentales 1076 del ser humano

sometido a la justicia penal, así como de los demás partícipes del proceso

(por ejemplo, la víctima). En ese sentido, “(…) no debería quedar más que

su valor descriptivo de lo que es jurídica y penalmente incorrecto. Los casos

tratables con el Derecho penal liberal, al Derecho penal liberal; y el resto a

tratar con otras medidas no penales 1077 ”. Así, debe tratarse de una norma

1075 MOCCIA, Sergio. Ob. Cit. 2006, p. 317.

1076 Se concuerda con la siguiente idea: “(…) los derechos fundamentales, o son derechos inclusivos (no
exclusivos) o no son nada. Su máximo de realización y de disfrute se realiza cuando su disfrute se
generaliza, cuando es compartido su ejercicio. Su fundamento es el de ser comunes. La tierra, la
supervivencia de la especie humana, su patrimonio genético, las obras de sus innumerables culturas, o son
de todos o no son nada. Cuando se dice que no pertenecen a una generación, a un país, a una empresa o a
una persona, sino que son patrimonio de la humanidad se está indicando que es imprescindible ‘otro
modo de poseer’, no necesariamente propietario, exclusivo”. Ver más en: MERCADO, Pedro. El proceso
de globalización, el Estado y el Derecho. En: Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos
modelos penales. Madrid: Ediciones Akal S.A., 2005, p. 163.
1077 PASTOR, Daniel R. Ob. Cit. 2006, p. 511.

444
 jurídica que permita establecer la vigencia real y material de los derechos

fundamentales como medio de viabilizar la convivencia en un orden social.

A partir de ello, la legitimidad de las normas jurídico penales debe

determinarse por su conformidad con el sistema de valores democráticos y

por la superación de un barómetro de medición de los efectos sociales que

su aplicación conlleve. En ese sentido, es cierto que “(…) en la Política

Criminal existe un mínimo común universal, de protección y de garantías,

que se vincula a la naturaleza de la persona 1078 ”.

Es la labor entonces del legislador penal racional la elaboración de las

normas bajo dichos parámetros y la función del teórico brindar sustento

dogmático y fundamentos jurídicos a dicha actividad legislativa.

2. La norma jurídico penal debe tender a una solución definitiva y no a una

solución final. En ese sentido, su límite debe ser la eficacia y no la solución

final. Al respecto, se coincide con el profesor Zaffaroni en el extremo de que

“(…) no es necesario caer en el extremo de sostener dogmáticamente que a

toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca

un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo que se

confunda solución definitiva con solución final 1079 ”. En suma, la función que

la pena debe cumplir en nuestro ordenamiento jurídico es reducir los

márgenes de violencia en el orden social, fin último de la materia punitiva.

1078 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. Cit. 2003, p. 28.

1079 ZAFFARONI, Raúl Eugenio. Ob. Cit. 2006, p. 1119.

445
 3. La norma jurídico penal debe negar la excepcionalidad, porque es justamente

a través de ésta que el supuesto “enemigo” pretende legitimar su actuar. Así,

es adecuado sostener que “(…) puede cuestionarse que una respuesta en el

sentido de ‘reglas penales contra enemigos’ sea ‘funcional’, pues lo que se

necesitaría en el plano simbólico, más bien, sería reforzar la sensación de

‘normalidad’, ‘negar la excepcionalidad’ 1080 ”. Por ello, debe tenerse

conciencia de que la violencia estructural no puede ser combatida con falta

de libertades, sino a través del camino opuesto. Al respecto, la profesora

Laura Zúñiga sostiene que “(…) en las sociedades en las que se reconoce

una amplia gama de libertades y en las que, por consiguiente, se tolera más

las conductas desviadas (…) suelen tener tasas de delincuencia violenta

baja 1081 ”.

Tres: Una vez superados los test de aplicabilidad y eficacia de la norma jurídico

penal que pretende afrontar la problemática del enemigo, el plan de acción

implica asumir el Derecho (no únicamente penal) del ser humano 1082 , pero

además un Derecho en el sentido de realidad -como en algún pasaje de su obra

propone el profesor Günther Jakobs. En coherencia con ello, la realidad no sólo

exige atender el problema de violencia, sino también los demás problemas (las

causas de la violencia). Así, Derecho Real no es el que atiende la manifestación

de un problema social (delito, infracción, destrucción de un bien jurídico), sino

el que atiende la problemática global (causas y efectos) y no sólo un aspecto

parcial de la misma. Así, el presente plan de acción implica asumir que la única
1080 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Ob. Cit. 2006, p. 18.
1081 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. Cit. 2002, p. 176.
1082 En esa línea, el profesor Kai Ambos sostiene que “(…) al Derecho penal del enemigo debe oponerse un

Derecho penal para todos los seres humanos, esto es, una concepción humanitaria del Derecho penal que
parta del individuo y su inalienable dignidad humana en el sentido de la relación de reconocimiento
kantiana, que era libre, igualitaria, recíproca y se basaba en la dignidad humana –la autofinalidad del ser
humano”. Ver más en: AMBOS, Kai. Ob. Cit. 2006, p. 153.

446
forma de lograr que el contexto normativo rija por sí mismo (es decir, que

el Derecho sea Real) es a través de una estrategia de prevención y hasta

de reacción, más no de lucha, como la que propone el Derecho penal del enemigo.

Se reemplaza así la “anticipación de la punibilidad” por la “anticipación de la

prevención”. Sin duda que dicha meta no puede ser abarcada totalmente por el

Derecho, menos aún por la materia penal. Sin embargo, sí existen al menos dos

funciones del Derecho penal en la consecución de dicho objetivo, que son las

siguientes y que deben ser verificadas a través de un programa de realidad,

que implique establecer una política social de prevención y una estrategia jurídica

de reacción:

a) Una política social de prevención

Según el profesor Günther Jakobs, para mantener la vigencia de la norma se

requiere que exista una suficiente seguridad cognitiva, es decir que las

personas de una sociedad puedan convivir en un medio en el que conocen

que la norma no será contradicha con demasiada intensidad. Para

materializar dicha idea de seguridad cognitiva debe partirse de una sociedad

cohesionada, en la que no existan importantes fracturas sociales.

Definitivamente dicho escenario sobre el que el profesor Jakobs sustenta su

teoría no es acorde con la realidad peruana. En la obra “Clases, estado y

nación en el Perú”, el profesor Julio Cotler justamente hace alusión a “(…)

la ‘debilidad’ de la sociedad peruana ante la europea o norteamericana, dado

que no contaba con los fundamentos reales para cohesionar sociedad y

447
 Estado 1083 ”. Sostiene también que la creación de un sistema de gobierno

estable y ordenado en el Perú ha sido impedida por la “(…) incapacidad

para organizar políticamente al conjunto de la sociedad, otorgarle al Estado

poder para centralizar y cohesionar a la población, e institucionalizar la

autoridad 1084 ”. El análisis del aludido sociólogo concluye estableciendo que

en nuestro país “(…) la clase propietaria no tuvo capacidad para afrontar el

desarrollo de una sociedad y una política democrática y liberal, y construir

un Estado de ‘todos nosotros’, capaz de arbitrar y conciliar los

antagonismos sociales, instilando la creencia que representaba el reino de la

igualdad 1085 ”.

Dichas líneas escritas hace treinta años merecen hoy atención, más aún

frente a una propuesta como la del profesor Jakobs, pues aluden a una

situación aún vigente. Así, en la tercera edición de “Clases, estado y nación

en el Perú”, aparecida hace apenas tres años, el profesor Cotler sostiene lo

siguiente:

“Luego, durante los años ochenta, profetas armados extremaron

esos artículos de fe en propuestas y acciones violentas contra los
que no compartían y se oponían a sus designios. Las
consecuencias trágicas que acarrearon esas conductas no fueron
suficientes para superar la indiferencia de muchos y para restañar
las heridas que produjeron, por lo general, en el campesinado
indígena, tal como lo presenta el Informe de la Comisión de la
Verdad y la Reconciliación, poniendo en evidencia la actualidad
de la división de la sociedad 1086 ”.

1083 COTLER, Julio. Clases, estado y nación en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1978, p.

387.
1084 Ibid., p. 388.
1085 Ibid., p. 389.
1086 COTLER, Julio. Clases, estado y nación en el Perú. Tercera edición. Lima: Instituto de Estudios

Peruanos, 2005, p. 14.

448
 Evidencia esta cita la carencia de una sociedad cohesionada en nuestro país,

en la que todos sus miembros compartan valores asimilables 1087 .

Frente a dicha realidad, debe mirarse con cierto escepticismo propuestas

que toman como punto de partida el establecimiento de una suficiente

seguridad cognitiva, más aún si se tiene en cuenta que la utilización de la

violencia –es decir, del Derecho penal del enemigo- no haría más que generar

más violencia en una sociedad no cohesionada y fracturada socialmente

como la peruana. En consecuencia, es cierta la conclusión del profesor Silva

Sánchez en el sentido de que “(...) cabe formular serias reservas frente a las

posibilidades de una uniformización ‘supracultural’ de la ciencia del

Derecho penal entre países que no comparten siquiera un horizonte

valorativo común 1088 ”. Una realidad uniforme –como la que es presupuesto

de sociedad para Jakobs y sus teorías- es muy distinta a lo que muestra la

realidad pluricultural peruana, es más, resulta muy alejada a los graves

conflictos y fracturas sociales que afectan a nuestra sociedad.

En esa línea, para la presente tesis, para mantener la vigencia de la norma no

se requiere la imposición violenta de una seguridad cognitiva –entendida

como uniformidad de comportamientos y concepciones. Se requiere, en

cambio, del logro de dos factores. Por un lado, reducir los niveles de

violencia existentes en la sociedad a través de mecanismos idóneos para tal

1087 Al respecto, la siguiente cita resulta ilustrativa de la inexistente cohesión de la sociedad peruana: “los
enfrentamientos producidos por Sendero Luminoso con el resultado de la muerte de cerca de 70 000
personas, de las cuales 75% eran campesinos indígenas, como lo atestigua el Informe de la Comisión de la
Verdad y Reconciliación, da cuenta de la vigencia de la discriminación racial y clasista; estos crímenes se
acompañaron con dudosas concesiones al sector privado, el asistencialismo de los organismos públicos, la
corrupción y la cooptación de militares, empresarios, funcionarios públicos, periodistas y dirigentes de
organizaciones sociales y políticas. En: COTLER, Julio. Ob. Cit. 2005, p. 43.
1088 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. Cit. 2003, p. 27.

449
 fin (mecanismos que se delimitan a partir de la identificación de las causas

de la violencia), y, por otro lado, que todos los miembros de la sociedad

(incluidos los denominados ‘enemigos’) formen parte de la dinámica

comunicativa del Derecho penal. Con esto no se pretende una uniformidad

cultural como la planteada por el profesor Jakobs, sino más bien una ciencia

del Derecho penal abierta a distintas valoraciones y que asume la

problemática de las distintas capas sociales, así como de una orientación

valorativa de la Política Criminal, cuya finalidad primordial esté dirigida a la

prevención del fenómeno criminal.

Dicha propuesta parte de la constatación de que el crimen tiene su origen en

conflictos profundos de la sociedad en la que surge: carencias básicas,

grandes desigualdades, conflictos no resueltos, por lo que “(…) una

ambiciosa y progresiva Política Social se convierte, entonces, en el mejor

instrumento preventivo de la criminalidad, ya que –desde un punto de vista

‘etiológico’- puede intervenir positivamente en las causas últimas del

problema del que el crimen es mero síntoma o indicador 1089 ”.

Así, la presente propuesta implica la exigencia de inversión en educación, en

control policial y en inteligencia policial, que son elementos de prevención

del crimen. Acudiendo a un ejemplo poco feliz, un real política criminal que

pretenda mantener la vigencia de la norma (hacer el Derecho más Real) no

es aquella que financia grupos para-militares con el objeto de destruir al

supuesto enemigo, siendo que el aludido grupo termine aniquilando al

ciudadano, sino aquella que invierte en control policial o militar para

1089 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. Cit. 2008, p. 581.

450
 proveer de seguridad a las comunidades campesinas más alejadas acechadas

por el denominado enemigo. Otro ejemplo claro de la necesidad de acoger

una propuesta como la de esta tesis es que de nada vale publicar una norma

jurídico penal que incremente las penas de los delincuentes sexuales,

mientras que se ofrezca un cuerpo policial que preste garantías personales

efectivas ante las víctimas o inminentes víctimas que acuden en búsqueda de

ayuda y protección frente al agresor. Eso sí, la intervención policial deberá

estar precedida de dos elementos trascendentes. Por un lado, una profunda

reforma de la institución policial, que permita que sus miembros tengan una

mejor formación y dispongan de los mecanismos para realizar su labor

eficientemente. Por otro lado, la existencia de un mecanismo de supervisión

judicial de la actuación policial, que permita al ciudadano tener la garantía de

un órgano imparcial que tutele sus derechos frente a cualquier pretensión de

abuso de sus derechos por parte de efectivos de la institución policial.

Con la presente propuesta, se concilia la idea de que “(…) la seguridad

ciudadana no es sólo la lucha contra el crimen, sino también es la creación

universal de un ambiente favorable y satisfactorio para la convivencia

pacífica de las personas 1090 ”. En el mismo sentido, el profesor Sergio

Moccia propone:

“(…) seguridad podrá haber, entonces, a través de la inclusión de

los excluidos, con un proceso político, que tendrá que ser a escala
planetaria; un proceso semejante pasa por una efectiva aplicación
de la Constitución del Estado social y de Derecho (…) que de
lugar a una política de desarrollo social y de protección integral
de los derechos civiles, sociales, económicos, culturales, de
participación política 1091 ”.

1090 SCHEERER, Sebastián, María Laura BÖHM y Carolina VÍQUEZ. Ob. Cit. 2006, p. 931.
1091 MOCCIA, Sergio. Ob. Cit. 2006, p. 304.

451
 Es decir que no es el Derecho penal, ni siquiera el mero control policial, la

herramienta más eficaz para proveer de seguridad a los ciudadanos.

Un gran sector de la criminología avala esta propuesta y sostiene que “(…)

los mejores resultados en el control de la criminalidad no se obtienen

incrementando el rigor de la respuesta al delito (penas más severas), ni

mejorando el rendimiento y efectividad del sistema legal, sino a través de

una acción positiva en el orden social 1092 ”.

Se trata sin duda de una propuesta a largo plazo que sea capaz de lo

siguiente:

“(…) de incidir profundamente en las instituciones y sobre el

propio tejido social, a través de reformas incisivas y de amplias
miras, que sirvan, sobre todo, para legitimar la propia presencia
del ordenamiento estatal, para agregar consensos fundados en el
respeto y en la estima, ganados para la concreta acción político-
social ejercitada, y que ahora parecen, en el estado actual de los
hechos, muy lejanos de poder obtenerse 1093 ”.

Sin embargo, los ejemplos anotados evidencian que las propuestas a corto

plazo (que apelan a un mayor intervencionismo del Derecho penal) no sólo

son ilegítimas (como se ha comprobado a lo largo de los capítulos IV, V y

VI de la presente tesis), sino que son ineficaces y manifestación de un

Derecho penal simbólico que sólo opera a favor de quien detenta el poder

político.

1092 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Ob. Cit. 2008, p. 583.

1093 MOCCIA, Sergio. Ob. Cit. 2006, p. 313.

452
b) Una estrategia jurídica de reacción

Reconocer la necesidad de que el Estado asuma su responsabilidad en el

despliegue de una política social que afronte las causas de la criminalidad

peligrosa, no implica que el plan de acción concreto como el que se

propone deje de lado el hecho que existen reales focos de peligro en la

sociedad actual. Por ello, el plan de acción que se propone implica también

que el Estado Social y Democrático de derecho de impulso a dos

instituciones, que se detallan a continuación, y cuya aplicación (que tiene

como objeto mitigar dichos focos de peligro o reducir sus efectos dañosos)

está supeditado a que exista una política de atención de las causas

del fenómeno:

i. La primera institución es el Derecho controlador de peligros. Se

trata de un sistema que tiene como objeto afrontar aquellos casos de

delincuentes que constituyen un permanente foco de peligro para la

sociedad y en especial para el ordenamiento democrático (que Jakobs

denomina erróneamente “enemigos”). La característica de esta

propuesta es que debe afrontarse el problema desde una perspectiva ex

post, es decir, luego de que exista una sentencia condenatoria que haya

tenido como base un debido proceso.

En esa línea, en la presente tesis no se niega el hecho de que podrían

existir “enemigos” del ordenamiento democrático (o, mejor dicho,

seres humanos que representan un peligro permanente en la sociedad;

por ejemplo los miembros de organizaciones terroristas), pero se

453
 asume el postulado de que un acusado (el cual es siempre un ser

humano con personalidad innata inalienable, a quien se le presume

inocente por mandato constitucional) no debe ser nunca tratado como

enemigo, pues no existe certeza de su condición jurídica 1094 . Es recién

al momento de la imposición de una sentencia condenatoria,

sustentada en la obtención de pruebas de cargo que han sido producto

de un debido proceso conforme a la Constitución (con todas las

garantías que el ser humano –por su personalidad innata, léase

dignidad humana- posee), que podría admitirse el establecimiento de

consecuencias más gravosas para los individuos condenados más

peligrosos.

Esta posición no se topa con el peligro de la indeterminación; por el

contrario, es conforme con la seguridad jurídica, ya que previamente –

en una norma constitucional, con la limitación de un numerus clausus- se

establecería quiénes son los sujetos que, una vez recibida la condena,

podrían ser sometidos a un régimen especial de sanción, de mayor

duración, sujeto a beneficios penitenciarios limitados, etc. En este

punto, adelantamos que únicamente se aplicaría un régimen más

severo a aquellos que se ha probado que han atentado contra el

1094Es aquella la percepción de la presente tesis frente a la discusión descrita por el profesor Gracia
Martín, quien sostiene que debe evaluarse primero “(…) si la condición de enemigo, con la
correspondiente pérdida de personalidad o de ciudadanía, es una de la que ya es portador el individuo en
el momento de realizar algún hecho típico del Derecho penal del enemigo (…) en cuyo caso la sentencia tendrá
un valor meramente declarativo de una situación anterior, o si, por el contrario, es una condición que se le
carga al sujeto con posterioridad, esto es, como consecuencia de la sentencia condenatoria1094”. Para
Gracia Martín, el resultado de dicho proceso será el propio Derecho penal del ciudadano, el que el ser
humano sujeto a la justicia penal ha infringido y por el que se le ha juzgado. Ver más en: GRACIA
MARTÍN, Luís. Ob. Cit. 2007, p. 246 y p. 281.

454
 ordenamiento democrático y constitucional 1095 (es decir, aquellos que

han actuado contra los procedimientos democráticos y han atentado

contra decisiones a favor de los derechos de las mayorías o de las

minorías). Esto no es más que la reformulación de un tratamiento

penitenciario diferenciado de acuerdo a las posibilidades de

eficacia del mismo y teniendo siempre como límite la dignidad

humana.

Así, desde una perspectiva de teoría política, en la misma línea de

Immanuel Kant, la presente tesis reza el propósito de que la

personalidad innata es algo que nunca se pierde. Ni el criminal más

peligroso, ni el delincuente más “repulsivo”, pierden nunca dicha

personalidad. Dicho estado es lo que permite a todo ser humano

acceder siempre a un debido proceso, en el que se le juzgue

adecuadamente y se le permita ejercer su defensa para así evitar ser

sancionado arbitrariamente.

En principio, consideramos que el mayor carácter gravoso en la

ejecución penal debe estar reservada únicamente para los casos de

organizaciones terroristas 1096 , ya que se trata de seres humanos que

1095 Existen distintos criterios para definir a los delincuentes peligrosos (por sus hechos, por la
comprobada existencia de organización), quizás el más preciso sea el que prohíba definir la peligrosidad
en la ideología o forma de pensar distintas, ya que “(…) en la democracia, todos tienen derecho a expresar
sus propias opiniones si están dispuestos a escuchar las contrarias, pues aquélla descansa en la idea
fundamental de tolerancia recíproca”. Ver más en: GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. Cit. 2007, p. 272.
1096 Cabe recordar que hasta la doctrina más garantista formula sus reservas en la aplicación del principio

de mínima intervención del Derecho penal ante organizaciones terroristas. Así, la profesora Laura Zúñiga
precisa que “(…) en los delitos por convicción, pese a que la idoneidad de la pena como instrumento
preventiva falla, habría que entender que en los casos en que el merecimiento y la necesidad de pena lo
recomiendan, hay que criminalizar porque está en juego la protección de la Sociedad (ejemplo el
Terrorismo)”. En: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. Cit. 2002, p. 185. La diferencia del postulado de
la presente tesis con el planteamiento de la profesora Zúñiga reside en que la intervención más gravosa
(nunca Derecho penal de enemigos) en contra del ciudadano más peligroso sólo es admisible, para la

455
 niegan los procedimientos electorales democráticos y las decisiones a

favor de los derechos de las mayorías y de las minorías. Pero

principalmente porque existe un sentido de pertenencia a la

organización terrorista que la sanción penal difícilmente va a

debilitar. Eso sí, deberá existir –si desea acogerse este postulado- una

norma de rango constitucional, que establezca los supuesto –a manera

de numerus clausus- quién es el ser humano sometido a la justicia

penal en el que la ejecución de la sentencia condenatoria (consecuencia

de un debido proceso) podrá ser más gravosa y restrictiva de

beneficios.

ii. Derecho de prevención policial supervisado, que es la mayor

novedad de este planteamiento, ya que no implica negar que -al lado de

un Derecho penal del ciudadano- puedan existir normas de reacción

intensificada, lo que no implica que estas últimas sean de carácter

penal.

Claro está, nada obsta a que puedan existir ciertas normas -enmarcadas

en los principios básicos de la democracia constitucional- que operen

con anterioridad a una sentencia condenatoria únicamente para

prevenir la criminalidad organizada altamente violenta (como es el caso

del terrorismo) y que formarían parte de un Derecho preventivo

policial 1097 custodiado necesariamente por el Poder Judicial (por

presente tesis, en el momento de la ejecución de la sentencia condenatoria, la cual debe ser fruto de un
debido proceso con las mismas garantías de la persecución penal contra cualquier otro ciudadano menos
peligroso.
1097 Según el texto “¿Derecho penal del enemigo? Crítica a las insoportables tendencias erosivas en la realidad

de la administración de justicia penal y de su insoportable desatención teórica”, para el profesor

456
 ejemplo, a través de la justicia constitucional). Se tratarían básicamente

de normas que tendrían como objeto obtener información (normas

de inteligencia) para prevenir acciones peligrosas.

Este Derecho preventivo (o acción preventiva) resulta esencial ya que

–al menos en el caso del terrorismo- no se sabe realmente quién es el

adversario y, como sostiene el profesor Habermas, en su texto

“Fundamentalismo y terror”, “(…) la persona de Osama Bin Laden

cumple más bien una función sustitutoria 1098 ”.

Por ello, el problema debe reducirse a equiparar el nivel de poder del

“enemigo” al nivel de ignorancia de los “ciudadanos”, por lo que

enfrentar el problema del mal denominado “enemigo” implica

reconocer que existe el enemigo y admitir la necesidad de elevar el

nivel de inteligencia de los “ciudadanos”, inteligencia entendida como

conocimiento del “enemigo” y de su plan de acción.

Así, la presente idea puede ser sintetizada en la siguiente cita del texto

“¿Qué significa el derribo del monumento?” presentado por el

profesor Habermas:

“(…) contra un enemigo que forma redes globales y que opera de

una forma descentralizada e invisible, sólo sirve la prevención en
otro nivel operativo. De nada sirven aquí las bombas y los
misiles, los aviones y los tanques. Sólo es útil la formación de
redes internacionales por parte de los servicios de información

Schünemann, la tarea de esta policía de la inteligencia debería consistir “(…) en desarrollar instrumentos
para la lucha contra el terrorismo que sean contundentes, pero controlados desde la perspectiva de un
Estado de Derecho (…)”. Ver más en: SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. Cit. 2006, p. 185.
1098 HABERMAS, Jürgen. Ob. Cit. 2006, p. 17.

457
 estatales y las autoridades policiales, los controles de los flujos
económicos, y en general el rastreo e conexiones logísticas 1099 ”.

Así, básicamente el Derecho preventivo deberá tender a dos fines:

- Obtener inteligencia, teniendo en cuenta que “(…) la criminalidad

organizada depende de una comunicación interna elaborada, de

modo que las tecnologías modernas para controlar la comunicación

deben ser indefectiblemente incorporadas a los instrumentos de

persecución penal 1100 ”.

- Cortar el financiamiento, asumiendo que la liquidación de bandas

terroristas por vía de acciones policiales o militares (de combate) es

sumamente difícil y confirmando así que:

“(…) desde la perspectiva del Estado, la estrategia más

eficaz contra el terrorismo no es prestar excesiva atención
y publicidad a sus acciones, sino concentrarse en la
eliminación de su infraestructura y su red de financiación.
Los activistas no se reclutan básicamente por idealismo
político, sino más bien por lo atractivo que resulta la
lucha clandestina como estilo de vida 1101 ”.

Por último, cabe señalar que estas normas preventivas buscarían ser un

paliativo y, eventualmente, reemplazar a las normas de carácter militar o

policial que tienen como objeto promover la actuación meramente

reactiva y hasta “represiva” de las fuerzas militares y policiales.

1099 Ibid., p. 38.

1100 SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. Cit. 2006, p. 183.
1101 GARRIDO, Vicente, STANGELAND, Per y Santiago REDONDO. Ob. Cit. 2001, p. 680.

458
8.3. El manifestante social como enemigo: concreción de una propuesta.-

Objeto de análisis.-

Finalmente es momento de aplicar el plan de acción propuesto. Para tal efecto,

se utilizará el artículo 283 del Código penal, modificado por la Ley Nº 28820,

publicada el 22 de julio de 2006, que tipifica el delito de “Entorpecimiento del

funcionamiento de servicios públicos”; así como algunos artículos del Decreto

Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA, que reglamenta la Ley Nº 29166 que

establece las “Reglas de Empleo de la Fuerza por parte del personal de las

Fuerzas Armadas en territorio nacional”.

En ambos casos, interesa centrar el análisis en una de las conductas que dichas

normas pretendieran combatir: el bloqueo de las vías de comunicación por parte

de manifestantes violentos que protestan contra el régimen político o contra el

sistema político en sí.

En esa línea, el artículo 283 del Código penal, modificado por la Ley N° 28820,

sanciona con una pena privativa de libertad de hasta seis años al que –sin crear

una situación de peligro- impide el normal funcionamiento de los servicios

públicos de comunicación (es decir, a quien bloquea una carretera):

“Artículo 283º.- Entorpecimiento al funcionamiento de servicios

públicos
El que, sin crear una situación de peligro común, impide, estorba o
entorpece el normal funcionamiento del transporte; o de los servicios
públicos de comunicación, provisión de agua, electricidad,
hidrocarburos o de sustancias energéticas similares, será reprimido con

459
 pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años”.

En los casos en que el agente actúe con violencia y atente contra la integridad

física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, la

pena privativa de la libertad será no menor de seis ni mayor de ocho años”.

Por su parte, el Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA reglamenta la Ley

Nº 29166. Si bien a primera vista podría argüirse que se trata de una norma de

carácter administrativo que regula las funciones de las Fuerzas Armadas en una

situación específica, se trata de una norma con evidente relevancia penal, es más

de una norma del mal denominado Derecho penal del enemigo, ya que legitima la

utilización de la “Fuerza letal” contra el “enemigo”, es decir “reglamenta” el

poder de aniquilación del foco de peligro.

El Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA tiene como objeto regular la

intervención de las Fuerzas Armadas en el establecimiento del orden interno, en

especial frente a los casos de protestas sociales, que originan el cierre de vías

públicas, la toma de locales de instituciones públicas, la destrucción de la

propiedad pública y privada, etc. Para tal efecto, la aludida norma genera, entre

otras, las siguientes regulaciones:

- Permite la intervención de las Fuerzas Armadas en zonas no declaradas en

Estado de Emergencia. Así, establece:

460
 “Artículo 7.- Participación de las Fuerzas Armadas.
El Personal Militar en cumplimiento de su función constitucional
puede ejecutar misiones respecto al orden interno de acuerdo a la
siguiente relación: (…)
c) En zonas no declaradas en Estado de Emergencia, en apoyo a
la Policía Nacional del Perú para el control del orden interno”.

- Las situaciones que determinan el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas

Armadas son cuatro: el cumplimiento de la misión asignada, la legítima

defensa, el acto hostil y la intención hostil. Respecto de la primera, se

sostiene:

“Artículo 8.- Situaciones que determinan el uso de la fuerza.

a) En Cumplimiento de la Misión Asignada: Las Reglas de
Empleo de la Fuerza autorizadas en cumplimiento de la misión
asignada a los Comandos Operacionales, Especiales y sus
componentes, serán dispuestas para cada operación o acción
militar, pudiendo autorizarse el uso inmediato de la Fuerza Letal.

La Fuerza Letal es según el artículo 6 inciso a) “(…) el mayor nivel de

intensidad de la Fuerza, por el cual resulta probable causar el deceso de los

agresores, siendo el último recurso que tiene el personal militar”.

- Si bien en el artículo 8 c) sostiene que en la situación de intención hostil, el

Personal Militar está autorizado a emplear únicamente la Fuerza No Letal, el

artículo 11 establece que “(…) ante la negativa de acatar las acciones

intimidatorias, deberá emplearse la Fuerza No Letal para que los posibles

agresores desistan de su intención Hostil. Si las acciones precedentes no

tienen éxito y no existe ninguna otra opción disponible, el Personal Militar

deberá emplear la fuerza de acuerdo a las Reglas de Empleo de la Fuerza

autorizadas para el cumplimiento de la misión asignada”. Con ello se avala la

461
 utilización de la Fuerza Letal en supuestos de Intención Hostil, es decir, en

casos en los que se presume la ocurrencia de una probable agresión por parte

de los manifestantes (para el caso que interesa a la presente tesis).

- Respecto de las reglas de empleo de la fuerza, relativas al “control” de las

manifestaciones y protestas sociales (y, en específico, frente al cierre de vías

públicas), el artículo 12 establece como regla 37 que “se autoriza el Empleo

de la Fuerza letal para evitar la toma de los Servicios Públicos Esenciales o

Puntos Críticos Vitales” y como regla 39 que “se autoriza el Empleo de la

Fuerza letal para recuperar el control de los Servicios Públicos Esenciales o

Puntos Críticos Vitales”. También a través de la regla 25 “(…) autoriza el

Empleo de la Fuerza letal para detener el desplazamiento de los vehículos

sospechosos que desacaten las disposiciones de detención, con la finalidad

de efectuar el registro, verificar sus documentos y permisos

correspondientes” y como regla 27 “(…) autoriza el Empleo de la Fuerza

letal para detener vehículos que violen las restricciones de tránsito

establecidas”. Por su parte, la regla 51 establece que “se autoriza el Empleo

de la Fuerza letal para evitar saqueos y vandalismo contra la propiedad

pública” y la regla 55 hace lo mismo en el caso de la propiedad privada.

- Finalmente, el artículo 3 de la aludida norma sostiene que “cuando el

Personal Militar haga uso de la fuerza, tratará de impedir los daños

incidentales o minimizarlos cuando sea inevitable. (…) El daño incidental, es

el daño personal y/o material que se produce accidentalmente como

consecuencia de operaciones defensivas u ofensivas contra objetivos

hostiles, sin que exista intención de causarlos”. Sin embargo, la norma no

462
 hace referencia al elemento cognitivo del personal militar, con lo que se

admite el daño incidental, aunque aquél fuera previsible.

Aplicación del Test propuesto en esta tesis.-

A continuación, se propone la ilegitimidad del artículo 283 Código penal y del

Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA como medios de solución del

conflicto social manifestado en la protesta social, que puede tener como

consecuencias el cierre de vías públicas, la toma de locales de instituciones

públicas, la destrucción de la propiedad pública y privada, etc. Ello a partir de la

aplicación de la aplicación del plan de acción de la propuesta alternativa al

Derecho penal del enemigo esbozada en los puntos anteriores.

a) Test de aplicabilidad.- Las normas aludidas no lo superan, ya que el

Derecho penal no es un arma eficaz para todo problema social y se

pretende, a través de la penalización y de la posibilitación de

intervenciones militares desproporcionadas, afrontar el fenómeno de la

protesta social contra el régimen estatal e inclusive contra el sistema

político imperante. Evidencia de que las aludidas normas no superan el

test son las siguientes:

i. Existen elementos que permiten dudar de que el público objetivo de la

norma jurídico penal considerará legítima la intervención del

ordenamiento jurídico. Ello en virtud de que se trata de normas que

buscan evitar la existencia de protestas sociales que pretenden llamar la

atención de quienes detentan el poder por la existencia de carencias

463
 básicas de los manifestantes. El grado de impacto de la protesta

(marcha pacífica, bloqueo de una vida, toma de un lugar, etc.) es

consecuencia justamente de la necesidad de llamar la atención por el

problema que subyace.

Debe distinguirse entonces el mero acto vandálico -que ya se

encuentra reprimido en nuestro Código penal, a través de los delitos

de daños contra el patrimonio, lesiones y homicidio- del acto de

protesta social, que tiene un trasfondo y una explicación extra-penal y

que existirá aunque la represión aumente (y crecerá a partir de esta,

como manifestación de repulsión de la represión). Es la protesta social

justamente producto de la “ceguera” (culposa o dolosa) de quien

detenta el poder de las necesidades de quien manifiesta el reclamo. En

ese sentido, éste último no considerará nunca legítima la intervención

del ordenamiento jurídico ante un reclamo que considera legítimo y su

derecho y, sin el cual, el problema social subyacente seguirá presente y

la atención estatal ausente.

ii. Se trata de normas que se prestan a una indebida utilización por parte

de sus aplicadores y ejecutores. Aquí cabe hacer una especial referencia

al Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA, el cual se presta

definitivamente a la arbitrariedad de las autoridades a cargo de su

materialización: las Fuerzas Armadas. Algunos ejemplos que sustentan

la afirmación precedente:

464
En primer lugar, para la aplicación de la norma citada, basta con la

existencia de una Misión Asignada, no se requiere de la declaración del

Estado de Emergencia, con lo que es la discreción de quien detenta el

poder político (el Presidente de la República) la que determina en qué

consiste dicha misión y la amplitud de atribuciones del poder militar en

contra del manifestante.

En segundo lugar, la norma admite la utilización de la Fuerza Letal,

que es según el artículo 6 inciso a) del dispositivo un nivel de

intensidad de la Fuerza que genera la probabilidad de causar el deceso

de los agresores. Es decir, se admite como consecuencia natural de la

intervención militar, el aniquilamiento del manifestante –como si

existiera una situación de guerra y no una protesta social, protegida por

la Constitución Política del Perú.

Y dicho poder de aniquilamiento no se limita a un supuesto válido de

legítima defensa, sino que el artículo 11 de la analizada norma avala su

utilización ante los denominados supuestos de Intención Hostil, que

son situaciones en las que se presume la ocurrencia de una probable

agresión por parte de los manifestantes. Lo más grave es a quién

compete formular dicha presunción: a quien detenta el poder político,

que es a su vez quien toma la decisión de la intervención militar y a la

contraparte a quien se dirigen los reclamos materia de la protesta

social. Es decir, el reclamado se convierte en juez y parte por obra de

dicha norma legal.

465
 En tercer lugar, los supuestos en los que se avala la utilización de la

Fuerza letal resultan vagos y sus límites no están claramente

establecidos por la norma, la cual se limita a sostener la finalidad de

evitar la toma de los Servicios Públicos Esenciales o para recuperar el

control de los Servicios Públicos Esenciales o Puntos Críticos Vitales.

Finalmente, la norma otorga un poder discrecional –en el caso

concreto- al personal militar encargado de desplegar la Fuerza Letal, ya

que será él mismo quien mida la ocurrencia de daños incidentales, es

decir, los daños personales y/o materiales que se producen

accidentalmente como consecuencia de operaciones defensivas u

ofensivas contra objetivos hostiles, sin que exista intención de

causarlos. La discrecionalidad y carácter difuso de esta prescripción se

evidencian en la no exigencia de conocimiento por parte del personal

militar de la situación de peligro de ocurrencia del daño incidental,

admitiéndose así su ocurrencia, aunque éste fuera previsible.

iii. Las normas materia de análisis se prestan a una misión distinta a la

protección de la personalidad innata del ser humano sometido a la

justicia penal, pues centra su atención en el apaciguamiento de la

protesta social y ni siquiera presta atención a los terceros ajenos al

conflicto que podrían ser víctimas de los daños incidentales (en el caso

del Decreto Supremo).

b) Las normas sometidas a análisis tampoco resisten el test de

funcionalidad, que mide si la norma jurídico penal en el caso concreto

466
puede estar cumpliendo con una función adecuada frente al problema que

el Estado se ha propuesto afrontar. Así, se ha determinado que el artículo

283 del Código penal y el Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA:

i. No cumplen la función de protección de derechos fundamentales del

ser humano sometido a la justicia penal, así como de los demás

partícipes del proceso. Por el contrario, se trata de normas que violan

principios consagrados por la Constitución, que son base esencial de la

personalidad innata del ser humano, como es el caso de:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(…)
4. A las libertades de (…) opinión, expresión y difusión del
pensamiento (…).
12. A reunirse pacíficamente sin armas. (…)
13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de
organización jurídica sin fines de lucro (…).
17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida
política, económica, social y cultural de la Nación”.

Además, desconocen el derecho constitucional a la insurgencia:

“Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador,

ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la
Constitución y de las leyes.
La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del
orden constitucional. (…)”

Respecto del derecho a la resistencia, cabe recordar con el profesor

Kaufmann que este se produce si las normas individualmente

consideradas dentro del Estado de derecho no son válidas o si el

467
 Estado como tal no es un Estado de derecho 1102 . En el segundo caso

es un supuesto de resistencia contra una autoridad ilegítima, en el

primer caso se trata del supuesto de la desobediencia civil, supuesto en

el que se enmarcan muchas protestas sociales (frente a normas o

acciones de quien detenta el poder que lesionan los derechos

económicos, sociales o políticos de los manifestantes) que las normas

analizadas no comprenden y pretenden acallar de manera pragmática.

Es más, se trata de normas que desvirtúan la función que la

Constitución otorga a las Fuerzas Armadas, ya que claramente en el

artículo 165 de la norma suprema se establece que las Fuerzas

Armadas “(…) tienen como finalidad primordial garantizar la

independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República”,

siendo que el artículo 166 encargada a la Policía (y no a las Fuerzas

Armadas) la atribución del control interno, señalando que “la Policía

Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y

restablecer el orden interno”. Así, únicamente en el caso del Estado de

Emergencia, de manera transitoria (un máximo de 60 días) se da la

posibilidad de que las Fuerzas Armadas intervengan en el control del

orden interno, según lo establece el mismo artículo 165 citado:

“Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo

137 de la Constitución”. Por el contrario, el Decreto Supremo Nº 012-

2008-DE/CCFFAA habilita “un estado de emergencia permanente”,

en la que las Fuerzas Armadas, por simple disposición de quien

detenta el poder –sin declaratoria de Estado de Emergencia- no sólo

1102 KAUFMANN, Arthur. Ob. Cit. 1999, p. 375.

468
 pueden actuar como si existiera un Estado de Emergencia, sino que

pueden ir más allá, avalándose la utilización de la Fuerza Letal, en

supuestos de menor (o nula) certeza del peligro, como los que han sido

citados en el recuento de la norma aludida.

ii. Las normas sometidas a juicio no tienden a una solución definitiva,

sino justamente a una solución final, esto es a la exterminación de los

efectos del problema social y no a las causas del mismo. Claro

manifestación de ello es la regulación de las reglas de intervención del

personal militar en el Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA,

que establece como mecanismo de acción frente a la protesta social el

Empleo de la Fuerza letal para evitar la toma de los Servicios Públicos

Esenciales (regla 37), el Empleo de la Fuerza letal para recuperar el

control de los Servicios Públicos Esenciales (regla 39), el Empleo de la

Fuerza letal para evitar saqueos y vandalismo (regla 51), etc. En todos

los casos se trata de la promoción de actos de aniquilamiento del

“enemigo” que se manifiesta en la protesta social y no en el análisis y

enfrentamiento de las causas del problema.

iii. Las normas analizadas ni niegan la excepcionalidad, sino que

estigmatizan a los sujetos “objeto” de aniquilamiento (de la fuerza

letal). Se trata de claras normas de lucha contra el enemigo,

encuadrables en el patrón presentada por Jakobs y negado por esta

tesis. Ejemplo de dicha excepcionalidad se encuentra en el artículo 10

del Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA, que sostiene que

“(…) el Comandante de la Operción está facultado para adecuar las

469
 Reglas de Empleo de la Fuerza por razones relacionadas con la

configuración del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del

enemigo o cualquier otra situación que lo amerite, en concordancia

con las facultades delegadas por su Comando Superior”.

Al no haber superado los test de aplicabilidad y eficacia, el artículo 283 del

Código penal y el Decreto Supremo Nº 012-2008-DE/CCFFAA que pretenden

afrontar la problemática de la protesta social, NO RESULTAN LEGÍTIMAS,

por lo que resulta aplicable el plan de acción alternativo, que implica asumir el

Derecho del ser humano en el sentido de realidad. Así, deben materializarse

las siguientes políticas:

1. Una política social de prevención: el plan de acción ante la protesta social

implica descubrir y asumir las causas de la misma, para atenuarla, reducir sus

efectos dañosos (atentados contra la propiedad, bloqueo de vías, etc.) a

través de la atención de los factores generadores, etc. La atención de los

efectos, deberá ser asumida entonces únicamente de manera conjunta con la

atención de las causas, para así lograr que el contexto normativo rija por sí

mismo (es decir, que el Derecho sea Real) en esta materia.

2. Una estrategia jurídica de prevención policial: que está supeditada a que

exista una política de atención de las causas del fenómeno. Al respecto, más

que un Derecho controlador de peligros, debiera aplicarse un Derecho de

prevención policial supervisado, que niega justamente la intervención militar

en la problemática de la seguridad interna de un país. Se trataría justamente

de normas preventivas, que buscarían ser un paliativo y, eventualmente,

470
reemplazar a las normas de carácter militar o policial que tienen como objeto

promover la actuación meramente reactiva y hasta “represiva” de las fuerzas

militares y policiales.

471
 CONCLUSIONES

1. La tesis del Derecho penal del enemigo, presentada por el profesor alemán Günther

Jakobs, propone la reacción frente a individuos que pondrían en cuestión la

configuración y la estabilidad del ordenamiento democrático, es decir frente a

focos de peligrosidad. Se dirige contra aquellos que el Estado considera que se

han apartado -de manera al menos duradera- del Derecho y que, por ello, no

prestan la suficiente seguridad cognitiva de que mantendrán un comportamiento

conforme a las normas. Lo anterior se materializa en una legislación de lucha,

que flexibiliza las técnicas de imputación, reduce las garantías sustanciales y

procesales a favor del reo, y convierte en más estricta la aplicación de penas

privativas de libertad y de derechos. En resumen, se trata de un discurso en el

que existen tres momentos básicos, a saber, la magnificación de un peligro y su

imputación a grupos vulnerables; la desautorización y estigmatización del otro; y

la presentación del poder punitivo como el único medio para conjurar el peligro

recurriendo, incluso, a mecanismos punitivos ilimitados.

2. Existen dos formas de entender el sistema jurídico. Una que lo plantea como

sistema cerrado y autorreferencial, ajeno a cualquier influencia directa del

sistema político. Otra, que entiende que en la base, en el sustrato del Derecho,

existe una función de orden político, un motivo ‘por el qué’ y ‘para el qué’ existe

el Derecho. El sistema penal propuesto por el profesor Günther Jakobs tiene un

importante referente en la teoría de sistemas de Niklas Luhmann, representante

del primer modelo, el que postula un sistema cerrado. Se trata de una teoría que

entiende que todos los fenómenos sociales se reducen a la comunicación; que la

sociedad se divide en sistemas cerrados y autopoiéticos que se diferencian

claramente de su entorno; que el Derecho es uno de dichos sistemas que se

alimenta a si mismo, es decir que ostenta las características de cerrado y

autopoiético y que tiene como función estabilizar las expectativas sociales, no

permitiendo la ingerencia de consideraciones de orden político, social o

económico.

3. En la presente tesis, se ha evidenciado que la propuesta y la materialización de

un Derecho penal del enemigo mantienen limitaciones insuperables tanto desde un

análisis de orden intra sistémico cuanto desde un análisis que atienda a variables

extra sistémicas.

4. Se ha comprobado que, desde la perspectiva intra sistémica, el Derecho penal del

enemigo no es coherente con el esquema de ordenamiento jurídico en el que se

enmarca, es decir la idea de sistema jurídico de la teoría de sistemas de Niklas

Luhmann. Ello en virtud a que esta última teoría postula un sistema jurídico

cerrado, autorreferente y autopoiético, que no permite que información de

473
 orden político, no generada jurídicamente (como es la propuesta del Derecho penal

del enemigo), sea parte del mismo.

5. Más allá de la necesidad de recurrir al postulado del sistema jurídico cerrado con

el objeto de analizar la coherencia interna de la teoría presentada por el profesor

Günther Jakobs (de la cual carece como afirmamos en el párrafo anterior), lo

cierto es que dicho postulado aísla el derecho y lo reduce a la mera función de

aplicación del mismo, obviando por completo la referencia a variables ajenas al

procedimiento interno que otorguen legitimidad a los contenidos de las normas

jurídicas y creando así un Derecho de contenidos circulares. Frente a ello, el

profesor Jürgen Habermas, postula la necesidad de que la racionalidad

tecnológica (o instrumental), que se manifiesta en la idea del “sistema”, posea

una fuente de legitimidad, la cual no debe darse en el sistema mismo, sino en el

“mundo de la vida”, que constituye la racionalidad intersubjetiva (o

comunicativa), que se encuentra ligada a la actividad política, a la praxis, en la

que el discurso interviene y que postula que el acuerdo resultante del discurso

racional es el que expresa contenidos con los que todos podemos estar de

acuerdo.

6. Resulta más adecuada la corriente de postulados que sostienen la necesidad de

considerar un sistema jurídico abierto a valoraciones de orden político criminal.

Ello por varios motivos. El primero es que los conflictos jurídico penales son

resueltos generalmente por un juez penal, que utiliza el razonamiento jurídico y

no la mera aplicación de normas para resolver. El segundo es que todo conflicto

jurídico penal involucra seres humanos y relaciones personales, por lo que está

en juego la dignidad de estas personas, que no es una consideración meramente

474
 jurídica, sino que involucra valoraciones de orden político y social. Además, no

atenerse a valoraciones de orden político criminal, implicaría la tecnificación

absoluta del problema penal, lo que generaría el riesgo de incurrir en el

decisionismo y la arbitrariedad. Finalmente, únicamente contando con un

sistema jurídico abierto, se puede atender a la necesidad de progresiva

modificación del ordenamiento jurídico de acuerdo a la variación de los

consensos sociales.

7. Desde una perspectiva extra sistémica – análisis que consideramos necesario, de

cara a entender el sistema jurídico como uno abierto y sujeto a un análisis de

legitimidad – el Derecho penal del enemigo constituye una doctrina de orden

valorativo que ha pretendido ser sostenida a través de tres ideas. La primera, en

el marco del Derecho constitucional, lo postula como una especie de Estado de

excepción que tendría como objeto proteger el ordenamiento constitucional. La

segunda, desde la óptica de las teorías contractualistas de la conformación del

Estado, alude expresamente a que se trataría de un mecanismo para garantizar la

vigencia del contrato social. Finalmente, desde la perspectiva de las doctrinas del

“emergencialismo”, se sostiene que el Derecho penal del enemigo encuentra

legitimidad como ejercicio del derecho a la seguridad de los ciudadanos. Sin

embargo, desde esta perspectiva extra sistémica, la propuesta del Derecho penal del

enemigo tampoco resulta satisfactoria.

8. Se ha comprobado, ya desde una perspectiva extra sistémica, que el Derecho penal

del enemigo no constituye un supuesto de Estado de Excepción, ya que no reúne

sus dos requisitos fundamentales: temporalidad y finalidad protectora del

ordenamiento constitucional. Por el contrario, el Derecho penal del enemigo

475
 constituye un conjunto de normas que se materializan con vocación de

permanencia, más aún cuando genera una legitimación del combate contra los

efectos del problema social, el cual no analiza ni pretende solucionar, con lo que

el combate se convierte en permanente. Asimismo, mientras el Estado de

excepción tiene como finalidad el mantenimiento del orden constitucional y el

reforzamiento de sus principios fundamentales; el Derecho penal del enemigo socava

y desmantela el Estado democrático de Derecho. Así, éste último configura un

modelo de Derecho penal de autor, que niega la dignidad humana, mientras que

el Estado de excepción tiene –no sólo como límite- sino como objeto de

protección primordial a la dignidad del ser humano.

9. Se probó en esta tesis que el Derecho penal del enemigo adolece siempre de

legitimidad, en especial desde la perspectiva contractualista del Estado (en

específico, las teorías del Estado de Kant y Hobbes). Ello en virtud a varios

fundamentos. En primer lugar, la propuesta del Derecho penal del enemigo no toma

en consideración el contexto en el que surgen las teorías contractualistas, las

cuales tienen como objeto fundamental la construcción del Estado y no su

mantenimiento. En segundo lugar, los postulados contractualistas son

incompatibles con la teoría de sistemas de Niklas Luhmann, que no comparte la

perspectiva individualista de las primeras. En tercer lugar, la propuesta del

Derecho penal del enemigo obvia la distinción esencial de las teorías contractualistas,

esto es, la que existe entre el estado de naturaleza y el estado de la constitución

civil o del pacto social; lo que implica la evasión intencional de la consecuencia

fundamental de postular que el enemigo se encuentra en estado de naturaleza: su

legitimidad. Finalmente, la materialización de la teoría del Derecho penal del enemigo

ocasiona la degeneración de la legitimidad del poder público, ya que -al excluir al

476
 enemigo de los derechos de la persona, reduce al ser humano a un medio para

satisfacer fines estatales o comunitarios (en este caso, la seguridad común). Por

lo tanto, la aplicación del Derecho penal del enemigo genera la destrucción del Derecho

del ciudadano.

10. Según la presente tesis no es correcto sostener que Immanuel Kant postuló la

existencia de un Derecho penal del enemigo, que habilitara a expeler al individuo de la

sociedad o a no tratarlo como persona, sino como enemigo. Ello en virtud de

varias razones. Primera, dicha interpretación choca frontalmente con Kant como

claro defensor de la persona y de su dignidad, cuando sostiene que el

delincuente puede perder su personalidad civil, pero nunca su personalidad

innata, que lo protege de ser tratado sólo como un medio y no como un fin en sí

mismo. Segunda, Kant es un defensor de la paz como la finalidad más relevante

del Estado y sostiene que el exterminio (medio del Derecho penal del enemigo) no

puede ser la finalidad de la guerra. Tercera, en “La Metafísica de las

Costumbres”, Kant postula la imposibilidad de avalar la actuación de un Estado

en contra de sus ciudadanos. Cuarta, para Kant, el derecho de los hombres ha de

ser mantenido como cosa sagrada, por muchos sacrificios que se le imponga al

poder dominador. En esa medida, el político que discrimina seres humanos y

determina la existencia de enemigos del orden es un moralista político que Kant

rechaza y frente al cual debe prevalecer el Derecho que permite la convivencia

de las libertades de todos los seres humanos.

11. Tampoco es adecuada la vinculación del Derecho penal del enemigo con los

postulados de Thomas Hobbes en el “Leviatán”. Ello en virtud a tres motivos.

En primer lugar, si bien para Hobbes podría existir una legítima opresión del

477
 enemigo, ello ocurre en el estado de naturaleza, escenario en el que no hay

cabida para el Derecho, sino para la mera violencia. En ese sentido, quizás para

Hobbes sea admisible la violencia contra el sujeto en estado de naturaleza, pero

dicha violencia no es “Derecho”, no forma parte del “Leviatán”, ni menos aún

es consecuencia del actuar de un soberano legítimo. En segundo lugar, el

postulado del Derecho penal del enemigo es contrario a una serie de principios

penales presentados por Hobbes, como es el caso de su máxima que sostiene

que el mal infligido por la autoridad pública, sin pública condena precedente, no

puede señalarse con el nombre de pena, sino de acto hostil. En tercer lugar, para

Hobbes, la misión del soberano es garantizar la paz, la seguridad y la vida de sus

súbditos. En esa línea, si bien podría entenderse que dicho autor admite la

eliminación de los enemigos del Estado, Hobbes no admitiría jamás un

“Derecho” que –para lograr dicho fin- pusiera en riesgo a los súbditos

(ciudadanos) y más aún su libertad y seguridad personales. Así, al ser que el

Derecho penal del enemigo coloca a los ciudadanos en la situación de riesgo de ser

considerados enemigos, se trataría de NO-Derecho, pues sería la norma de un

soberano que ya no es legítimo, es más de un soberano que ya no es tal, pues ya

no garantiza ni la paz, ni la seguridad y, menos aún, la vida de sus gobernados.

No basta entonces la mera intención expresada por el profesor Jakobs en el

sentido de que su teoría permitiría separar el Derecho penal del enemigo del Derecho

penal del ciudadano, si es que no explica cómo opera dicha separación y, es más, si

se evidencia la imposibilidad de efectuarla.

12. Se ha probado en esta tesis que una estrategia de lucha como la propuesta por el

Derecho penal del enemigo no resulta eficaz, ya que la lucha destruye, cuando lo que

se necesita es construir una sociedad ‘de’ y ‘para’ todos. Desde la perspectiva

478
 extra sistémica, el Derecho penal del enemigo no es un derecho contra el enemigo,

menos aún del ciudadano contra los peligros, sino un real derecho contra el

ciudadano y su marco de libertades fundamentales, generador de más violencia

en la sociedad. Ello en virtud de tres motivos. En primer lugar, la propuesta del

Derecho penal del enemigo genera absoluta inseguridad jurídica en su aplicación,

pues no se define objetivamente quién es el enemigo, no se establecen los límites

de actuación del Estado frente al enemigo, la definición del enemigo está a cargo

de quien tiene enemigos naturales, esto es, de quien detenta el poder político. En

segundo lugar, la propuesta del Derecho penal del enemigo no asume la realidad, es

más, la evita, construyendo un discurso que “asolapa” los problemas concretos

de la sociedad. Lo ajeno a la realidad de este discurso emergencista sirve (se

manifiesta en la permeabilidad del discurso asolapado) para encubrir las

deficiencias del legislador y su utilización para encubrir las diferencias sociales y

la carencia de políticas sociales. En tercer lugar, la propuesta del Derecho penal del

enemigo no permite un sentido crítico de la realidad.

13. Frente a las incoherencias y falencias del modelo expansionista expresado en la

teoría del Derecho penal del enemigo, se hace necesario plantear un plan de acción

alternativo, basado en el Paradigma garantista, que postula un orden de Derecho

penal mínimo y que se enmarca en el modelo de la Democracia constitucional.

Para elaborar la propuesta, debe asumirse tres bases fundamentales. La primera

es la asunción del paradigma de la Democracia Constitucional, que implica la

necesidad de que el principio de las mayorías esté delimitado por la noción de

los derechos fundamentales. La segunda consiste en la adopción de un concepto

de la libertad individual acorde con el mismo paradigma (de la democracia

constitucional), que tiene como consecuencia considerar que la seguridad es un

479
 aspecto del derecho fundamental de libertad. El concepto de libertad así

delimitado deberá entenderse de la siguiente manera: “si yo ‘soy libre’ y el otro no lo

es, entonces no soy libre, pues soy esclavo de la esclavitud del otro, del otro que aún se guía por

apetitos y aversiones, las cuales las dirige hacia mi persona que se ‘manifiesta libre’”. La

última base consiste en comprender la función del sistema penal como conjunto

de mecanismos de protección de la personalidad innata del ser humano

sometido a la justicia penal, lo que trae como consecuencia entender que la

sanción penal debe estar regida por la protección de la libertad individual.

14. En la presente tesis se plantea el postulado de que la función del sistema penal y

el plan de acción alternativo al Derecho penal del enemigo deben basarse en algunas

ideas centrales de Immanuel Kant. Al respecto, asumir los postulados

individualistas del aludido filósofo, a nivel de teoría política, para establecer un

referente de legitimidad del contenido de las normas jurídicas, no impide

establecer, a nivel de construcción teórica, un paradigma sistémico (siempre y

cuando este ostente una concepción de sistema abierto). Las ideas de Kant

recogidas por esta tesis son tres. En primer lugar, la idea que sostiene la

imposibilidad de tratar como cosas –como medios, comos focos de peligro- a

los seres humanos. En segundo lugar, el postulado que niega la formulación de

excepciones sin el riesgo de recaer en el imperativo hipotético. En tercer lugar, y

desde una perspectiva de teoría política, la plena vocación por la paz perpetua,

que debe ser considerada el fin último de la teoría del Derecho dentro de los

límites de la razón.

15. La sanción penal existe para proteger el derecho a la libertad individual, que es

fundamental pues reúne los caracteres de universalidad e inalienabilidad que la

480
 teoría del derecho le otorga, y que se caracteriza por corresponder a todos los

seres humanos, siendo un derecho inherente al ser humano por el hecho de ser

tal; ser base de la democracia sustancial y, por ende, contrario a la

despersonalización (total o parcial) del ser humano; enmarcarse en un sistema

jurídico cuya finalidad central es proporcionar la paz a los seres humanos que lo

conforman; y tener como misión primera la tutela del más débil para así limitar a

los poderes públicos extralegales.

16. En base a las premisas expuestas, los postulados centrales de un plan de acción

alternativo que aborde la problemática del supuesto “enemigo” son tres. En

primer lugar, debe tenerse en cuenta que el Derecho penal no es un arma eficaz

de solución del problema social, sobre todo al tipificar las conductas punibles, al

establecer los criterios de imputación y al normar los procedimientos y el

ejercicio de los derechos del justiciable. Por ello, debe aplicarse a toda norma

jurídico penal un “test de aplicabilidad” que permita: determinar si existen

elementos que hagan dudar de que el público objetivo de la norma jurídico penal

considerará legítima la intervención del ordenamiento jurídico, establecer si la

aplicación de la norma jurídico penal propuesta se presta a una indebida

utilización por parte de sus creadores y ejecutores, y concluir si la norma jurídico

penal propuesta se propone –como principal- una misión distinta a la protección

de la personalidad innata del ser humano sometido a la justicia penal. En

segundo lugar, la utilidad que tiene el Derecho penal frente al enemigo

presentado en la teoría de Günther Jakobs no es principal (en el logro de la

solución al problema social), sino subsidiaria (aunque de importancia

fundamental para proteger la personalidad innata de los seres humanos). Su

función consiste en establecer la vigencia real y material de los derechos

481
fundamentales como medio de viabilizar la convivencia en un orden social. En

esa medida, el Derecho penal –frente al supuesto enemigo que nos presenta

Jakobs- debe pasar por un “test de funcionalidad”, que mida si la norma jurídico

penal en el caso concreto está cumpliendo con una función adecuada frente al

problema que el Estado se ha propuesto afrontar. En esa medida, la norma

jurídico penal siempre deberá cumplir con las funciones de proteger los

derechos fundamentales del ser humano sometido a la justicia penal, así como

de los demás partícipes del proceso; procurar una solución definitiva y no una

solución final; y negar la excepcionalidad, que habilita la ilegítima vulneración de

la personalidad innata del ser humano. Finalmente, debe asumirse un Derecho

Real –haciendo alusión a una expresión del profesor Günther Jakobs- en la

medida que la realidad no sólo exige atender el problema de violencia, sino

también los problemas que están detrás: las causas de la violencia. Así, Derecho

Real no es el que atiende a la manifestación de un problema social (delito,

infracción, destrucción de un bien jurídico), sino el que atiende -en la medida de

sus posibilidades- la problemática global (causas y efectos) y no sólo un aspecto

parcial de la misma. En esa medida, la única forma de lograr que el contexto

normativo rija por sí mismo (es decir, que el Derecho sea Real) es a través de

una estrategia de prevención y reacción, más no de lucha, como la que propone

el Derecho penal del enemigo. Así, el Derecho debe optar por una política social de

prevención y, en segundo lugar, si y solo si está supeditada a la existencia de una

política de atención de las causas del fenómeno de peligrosidad, la

implementación de una estrategia jurídica de reacción (que involucre un

Derecho controlador de peligros y un Derecho de prevención policial

supervisado).

482
17. El Decreto Supremo peruano Nº 012-2008-DE/CCFFAA, que establece la

posibilidad de que las Fuerzas Armadas, por disposición de quien detenta el

poder político, intervengan en el establecimiento del orden interno y realicen

acciones de carácter letal contra aquellos que participan en protestas sociales, así

como el artículo 283 del Código penal peruano, que sanciona la conducta del

que, sin crear una situación de peligro común, estorba el normal funcionamiento

de los servicios públicos de comunicación, constituyen clara manifestación del

Derecho penal del enemigo. A partir de la aplicación concreta del plan de acción

alternativo formulado en la presente tesis, se evidencia la urgente necesidad de

prestar atención en menor medida en la reacción penal (y hasta militar) y dirigir

los objetivos estatales a una mayor atención de la problemática social, que es

causa del conflicto.

Definitivamente, esta maquinaria destinada a anular la base de los derechos

fundamentales (y, en específico, la personalidad innata del ser humano), que ha

venido a llamarse Derecho penal del enemigo, no es más que el apremio de un

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