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UNIVERSIDAD TÉCNICA DE MACHALA

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES


ESCUELA DE DERECHO

TESIS DE GRADO:

PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS


JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.

TEMA:

“LA LEGALIDAD, OPORTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL


COMO PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL.
ANÁLISIS JURÍDICO DE SU APLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO
PENAL ECUATORIANO”

AUTORES:

CHUYA YUNGAICELA VICTOR PAUL.


ORELLANA REDROVAN WILMER MARCELO.
QUIZHPE CHILIQUINGA JOHNNY JAVIER.

DIRECTOR DE TESIS:

AB. DANNYS CAMPOVERDE REQUELME

MACHALA – EL ORO - ECUADOR

2011-2012

i
Abogado.

Dannys Campoverde Requelme

CATEDRÁTICO DE LA ESCUELA DE DERECHO DE LA FACULTAD DE


CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD TÉCNICA DE MACHALA.

CERTIFICA:

Que la presente Tesis de grado titulada: “LA LEGALIDAD, OPORTUNIDAD


Y MINIMA INTERVENCION PENAL COMO PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE
SU APLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO”, a
cargo de los señores Víctor Paul Chuya Yungaicela, Wilmer Marcelo
Orellana Redrován, Johnny Javier Quizhpe Chiliquinga, fue elaborada
sistemáticamente, su contenido y forma se sujetan al Trabajo de
Investigación y a mis orientaciones, conforme a la Carrera de Derecho, de la
Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Técnica de Machala.

Por consiguiente, AUTORIZO su presentación ante las Autoridades


competentes para que continúe con los tramites respectivos, siendo éstos la
sustentación y Defensa de Ley.

Machala, 25 de Octubre del 2012

Abg. Dannys Campoverde Requelme.


DIRECTOR DE TESIS

ii
RESPONSABILIDAD DEL AUTOR

Los autores, Víctor Paul Chuya Yungaicela, Wilmer Marcelo Orellana


Redrován y Johnny Javier QuizhpeChiliquinga, se hacen responsables de
los criterios y opiniones vertidas en el desarrollo de la presente tesis de
grado titulado “LA LEGALIDAD, OPORTUNIDAD Y MINIMA
INTERVENCION PENAL COMO PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN EL
PROCESO PENAL. ANÁLISIS JURÍDICO DE SU APLICACIÓN EN EL
PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO”

Víctor Paul Chuya Yungaicela


CED. NUM. 070478970-0

Wilmer Marcelo Orellana Redrován Johnny Javier QuizhpeChiliquinga


CED.NUM. 070504967-4 CED.NUM.070399507-6

iii
DEDICATORIA

A mis padres Víctor Chuya y María Yungaicela por su constante ejemplo.

A mis adorables padres Alipio Orellana y Julia Redrovan y en especial a mi


tía Piedad Orellana quienes con su apoyo incondicional y valioso pude
culminar mis estudios universitarios.

A mi padre Segundo Quizhpe y a mi señora madre Gladys Chiliquinga por su


gran esfuerzo, han hecho posible mi sueño de culminar mis estudios
universitarios y a la vez por su constante ejemplo y apoyo constante, total y
desinteresado.

iv
AGRADECIMIENTO

Al Abogado DannysCampoverdeRequelme, por el tiempo brindado y


compartido en la dirección académica de esta tesis y a sus sugerentes
observaciones que han permitido la realización de la presente obra. Así
mismo queremos agradecer al Doctor Vicente Arias Montero por la
dedicación y los estímulos brindados para que ahora sea realidad la
presente tesis.El agradecimiento más complaciente es para nuestros padres
por la dedicación, la confianza y el esfuerzo que día a día han realizado para
que culminemos nuestra preparación superior.

v
ÍNDICE GENERAL

CONTENIDO PÁGS.

• CARATULA I
• CERTIFICACIÓN II
• RESPONSABILIDAD DE AUTORIA III
• DEDICATORIA IV
• AGRADECIMIENTO V
• ÍNDICE GENERAL VI
• RESUMEN EJECUTIVO (ESPAÑOL E INGLES) X
• INTRODUCCIÓN XIII
• OBJETIVO: GENERAL Y ESPECIFICO 1
• HIPOTESIS: GENERAL Y ESPECIFICO 2

CAPITULO I

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1.1 CONCEPTO DE PRINCIPIO 3

1.2 COLISIÓN ENTRE PRINCIPIOS 4

1.3 HISTORIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 5

1.4 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 9

1.5 REGULACIÓN LEGAL. 14

1.6 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL


16

vi
CAPÍTULO II

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

2.1 FONDO TEÓRICO. 19

2.2 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN


PENAL. 21

2.3 CONCEPTUALIZACIÓN. 23

2.4 OBJETIVOS. 24

2.5 INSTITUCIONES QUE APLICAN EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

24

CAPITULO III

EL PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCIÓN PENAL

3.1 QUÉ ES EL BIEN JURÍDICO 47

3.1.1 Bien jurídico tutelado o protegido penalmente 49

3.1.2 Bien jurídico lesionado 50

3.2 DERECHO PENAL MÍNIMO. 51

3.2.1 El principio de mínima intervención penal 52

3.2.2 Relación del principio de mínima intervención penal con otros principios
penales. 54

3.2.2.1 Principio de lesividad 54 3.2.2.2


Principio de proporcionalidad. 56

3.2.2.3 Principio de subsidiaridad. 57

3.2.2.4 Principio de fragmentación. 57

vii
3.3 FALSAS OFENSAS A BIENES JURÍDICOS. 58

3.4 EL LLAMADO DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DE RIESGO 61

3.4.1 Derecho penal del enemigo (antecedentes) 61

3.4.2 ¿Cuál fue la discordia que ocasiono Jakobs entre los penalistas? 61

3.4.3 Interrogantes que provoco Jakobs luego de sus dos intervenciones en


Frankfurt y Berlín (en 1985 y 1999) 62

3.4.4 Breves premisas de la conferencia de Jakobs en Frankfurt- 1985.

63

3.4.5 Breves premisas de la conferencia de Jakobs en Berlín-199963

3.4.6 ¿Qué apreciación debe dársele a las dos conferencias dictadas en


1985 y posteriormente en 1999? 64

3.4.7 ¿Derecho penal del enemigo es una expresión o es una provocación o


simplemente un mal entendido? 65

3.4.8 ¿Como se lo describe al derecho penal del enemigo? 66

3.4.9 Función y misión del derecho penal del enemigo 70

3.4.10 Justificación del derecho penal del enemigo 71

3.4.11 Valoración del concepto derecho penal del enemigo 71

3.4.12 Derecho penal del ciudadano en contraposición al derecho penal del


enemigo 74

3.4.13 Derecho penal de acto o hecho frente al derecho penal de autor.

77

3.4.14 Derecho penal del enemigo como manifestación en derecho penal de


autor. 79

viii
3.4.15 Derecho penal del enemigo: ¿cuando se es persona y cuando se es
enemigo? 80

3.5 GRAVE FOMENTO DEL PODER PUNITIVO EN EL ECUADOR DESDE


LA POLÍTICA CRIMINAL. 82

3.6 EL RESPETO AL DEBIDO PROCESO EN EL ESTADO


CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA. 86

CAPITULO IV

LOS PRINCIPIOS PROCESALES DE LEGALIDAD OPORTUNIDAD Y


MINIMA INTERVENCION COMO GARANTIAS EN ELPROCESO PENAL.

4.1.- El bien jurídico como derecho fundamental a proteger por el estado en


el proceso penal ecuatoriano. 93

4.2 Tratamiento procesal del principio de oportunidad como excepción,


complemento o como el opuesto al principio de legalidad: justiciabilidad de la
oportunidad. 95

4.3.- Aspectos problemáticos que impiden la aplicación de un derecho penal


mínimo en el derecho penal ecuatoriano. 99

4.4.- Rol de los jueces y fiscales en el control y aplicación de los principios


de legalidad, oportunidad y mínima intervención penal: Imputación Objetiva
como garantía de evitabilidad de una atribución jurídico-penal.108

4.5 CONCLUSIONES 116

4.6 RECOMENDACIONES 119

4.7 ANEXOS: JURISPRUDENCIA Y AUTOS NACIONALES 121

BIBLIOGRAFIA 190

RESUMEN EJECUTIVO

ix
El presente trabajo académico de tesis denominado “La legalidad,
oportunidad y mínima intervención penal como principios
fundamentales en el proceso penal. Análisis jurídico de su
aplicación en el procedimiento penal ecuatoriano”, tiende a bien
pragmatizar que el Estado ecuatoriano ha dado un giro Copérnico
dentro de la normatividad jurídica dando como resultado el paso de un
Estado social de derecho a un Estado Constitucional de derechos y
justicia el cual tiene su fundamento en la defensa de los derechos
humanos; el nuevo modelo de Estado se fundamenta en el principio
de constitucionalidad, tiene como base la legitimidad; el derecho se
dinamiza, se moderniza; la capacidad operativa, jurídica del juez y
fiscal pasa de ser un mero aplicador de la ley a convertirse en
garante de la defensa y protección de los derechos de los
ciudadanos; muestra de ello la Constitución Ecuatoriana en el Art.
195 dice “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la
investigación preprocesal o procesal penal, durante el proceso
ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de
Oportunidady mínima intervención penal”, ante tal hecho observa a
simple vista una discrecionalidad facultada a la fiscalía como órgano
persecutor del delito, actividad esta reglada en el código de
procedimiento penal cuando indica la manera de cuando es
procedente aplicar el principio de oportunidad estando condicionado
a varias circunstancias; dicha norma jurídica plasma la posibilidad de
que aquella criminalidad a la que Ferrajoli denomina criminalidad
marginal tenga una segunda oportunidad pues con la introducción de
esta norma permite que El Estado optimice sus recursos en delitos
graves. Ante esto es menester señalar que el mismo código señala en
el Art. 5.4 dice el Estado se sujetará al principio de mínima
intervención y prestará especial atención a los derechos de los
procesados y ofendidos, y es que si el procesado se encuentra
inmerso dentro de estas condiciones existe la posibilidad jurídica de
aplicación de esta herramienta de política criminal garantista,
x
tomando en consideración siempre la reparación integral de la
víctima.

EXECUTIVE SUMMARY

This academic work of thesis called "the legality, opportunity and


minimal criminal intervention as fundamental principles in the criminal
process." "Legal analysis of its application in the Ecuadorian criminal
procedure", tends to either actualizing the Ecuadorian State given a
Copernicus rotation within the legal regulations resulting in the
passage of a social State of law to a constitutional state of rights and
justice which has its basis in the defence of human rights; the new
State model is based on the principle of constitutionality, is based on
legitimacy; the right is dynamized, upgraded; operational, legal
capacity of the judge and Prosecutor goes from being just an
applicator of the law to become guarantor of the defense and
protection of the rights of citizens; sample of the Ecuadorian
Constitution in Art. 195 said "the Prosecutor shall address, ex officio or
at the request of a party, criminal proceedings or pre-trial investigation,
during exercise public action subject to the principles of minimum
Oportunidady criminal intervention", to such fact notes at a glance a
discretion empowered the Prosecutor's Office as a Marauder body of
crimeactivity is regulated in the code of criminal procedure when it
indicates the way when it is appropriate to apply the principle of
opportunity remain subject to various circumstances; the rule of law
reflected the possibility that that crime which ferrajoli called marginal
criminality have a second chance with the introduction of this standard
it allows the State to streamline their resources on serious crimes.
Before this is necessary noted that the same code States in article 5.4
says State will be subject to the principle of minimum intervention and
pay special attention to the rights of the defendants and offended, and
is that if the defendant is immersed within these conditions there is a
legal possibility for the application of this tool of criminal policy

xi
protective, always taking into consideration the comprehensive repair
of the victim.

INTRODUCCION

xii
El Ecuador en el año de 2008 en la Asamblea de Montecristi justifica
la razón de ser un Estado Constitucional de Derechos, muestras de
ello es el tránsito de garantías constitucionales extremadamente
formales y meramente cautelares, legalistas, con un ámbito material
de protección reducido a la justicialidad de derechos civiles y políticos,
a garantías jurisdiccionales de conocimiento, libres de formalidades
desde su activación, y lo más importante, protectoras y reparadoras
de todos los derechos constitucionales, enriendándose así garantismo
como un sistema institucional que fija límites y vínculos a los poderes
públicos para tutelar los derechos fundamentales.

Ello implica que la constitución sea un conjunto y sus valores,


principios y derechos deban de ser considerados por el operador
jurídico. Al incorporarse al ordenamiento jurídico y dejar de ser una
simple declaración o discurso político la eficacia normativa de la Carta
queda establecida. Las garantías del proceso y aquellas
directamente relacionadas con el proceso penal, incorporadas a la
Constitución, por su estructura normativa no requieren desarrollo legal
para su aplicación. La Carta misma les reconoce dicha eficacia
directa.

Por principio se conoce que constituyen mandatos de optimización,


que se deben sea estrictamente cumplidos por todos aquellos
órganos encargados de administrar justicia, por cuanto están
dirigidos a la protección de los derechos de los habitantes.

Es conocido que por los principios del proceso penal se han ido
ajustando conforme ha evolucionado su estructura procedimental y
esta evolución y transformación en el sistema procesal, que rige
actualmente en nuestro país por el modelo acusatorio oral, constituye

xiii
en si la expresión de que el Estado orienta sus funciones
persecutorias sancionadoras hacia aquella persona que adecua su
conducta a un delito previsto en el código penal.

Sin los principios constitucionales no se puede concebir un proceso


penal justo o debido, sin que se cumplan con ciertos requisitos
fundamentales establecidos en la constitución, tratados y demás
normas de un Estado Constitucional de derechos, en la que los
principios se encuentran en igual jerarquía.

La crisis de la administración de justicia penal en el Ecuador y en la


mayoría de países de Latinoamérica fue la principal motivación para
que se den los procesos de reforma orientados al cambio de sistema
inquisitivo antiguamente estructurado a nuestro sistema penal
acusatorio oral que en la actualidad se viene promoviendo con todas
las proyecciones que implica.

En la provincia de El Oro durante la sustanciación de procesos poco o


nada se ha aportada en doctrina y jurisprudencia en aplicación y
alcance interpretativo de los principios de legalidad, oportunidad y
mínima intervención penal, que constituye parte de los principios del
nuevo modelo acusatorio oral y que por tanto significaran la celeridad
de los procesos mediante su aplicación.

El presente trabajo pretende impulsar la aplicación y alcance


interpretativo de los principios referidos; consecuentemente el estudio
doctrinal servirá para mejorar la capacidad operativa del sistema de
justicia penal con la finalidad de erradicar y/o evitar la criminalidad de
la pobreza, puesto que por desconocimiento o inobservancia no se ha
garantizado un eficaz tratamiento de los procesados con las nuevas
herramientas que la política criminal actual ofrece el país.

El nuevo marco constitucional establecido en el sistema de justicia,


acorde a las nuevas tendencias en lo que a derechos fundamentales

xiv
de los ciudadanos se fundamenta en la correcta aplicación de los
principios de Legalidad, Oportunidad y Mínima Intervención Penal.

xv
OBJETIVOS

Objetivo general

Identificar el alcance de los principios de legalidad, oportunidad y mínima


intervención en el proceso penal ecuatoriano, desarrollando para el efecto
sus definiciones, fundamentos, regulación positiva, tratamiento procesal y
excepciones.

Objetivo especifico

O.E.1.- Establecer si el principio de legalidad protege los derechos


fundamentales de los procesados dentro del Estado Ecuatoriano.

O.E.2.- Determinar las características del principio de oportunidad para fijar


si es una excepción, complemento u opuesto al principio de legalidad.

O.E.3.- Determinar las características del derecho penal del enemigo y su


influencia en el derecho penal ecuatoriano.

O.E.4.- Determinar el rol de los jueces penales y fiscales respecto al control


y aplicación del principio de legalidad, oportunidad y mínima intervención
penal.

1
HIPÓTESIS

HIPÓTESIS CENTRAL

Procede la aplicación de los principios, legalidad, oportunidad y mínima


intervención penal de acorde a la valoración jurídica presentada por el fiscal
y resuelta por el juez.

HIPÓTESIS PARTICULAR

HP1.- La legalidad como garantía constitucional destinada a proteger los


derechos fundamentales de los procesados dentro del Estado Ecuatoriano.

HP2.- Los principios de legalidad, oportunidad y mínima intervención son de


rango supra constitucional, constitucional y legal, por tanto son plenamente
justiciables.

HP3.- El derecho penal del enemigo del alemán Jakobscomo expresión de


máxima intervención penal, es una traba al impedir la aplicación de un
derecho penal mínimo pues varios elementos de derecho penal del enemigo
están implícitos en tipos penales del código penal ecuatoriano.

HP4.- El rol que cumplen los fiscales y jueces es el control y aplicación del
principio de legalidad, oportunidad y mínima intervención en el proceso
penal ecuatoriano.

2
CAPITULO I

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1.1 CONCEPTO DE PRINCIPIO.

Empecemos por saber que es un principio. Para ello nos vamos a analizar
la opinión de varios autores

Un principio es la estructura general sobre la que se construyen las


instituciones del Derecho y que en un momento determinado forman parte
del contenido de las normas jurídicas de un Estado.

Es una norma que dice lo que debe ser, y es así que los principios son
normas de un grado de generalidad muy alto.

Asíse deben cumplir en la mejor medida posible, dentro de las posibilidades


jurídicas legales existentes.

De esta manera autores como JOSE GARCIA FALCONI conciben a un


principio a “aquellos mandatos de optimización que están caracterizados por
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino
también de las jurídicas”.1

De tal modo que los principios son mandatos de optimización, así los
principios ordenan que algo deba de ser realizado en la mayor medida
posible teniendo en cuenta las medidas jurídicas y fácticas,2 debido a que
reconocen y protegen los derechos fundamentales de las personas, para de

1
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 68
2
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 68

3
esta manera evitar el abuso del poder y el constante atropello de su dignidad
y de su buena reputación. En muchas ocasiones estos principios, fueron
violentados, por quienes no sólo detentan el poder político sino también el
poder económico y aun el poder social.

1.2 COLISIÓN ENTRE PRINCIPIOS

Según Robert Alexis manifiesta que:

“El conflicto o colisión entre principios no es un problema que se resuelve


haciendo que un principio invalide a otro, sino ponderando a qué principio se
le debe dar un mayor peso específico. En este sentido, el autor habla de que
bajo ciertas circunstancias, un principio precede a otro.”3

Así hay principios que tienen diferente peso y que prima el principio que
tiene mayor peso.

Se dice que se debe resolver a través de una ponderación de los intereses


opuestos, es decir que en esta ponderación lo que se trata es ver cual de
los intereses abstractamente del mismo rango posee mayor peso en el caso
concreto.

En caso de choque entre dos principios significa que cada principio limita la
posibilidad jurídica de cumplimiento del otro.

La solución de la colisión de dos principios, consiste que teniendo en cuenta


las circunstancias del caso, se establece los principios una relación de
precedencia condicionada, la determinación de la relación de precedencia
condicionada consiste que en tomando en cuenta el caso, se indican las
condiciones, la cuestión de la procedencia puede ser solamente subjetiva.

3
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993, Pag.607

4
Para terminar, queremos remarcar algo que escribe Alexy: " el peso de los
principios no es determinable en sí mismo o absolutamente, sino que
siempre puede hablarse tan sólo de pesos relativos"4

“Cuando dos principios entran en colisión, por ejemplo el derecho de legítima


defensa y el juicio en ausencia, o también cuando se presentan en forma
conjunta el derecho a alimentos de un menor, frente al derecho de libertad
del padre que incumple con su deber uno de esos principios tiene que
ceder ante el otro”.5 Pero esto como dice la doctrina no significa declararlo
invalido al principio desplazado ni que el principio desplazado haya que
incluir una cláusula de excepción Al contrario lo que sucede es que bajo
ciertas circunstancias, uno de los principios procede al otro, analizando el
interés superior de uno de ellos, indudablemente para ello debemos hacer
una ponderación entre los principios, y proporcionalidad.

1.3 HISTORIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

La opinión general de los estudiosos del Derecho sobre el principio de


legalidad, es que no podía haber tenido su origen en el Derecho Romano.
Así lo manifiesta de manera categórica Luis C. Cabral cuando dice: “Que en
Roma existió un sistema penal, en cuya virtud organismos competentes
designados al efecto, y observando ciertos casos determinados
procedimientos aplicaron sanciones de carácter publico a los responsables
de aquellos actos que se consideraban lesivos al orden fundamental de la
comunidad es una verdad histórica. Inferir, en cambio a impulsos de la
conciencia jurídica moderna que el principio Nullum crimen, nullapoena sine

4
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993, Pág. 161

5
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 68

5
lege rigió allí, y entonces, con axioma del sistema romano es una afirmación
6
apresurada que no halla confirmación de los hechos”. Contrario al
pensamiento de Luis C. Cabral es aceptable para la época de la República,
no es posible hacerla, sin violentar la verdad histórica en el periodo imperial,
particularmente en la época de Justiniano, cuando, al decir del autor antes
citado el principio de legalidad tuvo su “implícitoreconocimiento”7 . Pero la
anterior argumentación no nos parece feliz, pues es de todos conocido que
una de las características del principio de legalidad es, precisamente que se
lo reconozca expresamente y no implícitamente, pues este último
reconocimiento permite la arbitrariedad, ya que queda al criterio del
organismo encargado de aplicar la ley penal. Además, como bien lo dice
Luis C. Cabral, los romanos en materia penal mas se dedicaron a establecer
las reglas de procedimiento que a establecer principios de carácter
normativo, pues los romanos le dieron mayor interés singular a la
organización del proceso.

La opinión de Luis Jiménez de Asúa es también adversa a considerar que en


el Derecho Romano se debe encontrar la fuente del principio de legalidad y
con este motivo critica al autor norteamericano Jerome Hall por mantener la
tesis de origen romano del Nullum crimen, aunque “ vago y accidentado8”.
Por su parte, Edmund Mezger expresa que “en el derecho romano el
procedimiento de las quaestiones ata legalmente al juez en la crimina
legitima, aunque ciertamente no la posibilidad de la extensión analógica y

6
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 160
7
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 161
8
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 161

6
con la coercitio libre del magistrado al lado de esto; el imperio condujo al
poder punitivo ilimitado del emperador y de sus funcionarios”.9

Es opinión generalizada entre los juristas que han rastreado el origen


histórico del principio de legalidad que este tuvo su antecedente en la Magna
ChartaLibertatum promulgada el 15 de junio de 1215 en Inglaterra por Juan
sin Tierra, en cuyo Art. 39 creen los estudiosos encontrar un esbozo del
indicado principio. El citado articulo dice: “ningún hombre libre será detenido,
preso o proscrito, o muerto en forma alguna; ni podrá ser condenado, ni
podrá ser sometido a prisión si no es por el juicio de sus iguales o la ley del
país 10 ”. Nosotros nos adherimos al pensamiento de que en la citada
disposición se puede encontrar el origen del principio de legalidad, dejando a
salvo el hecho de que con el pensamiento con que fue redactada la Carta
Magna, las razones por la cual fue aprobada y el medio social en que debía
regir tenían relación mas con la conservación de los privilegios de los
barones y alta clase aristocrática, que la idea fue jamás concebida de
defender los derechos de todo el pueblo. Sin embargo, no se puede
desconocer que de esa semilla se desarrollo el principio de legalidad que,
luego con el pasar de los años, rige hoy con tanta fuerza en las sociedades
modernas. Sea del caso, pues transcribir, las palabras de Carl Schmitt citado
por Cabral quien expresa: “ Se citan por unos y otros, como primera
declaración de Derechos Fundamentales, la Carta Magna de 1215, el Acta
de Habeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1688, pero en realidad se
trata de regulaciones contractuales o legales de los barones o burgueses
ingleses, que si bien han tomado, en un proceso insensible, el carácter de

9
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 162
10
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 164

7
los modernos principios, no tuvieron originariamente sentido de derechos
fundamentales”11

De lo que no se puede dudar es que el principio de legalidad tuvo su final


desarrollo y reconocimiento en el siglo XVIII, en donde los filósofos
plantearon las bases fundamentales para su reconocimiento oficial,
particularmente Montesquieu al discurrir sobre la división de los poderes, y
Juan Jacobo Rousseau sobre el contrato social. Pero indudablemente que el
principio de legalidad estructuro su forma actual a través del pensamiento de
Beccaria y de Anselmo Feuerbach, quienes de manera acertada
demandaron el imperio de la ley penal escrita previa a cualquier
juzgamiento. De tal modo, el principio de legalidad adquiere su verdadera
fisonomía en la época de los enciclopedistas, quienes proclamaban que los
hombres tienen derechos que deben de ser protegidos y que solo la división
de poderes dentro del Estado puede permitir que El Gobierno no se
convierta en una tiranía que destruya esos derechos que ellos llamaban
“naturales”. Los derechos naturales de los hombres debían de ser
protegidos, “garantizados” por el Estado y la única manera de garantizarlos
era mediante la ley, a la que debía de quedar sometido el propio soberano.
Esta ley debía de ser conocida por los ciudadanos para saberse lo que ella
permitía o lo que ella prohibía.

Pero el hecho de que el principio de legalidad fuera reconocido como uno de


los pilares de la seguridad jurídica del hombre, no significo que no sufriera
fuertes ataques doctrinarios y legales en el curso de la historia. Los
positivistas consideraron, desde su particular enfoque científico, que lo que
importaba a la sociedad era aprehender la peligrosidad del delincuente, lo
cual es difícil de tipificar con antelación. En cuanto al desconocimiento
legislativo del principio de legalidad, están frescos aun los ingratos recuerdos
de las legislaciones totalitarias de la fenecida Unión de las Repúblicas
Socialistas Soviéticas Comunista, de la Alemania Nazista, de la Italia
11
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 166

8
Fascista y de la España Falangista, en cuyos textos jurídicos se ignoro o se
desconoció el principio de legalidad, y cuya vigencia histórica sirvió para que
la humanidad pudiera reconocer el merito científico y humano del principio
de legalidad.

Pensamos, en definitiva, que la Carta Magna fue el inicio de una idea que,
con el transcurso del tiempo, fue tomando forma hasta construir el principio
de legalidad que hoy impera en casi todo el mundo.

1.4 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

“El principio de legalidades un principio absoluto, es el mas fuerte, ya que en


ningún caso puede ser desplazado por otro, así el principio de legalidad
tiene que ser obedecido, o sea su realización no conoce límites jurídicos y
el teorema de la colisión no es posible”12.

Este principio de legalidad es fundamentalmente necesario para que el


derecho se distinga de la arbitrariedad, pues la limitación del poder a través
de normas de derecho es lo que caracteriza al Estado Constitucional
respecto a otros Estados, así la presencia de normas fundamentales
caracteriza el concepto de Constitución que se emplea.

Está contemplado en el Art. 76 numeral 3 de la Constitución de la República,


de tal manera que hay que observar lo siguiente:

1.- Las leyes rigen a partir de su publicación en el Registro Oficial, a no ser


que la misma ley indique otra fecha.

2.- En el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es


desfavorable en relación con la derogada esta será la que siga aplicándose

12
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 112

9
en todos los hechos delictivos que se ha cometido durante su vigencia, esto
se llama en doctrina ultra actividad de la ley.

3.- Cuando la nueva ley contiene predicciones más favorables que las
contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicara a los hechos
delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia, esto en doctrina se llama
la retroactividad; y

4.- En el derecho laboral, los trabajadores tienen derecho a ser favorecidos


en caso de duda en la interpretación y aplicación de las fuentes formales de
derecho, así el deber del juez es aplicar aquella que interprete en mejor
medida a los derechos valorados.

Recalco que el principio de legalidad está contemplado en el Art. 76 numeral


3 de la Constitución, y se lo aplica fundamentalmente en materia penal, de
este modo las actuaciones procesales de la jurisdicción deben de estar
previstas en una ley anterior, y en el Código Orgánico de la Función Judicial,
de tal manera que debe de ajustarse por entero a dichos principios.

De igual manera este principio se aplica al momento de dictar la pena, o sea


cuando de aplicar sanciones se trata, pues el debido proceso es exigente en
materia de legalidad, y así el juez debe de hacerlo en la forma como
determina el ordenamiento jurídico.

Se dice con razón en doctrina, que sin intervención no hay reserva de ley,
sin reserva de ley no hay legalidad de la administración pública y sin
legalidad de la administración pública no hay control de legitimidad por parte
de los jueces.

El sometimiento de la ley a la Constitución, y de los actos administrativos a


la ley, no puede verificarse de no mediar una ley o acto administrativo, pues
la jurisdicción no puede controlar la inconstitucionalidad o la
constitucionalidad de la nada.

10
De lo anotado podemos decir que el principio de legalidad infiere la
subordinación de todos los actos de las autoridades administrativas a la ley,
por lo que en ese acomodamiento de los actos de gobierno a la voluntad de
la ley encuentra el ciudadano la mejor defensa de sus derechos.

Hay que anotar, que el principio de legalidad, implica que los órganos del
Estado están sujetos a determinadas reglas preexistentes, de tal manera
que las personas que tienen en sus manos las fuerzas del poder. Nada
pueden hacer que no estén de acuerdo con estas reglas, pues es menester
que este en la conciencia de gobernantes y gobernados, que todo acto de
aquellos que rebasan los límites de sus funciones carecen de todo valor;
este es el principio de legalidad, sin el cual las libertades no son más que
bellas promesas, palabras vacías de sentido, de lo que se deduce que solo
admitiendo el principio de legalidad puede sentirse verdaderamente
protegido el individuo contra los abusos del poder.

De lo anotado se desprende, que lo que constituye un principio fundamental


del moderno Estado Constitucional de Derechos y Justicia, es lo que
determina que la administración pública y privada estén sometidos a la
Constitución de la República, Tratados Internacionales de Derechos
Humanos y la ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación, de
tal manera que la legalidad se sobrepone a la administración y puede ser
invocada por los particulares mediante varias acciones.

En resumen, el principio de legalidad de la administración se expresa en un


mecanismo de técnica preciso, la legalidad atribuye potestades a la
administración, y otorga facultades de actuación, limitando sus poderes, de
tal manera que toda acción administrativa se nos presenta como un ejercicio
de un poder atribuido por la ley y por ello delimitado y construido, o sea sin
una atribución legal prevista por las potestades constitucionales la
administración simplemente no puede actuar.
11
También hay que señalar, que tanto la autoridad administrativa como el
administrado, tienen deberes y derechos los mismos que deben ser
cumplidos y ejercidos dentro del marco jurídico en vigor, de modo que el
correcto cumplimiento de las normas y disposiciones correspondientes y la
adecuada aplicación de ellas, descartarían la utilización de los reclamos
administrativos y consiguientemente de las garantías constitucionales.

En torno a esto decimos, que el principio de legalidad. Determina que toda


actuación de la administración pública, esta previamente facultada por la
Constitución, por los Tratados Constitucionales de Derechos Humanos y por
la ley y hasta los límites de ella.

El tratadista José Dueñas Ruiz en su obra Tutela y Control Constitucional,


señala al respecto: “la protección de los derechos fundamentales legitima el
estado democrático contemporáneo. La comunidad universal es muy
sensible cuando se vulnera los derechos humanos. Por eso si un gobierno
es proclive a la violación de tales derechos, pierde legitimidad”.13
El tratadista Mario Casarino Viterbo, citado por el doctor Alejandro Ponce
Martínez señala:”Que el principio de legalidad, consiste en que los jueces,
tanto en la tramitación de los de los procesos como al dictar los fallos, deben
proceder con estricta sujeción a la ley”14, aunque reconoce el doctor Ponce
Martínez que este Principio de legalidad ha sufrido notables alteraciones en
cuanto a lo que fue tradicional en el Ecuador.

13
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 115

14
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 115

12
El abogado Lenin Pedro Daza Camacho, en su Tesis de Abogacía, en la
facultad de jurisprudencia Escuela de Derecho de la Universidad Central del
Ecuador, sobre el Tema de la Crisis Penitenciaria en los Centros de
Rehabilitación Social de la Ciudad de Quito señala lo siguiente sobre el
principio de legalidad: ” El principio de legalidad o imperio de la ley es un
principio fundamental del derecho público conforme al cual todo ejercicio del
poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su
jurisdicción y no a la voluntad de los hombres”15. .Por esta razón se dice que
el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica.

Podemos decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho


Público y en tal razón actúa como parámetro para decir que un Estado es
un Estado de Derecho, pues en el poder tiene su fundamento y limite de las
normas jurídicas.

Del principio de legalidad desprenden variedad de garantías, las que deben


de exigirse respeto de la imposición de medidas de seguridad:

“La garantía criminal exige que el delito este establecido en la ley;

La garantía penal necesita que la ley indique la pena correspondiente


al hecho;
La garantía jurisdiccional o judicial obliga que la existencia del delito y
la imposición de una pena se determinen por medio de la sentencia judicial
y según un procedimiento legalmente establecido;

15
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 115

13
La garantía de ejecución necesita que la ejecución de la pena esté
sujeta a una ley.”16

1.5 Regulación Legal.

El derecho y garantía del principio de legalidad, se encuentra reconocido en


nuestra Constitución del Ecuador en su capítulo octavo, Art. 76 Núm. 3 que
dice: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracciónpenal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará unasanción no prevista
por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgara una persona ante un juez
o autoridad competente y con observanciadel trámite propio de cada
procedimiento”.

Además se encuentra previsto en nuestro Código de Procedimiento Penal en


el Art. 2 que dice: “Nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle
expresamente declarado como infracción por la ley penal, ni sufrir una pena
que no este en ella establecida con anterioridad al acto.”

“Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime


de el numero de las infracciones; y, si ha mediado ya sentencia
condenatoria, quedara extinguida la pena, haya o no comenzado a
cumplirse.”

Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regia


cuando se cometió la infracción, se aplicara la menos rigurosa.

En general, todas las leyes posteriores que se dictaren sobre los efectos de
las normas de procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas,

16
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 116

14
como requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad deberán
ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores.

Art. 2 Código Penal que dice: Nadie puede ser reprimido por un acto que no
se halle expresamente declarado infracción por la ley penal, ni sufrir una
pena que no esté en ella establecida.

La infracción ha de ser declarada, y la pena establecida, con anterioridad al


acto.

Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del
número de las infracciones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria,
quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse.

Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía


cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa.

En general, todas las leyes posteriores sobre los efectos y extinción de las
acciones y de las penas se aplicarán en lo que sean favorables a los
infractores, aunque exista sentencia ejecutoriada.

Y a nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se encuentra


contemplado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos Art. 11
Núm. 1 y 2. Donde se proclama.” Toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se lehayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en elmomento de


cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito.

15
También en la Convención Americana de Derechos Humanos17, Artículo 9.
Que establece como partes de las garantías judiciales que: “Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Como podemos observar el principio de legalidad tiene diversas


regulaciones en la actualidad que desde tratados internacionales, normas
constituciones y legales, que tratan de proteger los derechos de las
personas, en lo relacionado a la existencia de los delitos y aplicación de
las penas, el debido proceso antes de dictar una sentencia .

1.6 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL

Primeramente veamos que es una garantía constitucional:

Una Garantía Constitucional es una institución o procedimiento de seguridad


y de protección creado a favor de las personas para que dispongan de
medios que hacen efectivo el goce de los derechos subjetivos frente al
peligro o riesgo de que sean desconocidos o vulnerados.

De este modo el estado garantiza a las personas que mientras no se


adecue su conducta a un tipo penal no puede ser sujeto pasivo de un
proceso penal. De este modo el principio delegalidad como garantía
constitucional tiene su fundamento en el artículo 76 numeral 3 de la
Constitución de la República. Todo se inicia con el principio de legalidad o de
reserva que dice “nadie puede ser juzgado ni sancionado por un acto u
omisión que, al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como
infracción penal…Así lo dijo Anselmo Von Feuerbach, hace muchos años,

17
El ecuador es signatario de la Convención Americana de Derechos humanos o Pacto de San José de
Costa Rica desde 22 de Noviembre de 1969, que acepta sin reservas la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

16
pero no basta con decir, no hay delito no hay pena, pues, es necesario que
exista una ley previamente establecida por el estado18.

Además en la misma Constitución en el Art. 76 numeral 3 hay una frase que


dice: “nadie podrá ser juzgado” y debe entenderse que cuando la ley habla
de que una persona no será juzgada no solo se refiere a la actividad del
órgano jurisdiccional penal en la etapa del juicio, si no al hecho de que no
podrá ni siquiera ser sujeto de una investigación policial, o fiscal, pues el
verdadero sentido del principio de legalidad se fundamenta precisamente, en
la protección de todo ciudadano que no debe ser victima de un proceso
investigativo mientras no hubiera cometido una acción típicamente
antijurídica expresamente prevista en la ley penal.

Lo que se infiere que no solamente se encuentre el tipo penal en nuestra


legislación, sino que también la conducta delictual debe adecuarse al acto
que trasgrede la ley.Por lo tanto,excluye, por supuesto el recurso de la
analogía en orden a la creación de delitos y penas de cualquier forma de
incriminación penalística.

Este principio de legalidad, ofrece importantes rasgos, a cada uno de los


cuales apunta, “a una garantía de liberta y seguridad para el ciudadano y del
otro, un poder punitivo del Estado, que ejercer por medio de legisladores y
jueces. El principio de Nullum crimen, nullapoena, sine lege, en el derecho
penal moderno. Prohíbe las penas sin ley y sin ley previa escrita y estricta,
es decir, prohíbe por tanto declara ilícitas, ilegítimas las penas de hecho
impuestas por cualquier autoridad.

Finalmente, el principio que estudiamos alcanza si completo desarrollo y


cumple su finalidad garantizadora cuando dice “Nullum crimen,
Nullumpoena sine previa legescripta et scripta”. Con esa máxima se
elimina la aplicación de la ley solo al caso al que ella se refiere. Ni más de

18
Núñez Yavar Fernando, Procedimiento Penal Ecuatoriano, Comentado desde el Art. 1 al
430 incluyendo las Reformas del R. O. No. 160. Marzo 29- 2010, FERYANU Producciones
Jurídicas, Guayaquil,2010, Pág. 16-17

17
lo dicho por ella, ni menos de lo dicho por ella. Así afirma el Art.4, del
Código Penal, cuando dice: Prohíbase en materia penal la interpretación
extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente, a la letra de la ley. En los
casos de duda se la interpretará en el sentido más favorable al reo”. En esta
forma queda el principio de legalidad científicamente fundamentado, pues
a la función meramente prohibida de la irretroactividad de la ley penal, se
suma para si complemento necesario, la prohibición de la interpretación
analógica, no solo en la creación de tipos personales, si no de
agravaciones no prevista.

18
CAPÍTULO II

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

2.1 FONDO TEÓRICO.

La Constitución de la República como norma suprema del Estado, establece


en su Artículo 195 que “La Fiscalía dirigirá de oficio o a petición de parte, la
investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la
acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima
intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos
de las víctimas.”

La regla antes citada somete el ejercicio de la acción al principio de


oportunidad, que se entenderá es la acción penal por corresponderle al
Fiscal. Desde luego que el principio de oportunidad no es lo mismo que
la“mínima intervención penal”, ya que ésta es una Política Criminal del
Estado de aplicación general, como por ejemplo: la despenalización de
ciertos actos y la necesidad de la pena, o un giro de cheques sin provisión
de fondos que en la actualidad no se sigue por la vía penal, sino solo queda
una acción civil, entre otros.

Partiendo entonces de que la oportunidad es igual a discrecionalidad, se


discute sobre su alcance; para unos sectores significa no ejercer la acción
penal, por ejemplo la desestimación mientras que para otros son formas de
abreviación del proceso, es decir que iniciada la investigación existe la
oportunidad de terminar el proceso en forma anticipada, como es el caso del
trámite abreviado, siendo un elemento esencial la aceptación de
responsabilidad del procesado, el principio de oportunidad manifiesta que
“su contenido y alcance, dependen de la forma como en cada sistema se
desarrolle”, pero que lo único cierto y universal es que “la oportunidad es
sinónimo de discrecionalidad.”, no es obligatorio queda a criterio de las
partes procesales, puede existir o no, y además se señalan límites

19
De acuerdo al diseño del esquema procesal acusatorio, o sea al modelo
teórico adoptado, el principio de oportunidad puede implicar una decisión
definitiva de no ejercer la acción penal; o también el condicionamiento para
no ejercerla, pero igualmente hay la posibilidad de aplicarlo una vez ejercida
la acción.

Es necesario hacer notar que el Principio de Oportunidad no puede ser


justificación para excepcionar el de Legalidad, pues éste tiene mayor rango e
inspira todas las instituciones penales, mientras que el principio de
oportunidad es solo una regla exceptiva. Sin embargo cuando se habla de
oportunidad no se está hablando de algo ilegal o del imperio de lo
simplemente útil, el propósito de dilucidar el contenido y alcance del principio
de oportunidad es la que se refiere a los nexos con el principio de legalidad
procesal que se vincula con el principio de oficialidad de la acción penal, que
lleva inmersa la obligación de continuar el proceso hasta la sentencia, sin
posibilidad de renunciar a su ejercicio, ni suspender el proceso o la etapa del
juico.

El principio de oportunidad es la respuesta lógica a las limitaciones que tiene


el sistema penal y la administración de justicia penal, para dar soluciones
adecuadas a todos los reclamos que son puestos en conocimiento.

De acuerdo al criterio de autores como el Jurista español GIMENO


SENDRA, el Principio de oportunidad significa “La facultad que al titular de
la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su
ejercicio con independencia de que se halla acreditado la existencia de un
hecho punible contra un autor determinado.”19

Según ROXIN, el principio de oportunidad “autoriza a la fiscalía a decidir


entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento,

19
SENDRA, Gimeno, MORENO, Catena, DOMINGUEZ, Cortes, Derecho Procesal, Proceso Penal, Edit.
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 56

20
aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la
certeza, al resultado de que ha cometido una acción punible.”20

Maier lo concibe como “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes
se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de
la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos
completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o
definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de
utilidad social o razones político –criminales.”21

Haciendo un análisis sobre el punto de vista de estos 3 autores, podemos


llegar a la tesis de que el “Principio de Oportunidad” es aquél que permite al
ente estatal decidir si realiza una acusación o desiste de tal, basado en
condiciones de utilidad social.

2.2 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN


PENAL.

“La norma constitucional categoriza a la oportunidad como principio, con lo


que solventa la discusión doctrinaria que se ha dado sobre su naturaleza, y
es así que ese tema no admitiría ningún debate, pero conviene tomar en
cuenta que su aplicación se limita solo al ejercicio de la acción penal en el
proceso”22.

Esto podría generar grandes confusiones porque la acción penal no se


ejerce únicamente en el proceso, esto es, iniciada la instrucción fiscal; sino
que éste se inicia con el ejercicio de la acción, desde que el fiscal tiene
conocimiento de la existencia de un presunto delito, y en tales condiciones
¿cómo puede aplicarse el principio de oportunidad? El artículo 195 separa
“el ejercicio de la acción”, de la acusación, y de la investigación; entonces el
Fiscal no ejerce la acción cuando dirige la investigación, y tampoco cuando
20
ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, traducción de la 25ª Edición alemana de Gabriela E. Córdova
y Daniel R. Pastor revisada por Julio B. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Pp. 89
21
MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Editorial Del Puerto SRL, 2ª edición, 3ª
reimpresión, 2004, P. 836.
22
//www.derechoecuador.com.ar/cdcongreso/ponen12.pdf

21
acusa, sino al iniciar el proceso con la Instrucción, por tanto, de acuerdo con
la Constitución de la República, solo ese momento se someterá al principio
de oportunidad, como una imposición y no como un acto discrecional.

“En Ecuador, se reconoce el principio de oportunidad, cuya aplicación debe


ser paralela al ejercicio de la acción penal, es decir cuando el Fiscal ha
concluido la investigación y da inicio a la etapa de Instrucción teniendo
elementos que sustenten la imputación. En consecuencia, la introducción del
principio de oportunidad en el Código de Procedimiento Penal debe estar
acorde con el marco Constitucional.”23

En la ley procesal el principio de oportunidad constituye la facultad del Fiscal


de abstenerse de iniciar la investigación penal o de desistir de la ya iniciada,
siempre que se den estas condiciones: a) El acto constitutivo del presunto
delito no comprometa gravemente el interés público. b) Que no implique
vulneración a los intereses del Estado. c) Que tenga una pena máxima de
cinco años. Entonces tenemos que si el hecho no tiene características de un
delito, o el investigado no tiene intervención en el mismo, no hay lugar para
la aplicación del principio de oportunidad, porque ni siquiera sería
procedente la acción penal, en relación a lo establecido, en nuestra
legislación no es necesaria la demostración de una conducta punible, sino la
existencia de indicios o elementos que la configuren, porque de lo contrario,
ni siquiera hay lugar a ejercer la acción penal.

Se debereiterar que la característica del principio de oportunidad es la


discrecionalidad, de la que puede hacer uso el Fiscal, al ejercer la acción
penal para abstenerse de continuar con la persecución penal, pese a haber
suficientes elementos que determinen una posible existencia del delito.

Es necesario que se clarifique el ámbito del principio de oportunidad, a fin de


que no tenga como referente la renuncia de la investigación, ya que no es
propio de la aplicación del principio, sino el ejercicio de la acción penal, y

23
//www.pensamientopenal.com.ar/cdcongreso/ponen21.pdf

22
que se amplíe a otros aspectos: negociaciones, terminación anticipada del
proceso y admisión de responsabilidad que también se sustentan en el
principio de oportunidad.

La aplicación del principio de oportunidad no solo debe tener inmerso el


sentido de utilidad y la agilidad de la solución de los conflictos, sino una
política criminal integral, ya que al acoger la tesis de la oportunidad reglada
se adoptan criterios de respeto al derecho a la igualdad, y en virtud de la
misma ciertas conductas como las de violencia intrafamiliar o delitos que
contrarían la integridad sexual, se excluyen de los acuerdos reparatorios,
negociaciones y por tanto del principio de oportunidad, es decir como vemos
existen limitaciones al principio de oportunidad.

2.3 CONCEPTUALIZACIÓN

“El Principio de Oportunidad, frente al proceso penal ecuatoriano, es la


facultad que tiene el Fiscal, como titular de la acción pública, bajo
determinadas condiciones de abstenerse de su ejercicio, como en el caso de
la desestimación, o en su caso, de solicitar ante el órgano jurisdiccional el
procedimiento abreviado cuando existan algunos elementos probatorios de
la realidad del delito y se encuentre acreditada la vinculación con el
imputado, quien debe prestar consentimiento para la aplicación del citado
procedimiento, el cual implica la aceptación de su culpabilidad, o de autorizar
la conversión de la acción penal publica en acción penal privada.”24

En otras palabras, el principio de oportunidad está reglado en forma clara y


concreta en el Código de Procedimiento Penal, por lo tanto no se puede
aceptar aquel criterio del Fiscal, que sobre la base del principio de
oportunidad puede disponer el archivo de todo expediente, o de negarse a
dictar la resolución de instrucción fiscal, al tratarse de delito flagrante.

El Principio de Oportunidad, es uno de los mecanismos procesales que


permitirán un descongestionamiento en el recargado sistema judicial, toda

24
VALDIVIESO VINTIMILLA, Simón, Derecho Procesal Penal, Ediciones Carpol, Cuenca, 2007 Pag. 443

23
vez que, antes de que el caso llegue al Juzgado, ya habrá encontrado
solución a nivel Fiscal, tras el acuerdo arribado entre las mismas partes
involucradas; siendo procedente, incluso, su solicitud a nivel judicial, como
en los casos de la conversión o del procedimiento abreviado.

2.4 OBJETIVOS

a) Trata de favorecer la situación del imputado o acusado.

b) Procura satisfacer los intereses de la víctima

c) Crea la posibilidad de aplicar medidas sancionadoras alternativas a la


privación de la libertad.

d) Pretende reducir la carga de trabajo de la justicia penal mediante


diversas formas como de organización, de selección de casos, de atención
rápida, etc.

2.5 INSTITUCIONES QUE APLICAN EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El principio de oportunidad, lleva inmerso varias instituciones, desde la fase


procesal, así tenemos:

“Art. 37.-Conversión.- Las acciones por delitos de acción penal pública


pueden ser transformadas en acciones privadas, a pedido del ofendido o de
su representante, siempre que el juez de garantías penales lo autorice. El
Fiscal podrá allanarse a este pedido, de no hacerlo argumentará al juez de
garantías penales su negativa”.

La conversión, es un mecanismo que lo ejerce la persona ofendida por sí


misma o por su representante en la fase preprocesal, en los casos
autorizados por el Juez de Garantías, para que cuando concurran ciertas
circunstancias se convierta la acción penal pública, en acción penal privada,
y en este caso el Fiscal deberá proceder aceptándolo o a su vez exponer
razones motivadas para negarlo, puesto que toda decisión de autoridad

24
pública debe ser debidamente razonada, tal cual lo expresa nuestra
Constitución.

No cabe la conversión.

A) “Cuando se trate de delitos que comprometan de manera seria el


interés social.”

Interés público, es la utilidad, conveniencia o bien de la sociedad ante los


particulares, es decir, en los casos en que se vea afectado el interés del
Estado, entendiéndose este, como el representante político de la
colectividad nacional, la transformación del procedimiento de la acción debe
ser negada categóricamente, puesto que el interés social se encuentra
gravemente comprometido.

B) “Cuando se trate de delitos contra la administración pública o que


afecten los intereses del estado.”

Los delitos contra la Administración Pública, son generalmente: el peculado,


que es la malversación de fondos públicos; el enriquecimiento ilícito, como
un aumento del patrimonio, sin amparo en las normas legales; el cohecho,
conocido como el soborno a un funcionario público, para que haga lo pedido,
aunque no sea contra justicia; y, la extorsión, más entendida como chantaje.

Sin embargo hay que aclarar que la afectación es al patrimonio del estado y
no a un funcionario público que pudiese estar inmerso en ese caso, pues en
ese caso sí cabe la conversión, siempre y cuando el interés social no esté
seriamente comprometido.

C) “Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar


o delitos de odio.”

Desde el punto de vista de la simple lógica, no creemos que exista un Juez


de Garantías Penales, que de paso a la conversión en delitos de violencia
sexual, intrafamiliar o de odio, puesto que el canalizador de los mismos es
siempre la “violencia”, por ejemplo al referirnos al tema violencia sexual, esta

25
acarrea consecuencia como lesiones, tentativa de homicidio e incluso hasta
asesinato, por lo tanto no se podría dar cabida a este cambio de trámite y
por último en los delitos de odio las personas que provocaren odio o
desprecio en razón de su orientación sexual raza, o religión alguna serán
excluidos para realizar dicho trámite.

D) “Cuando se trate de delitos de lesa humanidad.”

Estos tipos de delitos atentan contra la salud física y mental de las personas
que lo sufren tales como asesinato, exterminio, deportación, tortura,
violación y desaparición forzada, secuestro o cualquier otro acto inhumano,
los mismos que no son solo cometidos por el estado, sino también por una
“organización política” así como lo son los secuestros, torturas, asesinatos
que pueden ser cometidos por grupos terroristas o guerrilleros los mismos
que pueden ser encuadrados como delitos de lesa humanidad. Leso
significa: agraviado, lastimado, ofendido, de allí que los delitos de lesa
humanidad, son aquellos que agreden, ofenden o injurian a la Humanidad en
su conjunto.

E) “Cuando la pena máxima prevista para el delito sea superior a cinco


años.”

Este literal se refiere a todos los delitos que son sancionados con una pena
superior a cinco años, en los cuales no se aplicará la conversión, con la
excepción de los delitos sexuales, violencia intrafamiliar y odio que
establecen penas de hasta de cinco años, pero los mismas se exceptúan
puesto que existe violencia de por medio, haciendo de la víctima un ser
vulnerable.

“Si hubiere pluralidad de ofendidos, es necesario el consentimiento de todos


ellos, aunque solo una haya presentado la acusación particular.”

Es necesario contar con el consentimiento de todas las víctimas para que el


fiscal solicite al juez de garantías penales la conversión, dado el caso que

26
uno de los ofendidos no prestare el respectivo consentimiento, la conversión
no tendrá lugar.

“Transformada la acción cesarán todas las medidas cautelares que se hayan


dictado.”

El fiscal debe fundamentar la revocatoria de la medidas cautelares


basándose en el arreglo entre las partes, incluso hasta devolver alguna
caución que se halla calificado.

“Si el ofendido decide presentarse como querellante para iniciar la acción


privada, será competente el mismo juez de garantías penales que conocía
del proceso en la acción pública. El plazo para la prescripción de la acción
privada correrá a partir de la resolución de la conversión”.

El proceso pasa de ser un trámite que se sigue mediante la acción pública a


acción privada, dicha acción debe quedar establecida en el mismo proceso,
si no hubiese acusación particular dentro del proceso se deberá presentar
una dentro del plazo de 72 horas, para luego de esa fecha computar el plazo
de la prescripción. Se debe tomar en consideración, que el Juez de
Garantías Penales competente para conocer la acción privada, es el mismo
que conoció la acción pública, en pro de economía procesal, basándose en
principios como el de celeridad, entre otros, establecidos en las leyes.

“La conversión procederá hasta 5 días después que el tribunal de garantías


penales avoque conocimiento de la causa.”

Una vez que tuvo conocimiento un tribunal de garantías penales tiene 5 días
para acudir a este tribual y solicitar la conversión, aceptada la misma se
convocará a una audiencia oral y contradictoria, donde se calificará si cabe o
no dicha conversión, escuchando previamente al ofendido.

“Art. (37.1).-Acuerdos de reparación.- Excepto en los delitos en los que no


cabe conversión según el artículo anterior, el procesado y el ofendido, podrá
convenir acuerdos de reparación, para lo cual presentarán conjuntamente

27
ante el fiscal la petición escrita que contenga el acuerdo, y sin más trámite,
dicho acuerdo se remitirá al juez de garantías penales competente quien lo
aprobara en audiencia pública oral y contradictoria, si verificare que el delito
en cuestión es de aquellos a los que se refiere este inciso y que los
suscriptores del acuerdo lo ha hecho en forma libre y con pleno
conocimiento de sus derechos, a esta audiencia deberá ser convocados el
fiscal cuya comparecencia será obligatoria.”

Es el acuerdo que llega el procesado con la víctima dentro de una audiencia


aprobado por el juez de garantías penales, mediante el cual el procesado se
compromete a reparar económicamente todos los perjuicios causados
debido al delito, una vez que se halla ejecutoriado la resolución que lo
apruebe se procederá al archivo provisional, el mismo que podrá ser
definitivo si se cumple con el acuerdo.

“El acuerdo de reparación procederá hasta cinco días después de que el


tribunal penal avoque conocimiento de la causa.”

Una vez que avoque conocimiento el tribunal de garantías penales el


conocimiento de la causa tiene cinco días para acudir a este tribual y solicitar
el acuerdo de reparación, caso contrario el plazo se entenderá precluido, sin
embrago si el acuerdo es aceptado, se procede a convocar a una audiencia
oral y contradictoria.

“En la resolución en que se apruebe el acuerdo de reparación, se ordenará


el archivo temporal de la causa. El archivo definitivo solo procederá cuando
el juez de garantías penales conozca el cumplimiento íntegro del mismo.”

El acuerdo que se realice entre el ofendido y el ofensor tendrá un plazo


condicionado el mismo que si no llegase a cumplirse la causa regresará a su
estado original, pero si el acuerdo se concreta dentro del plazo pactado se
procederá al archivo temporal del proceso.

El ofendido deberá presentar un escrito al juez de garantías penales


señalando su conformidad y retirando todos los cargos contra el procesado,

28
para ello el juez de garantías penales convocará a una audiencia para
resolver el archivo definitivo.

“La resolución que aprueba el acuerdo tendrá fuerza ejecutoria; y, si no se


cumpliera el afectado podrá escoger entre las opciones de hacer cumplir el
acuerdo o que se continúe la acción penal.”

Nos referimos aquí al acuerdo condicionado que debe el juez de garantías


penales otorgar en la audiencia oral y contradictoria, que a pesar de haber
una resolución anteriormente el proceso puede regresar a su estado original
por el incumplimiento del ofensor, el mismo que deberá ser demostrado por
el ofendido en una audiencia ante el juez de garantías penales para que
tome la decisión debida.

“Los jueces de lo penal llevarán un registro de los acuerdos de reparación


aprobados y que ingresaran en un sistema informático para conocimiento de
todos los operadores de justicia.”

La finalidad de llevar un registro en un banco de estadísticas es para tener


conocimiento de cuantas veces una persona ha sido procesada, y en
cuántas de ellas ha solicitado acuerdos reparatorios, así se podrá
implementar un límite a las personas que sean reincidentes en delitos de
prisión y evitando de tal manera que evadan la justicia ya que el procesado
siempre se escapa llegando a un acuerdo mediante el pago de un valor
económico.

“Art. (37.2).-Suspensión condicional del procedimiento.- En todos los delitos


sancionados con prisión y en los delitos sancionados con reclusión de hasta
cinco años, excepto en los delito sexuales, delitos de odio y delitos de lesa
humanidad; el fiscal con el acuerdo del procesado, podrá solicitar al juez de
garantías penales la suspensión condicional del procedimiento siempre que
el procesado admita participación.”

Es la interrupción del proceso a favor de una persona imputada por un


delito, sometida a condiciones, plazo impuestas por el juez de garantías

29
penales las mismas que si son cumplidas hacen que se extinga la acción
penal y si no lo son se imputa nuevamente al procesado con un nuevo
delito y se reinicia la acción penal.

“La suspensión se pedirá y se resolverá en audiencia pública a la que


asistirán el fiscal, el defensor y el procesado. La víctima u ofendido podrán
asistir a la audiencia y si quisieran manifestarse, serán escuchados por el
juez de garantías penales.”

Una vez que se hayan puesto de acuerdo el fiscal con el procesado que
admite su participación delictual, el fiscal solicitará al juez de garantías
penales que señale día y hora para la audiencia, en la misma el fiscal
expondrá el acuerdo que ha llegado con el procesado, para ello el procesado
y su defensor deben estar de manera obligatoria ya que sin ellos no se
llevará a cabo la diligencia.

“Al disponer la suspensión provisional del procedimiento, el juez de garantías


penales establecerá como condición una o más de las medidas
contempladas en el artículo siguiente. Las condiciones impuestas no podrán
exceder de dos años.”

El juez de garantías penales dentro de la audiencia oral dictará una


resolución judicial, la misma que suspenderá la tramitación del proceso de
manera provisional, para ello se aplicarán medidas cautelares por un tiempo
de suspensión de hasta dos años, la medida legal de condición, que mejor
cubra el equilibrio para que el ofendido no se oponga, es la indemnización
de daños y perjuicios, el resto de medidas son más bien de cumplimiento
personal del procesado, que de satisfacción para el ofendido.

“Durante el plazo fijado por el juez de garantías penales se suspende el


tiempo imputable a la prescripción de la acción penal y a los plazos de
duración de la etapa procesal correspondiente. Cumplidas las condiciones
impuestas, el juez de garantías penales declarara la extinción de la acción
penal.”

30
El juez de garantías penales debe hacer constar que no se tomará en cuenta
los plazos de la prescripción de la instrucción, y si el procesado cumple con
las medidas impuestas por el juez, se declarará la extinción de la acción
penal ejercida por el fiscal, es necesario acotar, que para que esto ocurra, es
indispensable la petición por parte del fiscal, pues es él quien inicia la
instrucción y debe de la misma manera, preocuparse de cubrir los derechos
afectados del ofendido.

“Art. (37.4).-Revocación de la suspensión condicional.- Cuando el procesado


incumpliere cualquiera de las condiciones impuestas o trasgrediere los
pasos pactados, el juez de garantías penales, a petición del fiscal o del
ofendido, convocará a una audiencia donde se discutirá el incumplimiento y
la revocatoria de la suspensión condicional. En caso, en que el juez de
garantías penales llegue a la convicción de que hubo un incumplimiento
injustificado y que amerita dejarla sin efecto, la revocará y se sustanciará el
procedimiento conforme a las reglas del procedimiento ordinario. Revocará
la suspensión condicional, no podrá volverse a concederse.”

La suspensión condicional del procedimiento, está sujeta a revocación , en el


caso que el juez de garantía penales llegue a la convicción que existió un
incumplimiento injustificado, y la sanción sería que no se puede volver a
conceder dicha suspensión, además se debe tomar en cuenta que el artículo
se refiere a un incumplimiento injustificado, lo que nos lleva a establecer que
el juez debe analizar el incumplimiento y el procesado deberá de manera
expresa y objetiva demostrar o que no hubo tal incumplimiento, o si en tal
caso lo hubo lo justificará en dicha audiencia.

“Art.38 Desestimación (Archivo de las investigaciones).-El fiscal podrá


solicitar la desestimación, el archivo provisional y el archivo definitivo de las
investigaciones.”

La desestimación, es una institución jurídica que surge en el derecho penal


moderno, como medio para solicitar al Juez de Garantías que archive
provisional o definitivamente el expediente que contiene la denuncia, por el

31
hecho de no contener los requisitos para un procedimiento penal, sin
embargo se debe dejar constancia en la petición fiscal que se dirige al juez,
que si en lo posterior aparecieren indicios concretos de que el sospechoso
es realmente el autor del presunto delito, se pueda iniciar un proceso o una
nueva investigación, pero mientras tanto el fiscal puede solicitar que el juez
dicte el archivo provisional de la denuncia y cuando no exista absolutamente
nada en un período de treinta días, el archivo definitivo.

“Art.39 Desestimación.- El fiscal solicitará al juez de garantías penales,


mediante requerimiento debidamente fundamentado el archivo de la
denuncia, cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito o cuando
exista algún obstáculo legal insubsanable para el desarrollo del proceso.

El juez, previo a resolver, debe oír al denunciante.

La resolución del juez de garantías penales no será susceptible de


impugnación, si el juez decide no aceptar el pronunciamiento del fiscal,
enviara el caso al fiscal superior quien a su vez delegara a otro fiscal para
que continuará con la investigación preprocesal o en su caso prosiga con la
tramitación de la causa.”

La petición del fiscal debe estar bien fundamentada para que el juez acoja
de manera inmediata la desestimación o en caso contrario la petición le
trajera dudas al juez de garantías penales este solicitara al fiscal superior
para que cambie de fiscal y continúe la tramitación de la causa.

“Art… (39.1) Archivo provisional o definitivo.- En todos los delitos que lleguen
a conocimiento de la fiscalía sea por partes informativos, informes o por
cualquier otra noticia del ilícito, en tanto no se hubiera iniciado la Instrucción,
cuando de ella no se haya podido obtener resultados suficientes para
deducir una imputación. De encontrarse nuevos elementos de convicción, el
fiscal podrá reabrir la investigación y proseguirá el trámite.

32
Si no se llegare a establecer elementos de convicción, la investigación penal
se archivara definitivamente dentro de un año en los casos de delitos
sancionados con prisión y dos años en delitos sancionados con reclusión.

El ofendido para solicitar al fiscal la reapertura de la investigación. Asimismo,


podrá reclamar la denegación de justicia de dicha solicitud ante el fiscal
superior, quien tendrá facultad para revocar, la decisión de archivo y
disponer se continúe la investigación, decisión que la adoptara en el plazo
máximo de diez días.”

Es la facultad que tiene el fiscal para archivar de manera provisional o


definitiva dentro de la indagación previa, pero dicha facultad es para todos
los delitos e incluso los delitos de odio, sexuales, intrafamiliar y contra la
administración pública, cuando no existan indicios vinculantes contra el
sospechoso, por lo que en primer momento serian provisionales y luego
definitivos.

Empero, el denunciante una vez que se le ha sido notificado el archivo ya


sea este provisional o definitivo, podrá solicitar al mismo fiscal la reapertura
del archivo y si no es atendido en un tiempo considerable este la solicitará al
fiscal superior aduciendo denegación de justicia la misma que debe estar
fundamentada es decir hacerle notar al fiscal superior que hay indicios de
una infracción.

“Transcurrido el plazo para el cierre de la indagación previa, el fiscal hará


conocer al juez de garantías penales, quien verificara las exigencias legales
y de ser el caso declarara la extinción de la acción y dispondrá el archivo
definitivo del caso, calificando si la denuncia es maliciosa y temeraria.”

Una vez que ha transcurrido el plazo de la indagación previa que en los


delitos de prisión es un año y en los de reclusión dos, quedando a potestad
del fiscal hacerlo o esperar el tiempo oficial para la desestimación de la
denuncia por archivo, la misma que será calificada por el juez de garantías

33
penales como maliciosa o temeraria si no hubiese fundamento que justifique
lo denunciado.

“En los casos de desestimación o archivo, si el juez de garantías penales


considera improcedente ese requerimiento enviara este expediente al fiscal
superior, quien dispondrá que se continúe con la investigación a cargo de un
fiscal distinto al que solicito la desestimación o archivo.”

En los casos que el juez de garantías penales no considere jurídicamente el


requerimiento, este lo remitirá al Fiscal Superior para que designe a otro
fiscal inferior distinto al que solicito la desestimación o archivo para que
continúe con la investigación.

Procedimiento Abreviado

“Art.369.-Admisibilidad.- Desde el inicio de la instrucción Fiscal hasta antes


de la audiencia del juicio, se puede proponer la aplicación del procedimiento
previsto en este título, cuando:

1.- Se trate de un delito que tenga prevista una pena privativa de libertad
hasta de 5 años.

2.- El procesado o acusado admita el hecho factico que se le atribuye y


consienta en la aplicación de este procedimiento.

3.- El defensor acredite con su firma, que le procesado o acusado ha


prestado su consentimiento libremente.

4.- El fiscal determine la pena aplicable al acto.

La existencia de coprocesados o coacusados no impide la aplicación de


estas reglas a algunos de ellos.”

Se puede solicitar el cambio del procedimiento ordinario al procedimiento


abreviado desde el inicio de la instrucción fiscal ya sea por delito flagrante o
no flagrante hasta antes de la audiencia de juzgamiento en la etapa del
juicio.

34
Por lo tanto puede la parte interesada o el fiscal solicitar al Presidente del
Tribunal de Garantías Penales, debido a la aceptación del delito por parte
del procesado con el apoyo expreso de su abogado defensor que desea
cambiar la sustanciación del proceso entre el procedimiento ordinario al
abreviado.

En la audiencia de formulación de cargos el fiscal puede conversa con las


partes y en la misma acta transformar el procedimiento ordinario a
abreviado, y con el consentimiento del juez en la misma audiencia expresara
el acuerdo llegado entre las parte.

Este consenso con el procesado se dará en los delitos que sean


sancionados hasta con 5 años de prisión, pues no cabe en los delitos de
reclusión, cabe mencionar que no se prohíbe expresamente la aplicación del
procedimiento abreviado en los delitos sexuales de odio, contra la
administración pública y violencia intrafamiliar sancionados con prisión de
hasta 5 años.

Como requisito sinequanon es la admisión de la comisión del delito por parte


del procesado y como testigo de ello el abogado del procesado mediante el
escrito presentado ante el fiscal o en la misma audiencia de formulación de
cargos en presencia del juez de garantías penales mediante su firma, esta
aceptación es para legitimar la negociación al que ha llegado el fiscal con el
autor del delito.

El fiscal al solicitar el cambio de procedimiento solicitará como pena la


convenida con el procesado, por lo tanto si acepta el juez de garantías
penales la petición del fiscal consensuado con el procesado enviará al
tribunal de garantías penales para la imposición de la pena, el mismo que
podrá acoger la pena sugerida por el fiscal así como no aceptar tal
procedimiento exponiendo las razones de su negativa.

En el caso de existir coprocesados, el hecho que uno de ellos aceptare el


cometimiento del delito, siendo el requisito indispensable, sin el cual no se

35
puede acceder a un procedimiento abreviado, lleva a descubrir
potencialmente el móvil del delito, con lo cual se deja un campo abierto para
el fiscal con la verdad histórica que exhibió el coprocesado que aceptó el
procedimiento abreviado.

“Art.370.-Tramite procedimiento abreviado.- El Fiscal, el procesado o


acusado deberán presentar por escrito el sometimiento abreviado,
acreditando todos los requisitos previstos en el artículo anterior precedente.

El juez de garantías penales debe oír al procesado insistiendo sobre las


consecuencias del presente procedimiento al procesado si lo considera
necesario puede oír al ofendido.

Si el juez de garantías penales rechaza la solicitud de procedimiento


abreviado, el fiscal superior podrá insistir y enviara esa solitud directamente
al tribunal de garantías penales.

Si la resolución es conforme a la petición del procesado, el juez de garantías


penales enviara inmediatamente al tribunal de garantías penales para que
avoque conocimiento y resuelva la adopción o no de la pena como
consecuencia del procedimiento abreviado. La pena en ningún caso será
superior a la sugerida por el fiscal.

Si el tribunal de garantías penales rechaza el acuerdo del procedimiento


abreviado, devolverá el acuerdo al juez de garantías penales para que
prosiga con el tramite ordinario cualquier de las partes puede apelar el fallo
que admita o niegue el procedimiento abreviado.”

El trámite del procedimiento abreviado, se ventila en una audiencia oral,


pública y contradictoria, en primer lugar se debe hacer una petición por
escrito al juez de garantías penales, esta petición se puede presentar
independientemente del fiscal, es decir, solo por parte del procesado, pero el
juez está en la obligación de notificar con este particular al fiscal, por ser
éste parte procesal en la relación jurídica; o también se la puede presentar
en conjunto, siendo el fiscal el indicado para hacerlo, puesto que se ha

36
llegado a un consenso, así también el fiscal explicará previamente al juez de
garantías, las razones del cambio de procedimiento.

El juez a su vez, tiene la obligación de escuchar al procesado, para que en


su presencia reconozca que ha cometido o ha sido partícipe en el delito, y
que está solicitando el cambio de procedimiento, para beneficiarse con la
mínima pena que ha negociado con el fiscal. Además el juez, deberá
explicar al procesado que admitir su culpabilidad, no lo libera totalmente de
la sanción, pero sin embargo por su espontaneidad se ha llegado a un
acuerdo con la fiscalía para imponerle una mínima cantidad de sanción.

En el caso que existiese perjuicio económico, el procesado deberá devolver


lo sustraído al ofendido. El juez, tiene la facultad discrecional de escuchar al
ofendido, aunque a nuestro criterio, esta intervención debería ser más bien
obligatoria, puesto que si no se violaría la garantía constitucional de igualdad
de las partes, en todo caso el ofendido tiene derecho a exigir que se lo
escuche cuando no esté de acuerdo con el procedimiento abreviado o con la
mínima pena negociada.

Existe la posibilidad que el juez de garantías penales, rechace o niegue la


petición del procesado como la del fiscal, y así la envíe de oficio al Fiscal
Superior para que ratifique o rectifique el cambio solicitado. Entonces el
procesado o el fiscal pueden acudir ante el Fiscal Provincial, para que éste
solicite directamente al Tribunal el cambio, esta petición debe ser
fundamentada, si el Presidente del Tribunal de Garantías Penales, resuelve
aceptar la solicitud señalará día y hora para la audiencia, no se podrá
cambiar la mínima pena recomendada por el fiscal, si el Presidente del
Tribunal rechaza el cambio de procedimiento, aduciendo que no existen
méritos suficientes para ello, el juez a-quo que conoció y ratificó la
competencia, seguirá el trámite por el procedimiento ordinario.

“Art.(370.1).-Procedimiento simplificado.- Hasta antes de la audiencia


preparatoria del juicio, en los casos que se trate de delitos sancionados con
una pena máxima de cinco años de privación de libertad y que no apliquen

37
vulneración o perjuicios al interés del estado, y cuando el fiscal así lo solicite
expresamente el juez de garantías, para que el caso se ventile y resuelva
mediante el trámite de procedimiento simplificado, serán competentes para
sustanciar y resolver dicho procedimiento, en audiencia oral publica el
tribunal de garantías penales que por sorteo le hubiere correspondido la
competencia.

El tribunal de garantías penales convocara previa solicitud del fiscal, a


audiencia dentro de las 24 horas si la persona esta privada de su libertad y
dentro de 5 días si está en libertad.

Al inicio de la audiencia el tribunal de garantías penales explicara en


presencia del procesado las consecuencias del procedimiento simplificado.
Posteriormente el fiscal formulara la acusación con relación a las pruebas
que hasta la fecha haya producido. En todo momento el procesado podrá
consultar con su abogado defensor. Se observaran las reglas aplicables al
desarrollo de la audiencia juzgamiento en el procedimiento ordinario.

Se podrán efectuar las alegaciones por los asuntos a los que se refiere los
numerales 1,2 y 3 del articulo innumerado agregado al art 226 de este
código, y si el tribunal de garantías penales observare que las alegaciones
respecto de la existencia de causas de nulidad del proceso están
debidamente sustentadas, declarara la nulidad a partir del acto procesal
que lo invalida.

Descartando la existencia de vicios de procedimiento, procedibilidad e


ilegalidad de la prueba, el tribunal de garantías penales podrá expedir
sentencia declarando su culpabilidad o ratificando su inocencia, aplicando de
ser el caso, una pena no mayor a la solicitada por el fiscal.

Si el juez de garantías penales no consiente en la aplicación del


procedimiento simplificado, continuara la causa en procedimiento ordinario,
que se sustanciaran conforme con las reglas previstas en este código, sin

38
perjuicio del derecho de apelación que tienen las partes. En este caso no
estará limitado el fiscal por la pena solicitada en este caso.”

El límite para solicitar el cambio a procedimiento abreviado es hasta el


momento mismo que se da inicio a la audiencia preparatoria de llamamiento
a juicio. Los únicos competentes para la tramitación serán los Tribunales de
Garantías Penales, por lo tanto, aceptado a trámite el proceso, el juez aquo,
enviará a la sala de sorteos de la Corte Provincial de Justicia, para que lo
tramite.

Sin embargo, aunque la causa se encontrara sorteada, el Presidente del


Tribunal no actuará de oficio, sino a petición del fiscal, quién enviará un
escrito, pidiendo que convoque a audiencia previa calificación de que reúne
los requisitos que exige la ley para el cambio de procedimiento, entonces el
Presidente del Tribunal deberá revisar la situación jurídica del procesado, en
caso de encontrarse privado de la libertad convocará a audiencia dentro de
las veinticuatro horas siguientes, si no se la realizará en los cinco días
subsiguientes.

Una vez instalada la audiencia, el Presidente del Tribunal, explicará al


peticionario y procesado los alcances que producen este cambio. En este
procedimiento a diferencia del abreviado no hay un consenso, sino más bien
una forma de celeridad, esto es un acortamiento del sistema, para juzgar a
un procesado a quien se le ha comprobado la comisión de un delito,
sancionado con pena de prisión. Si existen vicios de procedimiento, el
Presidente del Tribunal, debe subsanarlos en la misma audiencia.

“Art. (39.3).-Oportunidad.- El fiscal en razón de una eficiente utilización de


los recursos disponibles para la persecución penal y de los derechos de las
partes, podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya
iniciada.”

El principio de oportunidad, se establece como una facultad discrecional del


fiscal, en razón utilidad social.

39
“Primera causal: El hecho constitutivo de presunto delito no comprometa
gravemente el interés público, no implique vulneración a los intereses del
Estadoy tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión.”

La primera causal se refiere a los elementos adicionales que deben darse,


en forma conjunta para que proceda la abstención o la renuncia de la
investigación:

• Que el hecho no comprometa gravemente el interés público ;

• Que no implique vulneración a los intereses del Estado.

Quizás en varias ocasiones se confunda el interés público con el interés del


Estado, pero son dos cosas completamente distintas, el interés público se
refiere al interés de la sociedad que se vería alterado con el cometimiento de
un delito; sin embargo, establecer las circunstancias en las que se
comprometería gravemente, o se alteraría ese interés, responde a un
criterio subjetivo por excelencia, que permite al Fiscal una actuación
eminentemente discrecional. Desde luego que esa valoración no debe ser
realizada en forma general sino de acuerdo a la realidad de cada caso. En
cambio el interés del Estado, está presente en los hechos que afectan su
soberanía, su integridad, etcétera.

En esta causal, coexiste una característica esencial, que es la “facultad


discrecional de los Fiscales”, que se halla orientada hacia los delitos de
bagatela en general, lo que es aceptado por varios países. No olvidemos
que tal limitación al principio se opone a la norma constitucional, que lo
consagra de aplicación general, convirtiéndolo en una excepción a la
irrenunciabilidad de la acción. Es de extrema precisión, identificar los delitos
que permiten aplicar el principio de oportunidad, esto es aquellos que son
sancionados con una pena máxima de hasta cinco años de prisión, pero
considerando siempre el interés del Estado y el interés público vulnerados o
comprometidos.

40
Es así que existe en nuestro país, un gran listado de conductas que forman
parte del catalogo de dichos delitos, lo que evidencia que el principio de
oportunidad, puede tener una amplia aplicación, si no existieran las
limitaciones del numeral 1 del artículo 39.3 del Código Procesal Penal, y que
se incrementan “ Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia
intrafamiliar o delitos de odio ….” en los cuales el Fiscal no podrá abstenerse
en ningún caso de iniciar la investigación penal, según el último inciso del
mismo artículo 30.3., esta excepción no se refiere al desistimiento de la
investigación ya iniciada.

Se necesita que el interés público y los intereses del Estado sean aclarados
en su verdadero contenido, pues para la aplicación del principio se toma en
cuenta además el monto de la pena de los delitos. Al referirnos nuevamente
a los intereses del Estado, éstos están dados por el bien jurídico protegido
que, al ser vulnerado o puesto en peligro con el delito, se perjudicaría al
Estado, como el peculado atenuado, el cohecho, o el enriquecimiento ilícito,
concusión. En tanto que el interés público es el interés de la sociedad, que
podría estar dado por el impacto producido en esta, de manera que no todos
los delitos sancionados con la pena máxima de prisión de cinco años
estarían regulados bajo misma fórmula. En ese caso, la posibilidad de
aplicar el principio debe ser analizada por el fiscal, tomando en cuenta varios
elementos como la lesividad los delitos o criminalidad no grave, los criterios
de insignificancia, entre otros.

“Segunda Causal.- En aquellos delitos donde por sus circunstancias el


infractor sufriere un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida
normal.”

La segunda causal, contiene la teoría de la pena natural, caso en el cual la


sanción seria desproporcionada frente al daño sufrido por el autor, conviene
ejemplificar para su entendimiento: Si José trata de robar un departamento
ubicado en el decimo piso de un edificio, y para ello ingresa a su anterior,
violentando sus seguridades, pero cuando se encuentra apoderándose de

41
los bienes, aparecen los propietarios, y el ante esa sorpresa y a fin de evitar
que lo detengan trata de bajar por la ventana, caminando por las cortinas del
edificio de donde cae y queda imposibilitado de por vida.

En estos casos no se necesita revisar el cuantum de la pena, por lo que se


estima que puede ser aplicado el principio en cualquier delito, aun reprimido
con reclusión, siempre que se den las consecuencias indicadas en dicho
artículo, aunque existe la excepción de los delitos señalados en el ultimo
inciso de ese artículo: de odio, de violencia intrafamiliar y de violencia
sexual. Es incuestionable que la aplicación del principio debe cumplir
requisitos, entre ellos la existencia de la tipicidad, y que el investigado haya
participado en el hecho. Todo esto porque no se aplica a la persona que no
haya cometido un delito, sino a quien si lo cometió, por lo que el Fiscal frente
al investigado renuncia a la investigación.

Esta causal, tiene íntima relación con el principio de necesidad de pena y


debe ser observada desde la teoría de los fines de la pena. “Si tiene
únicamente función retributiva, su imposición será inexorable, pero si la
función de la pena es la prevención especial, tiende a corregir o resocializar
al delincuente con el fin de que no vuelva a cometer nuevamente conductas
punibles.”25 En nuestra legislación no existe el principio de necesidad de la
pena; sin embargo, el Fiscal debe evaluar desde la prevención especial, de
manera que si la aplicación de la misma no va contribuir a la resocialización
de quien cometió la conducta atípica, no tendría razón de ejercer la acción
de ejercer la acción para luego solicitar una pena en contra de las personas
que están incursas en la norma procesal transcrita, por haber sufrido una
pena por efecto del delito, aunque siempre se deberá tomar en cuenta los
intereses de las víctimas.

25
FORERO RAMIREZ, Juan Carlos, Aproximación al Estudio del Principio de Oportunidad, pagina 154
Universidad del Rosario, Grupo Editorial Ibañez, 2006.

42
Es necesario además que la Fiscalía analice el impacto que produciría el
impacto que produciría la renuncia a la persecución penal y se base siempre
en los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que rigen
para la imposición de la pena. En la causal citada, el ejercicio de la acción y
por tanto la persecución penal y luego la pena no es necesario porque la
misma no cumpliría la finalidad de resocialización, y en tal circunstancia
habría ausencia del interés del Estado.

Ilustra la aplicación de la pena natural, la sentencia dictada por el juez No. 8


de los Tribunales de Rosario, Carlos Carbore, quien decidió archivar y
declarar extinguida la acción penal contra una persona procesada por el
delito de robo calificado por el uso de arma de fuego. Aplico el criterio de
oportunidad permitido cuando el imputado sufriera como consecuencia más
grave que si le aplicaran la pena que corresponde.

El procesado protagonizo un robo con arma de fuego el 20 de mayo del


2008, en la zona norte de la ciudad. Al salir del lugar del hecho se tiroteo con
la Policía, resultando gravemente herido en su columna vertebral, lesión que
se produjo una paraplejia, o sea parálisis total en los miembros inferiores.

En ese caso, el Juez resolvió: “Admitir el criterio de oportunidad impetrado


por la fiscalía No 4 con base en el articulo art.10 11 inc. 3 del CPPSF (pena
natural) en la presente causa y por tanto archivar la causa y declarar
extinguida la acción penal instaurada contra Martin Beloso. Por el delito de
robo calificado por uso de arma de fuego….”

“Tercera Causal: Cuando en un delito culposo los únicos ofendidos fuesen


con relación al infractor, cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el
segundo grado de consanguinidad.”

Con la tercera causal, se evidencia tres elementos:

• El delito culposo;

• la situación personal de las únicas víctimas; y

43
• que el responsable haya sufrido una la pena natural.

En este caso, podemos decir que la relación con las víctimas, debe
ampliarse también a los amigos o novios, y a los parientes políticos, además,
el haber señalado entre los únicos ofendidos a la pareja es una aceptación
un tanto vaga, pues la ley ecuatoriana reconoce tan solo a la unión de hecho
sujeta a ciertos requisitos, como el tiempo de convivencia que es de más de
dos años.

Es pena natural, según Zaffaroni, el “mal grave que se auto infringe el autor
con motivo del delito, o que sea impuesto por terceros por la misma
razón”26.Ejemplo: El conductor de un vehículo que ocasiona un accidente de
tránsito en el cual fallece su hijo que viajaba en su compañía.

También el médico que administra a su cónyuge un medicamento que


produce una reacción alérgica que le ocasiona daños graves o irreparables.

“Las graves consecuencias del hecho deben haber afectado al propio autor o
bien a una persona cercana a él”27

De acuerdo a Roxin, “la pena natural está reservada para delitos


imprudentes, y tan solo cuando se encuentren involucrados parientes, o las
consecuencias del hecho que afectaron al autor sean de tal gravedad que la
imposición de la pena aparece equivocada.”28

Por ese motivo, el Fiscal utilizará su facultad discrecional que le posibilitará


realizar una valoración, principalmente de proporcionalidad y tomando en
cuenta el delito de que se trate. El Fiscal deberá ponderar frente al ilícito
cometido, y al sufrimiento del autor como resultado de este hecho; en tal
virtud se pasará por alto el principio de culpabilidad y de legalidad.

26
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manuel de Derecho Penal, parte
general, primera edición, Buenos Aires. Ediar, 2005, página 739-740.
27
REINHART MAURACH, Karl; Heinz Gossel, Heinz Zipf, “Derecho Penal, Parte General, tomo 2,
paginas 885/ 886, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995.
28
ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Fundamentos. La estructura de la pena, tomo I, Ed.
Civitas, pagina 130.

44
Los motivos que le asisten al legislador se hallan sustentadas en el principio
de minina intervención del Derecho Penal que genera consideraciones de
inutilidad de la justicia, como la insignificancia del hecho, la escasa o ínfima
culpabilidad, y las situaciones de retribución natural.

“Art. (39.4).-Trámite del principio de oportunidad.- A pedido del Fiscal, el juez


de garantías penales convocara a una audiencia donde las partes deberán
demostrar que el caso cumple con los requisitos legales.

En caso de que el juez de garantías penales constate que el delito no sea


de los establecidos en el numeral 1 del artículo anterior o que los afectados
no sean los descritos en el numeral 2 del artículo mencionado, enviara su
resolución al fiscal superior para que el trámite sea continuado por un nuevo
fiscal.

En caso de que el juez de garantías penales no estuviese de acuerdo con la


apreciación enviara al fiscal superior para que de manera definitiva se
pronuncie sobre el archivo del caso.

La autoridad de la fiscalía que conociera el reclamo lo resolverá en el plazo


de diez días.

Si revoca la decisión del fiscal de origen, el caso pasara a manos de otro


fiscal, para que inicie la investigación o en su caso, se continúe con la
tramitación de la misma, se ratifica la decisión de la abstención se remitirá lo
actuado al juez de garantías penales para que declare la extinción de la
acción penal respecto al hecho.

La extinción de la acción penal por los motivos previstos en este código, no


perjudica, limita ni excluye el derecho del ofendido para proseguir la vía civil
el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios derivados del
acto objeto de la denuncia.”

En delitos tales como los sexuales, de violencia intrafamiliar, de odio y de


lesa humanidad no se aplicará el principio de oportunidad, por consiguiente

45
en el resto de los delitos, una vez analizados en su contexto se enviará al
juez de garantías penales la petición, para que éste señale día y hora para
realizar la audiencia oral y contradictoria, y exponer ante el titular de la
judicatura, la no continuación de la investigación.

Es así que el juez de garantías penales deberá analizar minuciosamente el


motivo de la abstención, incluso si el fiscal envía en su petición la razón de
su abstención para lo cual solicita la audiencia, la misma que le servirá como
base al juez de garantías penales, ya que no se puede extinguir la acción
penal solo por que el fiscal lo solicita, sino que deben de estar enmarcados
en todos los casos que la ley ordena.

Sin embargo, en caso de duda, el juez de garantías penales lo traslada al


fiscal superior, quien puede pronunciarse de dos formas ratificándose o
rectificándose, si es por el primero, tácitamente se le da la razón al fiscal
inferior y regresa el expediente al juez, si se pronuncia por lo segundo es
porque da la razón al juez de garantías penales y se envía el proceso hacia
otro fiscal para que continúe con la investigación.

46
CAPITUTO III

3. EL PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCIÓN PENAL

3.1 QUÉ ES EL BIEN JURÍDICO.

El bien jurídico surge a raíz de la función que cumple derecho penal, esto es,
brindar seguridad jurídica a los integrantes de una sociedad organizada,
entendiendo como la de protección que tiene el derecho de asegurar la
coexistencia, es decir, afirmar la existencia humana; y que para asegurar
esta coexistencia se introduce un orden coactivo (derecho penal), el cual va
impedir el desorden entre personas. De ello se puede inferir que la función
del derecho penal será el aseguramiento de la armonización de la existencia
humana, para lograrlo es mediante la previsión de conductas humanas en el
sentido que las personas conozcan que conductas afectan y están
prohibidas para con su prójimo, y a través de previsión se abstendrá de
realizar conductas vedadas, permitiendo al hombre se realice en
coexistencia entre el derecho y las personas sujetas a él, entendido como el
derecho a la seguridad jurídica. Por tanto como indica el maestro, argentino
Zaffaroni “Esta función se cumple en la medida en que se garantiza cada
quien la disponibilidad, el uso de lo que fuere necesario para su realización.
Estas relaciones de disponibilidad, es decir estas posibilidades de usar
entes, son los bienes jurídicos 29 .”, consecuentemente se admite a una
persona realice actos pero no vulnerando los de un tercero, debiendo
sintetizar que el derecho penal prohíbe conductas que considera necesarias
para la existencia humana, que atenta contra la norma penal existente

Para el profesor alemán Claus Roxin nos expresa que “Los bienes jurídicos
son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base

29
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Argentina, 1998, pág.
45

47
de esa concepción de los fines y para el funcionamiento del propio
sistema30”

Por lo dicho en líneas anteriores el derecho penal como sistema de normas


penales protege y/o tutela bienes jurídicos, y estos son aquellos
presupuestos que la persona requiere para su normal desarrollo de su
personalidad en vida social y a la vez para auto-determinarse, el sistema
penal le brinda aquella estructura de protección (IusPuniendi).

Entre los presupuestos tenemos como primeros a la vida, la salud, trabajo,


etc. Debemos también señalar que entre los presupuestos para el desarrollo
de la personalidad están el honor, la libertad, etc…

En el Ecuador como Estado Constitucional de Derechos y Justicia, los


bienes jurídicos se encuentran determinados por el ordenamiento
constitucional, enmarcados dentro de los derechos constitucionales o
fundamentales y que llegando al caso si un bien jurídico no se encuentra
señalado en la Constitución y dicho bien jurídico se lo señalara en un tratado
internacional, su constitucionalización se da por efecto del bloque de
constitucionalidad el cual se encuentra señalado en el Art. 426 de la
Constitución “Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a
la Constitución.Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras
y servidores públicos, aplicarándirectamente las normas constitucionales y
las previstas en los instrumentos internacionales dederechos humanos
siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución,
aunquelas partes no las invoquen expresamente.Los derechos consagrados
en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechoshumanos
serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley
odesconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los
derechos y garantíasestablecidos en la Constitución, para desechar la

30
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Traducción de Luzón peña y otros, Civitas, Madrid,
1997, pág. 56

48
acción interpuesta en su defensa, ni para negar elreconocimiento de tales
derechos.”

Cabe indicar que para el profesor GüntherJakobs la teoría de bien jurídico se


enmarca en una concepción estricta puesto que para él cuando una persona
comete una infracción lo que vulnera no es el bien jurídico sino la vigencia
de la norma.

3.1.1 BIEN JURÍDICO TUTELADO O PROTEGIDO PENALMENTE.

Ahora bien doctrinariamente se discute en la doctrina: si el derecho penal


tutela bienes jurídicos o valores éticos (pautas de conducta humana). La
tutela de bienes jurídicos por parte del Estado es cuestionable porque
cuando actúa el derecho penal es cuando ya se ha producido la lesión al
bien jurídico tutelado y en vista de esta afección o puesta en peligro es que
el derecho penal actúa coaccionando esa conducta humana mediante la
imposición de una pena y que para el insigne maestro Zaffaroni expresa “el
derecho penal tiene la función de proveer seguridad jurídica mediante la
tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de
conductas que los afectan en forma intolerable, lo que ineludiblemente
implica una aspiración ético-social. 31 ”, desde esta perspectiva el derecho
penal brinda seguridad jurídica, mediante la protección de bienes jurídicos o
derechos fundamentales y que con su sola afección el Estado ejerce el
poder punitivo para restablecer el orden social.

Los tipos penales que crea el legislador vienen dados por conductas que
trastocan los derechos de la persona, estableciéndose que la ley penal
protege o tutela bienes jurídicos que están circunscritos en el tipo penal,
infiriéndose que un bien jurídico por ser bien jurídico merece de tutela; pero
llegado a nuestro entendimiento el expresar que la ley penal tutela bienes
jurídicos es darle un sentido amplio e ilimitado, establecer con ello una
política criminalización ilimitada porque el legislador no examinara con

31
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Argentina, 1998, pág.
50

49
objetivización si la conducta a criminalizar trastoca gravemente el bien
jurídico, con ello no queremos decir que el legislador creador de tipos no
cree nuevas figuras delictivas sino al suceder esto, el juez debe constituirse
en limitador del ejercicio del IusPuniendi o poder punitivo estimando si la
conducta humana afecto gravemente el bien jurídico.

Sin bienes jurídicos que se encuentren penalmente tutelados no es posible


la existencia de la convivencia social; Tomás Gálvez Villegas y Ricardo
Rojas León citando a Juan Bustos Ramírez indica “Los bienes jurídicos
penalmente tutelados se encuentran integrados por la vida, la integridad
física, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.; se suman los que están en
conexión con el sistema, que son aquellos que inciden en la creación de las
condiciones indispensables para que se den las bases de la existencia de
los primeros, se trata del medio ambiente, la libre competencia, etc.; y,
también los bienes que generan las condiciones para la interrelación de los
integrantes de la sociedad, tales como la fe pública, la administración de
justicia, la administración pública y los demás bienes jurídicos denominados
institucionales32”

3.1.2 BIEN JURÍDICO LESIONADO

Por causa de una conducta humana que contraviene las nomas penales o
en fin por cometer un delito se produce la lesión o afección de un bien
jurídico; la ley penal para su habilitación del ejercicio del poder punitivo
contra una persona requiere su lesión en un bien jurídico o derecho
fundamental.

De la relación jurídico-penal, que surge entre la persona que es sometida a


un proceso penal por la lesión al bien jurídico o derecho fundamental; y, el
Estadocomo órgano encargado de ejercer el poder punitivo surge como
mecanismo de reparación la pena en una justicia retributiva; facultad a la
cual es correlativa la obligacióndel reo de sufrir la pena.

32
GALVES, Villegas Tomás y ROJAS León Ricardo: Derecho Penal Parte Especial; Jurista Editores, Perú
2011, Pág. 85

50
La base fundamental de bien jurídico lesionado es para limitar el poder
punitivo del Estado frente a la de bien jurídico tutelado.

3.2 DERECHO PENAL MÍNIMO.

El derecho penal con las actuales corrientes doctrinarias y con una


Constitución como la nuestra eminentemente garantista debe ser un derecho
penal de mínimos o de última ratio, el derecho penal debe de intervenir allí
donde no haya más remedio o no exista otra solución o alternativa para
reparar el bien jurídico lesionadoo protegido, también cuando a falta de
alternativas sancionatorias más eficaces se revele como la única respuesta
frente a conductas reprobables que afecten a los bienes jurídicos, como por
ejemplo se señala El Art. 2229 del Código Civil Ecuatoriano que dice:

Art. 2229.- Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta.

Están especialmente obligados a esta reparación:

1.- El que provoca explosiones o combustión en forma imprudente;

2.- El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

3.- El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin
las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de
día o de noche;

4.- El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente


que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por él; y,

5.- El que fabricare y pusiere en circulación productos, objetos o artefactos


que, por defectos de elaboración o de construcción, causaren accidentes,
responderá de los respectivos daños y perjuicios.

Es evidente que otras ramas distintas al derecho penal como de lo descrito


en el articulado del derecho civil se señala casos en que una persona que

51
realicen acciones que lesionan bienes jurídicos serán sujetos de reparación,
pero hay cuestiones que deben ser tratadas por el derecho penal en lo que a
privación de libertad concierne, puesto que si el infractor realizó su acción
con designio de causar daño y afecto gravemente el bien jurídico a mas de
la sanción de reparación a los familiares debe de ser imprescindible la
sanción de privación de libertad como ejemplo en el Homicidio Calificado.

El actual derecho penal exige que conductas que no afecten de manera


grave al bien jurídico busque vías alternativas en aras de evitar la privación
de libertad como recoge “García –Pablos en su manual “Introducción al
derecho penal” citado por Zambrano Pasquel, que “la pena es una de las
más viejas instituciones de la humanidad y que ha acompañado al hombre
desde el comienzo de su existencia. Sin embargo la “Historia del derecho
penal no es la historia de su desaparición, sino la historia de su
racionalización y sometimiento a los límites33”, esta mínima intervención es
obvio que en el Ecuador en el derecho procesal se encuentra
implementando progresivamente

3.2.1 El principio de mínima intervención penal

Se lo conoce doctrinariamente también como de última ratio o poder de


intervención mínima a la que debe ceñirse el Estado mediante el ejercicio
del IusPuniendi; este principio tiene como propósito la necesidad de que el
Estado a través de su órgano encargado de la investigación penal restringa
en la menor medida posible la intervención o injerencia de la ley penal en el
ámbito de la convivencia humana, por tanto la ley penal al mover el
aparataje jurídico penal (Fiscalía), debe de reservar su accionar a ataques o
afecciones graves a los derechos de las personas, esto es, que la Fiscalía
como órgano persecutor del delito debe de actuar a falta de alternativas
sancionatorias eficaces.

33
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Estudio Introductorio a las reformas al Código de Procedimiento
Penal, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, pág. 22

52
Al respecto el criterio del Dr. Zambrano Pasquel nos dice: “ultima ratio” abre
la puerta incluso que si la protección del conjunto de bienes jurídicos
protegidos por el Estado puede darse en una forma alejada a la Sanción
Pena, es decir en una forma distinta de lo que busca el derecho penal, se
tendrá que prescindir de la tutela penal y dar campo a otra solución que sea
menos gravosa y contundente a lo que se espera siendo la principal la
prisión preventiva.34”.

En Ecuador básicamente los fiscales en un gran porcentaje se han


convertido en máquinas de prisión preventiva, sin tomar por demás en
cuenta los daños psicológicos que sufre una persona al ser privado de la
libertad; el sistema de rehabilitación o mejor dicho la cárcel no reforma la
conducta del infractor sino que aparece como máquina de pérdida o
destrucción de la personalidad.

En efecto el derecho penal con la actual corriente garantista y como bien se


ciñe nuestra Constitución de Montecristi, del año 2008 debe ser utilizado
como último recurso la privación de libertad, exclusivamente cuando se trate
de bienes jurídicos que no puedan ser protegidos o tutelados por otras
ramas del derecho para ello tenemos como claro ejemplo la despenalización
del cheque sin provisión de fondos, reforma bien habida a la que
aplaudimos.

Debe tenerse en cuenta que este principio no solamente a de influir


básicamente en los operadores jurídicos (jueces y fiscales), sino debe de
aparecer vinculado esencialmente al legislador, el cual es el creador de
tipos penales, y que la política criminal que hoy maneja el Estado brinda la
opción a que el órgano persecutor de la acción penal optimice la aplicación
de medidas alternativas, diferentes a la privación de libertad, además
tenemos nuevas mecanismos de políticas procesales penales, entre ellos
los acuerdos reparatorios una manera mediante la cual ofendido e infractor
(procesado), suspendan el inicio o la tramitación del proceso penal.

34
Ibídem.

53
3.2.2 Relación del principio de mínima intervención penal con otros
principios penales.

El principio de “mínima intervención penal” deriva de los principios de


lesividad y de proporcionalidad, además de las normas constitucionales que
los fundamentan; y se integran con los principios de subsidiariedad y de
fragmentación del derecho penal.

3.2.2.1Principio de lesividad.

En esta determinación conceptual el Dr. Zambrano Pasquel con respecto a


este principio de lesividad nos dice, que “tiene su origen en Aristóteles, es la
base del derecho penal liberal y tiene como regla esencial aquella que
impide prohibir y castigar una acción humana si no perjudica u ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden público35”.

Las acciones que no lesionan a nadie, o no afecten al bien jurídico protegido,


tienen que estar fuera de toda injerencia estatal, es decir no tiene que haber
la intervención punitiva. Por tanto sería absurdo que se pretenda sancionar
una conducta que no afecta verdaderamente, o se quiera ejercer una
coacción cuando nada está en peligro. Por eso el IusPuniendi ejercido el
Estado no debe penetrar en la esfera de lo moral, no es ajeno decir el
derecho penal se creó esencialmente para contener el IusPuniendi del
Estado y que correlacionando el modelo garantista que promueve nuestra
Constitución se propende al reconocimiento de un Derecho Penal Mínimo en
el que sea capaz de minimizar la violencia de la intervención punitiva.

El principio en mención se introdujo con la construcción del sistema penal,


con el concepto de bien jurídico, el cual exige que en todo delito haya una
lesión al bien jurídico. Debemos tener en cuenta que este discurso se ha
tergiversado pues la ley penal al proteger la lesión al bien jurídico y castigar
al infractor ha hecho que el Estado adopte un discurso diferente es el de
tutela de bienes jurídicos, lo que abre la puerta a una criminalización

35
ZAMBRANO, PASQUEL Alfonso, Ibídem, pág. 23

54
indiscriminada pues el Estado confisca el papel de la victima para ser ahora
el ofendido por el hecho ilícito; que sería por ejemplo poner al lobo como
cordero, y es que, como vivimos en una sociedad de riesgos en la que los
bienes jurídicos se encuentran en peligro y con el expansionismo de un
derecho penal de riesgo o enemigo que adelanta la punibilidad por el hecho
de poner en peligro al bien jurídico, ha hecho que se criminalicen conductas
en estados previos.

De lo dicho en líneas anteriores el concepto de bien jurídico tutelado es un


concepto espiritualizado, porque la tutela no es algo que se deduce, es algo
que se debe de justificar porque si partimos de la idea de tutela de bienes
jurídicos, diríamos que el Estado previene esa lesión y que esa lesión se ha
producido por falta de tutela al bien jurídico y es por eso que en la
actualidad se clona bienes jurídicos insinuándose que se afecta la paz, la
seguridad interior del Estado, y que el legislador en la actualidad lo que hace
es lo que el pueblo en principio le exige si realizar una evaluación técnica de
la conducta que se quiere reprochar como contraria al ordenamiento jurídico.

El derecho puede ser personalista o transpersonalista. El primero es un


instrumento o herramienta al servicio de la persona, del ser humano, mismo
que está dotado de conciencia moral (Persona es capaz de decidir entre lo
bueno y lo malo). El segundo está al servicio de un ente que está más allá
de la persona (seguridad nacional, Estado), es un derecho que niega a la
persona.

Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que
a decir del argentino Luigi Ferrajoli, citado por Zambrano Pasquel en su
obra, Comentarios a las Reformas al Código de Procedimiento Penal “Es
idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales
en coherencia con la función preventiva de la pena solo a las acciones
reprobables por sus efectos lesivos para terceros 36 ” y de la separación
axiológica entre derecho y moral, la que veta el castigo de comportamientos

36
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Ibídem, pág. 24

55
meramente inmorales o de estados de ánimos pervertidos, hostiles e incluso
peligrosos, e impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamientos
no lesivo para terceros.

La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista


del derecho penal como instrumentos de tutela y constituye su principal
límite externo.

Por ser el derecho ecuatoriano personalista es decir porque se respeta y


garantiza el ámbito moral de todas las personas. El mismo garantiza para la
persona tenga espacio de libertad, para escoja cómo comportarse conforme
su conciencia lo indique; en cambio el derecho transpersonalista pretende
imponer una moral con lo cual no se garantiza el libre desarrollo de la
persona, por eso el derecho no puede reprimir acciones que solo interesan
al ámbito moral; por eso es inmoral el derecho que pretende ejercer poder
sobre una conducta que no afecta los derechos de un tercero.

Un ejemplo que podamos dar que sucedería si a un vago o mendigo que


anda por la calle vestido de una manera indecorosa se le pretenda aplicar
una sanción (contravención) por ínfima que sea, pero sería contrario a la
moral dominante que a una persona que se conoce tiene para llevar una
vestimenta acorde, se la vea vestida de una manera indecorosa, ahí
podemos decir que se lesiona el pudor.

El Principio de lesividad parte de que mientras no hay una lesión, no hay un


conflicto; mientras no hay un conflicto, no puede hacer un delito y por ende
sería absurdo que el poder punitivo pretenda entrometerse.

3.2.2.2 Principio de proporcionalidad.

Así como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es considera


responsable por un hecho delictivo, este principio limita la especie y medida
de la pena a aplicar a cada caso en concreto.

56
La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito.
Esta exigencia que nació para ser aplicada a las medidas de seguridad, fue
luego trasladada al campo de las penas.

Nosotros participamos de la propuesta de que la especie y envergadura de


la pena conminada deben tener correspondencia con el hecho dañino
previsto por el tipo básico, agravado o atenuado con las características
criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer el
hecho, con los perjuicios individuales y sociales causados, entre otros.

También las valoraciones sociales han de servir como parámetro para la


imposición de medidas de seguridad, que deberán guardar proporcionalidad
con el grado de peligrosidad del sujeto y con la gravedad del hecho.

3.2.2.3 Principio de subsidiaridad.

Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos
fundamentales, el Estado debe de agotar los medios menos lesivos del
derecho, antes de acudir al derecho penal, de formar tal que este debe
constituir un arma subsidiaria, una última ratio o extrema ratio.

Se deberá preferir ante todo la utilización de medios desprovistos del


carácter de sanción, como política social siguiendo a estos, las sanciones no
penales (Civiles y Administrativas). Si alguno de estos medios no es
suficiente recién estará legitimando el recurso de la pena o de la medida de
seguridad.

Este principio se encuentra conectando con el de “Necesidad” del derecho


penal y en consecuencia si la protección de los bienes jurídicos se logra a
través de medios no penales, aquel dejará de existir.

3.2.2.4 Principio de fragmentación.

Para proteger los bienes jurídicos el derecho penal ha de limitarse a


sancionar solo aquellas modalidades más peligrosas para aquellos. Es decir,

57
no todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delitos sino
únicamente los considerados especialmente peligrosos.

El primero en hablar de este principio fue BINDING y, en nuestros días,


aparece incluso como un postulado positivo del derecho penal. Este
carácter, al igual que el principio de subsidiaridad, deriva de la limitación del
derecho penal a lo estrictamente necesario (Principio de mínima suficiencia
o mínima intervención).

3.3FALSAS OFENSAS A BIENES JURÍDICOS.

Las ofensas al bien jurídico pueden consistir en una lesión en sentido


estricto o en un peligro. En las últimas décadas con el pretexto de vivir en
un mundo globalizado, el derecho penal ha avanzado en expansión, lo que
ha provocado que vivamos en una sociedad de riesgo, en la que se adelante
la punibilidad por el simple hecho de poner en peligro el bien jurídico
protegido, mediante la creación de tipos penales que pueden ser: de lesión o
de peligro; subdividiendo a los tipos penales de peligro en: concreto y
abstracto.

Según el tratadista español Romeo Casabona, “una acción es peligrosa


cuando en el momento de su realización, esto es desde una perspectiva ex
ante no aparezca como no absolutamente improbable la producción de la
lesión de un bien jurídico 37 ”, analizando lo mencionado decimos que
conductas previas y que aun no han afectado un bien jurídico no deben ser
sujeto de proceso penal.

Los de peligro abstracto para unos consienten a estos tipos penales como
juris et de jure (Locución latina-De pleno y absoluto derecho ), tomando en
cuenta que para la doctrina penal moderna no consiente tal dicho por cuanto

37
http://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=tipos+penales+de+peligro+concreto%2F+que+s%C3
%B3n&source=web&cd=4&ved=0CDYQFjAD&url=http%3A%2F%2Fportal.uclm.es%2Fportal%2Fpls%2
Fportal%2FPORTAL_IDP.PROC_FICHERO.DOWNLOAD%3Fp_cod_fichero%3DF770321433&ei=B1jlToy
KBeiLiAKRhsmYBg&usg=AFQjCNGnsULjiUznsoAWOGHaecdg6I1Q8Q&cad=rja)

58
sirven para dar por cierto lo que es falso es decir que consienten hay
ofensas cuando no la hay, ejemplo: intimidación.

Se trata de un juicio ex ante, pues ex post si el resultado no se ha producido


es porque no concurrían la condiciones necesarias para ello. La acción no
era peligrosa. El juicio ha de ser realizado por una persona inteligente (el
juez) colocada en la posición del autor, en el momento del comienzo de la
acción y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto
cognoscibles por esa persona inteligente.

Los delitos de peligro concreto son cuando el peligro del bien jurídico es un
elemento del tipo; de modo que el delito queda solo consumado cuando se
ha producido realmente el peligro del bien jurídico. Ejemplo típico es la
conducción de un automotor violando las disposiciones de Tránsito, en
estado de embriaguez

El maestro Eugenio Raúl Zaffaroni sostiene que “solo hay tipos de lesión y
tipos de peligro y que en estos últimos siempre debe haber existido una
situación de riesgo de lesión en el mundo real38”.

Y prosigue el análisis el insigne maestro diciendo “Cuando se trata de la


creación de peligros, no solo pretende presumir ofensas inexistentes, sino lo
que hace es clonar bienes jurídicos; se inventan bienes jurídicos cada vez
que se menciona la seguridad, la paz general, el bien público, que son el
resultado el aseguramiento del resto de bienes jurídicos. Con el aumento de
tipos penales de peligro lo que hace el legislador es violentar el principio de
máxima taxatividad en la determinación de la conducta a prohibir, lo que en
doctrina se conoce como mandatos de determinación; en cada situación
concreta debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurídico y en
caso negativo no es admisible la tipicidad objetiva39”. Con este proceder el
legislador crea el tipo penal, luego releva al juez comprobar que haya sido

38
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial EDIAR, Argentina,
pág. 375
39
Ibídem

59
suficientemente acreditada una relación de causalidad con un determinado
resultado, pues se prescinde de este en el tipo correspondiente, teniendo
que centrase aquel únicamente en las características de la acción realizada
por el sujeto acusado.

Al respecto el maestro español Gracia Martín dice: “En fin, y para que al
pastel antigarantista del modelo penal de los bienes colectivos no le falte su
guinda (derecho penal de riesgo-tipos penales de peligro abstracto), los tipos
pretendidamente orientados a la protección de aquéllos tendrían un
contenido que así lo afirma la crítica, se agotaría con las meras violaciones
de deberes, y, por ello, se trataría de tipos meramente formales o de pura
desobediencia 40 ”. En particular, resultarían vulnerados los principios de
lesividad y de proporcionalidad, pero también el de culpabilidad, pues una
pena que se fundara en los comportamientos que es previsible que
realizarán otros intervinientes en el sector, sería una pena y no una
fundamentada en la producción de un daño personalmente imputable en
nuestro país, por ejemplo, el caso de la organización criminal dedicadas al
tráfico de drogas. En consecuencia, el dejar en un cono de sombra la
determinación de la existencia del peligro como requisito típico, viola el
principio de máxima taxatividad. Por ello afirma Zaffaroni: “en cada situación
concreta debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurídico y en
caso negativo no es admisible la tipicidad objetiva 41 ”, como por ejemplo
indicamos que un ciudadano es capturado portando un arma de fuego, el
agente fiscal lo procesa por tenencia ilegal de arma conforme al Art. 162 del
Código Penal Ecuatoriano, el procesado tiene como antecedente haber sido
testigo protegido en un caso que causó gran alarma social, y que indica el
referido que el arma la tiene para su defensa en razón de no prestarle la

40
http://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=tipos+penales+de+peligro+concreto%2F+que+s%C3
%B3n&source=web&cd=4&ved=0CDYQFjAD&url=http%3A%2F%2Fportal.uclm.es%2Fportal%2Fpls%2
Fportal%2FPORTAL_IDP.PROC_FICHERO.DOWNLOAD%3Fp_cod_fichero%3DF770321433&ei=B1jlToy
KBeiLiAKRhsmYBg&usg=AFQjCNGnsULjiUznsoAWOGHaecdg6I1Q8Q&cad=rja)
41
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial EDIAR, Argentina,
pág. 375

60
policía las garantías básicas que aseguren su vida, en consecuencia el fin de
el arma no es para causar afección a bien jurídico alguno sino como se ha
indicado es para salvaguarda de su vida, por tanto se legitima la tenencia.

3.4 EL LLAMADO DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DE RIESGO

3.4.1 Derecho penal del enemigo (antecedentes)

El Jurista Alemán, Gunter Jakobs, en 1985 en la conferencia de Frankfut


(Alemania) se mostró esencialmente crítico con el derecho penal alemán del
momento el cual decía que se estaba produciendo un giro de un Derecho
Penal del Ciudadano hacia un “Derecho Penal del Enemigo” al cual se
considera ilegítimo, a contrario sensu en su conferencia o intervención en
Berlín en Octubre 1999, señaló en primer lugar, que en la actualidad la
mayor parte del derecho penal alemán es ya “Derecho Penal del Enemigo”,
pero explicando a continuación en contra de lo dicho en 1985, que se trata
de un derecho justo y justificado (Derecho Penal del Enemigo).

3.4.2 ¿Cuál fue la discordia que ocasionó Jakobs entre los penalistas?

Cuando Jakobs dio su noción de “Derecho Penal del enemigo”, en el


congreso de Berlín ocasionó las críticas de los presentes, durante el debate
posterior a su intervención. “Únicamente IngeborgPuppe, su colega de Bonn,
y AlbinEser advirtieron los peligros que supone la asunción de la misma.
Según el texto fue precisamente IngeborgPuppe quien provocó gran
renuencia al mostrar su sorpresa ante la escasa reacción del público, y al
notar una amable acogida con que se recibió por gran parte de los asistentes
la opinión del profesor Jakobs, que no solo había constatado la presencia
del “Derecho Penal del enemigo” en el derecho penal alemán, sino que
además justificó su existencia, que a lo cual para el profesor Jakobs “indicó
que situaba al imputado-enemigo, o criminal-enemigo, en un plano de
desigualdad con respecto al imputado/criminal-ciudadano, a quien se le
concede las garantía a sus derechos42”, que a decir de nosotros el peligro

42
PRITTWITZ, c, EN Mir Puig, Derecho penal del enemigo, Editorial Civitas, España, 2002

61
que encerraba dicho planteamiento de Derecho Penal del Enemigoal
considerar a un grupo personas, y otros enemigos por el hecho de cometer
una infracción, que indica se alejan del normal convivir social. “Por su parte,
AlbinEser reavivó la advertencia al final de las jornadas realizadas en Berlín,
trayendo a colación una analogía histórica, desgraciadamente muy conocida
en Alemania; Advierte Eser como la contraposición entre un “Derecho Penal
del Ciudadano”, respetuoso con los principios propios del Estado de Derecho
y un “Derecho Penal del Enemigo” desinteresado por el cumplimiento de los
mismos, o mas concretamente, en virtud del cual los “enemigos” son
considerados como “no personas”, trayendo como consigo, el
reconocimiento de un Estado de No Derecho43.”

Es así que las críticas formuladas por el Profesor Alemán Eser, durante las
jornadas que se celebraron en Berlín (1985) recibieron un amplio respaldo
en el debate público posterior. De ahí que la mayor parte de los autores
asistentes al congreso de Berlín se pronunciaron al respecto, mismo que lo
hicieron para mostrar su indignación e irritación ante lo fundamentado por
Jakobs.

3.4.3 Interrogantes que provoco Jakobs luego de sus dos


intervenciones en Frankfurt y Berlín (en 1985 y 1999)

El recobro a la luz en el congreso de 1999 de Derecho Penal del Enemigo


formulado por Jakobs, que a decir fue polémico, trajo consigo que a los
maestros de derecho penal surjan algunas preguntas como “¿Qué mencionó
exactamente Jakobs en su conferencia pronunciada en Berlín en Octubre de
1999? ¿Qué dijo exactamente Jakobs en 1985 en su conferencia en
Frankfurt? ¿Qué valoración merece su intervención de 1999 con respecto a
su ponencia presentada en 1985? ¿Por qué una expresión tan aplaudida en
1985 impacto tanto en 1999? ¿Quería decir Jakobs lo que realmente dijo
según críticos? ¿Resulta comprensible que lo que quisiera decir? ¿Qué
pretendía Jakobs al contraponer respectivamente, los conceptos de

43
Ibídem

62
“persona”, por una parte y “enemigo” y “no persona”, por otra? ¿Qué
valoración final cabe realizar de todo ello ante el fracaso de todas las
interpretaciones complacientes vertidas sobre dicha noción? O en otras
palabras ¿Realmente Jakobs exige y justifica el derecho penal del
enemigo?44”, Preguntas que hasta la actualidad se discuten en las diferentes
conferencias y que a continuación haremos un breve detalle en torno al tema
de Jakobs.

3.4.4 Breves premisas de la conferencia de Jakobs en Frankfurt- 1985

La ponencia de Jakobs pronunciada en el congreso celebrado en Frankfurt


se presentó bajo el título “Criminalización en el estadio previo a la lesión de
un bien jurídico” que a decir de dicha ponencia en la actualidad Jakobs la
dejó de lado. Que revisada dicha ponencia por nosotros los tesistas en la
misma Jakobs estableció una definición del derecho penal desde la
perspectiva del ciudadano, que ciertamente, el Jakobs de 1985 mantuvo que
se reconozca las garantías y derechos que le son propios a los seres
humanos frente al Estado lo cual constituye uno de los presupuestos con los
que se define al derecho penal Liberal y garantista, es decir, de un Derecho
Penal consagrado dentro del Estado de Derecho. “Citando, expresamente el
minimalismo penal de Wilhem von Humboldt, apunto a que toda
criminalización de un acto previo a la lesión del bien jurídico, no se ajustaba
a un derecho penal legítimo45” es decir, a un derecho penal del ciudadano,
sino que era más propio, y es por ello que debe ser reprochado, el derecho
penal del enemigo.

3.4.5 Breves premisas de la conferencia de Jakobs en Berlín-1999

El planteamiento formulado en Berlín en 1999 suena diferente puesto que:


La pena que debe ser prevista y considerada legítima dentro del Estado de
Derecho no resulta suficiente en algunos ámbitos de la criminalidad, criterios
44
Ibídem
45
JAKOBS, Günther, Criminalización el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, Estudios de
Derecho
Penal, UAM Ediciones, Editorial Civitas, Madrid, 1997,pp, 293 a 324

63
con los que plantea Jakobs su Derecho Penal del Enemigo. En mi opinión
Jakobs considera que únicamente aquellos que se comporten en general
como personas, y diría también como ciudadanos, serán tratados como
personas, esto es, como ciudadanos en el Estado; y quienes por el contrario
no se comporten así serán justamente excluidos de la ciudadanía,
transformándose de esta forma, en un enemigo, esto es, un No Persona,
para el Estado, lo cual resulta muy fuerte, por cuanto al enemigo del derecho
se le excluiría, y se hará uso de aquellos medios que resulten
imprescindibles, llegando a reconocerle incluso un status de persona
“potencial” al cual se le puede privar de ciertos derechos y garantías como
por ejemplo Privársele de la Comunicación.

3.4.6 ¿Qué apreciación debe dársele a las dos conferencias dictadas en


1985 y posteriormente en 1999?

Revisadas los comentarios de ciertos autores que opinan las dos


conferencias dictadas en 1985 y 1999, en términos generales puede
afirmarse que mientras en su ponencia de 1985 Jakobs declaró la guerra al
ilegitimo derecho penal del enemigo, al contrario en su intervención de 1999
expresó su lucha a los enemigos de la sociedad. Si bien resulta necesario
realizar una comparación de estas dos intervenciones, quisiéramos realizar
algunas reflexiones al respecto.

Primero: Jakobs en el año de 1999 todavía se mostraba partidario de una


sociedad liberal, que lo que quería decir es que todavía quiere proteger la
sociedad liberal en un Estado Liberal. Y que el cambio que percibe en la
actualidad es de lucha en contra de los enemigos, como una amenaza para
la sociedad liberal y el Estado Liberal.

Segundo: Quisiéramos hacer hincapié en el hecho de que nunca Jakobs y


tampoco en el año de 1985 a definido un modelo garantista. Se Faltaría a la
verdad si no se mencionara que Jakobs en su ponencia de 1985
conscientemente o no sentó pequeñas bases garantistas.

64
Tercero: De lo dicho en líneas anteriores podemos decir que Jakobs delimitó
tres modelos de derecho penal el “Derecho Penal del Ciudadano”, por el
que se decanto en 1985., un Derecho Penal Autoritario, que expresamente
se rechazó en esos años; y un derecho penal que ni es autoritario ni del
ciudadano. Sin embargo no podemos olvidar que en el momento en el que el
derecho penal del enemigo deviniera necesario, constituiría un derecho
penal de excepción que podría erigirse en una manifestación y en un
símbolo de la presencia de un Estado Liberal.

3.4.7 ¿Derecho penal del enemigo es una expresión o es una


provocación o simplemente un mal entendido?

De lo anotado en líneas anteriores no cabe ninguna duda de que en Berlín


Jakobs dijo exactamente lo que quiso decir de que el Derecho Penal del
Enemigo en su mayor parte en Alemania está irrigado en su legislación y
que no hay duda de que en países como el nuestro tiene fragmentos en
tipos penales en criminalizar acciones en las que no se denota afecciones a
bienes jurídicos, es así pues que no estamos ni ante mal entendidos ni ante
provocaciones encubiertas, y que las últimas dudas que al respecto hubieran
tenerse desaparecieron en diciembre del 2002 cuando Jakobs fue invitado
en Frankfurt con el objeto de exponer su planteamiento en torno al derecho
penal del enemigo, y que en 1999 en Berlín dijo precisamente lo que quiso
decir, el hecho de que se señala que la expresión derecho penal del
enemigo no debe ser entendida en un sentido peyorativo (darle un sentido
despreciativo). Ahora bien, en la actualidad Jakobs no concibe al derecho
penal del enemigo como un derecho penal de emergencia y por consiguiente
es un Derecho Penal Excepcional, de ello significa que se ha convertido en
regla general a quien se aparta del convivir normal.

De esta manera y tras no estar de acuerdo con el argumento de su


intervención en Berlín, con el cual contribuyó a aumentar la confusión entre
los conceptos entre un Derecho Penal del Enemigo (Guerra) y Un derecho
Penal del Ciudadano que apunta a luchar contra todos las personas que

65
cometen ilícitos y que entre los tratadistas actuales defienden
insistentemente de aplicar el derecho penal del ciudadano mediante el cual
se le brinden las garantías básicas a los imputados de un proceso penal.

Es así que los conceptos Enemigo y No Persona deviene imprescindible


desde el momento en que partimos de la base, que Jakobs exige y justifica
la existencia de un Derecho Penal del enemigo. Ahora bien dicho si Jakobs
no hubiera utilizado estas polémicas expresiones y hubiera respetado la
tradicional concepción del derecho penal como “Derecho de Lucha contra la
Delincuencia”, la mayoría de sus colegas habría respaldado su análisis sino
hubiera hecho mención a Derecho Penal del Enemigo

Si embargo no debemos olvidar que su ponencia de 1985 Jakobs no realizó


un análisis detallado de la expresión enemigo. De lo dicho surge que el
término Enemigo se hereda de la teoría de los bienes jurídicos y es esta
teoría su punto de partida lo que conduce ilógicamente a la definición del
criminal “Enemigo” del bien jurídico protegido en el Derecho Penal, puesto
que el infractor produce afecciones a bienes jurídicos.

3.4.8 ¿Como se lo describe al derecho penal del enemigo?

En cuanto a la descripción de derecho penal del enemigo Jakobs lo realiza,


reconociendo en primer lugar que si bien en este derecho no se permite
todo, se permite bastante como por ejemplo Partiendo de que a una persona
se lo haya calificado en el Estado de Terrorista; y, que el Estado va hacer
sujeto de un atentado, que posteriormente luego de escuchas telefónicas y
rastreos sin autorización judicial a esa persona se lo captura días antes del
atentado terrorista, y que ante tales circunstancias el Estado para prevenir
tal situación requiere obtener información de donde se van a suscitar los
posibles atropellos y es allí que el Estado para obtener esa información hace
uso de medios persuasivos (incomunicación, confinamiento); y, que
partiendo de la protección del bien jurídico seguridad nacional, se le
flexibilizan ciertos derechos como la incomunicación, con ello (captura, etc..)

66
se produce la eliminación del peligro, puesto que este sujeto al ser pieza
clave (conoce de tecnología), no pueden llevar a cabo tal atentado.

En esta casuística descriptiva conforme teoría, el autor alemán se preocupa


con la criminalidad de mayor gravedad (crimen organizado, terrorismo,
delitos económicos, etc...), donde se ha observado justamente la opción,
aunque velada de la idea de tolerancia cero, respondiendo a los anhelos
populistas, es decir, la personas en la actualidad exigen seguridad,
justificándose por tanto las circunstancias de merma o exclusión de
garantías procesales fundamentales. En este aspecto podemos observar
que el problema no se torna jurídico al exigir seguridad para las personas
sino se torna político.

Según el penalista alemán Jakobs considera enemigo a quien se aleja de


modo permanente del derecho (norma) y no ofrece garantías de que va a
continuar fiel a las normas mínimas de convivencia de la sociedad, es decir
quien no presta seguridad cognitiva. Así claro ejemplo de la teoría que
fundamenta el referido se observa en el 11 de septiembre del 2001 como
manifestación inequívoca de un acto típico de enemigo argumenta que el
individuo que no admite ingresar al Estado de ciudadanía no puede
participar de los beneficios del concepto de persona, por tanto que al ser
capturado será excluido.

Podemos ver que el Estado puede proceder de dos modos con los
delincuentes: puede verlos como personas que delinquen, personas que
hayan cometido un error o individuos que deben ser impedidos de destruir el
ordenamiento jurídico mediante coacción. Estos transgresores según el
autor no deben ser tratados como personas por el Estado pues este
tratamiento violaría el derecho a la seguridad de los demás ciudadanos, que
exigen un alto estándar de protección. Así en este derecho penal del
enemigo como reacción de protección de la seguridad de los demás
ciudadanos, el legislador como creador de tipos penales, no dialogaría con
sus ciudadanos sino amenazaría a sus ciudadanos a través de la imposición

67
de penas draconianas o desproporcionadas, supresión de garantías
fundamentales y anticipando conductas, con ello se produciría la
diferenciación entre ciudadanos y enemigos.

Cancio Meliá, en la obra derecho penal del enemigo, resume el derecho


penal del enemigo de la siguiente forma: “en primer lugar se constata un
amplio adelanto a la punibilidad, es decir que en este ámbito la perspectiva
del ordenamiento jurídico penal, prospectiva, como referencia (punto de
referencia el hecho futuro), en el lugar de cómo es habitual retrospectiva
(punto de referencia el hecho cometido), en segundo lugar las penas
previstas son desproporcionadamente altas: especialmente como la
anticipación de la barrera de punición no es considerada para reducir
correspondientemente la penal cometida. En tercer lugar, determinadas
garantías procesales son relativizadas o incluso son suprimidas46”.

La posición adoptada por Jakobs según el penalista español Melia, produce


un fenómeno político (legislativo) lo que se denomina neocriminilización, es
decir, el legislador criminalizaría nuevas conductas que trasgredan las
normas de convivencia o de pacificación de la sociedad.

Así se observa actualmente en el campo legislativo penal de una


aproximación entre las defendidas por izquierda y derecha aprovechándose
ambas del discurso denominado por CancioMelia como LAW AND ORDER
(orden público). Interesante observar también que este fenómeno
contradictorio no se restringe a las derechas o izquierdas políticas, es decir,
va implícito este planteamiento de Jakobs para ambas tendencias.

Sin embargo crímenes como el terrorismo, tráfico de drogas y el constante


fantasma de la criminalidad organizada son situaciones que abren espacio
para la aplicación de este tipo de derecho penal preconizado por Jakobs.

El derecho penal del enemigo defendido por Jakobs conforme ya se ha


mencionado tiene como uno de sus presupuestos la separación del derecho

46
MÉLIA Cancio, Derecho Penal del Enemigo, Editorial Civitas, España, 2003, pág. 80-81

68
penal de los ciudadanos y el derecho penal del enemigo sin embargo tal
posición no se compadece con el Estado de Derecho. La justificación de tal
protección del ciudadano a través de políticas de seguridad con la restricción
de derechos fundamentales siempre el justificativo encontrada por Estado
autoritarios para combatir lo que alegan ser caos e inseguridad.

En cualquier parte del mundo los ciudadanos amedrentados sea por el


terrorismo, por el tráfico o la mafia, a la que Jakobs denomina enemigos, y
que se niegan a ingresar en el Estado de ciudadanía no gocen de los
mismos derechos asegurados al ciudadano. Los enemigos no fueron
signatarios del pacto social (contrato social en la que el ser humano es
consciente de las normas de convivencia) y por lo tanto no pueden participar
de los beneficios asegurados por este.

A este respecto, es interesante transcribir el relato del alemán Ronald


Dowrkin sobre la situación de los prisioneros de Guantánamo:

“Los prisioneros de Guantánamo también están siendo mantenidos presos


indefinidamente y sigilosamente sin accesos a abogados en circunstancias
que serian intolerables mismo si fuesen criminosos condenados. Pero no
fueron acusados de crímenes ni tuvieron el beneficio de la orientación o del
proceso jurídico. Si son prisioneros de guerra deben ser tratados como tales;
si son sospechosos de crímenes así deben ser tratados. El gobierno debe
escoger, una vez mas no porque de él se exigen que lo hagan, según los
tratados, sino porque no hacerlo significa tratar las vidas de los detenidos
como desdén inaceptable47”

Otro ejemplo del expansionismo de derecho penal del enemigo son las
órdenes militares aprobadas en los Estados Unidos tras los ataques
terroristas del 11 de septiembre del mismo año lo que legalizo una definición
amplia de terrorismo incluyendo conforme relata Dowrkin:

47
MELIÁ Cancio, JARA Díez, Derecho Penal del Enemigo, El Discurso de la Exclusión, Volúmen 1,
Editorial BDEF, Argentina.

69
“Actos violentos destinos a influenciar la política de gobierno por medio de la
intimidación o coerción donde una persona es culpada de contribuir con el
terrorismo si dona dinero a cualquier grupo que tenga esa finalidad. La ley
del amplió en mucho el poder del gobierno de llevar a cabo búsquedas
secretas en domicilios privados, permitió que el procurador general detenga
extranjeros cuando quiera, en la condición de amenazas a la seguridad,
estipulo nuevas reglas autorizando al gobierno a solicitar informaciones
sobre compras de libros o prestamos en librerías y bibliotecas hechas por
cualquier persona en aumento d muchas otras formas de autoridad de
gobierno para la vigilancia48”

El elemento propio del derecho penal del enemigo es garantizar mediante la


previsión la afectación del bien jurídico, es decir, garantizar antes de la
lesión del mismo. Entre estas reglas destaca la posibilidad de castigar los
hechos cometidos muchos antes de la lesión del bien jurídico o un
adelantamiento de la intervención penal de los actos meramente
preparatorios, caracterizándose así a una legislación de lucha contra la
criminalidad por ejemplo, contra el terrorismo, la criminalidad organizada y
por un proceso en el que se reducirán las garantías del justiciable. Por su
parte, el rasgo característico del proceso en este derecho penal vendría
determinado por la reducción de las garantías procesales al imputado.

3.4.9 Función y misión del derecho penal del enemigo

Jakobs define, de una forma perceptible, la misión que el Derecho Penal del
Enemigo debe tener y es dentro de todo lo que pretende alcanzar es la
construcción de la vida de las personas en la que exista seguridad cognitiva,
seguridad esta que a de garantizar en el mundo siempre que los
conciudadanos no se aparten de forma sistemática del derecho. Por tanto
una sociedad solo puede reconstruirse mediante la exclusión de los
enemigos, que se aparten del derecho. Así podemos decir que la función del

48
MELIÁ Cancio, JARA Díez, Derecho Penal del Enemigo, El Discurso de la Exclusión, Volúmen 1,
Editorial BDEF, Argentina.

70
derecho penal del enemigo viene dada por la exclusión de los enemigos del
derecho mediante el estudio empírico de las conductas y que las principales
causas para que existan enemigos son “La Globalización” y la “devaluación
de instituciones sociales tales como la familia” o “la Religión”.

3.4.10 Justificación del derecho penal del enemigo

Según Jakobs en su ponencia de 1999 expone de forma nítida las razones


que le han llevado a justificar en la actualidad y que las primeras de las
razones aducidas por Jakobs más que un argumento era una convicción, la
convicción de que no existía alternativa alguna al Derecho Penal del
Enemigo. Siendo así que la justificación de Jakobs apunta a señalar que los
enemigos ni quieren ni pueden comportarse de otra manera ya que no cabe
establecer respecto de sus conductas la expectativa cognitiva exigidas en el
Estado, es así que la presencia del derecho penal del enemigo consiste en
salvaguardar la existencia del Derecho Penal del Ciudadano.

3.4.11 Valoración del concepto derecho penal del enemigo.

Desde la perspectiva científica y no política debe admitirse que una gran


parte del fundamento esgrimido por Jakobs merece nuestra aprobación,
puesto que en efecto nadie rechazaría el hecho de que la familia y la religión
acabarían incidiendo en general en el comportamiento de los individuos
incluso en el comportamiento de los individuos penalmente relevante. Po su
parte resultan igualmente lógico pensar que también la Globalización influiría
en los individuos y su comportamiento.

Ahora bien el hecho de que me muestre de acuerdo con el análisis realizado


por Jakobs no signifique que respalde las consecuencias del mismo. Si bien
es cierto que se han producido algunos cambios en las sociedades entre
1985 y 1999 (año en que se dieron las dos ponencias de Jakobs), no es
menos cierto que también se produjeran dramáticos cambios en las décadas
posteriores.

71
En cuanto al discurso de Jakobs, podemos decir que al igual que él
aceptamos la posibilidad de que el derecho penal pueda servir para la
construcción de una sociedad mejor. Ahora bien dicho esto no consideramos
justificante la existencia del Derecho Penal del Enemigo sobre la base de
esta escéptica y prudente valoración de seguridad cognitiva para con los
conciudadanos, si no todo lo contrario como las diferentes investigaciones
criminológicas han corroborado, si bien no existen pruebas concluyentes
sobre los presumibles efectos beneficiosos que nuestro derecho penal con
su perfil meramente garantista haya generado cambios mucho peor es que
se pretenda realizar un cambio hacia un sistema como el presentado por el
Derecho Penal del Enemigo cimentado aun más sobre el Principio de
Exclusión llevaría y de hecho lleva a tiempos peores para las personas.

Jakobs no justifica la existencia del derecho penal del enemigo sobre la base
de la escéptica posición en relación con la capacidad del derecho penal para
contribuir a garantizar tiempos mejores sino sobre su optimismo en torno al
potencial propio del derecho penal para preservar la estructura normativa.

En efecto un cambio del sistema penal tan radical como el propuesto por
Jakobs exigiría cuando menos tener un conocimiento acerca del declarado
potencial del derecho penal y sobre los efectos que tendría criminalizar
nuevas conductas y en el aumento de las penas, cuestiones que son
analizadas por la política.

Las críticasmás duras se dirigen hacia los conceptos de Enemigo y de No


Persona utilizados por Jakobs en su diseño derecho penal del enemigo. Lo
que convierte a la propuesta elaborada por Jakobs en algo peligroso e
incomprensible, siendo así el hecho de que no existan estos enemigos. Sin
embargo resulta evidente que en la actualidad se observa en nuestra
sociedad una tendencia especialmente poderosa entre los buenos y los
malos, esto es, entre los amigos y los enemigos. En esta tendencia se
enmarcan tanto la declaración realizada por el presidente norteamericano
George Bush cuando al pronunciar una conferencia dijo “Quienes no estén

72
con nosotros es que están contra nosotros” y las acciones bélicas iniciadas
en Afganistán e Irak y una casuística tan significativa es el Asesinato James
Bulgar(niño de 2 años edad), en la que se aplica el mayor de la punibilidad y
es que en la actualidad ya no quiere la sociedad comprender a los
criminales.

La cuestión de que Jakobs formulara su propuesta con buenas intenciones


de salvaguardar el “Derecho Penal del Ciudadano” y garantizar de esta
forma un mundo con seguridad cognitiva, no ha sido del todo tomada desde
esa perspectiva ya que una gran cantidad de malos amigos, todos aquellos
que postulan un sistema penal autoritario han encontrado ahora gracias a
Jakobs la bendición científica y filosófica a su planteamiento es un hecho el
particular dando que en América Latina zona en la que existe una fuerte
tradición de un Derecho Penal Autoritario.

La propuesta formulada por Jakobs en virtud de la cual el expreso


reconocimiento del Derecho Penal del Enemigo podría salvaguardar el
Derecho Penal del Ciudadano carece de fundamento empírico alguno.
Jakobs no comprende que el presente Derecho Penal del Enemigo no
constituye el fruto de un debate filosófico ENEMIGOS y NO PERSONAS,
sino que constituye una respuesta moderna costosa, lenta, simbólica y que
no ataca las causas sistemáticas de los problemas del Estado, y lo que
resulta mas importante que cada vez son percibidos los infractores como un
grave problema en nuestra actual Sociedad de la Información. En nuestra
opinión este reconocimiento alienta al Estado a continuar su política criminal
del Enemigo.

La seguridad normativa que probablemente un Derecho Penal de


Ciudadanos pueda favorecerse, está en peligro sino se advierte que el
Derecho Penal del Enemigo existente es una forma de rendir fidelidad a las
normas. El Derecho Penal de Enemigo no constituye un paso hacia la
civilización de nuestras sociedades, sino hacia su militarización: inútil,
innecesario y por ello seguramente no deseable.

73
Esta propuesta formulada por Jakobs no solo ha perjudicado el necesario
debate en torno a la extensión del derecho penal legitimo sino la discusión
en torno a las alternativas del derecho penal, sean estas el derecho civil y el
derecho público o a la creación quizás de un nuevo derecho de reacción o
de intervención tal y como han propugnado Hassemer en Alemania o Silva
Sánchez en España.

3.4.12 Derecho penal del ciudadano en contraposición al derecho penal


del enemigo

El derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el que respeta los


derechos de las personas; a contrario sensu el derecho penal del enemigo
es solo coacción física, hasta llegar a la guerra por conservar el normal
funcionamiento de la norma. La coacción que se ejerce puede llegar a
establecerse en un doble sentido: en primer lugar el Estado no
necesariamente a de excluir al enemigo de todos los derecho, sino solo
limita parte de derechos; y, en segundo lugar el Estado no tiene porque
hacer todo lo que es libre de hacer, sino que puede contenerse en especial
para no cerrar la puerta a un posterior acuerdo de paz.

El derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el derecho


penal del enemigo combate peligros.

Por ello, el Estado moderno ve en el autor de un hecho, no aun enemigo al


que a de destruirse sino a un ciudadano una persona que mediante su
conducta ha dañado la vigencia de la norma y por ello es llamado de modo
coactivo pero en cuanto ciudadano (y no como enemigo) a equilibrar el daño
en la vigencia de la norma. Esto sucede mostrando mediante la pena es
decir mediante la privación de medios de desarrollo del autor que se
mantiene la expectativa defraudada por el autor, tratando esta por lo tanto,
como válida.

Si se pretende que una norma determine la configuración de una sociedad o


la conducta que se debe encuadrar el ciudadano, lo que significa que en sus

74
cálculos, las personas deberían partir de que los demás se comportaran
conforme a la norma es decir precisamente no infringiéndola; al menos en
los casos de las normas de cierto peso que se puede esperar la fidelidad a la
norma necesita de cierta corroboración cognitiva para poder convertirse en
real. Un ejemplo extremo: si debo contar seriamente con la posibilidad de ser
lesionado víctima de un robo o quizás incluso de un homicidio en un
determinado parque, la certeza de estar en todo caso en mi derecho no me
conduciría a entrar en ese parque sin necesidad. Sin una suficiente
seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en
una promesa vacía porque ya no ofrece una configuración social realmente
susceptible de ser vivida, es por ello que para mantener la vigencia de la
norma entra como coacción la pena, para evitar ese colapso por infringir la
norma.

En la conspiración para delinquir se han apartado probablemente, los


infractores, de manera duradera al menos de modo decidido del derecho es
decir, no prestan la garantía cognitiva mínima necesaria para el tratamiento
como persona; por tanto no se trata compensar el daño a la vigencia de la
norma, sino de la eliminación de un peligro consistente en el infractor: la
punibilidad se adelanta hacia conductas previas a la lesión del bien jurídico,
como ejemplo se penan actos de preparación; y, la pena se dirige hacia el
aseguramiento frente a hechos futuros no a la sanción a hechos cometidos.

El código penal ecuatoriano en cuanto a la Asociación Ilícita para delinquir


que se asimila a la Conspiración para delinquir establece Art. 369: “Toda
asociación formada con el fin de atentar contra las personas o las
propiedades, esun delito que existe por el solo hecho de la organización de
la partida”, de ello se infiere que cualquier organización puede ser sujeto de
investigación penal y sufrir la misma pena a quien es jefe o partícipe como lo
señala el Art. 370: “Si la asociación ha tenido por fin la perpetración de
delitos que merezcan pena dereclusión mayor, los provocadores de la
asociación, sus jefes y los que hubieren ejercido en ella unmando
cualquiera, serán reprimidos con tres a seis años de reclusión menor.”

75
A la frase que se llega: una persona “me lesiona ya por su estado en
ausencia de legalidad que amenaza constantemente”. Una ulterior
formulación un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado
de ciudadanía no puede participar de los beneficios de concepto de persona.
A quien esto del tema Derecho Penal del Enemigo, continúe opinando
demasiado oscuro se le ofrece una referencia clara, en cuanto a los hechos
del 11 de septiembre del 2001; los que aun entendemos respecto del
delincuente de carácter cotidiano es decir no tratando como individuo
peligroso sino como persona que aun actúa erróneamente ya pasa hacer
difícil como se acaba de mostrar en el caso del autor por tendencia o que
esta imbricando en una organización criminal (crimen organizado,
terrorismo), la necesidad de reacción frente al peligro que emana de su
conducta reiteradamente contraria a la norma pasa a un primer plano y
finaliza en el terrorista, denominado así a quien rechaza por principio la
legitimidad del ordenamiento jurídico y con ello persigue la destrucción de
ese orden.

Un terrorista que asesina y aborda otras empresas puede ser presentado


como delincuente común que debe ser penado por parte del Estado que
declare que sus hechos son delitos y ser tratado como ciudadano que goza
de respeto de sus derechos. Sin embargo, los delitos siguen siendo delitos
aunque se cometan con intenciones radicales y gran escala en un Estado
Social de Derecho. Pero el problema surge cuando el Estado tiene que
inquirir si la fijación estricta y exclusiva en la categoría del delito nos impone
una atadura precisamente, la necesidad de respetar al autor como persona o
como a un terrorista quien no justifica la expectativa de una persona. Dicho
de otro modo: quien incluya al enemigo en el concepto del delincuente
ciudadano no debe asombrarse si mezclan los conceptos “guerra” y “proceso
penal”. De nuevo en otra formulación: quien no quiere privar al derecho
penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la noción de Estado de
derecho, control de las pasiones; reacción exclusivamente frente a hechos
exteriorizados no frente a mero actos preparatorios respeto a la personalidad

76
del delincuente en el proceso penal, etc. Debería llamar de otro modo
aquello que hay que hacer contra los terroristas sino se quiere sucumbir es
decir lo debería llamar derecho penal del enemigo, guerra refrenada, por así
decirlo en razón de que este tipo de legislación lucha contra aquellos que se
alejan del normal modo de convivencia en sociedad.

Por lo tanto el derecho penal que conocemos, conoce dos polos o


tendencias actuales de sus regulaciones: por un lado el trato al ciudadano en
el que se espera hasta que este exterioriza su hecho para reaccionar con el
fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, es decir cometa un
injusto penal, sea procesado y se llegue a la pena; y, por otro el trato con el
enemigo que es interceptado muy pronto en el estadio previo a la lesión al
bien jurídico y al que se combate por su peligrosidad. Un ejemplo del primer
tipo no puede constituir el trato dado a un homicida, quien si actúa en autoría
individual solo comienza hacer punible cuando se lo pone inmediatamente a
realizar el tipo, un ejemplo del segundo tipo puede ser el trato dado al
cabecilla u hombre detrás de una asociación terrorista al que alcanza una
pena solo levemente mas reducida que la que corresponde al autor de una
tentativa de homicidio ya cuando funda la asociación o lleva a cabo dentro
de esta.

3.4.13 Derecho penal de acto o hecho frente al derecho penal de autor.

Para Eduardo Franco Loor citando al profesor Antón Oneca dice “El
concepto de acción es central en la teoría del delito: el hombre no delinque
en cuanto es, sino en cuanto obra 49 ”, en virtud de ello para que una
conducta humana sea objeto de una valoración jurídico-penal es necesario
que sea contraria a las normas de convivencia dispuestas en una norma
penal. Por eso opina el jurista Alemán Hans Welzel que es objeto de las
normas penales “La conducta humana”, esto se ve reflejada en la actividad o

49
FRANCO Loor Eduardo, Fundamentos de Derecho Penal Moderno, Editorial Corporación de
Estudios y Publicaciones, Ecuador, Pág. 163

77
pasividad (acción u omisión) del hombre impuesta por la capacidad final de
la voluntad50”.

Por lo anteriormente enunciado el derecho penal moderno es un derecho


penal de acto por cuanto solo se sanciona conducta humanas contrarias al
ordenamiento jurídico, mismas que deben estar tipificadas como infracción
penal conforme el Art. 76 numeral 2) de la Constitución del Ecuador, ya que
a contrario sensu el analizar a una persona por sus características físicas es
hacer un retroceso en la historia a épocas de Lombroso y su “Huomo
Delincuente”, ( autor de la teoría del delincuente nato ) es decir no se puede
sancionar a una persona por lo que piensa o por sus cualidades
psicológicas, y físicas, sino con fundamento en su conducta.

Claus Roxin citado por Eduardo Franco Loor nos expone “El Derecho Penal
del Hecho (del acto) es una regulación legal en virtud de la cual la
punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a lo
sumo a varias de ese tipo)” y la sanción representa sólo la respuesta al
hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los
peligros que en el futuro se esperan del mismo51” , como bien mencione en
líneas anteriores la conducta humana, sea esta en acción u omisión, debe
de estar tipificada como delito en el código penal y el autor del delito
responde por lo que ha cometido y no por su personalidad o características
físicas ni mucho menos por lo que piensa.

Para el maestro Zaffaroni su inclinación está dada por el derecho penal de


acto o hecho y no por el de Derecho Penal de Actor a pesar que el maestro
considera que el poder punitivo que ejerce el Estado es siempre de Autor y
que por su mayoría con el que siempre se impone la sanción es contra la
“Criminalidad de la Pobreza” y por tanto expresa “El derecho penal de acto
es el esfuerzo del Estado de derecho por reducir y limitar el poder punitivo
de su autor. Su antónimo- el llamado derecho penal de autor- renuncia a

50
WELZEL, Hans, Derecho Penal, Alemania, pág. 37
51
FRANCO Loor Eduardo, Fundamentos de Derecho Penal Moderno, Editorial Corporación de
Estudios y Publicaciones, Ecuador, Pág. 164.

78
este esfuerzo y su expresión más grosera es el tipo de autor, es decir la
pretensión de que el tipo legal mismo capte personalidades y no actos,
prohíba ser de cierto modo, en lugar de prohibir la realización de ciertas
acciones conflictivas” De ello sucede que el derecho penal de autor tiende a
exigir que una persona se le prohíba ser ladrón porque ideológicamente la
sociedad le atribuya ciertas cualidades personales, peligrosidad, que para el
Autor en mención “Es el signo más burdo de la claudicación del derecho
penal, o sea su inversión y puesta al servicio del estado de policía. Es la
máxima consagración del estado de policía: al amigo todo y al enemigo
nada52”

3.4.14 Derecho penal del enemigo como manifestación en derecho


penal de autor.

El derecho penal del enemigo como derecho penal de excepción como así lo
expresan varios autores entre estos el Maestro Peruano Percy García
Cavero, y el insigne maestro español CancioMelia, etc.., es derecho que
atenta contra el principio del hecho o Principio de Culpabilidad puesto que se
adelanta la punibilidad por los meros Actos Preparatorios; entendiéndose al
principio de la referencia por genuinamente liberal de acuerdo con el cual se
excluye la responsabilidad penal o atribución del hecho penal por meros
actos preparatorios que aun no han afectado o lesionado el bien jurídico,
expresando además que no se debe penar conductas que no han salido de
la órbita mental de la persona.

En la sociedad actual, la esfera del pensamiento o de impulsos neuronales


de una persona, no deben de quedar sometidos a responsabilidad penal ya
que una persona es libre de optar o tomar decisiones y de garantizarse su
dignidad humana, por eso se debe someter a un proceso penal por lo que
hace el prójimo y no por lo que aun no ha hecho.

52
Ibídem

79
Para el derecho penal del enemigo la barrera de la punición se adelantaen
razón que el enemigo es sujeto de privación de libertad anticipada a la
realización del hecho o acto injusto, por tanto hablar de derecho penal de
autor es hablar de la puesta en peligro que ocasionaría el mismo por su sola
puesta en marcha; la peligrosidad se ve por su participación en una
organización criminal, por el hecho futuro grave o dañoso a realizar, es decir
el derecho en mención mira en forma prospectiva mas no como en forma
retrospectiva (observando el hecho practicado).

En el derecho penal de autor la persona es vista como aquel sujeto peligroso


que debe ser neutralizado y que no presta la seguridad cognitiva de que su
comportamiento va estar de acorde al ordenamiento jurídico; y, es que aquí
se habla de lucha y defensa contra los enemigos.

En el derecho penal de autor o del enemigo se caracteriza también porque


se le observa como una persona privada de parte de orbita de derechos que
le son innatos.

3.4.15 Derecho penal del enemigo: ¿cuando se es persona y cuando se


es enemigo?

Para el diccionario virtual de la Real Academia de la Lengua considera


“Persona al individuo de la especie humana, sujeto de derecho; en cambio el
Enemigo, aquel persona que tiene mala voluntad a otra y le desea o hace
mal, o también indica diablo (‖ príncipe de los ángeles rebelados)53”.

El Estado actúa de dos formas en lo que respecta a los delincuentes o


infractores: de un lado los observa como personas que han delinquido o
individuos a los que hay que impedir que cometan nuevos ilícitos, esto es,
mediante la activación del poder punitivo ejercida por la pena, para evitar
que ellos no perturben el ordenamiento jurídico.

53
http://www.rae.es/rae.html

80
De lo dicho la personalidad para el derecho penal es irreal como
construcción normativa y se puede decir solo es real cuando las expectativas
se lleguen a cumplir en lo esencial, es decir cuando el sujeto ya realizó el
acto humano ilícito.

Para el Alemán Jakobs nos explica que “Ser persona significa tener que
representar un papel. Persona es la máscara, es decir, precisamente no es
la expresión de la subjetividad de su portador sino que es representación de
una competencia socialmente comprensible54.”, en consecuencia persona no
es lo que es subjetivamente sino en base de lo que realiza o lo que
constituye, en fin solo se puede conocer a un ser humano por lo que hace.

En el Derecho Penal del Enemigo quien no presta seguridad cognitiva


suficiente o en otras palabras quien no tenga una conducta humana acorde
a la normativa, trae como consecuencia que el Estado ya no lo trate como
persona, y que se proteja el derecho a la seguridad que exigen el resto de
personas; sin embargo no todo infractor no es un adversario para el Estado
por principio del ordenamiento jurídico, por ello la introducción de un cumulo
prácticamente inabarcable y fragmentos de derecho penal del enemigo en el
derecho penal general es un mal desde la perspectiva del Estado de
Derecho, porque derecho penal del enemigo trae consecuencias
abolicionistas o reduccionistas en el derecho.

La política criminal que se lleva en un Estado totalitario o absolutista, indica


que el derecho penal contempla al delincuente como un traidor o un enemigo
que debe ser inocuizado (para que no haga daño); a contrario sensu en un
Estado Democrático el derecho penal mira al delincuente como un sujeto
provista de derechos y garantías al cual debe de respetarse.

En el derecho penal del enemigo se regula conductas previas a la lesión del


bien jurídico, es decir se mira el peligro de daños futuros, y que el enemigo-

54
JAKOBS Günther, Sociedad, norma y persona, Editorial Civitas, España, 1996, pág. 50

81
sujeto que se apartado fielmente del ordenamiento, pueda provocar
perjuicios.

Se considera persona en el Estado a quien presta una garantía cognitiva


suficiente o presta un buen comportamiento personal, ello como
consecuencia de la idea de que toda la normativa necesita de una
construcción cognitiva para poder ser real.

En contra de esta posición se encuentra sin embargo en la actualidad la


suposición corriente de que en todo el mundo existe un orden mínimo
jurídico vinculante en el sentido de que no deben tolerarse las vulneraciones
de derechos humanos elementales con independencia de donde ocurran y
que por el contrario ha de reaccionarse frente a tales vulneraciones
mediante una intervención y una pena, que como es conocido se ha creado
normativa internacional a fin de evitar que conductas humanas que lesionan
bienes jurídicos de múltiples ciudadanos o en otras palabras quienes
lesionan un solo bien jurídico pero a gran cantidad de personas, deben de
ser sujetos de procesamiento internacional tal como lo señala el Estatuto de
Roma (normativa internacional en cuanto a delitos de lesa humanidad,
genocidio, etc.) y procesados por la corte penal internacional.

Allí donde ocurren las vulneraciones a derechos humanos se dan porque los
derechos humanos en aquellos sitios donde hasta el momento no estaban
establecidos (no se había suscrito tratado alguno), en el sentido de que
fueran respetados a grandes rasgos pues de lo contrario también en esos
territorios serian entendidas las vulneraciones como perturbaciones del
orden establecido y serian penadas sin que fueran necesaria una jurisdicción
exterior, es el caso de países de oriente medio.

3.5 GRAVE FOMENTO DEL PODER PUNITIVO EN EL ECUADOR DESDE


LA POLÍTICA CRIMINAL.

Conforme se lomencionado acerca del denominado derecho penal del


enemigo de GüntherJakobs, debe de quedar entendido que debe ser

82
rechazado por muchos motivos, puesto que el concepto carece de claridad
ya que se le quiere otorgar una función de protección máxima de la persona,
considerando aspectos de lucha que se alejan del orden normativo y a más
de ello se debe agregar que la persona que no preste la seguridad cognitiva,
entendida a ella en nuestras palabras al ente que delinque frecuentemente y
con que no se puede alcanzar a mantener la pacificación de la sociedad,
debiendo indicar que dicho derecho penal de excepción atenta contra el
principio de la dignidad humana.

Lo trascendental viene dado que el llamado derecho penal del enemigo


funda su distinción entre el ser humano como concepto pre-jurídico y la
persona para cuestiones de imputación o atribución penal que no muy
frecuente se analiza en el sistema penal ecuatoriano (imputación) y que
según esto deben de ser tratadas por separado.

Se debe inferir que la aplicación del Derecho Penal del Ciudadano se hace
para depender del reconocimiento como persona y el Estado brindarle las
garantías básicas reconocidas vía Constitución del Ecuador establecidas en
el Art. 76 y 77.

El derecho penal conforme a nuestra Constitución ha de estar orientado


hacia el ser humano como lo señala el preámbulo que en su parte pertinente
dice “Decidimos construir: Una sociedad que respeta, en todas sus
dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades” que guarde
relación con lo preceptuado en el Art. 11 que expresa: “El ejercicio de los
derechos se regirá por los siguientes principios: Numeral 2. Todas las
personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de
nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil,
idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-
económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar
VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal
o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado

83
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La
ley sancionará toda forma de discriminación." y fundamentado en la dignidad
humana que es por el que aquí en la actualidad se lucha lo que debe de
constituir el derecho penal moderno.

De estas líneas vale indicar que la autonomía personal trae como corolario o
construcción al principio Dignidad Humana; sino se discutiera de autonomía
no se podría adoptar conceptos tales como responsabilidad penal, comisión,
la infracción, o la sanción, resultaría difícil de entender ya que una persona
tiene que encontrarse dotada de capacidad suficiente para gobernar su
propia vida, y por tanto ser el dueño y responsable de sus propias acciones
o decisiones que adopte, en pocas palabras ser el único dueño de él. La
autonomía personal es un concepto que se concentra o se focaliza al ser
humano. De lo expuesto la dignidad humana se debe entender como aquel
principio que define la condición de ser humano a una persona afín de
garantizar que goce de su ámbito de decisión, sea respetada en sus
derechos en relación con el ordenamiento jurídico.

Un derecho penal del enemigo en el que se pretenda incorporar breves


rasgos, depende de cuánto se tema al enemigo y con lo cual se fomentaría
una distinción entre hombres “Buenos y Malos”, ciudadanos y enemigos
constituye una simplificación cuyas consecuencias no son compatibles con
la dignidad humana.

La contaminación con regulaciones del derecho penal del enemigo es como


indicar una persona diablo o Belcebú y mandar al infierno. En resumidas
cuentas un derecho penal debe ser adecuado al ser humano, el derecho
penal del enemigo no es derecho sino solo es una contradicción en términos
al señala a unas personas y a otras no personas.

El derecho penal del enemigo trata de una defensa frente a peligros, esto es,
de un derecho preventivo tanto policial (derecho absoluto) como del orden lo
cual conduce a un cambio de derecho penal de hecho a un derecho penal de
autor.

84
Al derecho penal del enemigo como bien se ha dicho se debe de oponer y
sin lugar responderse con un derecho penal para todos los seres humanos,
esto es, una concepción humanitaria del derecho penal que parta del
individuo como ser cargado de derechos desde la base de su dignidad
humana. Un derecho penal adecuado al ser humano percibe al hombre real
“de carne y hueso”, como un sujeto de imputación, en el que se le asegura la
observancia de la dignidad humana y la humanidad garantizadas ambas en
la Constitución: “la humanidad como divergencia y libertad frente a las
objeciones y alucinaciones colectivas, como protección de los individuos y
las minorías como posibilidad de autorresponsabilidad a través de la
autodeterminación. La dignidad humana debe ser el punto fijo y al mismo
tiempo de partida de todo sistema de derecho penal

La respuesta adecuada a amenazas extremas debe ser una reacción de


normalidad del derecho penal, en que tome en consideración los criterios de
proporcionalidad e imputación jurídica penales. Debe indicarse en cualquier
caso al pensamiento peligroso e indefinido de las categorías del derecho
penal del enemigo puesto que aumentan la gravedad de las sanciones y a la
vez en la medida en la que se eliminan las garantías jurídico procesales.

El derecho penal del enemigo no es compatible con el Estado Constitucional


de Derecho ya que el derecho penal legítimo solamente puede estar
vinculado a la Constitución democrática de cada Estado. Por lo tanto las
medidas excepcionales preconizadas por el derecho penal del enemigo
solamente pueden ser utilizadas en tipos excepcionales Estado de sitio o
defensa como por ejemplo en un Estado de Excepción que a decir de la
Constitución señala en el Art. 165: “Durante el estado de excepción la
Presidenta o Presidente de la República únicamentepodrá suspender o
limitar el ejercicio del derecho a la inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad
decorrespondencia, libertad de tránsito, libertad de asociación y reunión, y
libertad de información, enlos términos que señala la Constitución…”, en
este tipo de Estado se flexibilizan loas derechos fundamentales o bienes
jurídicos penalmente tutelados.

85
Este derecho penal de excepción propuesto por Jakobs va en contra de los
principios liberales básicos del Estado de Derecho. Por mas grave y
deshumana que haya sido la conducta de un infractor a nadie ni al Estado le
es permitido tratarlo como un ser desprovisto de los más elementales
derechos. A partir del momento en que permitamos esta violación con
justificación excepcional estaremos abriendo un peligroso procedente para
que otras restricciones vengan hacer hechas, siempre con la justificación de
los ciudadanos.

3.6 EL RESPETO AL DEBIDO PROCESO EN EL ESTADO


CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA.

El origen de la frase debido proceso proviene de la legislación anglo-


americana, la cual la concibe como “dueprocess of law” y que traducido al
español significa lo referido en líneas anteriores.

A lo largo de la historia ecuatoriana se han promulgado varias


Constituciones unas que han pretendido garantizar los derechos de los
ciudadanos y otras que han sido manifestaciones de dictadores, que
pregonaban democracia y que lo que han hecho es violentar derechos
humanos de las personas.

La razón por la que el Estado persigue el delito es por la necesidad de dar


cumplimiento a su obligación de garantizar el derecho a la justicia que tienen
las víctimas, en busca de parte de la reparación (cambiando el paradigma
anterior de una justicia retributiva a una reparadora),referidas que lo exigen
ante los operadores jurídicos, este derecho se ve reflejado en el tutela
judicial efectiva señalado en el Art. 75 de la Constitución Ecuatoriana y en la
normativa supranacional o tratados internacionales en los Arts. 1.1, 8.1 y 25
de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Ahora bien por graves que puedan ser ciertas acciones u omisiones (delito
o ilícito penal) por las que pueda ser procesado penalmente un ciudadano,
no cabe admitir que el poder punitivo del Estado pueda ejercersesin límite

86
alguno o también que el Estado pueda realizarlo mediante el uso de
cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, esto es, la Pena, sin
estar sujeto al derecho.

El principio de la dignidad humana establecido Constitucionalmente en el Art.


11 numeral 3, indica que los derechos humanos son de directa e inmediata
aplicación ante cualquier servidor público sea este judicial o administrativo y
que no se exigirá condición o requisitos para el ejercicio de los derechos, se
infiere que el sistema constitucional, tienen "como fin principal la protección
de los derechos esenciales del hombre que en la normativa supranacional se
observa en el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; toda la normativa sea nacional o internacional ha
hecho efectivo a que el ser humano haga valer su plena vigencia. Las
garantías constitucionales son de naturaleza jurídico-política, pues se
enmarcan en leyes fundamentales (Constitución y Tratados Internacionales
de Derechos Humanos), que imponen obligaciones a cargo del Estado y
establecen límites a su poder.

A raíz de un Estado suscribir y posteriormente ratificar un tratado


internacional siendo en el presente estudio de Derechos Humanos surge: La
primera obligación asumida por los Estados Parte (Estados suscriptores de
Tratados Internacionales de Derechos Humanos), es la de respetar y hacer
respetar los derechos y libertades reconocidas como por ejemplo la
normatividad señalada en la Convención Americana de Derechos Humanos,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, et... La segunda
obligación es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos en los Tratados Internacionales a toda persona sujeta a su
jurisdicción.

Tócanos ahora analizar lo que se entiende por debido proceso, frase que se
compone de dos palabras, entendiendo a debido como justo, quedando claro
en esta primera parte.

87
En cuanto a la palabra Proceso, que para Reynaldo Bustamante Alarcón nos
expresa “El proceso como aquel conjunto dialéctico, dinámico y temporal de
actos procesales donde el Estado y ciertos órganos internacionales en los
temas que son de su competencia ejercen función jurisdiccional. En el caso
del Estado, el ejercicio de esta función tendrá por finalidad solucionar o
prevenir un conflicto de intereses, levantar una incertidumbre jurídica, vigilar
la constitucionalidad normativa o controlar conductas antisociales; mientras
que en el caso de los órganos internacionales el ejercicio de su función
jurisdiccional casi siempre tendrá por finalidad tutelar la vigencia real o
efectiva de los derechos humanos (vigilando que no sean vulnerados o
amenazados) o el respeto de las obligaciones internacionales55”.

Siguiendo este razonamiento decimos que proceso es aquel conjunto de


actos endientes o encaminados a obtener un pronunciamiento judicial, pero
este concepto suena vacío, debiendo por tanto entenderse como debido
proceso como nos enseña el insigne maestro Zabala Baquerizo
“Entendemos por debido proceso el que se inicia, se desarrolla y concluye
respetando y haciendo efectivos los presupuestos, los principios y las
normas constitucionales, legales e internacionales aprobados previamente,
así como los principios generales que informan el Derecho Procesal Penal,
con la finalidad de alcanzar una justa administración de justicia, provocando
como efecto inmediato la protección integral de la seguridad jurídica del
ciudadano, reconocida como un derecho56”.

Resulta evidente con la definición antes dada que del derecho debido
proceso rebota como derecho que se garantice la seguridad jurídica, siendo
ambos derechos corolarios del derecho a la dignidad humana, convirtiendo
por tanto ambos en garantes de este derecho superior.

La Constitución de la República del Ecuador en lo que ha Debido Proceso


dispone Art. 76: “En todo proceso en el que se determinen derechos y

55
BUSTAMANTE Alarcón Reynaldo, Derechos Fundamentales y Proceso Justo, Editorial Ara Editores,
2001, pág. 178
56
ZABALA Baquerizo Jorge, El Debido Proceso Penal, Editorial Edino, 2002, pág. 25

88
obligaciones de cualquier orden, seasegurará el derecho al debido proceso
que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el


cumplimiento de las normas ylos derechos de las partes.

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal,


mientras no se declare suresponsabilidad mediante resolución firme o
sentencia ejecutoriada.

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al


momento de cometerse, noesté tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicaráuna sanción no prevista
por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un
juezo autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento.

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley


no tendrán validezalguna y carecerán de eficacia probatoria.

5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen


sanciones diferentespara un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa,
aún cuando su promulgación sea posterior a lainfracción. En caso de duda
sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentidomás
favorable a la persona infractora.

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las


sanciones penales,administrativas o de otra naturaleza.

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o


grado del procedimiento.

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de


su defensa.

89
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la


ley. Las partes podránacceder a todos los documentos y actuaciones del
procedimiento.

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la


Fiscalía General del Estado,por una autoridad policial o por cualquier otra,
sin la presencia de un abogado particular o undefensor público, ni fuera de
los recintos autorizados para el efecto.

f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no


comprende o no hablael idioma en el que se sustancia el procedimiento.

g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de


su elección o pordefensora o defensor público; no podrá restringirse el
acceso ni la comunicación libre y privada consu defensora o defensor.

h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que


se crea asistida yreplicar los argumentos de las otras partes; presentar
pruebas y contradecir las que se presenten ensu contra.

i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
Los casos resueltos por lajurisdicción indígena deberán ser considerados
para este efecto.

j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer


ante la jueza, juez oautoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.

k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente.


Nadie será juzgado portribunales de excepción o por comisiones especiales
creadas para el efecto.

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá


motivación si en laresolución no se enuncian las normas o principios
jurídicos en que se funda y no se explica lapertinencia de su aplicación a los

90
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones ofallos que
no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las
servidoras oservidores responsables serán sancionados.

m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se


decida sobre susderechos.”

Las garantías procesales del debido proceso están diseñadas claramente en


beneficio del procesado a fin de evitar que sus derechos se vean violentados
durante la sustanciación del proceso penal

Un claro ejemplo de una garantía básica inmersa dentro del debido proceso
es la de ser procesado dentro de un plazo razonable; en Ecuador se ha visto
a menudo la Caducidad de la Prisión Preventiva, señalada en el Art.
Numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador, que mediante la
cual los procesados recobran su libertad inmediatamente por no haberse
obtenido un pronunciamiento sea este Sobreseimiento y Sentencia que
confirme la situación jurídica; doctrinariamente se discute este tema y en
tanto “se han sentado como criterios para determinar si un proceso judicial
ha sido desarrollado en un plazo razonable, la evaluación de las
circunstancias específicas del caso en cuestión, teniendo en cuenta tres
aspectos básicos, a saber: 1) la conducta (del acusado); 2) la conducta del
tribunal, y 3) la complejidad del caso57”.

Cuando el procesado o acusado hace uso de facultades procesales legales


en contra de un pronunciamiento, no quiere decir que se está abusando del
derecho, sino está haciendo efectivo su derecho a recurrir contra una
resolución y/o sentencia, derecho constitucional reconocido en nuestra carta
magna en el Art. 76 numeral 7) literal m); no hay que olvidar que la carga
procesal en los juzgados es excesiva, pero bien o mal se ha sabido
sobrellevar, a pesar que el sistema procesal indica la misma Constitución
Art. 169 “El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia.

57
CAFFERATA Nores José, Proceso Penal y Derechos Humanos, Editores del Puerto s.r.l, 2000, pág. 82

91
Las normas procesalesconsagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economíaprocesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la
solaomisión de formalidades. ”, En igual forma se lo encuentra establecido
con las mismas palabras en el Código Orgánico de la Función Judicial Art.
18, siendo precisamente que nuestro sistema procedimental debe de regirse
por el Principio Oral que por rebote conlleva al Principio de Celeridad, por lo
que debe de ser ágil el sistema de justicia, este principio de celeridad lo que
encontramos en el COFJ Art. 20 “La administración de justicia serárápida y
oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en
laejecución de lo decidido. Por lo tanto, en todas las materias, una vez
iniciado unproceso, las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite
dentro de lostérminos legales, sin esperar petición de parte, salvo los casos
en que la leydisponga lo contrario.El retardo injustificado en la administración
de justicia, imputable a lasjuezas, jueces y demás servidoras y servidores de
la Función Judicial y auxiliaresde la justicia, será sancionado de conformidad
con la ley.”

En fin, las palabras precedentes no solo constituyen nuestro apego


manifiesto al garantismo estricto, al respeto al debido proceso, valiendo
hacer entender que la razonabilidad del plazo de prisión preventiva
constituye una garantía totalizante que tutela el principio de inocencia, se
encuentre la persona detenida o no... pues no sólo es irrazonable prorrogar
la medida cautelar de un procesado más allá de un determinado tiempo...,
sino que también es avalar procedimientos que ya han superado con creces,
el Ecuador en materia de violación de garantías procesales; aquello de lo
enunciado se encuentra establecido en el Art. 7, inc. 5 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, en relación con el Art. 77 numeral 9 de la
Constitución.

92
CAPITULO IV

LOS PRINCIPIOS PROCESALES DE LEGALIDAD OPORTUNIDAD Y


MINIMA INTERVENCION COMO GARANTIAS EN ELPROCESO PENAL.

4.1.- La legalidad como garantía constitucional destinada a proteger los


derechos fundamentales de los procesados dentro del Estado
Ecuatoriano.

De acuerdo a la doctrina tomada del profesor Italiano LUIGI FERRAJOLI


en su obra sobre Derechos y Garantías nos habla sobre los derechos
fundamentales y nos dice: “Son derechos fundamentales todos aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos

En consecuencia el bien jurídico forma parte de los derechos


fundamentales. A si pues bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la
persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad
en la vida social.

Entre estos bienes jurídicos tenemos en primer lugar, la vida y la salud


negados por la muerte y el sufrimiento a ellos se añaden otros presupuestos
materiales que sirven para conservar la vida y aliviar el sufrimiento: medios
de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda etc. Y otros medios ideales
que permitan la afirmación de la personalidad y su libre desarrollo: honor,
libertad, etc.

La legalidad como principio constitucional implica que los órganos del estado
están sujetos a determinadas reglas preexistentes de tal manera que las
personas que tienen en sus manos las fuerzas del poder nada pueden hacer
que no estén de acuerdo con estas reglas pues es menester que este en la
conciencia de gobernantes y gobernados que todo acto de aquellos que
rebasan el límite de sus funciones carecen de todo valor.

93
De este modo el estado garantiza a las personas mediante el principio de
legalidad en la protección de todo ciudadano que no debe de ser víctima de
un proceso investigativo mientras no hubiera cometido una acción
típicamente antijurídica expresamente prevista en la ley, mientras que a las
personas que han adecuado su conducta en un tipo penal no podrán
renunciar a las formas procesales creadas por el legislador, para mantener
el debido proceso y teniendo como finalidad la justicia, por lo que no puede
existir ni cambios ni omisiones

El doctor Juan Larrea Holguín al referirse a este principio de legalidad,


señalaba que las entidades publica no tienen otras atribuciones que las
marcadas en la ley y gozan de autonomía para su propia organización ,
también dentro del marco señalado por la constitución o por la ley , de este
modo el derecho público especifica la función de cada entidad , sus
atribuciones que solamente son aquellas que la ley le confiere , ósea el
principio de legalidad determina que toda actuación de la administración
pública esta previamente autorizada por la ley .

La legalidad se aplica al momento de dictar la pena, ósea cuando de aplicar


sanciones se trata, pues el debido proceso es exigente en materia de
legalidad, y así el juez debe de hacerlo en la forma como determina el
ordenamiento jurídico.

La razón del principio de legalidad debe buscarse en la especial naturaleza


de la resolución a las que están pre ordenadas todas las actividades
procesales la certeza del derecho exige, que el individuo que pretende exigir
justicia , sepa exactamente cuáles son los actos que debe de realizar para
obtener , por esta razón los procedimientos están consagrados en la ley y
en la constitución de la republica de tal manera que la legalidad de las
formas procesales según la cual los actos que conducen a un
pronunciamiento judicial deben para poder tener eficacia jurídica ser
realizadas en el modo y en orden establecido por la constitución y la ley ,

94
pues solo de esta manera se impiden las arbitrariedades de los poderes
públicos.

4.2 Tratamiento procesal del principio de oportunidad como excepción,


complemento o como el opuesto al principio de legalidad:
justiciabilidad de la oportunidad.

En la Republica del Ecuador, la Asamblea de Montecristi del 2008 aprobó


en referéndum del 28 de Septiembre, la Constitución, y dentro de su
normativa institucionalizo el llamado PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, en la
que confiere la facultad a la Fiscalía General del Estado, con fundamento
objetivo para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o
renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales
taxativamente definitivas en la ley, con sujeción a la reglamentación
expedida por el Fiscal General y sometido a control de legalidad ante el Juez
de Garantías.

El principio de oportunidad no solo se lo puede proponer su activación con


el inicio de la instrucción fiscalsino, que éste se inicia con el ejercicio de la
acción, desde que el fiscal tiene conocimiento de la existencia de un
presunto delito, hasta el momento del día de la audiencia de sustentación y
presentación de dictamen fiscal por cuanto el sistema procesal ecuatoriano
es el acusatorio-oral en todas las materias, instancias, etapas y diligencias
se llevara a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de
concentración contradicción y dispositivo, por tanto estimamos que el
abogado defensor del procesado debe de constituirse en un auxiliar del fisca
en aras de brindarle a su patrocinado una defensa técnica y material.

DarioBazzani expresa que “existen tres concepciones del principio de


oportunidad, frente a principio de legalidad; la primera es que son opuestos,
la segunda es que es una excepción, la tercera que es complementario, pero

95
lo cierto es que no el principio de oportunidad no puede ser tratado, sin
tomar en cuenta el principio de legalidad.”58

El principio de legalidad no solamente es una sujeción al derecho sustantivo,


ni la interpretación exacta de las normas, ni la prohibición de la interpretación
extensiva de las mismas. La legalidad se encamina hacia un orden
sustantivo, adjetivo y procesal.

Hay quienes defienden que el ejercicio de la acción penal es indisponible y


obligatorio, la oportunidad es contraria al principio de legalidad, pero al
respecto podemos indicar que la acción no es que se torna irrenunciable en
base al principio de oportunidad, sino que esta implica la preexistencia de la
descripción del tipo y de la pena en la ley, la existencia de un proceso previo
y de un Juez para el enjuiciamiento, todo lo cual constituye una percepción
diferente a la irrenunciabilidad de la acción, por lo tanto no es que la
oportunidad se opone a la legalidad, sino al principio de obligatoriedad. Si la
Fiscalía está facultado para no ejercer la acción penal, estaría actuando con
sustento legal y aún constitucional y no violaría la legalidad en todas sus
expresiones, entre ellas nullumcrimen sine poena, nullapoena sine lege, sino
que se excepciona el ejercicio obligatorio de la acción penal.

Es necesario hacer notar que el Principio de Oportunidad no puede ser


justificación para excepcionar el de Legalidad, pues éste tiene mayor rango e
inspira todas las instituciones penales, mientras que el principio de
oportunidad es solo una regla exceptiva. Sin embargo cuando se habla de
oportunidad no se está hablando de algo ilegal o del imperio de lo
simplemente útil, el propósito de dilucidar el contenido y alcance del principio
de oportunidad es la que se refiere a los nexos con el principio de legalidad
procesal que se vincula con el principio de oficialidad de la acción penal, que
lleva inmersa la obligación de continuar el proceso hasta la sentencia, sin

58
BAZZANI, Darío. Reflexiones sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal, Instituto de Estudios del
Ministerio Público, Bogotá, 2da edición, mayo 2006, pagina 212.

96
posibilidad de renunciar a su ejercicio, ni suspender el proceso o la etapa del
juico.

Es necesario aclarar que el principio de obligatoriedad, se puede confundir


con el principio de legalidad, porque mediante aquél, la Fiscalía promueve la
acción penal, sin posibilidad de discreción. En esas condiciones, “el objeto
59
del proceso penal es indisponible” e “impide que los funcionarios
encargados de la persecución penal posean potestad discrecional para
apreciar la oportunidad de iniciar un proceso penal”.60

Por otra parte la obligatoriedad de la acción, que confiere al Fiscal el


monopolio de su ejercicio, tampoco impide la aplicación del principio de
oportunidad, por más que supone la renuncia de las personas al ejercicio de
la acción penal, puesto que en contrapartida el particular tiene la seguridad
de que el órgano acusador se verá obligado a perseguir todo delito conforme
a la legalidad.

Analizados estos criterios, aparecería que el principio de obligatoriedad es


parte de la legalidad y por lo tanto no excluye la posibilidad de excepcionar
la obligatoriedad siempre que se den los casos señalados por la ley. En esas
circunstancias, el principio de oportunidad, se aplica dentro del marco de la
legalidad y consecuentemente no lo contradice..

Al respecto la reflexión de Pedro Angulo Arana, expresa con claridad que el


“principio de oportunidad se opone al principio de obligatoriedad de la acción
penal y no al principio de legalidad, pues los criterios de oportunidad puede
ser aplicados por los fiscales de modo discrecional y son tan legales como
cualquier otra institución procesal vigente.”61

59
ANITUA, Abriel y BORINSKY, Mariano, “Principios de Legalidad y Oportunidad en los sistemas
procesales penales europeos”, citados por Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en La Oportunidad como
Principio complementario del Proceso Penal, pagina 52.
60
FENECH, Miguel, mencionado por Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Ibidem, pagina 52.
61
ANGULO ARANA, Pedro Miguel, El Principio de Oportunidad en el Perú, 1ª edición 2004, Editorial
Palestra, pagina 28.

97
Otras corrientes establecen que el principio de oportunidad es una
manifestación del principio de legalidad, o que es subsidiario de éste, como
indica Bazzani. Sin embrago, para ciertos autores “cualquier concepción del
principio de oportunidad debe partir del principio de legalidad, ya sea
considerado como excepción o como incluido en el segundo,”62 lo que nos
lleva a realizar consideraciones sobre el sistema procesal penal, al que
podría estar vinculado el principio de oportunidad como elemento o
característica.

La posición de que la oportunidad es una manifestación del principio de


legalidad, tiene como sustento la regulación o limitación proveniente de la ley
para su aplicación; significa que el principio de oportunidad se utiliza solo en
los casos en los cuales la ley lo determina, y más aún que la constitución
permite su desarrollo. Se trata de la oportunidad reglada, caso en el cual no
se opone al principio de legalidad ya que el principio de oportunidad
provendría de la ley o se sustenta en ella.

De todas maneras una correcta aplicación del Principio de Oportunidad debe


tener sustento constitucional para que luego se realice un desarrollo legal.
Los modelos creados por nuestro Código Procesal Penal e implementados
en el Ministerio Público Ecuatoriano, son los primeros pasos que se acercan
al Principio de Oportunidad. Existe celo por parte de los profesionales del
derecho y preocupación de que a los fiscales se les asigne facultades que
podrían resultar peligrosas al concederles la atribución de escoger los delitos
que deberían ser investigados y acusados, por lo que necesariamente
conviene una reforma legal que aclare el principio al que nos estamos
refiriendo bajo la concepción de que no es sino una flexibilización del
Principio de Legalidad, para que se cumpla la justicia material y de la
solución alternativa a casos que si se actúa con absoluta legalidad
generarían "severidad innecesaria".

62
ARMENDA DEU, Tereza, Estudios sobre el nuevo Proceso Penal. Rubinzal- Culzoni Editores, de
Rubinzal y Asociados S.A, Buenos Aires, Julio del 2008, pag 204.

98
Este tema que concita interés en el sistema procesal debe ser relacionado
con la institución de la necesidad de la pena, la que tampoco es tratada por
el Código Penal en el ámbito de la teoría de la culpabilidad. Se debe dejar
sentado que el Principio de Oportunidad es de tal trascendencia ya que el
Principio de Legalidad es uno de los pilares del estado de derecho, también
es que éste apunta al fin del valor superior de la justicia. Por lo que los
supuestos que permiten la abstención del órgano para la persecución penal,
obviamente en la medida en que están contempladas en la ley, son
manifestaciones del Principio de Legalidad.
4.3 Aspectos problemáticos que impiden la aplicación de un derecho
penal mínimo en el derecho penal ecuatoriano.

Analizando la legislación penal sustantiva ecuatoriana actualmente vigente,


se puede constatar a simple vista que determinadas conductas delictuales o
ilícitos penales trastocan(contrasta) los elementos de la llamada corriente
doctrinal de derecho penal del enemigo del alemán Jakobs. En nuestra
opinión, esto se puede apreciar en los delitos de terrorismo, criminalidad
organizada tipos que de este se derivan los de tráfico ilícito de drogas,
armas, asociación ilícita, etc., delitos de corrupción.

Los poderes políticos por conservar su status y mantenerse en el poder han


hecho que premisas como la de seguridad nacional se transformen en un
nuevo concepto que le dé a la ciudadanía más confianza siendo este el de
seguridad ciudadana, terminología focalizada en generar la corriente
expansionista referida.

A continuación realizaremos unas breves reflexiones en tipos penales que


conllevan describir lo mencionado.

A.- Delito de Terrorismo.

El Código Penal Ecuatoriano en cuanto a delitos de Terrorismo nos dice: el


“Art. 160-A.- Los que, individualmente o formando asociaciones, como
guerrillas, organizaciones, pandillas, comandos, grupos terroristas,

99
montoneras o alguna otra forma similar, armados o no, pretextando
fines patrióticos, sociales, económicos, políticos, religiosos,
revolucionarios, reivindicatorios, proselitistas, raciales, localistas,
regionales, etc., cometieren delitos contra la seguridad común de las
personas o de grupos humanos de cualquiera clase o de sus bienes: ora
asaltando, violentando o destruyendo edificios, bancos, almacenes,
bodegas, mercados, oficinas, etc., ora allanando o invadiendo domicilios,
habitaciones, colegios, escuelas, institutos, hospitales, clínicas,
conventos, instalaciones de la fuerza pública, militares, policiales o
paramilitares, etc., ora sustrayendo o apoderándose de bienes o valores
de cualquier naturaleza y cuantía; ora secuestrando personas, vehículos,
barcos o aviones para reclamar rescate, presionar y demandar el cambio de
leyes o de órdenes y disposiciones legalmente expedidas o exigir a
las autoridades competentes poner en libertad a procesados o sentenciados
por delitos comunes o políticos, etc.; ora ocupando por la fuerza mediante
amenaza o intimidación, lugares o servicios públicos o privados de
cualquiera naturaleza y tipo; ora levantando barricadas, parapetos,
trincheras, obstáculos, etc. con el propósito de hacer frente a la fuerza
pública en respaldo de sus intenciones, planes, tesis o proclamas; ora
atentando, en cualquier forma, en contra de la comunidad, de sus bienes y
servicios, serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a
ocho años y multa de mil setecientos sesenta y siete a cuatro mil
cuatrocientos dieciocho dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Si por los hechos delictivos enumerados, se produjeren lesiones a las


personas, se impondrá a sus autores el máximo de la pena indicada en el
inciso anterior y, si se produjere la muerte de una o más personas, la pena
será de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años y multa de
cuatro mil cuatrocientos dieciocho a ocho mil ochocientos treinta y cinco
dólares de los Estados Unidos de Norte América. Si los hechos a los que
se refiere el inciso primero de este artículo, afectaren únicamente bienes,
además de la sanción impuesta en el mismo, el autor o autores serán

100
condenados al resarcimiento de daños y perjuicios que hubieren causado”.
Es claro que en este tipo penal, delito contra la seguridad común de las
personas o grupos humanos, se encuentra inmerso retazos de un derecho
penal de excepción, como indica el tipo el sujeto activo puede actuar
individualmente o en pandilla o colectivo de cualquier clase o de sus bienes,
pudiendo estar armados o no, arguyendo fines ya sea: políticos, sociales,
económicos, patrióticos, religiosos revolucionarios, reivindicatorios,
proselitistas, raciales, localistas, regionales, etc., y trae distintos verbos
rectores que se reproducen, o en fin clonan en razón de traer una política
criminal mas represiva; tipo penal en el que se denota un severamente la
sola pertenencia a dicha organización terrorista, con pena privativa de
libertad de cuatro a ocho años de reclusión mayor ordinaria, que agregar
además que las pena es desproporcionada con este tipo penal, sin
considerar el grado de participación. Es evidente que dentro de este capítulo
que encierra a los delitos contra la seguridad interna del Estado a más de
constar el delito referido se sanciona conductas de colaboración: “Art. ...-
Quienes dolosamente, en forma individual o colectiva, de manera directa o
indirecta, por cualquier medio, proporcionen, ofrezcan o recolecten fondos o
activos para financiar en todo o en parte, con recursos lícitos o ilícitos, la
comisión de los delitos tipificados en este Capítulo, serán sancionados con
las mismas penas establecidas para el delito financiado. El delito tipificado
en este artículo será investigado, enjuiciado, fallado o sentenciado por el
tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de otros delitos
tipificados en este Capítulo, cometidos dentro o fuera del país”.

B.- Delito de Asociación Ilícita.

El Código Sustantivo Penal Ecuatoriano en el “Art. 370.- Si la asociación


ha tenido por fin la perpetración de delitos que merezcan pena de
reclusión mayor, los provocadores de la asociación, sus jefes y los que
hubieren ejercido en ella un mando cualquiera, serán reprimidos con tres a
seis años de reclusión menor.

101
Serán reprimidos con prisión de dos a cinco años, si la asociación ha
sido formada para cometer delitos reprimidos con reclusión menor; y con
prisión correccional de seis meses a tres años, si la asociación ha sido
formada para cometer delitos de otra índole”.

Se debe entender como ensena el maestro Zaffaroni a crimen organizado


como aquel que tiene sus orígenes periodísticos, que nunca alcanzo una
satisfactoria definición criminológica, pero se traslado a la legislación penal y
procesal penal para aumentar el ejercicio del poder punitivo respecto de un
conjunto de delitos no bien delimitados.

De igual forma se demuestra en este tipo la clara lucha contra la criminalidad


organizada, ficciones contra las cuales el Estado Ecuatoriano aumenta el
poder punitivo respecto de este delito no bien delimitado; en este tipopenal
no se le castiga por los hechos delictivos que pudiera provocar como
organización, sino que se le castiga por su simple conformación.

C.- Del Enriquecimiento Ilícito

Dentro del capítulo ocho del Código Penal Ecuatoriano se establece el tipo
en mención el cual señala “Constituye enriquecimiento ilícito el incremento
injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como
consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el
resultado de sus ingresos legalmente percibidos.

Art. ... .- El enriquecimiento ilícito se sancionará con la pena de dos a


cinco años de prisión y la restitución del duplo del monto del
enriquecimiento ilícito, siempre que no constituya otro delito”.

En efecto en este ilícito penal la carga de la prueba se invierte pues toca al


presunto sujeto activo de la infracción justificar la manera como dicho
patrimonio aumentó, por lo que no es sano en el Estado Constitucional de
Derechos en el Ecuador, en el quien tiene la carga de la prueba y en fin
indicar quien tiene que romper la presunción de inocencia es el Estado a
través de su órgano persecutor que es la Fiscalía, destacando que en este

102
delito referido se indica en el inciso segundo del Art. 231” La Contraloría
General del Estado examinará y confrontará las declaraciones e investigará
los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito. La falta de presentación
de la declaración al término de las funciones o la inconsistencia no
justificada entre las declaraciones hará presumir enriquecimiento ilícito.”; por
lo que el desbalance patrimonial objetivo debe de ser justificado por el
procesado.

Además este delito además de ser imprescriptible se proyecta criminalizando


a los sujetos participes de la infracción sin tener la calidad de funcionario
público requerida en estos delitos como lo expresa el inciso segundo del Art.
233 de la Constitución “Las servidoras o servidores públicos y los delegados
o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado,
estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado,
cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y
las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas
acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos
delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.”

D.- Tráfico Ilegal de Migrantes.

En el Capitulo XII nos dispone “El que por medios ilegales, promueva,
facilite, induzca, financie, colabore, participe o ayude a la migración de
personas, nacionales o extranjeras, desde el territorio del Estado
Ecuatoriano hacia otros países, siempre que ello no constituya
infracción más grave, será reprimido con la pena de reclusión mayor de
cuatro a ocho años y multa de veinte a cuarenta remuneraciones
básicas unificadas.

Igual sanción se impondrá a los encargados de la protección y


custodia de los niños, niñas o adolescentes, sean éstos padre, madre,
abuelos, tíos, hermanos o tutores o cualquier otra persona que faciliten de
cualquier modo la ejecución de este ilícito.

103
El Juez competente ordenará la aprehensión e incautación inmediata
del transporte clandestino utilizado, cuando accidentado el mismo,
resultaren personas muertas o lesionadas, debiéndose destinar el
producto del remate del mismo en la forma prevista en el artículo 186
del Código de Procedimiento Penal.

Por los delitos concurrentes a la infracción de tráfico ilegal de


emigrantes se establecerá una acumulación de penas de hasta un máximo
de veinticinco años de reclusión mayor especial.

Cuando los actos de ejecución del delito de tráfico de emigrantes


produjeren la muerte del emigrante, los culpables serán reprimidos con
reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años y si se
produjeren lesiones previstas en los artículos 465, 466 y 467 de este
Código, los culpables serán sancionados con la pena de reclusión mayor
ordinaria de ocho a doce años. (El subrayado es nuestro)

Se considerará circunstancia agravante el hecho de haber conocido, o de


que sea algo evidente, que el medio de transporte que utilizaba para el
transporte de los emigrantes se encontraba en malas condiciones de uso
o que no tenga la suficiente capacidad para el número de personas
que transportaba.

Con la misma pena se sancionará a los dueños de los vehículos de


transporte aéreo, marítimo o terrestre y a las personas que sean parte
de la tripulación o encargadas de la operación y conducción, cuando se
estableciere su conocimiento y participación en el ilícito.

Las víctimas que den a conocer la identidad de los involucrados en el


cometimiento de este delito, serán protegidos por la autoridad respectiva”.

Es alarmante la situación en el país debido a la influencia de países del norte


y sus intereses que se esté llevando una política criminal represiva que
obedeciéndoles se construya este tipo penal en mención, Artículo dado por
Ley No. 70, publicada en Registro Oficial Suplemento 427 de 29 de

104
Diciembre del 2006., tipificación de una manera anti técnica, que contraviene
principio-derechos fundamentales constitucionales, es decir
inconstitucionales pues infringe capítulo tercero de la sección tercera,
específicamente lo que a movilidad humana dispone “Art. 40.- Se reconoce a
las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se considerará a
ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria.”; esta
construcción normativa sigue la perversa corriente de derecho penal del
enemigo; denotamos un aumento injustificado de las penas en cuanto a
lesiones producidas durante la ejecución del delito pues conforme nuestro
código penal en los Artículos 465, 466 y 467, las penas privativas de libertad
son de prisión, mas cuando en este norma la pena es de reclusión mayor
ordinaria, la Constitución del Ecuador garantiza el entrar y salir del territorio
ecuatoriano y si las personas sufren lesiones son por cuenta de su propia
justificativo de salir del país, arguyendo que no constituirían un tipo de
lesiones preterintencionales pues los migrantes salen por su propia
conciencia y voluntad y para que se configure el tipo de lesiones
preterintencionales tiene que haber la intención de dañar; en la mayoría de
de casos se observa que personas que salen del país con el llamado sueño
americano y que son regresadas intentan un nuevo viaje, a riesgo propio.

D.- Tráfico Ilegal de Drogas.

El Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del


Ecuador nos señala: Sanciones para la tenencia y posesión ilícitas.- Quienes
sin autorización legal o despacho de receta médica previa, posean o
tengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o más
circunstancias, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas,
ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro
sitio del que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a
cualquier título, o que esté bajo su dependencia o control, serán
sancionados con la pena de doce a diez y seis años de reclusión mayor
extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales
generales.

105
Pero la más clara política de represión penal que podemos destacar es la
establecida en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del
Ecuador que tiene antecedentes en los principales instrumentos
internacionales, encontramos los realizados por Naciones Unidas: a)
Convención única de 1961 sobre estupefacientes; b) Convenio de 1971
sobre sustancias psicotrópicas; c) Convención de 1988 contra el tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en Viena.

Como primera cuestión cabe destacar la severidad de las penas previstas


para las conductas humanas señaladas en esta normatividad. El tipo penal
señalado en el Art. 62 de la ley de la referencia castiga severamente la solo
posesión o tenencia de drogas; según el Diccionario de la Lengua Española,
la posesión es el acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de
conservarla para sí o para otro y tener, asir o mantener asida una cosa,
sostener, sujetar (Sentencia Nº 234-2008 Juez Ponente Dr. Hernán Ulloa
Parada; Registro Oficial N.- 203 del Viernes 21 de Octubre del 2011; Edición
Especial, Pág. 07); Si bien del análisis del artículo anterior se debe precisar
que la ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tiene como bien
jurídico a proteger “La salud Pública”, que es de carácter difuso, puesto que
protege a todos los ciudadanos, y el ofendido por el hecho delictuoso viene a
ser El Estado, que por tanto el juez en un Estado constitucional de Derechos
y Justicia debe aplicar la norma y la interpretación que más favorezca a su
efectiva vigencia (Art. 11 núm. 5 Constitución del Ecuador), de ello se colige
que “El juez no debe ser mero aplicador de la ley penal. El juez tiene en sus
manos casos concretos de personas reales y en esos casos existen
acontecimientos problemáticos: las víctimas y los victimarios tienen derechos
en un conflicto penal. En esos casos, debe comprender el sentido del hecho
con el derecho, la conexión de la acción con la limitación, no puede ser
indiferente al resultado de las acciones, debe analizar la proporcionalidad en
el contexto, valorar, aplicar los principios si las reglas generan un resultado

106
injusto y resolver adecuadamente63”, que además la referida norma no se
gradúa el nivel de pena a recibir por la cantidad de alcaloide encontrada en
posesión o tenencia en palabras simples para nosotros “La misma pena
recibe a quien se lo encuentre con 12 gramos de droga o a quien se lo
detenga con 100 kilos”, regulación que el legislador debe atender
prioritariamente para evitar abusos del derecho y dejar de lado la corriente
de derecho penal de riesgo o del enemigo.

Consecuentemente el legislador ha procedido a adelantar las barreras de la


punibilidad, con conductas previas a la lesión de un bien jurídico, castigando
con penas elevadas conductas humanas como la comercialización de
materias primas e insumos destinados a la elaboración de drogas ilegales,
descripción señalada en el “Art. 70.- Producción, mantenimiento y tráfico de
precursores u otros productos químicos específicos.- Quienes sin las
autorizaciones y requisitos previstos por esta Ley mantengan, elaboren,
fabriquen, produzcan o transporten precursores u otros productos químicos
específicos destinados a la elaboración de sustancias sujetas a fiscalización
o trafiquen con ellos, serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de
ocho a doce años y multa de cuarenta a seis mil salarios mínimos vitales
generales”. Cabe resaltar que estos tipos penales son objeto de consulta en
caso de sea de Abstención Fiscal o Sobreseimiento y/o Sentencia.

En definitiva esta legislación materializa el mensaje propio de derecho penal


del enemigo que pone en contacto a la sociedad con la gravedad de las
sanciones a recibir por su sola trasgresión.

A manera de conclusión podemos destacar que de la breve exposición de


los presentes tipos penales constantes en nuestra legislación penal
ecuatoriana permite resaltar que existe indudablemente un Derecho Penal
del Enemigo, aunque no estamos de acuerdo con esta forma de regulación
punitiva, pues trastoca el reconocimiento expreso de mecanismos de

63
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Biblioteca Serie Justicia y Derechos Humanos; Obra: El
Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional; Pág. 329

107
protección tanto de la Constitución como en los tratados internacionales de
derechos humanos. Es conocido que una ley puede cuestionarse mediante
una acción de inconstitucionalidad, que puede ser propuesta por el juez
cuando considere que una norma jurídica es contraria a la constitución,
enviar a la Corte Constitucional como máximo organismo de interpretación
constitucional como finalidad de que se expulse del ordenamiento jurídico la
norma contraria a la Constitución, como dispone el Art. 428 dice: “Cuando
una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma
jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de
derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los
reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y
remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo
no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la
norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el
perjudicado podrá interponer la acción”.

Como indica el Peruano Dr. PercyGarcia Cavero nos dice: “Un derecho
penal de excepción que no se ajuste a los principios constitucionales, no
podrá aceptarse en el actual sistema jurídico penal por mas que se
encuentre positivamente en la legislación penal64”

4.4 Rol de los jueces y fiscales en el control y aplicación de los


principios de legalidad, oportunidad y mínima intervención penal:
Imputación Objetiva como garantía de evitabilidad de una atribución
jurídico-penal.

El Art. 11 numerales 3), 4) y 5) de la Constitución del Ecuador indica que los


derechos establecidos en la misma se aplicarán en el sentido que mas
favorezca a su efectiva vigencia por el juez al momento de resolver y el fiscal
al dar su valoración jurídica sobre la situación jurídica del procesado tienen
que tomar en cuenta la garantía del debido proceso establecida en el Art. 76

64
GARCIA Cavero Percy, Derecho Penal del Enemigo, El Discurso Penal de la Exclusión, Editorial B de
F, Argentina, 2006, pág. 940

108
numeral 7) literal l) que expresa “Las resoluciones de los poderes públicos
deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la
pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente
motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables
serán sancionados”. Es precisamente por esta garantía constitucional que
los jueces y fiscales al momento de resolver la situación jurídica del
procesado tienen que tomar en cuenta que sus decisiones se encuentran
enmarcadas en la constitución, la normativa supranacional y la ley, en este
sentido establece el Código Orgánico de la Función Judicial que dispone
“Art. 28.- Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a
juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes de la
República. No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los
asuntos de su competencia por falta de norma u oscuridad de las mismas, y
deberán hacerlo con arreglo al ordenamiento jurídico, de acuerdo a la
materia. Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la
jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de
aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia
o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia”. (el subrayado
es nuestro); asumimos entonces que los jueces y fiscales deben de
garantizar los derechos de los sujetos procesales y dentro está el
procesado; que el derecho penal debe de ser garantista y las resoluciones
motivadas en base a la jurisprudencia, doctrina, principios del derecho y la
ley, porque de lo contrario se actuaría en contra de lo señalado
constitucionalmente y legalmente como lo preceptúa el Art…. (5.4) del
Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano “Mínima Intervención Penal.- En
la investigación penal, el Estado se sujetara al principio de mínima
intervención. En el ejercicio de la acción penal se prestará especial atención
a los derechos de los procesados y ofendidos”.

109
Como el Código Orgánico de la Función Judicial nos imprime que utilizar la
doctrina al momento de resolver sirve para interpretar, integrar y delimitar el
campo de aplicación del ordenamiento legal, hemos creído conveniente
explicar a breve rasgos y casuísticamente las dos principales tendencias en
cuanto imputación objetiva trasciende actualmente que debe ser observada
por jueces y fiscales para evitar el conflicto penal con personas que han
aumentado el riesgo o actuado conforme a su rol.

Las dos teoría son: a) La primera la del profesor de Múnich Claus Roxin y b)
La segunda la del profesor de Bon GüntherJakobs, ambos alemanes.

Debiendo partir que la teoría de la imputación objetiva es “el conjunto de


criterios normativos establecidos a través de normas jurídicas o sociales
(dejando de lado criterios naturalistas) que permiten determinar el tipo
objetivo del delito”. En si estos criterios sirven para resolver cuestiones de
determinación del tipo objetivo así como la imputación de su autor o
participe, en consecuencia para determinar su atribución penal o
responsabilidad penal65”.

Para el jurista alemán Jakobs citado por Zaffaroni “La solución está dada por
la defraudación de las expectativas derivadas de un rol. La persona es un
ente portador de roles. El poder punitivo garantizaría para este autor la
seguridad de las expectativas conforme a estos roles66”.

El rol se lo define como “el conjunto de expectativas vinculadas a la


conducta del portador de una determinada posición, y, como tal, permite
delimitar los contornos de los ámbitos de competencia de los actores
sociales. En el plano jurídico concreto, el rol se muestra como una posición
de deber que cada interviniente tiene y administra como parte del sistema

65
GALVES VILLEGAS Tomas; ROJAS LEON Ricardo, Derecho Penal, Introducción a la Parte General,
Editorial Jurista Editores, Perú, pág. 162
66
ZAFFARONI Eugenio Raul, Manuel de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Argentina,
2006, pág. 392

110
jurídico para posibilitar su funcionamiento67”. El cumplimiento del rol significa
satisfacer la expectativa social, a la vez que infringir un deber inherente al rol
implica defraudar dicha expectativa a nuestra consideración.
Consecuentemente el rol garantiza que el sujeto únicamente se le pueda
responsabilizar por un hecho punible si: a) tenía un rol propio y b) si ha
infringido un deber personal correspondiente a su propio rol.

Ahora cabe recordar que el profesor Alemán Jakobs nos ensena con
respecto a la denominada Prohibición de Regreso que significa decir “que
cada cual responde por lo que hace o deja de hacer de manera consciente y
deliberada, y no más allá68”. El profesor anota a que el comportamiento de
un sujeto no se imponga de modo unilateral y en forma arbitraria, ya que
quien asume con otro sujeto un vínculo de forma estereotipada e inocua
(que no hace daño alguno), no quebranta su rol como ciudadano (ni la
confianza en la norma), aunque el otro sujeto incardine dicho vinculo para
delinquir. Para responder penalmente se requiere: “a) Se necesita favorecer
un delito69”: La prohibición de regreso indica a aquellos casos en los que un
comportamiento humano que favorece la comisión de un delito por parte de
otro sujeto que realiza una actuación dolosa, no pertenece en su significado
objetivo a ese delito, es decir, que puede ser distanciado de él, porque para
atribuir atribución penal no que retrotraerse; y como la participación del
sujeto es inocuo, es decir, que no hace daño y no afecta su normal
comportamiento, mal podría caer en él una imputación o atribución penal por
un comportamiento imprudente. Por eso, al encuadrar esta idea
sistemáticamente, el mismo profesor de Bon Jakobs nos dice que “la
prohibición de regreso excluye la imputación objetiva del comportamiento”. Y
responder también se requiere “b) Distanciamiento70”: Al intentar configurar
los límites de la participación punible Jakobs nos dice “hay que distanciar el

67
GALVES VILLEGAS Tomas; ROJAS LEON Ricardo, Derecho Penal, Introducción a la Parte General,
Editorial Jurista Editores, Perú, pág. 166
68
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Practica Procesal Penal, Editorial Edilex, Perú, 2009, pág.
266
69
Ibidem, pag. 266
70
Ibidem, pag. 266

111
comportamiento del sujeto, en base a su significado objetivo, que favorece a
otro sujeto que si participa”, es decir no pertenece ese acto humano a él,
aunque el otro realice la conducta típica dolosa.

Consecuentemente la teoría de la prohibición de regreso implica que cursos


causales de acciones no dolosas que sean aprovechadas por una acción
dolosa para provocar directamente el resultado deseado por este último,
este prohibido el regreso más atrás de la acción dolosa; y, que las acciones
realizadas anteriormente no son autoría sino participación imprudente,
debiendo indicar que la delincuencia trata de esconder al mínimo su
participación, y que la participación imprudente es impune en delitos
dolosos.

Conforme el anexo 4 del presente trabajo, como casuística traigo colación un


Auto en el que se dicta Llamamiento a Juicio para dos procesados y un Auto
de Sobreseimiento para uno de los procesados aplicando la teoría de la
prohibición de regreso, Auto dictado en el Juzgado Decimo Primero de
Garantías Penales de El Oro, dentro de la causa penal N.- 0095T-2010, los
antecedentes del caso son los siguientes: “Un informe de contraloría general
del Estado N.- DR1-2003-119, informe con indicios de responsabilidad penal,
remitido por el Director Regional 1 de la Contraloría General del Estado con
fecha 08 de Enero del 2004 a la Fiscalía de El Oro correspondiéndole al
Raúl …, y recién con fecha 06 de Enero del 2010 es remitida la
documentación a la Fiscalía Anticorrupción, informe derivados de la
Contraloría General del Estado, fecha en que se da inició a la indagación
previa.- El presente ilícito penal, se deriva del informe de Contraloría con
indicios de responsabilidad penal DR1-2003-119 que resultara de la
auditoría realizada por la Contraloría General del Estado a los estados
financieros de la Empresa Selectiva Regional El Oro, en razón del periodo
comprendido entre el 10 de agosto de 1998 al 31 de enero del 2003 en virtud
del cual se ha podido determinar que mediante comprobante de pago 41603
del 25 de septiembre del 2002 por la cantidad de $7952,00 Dólares, se
cancela a nombre de DICAORO S.A por concepto de lateada total, pintada

112
de chasis, cambiada de túnel, balde y pintada total de las unidades 41 y 11
vehículos estos de Emeloro S.A según memorándum DRR.II.926 de fecha
25 de septiembre del 2002 suscrito por el Cesar …. ex Director de
Relaciones industriales en esa fecha y facturas comerciales Nº 003528 y
003530 de fecha 25 de septiembre del 2002; mas sucede que mediante
comprobante de pago 43012 del 31 de diciembre del 2002 por $ 4726,40
Dólares, se cancela a nombre de Francisco …. del taller Ford Car, es decir
en menos de cuatro meses por concepto de lateada total, pintada de chasis,
cambiada de túnel, lateada balde y pintada total de la misma unidad 41
vehículo propiedad de Emeloro S.A cuyos trabajos ya se habrían realizado
conforme el comprobante de pago 41603 anteriormente tal como se
desprende del memorándum DRR.II.1221 de fecha 20 de diciembre del
2002 suscrito por el Cesar … y factura Nº 00216 de fecha 10 de diciembre
del 2002 pudiéndose determinar que la Empresa Eléctrica ha cancelado dos
veces por un mismo trabajo en la unidad 41 vehículo de Emeloro S.A con un
primer pago a DICAORO S.A el 25 de septiembre del 2002 por un valor de $
3472,00 según factura BNº 003528; y, el segundo pago a Francisco …. del
taller Ford Car por un valor de USD 4726,40 según factura 00216, sin que
existan justificativos que expliquen las razones por las cuales se ha realizado
este segundo pago….A la vez se puede inferir en este razonamiento que
“Jakobs nos enseña con respecto a la denominada prohibición de Regreso
significa que cada cual responde por lo que hace y por lo que deja de hacer
de manera consciente y deliberada. Jakobs apunta a que el carácter de un
comportamiento no se imponga de modo unilateral y en forma arbitraria, ya
que quien asume con otro sujeto un vínculo de forma estereotipada
(cotidiana) e inocua (que no hace daño), no quebranta su rol como
ciudadano (ni la confianza en la norma), aunque el otro sujeto incardine
(influencie, dirija, abuse) dicho vínculo para delinquir: la prohibición de
regreso hace referencia a aquellos casos en los que un comportamiento (no
doloso) que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto, (que
si ha incumplido con su deber de fidelidad y lealtad que debía cumplir
como empelado público) no pertenece en su significado objetivo a ese delito,
113
es decir, que puede ser distanciado (y separado) de él.” (Lo subrayado es
mío) (ZAMBRANO Pasquel Alfonso, Manual de Práctica Penal, Edilex
Editores, pág. 266).- En definitiva y con respecto al presente caso, por
cuanto no se ha establecido en su totalidad la presunción del nexo causal,
en cuanto a la participación del procesado ULVIO …. en el delito de
Peculado por el cual se ha dictado en su contra dictamen acusatorio, pero
como queda anotado, este procesado no tenía la responsabilidad de revisar
o constatar los trabajos, si revisaba documentos y el aparente error se
observa en la factura, que de ninguna forma puede considerarse dolosa,
en definitiva ha cumpliendo su rol conforme se enmarcan sus funciones en
el Reglamento antes indicado.- Por tanto el suscrito Juez, de
conformidad a lo establecido en el Art. 242 del Código de
Procedimiento Penal, en relación con el Art. 240 Núm. 3 Ibídem, dicto
Auto de Sobreseimiento Provisional del Proceso y Definitivo a favor del
procesado ….”

Con este Auto denotamos un avance en el control de aplicación de temas


doctrinales actuales mediante los cuales reducen la intervención punitiva con
participes que han encuadrado su conducta dentro del rol, han sido fiel al
cumplimiento del rol.

En contraposición a la teoría del profesor Jakobs está la del maestro Claus


Roxin que imprime su teoría de la imputación objetiva en fundamento al
aumento del riesgo en que Zaffaroni citando a Roxin expresa “La fórmula
son básicamente tres: a) si la conducta del autor ha creado un peligro para el
bien jurídico, no cubierto por un riego permitido y b) si ese peligro se ha
realizado en el resultado concreto y c) no habría imputación cuando el
alcance del tipo no abarca a evitación de los riesgos y sus repercusiones71”.

Esta teoría sostiene que es atribuible responsabilidad penal, cuando el


sujeto a creado un riesgo relevante, el cual se realiza en el resultado típico

71
ZAFFARONI Eugenio Raúl, Manuel de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Argentina,
2006, pág. 390.

114
en su configuración concreta en simples palabras cuando se ha producido
una defraudación social.

Para configurar una casuística se destaca su importancia en los delitos


culposos en la que se infringe deber de cuidado por lo que pasamos a
explicar:

Riesgo Permitido y Principio de Confianza en delitos culposos.

El insigne maestro Zaffaroni nos dice “Los tipos culposos son tipos abiertos,
que necesitan una norma de cuidado que los complete o cierre, lo que no se
explica por mera arbitrariedad legislativa, sino porque es imposible prever las
innumerables formas en que la realización de una acción puede violar un
deber de cuidado y crear un peligro. El tipo culposo impone, por ende un
avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad: en el primero se
averigua, conforme a la acción realizada cual es el deber de cuidado; en el
segundo se averigua si la acción lo viola72”.

La finalidad es indispensable para poder concebir cual era el deber de


cuidado que le incumbía al agente o sujeto activo de la infracción, porque
hay que partir que todo deber de cuidado no es el mismo, sino por ejemplo
una para conducir, otro para cortar árboles, otro para portar armas, etc.

En los tipos penales culposos al no proveer todos los supuestos de comisión


de ilícitos, se deja la cuestión librada a los patrones sociales, el hombre debe
de comportarse dentro del standard mínimo de previsibilidad aceptado y al
crear un peligro debe de ser imputado por culpa.

A contrario el principio de confianza imprime que con ocasión del desarrollo


de una actividad que genera un cierto riesgo permitido, y que obre de
acuerdo a su ámbito de competencia o conforme sus atribuciones, tiene la
garantía de no responder penalmente, ya que uno responde por su propio
hecho y no por el de terceros

72
Ibdidem, pag. 428

115
Zaffaroni nos manifiesta en cuanto al principio de confianza “no viola el
deber de cuidado la acción del que confía que el otro se comporta
correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo
contrario73”

Este tratamiento doctrinal denotamos que se aplica en la corte nacional


dentro del precedente jurisprudencial señalado Primera Sala de lo Penal de
la Corte Nacional de Justicia, Fecha de la resolución: 31 de enero de 2011,
Asunto: Tránsito; Actor: Francisco Xavier Jácome Chiriboga y María Eugenia
Chiriboga Gándara; Demandados: Darío Miguel Jaramillo; Resolución
número: 0115-2011-1SP; Juicio número: 0128-2010, que incorporamos
como anexo 4 al presente.

4.5 CONCLUSIONES

Después de haber realizado un análisis previo del contenido del tema


podemos concluir en lo siguiente:

C.1.- Conforme al principio de legalidad, sólo la ley crea delitos, y sólo


podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito
expresamente. Por eso es que decimos que “no hay delito sin ley”(Nadie
será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa clara e
inequívoca como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en
la ley, Art. 2, inc 24º Lit. d). Mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre
tiene libertad para realizarlo. Con esto, queremos dejar en claro que, en
base al principio de legalidad, en Derecho Penal no se admite la analogía; o
sea que, si el hecho no está contemplado concretamente en la ley, no podrá
aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar (ejemplo: el hurto y

73
Ibidem, pag. 430

116
el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto no
estuviese contemplado por el Código, no podría aplicarse, por analogía, al
que hurta, la pena correspondiente al robo).

C.2.-En consecuencia, por más horroroso que sea un hecho humano en la


sociedad en que vivimos, que pueda provocar gran repulsa, repudio o
criticas, no podrá sancionarse el hecho como delito, sin la ley penal no
califica (tipifica) la acción o el hecho en forma expresa e inequívoca como
infracción punible, es decir como delito y aun como falta.

C.3.- Que la Constitución incorpora al principio de oportunidad para que sea


aplicado de manera general cuando se ejerza la acción penal publica, sin
abrir la posibilidad de una regulación legal que lo delimite; únicamente fija
como obligación del Fiscal la de atender el interés público y los derechos de
las víctimas.

C.4.-El principio de oportunidad permite la facultad discrecional reglada al


fiscal para que decida iniciar la acción penal.

C.5.-El principio de oportunidad permite una justicia con celeridad; siendo


este un principio de rango constitucional y legal.

C.6.-La oportunidad no es arbitrariedad, es discrecionalidad porque esta


positivisada en la ley; la motivación pone en interdicción a la arbitrariedad.

C.7.-El principio de oportunidad permite que la justicia sea más humanizada,


pues se posee un elenco maravilloso de medidas alternativas antes que la
privación de la libertad, la cual muchas veces se ha dado por delitos de
bagatela.

C.8.-Podemos concluir también que con la consolidación de un Estado


Constitucional de derechos y justicia, el respeto a las garantías del derecho
al debido proceso demandan la implantación de un modelo acusatorio-oral
en el se cumpla realmente con el principio de oportunidad y de mínima
intervención penal. Desde la perspectiva adoptada en la Constitución de

117
1998, el derecho penal en igual forma sigue sosteniendo como en la
actualidad, pero con un nivel más sustancial, que el sistema penal funcione
como un mecanismo de contención del ejercicio abusivo del poder punitivo
por parte del Estado y sus agencias de control, que hay que seguir
impulsando en buscar la implantación de un derecho penal mínimo o de
ultima ratio, y que hay que evitar que los procesos de criminalización sigan
siendo selectivos y clasistas, en definitiva evitar la criminalización de la
pobreza.

El Moderno Derecho penal en los últimos años ha adoptado una política de


criminalización previa a la lesión del bien jurídico, lo que revela su carácter
expansionista y/o punitivista. Hemos analizado que en la parte especial del
Código Penal y de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el
legislador ecuatoriano crea nuevas figuras penales o ha ampliado los tipos
penales ya existentes, principalmente en sectores antes no abarcados por el
Derecho penal, o, si abarcados, no con tanto rigor; es el caso del medio
ambiente, la economía, mercado exterior y criminalidad organizada, por lo
que al resultar necesario, se debe de legislar cumpliendo determinación
objetiva que cada tipo amerita. Creemos también que el juez penal debe de
cumplir su rol Constitucional que es de convertirse en un encargado del
control de la constitucionalidad de la ley, y no un observador que en palabras
de Luigi Ferrajoli dice “La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo
paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su
significado, sino sujeción a la ley en cuanto valida, es decir coherente con la
Constitución74”

74
FERRAJOLI Luigi, Derechos y Garantías, La ley del más débil, Editorial Trotta, España, 2009, pág. 26.

118
4.6 RECOMENDACIONES
R.1.-Los jueces y fiscales deben de recordar que el principio de legalidad es
un principio absoluto y no puede ser desplazado por otro. Por lo tanto debe
de ser obedecido y su realización no conoce límites jurídicos.

R.2.-Nuestros jueces y fiscales tienen que asumir su rol de garantes del


debido procesoy agentes de la legalidad, declarando ineficaz todo acto que
viole el debido proceso, asumiendo al principio de legalidad del Art. 76
numeral 3 como garantía constitucional a fin de dar cumplimiento a lo que
establece la ley

R.3.-Incorporar los intereses de las victimas que tienen relevancia


constitucional, como un parámetro para limitar la aplicación del principio.
R.4.-Incluir como requisito previo el compromiso de reparación a la víctima.
R.5.-Ampliar la casuística de los únicos ofendidos o víctimas del delito a los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, a
los amigos íntimos, a las personas con quienes el agresor mantenía relación
sentimental, y aclarar el sentido de pareja.

119
R.6.-Precisar hasta que etapa el Fiscal puede renunciar o abstenerse de
iniciar la persecución penal.

120
4.7 ANEXOS

JURISPRUDENCIA Y AUTOSNACIONALES

121
ANEXO 1
Derecho a la legalidad de la prueba. El ningún valor probatorio de la
confesión en tortura. Derecho a la asistencia legal letrada como
condicionante de eficacia probatoria. (G. J. uro. 6 serie XVI Págs. 1538-
1544).
PRIMERA SALA DE LO PENAL
En el juicio penal que, por asesinato se sigue en contra de Clímaco Cuellar y
otros "7 del Putumayo", se resuelve:
SINTESIS:
Juan Clímaco Cuellar Lanza, Carlos Enriques Cuellar Urapari, Harold
Heverth Paz Payaguaje, José Otilio QuinayasChicangana, Froilán Cuellar
Linares, Carmen Bolaños Mora y Henry MachoaPayaguaje, son enjuiciados
penalmente para ser jugados por el delito de asesinato a una Patrulla de
Militares y Policías ecuatorianos, ocurrido en el sector de Peña Colorada,
Cantón Putumayo, Provincia de Sucumbíos.
Habiendo sido los sindicados llamados a juicio plenario, el Tribunal Penal de
Napo para emitir su fallo considera que, la responsabilidad de los
procesados se comprueba con el informe de la Policía Nacional de Pichincha
y el informe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en los que
constan las indagatorias de los acusados; que según las conclusiones del
informe médico legal, se indica que los sindicados presentan excoriaciones,
equimosis y traumatismos en sus cuerpos; que los testigos de los
encausados prestan poca credibilidad sobre los hechos acontecidos, puesto
que intentan soslayar la responsabilidad de los sentenciados y no aportan
nada respecto al esclarecimiento de los hechos; que durante el proceso no
se ha probado la existencia de presión física o moral al momento de rendir
las indagatorias los sindicados, indagatorias que fueron hechas en presencia
del Ministerio Público. En consecuencia, les impone la pena de 12 años de
reclusión mayor extraordinaria a los cinco primeros de conformidad con el
Art. 450 inc. 1 y 7 C.P., de 6 años de reclusión menor a Carmen Bolaños
como cómplice, atento al Art 47 C. P.; y, de 2 años de prisión correccional a
Henry Machos Payaguaje como encubridor conforme prescribe el Art 48
122
C.P.La Sala de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso de
casación formulado por los sentenciados, realiza las siguientes
consideraciones: que la sentencia es escueta y diminuta, puesto que se
limita a transcribir las declaraciones presumariales y no consigna los
fundamentos en que se apoya; que los Arts.- 64 y 67 del Código de
Procedimiento Penal establecen que tanto las pruebas judiciales, parte
policial informativo, la indagación policial y la prueba practicada por la Policía
Judicial deben ser valoradas de acuerdo a las reglas de la sana critica; que
el Tribunal Penal de Napo no expresa en la sentencia los fundamentos de su
sana crítica y que al contrario, hace una trascripción ilógica y
contraproducente sobre el informe médico legal, por la cual trata de
impugnar las pruebas de violación de los derechos de los procesados,
creando dudas sobre la responsabilidad de los sindicados; que si las
pruebas no existen como prescribe la ley o de existir no alcanzan a producir
la convicción necesaria, porque pesa en su espíritu la duda, le está vedado
al juez apoyarse en esa prueba para resolver; que en tal virtud, se han
violado los Arts. 157 inc. 3ro. y 326 del Código de Procedimiento Penal. En
consecuencia, declara procedente el recurso de casación y casando la
sentencia impugnada absuelve a los sentenciados, llamando la atención a
los miembros del Tribunal Penal.

SE CASA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL PENAL POR EXISTIR EN


ELLA VIOLACION DE LA LEY EN LA VALORACION DE LAS PRUEBAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL PENAL
TRIBUNAL PENAL DE NAPO.- Tena 15 de febrero de 1996.- Las 15h00.-
VISTOS.- PRIMERO.- En fecha que obra del proceso se reunió el Tribunal
de lo penal de Napo y Sucumbíos, con sede en la ciudad de Tena, a fin de
juzgar la conducta de : JUAN CLIMACO CUELLAR LANZA, CARLOS
ENRIQUE CUELLAR URAPARI, HAROLD HEVERTH PAZ PAYAGUAJE,
JOSE OTILIO QUINAYAS CHICANGANA, FROILAN CUELLAR LINARES,
CARMEN BOLAÑOS MORA Y HENRY MACHOA PAYAGUAJE, por el delito
de Asesinato a una Patrulla de militares y policías ecuatorianos; y, en base a
123
los autos cabeza de proceso y auto de apertura al plenario, dualidad
procesal dictadas por el Juez Instructor de la Intendencia General de Policía
de Sucumbíos y por el Juez del Juzgado de lo Penal del Cantón del mismo
nombre, respectivamente. Auto de apertura del Plenario que fue avalado por
la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito.- SEGUNDO.- Este
Tribunal goza de competencia para conocer y resolver la presente causa en
razón de la jurisdicción y de la materia. TERCERO.- El presente proceso se
tramitó de conformidad con las normas legales pertinentes sin que se
omitiera solemnidad sustancial ni requisito alguno que influya en la decisión
de la causa, por lo que se declara su validez procesal a todo lo hasta aquí
actuado. CUARTO.- La existencia material de la infracción penal a juzgarse
se considera y se comprueba conforme a derecho con las siguientes piezas
procesales: desde fs. 5 hasta fs. 34 del cuaderno procesal, obra el informe
de la Policía Nacional de Pichincha la que es enviada al Intendente de
Policía de Sucumbíos con Oficio N° 24149 OIDP; de fs, 76 hasta fs. 98 de
los autos consta el informe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas
Ecuatorianas; de fs. 178 hasta fs. 187 del proceso constan los protocolos de
autopsia, certificados y practicados a Militares y Policías hoy occisos, por
Médicos Legistas de la Policía Nacional; en fs. 136 de los autos se
encuentra EL RECONOCIMIENTO DEL LUGAR DE LOS HECHOS, DILIGENCIA

REALIZADA POR LA COMISARÍA NACIONAL DE PUERTO EL CARMEN; DESDE FS. 6


HASTA FS. 126 DEL EXPEDIENTE PROCESAL SE ENCUENTRA TODO LO REFERENTE

AL INFORME DE LA OIDP; DE FS. 172 HASTA FS. 174 DE LOS AUTOS CONSTAN

EVIDENCIAS FÍSICAS INCAUTADAS A LOS INDICIADOS. QUINTO.- LA


RESPONSABILIDAD DE LOS PROCESADOS SE COMPRUEBA CON EL INFORME DE LA

POLICÍA NACIONAL DE PICHINCHA QUE VA desde FS. 4 HASTA FS. 34 de LOS

AUTOS; EL INFORME DEL COMANDO CONJUNTO DE LAS FUERZAS Armadas


Ecuatorianas que corre desde fs. 76 hasta FS. 98 DEL EXPEDIENTE procesal EN
ESTOS informes los sindicados declaran EN forma individual y nos dice: 1.-
JUAN CLÍMACO CUELLAR LANZA, en fs. 13 de los autos y ante la OIDP en
su declaración preprocesal cuenta que: conocen al mentalizador de la
emboscada apodado "Comandante Pedro", declara que entre sus armas
124
posee una ametralladora, dice que realizó cursos de entrenamiento de
diferentes armas, cursos de patrullaje nocturno, prácticas de emboscadas y
actualmente es Teniente Primero y Segundo Comandante del grupo
guerrillero, manifiesta que en la planificación de la emboscada él estuvo
presente juntamente con alias "El Comandante Pedro", con el Raposo, con
el Rufino N, los mismos que se reunieron en el sitio denominado “Peña
Colorada” en base a la información aportada por la camarada Carmen
Bolaños (Carmenza), la misma que recibió la suma de sesenta mil pesos
colombianos por su información, finalmente menciona que participó en la
emboscada pero que estuvo en la retaguardia y que no realizó disparo
alguno, menciona que los guerrilleros fueron pagados para cometer esta
emboscada, la información que obtuvieron fue sacada al soldado Sánchez,
declara también que Juan Cuellar, fue reclutado en la "FARC" desde hace
más de un año y que tienen un contacto con la guerrilla que es Braulio
Muñoz, menciona Juan Clímaco Cuellar que se preocupa de los asuntos
administrativos en la guerrilla. En fs. 159 de los autos en su declaración
indagatoria, Cuellar declara que no sabe nada, toda vez que el día de la
emboscada se encontró pescando con su hija en el sector Piñufla Negro; y,
a fs. 277 del expediente procesal en su ampliación al testimonio indagatorio
por él rendido, dice desconocer absolutamente de los hechos que a él se le
imputan. 2.- CARLOS ENRIQUE CUELLAR URAPARI, a fs. 15 ante la OIDP
en su versión presumarial declara que su primo Daniel Machoa le reclutó
para la guerrilla "FARC" hace unos tres meses y que fue llevado al
Campamento "Chaparral" en el sector Piñuña Negro; y, menciona que la
camarada Carmenza pasó toda la información y que ella ganaba un
mensual, cuenta además que participó en la emboscada y que las armas
dejadas por los caídos las fueron a esconder en una platanera en el lado
colombiano, este acto fue observado por Froilán Cuellar y Otilio Quinayas,
además dice haber participado en otras emboscadas. A fs. 39 y 43 del
proceso Carlos Cuellar declara que abatió a dos militares ecuatorianos, al
uno le disparó en la cabeza y al otro le disparó en la espalda. También se
declara integrante de la "FARC" y que pertenece a la cuadrilla N" 12 que
125
opera en el sector "Chufiya" y ostenta el grado de soldado en la actualidad.
En fs. 280 del expediente procesal Carlos Cuellar rinde su indagatoria y
declara que desconoce en absoluto de los hechos que a él se le investigan y
que debido a los malos tratos físicos recibidos aceptó ser responsable del
delito que se le imputa.- 3.- HAROLD HEVERTH PAZ PAYAGUAJE, en su
declaración preprocesal ante la OIDP que obra a fs. 18 de los autos, cuenta
que fue reclutado en la Comuna N° 32 del "FARC" y que tiene su
asentamiento en la quebrada del "Picudo" y el "Mecalla", escuadrón que está
encabezado por el Comandante Pedro. El día de la emboscada dice que
Harold Paz actuó con un revólver con el cual disparó a la patrulla
ecuatoriana. En fs. 44 de los autos declara Harold que ostenta el grado de
soldado o lanza dentro de la Organización esto por ser principiante y cuenta
que tienen un contacto en el Ecuador llamado Segundo Mamallacta, quienes
proporcionan información al respecto. A fs. 46 del proceso Harold Paz nos
dice que su participación en la emboscada fue por cuanto le obligaron y le
amenazaron de muerte. Finalmente declara que en la "FARC" aprendió a
manejar armas y lanzar granadas. En fs. 91 del proceso cuenta que a más
de participar en la emboscada a la patrulla ecuatoriana, tiene conocimiento
sobre movimientos armados desconocidos adyacente a la ciudad de Tena. A
fs. 275 y 275 VTA.de los autos consta el testimonio indagatorio de Harold Paz
quien dice que le torturaron y esa fue la razón por la cual se autoinculpó de
guerrillero y declara también que desconoce totalmente sobre el hecho
incriminado que se le acusa. 4.- JOSE OTILIO QUINAYAS CHICANGANA,
en su testimonio preprocesal de fs. 19 de los autos dice que junto a Froilán
Cuellar aprendió el manejo de las armas en un campamento de la "FARC"
en el sector Piñuña Negro, sitio en el cual se reclutó por el lapso de unos
cuatro meses dentro del Campamento llamado "Majiña", su comandante fue
Pedro Jiménez, nos cuenta que participó en la emboscada en la que victimó
a dos militares de la patrulla ecuatoriana, que las armas de los caídos le
entregaron a su Comandante Pedro, que a los cinco policías que les
tomaron presos, a dos de ellos les asesinaron a sangre fría. En fs. 47 del
cuaderno procesal consta que participó José Quinayas en la emboscada y
126
que uno de los caídos obtuvo la cadena y un reloj. A fs. 93 de los autos
consta que fue miembro de la "FARC" y que él mismo aceptó haber dado
muerte a los militares ecuatorianos. En fs. 157 en su declaración indagatoria
dice que estuvo en Montepa con su amigo Froilán Cuellar el día que se ha
producido la emboscada al Ejército Ecuatoriano. A fe. 293 del proceso en su
testimonio indagatorio ampliado declara que desconoce de manera absoluta
los hechos que a él se le inculpan. 5.- FROILAN CUELLAR LINARES, en fs.
20 de los autos menciona ante la OIDP que aprendió a manejar armas en el
sector de Piñufla Negro y que al momento pertenece a la "FARC" con el
grado de soldado; cuenta que en Piñuña planificaron con el Comandante
Pedro y Raúl Mora la emboscada al Ejército y Policía del Ecuador, en base a
los datos proporcionados por Carmen Bolaños. Dice que participó en la
emboscada armado con un fusil punto cincuenta en compañía de su amigo
Quinayas. A fe. 93 del proceso cuenta en similares términos y menciona que
fue miembro de la "FARC", además participó en la emboscada. En su
declaración indagatoria que obra a fe. 156 del proceso Froilán Cuellar
Linares menciona desconocer los hechos que a él se le responsabilizan. A
fs. 290 de los autos en la ampliación a su testimonio indagatorio, Froilán
declara en similares términos que en su declaración anterior. CARMEN
BOLAÑOS MORA en fs. 14 en su declaración preprocesal que obra en
autos, dice la sindicada que pasó información al Comandante Pedro por la
suma de sesenta mil pesos colombianos. A fe. 61 del proceso declara que
trabaja para la guerrilla desde hace un mes y que su trabajo es llevar
información al Comandante, nos cuenta además que su amigo don
Camachin tiene un radio para informar a los miembros de la "FARC" sobre el
movimiento de las Patrullas Ecuatorianas. En fs. 77 del proceso consta que
Carmen Bolaños es la persona que acepta estar vinculada a la guerrilla en
calidad de informante y finalmente a fs. 154 del expediente procesal, declara
haber conocido a un militar llamado Santana, quien le dio información, ya
que éste frecuentaba la discoteca donde Carmen Bolaños trabajaba, nos
cuenta también que con relación a la emboscada conoció por terceras
personas y se enteró que su amigo el Policía Chespirito había muerto en ese
127
acontecimiento en el sitio Peña Colorada. En fs. 279 de los autos Carmen
Celina Bolaños, en la ampliación a su testimonio indagatorio declara que el
día jueves 16 de diciembre de 1993, se eNCONTRABA EN CASA DE

"DONTutiven" AYUDANDO EN LAS LABORES domésticas Y ADEMÁS CUENTA QUE

DESCONOCE TOTALMENTE DE LOS HECHOS QUE SE LE ACUSA, DADO QUE SE

RESPONSABILIZÓ DEL ILÍCITO PENAL DEBIDO A LOS malos TRATOS físicos QUE

recibió. 7.- HENRY MACHOA PAYAGUAJE, EN LA investigación REALIZADA

EN LA OIDP Y A fs. 21 DEL CUADERNO procesal, EL NOMBRADO PROCESADO NOS


CUENTA QUE FUE RECLUTADO POR LA "FARC" por UN SUJETO DE NOMBRES

OSCAR QUINDINGUA A QUIEN LE DEBE muchos favores, DECLARA QUE SE enteró


de la emboscada QUE DEBÍA de hacer LA GUERRILLA A LAS PIRANASdel Ejército
Ecuatoriano, A fin de estos dejen de controlar la producción de coca en
dichos sector, también cuenta que el día de los hechos atendió a unos siete
guerrilleros heridos. EN fs. 57 del proceso nos dice que en similares
términos, que proporcionó los primeros auxilios a sus compañeros del FARC
y que eran en número de siete. A fs. 95 de los autos Henry Machoa declara
ser miembro de la FARC y dice que se desempeña en calidad de enfermero
de la columna guerrillera autora del ataque; además declara el hoy
procesado que la emboscada se realizó por que el personal de Policía
Nacional, exigía mucho dinero para pasar materiales de contrabando a
Colombia, en fs. 158 del proceso Henry Machoa en su testimonio indagatorio
menciona que no tiene conocimiento alguno del hecho criminoso que a él se
le acusa. Finalmente a fs. 285 en la ampliación a su testimonio indagatorio el
indiciado dice que el día que se produjo la emboscada al Ejército
Ecuatoriano se encontraba con su mujer y su hijo sembrando yuca y
confiesa que nunca fue guerrillero ni ha colaborado con la guerrilla y por lo
tanto es inocente del hecho que a él se le acusa. Este ilícito penal lo
cometen los procesados un día 16 de diciembre de 1993 a partir de las
15h00 aproximadamente en el sector de Peña Colorada, del Cantón
Putumayo, provincia de Sucumbíos, siendo esta la razón suficiente para que
fueran detenidos los hoy indiciados. La detención de los mismos se realizó
con fecha 19 de diciembre de 1993 a diversas horas por miembros del
128
Ejército Ecuatoriano. CONCLUSIONES.- Existe un informe médico legal del
Mayor Byron Pinto relacionado con el estado físico de los detenidos, también
se realizan otro chequeo médico en presencia del Agente Fiscal de tumo en
el que indican que los indiciados presentan excoriaciones, equimosis y
traumatismos en sus cuerpos, los mismos que son unívocos con el
reconocimiento médico legal practicado el 4 de enero de 1994 con la
intervención de médicos del CONSEP, quienes concluyen que las lesiones
de los indiciados tienen un historial de hace más de ocho días, por lo
expuesto las lesiones se consideran causadas anteriormente a las
investigaciones realizadas por la OIDP y anteriores al testimonio preprocesal
de los sindicados, desvirtuándose la presión física en los deponentes. Se
concluye que los testimonios no pueden remplazar a una prueba técnica y
científica como es un examen médico legal, el mismo que obra del proceso.
En fe. 156 de los autos Froilán Cuellar al responder la pregunta del
Intendente de Policía de Pichincha, cuando éste le interroga y le dice que a
qué persona compró el reloj que pertenecía a uno de los miembros del
Ejército Ecuatoriano abatido en Peña Colorada, responde el sindicado en
forma vaga, diciéndole que no lo recuerda, en su declaración en la etapa del
Plenario el testigo Ordóñez García presentado por Froilán Cuellar le da
respondiendo la pregunta cuando dice que su hijo fue quien le vendió el reloj
al hoy indiciado Froilán Cuellar. A fs. 358 de los autos Rodolfo Noteno
menciona que en su casa estuvo Alejandro Aguinda con su esposa y su
padre Luis Aguinda y los otros señores estuvieron en casa de Clímaco
Cuellar, en esta forma no nos precisa ni el día ni la hora, pero en su
declaración en la etapa del Plenario aumenta y dice que vio a Cuellar a las
14h00 del día en que se produjeron los hechos, concluimos que su
declaración es imprecisa y confusa. En fs. 353 Orfa Ordóñez en su
testimonio propio declara que el día miércoles 15 y 16 de diciembre de 1993
vio a Otilio Chicangana, este testigo tampoco precisa la hora y acto seguido
en su declaración en Ir» etapa del plenario depone en similares términos, A
fs. 358 vta. Víctor Troya cuenta que el día 16 de diciembre de 1993 estuvo
esa noche visitándole en el cuarto de Carmen Bolaños, incluso la misma
129
noche salió de paseo con Carmen, en su declaración y al rendir testimonio
propio en el plenario Troya dice que vio a Carmen el día 16 cuando
regresaba bañándose del río a eso de las 14h30 aproximadamente, aquí se
puede observar que el testigo da la una versión diferente a la declaración
anterior. A fs. 377 de los autos Elvira Domelin declara que vio a Carmen a
las 14h30 parada en la puerta frente a su casa. En fs. 377 Nicolás Rodríguez
rinde su declaración y dice que vio a Carmen el día 16 de diciembre de 1993
a eso de las 14h30 sentada en la puerta frente a su casa y en su última
declaración en el plenario dice que vio a Carmen el 13 y 15 de febrero de
1993 y posteriormente menciona que la conoce a Carmen Bolaños hace un
año aproximadamente, esto es después del cometimiento de la emboscada,
o sea después del 16 de diciembre de 1993, testigo que se contradice en
todas sus versiones. A fs. 365 del proceso Adalberto Arciniegas declara
haberlo visto a Harold Paz en su casa hasta el domingo en que sucedieron
los escándalos en Peña Colorada. Este testigo no precisa la hora ni indica si
le vio el día jueves a Harold Paz y en forma idéntica declara en la etapa del
plenario. En fs. 369 Alfonso Alirio Ortiz declara conocer a Harold Paz y dice
que lo vio el 16 de diciembre de 1993 a Paz y esto es el día domingo en
Piñufla Negro que andaba de paseo, testigo que no precisa la hora que le vio
a Harold Paz, pero en su declaración en la etapa del plenario Arciniegas
declara y dice que le vio a eso de las 14h00, en esta forma los testimonios
son faltos de precisión e « intentan desvanecer la culpabilidad del
procesado. Los testimonios de: Gonzalo López, Juan Cantero, Angélica
Ribadeneira, José Meló, Rosales Martínez, Mana Fígueroa, Jinez María,
Segundo Meló, Delfina Córdova, Flor Otoya, Valeria Bravo, Graciela Salvado
y Beatriz Pulido, son testigos que certifican conocerles a los hoy procesados,
pero aclaran que desconocen de los hechos suscitados. Por lo expuesto no
son testigos oculares de los acontecimientos. Finalmente cabe indicar que
los sindicados en sus testimonios presumariales aceptan su responsabilidad
en el cometimiento del antijurídico penal, pero en tanto en sus declaraciones
indagatorias y ampliaciones de las mismas aducen que por los malos tratos
físicos se auto inculparon. Estas declaraciones últimas demuestran tener un
130
confeccionamiento previo para acomodarse a circunstancias de los hechos
acaecidos. En el lapso del proceso no se probó la existencia de presión
física y moral cuando rindieron sus indagatorias los hoy indiciados, tanto
mas que lo hicieron ante el Representante del Ministerio Público. Se
concluye de los testigos presentados por los encausados otorgan poca
credibilidad sobre los hechos acontecidos en Peña Colorada y que además
los testigos intentan soslayar la responsabilidad de los procesados y no
aportan de modo alguno en el esclarecimiento de los hechos. En la etapa del
sumario los sindicados no aportan ni desvirtúan con pruebas certeras y
contundentes, ni descargan su responsabilidad en el cometimiento del anti-
jurídico penal y se limitan a consignar calificados de trabajo, honorabilidad,
de antecedentes penales otorgados por los Juzgados y Tribunales de lo
Penal de Pichincha, Sucumbios y Napo, documentes de identificación,
calificados sobre condición de campesinos y de permanencia en la zona,
certificados y pedidos de agrupaciones respaldando a los siete sindicados,
los mismos que obran en el proceso. Por todo lo expuesto se comprueba la
existencia material del hecho criminoso y la responsabilidad en el
cometimiento del mismo. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, A CLÍMACO CUELLAR
LANZA, CARLOS ENRIQUE CUELLAR ÜRAFARI, HAROL HERVERT PAZ
PAYAGUAJE, JOSÉ OTILIO QUINAYAS CHICANGANA, FROILAN
CUELLAR LINARES, HENRY MACHOA PAYAGUAJE Y CARMEN CELINA
SOLANOS MORA, CUYO ESTADO Y CONDICIONES OBRAN DEL PROCESO, EN BASE
A LOS ARTS. 450 NUMERALES 1, 7 DEL CÓDIGO PENAL, EN CONCORDANCIA CON EL
art 30 NUMERAL I, 4 ibídem Y ARTS. 64, 65, 67, 68, 157 Y 326 INCISO SEGUNDO
DEL CÓDIGO ADJETIVO Penal, se les impone la pena de DOCE AÑOS DE
RECLUSION MAYOR EXTRAORDINARIA A - cada uno de los cinco
primeros nombrados. A CARMEN CELINA BOLAÑOS MORA de
conformidad al art 47 del Código Penal, se le impone la pena de SEIS AÑOS
DE RECLUSION MENOR Y a HENRY MACHOA PAYAGUAJE en Base al
art. 48 del Código Sustantivo Penal, se le impone la pena de DOS AÑOS DE
PRISION CORRECCIONAL, que lo cumplirán individualmente en el lugar
131
actual donde se encuentran privados de su libertad, debiendo restarse el
tiempo que permanecieron detenidos por el cometimiento de este ilícito
penal, sanción que se les impone a los sindicados por infringir los Arts. 450,
47 y 48 anteriormente invocados y por considerarse atenuantes en favor de
los sindicados. Gírese la correspondiente boleta constitucional de detención
en contra de Henry MachoaPayaguaje. Hágase conocer del particular
mediante oficio a la Policía Nacional. CUMPLASE Y NOTIFIQUESE.
Drs. Marco Proaño López.- Jorge Cárdenas Carrión.- Jaime Espío
Fernández.
RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO PENAL.-
Quito, 28 de Agosto de 1996. Las once horas.
VISTOS: Juan Clímaco Cuellar, Carlos Enrique Cuellar Urapari, Froilán
Cuellar, Otilio Quinayas, Harold Paz, Carmen Bolaños y Henry Machoa
impugnan por vía de casación la sentencia dictada por el Tribunal Penal de
Napo el día 15 de febrero de 1996, imponiéndoles penas de doce años de
reclusión mayor extraordinaria a los cinco primeros de los nombrados como
autores del delito de asesinato tipificado y sancionado en el artículo 450
numerales 1 y 7 de! Código Penal; seis años de reclusión menor a Carmen
Bolaños Mora, en calidad de cómplice; y, a Henry MachoaPayaguaje, como
encubridor, la pena de dos años de prisión correccional, en la causa penal
número 64-96, por emboscada y asesinato de integrantes de una patrulla
militar y policial ecuatoriana durante un patrullaje nocturno en el sitio Peña
Colorada sector fronterizo colombo-ecuatoriano. La causa llegó a la Corte
Suprema de Justicia en 1609 folios el día primero de marzo y de 1996 y fue
sorteada el cuatro de los mismos mes y año, correspondiendo su
conocimiento y resolución a esta Primera Sala de Casación Penal, la que
para dictar resolución considera: PRIMERO.- Su competencia, que la asume
en virtud de las reformas a la Constitución Política de la República de 23 de
diciembre de 1992 y las de 16 de enero de 1996 y el sorteo ya mencionado.
SEGUNDO.- El trámite del recurso es válido, se lo declara así por cumplidos
los requisitos y solemnidades legales. TERCERO.- Al fundamentar su
132
impugnación, los recurrentes señalan los errores de derecho que a su juicio
deben ser enmendados por esta Sala, casando la sentencia subida en grado
y absolviéndolos de los cargos imputados en su contra. Dicen los
sentenciados que el fallo del Tribunal Penal de Napo se limita a mencionar
un conjunto de constancias procesales, pero sin explicar su contenido
indiciario, ni expresar, cuáles son los hechos que esas constancias
procesales revelan, ni mucho menos se satisface la exigencia del inciso
tercero del artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, ya que si no
enumera los indicios, mal puede el Tribunal aplicarles la sana critica para su
evaluación, conforme a las reglas del artículo 66 del mencionado Código,
entonces, dicen, la sentencia no descubre cuales son los hechos
constitutivos del delito que declara existente. Más adelante, insistiendo en la
violación de la ley en la sentencia por no haberla aplicado debidamente o
haberla interpretado erróneamente, los comparecientes concretan su opinión
legal, señalando que la sentencia no valora los supuestos actos cometidos
por ellos para determinar su responsabilidad; y que, singularmente, sus
declaraciones extraprocesales constantes en el Informe Policial, son fruto de
torturas físicas y psíquicas que los Informes Médicos reconocen. Finalmente,
expresan que el Tribunal Penal desestima el valor probatorio de los testigos
de descargo por no ser testigos oculares de los acontecimientos, argumento
que a su favor esgrimen los recurrentes, para impugnar la sentencia
condenatoria, precisamente, por no haber en el proceso, ni en el fallo un solo
testigo ocular que los hubiera visto participar en la emboscada. El recurso de
casación está fundamentado en la violación de los artículos 11 del Código
Penal; 61, 64, 65, 67, 68, 97, 127, 128, 326, 333, 454, 82, 70 primer inciso y
69 del Código de Procedimiento Penal y el 19 numeral 1 de la Constitución
Política del Estado y la Convención sobre Tortura. A la fundamentación del
recurso, el señor Ministro Fiscal General, más tarde del plazo que le impone
el artículo 378 del Código de Procedimiento Penal, contesta diciendo que la
valoración de la prueba debe sujetarse a lo previsto en el artículo 64 del
Código de Procedimiento Penal; y, en el caso de las presunciones, ser
graves, precisas y concordantes, condiciones que no aparecen en los datos
133
de la sentencia como para imputar a los sentenciados recurrentes, la
comisión de los delitos que se pesquisan. Que el valor del informe policial y
de las declaraciones preprocesales de los sindicados, son meros indicios
que no constituyen pruebas fehacientes para la condena y que en la especie
que se juzga, según las pruebas actuadas, no se deduce demostración
alguna que patentice la participación de los imputados. CUARTO.- Por la
naturaleza jurídica del recurso interpuesto, solo es permitido al Tribunal de
Casación el estudio de la sentencia impugnada para determinar si conforme
al artículo 373 del Código del Proceder Penal, se hubiere violado la Ley, ya
por contravenir expresamente a su texto, ya por haberse hecho una falsa
aplicación de la misma; ya en fin, por haberla interpretado erróneamente. La
Sala no puede reexaminar la prueba actuada dentro del proceso sino
determinar si las conclusiones expresadas en el fallo recurrido, se relacionan
lógica y racionalmente con los hechos relatados y aceptados con certeza
como verdaderos y si las normas legales aplicadas en el fallo, son las que
corresponden al caso sentenciado. QUINTO.- Si el procedimiento es
indispensable para la aplicación de la ley, la prueba es el punto capital y
atendible del procedimiento. Esta verdad, reconocida como axioma, por la
ciencia, se hace más ostensible en materia penal. La prueba, como
manifestación de la verdad material es la salvaguardia del principio
constitucional de la inocencia a cuyo proceso de investigación confluyen
para confirmarla o denegarla las reglas soberanas de la libertad de
conciencia del juez, en el marco de la ley. En el presente trámite, la
sentencia del Tribunal Penal de Napo comienza sin relatar el hecho criminal
que juzga probado, ni menciona antecedente alguno sobre los sucesos
sometidos a su conocimiento y resolución pasando en forma directa a la
simple enumeración de las piezas procesales, conforme a las cuales, estima
justificada la existencia, MATERIAL DE LA INFRACCIÓN PENAL, ENTRE LAS CUALES

MENCIONA EL INFORME POLICIAL; INFORME DEL COMANDO CONJUNTO DE LAS

FUERZAS ARMADAS; PROTOCOLOS DE AUTOPSIAS PRACTICADOS POR LOS

MÉDICOS LEGISTAS DE LA POLICÍA NACIONAL A LOS MILITARES Y POLICÍAS

VÍCTIMAS DE LOS ACTOS TERRORISTAS; RECONOCIMIENTO DEL LUGAR DE LOS

134
HECHOS, Y OTROS ELEMENTOS FÍSICOS INCAUTADOS A LOS INDICIADOS, QUE EN

VERDAD SIRVEN PARA ESTABLECER LA EXISTENCIA DE LA INFRACCIÓN. EL


ARTÍCULO 157 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ESTATUYE QUE: "LA BASE
DEL JUICIO PENAL ES LA COMPROBACIÓN CONFORME A DERECHO, DE LA

EXISTENCIA DE ALGUNA acción u omisión punible. POR consiguiente para dictar


sentencia condenatoria, en EL proceso debe constar tanto esta
comprobación como la de responsabilidad penal del acusado". Respecto del
primer punto, el mismo cuerpo legal en varias disposiciones establece las
formas cómo debe comprobarse, en cada caso, la existencia de la infracción,
según la clase de estas, y por esto el artículo transcrito emplea la frase
"conforme a derecho". Pero desde que doctrinariamente la existencia de la
infracción no se contrae únicamente a lo que se llamó "el cuerpo del delito"
que se establecía por medio de prueba material, con la correspondiente
reforma legal se tiende también y primordialmente al establecimiento del
elemento intelectual, y en este sentido, particularmente, según el artículo 72
del Código de Procedimiento Penal si han desaparecido los vestigios que
debió dejar la infracción, el Juez puede admitir para la comprobación de
éstos otras pruebas que, en su conjunto, los establezcan de manera
irrefragable y concluyente. En el presente caso, el Tribunal Penal de Napo
en el Considerando Cuarto de la sentencia declara comprobada la existencia
de la infracción con las piezas procesales que señala, entre las que anota:
"de fojas 178 hasta fojas 187 del proceso constan los protocolos de
autopsia, certificados y practicados a Militares y Policías hoy occisos, por
médicos legistas de la Policía Nacional;" diligencias que han sido
impugnadas por la defensa de los procesados por indebidamente actuadas;
pero si la ley admite otra clase de pruebas para cuando los vestigios han
desaparecido, lógicamente ES más admisible todavía para el caso de que las
evidencias han sido constatadas, aunque sin observar las formalidades
legales, y así en el presente caso el Tribunal Penal de Napo no ha violado
los artículos 69,70 inciso primero y 82 del Código de Procedimiento Penal al
haber admitido esos documentos como pruebas, declarando comprobados
los vestigios de manera irrefragable, y concluyendo en la existencia de la
135
infracción.- SEXTO.- En su considerando Quinto, la sentencia afirma que la
responsabilidad de los sindicados se comprueba con los informes de la
Policía Nacional de Pichincha y del Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas, de los que el Tribunal Penal de Napo toma textualmente la parte
pertinente de las declaraciones presumariales de cada sindicado,
transcribiendo las auto inculpaciones de éstos, en forma individual,
relacionándolas con los testimonios indagatorios que los juzga
confeccionados en forma ad-hoc para desmentir aquellas auto
inculpaciones. En esta parte de la sentencia, el Tribunal Penal de Napo
omite también señalar que el Juez de lo Penal hubiere cumplido el mandato
del artículo 62 del Código de Procedimiento Penal interviniendo personal y
directamente en la práctica de los actos procesales de prueba, cuidando que
se realicen con observancia de las normas legales, como en las
declaraciones preprocesales y demás actuaciones que la sentencia
simplemente enumera. La sentencia no describe ni relaciona prueba alguna
como exige imperativamente la ley, para sobre su base, declarar que los
sentenciados sean autores, cómplice y encubridor de los delitos. No basta la
sola trascripción a la sentencia de lo dicho por aquellos en la investigación
de la Fuerza Pública, ni pueden esas declaraciones servir en forma
autónoma para configurar responsabilidad penal, si en la sentencia nada se
dice de la intervención directa y personal del Juez Penal. SÉPTIMO.- La
sentencia expedida por el Tribunal Penal de Napo es no sólo escueta sino
diminuta, porque no contiene en forma exhaustiva todos los tópicos
señalados en el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal y,
determinadamente, los de los numerales 4, 5 y 9 inciso segundo, pues, en
tratándose de las pruebas en que se fundamenta la responsabilidad de los
procesados prácticamente se contrae a transcribir las declaraciones
presumariales de los mismos, y, no consigna los fundamentos en que se
apoya el fallo para calificar las circunstancias de mayor o menor
peligrosidad, respecto de cada procesado. En estas condiciones, no
habiendo los procesados interpuesto recurso de nulidad por esas causales
ante la Corte Superior del respectivo Distrito, como prevé el N° 9 del artículo
136
360 del Código de Procedimiento Penal, a esta Sala de lo Penal
corresponde analizar el valor de esas pruebas constantes en la sentencia,
de acuerdo a las leyes reguladoras para la apreciación de las pruebas, a fin
de saber si han sido violadas éstas u otras, que en esto consiste el recurso
de casación previsto en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal.
Los artículos 64 y 67 del Código de Procedimiento Penal establecen que
tanto las pruebas judiciales, cómo el parte policial informativo, la indagación
policial y la prueba practicada por la Policía Judicial deben ser valorizadas
por el Juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La parte esencial del
asunto reside en saber si la sana crítica puede permitir al juez considerar
como prueba un solo indicio, o como dispone el artículo 66 del Código
Adjetivo Penal varios indicios que sirvan de premisa a la presunción, y si la
presunción que deduzca es prueba suficiente para condenar. A este
respecto, las disposiciones contenidas en las sucesivas ediciones del Código
de Procedimiento Penal Ecuatoriano, que contienen las reformas,
demuestran los cambios de orientación doctrinaria que se han venido
experimentando sobre la prueba, desde la cuantitativa hasta la cualitativa y
por último la confianza en la sana critica del juez, que consiste en la
aplicación que éste debe hacer de las reglas de la Teoría del Conocimiento:
el criterio de verdad, de sindéresis, el de evidencia, el de contradicción, etc.
y la experiencia para inquirir y encontrar la verdad; esta aplicación el juez
debe manifestarla concentrada en argumentos jurídicos que tienen que ser
expuestos en la sentencia, para que se pueda considerar sana crítica;
empero, el Tribunal Penal de Napo no expresa en la sentencia los
fundamentos de su sana critica, por el contrario, tratando de impugnar las
pruebas existentes de violación de los derechos individuales de los
procesados, consigna la ilógica y contraproducente conclusión siguiente:
"Existe un informe médico legal del Mayor Byron Pinto relacionado con el
estado físico de los detenidos (el 19 de diciembre de 1993); también se
realiza otro chequeo médico en presencia del Agente Fiscal de turno en el
que se indica que los indiciados presentan excoriaciones, equimosis y
traumatismos en sus cuerpos, los mismo que son unívocos con el
137
reconocimiento médico legal practicado el 4 de enero de 1994 con la
intervención de médicos del CONSEP, quienes concluyen que las lesiones
de los indiciados tienen un historial de hace más de ocho días, por lo
expuesto las lesiones se consideran causadas anteriormente a las
investigaciones realizadas por la OIDP y anteriores al testimonio preprocesal
de los sindicados, desvirtuándose la presión física de los deponentes". De
esta manera, la parte transcrita de la sentencia en concordancia con los
testimonios indagatorios de los sindicados, permite inferir que antes de
rendir sus declaraciones presumariales pudieron haber sido torturados, lo
cual impide que sus deposiciones contra sí mismos contenidas en éstas
puedan ser tomadas como prueba de cargo, como lo ha hecho
indebidamente el Tribunal Penal, o, por lo menos crean duda sobre la
responsabilidad de los procesados EN los hechos que se investigan, ya QUE
no se anota NINGÚN OTRO dato procesal del CUAL se PUEDA EXTRAES' indicios
O presunciones, descubriéndose así en la sentencia la FALTA DE CERTEZA DE
LOS jueces del Tribunal para su ilegal pronunciamiento condenatorio.
OCTAVO.- APRECIAR la PRUEBA, es, en OPINIÓN DEKisch, "la actividad
intelectual que lleva A cabo EL juez PARA MEDIR la fuerza probatoria de UN

medio de prueba". La sana crítica es la valoración lógica y racional de lo


actuado EN el proceso, descubriendo la conducta e intencionalidad de los
litigantes en relación CON la ley, y CON ello, el JUEZ, desde el fondo
insobornable de su conciencia y personalidad, con plena convicción, situarse
en aptitud de decidir condenas máximas o atenuadas o absoluciones,
prescindiendo de influjos emocionales, ora provengan de recompensas,
amenazas, presión social o distorsión comunitaria. Sólo así, y cumpliendo el
mandato imperativo de la ley, tiene solidez la misión del juez y respetabilidad
moral la administración de justicia. Por ello, es indispensable que el juez se
encuentre en estado de certeza sobre los hechos que declara. Si las
pruebas no existen como prescribe la ley, o de existir no alcanzan a
producirle esa convicción o porque pesa en su espíritu la duda, por igual, en
favor o en contra, o más en favor de una conclusión, pero sin despejar
completamente aquella duda, le está vedado al juez apoyarse en aquella
138
para resolver. Juzgar es identificar y advertir una identidad, que en el
presente caso, el Tribunal Penal de Napo ha omitido, en lo referente a
quienes perpetraron los hechos criminales que el mundo repudia y que
obligan a proseguir su descubrimiento para el castigo que la sociedad
impone por la vida, el honor, la paz y el orden público. No existiendo en la
sentencia recurrida el juicio de valor como "suprema magistratura de la
razón" para identificar la verdad de lo ocurrido, con la recta aplicación de la
ley en su contexto armónico con las garantías fundamentales que en favor
de las personas consagra la Constitución de la República, y faltando la
comprobación legal de la responsabilidad penal de los encausados, se han
violado en la sentencia los artículos 157 e inciso tercero del artículo 326 del
Código de Procedimiento Penal. Por ello ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se declara
procedente el recurso de casación interpuesto y casándose la sentencia del
Tribunal Penal de Ñapo se absuelve a los procesados recurrentes, cuyo
estado y condiciones constan de autos, con la orden de su libertad
inmediata, amonestándose severamente a los Miembros del Tribunal Penal
de Ñapo por no haber observado los preceptos legales en el caso
examinado. Notifíquese y devuélvase el proceso al Tribunal de origen.-
f) Drs. Carlos Pozo Montesdeoca (V.S.).- Jorge A Gallegos Terán.-
Eduardo Brito Mieles.
VOTO SALVADO DEL DR. CARLOS POZO MONTESDEOCA,
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO PENAL.-
Quito, 28 de agosto de 1996. Las once horas.
VISTOS.- El Tribunal Penal del Napo, condena a Clímaco Cuellar Lanza,
Carlos Enrique Cuellar Urapari, Harold Paz Payaguaje, José
QuinayasChicangana, Froilán Cuellar Linares, como autores del delito de
asesinato, tipificado y reprimido en el Art 450, numerales 1 y 7 del Código
Penal, imponiéndoles la pena de 12 años de reclusión mayor extraordinaria.
A Carmen Bol años Mora, como cómplice imponiéndole la pena de 6 años
de reclusión menor; y, a HénryMachoaPayaguaje, como encubridor, la pena
de 2 años de prisión correccional. Los condenados interponen recurso de
139
casación y en habiéndose cumplido con el trámite exigido por la ley, el señor
Ministro Fiscal General ha emitido su dictamen de fs. 23/28, del cuaderno de
este nivel. El origen del terrorismo y una de sus formas, la guerrilla, es tan
antiguo como la humanidad y sus delitos son graves e indiscriminatorios. Es
lamentable reconocer que en las últimas décadas, el terrorismo se ha
convertido en práctica muy usada por verdaderas organizaciones de ciertos
grupos anarquistas y secretos. Sus acciones están dirigidas contra Jefes de
Estado, Políticos relevantes y la misma sociedad víctima muchas veces a
pretexto de transformar la sociedad, mediante el terror individual. Estas
execrables prácticas alarman y merecen la condena de todos. La justicia
penal debe empeñarse sobremanera por determinar a los verdaderos
autores, cómplices, encubridores, instigadores y aprovechadores.-
Encontrándose la causa en estado de resolución, para hacerlo se considera:
PRIMERO.- La competencia corresponde a esta Sala por las reformas a la
Constitución del 23 de diciembre de 1992 y 16 de enero de 1996 y, el sorteo
de ley. El trámite dado a la causa es válido y así se lo declara, pues no hay
omisión de solemnidad sustancial que declarar. SEGUNDO.- Los
condenados fundamentan el recurso expresando entre otros que se ha
violado la ley, que no se la aplicado debidamente y que su interpretación es
errónea, que "en ninguna parte de la sentencia se hace una valoración de
los supuestos actos" cometidos por los condenados que permitan determinar
los grados de su responsabilidad. Que sus declaraciones "no fueron libres y
voluntarias". TERCERO.- El Ministro Fiscal General es de la opinión que la
Sala case la sentencia, "enmendando los errores de derecho" que los
puntualiza en su dictamen. CUARTO.- Por el recurso de casación -Art 373
del Código de Procedimiento Penal- es impertinente examinar la prueba
actuada, sino tan solo la sentencia expedida, para constatar si el Tribunal
Penal ha violado la ley, contraviniendo su texto, por su falsa aplicación o por
su errónea interpretación. QUINTO.- No hay en autos pruebas
incriminatorias suficientes para establecer la responsabilidad penal de los
acusados en el delito que se les imputa. Si bien se encuentra comprobada la
existencia material de la infracción así como las circunstancias que rodearon
140
a su consumación, la declaración indagatoria rendida por Clímaco Cuellar
Lanza -fs. 159, 276v7278v.-; por Carlos Enrique Cuellar -fs. 280v7282-; por
Harold Paz Payaguaje -6. 275, 276v.-; por José QuiitayasChicangana -fs.
157 y v. y 292 v. 294 v.-; por Froilán Cuellar Linares -fs. 156 v. y 290 v. 292
v.-; por Carmen Bolaños Mora -fs. Í54 y v. y 278 v. 280-; y, por Henry
MachoaPayaguaje -fs. 158 y 285/287v.-, tiene el mismo valor probatorio que
la confesión, aunque por ley falte el requisito de haber sido dada bajo
juramento. En el caso en estudio, prácticamente lo dicho por los condenados
en la indagatoria, sobre los hechos confesados son verosímiles, tanto por
sus circunstancias como por las condiciones personales de ellos. Esta
declaración prestada reúne las Condiciones determinadas por la ley para su
plena validez como prueba. Esta prueba, tan importante en materia penal ha
sido razón suficiente para sesudos análisis por parte de tratadistas en
derecho penal, unos dedicados por darle todo el mérito probatorio en lo que
tiene que ver con el establecimiento de la responsabilidad más no en lo que
puede favorecer al sindicado, sacrificando así su unidad e indivisibilidad y, la
mayaría que se pronuncia por la indivisibilidad absoluta de la misma, con lo
que la Sala comparte. Nuestra legislación establece que la confesión ha de
ser apreciada en forma indivisible, siempre que no exista prueba plena que
desvirtúe en forma completa la parte favorable al confesante. Es decir, que si
bien se deja sentado el principio de la indivisibilidad como prueba plena en
contra de quien rinde la declaración se establece la salvedad de que esa
divisibilidad puede operarse, siempre y cuando justificada la responsabilidad
en EL HECHO EN juzgamiento, como autor del mismo, EN LA parte QUE LE fuera
favorable DEBE SER desestimada, siempre Y cuando SE demuestre, con
prueba PLENA LO CONTRARIO. CONSIGUIENTEMENTE, ES !A especie, EN NO

existiendo esta PRUEBA PLENA que desvirtúe EN FORMA completa LA

declaración indagatoria de los condenados, LA apreciación de la indagatoria


RENDIDA POR éstos es imperativa. ESTA particularidad debió SER aceptada
POR EL Tribunal Penal de Ñapo, POR considerarse UN MEDIO DE defensa y de
prueba A favor de LOS encausados y que no HA sido contradicho.- Ed esta
fonna EL Tribunal Penal a! reprimir a Clímaco Cuellar Lanza. Carlos Enrique
141
Cuellar Urapari, Harold Paz Payaguaje, José QuinayasChicangana, Froilán
Cuellar Linares, Carmen Bolaños Mora y Henry MachoaPayaguaje; ha
violado los Arts. 127 del Código de Procedimiento Penal y 42, 43 y 44 del
Código Penal.- Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, esta Sala de lo
Penal, acepta el recurso de casación y enmendando la violación de la ley en
la sentencia recurrida, absuelve a Clímaco Cuellar Lanza, Carlos Enrique
Cuellar Urapari, Harold Paz Payaguaje, José QuinayasChicangana, Froilán
Cuellar Linares, Carmen Bolaños Mora y Henry MachoaPayaguaje.-
Notifíquese.- f) Drs Carlos Pozo Montesdeoca.- Jorge A. Gallegos
Terán.- Eduardo Brito Mieles.-

Anexo 2
JUZGADO SEGUNDO DE GARANTIAS PENALES DEL GUAYAS
I.F. 899- 2011
FISCAL: DR. EDMUNDO BRIONES VALERO FISCAL TERCERA DE LA
FISCALIA ESPECIALIZADA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA
PROCESADOS: HENRY GAONA GAONA, LUIS BALCAZAR GARCIA,
MILTON NEIRA AVILA Y LUIS CORONEL CUEVA
RESOLUCION: Una vez escuchadas las partes y siendo el estado del
proceso, para hacerlo se considera.- PRIMERO: Soy competente para
resolver este caso, por mandato legal, tal como lo han confirmado los sujetos
procesales, ya que no existen vicios de procedimiento y de procedibilidad
que afecten la validez del proceso, por lo que así se lo declara.- SEGUNDO:
La determinación de la infracción que se acusa tuvo como antecedentes
antecedente un parte informativo de fecha 14 de Junio del 2011, suscrito por
los señores policía Javier Granda Sánchez, Patricio Viracocha González y
Roberto Zamora Vaca, de la Unidad de Investigaciones de Delitos
Energéticos e Hidrocarburíferos, los que dieron a conocer, que existiría una
organización dedicada al tráfico de hidrocarburos, la misma que estaría
almacenando combustible en bodegas clandestinas en las provincias de
Guayas y Azuay, para luego ser transportados en camiones hasta la
142
provincia de El Oro, cantón Huaquillas, para abastecer las bodegas cercanas
al canal internacional y así vender el combustible al Perú, realizándose
operaciones de vigilancia, seguimientos y tomas fotográficas, entre los
meses de mayo y junio del 2011; que el 7 de mayo del 2011 en que se
efectuó un reconocimiento a la bodega denominada “El laboratorio”, ubicada
en Naranjal, Guayas, sector San Carlos a unos tres kilómetros para adentro
de la carretera principal, donde se han observado aproximadamente 70
tanques de capacidad de 60 galones, llenos de combustibles, bodega
clandestina escondida en medio de la naturaleza, observándose el mismo
día 7 de mayo del 2011, que Luis Coronel, a bordo del vehículo placas GLP-
513, llegó a las inmediaciones de Petrocomercial en Pascuales, quien
posteriormente acompaña dando seguridad al vehículo placas LBL-120 que
transporta los combustibles adquiridos ilegalmente, viendo si existe algún
riesgo para su paso hasta las bodegas del “Goyo” (El Oro), lugar donde
descargaron los tanques; asimismo, el 4 de junio del 2011, el camión Hino
placas LCE-559 es cargado ilegalmente con combustibles en las
inmediaciones de Pascuales, y que el ciudadano Henry Omar Gaona Gaona
a bordo del vehículo Tucson placas MFA-368 lo escoltaba en su recorrido
hasta Huaquillas a las bodegas de “Goyo”, por lo que el 6 de junio del 2011
se realizó una vigilancia a la presunta bodega de almacenamiento ilegal de
combustibles, ubicada en la vía a Daule, Km. 14 ½ y calle 28 de agosto, a
unos 200 metros del ingreso principal del beaterio (Petrocomercial); el 8 de
junio del 2011, en el lugar de acopio ilegal de combustibles conocido como
“El Laboratorio”, han observado la presencia del vehículo placas LBL-120
con combustibles en varios tanques, que en el lugar se encuentran Luis
Coronel y Milton Teddy Neira Ávila quienes hablan sobre los combustibles,
miden y manipulan los tanques llenos de combustibles, para posteriormente
retirarse el vehículo placas LBL-120 cargado con los tanques de
combustibles con dirección a Machala, conjuntamente con Luis Coronel,
quien a bordo del vehículo placas MFA-368 le daba seguridad al conductor
del camión LBL-120, los cuales llegaron hasta las bodegas de “Goyo” en
Huaquillas donde descargan el combustible. Mediante parte informativo de
143
fecha 14 de Junio, motivo por el que se solicitó el allanamiento de las
bodegas ilegales de almacenamiento de combustibles ubicadas en las
inmediaciones de Pascuales, Naranjal (El Laboratorio) y Huaquillas (Goyo),
así como también se solicitó la detención de los vehículos placas LBL-120,
GLP-513, MFA-368 y LCE-559; y, la detención de Luis Erasmo Coronel
Cueva, Luis Arnaldo Balcázar García, Henry Omar Gaona Gaona; y, Milton
Teddy Neira Ávila.- TERCERO: Consta que durante la Indagación Previa e
Instrucción Fiscal se han practicado todos los actos procesales detallados
por el señor Fiscal desde el numeral 3.3 a 3.14 en la audiencia oral de
formulación de de dictamen y/o preparatoria de juicio: CUARTO.- Previo a
entrar al análisis de lo que es la materialidad de la infracción y la
responsabilidad de los procesado, este juzgado considera necesario
pronunciarse con relación a lo alegados por los abogados defensores de los
procesados acerca de la legalidad o no de las operaciones de vigilancia,
seguimiento y tomas fotográficas efectuadas por los agentes de policía de la
Unidad de delitos Energéticos e Hidrocarburificos lo meses de mayo y junio
del 2011. Al respecto, si bien es cierto que consta que la fiscalía solicitó la
diligencia al Juez de Garantías Penales, no es menos cierto que dicha
autorización no aparece que se la haya obtenido de conformidad con lo que
dispone el artículo 155 del Código de Procedimiento Penal, lo que
evidentemente constituye una violación al Debido Proceso, atento a lo que
dispone el artículo 76.N. 4 de la Constitución de la República del Ecuador, y
por lo tanto dicha investigación carece de eficacia probatoria: QUINTO.-
Máxime, si se tiene en cuenta que el 7 de mayo del 2011 los policías
encargados de las investigaciones han estado en la bodega denominada “El
laboratorio”, ubicada en Naranjal, sector San Carlos a unos tres kilómetros
para adentro de la carretera principal, donde dicen haber observado
aproximadamente 70 tanques de capacidad de 60 galones, llenos de
combustibles, al lugar asimismo aseguran haber observado a Luis Coronel, a
bordo del vehículo placas GLP-513, quien era la persona que daba
seguridad al vehículo placas LBL-120 que transportaba los combustibles
adquiridos ilegalmente, y que lo descargaron los tanques en las bodegas del
144
“Goyo” en la Provincia de El Oro; igual situación sucedió con el camión Hino
placas LCE-559 que dicen haber sido cargado ilegalmente con combustibles
en las inmediaciones de Pascuales, y que el ciudadano Henry Omar Gaona
Gaona a bordo del vehículo Tucson placas MFA-368 lo escoltaba en su
recorrido hasta Huaquillas a las bodegas de “Goyo”; asimismo, que han
observado nuevamente la presencia del vehículo placas LBL-120 con
combustibles en varios tanques en el lugar laboratorio, lugar en donde se
encontraban Luis Coronel y Milton Teddy Neira Ávila quienes hablan sobre
los combustibles, medían y manipulaban los tanques llenos de combustibles,
para posteriormente retirarse el vehículo de placas LBL-120 cargado con los
tanques de combustibles con dirección a Machala, conjuntamente con Luis
Coronel, quien a bordo del vehículo de placas MFA-368 le daba seguridad al
conductor del camión LBL-120, los cuales llegaron hasta las bodegas de
“Goyo” en Huaquillas donde descargan el combustible, de todo el contenidos
de esta información, resulta inexplicable, por decir lo menos, que agentes de
policías en más de una oportunidad hayan presenciado que los procesados
HENRY OMAR GAONA GAONA, LUIS ERASMO CORONEL CUEVA,
MILTON TEDD, NEIRA AVILA y LUIS BALCAZAR GARCIA sean
encontrados cargando, transportando y almacenando combustible
ilegalmente, y no hayan actuado, tratándose de un delito flagrante, pues se
establece que hay flagrancia cuando se sorprende al individuo en momentos
precisos de cometer el delito o cuando se sorprende al acusado con objetos
o elementos con los cuales se ha cometido el delito, o cuando se le persigue
por las autoridades o por los particulares, la flagrancia facilita el juzgamiento
porque se tiene la certeza sobre la comisión física del hecho, de allí que para
que exista flagrancia se ha exigido los siguientes requisitos: a) actualidad del
hecho. Es decir que la observación que se hace correspondan al momento
que se está ejecutando o agotando el hecho delictuoso. La observación
puede realizarse por un funcionario público, por un funcionario judicial, por
un funcionario de la Policía Judicial, por un particular e inclusive por la
víctima. Lo importante, es que se haya observado directamente la comisión
del hecho. b) Individualización del causante. Para que haya flagrancia, la
145
persona sorprendida en el momento de la ejecución del hecho punible debe
ser individualizada, identificada y particularizada, es decir, se debe tener
certeza de que esa persona cometió el delito y no otra. c) Que el hecho por
si solo demuestre ilicitud. Es necesario que el hecho en el cual es
sorprendido el causante sea delictuoso por sí solo, es decir que no son
necesarios otros hechos o circunstancias para configurar el delito; en el caso
sub examine, vemos que todos estos elementos se han reunidos, y no
obstante a lo cual no se actuó, contrario sensu hubiese significado detener a
los procesados con el producto y bienes utilizados para cometer el ilícito y de
esta manera determinar el real perjuicio para el Estado Ecuatoriano, al
haberse encontrado a los acusados utilizando el combustible por medios
dolosos o clandestino como lo exige la norma. Este juzgador, encuentra que
en el caso sub judice, no se ha probado que exista transportación ilegal de
combustible, pues a ninguno de los procesados se los encontró ejerciendo
esa actividad. SEXTO.- En la especie no se ha cumplido con lo dispuesto en
la normativa procesal y constitucional, lo que ha dado como resultado, que
los elementos de cargo presentados por la fiscalía, para sustentar la posible
responsabilidad de los acusados no sean suficientes para demostrar la
materialidad de la infracción, el nexo causal y la responsabilidad de los
procesados Luis Erasmo Coronel Cueva, Henry Omar Gaona Gaona, Luis
Arnaldo Balcázar García y Milton Teddy Neira Avila, al que únicamente se lo
relaciona con el supuesto ilícito por ser el propietario de uno de los vehículos
que según la policía transportaba ilegalmente el combustible, pues no existe
ningún otro elemento que lo relacione; asimismo, a Henry Gaona Gaona, al
momento de su detención transportaba 35 cilindros de GLP, de uso
domésticos vacíos y que no son elementos que incriminen de manera directa
e inmediata a los procesados sobre su participación dolosa en el hecho que
se investigó, puesto que ese hecho no se ha probado de ninguna manera,
SEPTIMO. Por lo tanto lo actuado en la audiencia por el señor fiscal, nos
ubica ante el hecho fáctico de no haberse probado la acusación fiscal; lo
sostenido por el señor Fiscal, es sólo en base a una investigación que
carece de eficacia probatoria, que convierte todo lo dicho en una mera
146
hipótesis, un indicio único y no probado, que por lo mismo no puede
tenérselo como grave, preciso y concordante, como se requiere para arribar
a una presunción de nexo causal entre la infracción y sus responsables, que
lleven al juzgador al convencimiento que se probó la materialidad de la
infracción, y por consiguiente la responsabilidad penal de los procesados, la
misma que la única manera de enervar la situación jurídica de inocencia es a
través del medio de prueba legalmente obtenido y practicado, que constituye
un derecho fundamental, la máxima garantía de los acusados y uno de los
pilares del proceso penal acusatorio, el mismo que solo puede ser destruido
con una eficiente actividad probatoria, capaz de destruir el estado natural de
inocencia que protege a todo ser humano, por lo que el juzgador tiene que
resolver en base al principio de verdad procesal, y para lo cual se
fundamenta en las citas doctrinales como la de los tratadistas CLARIA
OLMEDO[1], respecto al principio de inocencia, que dice: “Mientras no sean
declarados culpables por sentencia firme, los habitantes de la Nación gozan
de un estado de inocencia, aún cuando con respecto a ellos se haya abierto
causa penal y cualquiera sea el progreso de la causa. Es un estado del cual
se goza desde antes de iniciarse el proceso y durante todo el periodo
cognoscitivo de éste (…)• La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
es enfática al decir que el principio de presunción de inocencia constituye un
fundamento de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona
es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. Si obra contra ella
prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla; que de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención[2] deriva
la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los
límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigación, Todo lo cual obliga al respecto al
derecho al debido proceso que impone al titular del órgano jurisdiccional que
hace efectiva la responsabilidad social resolviendo un caso concreto, la
obligación de observar el sistema de garantías mínima que determinan que
el proceso de conocimiento seguido para resolverlo sea el debido, lo que
significa que, este sistema de garantías pone un límite a la actividad del
147
titular del órgano, puesto que proscribe toda forma de abuso y de
arbitrariedad en que puede incurrir el titular de dicho órgano por exceso en el
ejercicio del poder que se encuentra investido para el cumplimiento de la
función procesal; el derecho al debido proceso es considerado como un
derecho fundamental del hombre como un ser social, por lo que sin la
observancia del sistema de garantías que hacen efectivo el derecho al
debido proceso, no puede haber seguridad jurídica para el ser humano, ni
tampoco pude prevalecer la ley y la verdad, lo que conlleva que la resolución
a la que se llegue, no sea justa, por ser fruto del abuso y la arbitrariedad de
la conculcación de los derechos de las personas: OCTAVO.- Por las
consideraciones expuestas, el suscrito Ab. César Vélez Ponce Juez
Temporal del Juzgado Segundo de Garantías Penales del Guayas,
estimando que de los resultados de la Instrucción Fiscal no se desprenden
presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito que se
investiga y de la posible participación de los procesados en este hecho
investigado, de conformidad con lo que dispone el artículo 241 del Código de
Procedimiento Penal, dicto sobreseimiento provisional del proceso y de los
procesados HENRY OMAR GAONA GAONA, LUIS ERASMO CORONEL
CUEVA, LUIS ARNALDO BALCAZAR GARCIA y MILTON TEDDY NEIRA
AVILA, cuyas generales de ley constan en la documentación entregada por
el señor Fiscal. Se levantan todas las medidas cautelares personales y
reales dictadas en contra de los mencionados ciudadano, disponiéndose que
se oficie en este sentido. Continúe interviniendo el señor Vicente Zúñiga,
secretario del Juzgado.- Notifíquese y Cúmplase.
RESOLUCION DE LA SALA DE LO PENAL DEL GUAYAS.
CAUSA N.- 2012-10-17
VISTOS: Ha subido la presente causa a esta Primera Sala de lo Penal y
Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, para que se conozca
y se resuelva el recurso de apelación interpuesto por el fiscal Dr. EDMUNDO
BRIONES VALERO, del auto de sobreseimiento provisional del proceso y de
los procesados, dictado por el Juez Segundo de Garantías Penales del
Guayas, a favor de los ciudadanos HENRY OMAR GAONA GAONA, LUIS
148
ERASMO CORONEL CUEVA, LUIS ARNALDO BALCAZAR GARCIA y
MILTON TEDDY NEIRA AVILA, de fecha 11 de Octubre del 2011, las 15h09.
La Sala es competente en mérito del sorteo de ley, y siendo el estado de la
misma el de resolver, para hacerlo se considera. PRIMERO: En la
tramitación de la causa se han observado los procedimientos establecidos
en la ley para estos casos y no se observa omisión de solemnidad sustancial
que pudiere influir en la decisión de la misma, por lo que se confirma su
validez. SEGUNDO: El recurrente, comparece interponiendo recurso de
apelación del auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juez
Segundo de Garantías Penales del Guayas, de conformidad a lo dispuesto
en el Art. 345 del Código de Procedimiento Penal, se convocó a la respectiva
audiencia a fin de que el recurrente sustente el recurso. Instalado el Tribunal
a la fecha y hora señalada, pese haber sido notificadas todas las partes
procesales; el recurrente, no ha comparecido. Por estas consideraciones y
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 326.1 del Código Adjetivo Penal
vigente, ante la no comparecencia del recurrente a la audiencia, ésta
Primera Sala de lo Penal y de Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del
Guayas, declara el abandono del recurso interpuesto. Consiguientemente
ordena la devolución del proceso al Juzgado de origen para que continúe
con el trámite. Cúmplase y Notifíquese.-

149
ANEXO 3
AUDIENCIA PREPARATORIA DEL JUICIO Y DE FORMULACION .DEL
DICTAMEN FISCAL DENTRO DE LA CAUSA PENAL NO. 098/2011
INSTRUCCIÓN FISCAL NO.596-T-20ll INICIADA POR PRESUNTO
DELITO DE TRANSITO, EN CONTRA DEL PROCESADO EDGAR
FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY.
En el cantón el Guabo, el día de hoy catorce del mes de Febrero del año dos
mil doce, siendo las once horas con nueve minutos ante el señor Juez
Noveno de Garantías Penales de El Oro encargado Dr. Placido Zari
Guamán, mediante acción de personal No. 315-CJO-12 y suscrito Ab. José
Franco Torres en calidad de Secretario, el cual certifica, comparece el señor
Ab. Jorge García Izurieta, Fiscal de El Oro, el abogado Paul Yungaicela, en
su calidad de defensor particular del imputado EDGAR FRANCISCO ZUMBA
ZHAGALLIMBAY sin contar con la presencia del imputado, con el objeto de
realizar la Audiencia preparatoria del Juicio y de formulación del Dictamen
Fiscal, dentro de la presente causa, de conformidad con los Artículos 224 y
226 del Código de Procedimiento Penal. A continuación el señor Juez
declara instalada la presente Audiencia y se concede la palabra al abogado
Paul Yungaicela, defensor del imputado EDGAR FRANCISCO ZUMBA
ZHAGALLIMBAY quien expone: Respecto de cuestiones de Procedibilidad,
competencia o vicio alguno que pueda afectar la validez del proceso, durante
la sustanciación de la presente instrucción fiscal se ha observado el debido
proceso en cuanto al trámite, declarándose cerrada la etapa de instrucción
respectiva, por lo que se considera que no hay omisión que declarar, en
consecuencia se servirá declarar valido el proceso. Así mismo solicito dentro
de la presente diligencia, por intermedio del señor Fiscal solicito a su
autoridad se sirva aplicar el principio de oportunidad a favor del señor
EDGAR FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, puesto que en el accidente
sufrido, ha sido el propio EDGAR FRANCISCO. ZUMBA ZHAGALLIMBAY,
quien ha tenido un daño físico grave y las únicas víctimas han sido su
cónyuge y su hija tal como se justifica con las partidas de defunción y
nacimiento que se encuentran agregadas al proceso, es por esta razón que
150
solicito se aplique el art. 173 de la Ley orgánica de Transportes Terrestre y
seguridad Vial, articulo que guarda plena relación con el art. 39.3 numeral 2,
de ser aceptada mi petición ruego también se sirva cancelar las medidas
cautelares de prohibición de enajenar que pesa sobre el vehículo que
intervino en el accidente de tránsito. Hasta aquí mi intervención. Acto
seguido el señor Juez encargado concede la palabra al señor Fiscal para
que proceda a formular y sustentar su dictamen en la que expresará los
motivos y fundamentos del mismo, la cual expone lo siguiente: Señor Juez,
la Fiscalía comparte jurídicamente con la apreciación realizada, es más la
causa ha sido garantizada por usted en toda su tramitación como también la
Fiscalía ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 65 del Código de
procedimiento penal en cuanto se refiere que se ha actuado con absoluta
objetividad, se ha extendido la investigación no solo a las circunstancias de
cargo sino a las que pudieren servir de descargo, además comparezco a
esta audiencia, de conformidad con la reforma al Código de procedimiento
Penal, establecido en el Art. 59 reformatorio del 226.1 y . 226.2, de acuerdo
a los agregados al Artículo innumerado, y contemplado en el numeral 5to,
una vez instalada la Audiencia de presentación y sustentación del dictamen
fiscal, estimo que dentro de la etapa de instrucción fiscal se ha cumplido con
las normas del Código de Procedimiento Penal y las normas del debido
proceso, por lo que no existen vicios de procedimiento que puedan afectar la
validez del proceso, por lo tanto señor Juez, al momento de pronunciarse
resolverá sobre la validez del mismo, ya que como los señala los numerales
1 y 2 de este artículo innumerado agregado al Art. 226, no existen
cuestiones prejudiciales, de competencia, o cuestiones de procedimiento
que puedan afectar la validez del proceso. A continuación el señor Juez le
concede la palabra al señor Fiscal Ab. Jorge García Izurieta para que
formule su dictamen, el cual expone lo siguiente: Señor Juez encargado,
señor defensor del imputado, se ha solicitado la aplicación de la disposición
del arto 173 de la Ley de Tránsito que se refiere al principio de oportunidad
en efecto señor Juez, la instrucción Fiscal en la que está imputado el señor
EDGAR FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, en dicho vehículo ha
151
fallecido y se han lesionado familiares hasta el segundo grado de
consanguinidad, incluso el mismo salió con lesiones, pero de la investigación
respectiva se deja entrever que él podría ser responsable de la infracción de
tránsito, es la razón por la que se lo imputo, pero abstrayendo la disposición
antes citada y en referencia también a la mínima intervención del Estado y
por tratarse• de un presunto delito culposo en que los ofendidos son los
familiares del imputado y que no causó alarma social, señor Juez atendiendo
la petición que hace el imputado y que la hago mía sírvase usted señor juez
de creerlo conveniente conceder este principio de oportunidad y archivar la
presente causa, en la que usted constatara que las personas lesionadas son
familiares del imputado y que eso mismo este demuestra que salió lesionado
con un grave daño físico. Me permito dejar todo el expediente organizado
para que usted dicte Resolutivo respectivo. Hasta aquí mi intervención. En
este estado el señor Juez le concede la palabra al defensor particular del
imputado EDGAR FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, Ab. Paul
Yungaicela quien expresa lo siguiente: Señor Juez, una vez más solicito se
sirva aplicar el principio de oportunidad a favor del señor EDGAR
FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, puesto que en el accidente sufrido,
ha sido el propio EDGAR FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, quien h~
tenido un daño físico grave y las únicas víctimas han sido su cónyuge y su
hija tal como se justifica con las partidas de defunción y nacimiento que se
encuentran agregadas al proceso, es por esta razón que solicito se aplique
el Art. 173 de la Ley orgánica de Transportes Terrestre y seguridad Vial,
articulo que guarda plena relación con el art. 39.3 numeral 2, por lo tanto
sírvase archivar la presente causa. Hasta aquí mi intervención. En este
estado interviene el señor Juez para emitir su Resolución y expone:
Escuchadas a las partes y revisados los antecedentes expuestos en la
instrucción y que fueron presentados por el fiscal en esta audiencia anuncio
a continuación mi resolución: El presente proceso penal de transito se ha
dado inicio por un presunto accidente de tránsito suscitado en la vía
Panamericana El Guabo Machala a la altura del redondel Dr. Manuel
Serrano Murillo, suscitado el día 3 de Noviembre del 2011 en el que
152
participaron el vehículo Omnibus Marca Youtong, color azul dorado, de
placas OAN617 perteneciente a la cooperativa Ecuatoriano Pullman y la
camioneta chevrolet color verde de placas AFO-309 y según el parte policial
suscrito por el cabo segundo de Policía Félix Adrian Alajo Singuacho el
Omnibus, la camioneta era conducida EDGAR FRANCISCO ZUMBA
ZHAGALLIMBAY, en tanto que el conductor del Omnibus se ha dado a la
fuga que producto de dicho accidente de tránsito ha fallecido la niña
Damarys Estefania Zumba Redrovan y la señora Narcisa Estefanía
Redrovan Guzmán, quienes a la vez han sido hija y cónyuge del procesado
EDGAR FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, con tales antecedentes la
defensa del . imputado amparándose en el art. 73 de la ley Orgánica de
Transporte Terrestre , Transito y seguridad Vial, en concordancia con el art.
39.3 numeral 2 del código de procedimiento penal ha solicitado la aplicación
del principio de oportunidad en consideración que las personas víctimas del
accidente de tránsito son la hija y cónyuge que han fallecido en tanto que el
procesado antes mencionado se encuentran en un estado de invalidez,
petición quien a vez corrido traslado al señor Fiscal lo ha aceptado,
exponiendo claramente las disposiciones mencionadas anteriormente en
virtud de todo lo cual en aplicación del principio de oportunidad mencionadas
en los cuerpos legales antes invocados y por economía procesal considero
que es procedente lo solicitado por el defensor del procesado y acogido por
la fiscalía, además considero que no hay méritos para continuar con el
presente proceso penal de tránsito, por lo - que ordeno'" el archivo definitivo
de la presente causa iniciada en contra de EDGAR FRANCISCO ZUMBA
ZHAGALLIMBAY, previo a lo cual ordeno que se levanten todas las medidas
cautelares que se hallan dictado en su contra. Siendo las once horas con
cincuenta minutos, el señor Juez Noveno de Garantías Penales encargado
declara concluida la diligencia y para constancia la suscribe en unidad el
señor secretario titular del Juzgado.

153
ANEXO 4

PENAL N.- 0095T-2010

JUZGADO DÉCIMO PRIMERO DE GARANTÍAS PENALES DE EL ORO.-


Vistos.- El suscrito juez al concluir la audiencia de Sustentación y
Presentación de Dictamen Fiscal y Preparatoria de Juicio como solicitó a las
partes se le conceda tiempo para analizar el caso a fin de garantizar el
debido proceso y reinstalar la Audiencia para anunciar la resolución, la
misma que fue aceptada, habiéndose reinstalado la audiencia, anunciado la
resolución.- El presente proceso tiene como antecedente un informe de
contraloría general del Estado N.- DR1-2003-119, informe con indicios de
responsabilidad penal, remitido por el Director Regional 1 de la Contraloría
General del Estado con fecha 08 de Enero del 2004 ala Fiscalía de El Oro
correspondiéndole al Abg. Raúl Mora Serrano, y recién con fecha 06 de
Enero del 2010 es remitida la documentación a la Fiscalía Anticorrupción,
informe derivados de la Contraloría General del Estado, fecha en que se da
inició a la indagación previa.- El presente ilícito penal, se deriva del informe
de Contraloría con indicios de responsabilidad penal DR1-2003-119 que
resultara de la auditoria realizada por la Contraloría General del Estado a los
estados financieros de la Empresa Selectiva Regional El Oro, en razón del
periodo comprendido entre el 10 de agosto de 1998 al 31 de enero del 2003
en virtud del cual se ha podido determinar que mediante comprobante de
pago 41603 del 25 de septiembre del 2002 por la cantidad de $7952,00
Dólares, se cancela a nombre de DICAORO S.A por concepto de lateada
total, pintada de chasis, cambiada de túnel, balde y pintada total de las
unidades 41 y 11 vehículos estos de Emeloro S.A según memorándum
DRR.II.926 de fecha 25 de septiembre del 2002 suscrito por el Ing. Cesar
Ruiz Ojeda ex Director de Relaciones industriales en esa fecha y facturas
comerciales Nº 003528 y 003530 de fecha 25 de septiembre del 2002; mas
sucede que mediante comprobante de pago 43012 del 31 de diciembre del
2002 por $ 4726,40 Dólares, se cancela a nombre de Francisco Flores Arica
del taller Ford Car, es decir en menos de cuatro meses por concepto de

154
lateada total, pintada de chasis, cambiada de túnel, lateada balde y pintada
total de la misma unidad 41 vehículo propiedad de Emeloro S.A cuyos
trabajos ya se habrían realizado conforme el comprobante de pago 41603
anteriormente tal como se desprende del memorándum DRR.II.1221 de
fecha 20 de diciembre del 2002 suscrito por el Ing Cesar Ruiz Ojeda y
factura Nº 00216 de fecha 10 de diciembre del 2002 pudiéndose determinar
que la Empresa Eléctrica ha cancelado dos veces por un mismo trabajo en la
unidad 41 vehículo de Emeloro S.A con un primer pago a DICAORO S.A el
25 de septiembre del 2002 por un valor de $ 3472,00 según factura BNº
003528; y, el segundo pago a Francisco Flores Arica del taller Ford Car por
un valor de USD 4726,40 según factura 00216, sin que existan justificativos
que expliquen las razones por las cuales se ha realizado este segundo pago,
ocasionando un perjuicio económico a la institución por el valor de $ 4726,40
Dólares; y, a decir del informe de contraloría estableciéndose indicios de
responsabilidad penal en contra de los señores FRANCISCO FLORES
ARICA, propietario del taller Ford Car por haber facturado personalmente
con su RUC y cobrar un valor por un trabajo que Emeloro S.A entregó
mediante orden de trabajo 6733 del 06 de agosto del 2002 a DICAORO S.A
y suscrito por el Tnlgo. Jorge Rodríguez Ludeña, y que el mismo Francisco
Flores Arica a reconocido haber recibido dicha unidad N.- 41 a nombre de
DICAORO S.A., mas a título personal; en contra HITLER ANNE SEGARRA
MACAS Jefe de servicios generales y dentro de sus funciones
establecidas en Emeloro es la de disponer el mantenimiento y reparación
de vehículo de la empresa y supervisar su ejecución y haber dispuesto se
elabore en su dependencia el memorándum DRRII1221 del 20 de diciembre
del 2002 sumillado por él para que se pague los trabajos; y del señor ULVIO
CESAR RUIZ OJEDA ex director de Relaciones industriales por haber
firmado la disposición del pago al señor Flores Arica suscrito en el
memorándum DRR.II1221 del 12 de diciembre del 2002; Con esos
antecedentes se ha dado inicio a una indagación previa y con fecha 01 de
Septiembre del 2011 se realiza la Audiencia de Formulación de cargos en
contra de ULVIO CESAR RUIZ OJEDA, HITLER ANNE SEGARRA MACAS
155
y FRANCISCO FLORES ARICA, que obra de Fjs. 325 a 327, por presunto
delito de peculado, tipificado en el Art. 257 o en el Art. 563 del Código Penal
(En adelante CP) y no se solicita medidas cautelares para los procesados
por cuanto ha indicado el señor Fiscal, han venido colaborando con la
investigación.- Se han practicado varias diligencias como reconocimientos,
exámenes periciales, recepción de versiones entre otros, de fecha 03 de
Enero del 2012 se ha llevado a efecto la Audiencia de Sustentación y
Presentación de Dictamen Fiscal y Procedimiento Preparatorio de Juicio;
Dictamen Fiscal Acusatorio en contra de ULVIO CESAR RUIZ OJEDA,
HITLER ANNE SEGARRA MACAS y FRANCISCO FLORES ARICA por
haber sus conductas en el delito que tipifica y sanciona el Art. 257 del
Código Penal, con el cual se ha solicitado se dicte Auto de Llamamiento a
Juicio; que luego de escuchada a los sujetos procesales, habiéndose
suspendido la audiencia, en la reinstalación el suscrito juez de conformidad
al Art. 226.3 del CPP anunciado dictar auto de llamamiento a Juicio en
contra de: , HITLER ANNE SEGARRA MACAS y FRANCISCO FLORES
ARICA y Sobreseimiento Provisional del Proceso y Definitivo a favor de
ULVIO CESAR RUIZ OJEDA; y siendo el estado de la causa el de dictar el
auto resolutivo de forma motivada para hacerlo se hacen las siguientes
consideraciones: PRIMERO.- Que el suscrito juez tiene competencia y
jurisdicción para conocer el presente caso de conformidad con los Arts. 21,
27 y 226.3 Código de Procedimiento Penal y de conformidad con el Art. 225
Código Orgánico de la función Judicial; SEGUNDO.- No hay nulidad alguna
de solemnidad sustancial en la etapa de la instrucción fiscal conferido a la
fiscalía determinados en el Art. 226.2 Código de Procedimiento Penal,
tampoco las partes han hecho alegaciones al respecto en la audiencia de
Formulación de Dictamen por lo que se declara su validez.- TERCERO.- A.-)
Dentro de la investigación, a fin a demostrar la existencia de la
infracción tenemos: El informe de contraloría N.- DR1-2003-119, con
indicios de responsabilidad penal, derivado de la auditoría a los estados
financieros practicado a la Empresa Eléctrica Regional El Oro S.A., por el
período comprendido entre el 10 de Agosto de 1998 y el 31 de Enero del
156
2003; incluyó el análisis al control interno administrativo y financiero, el
mismo que consta de fjs. 01 afjs. 46; Informe Jurídico remitido al Agente
Fiscal de lo Penal de El Oro que obra de fjs. 47 a 48, mediante el cual hace
conocer el departamento jurídico el informe con indicios de responsabilidad
penal signado con el número 934-2003 (DR1-2003-119); A fjs. 136 consta el
acta de Reconocimiento del Lugar de los Hechos; A fjs. 153 a 155 consta un
informe pericial de reconocimiento del lugar de los hechos realizado por Ing.
Edgar Yari efectuado a las instalaciones: a.- Talleres DICAORO; b.-)
Dependencias de la ex Empresa Eléctrica regional El Oro de la ciudad de
Machala; A fjs. 176 consta el comprobante de pago N.- 0041603 del 25 de
Septiembre del 2002 por la cantidad de USD 7952 (pago efectuado a
DICAORO); A fjs. 178 consta un oficio DRR.II 000926, dirigido al director de
Finanzas en la cual se indica “Sírvase disponer el pago a nombre de
DICAORO S.A., por el valor de US $ 7.953,00 por concepto de lateada total,
pintada de chasis, cambiada de túnel, lateada de balde y pintada total de las
unidades No 41 y 11”, oficio que consta con diferentes rúbricas (Director de
RR.II, de Servicios Generales Contabilidad); A fjs. 179 consta la factura N.-
003528 por la cantidad de US $ 3.472,00, pago efectuado por arreglos de la
unidad N.- 41; A fjs. 180 consta la factura N.- 003530 por la cantidad de US
$ 4.480,0, pago efectuado por arreglos de la unidad N.- 11; A fjs. 182 consta
el comprobante de pago N.- 0043012 realizado a favor de FRANCISCO
FLORES ARICA del taller FOR CAR, por la cantidad de US $ 4.726,40, pago
por reparaciones a la unidad N.- 41; De fjs. 183 consta un oficio dirigido a la
Dirección de Finanzas en la cual se indica “Sírvase disponer el pago a
nombre del señor Francisco Flores Arica, propietario del taller FOR CAR por
la cantidad de US $ 4726,40, por concepto de lateada total, pintada de
chasis, cambiada de túnel, lateada de balde y pintada total de la unidad N.-
41”, oficio en la que consta diferentes rúbricas de recibidos; A fjs. 184 consta
la factura N.- 000216 del taller FOR CAR por la cantidad de US $ 4.726,40,
propietario Francisco Flores Arica; De fjs. 195 a 198 consta una certificación
emitida por la Superintendencia de Compañías mediante la cual indican la
existencia legal de la compañía DICAORO, quienes fueron sus
157
representantes legales desde el año 2001, 2002, 2003, y siguientes; De fjs.
225 a 314 consta el reglamento orgánico funcional de la empresa eléctrica
regional El Oro S.A.- B.- En lo referente a los elementos de cargo y
descargo de los procesados: A fjs. 56 consta versión rendida en
indagación previa por parte de JOSE VASQUEZ FLORES, que en lo
principal indica: Ser auditor de la Contraloría, que realizó una auditoria
financiera en la empresa eléctrica regional El Oro S.A entre el período
comprendido entre el 10 de Agosto del 1998 al 31 de Enero del 2002, y que
redactó un informe con indicios de responsabilidad penal por la cancelación
de dos veces por lateada y pintada de la unidad 41 vehículo de propiedad de
dicha empresa a diferentes beneficiarios, que existió un perjuicio para la
Institución de USD 4726,40 Dólares, en contra de los señores Francisco
Flores Arica propietario del taller FOR CAR por haber facturado
personalmente con su RUC y cobrado un valor por lateada y pintada de la
unidad N.- 41 de la institución, labor que ya se había hecho en este vehículo
anteriormente en DICAORO y suscrito por el Tnlg. Jorge Rodríguez Ludeña,
Jefe de Servicios Generales y que el propio Francisco Flores Arica reconoce
haber recibido la unidad; que el señor Hitler Segarra Macas se ha
desempeñado como Jefe de servicios Generales y según el manual de
funciones del reglamento orgánico de Emeloro, entre sus funciones está la
de disponer el mantenimiento y reparación de los vehículos de la empresa y
supervisar su ejecución, que ha dispuesto se elabore el memorando N.-
DRR II del 20 de Diciembre del 2002 y sumillado por él para que se pague
dicho trabajo.- En contra de Ulvio Ruiz Ojeda quien se desempeñaba como
Director de Relaciones Industriales, quien a firmado la disposición de pago a
Francisco Flores Arica en memorando DRRII 1221 de fecha 20 de diciembre
del 2002; De fjs. 111 a 112, consta la versión del procesado FRANCISCO
FLORES ARICA que en lo principal manifiesta: que en el año 2002 trabajó
para DICAORO, como jefe mecánico de Latería, que en DICAORO hizo un
contrato para la empresa eléctrica para arreglar máquinas y laterias de los
carros y los vehículos llegaban con órdenes de los servicios generales, que
el hacía únicamente los arreglos de latería, que se trabajó por tres años, que
158
DICAORO tenía una secretaria y se manejaba tanto facturas tanto de él
como de DICAORO, que a veces le pedían facturas para facturar ellos, que
todo cobraban en DICAORO que en ningún momento ha cobrado cheque,
que todos los pagos fueron retirados de Emeloro por DICAORO, que el
cheque emitido por Emeloro a nombre de FOR CAR, factura N.- 00216 que
indicaron que era un trabajo pendiente a Emeloro por lo que ellos cobraron
ese dinero a nombre mío, que entregaba facturas firmadas a la secretaria
de DICAORO en vista de la confianza que tenía pero no recuerda los
nombres de la secretaria, que nunca cobro dinero directo de los clientes que
el cobraba un 70% por el arreglo, que no ha realizado los trabajos de
laqueada, pinteada de chasis, parchada de chasis y lateada de balde y
pintada total de la unidad N.- 41, que el sacó el facturero en el SRI por
cuanto en DICAORO le pedían factura para cobrar de los trabajos, que no
conoce el nombre de las personas que llenaban sus facturas; De fjs. 139
consta la versión de ULVIO RUIZ OJEDA que en lo principal expresa: que se
desempañaba como director de relaciones industriales de la empresa
eléctrica regional El Oro y que para salvaguardar los intereses económicos
de la empresa dispuso que la unidad de servicios generales sea la
encargada de efectuar la supervisión y control del mantenimiento del parque
automotor, que debían llevar un Kardex por cada unidad que sumaba
aproximadamente 60 vehículos, que esta fuera de la empresa mas de ocho
años, que la unidad de servicios generales solicita el pago de reparación de
la misma unidad pero ya no a nombre de DICAORO, sino a nombre del
maestro latero que había efectuado el supuesto trabajo (Francisco Flores
Arica), que este control lo debía hacer la unidad de servicios generales, que
en su calidad de director de relaciones industriales tenía bajo su
dependencia a la unidad de transporte y servicios generales, encargada de
llevar el control de los gastos de mantenimiento del parque automotor, que
para autorizar el pago de mantenimiento de vehículo debía existir el pedido
por escrito de parte del jefe de agencia en que prestaba servicios la unidad
este memorando tenía que tener el visto bueno del jefe de la unidad de
transporte y servicios generales, un visto bueno del dueño del taller de
159
trabajo, que para autorizar el pago se amparaba en las autorizaciones antes
señaladas .- De fjs. 206 consta una ampliación a su versión en la que agrega
que en relación al comprobante de pago N.- 0043012 del 31 de de Diciembre
del 2002 por la cantidad de USD 4726,40 Dólares y que se refiere a la
reparación de lateria y pinada de la unidad N.- 41 al servicio de la agencia de
El Guabo que de acuerdo al manual orgánico funcional de la institución la
Unidad de Servicios Generales se encargaba de verificar, inspeccionar y
tramitar la reparación del parque automotor, que la unidad de transporte de
servicios generales emitía la orden de trabajo para que los vehículos entren
al taller y que además debían de verificar el proceso de los trabajos, que por
ello la secretaria de esa unidad Gladis Sánchez elabora el memorando N.-
001221del 20 de Septiembre del 2002, y con la sumilla del jefe de
transporte de servicios generales con factura y pro forma es enviado a la
dirección de relaciones industriales para que lo firme y pase a la dirección de
finanzas para que lo firme y pase para el pago, que entre sus labores
estaban también el control de roles de pago, control de seguridad industrial,
asistir a la presidencia ejecutiva y junta general de accionistas y mas
reuniones de trabajo, procesos de contratación y elaboración de pólizas de
seguro, que en los documentos que sirvieron para la base de pago se
elaboraron fuera de su oficina como estaban plenamente establecido, que
confió en sus colaboradores y porque todos los actos públicos están
revestidos de buena fe, que el pago se efectuó por orden del presidente
ejecutivo pese a los reparos del contador que hace constar que la factura se
encuentra con enmendadura, además reconoce que es su firma la que
consta en el costado izquierdo adjunto al nombre de Ing. Cesar Ruiz Ojeda,
y que la sumilla en la parte inferior izquierda junto a servicios generales es
la de Hitler Segarra que obra de fjs. 183 del proceso (documentos que ha
servido de soporte por USD 4726, 40 al señor Francisco Flores Arca,
propietario del Taller FOR CAR); A fjs. 36 consta la versión de HITLER
SEGARRA MACAS ante el auditor de la contraloría que en lo principal
expone: entre el periodo de 1998 a 2003 se desempeño en la empresa
eléctrica regional del Oro como jefe de Servicios Generales , y que los
160
memorandos de fecha 20 de diciembre del 2002, que se refiera la reparación
de la unidad N.-41, dice que el no dispuso que la orden la dio el presidente
ejecutivo verbalmente, pero que las sumillas que constan al margen
izquierdo de dicho documento si son de él, que como jefe de servicios
generales llevaba el control de los vehículos y disponía el arreglo a los
talleres ordenados por la presidencia, que el primer arreglo de la unidad N.-
41 había sido ordenado por el jefe encargado Jorge Rodríguez Ludeña, con
orden de trabajo 06 de agosto del 2002, pero constato que al carro se le
había hecho algunos arreglos, ante una pregunta si constato los trabajos en
DICAORO o en el taller FOR CAR contesta que lo hizo en el taller DICAORO
entre finales de Agosto y finales del 2002.- De fjs. 141 consta le versión del
antes indicado procesado, en fase preprocesal en la que manifiesta: que el
vehículo N.- 41 de propiedad de la ex Emeloro ahora CNEL primero ingresó
al mantenimiento de los talleres de DICAORO por órdenes del Tnlgo.
Ludeña jefe encargado de la unidad de servicios generales y que cuando se
hizo el pago por USD 4726,40 al señor Francisco Flores Arica propietario del
taller FORCAR desconocía que con anterioridad ya habían realizado un
pago a DICAORO; A fjs. 103 consta la versión de JOSE RIOFRIO
MOROCHO, que en lo principal manifiesta: se ratifica en la versión dada en
la contraloría, que en la cual se rescata que a hecho observaciones en el
memorando N.- 1221 de fecha 20 de diciembre del 2002 que se refiere al
segundo pago en la unidad N.- 41 por encontrar con enmendadura en la
factura y que pese a ello el presidente ejecutivo con el director de finanzas
autoriza el pago; A fjs. 131 consta la versión MARCIA RAMOS VERA, que
en lo principal expresa: que labora en la Empresa Eléctrica El Oro desde el
año 1997 hasta el 21 de febrero del 2003, que tenía el cargo de tesorera y
efectuaba todos los pagos, luego que se realizaban todos los pasos, y que
sobre los pagos de este tema desconoce como se realizó el traslado de los
vehículos para su reparación, que no es la encargada de verificar si se
hicieron o no los trabajos que hay otro departamento para ello, explica que
primero en la jefatura de servicios generales se genera el pedido de
reparación de vehiculo luego pasa a la departamento de relaciones
161
industriales, luego a presupuesto, luego a la dirección de finanzas, luego la
presidencia ejecutiva ordena el pago y finalmente en tesorería llega toda la
documentación para que se proceda a su cancelación, en el caso de la
reparación de vehículo se requiere también una recepción que la realiza la
jefatura de servicios (el mismo que genera el pedido de reparación); De fjs.
352 a 353 consta la versión de GLADIS SANCHEZ BRICEÑO, funcionaria
de la actual CNEL antes EMELORO, que trabaja 19 años en la institución
que ella como secretaria no constata el trabajo si se ha realizado o no, que
reconoce el documento que obra de fjs. 178 y que se refiere a una orden de
pago a la empresa DICAORO, que su jefe Hitler Segarra le entregaba la
documentación para elaborarla, quien controlaba, supervisaba los trabajos
realizados y por realizarse era Hitler Segarra, Jefe de la Unidad de Servicios
Generales, que una vez que ella elaboraba el documento se lo enviaba a la
dirección de relaciones industriales, para que el Ing. Cesar Ruiz firme la
solicitud de pago, que la unidad de servicios generales se encarga del
mantenimiento y control del parque automotor, que la documentación de
soporte de una solicitud de pago se la entregaba a su jefe Hitler Segarra,
que el trabajo de César Ruiz no era el de verificar o controlar, esto lo hacía
el jefe de cada departamento, que ella elabora la solicitud de pago y que su
jefe verifica y sumilla, que en documento que obra de fjs. 183 y que se
refiere a la orden de pago por Francisco Flores Arica, que reconoce que es
documento elaborado por ella, esta su nombre y apellido por ello lo
reconoce, que no es responsabilidad de la dirección de relaciones
industriales controlar o verificar alguna posibilidad de duplicidad porque para
eso esta la sumilla del señor jefe de servicios generales señor Hitler Segarra;
De fjs. 355 consta la versión de GERMANIA PEREZ MALDONADO,
secretaria ejecutiva de la dirección de relaciones industriales CNEL, que
básicamente entre sus labores esta el de recibir la documentación que emite
los departamentos que están bajo la responsabilidad del área como el jefe
de servicios generales, que luego de haberse realizado los trabajos llega a
su oficina, los revisa y entrega a su jefe en este caso Cesar Ruiz, director de
relaciones industriales y el firmaba y luego pasaba a la dirección financiera,
162
que en el área de relaciones industriales no se verifica los servicios, que esa
era una función de servicios generales, y que las órdenes de pago de fjs.
178 (a favor de DICAORO) y 183 (a favor de Francisco Flores Arica), no
fueron elaboradas por ella, que los elabora la secretaria de servicios
Generales, esto es, por parte de Gladis Sánchez Briceño; De fjs. 357 a 358
consta la versión de SAMUEL RIOFRÍO MOROCHO que en lo principal
indica: ser contador de CNEL, que se ratifica en la versión dada en la
contraloría, que él ha hecho observaciones al pago que consta a fjs. 183
(estoes la cancelación a Francisco Flores Arica en el mes de emisión de la
factura), pero por la disposición del presidente el dispuso que continúe el
pago y que esa fue la única razón, que es el área de servicios generales la
que se encarga de verificar que los bienes o servicios consignados en las
facturas se realicen, que el verificaba la factura de soporte a la
documentación, que el Ing. Cesar Ruíz Ojeda no le a insistido para que
realice el trámite de pago; De fjs. 360 consta la versión LUIS BARROS
CARRIÓN, que en lo principal indica: que labora en la empresa eléctrica del
cantón El Guabo que su jefe es Peter Cabanilla que el lo dejó en servicios
generales al señor Douglas Ordoñez que ya es fallecido, que también Edgar
Molina Moreira labora en la agencia El Guabo y que es su jefe; A fjs. 367
consta la versión de JAVIER IBAÑEZ CHAMBA, que en lo principal
manifiesta: haber rendido su versión ante el delegado de la contraloría, y que
por haber pasado casi nueve años no recuerda los detalles con precisión,
pero si recuerda el procedimiento, que toda orden para contratar un bien o
un servicio deben de realizar por escrito y firmado el pedido cada director de
área, cada unidad generaba la necesidad, con todos los documentos de
respaldo la presidencia tramitaba el pago, el no podía saber si le estaban
mintiendo o si alguien se invento la necesidad sin existir la misma, que el
responsable del pago es el departamento financiero.- CUARTO.- Para
calificar el Delito tipificado y sancionado en el Art. 257 del Código Penal (En
adelante CP), esto es, Peculado, por el cual emitió la fiscalía dictamen
acusatorio en audiencia oral en contra de los señores ULVIO CESAR RUIZ
OJEDA, HITLER ANNE SEGARRA MACAS y FRANCISCO FLORES
163
ARICA, se debe en un primer momento analizar el tipo penal, que para el Dr.
Guillermo Cabanellas, al referirse a ese delito dice es Peculado: “...La
Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por
aquel a quien está confiada su custodia o administración...”; En similitud se
expresa FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCÍA Falconí José: en Manual de
Practicas Procesal en los Juicios por Peculado “El funcionario público o el
encargado de un servicio público que, teniendo por razón de su cargo o de
su servicio, la posesión de dinero o de otra cosa mueble, perteneciente a la
administración pública, se los apropie o los distraiga en provecho propio o
ajeno,…”; la Dra. Paulina Araujo Granda en su obra “Apuntes para el estudio
del Código Penal” nos señala: que El Peculado no es otro que el uso que
los dineros o efectos, estén en poder del empleado a consecuencia o a
causa de la función que ejerce, ya porque el funcionario esté en la obligación
de recibirlos o exigirlos o por la confianza que inspira su carácter de
empleado público; El Art. 257 del Código Penal Ecuatoriano describiéndose
al peculado expresa que lo cometen: “... los servidores de los organismos y
entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio
público, que, en beneficio propio o de terceros, hubieren abusado de dineros
públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos,
documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en
virtud o razón de su cargo…” , como se puede observar, el tipo penal del
peculado utiliza el verbo rector “ABUSAR”, y el elemento objetivo sobre el
que se construye la infracción, es básicamente el de dinero público o
privados con finalidad social o pública, o de efectos que lo representen, ya
consista en el abuso, el desfalco, malversación disposición arbitraria o
cualquier otra semejante, que haya violentado su correcta administración; el
elementos subjetivo, en tanto el sujeto activo, es un funcionario público o
cualquier persona encargado de un servicio público, que tenga aquellos
dinero o efectos de los que abusa en su cargo o en razón de su cargo, se
comprende a todos los funcionarios que manejen fondos, y que han
incumplido el deber de fidelidad y lealtad que debe tener todo servidor
público; el sujeto pasivo es una entidad del sector público a la que
164
pertenecen dichos fondos; Que de los elementos descritos en el literal a) del
numeral TERCERO de este auto es evidente que existe indicios graves y
fundadas de la existencia del delito de Peculado; en razón que de los hechos
investigados, se refieren al aprovechamiento del uso de los recursos
económicos de la ex Empresa Eléctrica Regional El Oro S.A., por parte de
servidores públicos y demás participantes en el hecho ilícito; que ha decir de
la auditoria realizada por la contraloría general del Estado (Art. 212 numeral
2 de la Constitución del Ecuador” entre una de sus atribuciones es la de
ddeterminar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios
de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas
a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias
de la Fiscalía General del Estado”), efectuado a los estados financieros de la
empresa eléctrica regional El Oro, durante el periodo comprendido entre el
10 de agosto de 1998 al 31 de enero del 2003, se ha podido determinar que
mediante comprobante de pago N.- 41603 del 25 de septiembre del 2002 por
la cantidad de $7.952,00 Dólares, se ha cancelado a nombre de DICAORO
S.A, por concepto de lateada total, pintada de chasis, cambiada de túnel,
balde y pintada total de las unidades N.- 41 y N.- 11, vehículos estos de
Emeloro S.A; que un primer pago se había efectuado a DICAORO S.A el 25
de septiembre del 2002 por un valor de $3472,00 Dólares, según factura BNº
003528 por la unidad N.- 41; y, el segundo pago por esta misma unidad No.
41 a nombre de Francisco Flores Arica del taller FORD CAR, por un valor
de USD 4726,40 Dólares, según factura N.- 00216 (emitida el 10 de
Diciembre del 2002), sin que existan justificativos que expliquen las razones
por las cuales se ha realizado este segundo pago por los arreglos antes
indicados a esta unidad referida, ocasionando un perjuicio económico a la
institución por el valor de $ 4.726,40 Dólares, que es justamente el segundo
pago ; que a mas de ello se debe colegir que De fjs. 183 consta el oficio que
se dirigió a la Dirección de Finanzas en la cual se indica “Sírvase disponer el
pago a nombre del señor Francisco Flores Arica, propietario del taller FOR
CAR por la cantidad de US $ 4726,40 Dólares, por concepto de lateada total,
pintada de chasis, cambiada de túnel, lateada de balde y pintada total de la
165
unidad N.- 41”,;en tanto que de Fs.178 consta otra comunicación dirigida al
Director Financiero para que disponga el pago a nombre de DICAORO
oírle valor de USD. S/.7.952,00, por arreglo de las unidad 41 y 11, que de
estos recaudos procesales se establece que se ha justificado la materialidad
de la infracción en el presente caso.- SEXTO.- Que de la versión rendida por
JOSE VASQUEZ FLORES, auditor de la Contraloría del Estado, persona
que realizó la auditoria financiera a la empresa eléctrica regional El Oro S.A
en el período comprendido entre el 10 de Agosto del 1998 al 31 de Enero del
2002, y que redactó un informe con indicios de responsabilidad penal (DR1-
2003-119), ha indicado que existió un perjuicio para la Institución de USD
4726,40 Dólares, que el señor Francisco Flores Arica propietario del taller
FOR CAR ha facturado personalmente con su RUC y cobrado un valor por
lateada y pintada de la unidad N.- 41 de la institución, labor que ya se había
hecho en este vehículo anteriormente en DICAORO y que el propio
Francisco Flores Arica reconoce haber recibido la unidad en la antes
indicada empresa “DICAORO” (como consta de la versión rendida a fjs. 111
a 112); Que el señor Hitler Segarra Macas se ha desempeñado como Jefe
de servicios Generales que entre sus funciones estaba la de disponer el
mantenimiento y reparación de los vehículos de la empresa y supervisar su
ejecución, que ha dispuesto se elabore el memorando N.- DRR II del 20 de
Diciembre del 2002 (elaborado por Rosa Sánchez Briceño secretaria de la
unidad de servicio generales) y sumillado por él para que se pague dicho
trabajo (documento que obra de fjs. 183)( documentación que pasaba al
director de relaciones Industriales, para su revisión y firma de Ulvio Ruiz
Ojeda, luego se remitía a Dirección Financiera para que se proceda al
pago) .- En contra de Ulvio Ruiz Ojeda quien se desempeñaba como
Director de Relaciones Industriales, quien a firmado la disposición u orden
de pago a Francisco Flores Arica en memorando DRRII 1221 de fecha 20 de
diciembre del 2002.- Que en la versión dada por HITLER SEGARRA
MACAS, que ha sabido expresar que se desempeñó en la empresa eléctrica
regional de El Oro como jefe de Servicios Generales, que como funciones
tenía que llevar el control de los vehículos y disponía el arreglo a los
166
talleres, que el primer arreglo de la unidad N.- 41 había sido ordenado por el
jefe encargado Jorge Rodríguez Ludeña, con orden de trabajo 06 de agosto
del 2002( pero es evidente por que consta de autos que él autorizó y sumilló
la orden de pago Fs. 178) ; De fjs. 141 consta su versión en fase
preprocesal en la que ha manifestado: que cuando se hizo el pago por USD
4726,40 al señor Francisco Flores Arica propietario del taller FORCAR
desconocía que con anterioridad ya habían realizado un pago a DICAORO,(
cuando es evidente que esa era una de sus funciones) - Que a más de ello
se debe señalar que de la versión rendida por GLADIS SANCHEZ
BRICEÑO(obra de fjs. 352 a 353), funcionaria de la actual CNEL antes
EMELORO que su jefe fue Hitler Segarra, que quien controlaba, supervisaba
los trabajos realizados y por realizarse en los vehículos era Hitler Segarra,
Jefe de la Unidad de Servicios Generales, que esta unidad se encarga del
mantenimiento y control del parque automotor, que el documento que obra
de fjs. 183 y que se refiere a la orden del segundo pago a Francisco Flores
Arica, es un documento elaborado por ella, esta su nombre y apellido por
ello lo reconoce al documento.- Que GERMANIA PEREZ MALDONADO,
secretaria ejecutiva de la dirección de relaciones industriales de la CNEL, ha
manifestado que las órdenes de pago que obra de fjs. 178 (a favor de
DICAORO, primer pago) y fjs. 183 (a favor de Francisco Flores Arica,
segundo pago), no fueron elaboradas por ella, que los elabora la secretaria
de servicios Generales, esto es, por parte de Gladis Sánchez Briceño, que
además así lo aceptó en su versión la señora Sánchez .- De lo
anteriormente expuesto se debe precisar que quien era el encargado de
ordenar el mantenimiento, reparación y en especial supervisar la ejecución
de los trabajos a realizarse en el parque automotor de la Ex Empresa
Eléctrica Regional El Oro (ahora CNEL) era la unidad de Servicios
Generales, unidad dirigida por HITLER SEGARRA MACAS, que esta función
como director de Servicios Generales se encuentra dispuesta en
REGLAMENTO ORGÁNICO FUNCIONAL DE LA EMPRESA ELECTRICA
REGIONAL EL ORO S.A., en el numeral 4.6.2, literal c) consta “Autorizar y
controlar la provisión de combustibles, lubricantes, mantenimiento y
167
reparación de vehículos”; que a decir de fjs. 251 se describen las funciones
del Jefe de Servicios Generales y entre una de ellas esta “Disponer el
mantenimiento y reparación de los vehículos de la empresa y supervisar su
ejecución”; y, Que el procesado FRANCISCO FLORES ARICA, mecánico
latero ha sabido manifestar que fue la persona quien realizó un primer
trabajo a la unidad N.- 41 de la Ex Empresa Eléctrica regional El Oro cuando
desempeñaba labores en DICAORO y que la factura N.- 00216 (emitida el
10 de Diciembre del 2002, segundo pago), por la cantidad de USD 4726,40
Dólares dada por FOR CAR y comprobante de pago N.- 0043012, fue por
concepto de reparaciones a la unidad N.- 41; que por tener nexos labores
con DICAORO, obtuvo el RUC, para poder cobrar, no da mayores
explicaciones del segundo cobro que sale a su nombre cuya factura le
pertenece al taller FOR CAR de su propiedad, limitándose a decir que la
secretaria DICAORO, le llenaban las facturas, pero es evidente que es
responsabilidad del dueño de las facturas responder por su correcto uso ;
Se debe precisar que el señor FRANCISCO FLORES ARICA no ostenta la
calidad de funcionario público pero de conformidad a lo señalado en la
Constitución del Ecuador en el Art. 233 “Ninguna servidora ni servidor
público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el
ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables
administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos,
bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del
Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de
peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos
casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las
personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes
participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes
señaladas.; por tanto los hoy procesado no han aportado con prueba
suficiente que desvanezcan los indicios de responsabilidad penal en contra
de ellos, además estimo que existen presunciones graves y fundadas sobre
168
la participación de los procesados en el hecho materia de esta instrucción
fiscal.- Por lo expuesto fundamentado en lo que señala el Art. 232 del
Código de Procedimiento Penal, dicto Auto de Llamamiento a Juicio en
contra de HITLER ANNE SEGARRA MACAS y FRANCISCO FLORES
ARICA, cuyas generales de ley obran del proceso, por haber adecuado sus
conductas en calidad de autores en el delito señalado y tipificado en el Art.
257 del CP; Se confirma las medidas cautelares de carácter personal
dictadas con anterioridad; en Aplicación a lo que señala el Art. 193 del CPP.
se ordena la prohibición de enajenar de bienes inmuebles de los acusados,
debiendo para ello notificarse al Registrador de la Propiedad de este cantón
y oficiarse a los registrador de la Propiedad de los demás cantones de la
Provincia, conforme lo determina el numeral 4 del Art. 232 del CPP.-
SEPTIMO.- En cuanto a la Situación Jurídica del procesado ULVIO CESAR
RUIZ OJEDA, se establece: Que en su versión rendida en la fiscalía ha
sabido manifestar: que se desempañaba como Director de Relaciones
Industriales de la ex empresa eléctrica regional el Oro, que esta fuera de la
empresa más de ocho años, que la unidad de servicios generales es la
encargada de solicitar el pago de reparación de las unidades, que el control
durante la reparación de los vehículos lo debía de hacer la unidad de
servicios generales, y que para autorizar el pago de mantenimiento de
vehículos debía existir el pedido por escrito de parte del jefe de agencia en
que prestaba servicios la unidad, y que como ha sabido indicar la secretaria
de la unidad de Servicios Generales de la extinta Empresa Eléctrica
Regional El Oro S.A. y actual CNEL, GLADIS SÁNCHEZ BRICEÑO ha
reconocido que la firma, que consta en el costado izquierdo adjunto al
nombre de Ing. Cesar Ruiz Ojeda, es la suya; y, que la sumilla en la parte
inferior izquierda junto a servicios generales es la de Hitler Segarra que obra
de fjs. 183 del proceso (documentos que ha servido de soporte para el pago
por USD 4726, 40 al señor Francisco Flores Arca, propietario del Taller FOR
CAR), documento que ha sido elaborado por ella en la unidad de Servicios
Generales; se debe agregar que de la versión de GERMANIA PEREZ
MALDONADO, secretaria ejecutiva de la dirección de relaciones industriales
169
CNEL, ha manifestado que básicamente entre sus labores está el de recibir
la documentación que emite los departamentos que están bajo la
responsabilidad del área como el jefe de servicios generales, que en el área
de relaciones industriales no se verifica los servicios, que esa es una función
de servicios generales que como bien se señala en el REGLAMENTO
ORGÁNICO FUNCIONAL DE LA EMPRESA ELECTRICA REGIONAL EL
ORO S.A., que dentro de las funciones que le corresponde a Servicios
Generales explicados en el numeral 4.6.2, literal c) consta “Autorizar y
controlar la provisión de combustibles, lubricantes, mantenimiento y
reparación de vehículos”; que a decir de fjs. 251 se describen las funciones
del Jefe de Servicios Generales y entre una de ellas esta “Disponer el
mantenimiento y reparación de los vehículos de la empresa y supervisar su
ejecución”.-Que con relación a los señalado se puede concluir que entre las
funciones del Director de Relaciones Industriales, unidad a cargo de ULVIO
CESAR RUIZ OJEDA, no están las de ordenar mantenimiento ni reparación
de vehículos, ni aun menos supervisar su ejecución, que la unidad de
Servicios Generales, cuyo director HITLER ANNE SEGARRA MACAS,
emitía las ordenes de trabajo para que los vehículos entren al taller y que
además debían de verificar el proceso de los trabajos, que el director de
servicios generales con factura y pro forma enviaba a la dirección de
relaciones industriales para que lo firme y pase a la dirección de finanzas
para que lo firme y se proceda al pago por los arreglos realizados al parque
automotor, por tanto las funciones inherentes como Director de Relaciones
Industriales se encuentran en fjs. 264 Del expediente, sin que en ella se
pueda observar la función de ordenar el mantenimiento de automotores.-
Debido a ello es que cabe recordar lo que en doctrina actual, el Profesor de
Bonn; GüntherJakobs, en cuanto a Imputación Objetiva (Atribución del
Hecho Ilícito) ha sabido describir En la Obra Derecho Penal de Tomás
Gálvez Villegas y Ricardo Rojas León, Jurista Editores E.I.R.L, Octubre
2011, págs. 164 a 167: “La vertiente Funcional-sistemática ha desarrollado la
teoría del rol social que le corresponde desempeñar a cada persona…El rol
es definido como el conjunto de expectativas vinculadas a la conducta del
170
portador de una determinada posición… En el plano jurídico concreto, el rol
se muestra como una posición de deber que cada interviniente tiene y
administra como parte del sistema jurídico para posibilitar su funcionamiento.
Conforme a su rol, a cada persona le corresponde administrar un segmento
de la realidad y es responsable por la conducción o administración adecuada
del mismo. No todo lo que sucede en el mundo es competencia de todos,
sino solo lo que le corresponde conforme a su rol… En tal sentido el rol se
convierte en fundamento y límite de la imputación o atribución de
responsabilidad penal…En palabras del jurista Alemán GuntherJakobs…
Los límites de los roles funcionan a la vez como límites de la responsabilidad
penal…El rol garantiza que al sujeto únicamente se le pueda responsabilizar
por un hecho punible si: a) tenía un rol propio (con sus derechos y sus
deberes) y b) si ha infringido un deber personal correspondiente a su propio
rol; Aquello se debe añadir lo que Jakobs explica en su obra Nuevos
conceptos de Derechos penal, pág. 123 que dice “…Lo que es objetivo en la
imputación objetiva del comportamiento: se imputan aquellas desviaciones
respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol”.- A la
vez se puede inferir en este razonamiento que “Jakobs nos enseña con
respecto a la denominada prohibición de Regreso significa que cada cual
responde por lo que hace y por lo que deja de hacer de manera consciente
y deliberada. Jakobs apunta a que el carácter de un comportamiento no se
imponga de modo unilateral y en forma arbitraria, ya que quien asume con
otro sujeto un vínculo de forma estereotipada (cotidiana) e inocua (que no
hace daño), no quebranta su rol como ciudadano (ni la confianza en la
norma), aunque el otro sujeto incardine (influencie, dirija, abuse) dicho
vínculo para delinquir: la prohibición de regreso hace referencia a aquellos
casos en los que un comportamiento (no doloso) que favorece la comisión
de un delito por parte de otro sujeto, (que si ha incumplido con su deber de
fidelidad y lealtad que debía cumplir como empelado público) no
pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser
distanciado (y separado) de él.” (Lo subrayado es mío) (ZAMBRANO
Pasquel Alfonso, Manual de Práctica Penal, Edilex Editores, pág. 266).- En
171
definitiva y con respecto al presente caso, por cuanto no se ha establecido
en su totalidad la presunción del nexo causal, en cuanto a la participación
del procesado ULVIO CESAR RUIZ OJEDA en el delito de Peculado por el
cual se ha dictado en su contra dictamen acusatorio,pero como queda
anotado, este procesado no tenía la responsabilidad de revisar o constatar
los trabajos, si revisaba documentos y el aparente error se observa en la
factura, que de ninguna forma puede considerarse dolosa, en definitiva ha
cumpliendo su rol conforme se enmarcan sus funciones en el Reglamento
antes indicado.- Por tantoel suscrito Juez, de conformidad a lo
establecido en el Art. 242 del Código de Procedimiento Penal, en
relación con el Art. 240 Num. 3 Ibídem, dicto Auto de Sobreseimiento
Provisional del Proceso Definitivo a favor del procesado ULVIO CESAR
RUIZ OJEDA, por lo que de conformidad con lo preceptuado en el Art. 246
Ibídem, se revocan las medidas cautelares ordenadas en contra del
imputado en mención.- Ejecutoriado este auto las partes presentarán la
enunciación de las pruebas con las que sustanciarán sus posiciones en el
juicio.- Se llama la atención a los representantes legales de la
CORPORACIONAL NACIONAL DE ELECTRICIDAD (CNEL), esto a su
Gerente por no haber presentado acusación particular de conformidad al Art
226.2 inciso 3) del CPP, y a quien al amparo del Art. 69 del CPP deberán ser
notificados.- El señor secretario enviará lo descrito en el último inciso del Art.
232 del CPP, a la oficina de sorteos a fin que luego del sorteo
correspondiente se radique la competencia en uno de los Tribunales de
Garantías Penales de El Oro para continuar con la siguiente etapa del
proceso penal, en aplicación a lo señalado en el Art. 232 C.P.P. se ordenan
las medidas cautelares señaladas en los numerales 4 y 10 del Art. 160 del
C:P:P, esto es la prohibición de salida del país, debiendo notificarse a las
Autoridades de Migración y la obligación representar cada ocho días en el
Tribunal que avoque conocimiento quedan facultadas las partes para
anunciar las pruebas;.-…conforme .-CÚMPLASE Y NOTIFÍQUESE.-

172
ANEXO 5

RESOLUCIÓN NÚMERO: 0115-2011-1SP

JUICIO NÚMERO: 0128-2010

PROCEDENCIA: Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia

FECHA DE LA RESOLUCIÓN: 31 de enero de 2011

ASUNTO: Tránsito

ACTOR(ES): Francisco Xavier Jácome Chiriboga (Recurso de casación)


conjunto

María Eugenia Chiriboga Gándara (Recurso de casación) conjunto

DEMANDADO(S): Darío Miguel Jaramillo (Recurso de casación)

Sentencia:

TEMA PRINCIPAL:

EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y EL RIESGO PERMITIDO EN MATERIA


DE TRÁNSITO CONFORME A LA DOCTRINA

(Ratio decidendi –razón de la decisión)

Según la doctrina española el principio de confianza en materia de tránsito


conlleva el suponer y confiar en el comportamiento correcto de los
participantes en el tráfico, el cual abarca el riesgo permitido pero bajo la
premisa del deber de cuidado exigido por el tráfico, de tal forma que de
infringirse el deber de cuidado no puede alegarse el principio de confianza,
es decir esperar que los demás actúen correctamente, sino que la
responsabilidad se extiende también a esos riesgos, de ahí que la actuación
imprudente se ampara en el principio de confianza siempre y cuando esa
conducta infractora no sea causal para el accidente.

EXTRACTO DEL FALLO:

173
“SEXTO: ANÁLISIS DE LA SALA.- […] 6. Al respecto, la doctrina es
abundante y así lo refiere la catedrática de Derecho Penal de la Universidad
de Barcelona MIRENTXU CORCOY BIDASOLO, cuando expresa: ‘... Según
el principio de confianza el participante en el tráfico puede confiar en que los
demás se comporten también correctamente, mientras no le conste lo
contrario por circunstancias especiales del caso… El principio de confianza
despliega su eficacia en aquellos supuestos en que, con la actuación
infractora de un sujeto, se entremezclan otros participantes en la actividad
de que se trate, que se encuentran inmersos en el mismo peligro creado por
la infracción. El principio de confianza está estrechamente relacionado con el
riesgo permitido, pero es posible y conveniente distinguir entre ambos. El
principio de confianza tiene una incidencia análoga al riesgo permitido y
puede entenderse que resulta abarcado por este. Relación entre riesgo
permitido y principio de confianza. En el riesgo permitido decíamos que al
sujeto solo se le atribuían los riesgos creados por su conducta, a través de la
infracción de la norma de cuidado. Los demás riesgos concurrentes a la
situación eran ‘riesgo permitido’ respecto del sujeto, es decir no se le
imputaban […] En principio, podría entenderse que cada sujeto ha de ser
responsable de los riesgos que crea y que tiene que ser controlados. Sin
embargo, la experiencia demuestra que no es así y, en consecuencia,
cuando sea previsible es ante el fallo del tercero o de la víctima la evitación o
control de ese riesgo, ha de ser abarcado por el deber objetivo de cuidado
del autor y, por tanto, entrará en el riesgo típicamente relevante a este
atribuible... Quien infringe el deber de cuidado exigido por el tráfico no puede
apelar, para sí, al principio de confianza... Con esta limitación, el principio de
confianza resulta completamente superfluo. El sujeto que infringe un deber
de cuidado no puede ya confiar en que los demás actúen correctamente,
sino que, al contrario, se le hace responsable también de estos riesgos. Es
cierto que el principio de confianza no puede justificar la propia conducta
imprudente, pero no es menos cierto que no puede atribuirse al sujeto el
deber de evitar todos los riesgos de otras personas. Este límite del principio
de confianza permite, a la jurisprudencia que lo defi ende, imputar el
174
resultado en supuestos de intervenciones imprudentes de terceros o de la
víctima, sin más consideraciones. El que ha actuado imprudentemente
puede apelar al principio de confianza, cuando su conducta infractora no sea
causal para el accidente... El autor pese a su comportamiento defectuoso
puede apelar a la infracción del cuidado de la víctima, cuando el resultado
igualmente se produjera con una conducta adecuada de tráfico […]”.

ANEXO 6

JUZGADO DÉCIMO PRIMERO DE GARANTÍAS PENALES.- VISTOS.- La


presente causa penal N º 104-T–2011 tiene como antecedente un parte
policial de detención de fecha 10 de septiembre del 2011, que obra de fjs. 03
a 08 del proceso que en lo principal manifiesta: que por medio de una
llamada telefónica al número 1800-DROGAS, por parte de una persona de
sexo masculino de acento costeño, quien no se identificó por temor a
represalias, que manifestando que un ciudadano de tez trigueña, de unos 60
años de edad, de cabello canoso, se dedica a expendio de drogas, en el
sector de Puerto Bolívar, en las calles General Córdova entre
ApolinarioGálvez y Gonzalo Córdova, específicamente en las afueras del
restaurante de nombres “Restorant el Ñato”, que en ese momento se
encontraba distribuyendo dichas sustancias, a personas del lugar, que con la
finalidad de verificar la información, un equipo de antinarcóticos, que se
trasladaron hasta ese lugar, en el sector de Puerto Bolívar, en las calles
antes indicadas, que observaron que en las afueras del restaurante el ñato,
se encontraba sentado un ciudadano con las características de las
denunciadas por teléfono, que luego de solicitarle se identifique, que
manifestó que sus nombres eran SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, que
observaron que entre sus piernas tenía una funda con logotipo de Doritos,
que en su interior contenía otra funda de plástico color blanco con el
logotipo Biometrix, que contenía en su interior veinte y ocho (28) sobres de
papel periódico, con una sustancia vegetal verdosa presumiblemente
marihuana, que continuando con el cacheo se le encontró en su bolsillo
izquierdo de la camisa cuatro sobres de papel periódico que contenía una

175
sustancia vegetal verdosa presumiblemente marihuana, que dan un total de
32 sobres conteniendo presumiblemente marihuana; que con fecha 11 de
septiembre del 2011 se realiza la respectiva audiencia de calificación de
flagrancia y formulación de cargos que obra de fjs. 10 y 11, en contra de
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, dictándose orden de prisión preventiva en
contra de él; que con fecha 21 de Diciembre del 2011 a las 14H40 se realiza
la respectiva Audiencia de Sustentación de Dictamen y preparatoria de
Juicio de conformidad al Art. 224 y siguientes del CPP, que en la audiencia
el señor Fiscal emite un dictamen acusatorio por el delito tipificado y
sancionado en el Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas; que luego de escuchada a los sujetos procesales el suscrito
juez de conformidad al Art. 226.3 del CPP anunciado dictar Sobreseimiento
Provisional del Proceso y Sobreseimiento Provisional del Procesado; y
siendo el estado de la causa el de dictar la auto resolutivo de forma motivada
para hacerlo se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO.- Que el
suscrito juez tiene competencia y jurisdicción para conocer el presente caso
de conformidad con los Arts. 21, 27 y 226.2 del Código de Procedimiento
Penal y de conformidad con el Art. 225 Código Orgánico de la función
Judicial. SEGUNDA.- No hay nulidad alguna de solemnidad sustancial en la
etapa de la instrucción fiscal conferido a la fiscalía determinados en el Art.
223 del Código de Procedimiento Penal, tampoco las partes han hecho
alegaciones al respecto en la audiencia de Formulación de Dictamen de
conformidad con el Art. 226.1 del CPP, por lo que se declara su validez.
TERCERA.- Dentro de la investigación, tendiente a demostrar la existencia
de la infracción tenemos: a).- De fjs. 03 a 07 consta el parte policial de
detención del ciudadano SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, que en lo principal
se indica que por una llamada telefónica al 1800 DROGAS, que se hizo
conocer que un ciudadano de sexo masculino de acento costeño, de unos
60 años de edad, de cabello canoso, se dedica al expendio de drogas, en el
sector de Puerto Bolívar, en las calles General Córdova entre Apolinario
Gálvez y Gonzalo Córdova, en las afueras del restaurant el ñato, que ya en
el sector antes indicado se observo, que en una silla de plástico de color
176
blanco, un ciudadano de características similares, se encontraba en este
sitio, que al acercarse e identificarse como agentes antinarcóticos, que al
solicitarle se identifique, que dijo llamarse SANTILLAN CRUZ SEGUNDO,
que entre sus piernas tenía una funda con el logotipote Doritos, que en su
interior contenía otra funda de plástico de color blanco con el logotipo de
Biometrix, que en su interior había 28 sobres de papel periódico, que en el
bolsillo izquierdote la camisa que vestía había 4 sobres de papel periódico, ,
dando un total de 32 sobres de una sustancia verdosa presumiblemente
marihuana; De fjs. 07 consta el acta de verificación y pesaje de la sustancia
aprehendida a SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, que la sustancia aprehendida
luego de sometida a las pruebas correspondientes dio como resultado
positivo a Marihuana dando un peso total en bruto de 56 gramos; A fjs. 30
consta el Acta de Diligencia de Reconocimiento, Verificación, Pesaje, Toma
de Muestras y Destrucción de Sustancias Estupefacientes Incautadas, que la
evidencia encontrada en SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, dan como
resultado a Marihuana con un peso Bruto 41.1 GR y un Peso Neto de 36.3
GR; De fjs. 52 a 55 consta un Peritaje Psicosomático practicado a
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO por parte del Dr. Wolney Polo Jaramillo, que
en el numeral señala 11.-) APRECIACIÓN PERSONAL DEL PERITO: Indica
que el Sr. SANTILLAN CRUZ SEGUNDO es una persona de 62 años de
edad, que ha venido consumiendo sustancias psicotrópicas (Marihuana) de
forma habitual y recreativa, desde los 15 años hasta la actualidad; que en el
numeral 12.-) DIAGNOSTICO se describe que el procesado a) Dependencia
de consumo de Marihuana, b) Dependencia de consumo de bebidas
alcohólicas; que en el 13.-) SI LA DROGA APREHENDIDA ES SUFICIENTE
O EXCESIVA PARA EL CONSUMO EXAMINADO: se determina que la
cantidad de droga incautada 36.3 gramos, es excesiva para el consumo
inmediato por una sola persona, pero esta droga iba hacer consumida por
sus dos amigos más, lo que si sería una cantidad apta para el consumo
Humano de estas tres personas; que en el numeral 14.-) dice
PRONOSTICO: Desfavorable sin ayuda, por lo tanto necesita tratamiento
psicológico para su recuperación; en el 15.-) CRITERIO TERAPEUTICO
177
DEL PERITO: (si el tratamiento debe ser ambulatorio o con internamiento),
se señala que el reconocido imputado requiere de apoyo profesional
Psiquiátrico y psicológico de preferencia con internamiento en un centro
especializado de rehabilitación; A fjs. 57 consta el Acta de Reconocimiento
del lugar de los hechos y evidencias con el cual se justifica el lugar existe;
De fjs. 58 a 63 consta el informe de reconocimiento del lugar de los hechos y
evidencias Nº 706-2011 que en las conclusiones indica que el lugar de los
hechos objeto de la diligencia existe y se encuentra localizada al occidente
de la ciudad de Machala, parroquia Puerto Bolívar, en las calles Gonzalo
Córdova y General Córdova específicamente a la altura de la farmacia
Karieliz; - B).- Respecto a la responsabilidad del procesado SANTILLAN
CRUZ SEGUNDO, se observa: De fjs. 23 y vuelta consta la versión del Cabo
De Policía Oscar Rodrigo Urgiles, Capa, suscriptor del parte, que en lo
principal indica que el 10 de septiembre del 2011 aproximadamente a las
13h00 en la parroquia Puerto Bolívar, en las calles General Córdova entre
Apolinario Gálvez y Gonzalo Córdova, que se aprehendió al ciudadano
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, que mediante llamada al 1800 DROGAS se
denunció a un ciudadano de unos 60 años de edad, de cabello canoso de
apellido Santillán, que estaba vendiendo droga, que se trasladaron hasta el
sector, que observaron al ciudadano descrito, que le realizamos un cacheo,
que notamos que entre sus piernas al momento de encontrarse sentado el
escondía algo, que se trataba con una funda con el logotipo Doritos, que en
su interior contenía otra funda plástica con el logotipo Biometrix, que en su
interior había 28 sobres de papel periódico con marihuana, que además se
encontró en su bolsillo izquierdo de la camisa 4 sobres de papel periódico
conteniendo marihuana, una cédula, un celular y US$ 25 dólares; De fjs. 52
y vta., consta la versión del Policía LUIS JAVIER CHIGUANO RODRIGUEZ,
quien suscribe el parte, que en lo principal manifiesta lo narrado en líneas
anteriores por su compañero suscriptor del parte Cabo De Policía Oscar
Rodrigo Urgiles; De fjs. 49 y vta., consta la versión del Cabo JIMMY
ALBERTO CARRION DELGADO, quien suscribe el parte policial, que en lo
principal narra los hechos descritos por su compañero Cabo De Policía
178
Oscar Rodrigo Urgiles; A fjs. 34 consta la versión de LETICIA VICTORIA
ZUÑIGA RONDOY, que en lo principal manifiesta que el día 10 de
septiembre del 2011aproximadamente a las 13h00, que estábamos
almorzando en el restaurant el Ñato, que esta ubicado en Puerto Bolívar en
las calles General Córdova entre Apolinario Gálvez y Gonzalo Córdova , que
llegaron los agentes, que procedieron a revisarme la cartera y al señor
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO lo revisaron por fuera de sus prendas, que yo
no ví que le hayan encontrado sobres, que uno de ellos me preguntó si yo
sabía que él llevaba esos sobres, que le conteste que no, que se lo llevaron
mas de cinco policías en un vehículo, que indica que ha convivido con el
procesado hace dos años, que el consume marihuana varias veces al día,
que este fue el motivo para yo abandonarlo; De fjs. 50 consta la versión del
procesado SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, que en lo principal expresa que
estuve comiendo en un comedor, que tiene de ocupación pescador, que en
ese momento pasaba mi esposa Leticia Zuñiga, que llegaron los agentes
antinarcóticos, que dijeron nadie se mueva, que me revisaron, que me
encontraron una bola de marihuana, que llevaba esto para fumar con dos
compañeros, que ellos (compañeros) también trabajan en pesca, que
compre cinco dólares de grifa, que los agentes me embarcaron al carro y me
llevaron detenido, que soy adicto desde la edad de quince años, que solo
fumo marihuana; que a las preguntas del fiscal ha respondido que se dedica
a la pesca con el Capitán Valdivieso, y que semanal nos ganamos cincuenta
a cien dólares; “1.-) Diga el deponente según el parte policiales pudo
observar que tenía entre sus piernas una funda con logotipo de Doritos que
a su vez contenía en su interior otra funda de plástico de color blanco con el
logotipo Biometrix conteniendo en su interior 28 sobres de papel periódico
con una sustancia vegetal verdosa presumiblemente marihuana,
continuando con el cacheo además se le encontró en el bolsillo izquierdo de
la camisa que vestía en ese momento cuatro sobres de papel periódico
conteniendo una sustancia vegetal verdosa presumiblemente marihuana,
señale de quien es dicha evidencia: R. Era mío para consumir con mis dos
compañeros que son también pescadores; 2.-) Diga el deponente si
179
anteriormente ha estado detenido de haberlo estado señale porque causas y
ante que autoridad: R. Si he estado detenido por encontrarme con
marihuana; 3.-) Diga el deponente si señala en su versión ser consumidor
indique los nombres y apellidos completos de las personas a quien usted le
compra la droga así como sus características físicas y el lugar donde
adquirió la misma? R.- Esa marihuana la compre en el Pampón en Puerto
Bolívar, le compre aun tal alias “Joatinero”, no SE su nombres, el es un
moreno tuerto.- CUARTO.- Para la calificación del delito tipificado y
sancionado en el Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, señala que reprime a los que sin autorización legal, tendrán o
posean sustancias estupefacientes en sus personas, ropas, vajillas,
muebles, en su domicilio, en su lugar de trabajo, o a cualquier otro sitio del
que sean propietarios, arrendatarios tenedores u ocupantes a cualquier
título, o que esta bajo su dependencia o control. La referida norma legal
establece como uno de los supuestos fundamentales de la conducta típica y
antijurídica, en esta clase de delitos, la posesión o tenencia de la sustancia
estupefaciente, ya sea en el cuerpo, en las cosas, en los muebles o
inmuebles que uno posea o tenga a cualquier título. Según el Diccionario de
la Lengua Española, la posesión es el acto de poseer o tener una cosa
corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro y tener, asir o
mantener asida una cosa, sostener, sujetar (Sentencia Nº 234-2008 Juez
Ponente Dr. Hernán Ulloa Parada; Registro Oficial N.- 203 del Viernes 21 de
Octubre del 2011; Edición Especial, Pág. 07); Si bien del análisis del artículo
anterior se debe precisar que la ley de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas, tiene como bien jurídico a proteger “La salud Pública”, que es
de carácter difuso, puesto que protege a todos los ciudadanos, y el ofendido
por el hecho delictuoso viene a ser El Estado, que por tanto el juez en un
Estado constitucional de Derechos y Justicia debe aplicar la norma y la
interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia (Art. 11 núm. 5
Constitución del Ecuador), de ello se colige que “El juez no debe ser mero
aplicador de la ley penal. El juez tiene en sus manos casos concretos de
personas reales y en esos casos existen acontecimientos problemáticos: las
180
víctimas y los victimarios tienen derechos en un conflicto penal. En esos
casos, debe comprender el sentido del hecho con el derecho, la conexión de
la acción con la limitación, no puede ser indiferente al resultado de las
acciones, debe analizar la proporcionalidad en el contexto, valorar, aplicar
los principios si las reglas generan un resultado injusto y resolver
adecuadamente (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Biblioteca
Serie Justicia y Derechos Humanos; Obra: El Principio de Proporcionalidad y
la Interpretación Constitucional; Pág. 329)”, concluyendo de ello el juez si
bien es garante del derecho debe ser en igual forma garante de la justicia; y
en el presente caso durante la investigación fiscal consta; Del peritaje
psicosomático practicado a SANTILLAN CRUZ SEGUNDO que obra de fjs.
52 a 55 se desprende que el procesado tiene como hábito el consumo de
MARIHUANA, sustancia sujeta a control, misma que la ha venido
consumiendo desde la edad de quince años, hasta la actualidad que tiene 62
años de edad, circunstancias constantes en la apreciación del perito y
diagnóstico; que además se ha determinado que la cantidad de droga
incautada es 36.3 gramos de MARIHUANA, que como se ha determinado es
excesiva para el consumo humano, pero ha sabido manifestar el procesado
que la Marihuana iba a ser consumida por dos personas mas, dando un total
de tres personas a consumir, en sus labores de pesca, que ha decir del
perito, la misma si sería apta para el consumo humano; conforme señala en
el numeral 13) de su informe; Que en la versión que rinde el procesado
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO en la fiscalía ha manifestado que tiene como
ocupación pescador, que lo que le incautaron era una bola de marihuana,
que la había comprado por la cantidad de cinco dólares, que la adquirió en el
Pampón, que desconoce el nombre de quien le vendió pero sabe que le
dicen el “Joatinero”, que es un negro tuerto, que iba hacer consumida con
dos amigos mas cuando estuvieran de pesca, que además es adicto a ella
desde la edad de quince años, que ha indicado que anteriormente a estado
detenido por encontrarle marihuana; Que en la versión rendida por LETICIA
VICTORIA ZUÑIGA RONDOY, que obra de fjs. 34 ha sabido expresar que
fue conviviente del procesado hace dos años y que lo abandonó por su
181
problema de adicción a la Marihuana; Por su parte los agentes que
detuvieron al hoy procesado han indicado que se trasladaron hasta la
parroquia Puerto Bolívar, en las calles General Córdova entre Apolinario
Gálvez y Gonzalo Córdova, por una llamada al 1800 DROGAS, que al llegar
al sitio los agentes antinarcóticos procedieron al cacheo respectivo y
encontraron en poder del procesado Marihuana; por tanto se debe estimar
que la persona que denunció vía telefónica conocía que el procesado tenía
en su poder droga, no lo han encontrado expendiendo o comercializando.-
QUINTO.- La ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como se
dijo anteriormente, los supuestos fundamentales de la conducta típica y
antijurídica, en esta clase de delitos, son la posesión o tenencia de la
sustancia estupefaciente, ya sea en el cuerpo, en las cosas, en los muebles
o inmuebles que uno posea o tenga a cualquier título; ahora bien la droga
(MARIHUANA) aprehendida a SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, fue
encontrado como según se indica en el parte policial en una funda entre sus
piernas y cuatro sobres en su camisa, que luego de las experticias
realizadas han dado como resultado MARIHUANA, con un peso neto de 36.3
gramos, como ha sabido manifestar el procesado esa cantidad iba hacer
consumida por él y dos amigos más, cuando salgan de pesca, que tiene
como ocupación pescador, se debe agregar que la ex conviviente LETICIA
VICTORIA ZUÑIGA RONDOY, ha sabido decir que lo abandonó por su
consumo de Marihuana, que en el peritaje psicosomático determina que la
cantidad encontrada es excesiva pero que si iba hacer consumida por tres
personas era una cantidad apta para el consumo humano; por tanto sucede
que no se puede consumir si no se tiene el producto (MARIHUANA), y en la
presente, el delito por el cual acusó la fiscalía es por el Art. 62 de la LSEyP,
que la cantidad de 36.3 gramos es apta para el consumo de tres personas,
corresponde cuantificar que si la cantidad encontrada en poder del
procesado provoca un grave daño o afección al bien jurídico “SALUD
PÚBLICA”, cuyo ofendido es el Estado, para ello se debe atender a las
palabras del maestro Luigi Ferrajoli “Propone que uno de los criterios para
establecer la gravedad de un delito es la lesividad, es decir el daño que
182
provoca el delito al titular del bien jurídico tutelado” (Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos; Biblioteca Serie Justicia y Derechos Humanos; Obra:
Entre el Control Social y Los Derechos Humanos; Pág. 205); en similares
términos se pronuncia Zambrano Pasquel a decir el principio de lesividad
tiene como regla esencial aquella que impide y prohíbe castigar una acción
humana si no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un
tercero, la moral o el orden público (Zambrano Pasquel, Alfonso; Estudio
Introductorio a las reformas al Código de Procedimiento Penal; Pág. 22); es
decir el derecho penal no puede ser utilizado para castigar conductas
autolesivas o autodegradantes, que no ocasionen un grave daño a terceros,
pues se debe de tener en cuenta que la Marihuana encontrada en poder de
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO iba a ser consumida junto con dos amigos
más, y que por tanto bajo el principio de Libre Desarrollo de la Personalidad
consagrado en el Art. 66 núm. 5) de la Constitución del Ecuador, y en un
régimen democrático en que vivimos las personas tienen derecho a decidir
entre cuestiones positivas o negativas que afecten sus vidas y que “Decidir
por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la
condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por
fuera de ella se eligen(Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Biblioteca
Serie Justicia y Derechos Humanos; Obra: El Principio de Proporcionalidad y
la Interpretación Constitucional; Pág. 346)”.- Por lo expuesto el suscrito juez
al considerar que el procesado SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, desde la
edad de quince años hasta la actualidad, que tiene 62 años de edad, ha sido
dependiente del uso de Marihuana, y que la cantidad de Marihuana, esto es,
36.3 gramos de Peso Neto, iba a servir para el consumo total de tres
personas, que la cantidad es razonable para el consumo de tres individuos y
con la entrada en vigencia de la actual Constitución que es inminentemente
garantistas por tanto se irradia al sistema penal aquella corriente y al
disponer en el Art. 1 de la LSEyS “Esta Ley tiene como objetivo combatir y
erradicar la producción, oferta, uso indebido y tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, para proteger a la comunidad de los peligros
que dimanan de estas actividades” y al no existir un grave daño concreto al
183
bien jurídico protegido “Salud Pública” puesto que como se expresa “El
Estado no es un pater familia que deba estar preocupado por la excelencia
moral de las acciones de sus ciudadanos; si éstas sólo tienen que ver con
cada individuo, constituyen un asunto ligado a la moral (Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos; Biblioteca Serie Justicia y Derechos Humanos; Obra:
El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional; Pág.
346)”; de ello el Estado no puede interferir en el libre desarrollo de la
persona y menos aún decidir por él; en consecuencia 241 del Código de
Procedimiento Penal se dicta Auto de Sobreseimiento Provisional del
Proceso y Sobreseimiento Provisional del Procesado a favor de
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, se ordena el cese de las medidas cautelares
de carácter personal y real; De conformidad al Art. 123 de la referida ley se
eleva a consulta de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de
El Oro, afín de se resuelva lo pertinente; Intervenga el secretario del
despacho.- CUMPLASE Y NOTIFIQUESE.-

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186
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Informe sobre Derechos Humanos 2011; Universidad Andina Simón Bolívar;
Impresión F.R Ediciones Rumipamba

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DP.PROC_FICHERO.DOWNLOAD%3Fp_cod_fichero%3DF770321433&ei=
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CRE= Constitución de la República de El Ecuador

CP= Código Penal.

CPP= Código de Procedimiento Penal.

COFJ= Código Orgánico de la Función Judicial.

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