Resolución nº - año 2021. Tomo .

Folio nº

*10053953842*
DI TERLIZZI, JOSE MIGUEL Y OTROS C/ IAPOS Y OTROS S/ RECURSO
DE AMPARO
21-02016984-9
Juzg. 1ra. Inst. Civil y Comercial 1ra. Nom.

SANTA FE, 03 de Marzo de 2021

AUTOS Y VISTOS:
En estos caratulados “Di Terlizzi, Jose Miguel y otros c/ IAPOS y otros
s/ Recurso de Amparo” (CUIJ 21-02016984-9) de trámite por ante este
Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Distrito de la Primera
Nominación, de los que resulta:
1.- Que por medio de escrito cargo N° 12087, de fecha 19/11/2019 José
Miguel Di Terlizzi en nombre y representación de su hijo menor de edad Valentín
Francisco Di Terlizzi, y Noemi Zulema Garcilazo, en carácter de titular de la obra
social, con patrocinio letrado, promueven Acción de amparo en los términos del
artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 43
de la Constitución Nacional, artículos 17, 19 de la Constitución Provincial; ley
10.456 de la provincia de Santa Fe y ley 16.986 en lo pertinente, contra el
Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (IAPOS) y/o contra el Ministerio
de Salud de la Provincia y la Provincia de Santa Fe (Poder Ejecutivo), por ser el
autor de la conducta denegatoria de cobertura de estimulación auditiva
neurosensorial mediante método Tomatis y, denegatoria además de prestaciones
básicas según lo normado por la ley 24091, habiendo sido requerido por el
afiliado y, ante su omisión de respuesta, lo cual dio por resultado un acto lesivo,
como es, el acceso a las prestaciones previstas por la ley 24091, 9532 Y demás
normativa nacional e internacional del niño Valentin Francisco, que trae como
consecuencia la violación al derecho a la salud y desarrollo pleno del mismo,
como así también la violación a los derechos de las personas con discapacidad y
en situación de vulnerabilidad, de modo manifiestamente ilegítimo, exigiendo se
ordene el cese del acto lesivo y se brinden las prestaciones solicitadas por su
parte, en el tiempo, modo, forma y por los prestadores requeridos, solicitando se
ordene al demandado la cobertura integral denegada, sus insumos y asistencia
médica correspondiente, por parte de la Licenciataria Vanina Maldonado, como
así también al otorgamiento de todas las prestaciones que resulten
complementarias o hagan al mantenimiento de la cobertura indicada al 100%.
Manifiestan que es claro que la imperiosa necesidad de obtener rápidamente una
tutela judicial en defensa del derecho constitucional a la salud determina la
admisibilidad de la demanda de amparo mas si se advierte que quien ve
violentado su derecho resulta ser un niño que además padece una discapacidad.
Realizan ciertas aclaraciones en relación al perfil actual de la acción de amparo,
su admisibilidad, la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta del acto lesivo, la
subsidiariedad e inexistencia de otro medio judicial más idóneo y la
tempestividad, las cuales me remito en honor a la brevedad.
Expresan que la abuela del niño, la Sra. Garcilazo Noemí Zulema se
encuentra afiliada a IAPOS, por su vinculación con la provincia. Destacan que los
progenitores de Valentín no cuentan con recursos propios para afrontar una
cobertura de salud como la que un niño con discapacidad requiere y de allí que la
Sra. Garcilazo ha incorporado como adherente a Valentín con certificado de
discapacidad, de lo cual los demandados tienen conocimiento. Hacen que el único
ingreso con que cuenta la familia proviene de una pensión por discapacidad que
percibe el Sr. Di Terlizzi, por cuanto dicen estar ante una doble vulnerabilidad
agravada por su contexto social familiar. Ponen de manifiesto que Valentín nació
el 26/05/2014 y las alertas en su desarrollo fueron detectadas aproximadamente al
año y seis meses de edad, requiriéndose a posteriori el informe ADOS por
sospecha de TEA, lo cual arrojo un resultado positivo. Dicen que desde ese
tiempo, Valentín asiste al equipo de trabajo denominado Garabatos, donde cuenta
con Terapista Ocupacional, Fonoaudióloga, y Psicóloga. Indican que se ha dado a
Valentín un diagnóstico de TEA (Trastorno del Espectro Autista) lo que se
condice con lo dictaminado en el CUD -certificado único de discapacidad-,
incontinencia urinaria no especificada, incontinencia fecal, trastornos del lenguaje
expresivo, trastornos generalizados del desarrollo. Que sin perjuicio del equipo de
profesionales que trata a Valentín, dejan debidamente aclarado que no obsta a la
aplicación y desarrollo del método Tomatis y que el grupo de profesionales que
asisten al niño no cuentan con la capacitación para brindar dicho método y
tampoco se cuenta dentro de la cartilla de prestadores con profesionales que
desarrollen dicho método.
Argumentan que Valentín desde pequeño lleva una vida de
acompañamiento médico, primeramente, en efectores públicos y posteriormente
por los demandados, con pequeños avances paulatinos, sin muchos cambios, y
con prestaciones brindadas por los demandados conforme la discapacidad que
presenta. Informan que es a tenor de la discapacidad prescripta, que Valentín
posee retraso en su desarrollo, desempeño e inserción social, ya que le cuesta
comunicarse, no interacciona. Hacen saber que como familia la mayor
preocupación o complicación que evidencian sus padres es el rechazo al contacto
lo que les impedía movilizarse libremente en transporte público, la incontinencia
y los trastornos del sueño, las cuales están asociadas al autismo. Explican que en
las condiciones de Valentín toda demora en proveer los medios de rehabilitación
y tratamiento inciden de forma negativa en la discapacidad presentada por éste.
Dicen que a principio de año, a través de las redes de comunicación que existen
de padres con niños con autismo y discapacidad, lograron conocer del método
Tomatis, por parte de la Licenciataria Vanina Maldonado, quien lo difunde en la
ciudad de Santa Fe y, que se encontraba en dichos grupos por ser madre también
de un niño con discapacidad, con un diagnóstico con autismo. Hacen saber que en
pro del crecimiento que vio en su hijo, la Licenciataria se perfeccionó y capacitó
en el método y lo promueve hacia los niños que se encuentran en las mismas
condiciones de su hijo. Así llegó a conocimiento de los padres de Valentín, a
través de charlas, y ya en agosto del 2019 ofreció el primer paso del tratamiento
consistente en 15 días corridos intensivos de forma gratuita para un grupo de
padres y niños de la ciudad de Santa Fe, implicando el tratamiento dos horas
diarias con la estimulación y trabajo al aire libre, haciendo un total de 30 horas
durante los quince días de la primera etapa de tratamiento. Con el desarrollo de la
"estimulación auditiva neurosensorial del Método Tomatis" los padres notaron
cambios de importancia en la conducta de su hijo, quien evidenció cambios
importantes, en el desarrollo del lenguaje, aparecieron palabras, comenzó a
vincularse, juega con sus hermanos, señala lo que quiere, comenzó a
autorregularse y presenta menos episodios de alteración en lo que respecta al
sueño. Indican que consecuente con ello el informe emitido por la profesional
respecto al primer encuentro intensivo que tuvo el niño Valentín con el método
Tomatis brinda puntos a destacar, los cuales transcribe.
Explican que el tratamiento a través de estimulación auditiva
neurosensorial por medio del método Tomatis se brinda de manera continua en el
curso de un año, con cuatro sesiones anuales de 15 días cada una y, durante el
crecimiento del niño, hasta la mayoría de edad y teniendo en cuenta
fundamentalmente el desarrollo progresivo del niño, pudiendo lograr un alta
temprana. La evolución se considera a través del equipo médico que trata al niño,
la Licenciataria del método y los progenitores, de forma continua también y de
forma anual, mediante certificado médico. El impacto positivo en el niño es tal
que de abandonar dicho tratamiento se produce un retroceso del crecimiento en
un 15 o 20%. Hace saber que la mayoría de los niños que accedieron a este primer
intensivo, según sus padres, pudieron tener una evolución positiva en cuanto a su
conducta, habla, movilidad, comprensión, con implicancias favorables en
Valentín. Hacen saber que en la ciudad fueron alrededor de 16 familias quien
accedieron al tratamiento en el mes de agosto de 2019 y, todas han expresados
implicancias positivas del mismo en el desarrollo de sus hijos. Sostiene que
estamos en el caso frente a una cobertura de especialista, que amén de no estar
prevista en el PMO y, la cartilla de la obra social, debe ser cubierta por ésta por
imperio de la Ley 24091, ley 9235, ley de autismo, Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad, entre otros, cuando le haya sido
prescripta, lo que entienden que se da en el caso de marras. Expresan que
conforme las previsiones del artículo 15 de la ley 24091 las prestaciones de
rehabilitación se encuentran en el marco de las prestaciones básicas a las cuales
las personas con discapacidad deben acceder, máxime cuando se encuentran
especificadas en su CUD. Hacen saber que requerida a la Obra Social la cobertura
del método Tomatis y de aquéllas que son necesarias para el desarrollo del niño, a
la fecha no se ha tenido respuesta de los demandados. Que en lo que al desarrollo
y tratamiento de las personas con discapacidad refiere, entiende que no podemos
quedarnos limitados a un tratamiento tradicional siendo que la ciencia médica
avanza constantemente, haciendo que procedimientos como éste, de estimulación
auditiva neurosensorial a través de Método Tomatis- sean necesarios para el
desarrollo y estimulación temprana sobre todo en niños como el caso de Valentín.
Citan jurisprudencia. Expresan que las prerrogativas o normativas internas que
puedan vincular a los demandados con quienes deben prestar de modo directo las
prácticas de salud, no pueden ir en contra de los derechos constitucionales que
asisten al niño Valentín Francisco Di Terlizzi. Argumentan que si bien es cierto
que la Licenciataria del Método Tomatis, profesora Vanina Maldonado, quien
además es Operadora de Salud Mental, Psicóloga Social, Acompañante
Terapéutico, Profesora de Nivel Inicial, Equino Terapéutico, entre otras, no es
prestadora de cartilla de la obra social, no resulta menos ciertos que quienes se
encuentran diariamente con el niño, que son sus progenitores y grupo familiar son
quienes pueden advertir la evolución y mejora constante del mismo y, en pro de
dicho desarrollo, elegir el adecuado profesional y/o tratamiento o método que
posibilite y garantice el derecho pleno a la salud y a la inserción social por parte
de su hijo. Cita jurisprudencia y normativa que entienden aplicable al caso. A
tenor de todo lo expuesto, dicen que se ven obligados a incoar la acción a efectos
de que se requiera de IAPOS la cobertura integral del tratamiento de estimulación
auditiva neurosensorial a través del método Tomatis, sus insumos y asistencia
médica correspondiente, por parte de la Licenciataria Vanina Maldonado, al
100% hasta la mayoría de edad o su alta, lo que primero ocurra. Explican el
funcionamiento del método Tomatis. Funda la acción jurisdiccional de amparo
que interponen contra un acto lesivo del derecho del actor en la Constitución de la
Nación Argentina, Pactos Internacionales con jerarquía Constitucional (art. 75
inc. 22 C.N.), Ley Nacional n° 24.901 de Discapacitados, y sus decretos
reglamentarios, Ley 10456, siendo que dicen que debe ser especialmente tenida
en cuenta la Ley Nacional de Discapacitados, n° 24901 (B.O. 28.789 de fecha
05/12/97) y su decreto reglamentario; ley Nacional de Obras Sociales n° 23.660 y
su reglamentación; Ley Nacional del Seguro Nacional de Salud na 23.661 y su
reglamentación Ley Nacional de Autismo, Tratados Internacionales, Convención
de los Derechos del Niño, Ley Nacional 26061, Ley provincial 12967, Las 100
Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad, ley 17454. Ley Provincial de Discapacidad. Hace reserva del caso
federal.
2.- Que en fecha 19/11/2019 (fs. 66) se lo tiene por presentado y se corre
traslado de la demanda, el cual es evacuado mediante apoderada (poder general
glosado a fs. 69) por el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social
(I.A.P.O.S.) en escrito cargo N° 12536, de fecha 27/11/2019 (fs. 120/127) en
donde niega todos y cada uno de los hechos que no son objeto de expreso
reconocimiento de su parte y solicita el rechazo de la misma en orden a las
consideraciones de hecho y derecho que expone y funda. Transcribe artículo 2°
de la Ley 10.456 y sostiene que la acción promovida ante la suscripta no satisface
ninguno de los requisitos de admisibilidad específicos del amparo establecidos en
la mencionada ley. Aduce que en el caso bajo análisis la actora demanda al
IAPOS a la cobertura de estimulación auditiva neurosensorial mediante método
Tomatis y denegatoria de prestaciones básicas según lo normado por la Ley
24091 y ordene al demandado la cobertura integral denegada, sus insumos y
asistencia médica correspondiente por parte de la Licenciataria Vanina
Maldonado, como así también al otorgamiento de todas las prestaciones que
resulten complementarias o hagan al mantenimiento de la cobertura indicada al
100%" pero expresan que nada acredita respecto de la acción u omisión del
I.A.P.O.S. que justifique la acción intentada. Indican que conforme se desprende
de la historia prestacional que como prueba documental se acompaña, la obra
social que representamos ha autorizado hasta el día de la fecha todo
requerimiento que el afiliado ha peticionado, brindando las prestaciones médicas.
Que respecto de las prestaciones pretendidas, la Licenciada Dolores Barestain
quien se encuentra a cargo del Departamento de Discapacidad, Salud Mental y
Problemática Social ha elaborado informe que justifica el obrar de la demandada.
Informa que el objeto de la demanda no es claro en cuanto a su pretensión,
haciendo alusión no solo al método Tomatis sino al otorgamiento de prestaciones
futuras, además de todas las prestaciones que resultan complementarias al método
Tomatis, no expresando claramente como se llevaría a cabo la prestación
solicitada.
En relación a la procedencia de la acción, afirma que por principio el
amparo solo es procedente en situaciones extremas que revelen la imprescindible
necesidad de ejercerlo teniendo en cuenta que fue previsto para lograr una tutela
adecuada de los derechos humanos, situación que no se da en el presente caso, ya
que la actora requiere una prestación, en virtud de haber realizado una prueba
gratuita que la Licenciataria Maldonado realizo en la ciudad de Santa Fe,
intentando imponer la autorización de una segunda etapa de tratamiento, de un
método que no se encuentra dentro del menú prestacional según las
fundamentaciones que expresa la auditoría médica en informe que se adjunta
como prueba documental. Que hubiera correspondido que la profesional ofrezca
el citado método a las Obra Sociales, antes de promover su método de manera
intempestiva y generar en consecuencia confrontación entre mi representada y su
afiliada, ya que el obrar de la licenciataria, teniendo en cuenta el valor del método
Tomatis se presume que ha sido intencional, habida cuenta de que la misma se ha
asumido los gastos de la primera etapa realizada a Valentin, etapa que no fue
acreditada en la acción. Cita jurisprudencia. Argumenta que condiciona la
procedencia del amparo que la decisión, acto u omisión de la Administración sean
manifiestamente ilegítimos y que produzcan un daño grave e irreparable, lo cual
no se dan en el presente caso.
En relación a los hechos del caso, dice que el I.A.P.O.S. es una persona
jurídica autárquica creada por la Ley 8288 y tiene por objeto organizar y
administrar un sistema de atención médica para sus afiliados y efectuar por sí o
por intermedio de terceros prestaciones asistenciales, de conformidad a las
disposiciones de la mencionada Ley y de la reglamentación que se dicte al efecto.
En dicho contexto se le ha autorizado al menor, todo lo requerido acorde para su
patología, que como prueba documental se adjunta y tal como la amparista
reconoce en su demanda. Por ello, entiende que debe ser rechaza en cuanto a que
la actuación administrativa informa que la misma se ha iniciado ante la Obra
Social, solicitando el reconocimiento del método, sin especificar como se llevaría
a cabo el mismo, idéntica situación surge en el objeto de la demanda. No obstante
ello, hace saber que la auditoría médica concluyó o remitir las actuaciones a la
Licenciada en Fonoaudiología, (Dolores Beristain) del del Departamento
Discapacidad, Salud Mental y Problemática Social. Entiende que se puede
observar que en ningún momento el obrar de la Obra Social ha sido arbitrario e
ilegitimo, por el contrario, ha sorprendido que repentinamente varios afiliados
solicitan el método Tomatis a realizarse con la misma licenciataria, aludiendo a
que realizaron una primera etapa del mismo gratuita y pretendiendo imponer a la
Obra Social la totalidad de la cobertura, cuando en ningún momento se ha
solicitado inicializar con dicho tratamiento. Expresa que la prestación requerida
no se encuentra incluida en el PMO ni dentro de las prestaciones de la Obra
Social, sumando al hecho de que la práctica no se encuentra incluida dentro del
Nomenclador de Prestaciones Básicas para personas con Discapacidad, Ministerio
de Salud, Res 1328/2006. En cuanto a licenciataria, dice que le sorprende la
conducta de la profesional que realiza el método, no solo que no acredita el título
que se requiere para las prestaciones de discapacidad, sino también que ha
desarrollado una conducta abusiva de la asimetría de la información entre un
paciente y el profesional, promocionando una práctica no incluida en la ley
24.901, sin acreditar la vigencia científica, captando a un grupo que se encuentra
siempre en situación de desigualdad e indefensión y con necesidades absolutas de
lograr una mejora calidad de vida para su hijo. Entiende que la profesional ofrece
un método cuyo valor es oneroso, acreditando su idoneidad para realizarlo con un
certificado que acredita que asistió a la formación los días 26 al 28 de abril de
2019. Manifiesta que sin desmerecer, ni objetar, ni poner en dudas los
conocimientos de la licenciataria Maldonado, la conducta de ofrecer el primer
tramo del tratamiento gratuito, para que con posterioridad sea prescripto por la
médica tratante Dra. Nadina Aimar, teniendo conocimiento que no se encuentra
incluido en el PMO y que no existen evidencia científica de ello, conduce a que el
accionar de la Licenciataria ha sido intencionado a que los afiliados soliciten
dicha cobertura, sin ni siquiera imponer previamente a la Obra Social de dicho
método como para que la misma evalúe su futuro reconocimiento y/o se imponga
del mismo. Hace notar que la prescripción médica la realiza la médica pediatra y
no el neurólogo tratante, advirtiendo que se trata de una estimulación
neurosensorial, debiendo ser indicada por el especialista, advirtiendo que dicho
método, tal como expresa la auditoría médica del IAPOS puede provocar riesgo
de pérdida de capacidad auditiva. Entiende que avala la actuación de la
profesional el acortamiento de los plazos, la inminente demanda en cascada para
facilitar la prestación y el alto costo que la misma implica, sin que este acreditada
la evidencia. Que la Obra Social no objeta el costo, objeta la evidencia, y en
consecuencia sin evidencia mi representada no puede financiar prestaciones que
no estarían incluidas en el PMO. Destaca que respecto de los afiliados con
discapacidades se les debe brindar los servicios médicos (al igual que al resto de
los afiliados), pero dependerá de su diagnóstico y patología brindar la cobertura
que la demandada, bajo su normativa y en concordancia a las normativas
relacionadas a personas con discapacidad, ofrece para los afiliados que requieran
determinadas prestaciones. Destaca que rige en la Provincia de Santa Fe y es de
aplicación a los afiliados a la Obra Social la Ley 9325 por la cual se instituyó "un
sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar
a éstas su atención médica, su educación y su estímulo, ... considerándose como
discapacitado a toda persona que padezca una alteración permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique
desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o
laboral" (arts. 1 y 2), con modalidades de cobertura y jurisdicciones de aplicación
distintas a las de la Nación. Interpreta que la ley cuando se hace referencia al
sistema de protección integral de las personas discapacitadas, no alude a la
"integralidad" como un "dar todo", sino brindar lo que el afiliado necesita, y bajo
las prestaciones que la obra social ofrece. Que, así las cosas, la demandada ha
brindado a la menor todas las prestaciones médicas que su patología requiere. En
cuanto al Objeto, dice que en ningún momento se especifica de qué manera
estaría llevándose a cabo el método requerido, aunque no obstante lo
precedentemente expresado, el objeto de la demanda resulta claramente amplio y/
o ambiguo y/o confuso, ya que la presente acción requiere de prestaciones ciertas
que causen lesión a un derecho, entendiendo que prestaciones futuras no podrían
ser objeto de la acción de amparo. Entiende que la amplitud del objeto
desnaturaliza la presente acción, ya que pretendería una resolución por
prestaciones indefinidas e inciertas cuya cobertura requerida no está definida en el
escrito de demanda. En cuanto al Método, hace saber que la Auditoría Médica se
ha expedido de la manera que transcribe en su escrito. En síntesis, y por todos los
motivos expuestos y debidamente fundados, solicito el rechazo la acción
interpuesta con costas a la actora, ya que, no existió ni omisión, ni negativa de la
accionada, luciendo inadmisible e improcedente la presente acción. Hace reserva
del caso constitucional.
3.- Que, por su parte, la Provincia de Santa Fe contesta, por medio de
apoderado (poder general a fs. 128/130) la demanda en escrito cargo N° 12570,
de fecha 27/11/2019 (fs. 131/141). Allí, solicita el rechazo de la demanda, con
costas a la actora. En primer lugar, sostiene que la improponibilidad de la
demanda debido que la pretensión del amparista de traer a la Provincia a la
presente causa deviene improcedente, pues se equivoca al dirigir la pretensión
contra la misma debido que carece de acción. Dice que la falta de legitimación
para obrar procede en caso de que el actor o el demandado no sean las personas
especialmente habilitadas para asumir tales calidades con referencia a la materia
concreta sobre la que versa el proceso, por no ser titulares de la relación jurídica
sustancial en que se funda la pretensión y con prescindencia de la fundabilidad de
la misma; y que se identifica con la tradicionalmente denominada de "falta de
acción" que deja interpuesta como defensa de fondo. Entiende que no puede la
Provincia de Santa Fe constituirse en sujeto pasivo de la pretensión intentada por
dos razones o motivos, los cuales son el carácter autárquico del codemandado
IAPOS y la ausencia de configuración de una negativa expresa o presunta en el
requerimiento previo de lo demandado a la Provincia. Desarrolla los dos
argumentos antes enunciados.
Seguidamente, reconoce que los derechos que el actor dice que se ven
vulnerados son el carácter fundamental y su contemplación y protección es
constitucional. Dice que corresponde analizar la falta de oportunidad que la
demandada ha tenido para evaluar la situación planteada por la particularidad de
existir una entidad presumiblemente obligada (IAPOS) y, al caso, la viabilidad de
satisfacer el reclamo dentro de los recursos a su alcance, y como eventual deber
genérico de asistencia subsidiaria que no la hace directamente responsable frente
a una inexistente obligación particular y específica de atender como obligado
directo la salud del reclamante, si correspondiere. Resaltar que lo que se discute
responde a la obligación de otorgar cobertura de salud al menor Valentín
Francisco Di Terlizzi, lo cual pesa sobre la entidad de seguridad social de la cual
es afiliado: el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (IAPOS). Entiende
que la intervención de la Provincia es ajena al hecho que genera la acción,
fundada en el supuesto incumplimiento por parte de la accionada principal
IAPOS; solamente contra esta última, y si correspondiera, podría la actividad
judicial direccionarse obligándola a cubrir la prestación aquí reclamada. Afirma
que eventualmente podría la Provincia ser obligada en forma subsidiaria, no en
forma directa si se dan distintas condiciones: (i) la acreditación de que es legitimo
el reclamo que se intenta, es decir, que Valentín tiene derecho a reclamar las
prestaciones que requiere; (ii) en caso de resultar ello así, que la obligada
primaria IAPOS no se haga cargo de la misma; (iii) igualmente, aún en caso de
condena subsidiaria, no procedería condena en costas a la Provincia de Santa Fe,
por ausencia de un accionar manifiestamente ilegítimo o arbitrario de su parte.
Dice que corresponde volver sobre el verdadero alcance del carácter de la
obligación del Estado de atender el derecho a la salud, y que de acuerdo a cómo
se articula nuestro sistema de salud si se admitiese la posibilidad de que el
afiliado a la obra social opte por reclamar del Estado las prestaciones que les son
menester, se desnaturalizaría su funcionamiento y es que el Estado Provincial
vela por la salud pública de sus habitantes a través de la previsión de distintos
medios, dentro de los cuales no se encuentra la cobertura de prestaciones que les
compete a otros obligados, como lo serían las Obras Sociales, en el caso el
IAPOS. Argumenta que si a la Provincia le correspondiera, como se le pretende
endilgar, la atención de toda práctica a la que se nieguen, con o sin razón
valederas, las Obras Sociales debería destinar sus recursos para tales fines, no
garantizando, ni siquiera en lo más mínimo, sus funciones esenciales. Dice que
planes de vacunación, atención de urgencias médicas, dispensarios y hospitales
públicos verían cercenados sus recursos, los que, por designio judicial, se
destinarían a la atención de costosas prácticas rechazadas por las Obras Sociales
por el motivo que fuere. Indica que so pretexto de una errónea interpretación del
derecho a la vida y a la salud, se patentizaría una violación al más elemental
principio de justicia al privarse a ciudadanos de bienes esenciales que debe
brindar el Estado Provincial, favoreciendo a los verdaderos obligados, quienes se
desligarían de sus deberes contractuales y/o legales, favoreciéndose de un modo
inadmisible.
Acusa que en el presente caso no se reúnen los requisitos de admisibilidad
exigidos por el artículo 2° de la Ley N° 10.456 para condenar a la accionada, en
particular por la ausencia de manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad por parte de
mi representada. Desarrolla sus argumentos en relación a este punto, a los cuales
me remito en virtud del principio de celeridad procesal. Deja planteada la
cuestión constitucional.
4.- Que al finalizar la audiencia celebrada en fecha 29/11/2019 y en el
mismo acto se resuelve la medida cautelar (fs. 148/149) acogiendo la misma,
ordenando a IAPOS que brinde al menor íntegra cobertura de los costos del
segundo módulo del tratamiento de Estimulación auditiva neurosensorial
mediante el método Tomatis y a la Provincia de Santa Fe a que responda de
manera subsidiaria en el hipotético caso de que la obra social no pudiese solventar
la prestación ordenada.
5.- Que por medio de escrito cargo N° 12779, de fecha 03/12/2019 (fs.
151/154) la codemandada IAPOS interpone recurso de apelación contra el
decisorio antes referido, ante lo cual en fecha 03/07/2020 (fs. 201) el Magistrado
de trámite de la Sala II de la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial resuelve que se forme legajo de copias a los fines de la tramitación del
recurso. Asimismo, en fecha 19/12/2019 (fs. 180) se resuelve prorrogar la
cautelar oportunamente dispuesta incorporando en ella el tercer módulo del
tratamiento requerido.
6.- Que posteriormente se produjeron diversas pruebas. Y dispuesto el
llamamiento de autos en fecha 30/12/2020, y ante la inexistencia de escritos
sueltos quedan éstos en estado de resolver; y,
CONSIDERANDO:
I.- Que en primer lugar, a los fines de circunscribir el objeto de la presente
acción de amparo, surge del escrito de postulación la pretensión de la actora de
que se le otorgue íntegra cobertura de los costos del tratamiento de Estimulación
auditiva neurosensorial mediante el Método Tomatis, sus insumos y asistencia
médica correspondiente, por parte de la Licenciataria Vanina Maldonado, al
100% hasta la mayoría de edad o su alta, lo que primero ocurra contra el Instituto
Autárquico Provincial de Obra Social (I.A.P.O.S.) y la Provincia de Santa Fe
(Poder Ejecutivo). Pretensión a las cuales se oponen ambos codemandados.
II.- Que Siguiendo a Orgaz podemos señalar que para que una pretensión
pueda ser ventilada a través de esta sumaria vía deben concurrir
concomitantemente los siguientes recaudos: un derecho constitucional cierto e
indiscutido de parte de quien lo invoca; una restricción o violación
manifiestamente ilegítima de ese derecho (por acción u omisión); y un daño grave
e irreparable como consecuencia del acto lesivo de suerte que hubiera efectiva
indefensión si el asunto se remitiera a los procedimientos ordinarios (Conforme
Alfredo Orgaz, “El recurso de amparo”, Ed. Depalma, Bs. As., 1961, páginas 21
y siguientes). En igual sentido, Segundo Linares Quintana resalta que la
procedencia de la acción de amparo lo es “sobre la base de la comprobación
inmediata de que una libertad constitucional -cualquiera ella sea, excepto la
libertad física, corporal o de locomoción protegida por el habeas corpus- se halla
evidentemente restringida, sin orden de autoridad competente, ni expresión de
causa que la justifique, y siempre que: I) aparezca, de modo claro y manifiesto la
ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de
la personalidad humana...; II) se evidencie, también de modo claro y manifiesto,
el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a
los procedimiento ordinarios, administrativos o judiciales. Vale decir, es
necesario que a los ojos del juez aparezca manifiesta e incontestable la
inconstitucionalidad del acto contra el que se solicita protección, sin necesidad de
investigación y al margen de toda controversia o duda. Debe tratarse de una
situación nítida, categórica, evidente, por encima de toda duda razonable. Por otra
parte, ha de concurrir la irreparabilidad, o sea, la inexistencia de otro remedio o
vía para lograr la protección jurisdiccional y por ende la reparación del derecho
allanado o suprimido” (Conforme Segundo Linares Quintana, “Acción de
Amparo”, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1960, páginas 68 y sig.).
Así, y como lo expresara la Sala II de nuestra Excelentísima Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial, este entendimiento no es otro que el
establecido en el artículo 17 de la Constitución provincial al reglar: “Un recurso
jurisdiccional de amparo, de trámite sumario, puede deducirse contra cualquier
decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o
comunal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas,
que amenazare, restringiere o impidiere, de manera manifiestamente ilegítima, el
ejercicio de un derecho de libertad directamente reconocido a las personas en la
Constitución de la Nación o de la Provincia, siempre que no pudieren utilizarse
los remedios ordinarios sin daño grave e irreparable y no existieren recursos
específicos de análoga naturaleza acordados por leyes o reglamentos”; y en la ley
10.456. Asimismo, de tal manera fue estipulado por el convencional constituyente
nacional del año 1994 en el artículo 43 de nuestra Carta Fundamental (en autos
“Menna, Brian Jorge Andres c/ IAPOS y otros s/ Amparos”, Resolución N° 49,
Folio 58, Libro 21).
Bajando lo conceptos antes expuestos al caso de marras, anticipo que la
primera resolución que corresponde adoptar en el sub lite es declarar la
procedencia de la acción de amparo interpuesta por la parte actora contra la Obra
social accionada y la Provincia de Santa Fe, de manera tal que los argumentos
defensivos esbozados en oportunidad de contestar la demanda no pueden tener
favorable acogida, ello en virtud de los hechos que se encuentran reconocidos y
probados. Así, se debe tener en cuenta que está fuera de debate que el niño
Valentín Francisco Di Terlizzi es afiliado al Instituto Autárquico Provincial de
Obra Social (Ver fotocopia del carnet de afiliado a fs. 16), que padece la
enfermedad TEA – Trastorno del Aspectro Autista conforme la documental
acompañada en autos (Certificado de Discapacidad Ley 24.901 emitido por la
Provincia de Santa Fe obrante a fs. 8, historia clínica de Valentín cuyas copias se
encuentran glosadas a fs 21/31, que contienen los estudios y resultados médicos
de los distintos tratamientos que lleva adelante el menor, los que abarcan distintas
áreas profesionales -neurología, terapia ocupacional, fonoaudiología-).
Finalmente debo destacar que lo que se demanda es la cobertura total del
tratamiento de Estimulación auditiva neurosensorial mediante el Método Tomatis
para tratar la patología y que por vía cautelar la suscripta ordenó que se continúe
con el proceso que ya se había iniciado antes de incoar la demanda, habiéndose
efectivizado los módulos segundo y tercero, obrando en autos los resultados de la
evolución del menor a partir de las aplicaciones respectivas.
 Así, debo analizar el cumplimiento de los recaudos aludidos en el primer
párrafo de este Considerando. En relación a la satisfacción del primero de ellos –
derecho constitucional cierto e indiscutido de parte de quien lo invoca –, debemos
tener presente que existe en el caso de marras un derecho de la jerarquía y con las
características mencionadas cuyo titular es Valentín. Efectivamente ello sucede
debido que su estado de salud y el desarrollo progresivo de su vida están en
juego, y la posibilidad de una mejoría depende del tratamiento que se le ha
proporcionado, mediante el cual se puede evitar que el perjuicio sea irreparable,
vulnerando los derechos antes mencionados. Es que el cuadro patológico se ha
presentado a temprana edad y alerta sobre la progresividad de la enfermedad al
punto tal que se coloque al niño en una situación de la que no pueda ser
recuperado o mejorado. Véase, en este sentido, el informe del Ministerio de Salud
y Desarrollo Social de la Nación titulado “Consenso sobre diagnóstico y
tratamiento de personas con Trastorno del Aspectro Autista” (glosada de fs. 237
vto a 254) donde se establece que “El TEA es una afección del neurodesarrollo
caracterizada por presentar, como manifestaciones centrales, alteraciones en la
comunicación y en las interacciones sociales, dificultad para comprender las
perspectivas o intenciones de los demás, junto a otras condiciones como
comportamientos repetitivos, restringidos y estereotipados y necesidad de rutinas
estrictas, generalmente con un impacto de por vida. Las manifestaciones son muy
variables entre individuos y a través del tiempo, acorde al crecimiento y
maduración de las personas. Puede presentar síntomas secundarios como
alteraciones cognitivas, de aprendizaje, emocionales y médicas que incluyen:
trastornos del sueño y la alimentación, ansiedad, depresión, problemas de
atención, conductas agresivas hacia los demás o hacia ellos mismos, epilepsia y
problemas gastrointestinales. El impacto en la calidad de vida de las personas con
esta condición puede ser sustancial.”. En el mismo sentido se afirma que está
demostrado que la detección, diagnóstico y tratamiento temprano pueden mejorar
el pronóstico en una proporción significativa de personas con TEA (con cita a
Asociación Internacional de Psiquiatría del Niño y el Adolescente y Profesiones
Afines. Manual de Salud Mental Infantil y Adolescente de la IACAPAP.
Trastornos del Espectro del Autismo. Prieto- Tagle MF, Fuentes J, Bakare M,
Munir K, Aguayo P, Gaddour N, Öner Ö., En Rey JM (ed), Ginebra, 2017),
donde al referirse a la realización de tratamientos especifica que: “Se
recomiendan las intervenciones que tienen como finalidad promover la
adquisición o mejora de habilidades socio – comunicativas, cognitivas,
adaptativas, sensorio – motoras, de autorregulación.
En este sentido, el grado de padecimiento que sufre Valentín pone en
riesgo el íntegro desarrollo de su vida, lo cual es un hecho incontrastable que
compromete derechos reconocidos con carácter prioritario en los tratados
internacionales que vinculan a nuestro país (Ver, en este sentido, la Convención
sobre los Derechos del Niño, ratificada por Ley 23.849, especialmente en sus
artículos 3 – consagrando el principio del interés superior del niño –, 23 – al
hablar del desarrollo integral del niño impedido –, 24 – al hablar del desarrollo de
la atención primaria de la salud – y 26 – al tratar el otorgamiento de las
prestaciones –). Asimismo, esta situación que, a pesar de la negativa genérica que
efectúan el I.A.P.O.S. y la Provincia de Santa Fe en sus escritos de contestación,
está reconocida cuando refieren a “La verdad de los hechos” (fs. 122 vto el
I.A.P.O.S. y a fs. 135 vto. la Provincia), cuestión que también se prueba con las
propias constancias administrativas del ente autárquico al tratar la cuestión
relativa al otorgamiento del tratamiento, todo lo cual no admite mayores
discusiones y da cuenta de la configuración del primer recaudo para la
procedencia de la vía de excepción. En este sentido, nuestro más Alto Tribunal
del país en forma reiterada sostiene que el derecho a la salud está íntimamente
relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal,
toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar
libremente por su propio plan de vida (Fallos, 302: 1284 321:1684; 323:1339,
3229; 324:3569; 326:4931; 328:1708; etc.). Derecho reconocido por los Pactos
Internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional. Ver también y en la misma tesitura Germán J. Bidart
Campos, “Estudios nacionales sobre la constitución y el derecho a la salud”,
Argentina, en “El derecho a la salud en las Américas -Estudio Constitucional
comparado- “Organización Panamericana de la Salud, Editores Hernán L.
Fuenzalida- Puelma y Susan Scholle Connor, publicación científica núm. 509,
año 1989, página 30).
En este sentido, sabemos que el derecho a la salud constituye un derecho
personalísimo a estar sano física, mental y socialmente, por lo que las personas
deben tener acceso a la asistencia y a los servicios médicos y, en caso de
enfermedad o accidente, corresponde al Estado velar para que ello se cumpla
(Conforme Corte Suprema en "Campodónico de Bevilacqua A. Carina v.
Ministerio de Salud y Acción Social" Fallos 323:3229). De esta forma, es el
Estado quien debe velar por la salud de las personas que habitan el suelo
argentino, y para lograrlo se han implementado y coexisten distintos sistemas: el
hospital público, las obras sociales, la medicina prepaga, y el seguro de salud. En
nuestro país, se cuenta con diversas instituciones, pero en lo que aquí interesa, me
detendré en las obras sociales (Conforme Enrique Stein, "La pertenencia al
sistema de medicina prepaga", LL 1999-B-936), para dar cuenta de que en autos
la accionada reconoce la condición de beneficiaria de la Obra Social de la actora.
No podemos dejar de soslayar que Valentín es un niño que cuenta con
certificado de discapacidad. Ello hace que podamos afirmar, en relación a su
incapacidad, que se encuentra dentro de un “grupo o categoría” de persona que
posee en lo concreto una menor posibilidad de defensa ante una situación de
riesgo en la salud y, en consecuencia, su estado es fácilmente lesionable por
poseer una “característica” que lo coloca debajo de la “linea normal” de estado de
salud. En este sentido, esta situación se ve agravada al ser un niño de tan solo seis
años. En cuanto a los niños, niñas y adolescentes, también debemos tener
presentes que se trata de una categoría de personas que podemos denominar “en
formación” y que, como tales, merecen desde el derecho a la salud una atención
especial debido que su proceso de formación en el bienestar y la salud preventiva
constituyen una prioridad que debe ser atendida.
Asimismo, mediante la ley 26.378 la Argentina aprobó (en fecha
06/06/2008), la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad
y su protocolo facultativo, los cuales fueron a su vez aprobados mediante
resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre
de 2006, lo que se trata de una trascendente decisión en el afianzamiento de los
Derechos Humanos. En esta tesitura, y en el marco del desarrollo de los derechos
de las personas con discapacidad, debemos tener en cuenta que el preámbulo de la
Convención establece en su inciso r), el reconocimiento que los niños y las niñas
con discapacidad deben gozar plenamente de todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas.
A su turno, el artículo 3, entre muchas otras cuestiones de relevancia, dispone
como principio general la participación e inclusión plenas y efectivas en la
sociedad, lo que conforma un catálogo mínimo de Derechos y Garantías de las
personas con discapacidad que constituyen un núcleo central del sistema que debe
ser reconocido y respetado.
En este punto, también ha de tenerse presente que el artículo 10 de la
Convención sobre el Derecho de las personas con discapacidad establece: “Los
Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres
humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce
efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones con las demás.” (la cursiva me pertenece). En este sentido, se ha
dicho que “El derecho a la vida, máxime cuando se trata de enfermedades graves,
está reconocido por la Constitución y los Tratados Internacionales que tienen
jerarquía Constitucional” -artículo 75, inciso 22 de nuestra carta magna- (Ver
Cámara Federal, La Plata, Sala III, de fecha 01/08/2007, en autos “B., L. A. y
otros c/ IOMA s/ Amparo Ley 16.986, MJJ13679). Y aún más, del derecho a la
vida se derivan otros, como el de la sociabilidad, que implica otorgarle todos los
medios posibles a la persona a los fines que logre insertarse en el ámbito socio –
familiar en el que vive. Pero, sin dudas, el derecho más trascendental derivado del
derecho a la vida es la integridad psicofísica de las personas, muy especialmente
en seres humanos como Valentín que ya poseen una discapacidad. En este
sentido, el artículo 17 de la Convención ya mencionada establece: “Toda persona
con discapacidad tiene derecho a que se respete su integridad física y mental en
igualdad de condiciones con las demás.”, y en la interpretación de estas
disposiciones la jurisprudencia ha determinado que: “Corresponde se le brinde
tratamiento psicológico, terapia ocupacional, fonoaudiología y musicoterapia, con
las modalidades y frecuencia propuestas por la Asociación Down de Avellaneda”
(Cámara Federal de La Plata, ob. Cit.).
Por lo que en base a todo lo expuesto entiendo que se encuentra
fehacientemente comprobado el derecho constitucional cierto e indiscutido de
parte del niño Valentín, receptado en nuestra Carta Magna, Tratados
Internacionales y leyes internas.
III.- Que determinado lo anterior, debo abocarme al estudio del segundo
requisito –que refiere a una restricción o violación manifiestamente ilegítima de
aquel derecho, sea por acción u omisión–. Esto es la presencia en el acto que se
dice lesivo de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en los términos en que lo
consagra el artículo 43 de la Constitución nacional. Así planteada la cuestión,
como se adelantó, también el demandante logra demostrar la presencia de este
recaudo. Sin embargo, y a los fines del análisis, debemos tener presente que la
negativa de la obra social demandada consiste, en pocas palabras, en que el
método que se reclama carece de aval científico. Ahora bien, este argumento ha
quedado obsoleto por medio de todos los informes médicos que se han presentado
a lo largo de la tramitación del expediente y que dan cuenta de la evolución
favorable que el tratamiento ha tenido en Valentín. Debemos tener en cuenta que
el cuadro patológico del niño era sumamente grave a la fecha de inicio del
tratamiento Tomatis. En este sentido, podemos observar que en fecha 22/03/2018,
al ser evaluado según la Escala de Conducta Adaptativa Vineland II por la
Terapista Ocupacional Adelita Pérez Otero, el resultado de la evalución en
relación al nivel adaptativo fue Bajo, concluyendo que “Valentin presenta
muchos problemas en su desempeño general, el índice de conducta adaptativa
general es de 56% con un nivel adaptativo Bajo, lo que lo sitúa muy por debajo de
la media con respecto a su edad cronológica. Se sugiere insistir en la valoración
de fonoaudiología.” (ver en fs. 26 y vto.). En el mismo sentido se inserta el
informe de la Terapista Ocupacional Ana Manzur de fecha de enero de 2019,
donde recomienda implementar plan terapéutico (informe glosado a fs. 31).
Ahora bien, este cuadro antes mencionado comienza a ser modificado a
partir del 06/08/2019, fecha en la que comienza a realizar el tratamiento mediante
el método Tomatis. Este método, según se explica en su propia página oficial,
tiene un enfoque natural de estimulación neurosensorial, de manera tal que sus
programas de escucha modifican la música y la voz en tiempo real para captar la
atención del cerebro y desarrollar las facultades motoras, emocionales y
cognitivas, todo lo cual se de mediante un procedimiento no invasivo único que
permite realizar efectos de contrastes sonoros mediante el paso repentino de las
frecuencias graves a las frecuencias agudas, buscando que este vaivén provoque
que el oído efectúe un importante esfuerzo de adecuación, estimulando, por ende,
el cerebro. Así, durante las sesiones llamadas “pasivas”, se escucha música con
un casco que le transmite el sonido a través de auriculares (conducción aérea) y,
además, por vibración ósea (conducción ósea). En las sesiones “activas”, se
realizan ejercicios de lectura y de repetición con el mismo casco pero equipado
con un micrófono. En este último caso, se trata su voz instantáneamente para
trabajar activamente el bucle audiovocal (datos extraídos del sitio web en español:
https://www.tomatis.com/es). Asimismo, estas consideraciones han sido probadas
en la audiencia de fecha 03/12/2020 a la cual la Licenciataria Maldonado ha
concurrido a tales fines.
Así las cosas, podemos ver que el informe de la Licenciada en Psicología
Wanda Castro (a su vez, profesional tratante de Valentín – según informe de
Junta Médica de I.A.P.O.S. glosado a fs. 116) describe que en Agosto –
Noviembre de 2019 “A partir del mes de Agosto hasta Noviembre, cuando se
realizó el primer período del método TOMATIS, se observó el incremento en el
tiempo de sostenimiento de la mirada, lo que permitió el enganche emocional
desde el juego, el cual le resultó de interés a Valentín, quien logró mostrarse más
interesado en las sesiones. También desde las sesiones de seguimiento con los
padres, se conoció que, a partir de las intervenciones del método, en conjunto con
las consultas interdisciplinarias que conlleva el tratamiento de Valentín, la
realidad en casa ha tenido cambios en cuanto a la vinculación, sobre todo la
vinculación con los padres, el interés por el otro, e interés por el mundo.” (la
cursiva me pertenece). Asimismo, en el informe elaborado para el periodo
Noviembre – Diciembre, durante el cual se desarrolló la segunda etapa del
Método Tomatis se observa que “hay un mayor interés por el juego vincular, y
registro de su intencionalidad y la del otro” (ver informe glosado a fs. 162). Los
mismos avances se evidencian en relación a los informes de fonoaudiología, en
donde la Dra. Marina Zlauvien (también médica tratante de Valentín) afirma que
el niño logra sostener la mirada (en fecha 20/12/2019 – fs. 164), pero también
observa la profesional de la salud que “existe la presencia de interés por la
música generando un estado de tranquilidad en el niño, por lo que se utiliza este
recurso en cada una de las terapias” (en Informe de fecha 29/10/2019 – fs. 163)
(la cursiva me pertenece), lo cual es compatible y favorable a la manera de aplicar
el método en cuestión, conforme fue explicado en el párrafo anterior.
Tampoco podemos dejar de mencionar el examen en relación a la
evolución de Valentín que ha realizado la Licenciada en Terapia Ocupacional
Brenda Podkasik, quien expresa en fecha Diciembre de 2019 que “Si bien el nivel
de actividad sigue siendo elevado, las conductas maladaptativas mencionadas
anteriormente han disminuido (golpear/se, morder, llorar y gritar), se encuentra
más regulado sensorialmente, la vinculación y los periodos de atención han
incrementado, realiza mayor contacto visual, su mirada presenta una clara
intención comunicativa y declarativa, logra abrir y cerrar círculos de
comunicación, imitar gestos y sonidos, realizar un juego de acción conjunta con
la pelota, por un breve tiempo, repite acciones, ya que disfruta y anticipa el
resultado de su acción con el otro (si devuelve la pelota, lo corren y le hacen
cosquillas). Comenzó a decir algunas palabras a modo de sílabas como “no”,
“ma”, “pa”, “ne”. Ha logrado sentarse en la mesa unos segundos, tomar el fibron
o tiza y realizar unas marcas en una hoja, comer un trozo de manzana con
tenedor...” (fs. 168/170). Incluso, tampoco podríamos dudar acerca de la relación
causa – consecuencia existente entre estos avances ya explicados y el desarrollo
del Método Tomatis en Valentín, debido que son los propios profesionales de la
salud tratantes del niño quienes han puesto énfasis en esta cuestión. En este
sentido, vemos el informe de la Licenciada Podkasik de fecha de Junio de 2020
donde se deja expresado que “en Agosto de 2019 comienza con el método
Tomatis, en la Ciudad de Santa Fe. A fin de dicho año se pudieron vislumbrar
importantes cambios en la conducta de Valentín, en la forma de responder a los
abrumadores estímulos del ambiente, en su vinculación con los adultos y pares,
sus padres refieren que regulo el sueño, conciliándolo más fácilmente, comenzó a
sentarse a comer en la mesa, por periodos cortos de tiempo, muestra interés por
objeto y/o personas que antes no registraba, mira TV” (fs. 209/210) (la cursiva
me pertenece). Es decir, surge con prístina claridad que el método en cuestión ha
colaborado sustancialmente al avance de Valentín en distintos ámbitos de su vida.
Así, y en la continuidad del análisis probatorio, podemos observar el
Informe Psicológico de la Licenciada Gabriela Cimolini, el cual concluye que “A
tenor de las evaluaciones expuestas en el presente y en consonancia con las
manifestaciones de su entorno familiar, se sugiere continuar con esta terapia de
estimulación auditiva neurosensorial a través de método TOMATIS, como una
terapia alternativa y complementaria a las demás terapias que el niño realiza,
debido a que se ha visualizado el desarrollo del proceso sensorial auditivo y se
advierte como este método ha fomentado el lenguaje, ayudando a Valentín a
sostener por más tiempo la atención; logrando regular su comportamiento, para
poder sostener una buena línea de trabajo en las otras terapias que realiza. Por lo
cual se hace énfasis en continuar con terapia a través de Método TOMATIS,
teniendo presente que de las evaluaciones surgen y se evidencian de manera que
quedan plasmados los importantes avances en el desarrollo global de Valentin.”
(de fecha 31/07/2020, glosado a fs. 211/214) (la cursiva me pertenece). Como
colorario de toda la evidencia que ha sido arrimada a este proceso a los fines de
demostrar la eficiencia y eficacia del Método cuestionado por la Obra Social
demandada es que podemos mencionar el informe de fecha 18/12/2020 (fs.
269/270) de la Pediatra Mónica Ricart, donde se deja expresado que “En este año
2020 muchas de estas terapias se vieron modificadas y suspendidas por la causa
ya conocida por todos, sin embargo la mamá de Valentín (Clarisa) siguió
ocupándose de conseguir alternativas para su hijo. Entre ellas el método Tomatis,
desconocido para mí, y para muchos de mis colegas, por lo que la misma mamá
me acerca información, y averiguo también con la asociación de pediatras del
desarrollo de la Argentina (Apdeca) sobre su uso. Científicamente no hay reportes
aún publicados, pero los avances en Valentín según relata la madre e informaban
los otros profesionales intervinientes abrían una esperanza en el tratamiento de
Valentín. Luego de casi un año de su aplicación en Valentín, lo cito al consultorio
del Samco para ver realmente si había estos avances referidos, es así que lo
controlo el 25/11/2020 con 6 años, por última vez... En cuanto a su conducta
dentro del consultorio fue pacífica, permitió que realizara el examen sin
inconvenientes, miró mi rostro a mi pedido, atendió órdenes de su madre,
interactuó en el consultorio con la puerta del baño, la canilla, sin hacer daño ni
auto agredirse, lo cual para mi evaluación fue mucho más sorprendente de lo que
esperaba, sus conductas en anteriores consultas de los años 2018 y 2019 no
habían permitido un examen adecuado” (la cursiva me pertenece).
Con todo ello, no puedo sino que concluir que la falta de demostración
científica general del Método Tomatis es ampliamente superada por la favorable
demostración de utilidad del mismo en Valentín, debido que no sólo no le ha
generado perjuicio alguno (como la junta del I.A.P.O.S. había sostenido como
fundamento para el rechazo del pedido del tratamiento), sino que también generó
importantes e impensados avances en su salud, desarrollo y sociabilidad. De esta
forma, no existe motivo fundado para negar el otorgamiento del tratamiento al
menor, toda vez que la evolución ha sido favorable y ha implicado una correcta
protección de los derechos en juego, en cumplimiento de la normativa que regula
la materia, tales como la Ley 24.901, que establece un sistema de prestaciones
básicas pero de atención integral; estableciendo un sistema que tiene como
objetivo la prevención; promoción; asistencia y protección de las necesidades y
requerimientos de las personas con discapacidad, y la Ley 27043, que impone un
abordaje integral e interdisciplinario para las personas que presenten un trastorno
autista. Asimismo, tampoco la falta de inclusión del tratamiento pretendido dentro
del P.M.O. (Programa Médico Obligatorio), puede ser óbice para reconocer el
tratamiento toda vez que se ha sostenido que el mencionado P.M.O. constituye
sólo un piso mínimo prestacional, pero que en modo alguno podría alegarse como
un límite para la extensión de las coberturas de las obras sociales (CSJN Fallos
323:1339). Todo lo cual hace que tenga por cumplido el segundo requisito bajo
análisis.
IV.- Que resta, entonces, considerar el tercer recaudo: el daño grave e
irreparable como consecuencia del acto lesivo de suerte que hubiera efectiva
indefensión si el asunto se remitiera a los procedimientos ordinarios. No quedan
dudas que, siguiendo las consideraciones formuladas anteriormente, estando en
juego la salud, el desarrollo progresivo, la existencia de la posibilidad
irrecuperable de lograr una mayor inserción en sus ámbitos familiares y sociales
y, como corolario, la vida misma de Valentín, existe y -lamentablemente- con alto
grado de concreción, la patente posibilidad de la irreparabilidad del perjuicio que
se le ocasionaría de no admitirse la vía excepcional promovida. Su pretensión,
entonces, configura un interés tutelable, cierto y manifiesto, que obliga a los
responsables a la provisión de lo solicitado, ya que su demora implicaría un grave
riesgo en función de la patología padecida y a la necesidad de una atención
temprana de la misma. En definitiva, las consideraciones dadas hasta el momento,
resulta suficiente para hacer lugar a la acción de amparo contra el I.A.P.O.S. en
las condiciones y con el alcance que se determinaran posteriormente.
V.- Que corresponde, finalmente, tratar la cuestión de la acción contra la
Provincia de Santa Fe. En este sentido, debo señalar que la Provincia de Santa Fe
-como ella misma lo asevera en forma explícita- responde supletoria y no
directamente en este amparo. En este mismo sentido lo he decidido al resolver la
medida cautelar. Cabe decir que no obstante que el I.A.P.O.S. es una persona
distinta de la Provincia de Santa Fe, dotada de autarquía, con recursos propios y
con la misión de organizar y administrar un sistema de atención médica para sus
afiliados efectuando prestaciones (Ley 8.288), el Estado local es responsable de
manera indirecta en el supuesto de que la obra social no pudiese solventar la
prestación ordenada por tratarse, precisamente, de una entidad autárquica creada
“en el ámbito del Poder Ejecutivo” (art. 1). En este sentido, es de suma
importancia el artículo 19 de nuestra Constitución provincial, que establece que
“La Provincia tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de
la colectividad. Con tal fin establece los derechos y deberes de la comunidad y del
individuo en materia sanitaria y crea la organización técnica adecuada para la
promoción, protección y reparación de la salud, en colaboración con la Nación,
otras provincias y asociaciones privadas nacionales e internacionales…”. Este
entendimiento implica el debido respeto al diseño constitucional legal provincial,
lo que se encuentra respaldado por basta jurisprudencial (Ver fallo dictado por el
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Sala de Procedimientos
Constitucionales y Penal, en autos "C. J. M. en nombre y representación de su
hijo menor T. A. C. c/ Instituto de la Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y
Otro s/ Acción de Amparo", el 18.10.17), por lo que corresponde establecer que
la Provincia demandada deberá responder en forma subsidiaria, en el hipotético
caso de que la obra social no pudiese solventar la prestación ordenada, todo ello
en consideración de la eventual responsabilidad indirecta que le corresponde al
estado (Cámara de Apelación Civil y Comercial, Sala Segunda, 01 de julio de
2019, “Legajo de copias para tramitación de apelación: autos “M., M.B.J.A.
Contra Iapos y otros s/ Amparo- Habeas data” AyS 20, Fº 250).
En base a las consideraciones dadas, corresponde hacer lugar a la acción
de amparo promovida, ordenándose al Instituto Autárquico Provincial de Obra
Social que proceda a la cobertura total del tratamiento de estimulación auditiva
neurosensorial mediante método Tomatis, sin que ello implique dejar de prestar el
tratamiento interdisciplinario que se venía realizando hasta la actualidad,
debiendo la Provincia de Santa Fe responder subsidiariamente por el mismo.
Asimismo, se impone la obligación a la parte actora de presentar ante la
Obra Social I.A.P.O.S. los avances y resultados obtenidos mediante la aplicación
del método Tomatis con una periodicidad semestral siendo que el primer informe
deberá ser presentado en julio de 2021, y que deberá evaluar el conjunto
interdisciplinario que trata a Valentín, tal como se diera en estos autos (ver fs.
266/267).
VI.- En cuanto a las costas, en atención a las especiales circunstancias que
se presentan a partir de lo novedoso del tema a decidir, y en consideración que la
demandada se encuentra prestando la correspondiente cobertura en relación a este
tipo de trastornos (lo que deriva que no le corresponde a la Provincia de Santa Fe
responder supletoriamente a la fecha), y que es entendible por su parte la negativa
del I.A.P.O.S. en cuanto a que resulta un método no avalado científicamente – sin
perjuicio de lo expuesto en el Considerando III, párrafo sexto en relación a ello –,
con más la gran colaboración que prestó el ente autárquico a lo largo de todo el
proceso, en un verdadero cumplimiento del principio de colaboración y buena fe
procesal es que determino que su imposición sea en el orden causado (artículo 17,
ley 10.456).
 Por todo ello, es que
RESUELVO:
1°) Hacer lugar a la acción de amparo promovida, ordenándose al Instituto
Autárquico Provincial de Obra Social que proceda a la cobertura total del
tratamiento de estimulación auditiva neurosensorial mediante método Tomatis,
sin que ello implique dejar de prestar el tratamiento interdiciplinario que se venía
realizando hasta la actualidad, debiendo la Provincia de Santa Fe responder
subsidiariamente por el mismo
2°) Disponer que la actora presente ante la Obra Social I.A.P.O.S. los
avances y resultados obtenidos mediante la aplicación del método Tomatis
conforme los terminos dispouesto en el considerando V in fine.
3°) Las costas se impondrán en el orden causado.
4°) Regular los honorarios a los profesionales intervinientes: por la actora
a la Dra. Verónica Mercedes Jaime en la suma de $160.984 (30 jus); y de la parte
demandada Dra. Guillermina Ledesma y Dr. Juan Fernando Pinto en $160.984
(30 jus) en conjunto y proporción de ley, y Dr. Ivan Gabriel Merke en la suma de
$160.984 (30 jus). Hágase saber que en caso de mora el interés a aplicar será
igual a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de
descuento de documentos a treinta días. Córrase vista a la Caja Forense.
Hágase saber, insértese el original, agréguese copia. Notifíquese.-

…........................... .....…...................
DRA. MA. ROMINA BOTTO DRA. VIVIANA MARIN
Secretaria Jueza