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68-Texto Del Escrito-198-1-10-20180926
68-Texto Del Escrito-198-1-10-20180926
La teoría de la ley en la
Teoría del derecho de
Carlos Octavio Bunge
Resumen
Le ley es una especie de “derecho positivo” consistente en su escritura por “una
autoridad pública”. La creación de la ley jurídica es simultánea a la creación del Es-
tado y anterior a la “ley natural”. En cuanto a sus “partes”, son “dos ideas funda-
mentales: el orden social y la fuerza”. El derecho alcanza su plenitud con ella. Las
dos ideas fundamentales conciernen al fin, que es la paz, y a la coacción, que es el
medio, respectivamente. Ahora bien, entendiendo la “disposición” en que consiste la
primera parte de la ley como “fin”, está clarísimo que lo que se pretende al contem-
plar la “sanción” como un medio para su obtención no representa otra cosa que el
concepto necesario para la formulación de la proposición en que consiste la minor.
Evidentemente, no se pretende que la ley misma sea un silogismo práctico. Pero
entonces, ¿qué se quiere decir al afirmar que ella tiene dos partes, de la que una es
el fin y la otra el medio? El siguiente punto al que se refiere Bunge en el mismo apar-
tado concerniente a la “ley” [...] es el término “caracteres”, que en realidad se refiere
a sus tres principales atributos, cuando se la califica como “compulsiva, general y
estable”. Otra clasificación que se menciona en este apartado es la que distingue a
la ley por “sus efectos, su objeto y su duración”. Después de ocuparse del problema
de la ley en su aspecto interpretativo, el autor trata de los principios de irretroacti-
vidad y retroactividad de la ley, concluyendo que el segundo procede de la ley o de
lo dispuesto por el “legislador”.
Palabras clave: ley jurídica, derecho positivo, coacción, orden social, sanción, re-
troactividad de la ley
Abstract
Law is an area of “positive right”, that has been written by “a public authority”. The
creation of juridical law is simultaneous with the creation of the State and prior
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to “natural law”. As for legal parts of it, there are two fundamental ideas:
social order and strength. Law reaches its fullness with it. The two basic
ideas concern to its purpose, which is peace, and coercion, which is the
medium, respectively. Understanding that the first part of law is the provi-
sion intended as its purpose, it is very clear that to consider punishment
as a means for obtaining it, represents no other thing but the concept
needed to formulate the proposition which the minor consists of. Obvi-
ously, it is not intended that law itself is a practical syllogism. But then,
what is it meant by saying that has two parts, of which one is the goal and
the other the means? The next item referred to by Bunge, in the same
paragraph concerning law is the word “characters”, which actually refers
to its three main attributes when it is qualified as “compulsory, general and
stable”. Another classification that is mentioned in this section is the one
that distinguishes law by its “effects, purpose and duration”. After dealing
with the problem of law in its interpretative aspect, the author deals with
the principles of non-retroactivity and retroactivity of law, concluding that
the second comes from law or from what the legislator decides.
Key words: juridical law, positive right, coercion, social order, punishment,
retroactivity of law.
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figurada, pero no veo por qué razón este carácter de ella conlleve a
la necesidad de un razonamiento aclaratorio adicional “para distin-
guir cuál fuera el primitivo significado de la palabra” (Bunge, 1905,
p. 221).
Pero en el caso de este mismo “razonamiento”, admito sentir la
fuerza de su pretensión de que la tesis de W. Blasckstone (1932-
1780) contraria a él y relativa a que “la palabra ley” es aplicable indis-
tintamente a “los cuerpos vivos ó inertes” y a “los seres racionales”
(Bunge, 1905, p. 221) no suministra una conexión inteligible entre
el tipo de proposición en que lo que se llama lex consiste y el de
las “funciones” que ella describe en uno y otro caso. Sin embargo,
aunque fácilmente pueda pensarse una vez más que la “ley jurídi-
ca” se refiere a lo que debe ser la conducta y la “ley de la naturale-
za” concierne, prima facie, a los “cuerpos […] inertes” y a “los seres
[…] irracionales” entre “los cuerpos vivos”, no es fácil diferenciar “las
condiciones de estabilidad y uniformidad” (Bunge, 1905, p. 222) de
uno y otro tipo de ley. Debo admitir que la alternativa de Bunge me
parece menos objetable que la de Blackstone.
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sanción como medio para ese fin, la conclusión fundada en tales pre-
misas podría consistir en una proposición descriptiva de una acción
definible como coercitiva. ¿Pero sé realmente que si afirmo que “la
disposición es […], el fin de la ley” y que este es “el orden social” dis-
puesto por ella, lo que sostengo puede consistir en la orden o prohi-
bición de “un hecho”? ¿Acaso no es posible que la maior se resuelva
en la proposición expresada por las palabras relativas a tal orden o
prohibición como fin? ¿O que solo consista en una disposición?
En respuesta a esta cuestión, creo que lo único que puedo decir es
que me parece que ella no se resuelve fácilmente con la noción de un
silogismo práctico en el que la proposición relativa al fin consista en
una norma jurídica o en una parte de una norma jurídica que “ordena
o prohíbe un hecho”. Además es obvio que si la premisa en cuestión
consiste en una proposición que expresa el propósito de dar lugar a
la norma jurídica, entonces ella no es todavía aquello a que se dirige
el agente; es decir, no puede ser contemplada como el orden so-
cial que ella dispone. Si, en rigor, este orden se obtiene mediante la
sanción, como es natural, solo en cuanto esta última se añadiera a
la disposición consistente en la prohibición se configuraría la norma
jurídica. Ciertamente, no se trata en el caso de una praemissa maior
cuyas palabras expresen en una proposición el proyecto de inducir
a las personas a obrar en un determinado sentido. Con todo, no me
parece que haya buenas razonas para dudar de que una praemissa
cuya proposición exprese el propósito de prohibir determinada con-
ducta pueda ser adecuadamente seguida de otra praemissa definible
como minor y consistente en una regla instrumental afirmativa de la
sanción como “medio […] para el obedecimiento de la maior”. Creo
que este silogismo práctico es definible como teleológico y no como
normativo. Sin embargo, no es fácil definir su propósito como rela-
tivo a una disposición; es decir, no sabríamos en qué consistiría una
maior que expresara el propósito de dar lugar a una disposición y una
minor que indicara que la regla para la obtención de tal fin consis-
tiera en una sanción prevista para el caso, precisamente, de incum-
plimiento de la disposición. Si pudiéramos considerar que solo con la
sanción se obtiene la disposición, tendríamos que presuponer que
esta no consiste todavía en otra cosa que en una finalidad cuyo logro
la sanción haría posible. Además, el hecho de que la finalidad de la
maior sea la disposición misma, es decir, lo que todavía no existe y se
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la que tal orden se identifica opera en plenitud, ya que decir que hay
un orden como este equivale a decir que es verdadera la proposición
que afirma que la sanción, qua “medio para el fin”, ha hecho posible
este y, con ello, la disposición misma. Las expresiones “disposición
[…] como fin de la ley” o “disposición […] […como] orden social”
dispuesto por “la ley” (tal como Bunge las usa) son, como es natural,
extraordinariamente vagas. Creo que muchas proposiciones como
estas pueden ser llamadas con propiedad proposiciones referidas a
la praemissa maior de un silogismo práctico teleológico. Pero hablar
de la disposición como fin o como el fin inherente a la proposición en
que consiste esa premisa es, sin lugar a dudas, el culmen del absur-
do. Por otra parte, como es natural, hay muchos otros aspectos de
lo que el propio Bunge llama “disposición”, que son referibles a la
praemissa maior del silogismo práctico y no consiste en el fin de ella;
por ejemplo en el caso de la proposición expresiva del propósito de
inducir a las personas a obrar de modo que su conducta configure
lo que se considera “orden social”. Si esta es la praemissa maior, me
parece manifiesto que la minor ha de consistir (necesariamente) en
una proposición que describa como medio para lograr tal fin la pro-
mulgación de una ley. En este caso, es manifiesto que el hecho en
el que se resuelve el medio es, además de la disposición, también la
sanción, que configura, con aquella, las dos partes de la ley, en opi-
nión de Bunge.
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que sólo hay que reducir a sus justas dimensiones” (1840, I, § 12).
Por el contrario —y creo que este es el significado que el autor de
Geschichte des romischen Rechts im Mittelater (1815-1831) atribuye
al “elemento” en cuestión—, lo contenido en el error de que se trata
es definido por él “como causa productora concomitante” (1840, I, §
12) y no solamente “como síntoma del Derecho positivo” (1840, I,
§ 12). En una palabra, mantiene que la proposición de que, conside-
rada la costumbre “como consciente y dimanente de la energía del
espíritu”, no se estaría en el caso de la “suposición de una costum-
bre que repercute sobre el Derecho mismo”, siendo en uno de los
“dos aspectos” en que ella existe con relación al “Derecho positivo”
(Savigny, 1840, I, § 13): como síntoma de él, pero a la vez como
condición compleja suficiente, para decirlo en los términos en que
expresaría von Wright la relación (1971, 2, 2). Lo que mantiene al
afirmar la concomitancia causal unidad a la señal es la preservación
del concepto del “espíritu popular” (Volksgeist) como causa no ex-
cluida por la exclusividad causal de “una costumbre definida en tér-
minos de ‘conducta repetida como inconsciente y determinada por
mero azar externo’” (Savigny, 1840, I, § 13). Por lo tanto, quienquie-
ra que creyese que Savigny oscurece o niega el concepto mismo de
derecho consuetudinario (Gewohnheitsrecht) estaría de hecho en
desacuerdo con él y sostendría así la idea de un historicismo que se
niega en él a sí mismo mediante la búsqueda de un perfeccionamien-
to de la ciencia jurídica justineanea, representativo de la exclusión
de la dirección filológica germana impresa a la Escuela Histórica por
los verdaderos historiadores del derecho, opuestos a la pandectística
visión del derecho en que culminó la renuncia savignyana al progra-
ma formulado en Vom Beruf unserer fur Gestzgebung und Rechtswis-
senschaft (1814), a la que J. Puchta (1797-1846) llevó a su cima
en Das Gewohngeitsrecht (1828-1837), entre los que corresponde
nombrar a K. F. Eichorn (1781-1854), Jakob Grimm (1785-1863)
y B. G. Niebuhr (1776-1831), quienes, más consecuentes con la
idea del Volksgeist que el famoso contradictor de A. Thibaut (1772-
1840), consideraron de mayor interés la historiografía de la ciencia
del derecho que esta última ciencia.
Sin embargo, la negación de la postura favorable a la costumbre
en Savigny —el de la “renuncia al concepto orgánico de evolución en
favor del antiguo ideal de la forma” (Wieacker, 1957, § 20, I, c, bb)—
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Bibliografía
Alberdi, J. B. (1998). Fragmento preliminar al estudio del derecho. Buenos
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