INTRODUCCIÓN AL DIH: IUS AD BELLUM

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

REGLAS QUE PROHÍBEN EL USO DE LA FUERZA

➔ Parte de la esencia del Derecho Internacional Humanitario es la paradoja del DIH.

◆ Contar con un área del Derecho Internacional Público que se dedique a regular los conflictos
armados cuando el propio Derecho Internacional prohíbe el uso de la fuerza.

¿CÓMO CONCILIAR ESTA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA CON LA REALIDAD

DE QUE EL USO DE LA FUERZA INCLUSO PROHIBIDO POR EL DERECHO
INTERNACIONAL SE DA?

➔ Desde sus orígenes el Derecho Internacional Humanitario es un derecho que asume una posición
realista.
◆ Más allá de la prohibición del uso de la fuerza y de la evolución del Derecho
Internacional, se va a requerir una regulación por parte del Derecho Internacional que va a
partir de dos premisas:
a. los conflictos armados se dan.
b. no todo está permitido en la guerra (esencia del DIH).

DEFINICIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

➔ Es una rama del Derecho Internacional Público tiene dos objetivos esenciales:
1. Humanizar los conflictos armados.
2. Limitar los efectos de los medios y métodos que se emplean para lo estrictamente necesario.

➔ Nace de la idea de que no todo está permitido en la guerra.

¿QUÉ BUSCA EL DIH?

➔ Se busca delimitar los medios y métodos que se pueden utilizar en la guerra.

➔ Se busca un equilibrio / balance entre las necesidades militares y el objetivo concreto que es neutralizar al
adversario (no necesariamente matarlo aunque el DIH permite el uso de la fuerza letal) ; y el principio de
humanidad (que nos lleva a la prohibición de ciertas armas en guerra).

¿EN QUÉ CONTEXTO HABLAMOS DE DIH?

➔ El DIH tiene un contexto particular de aplicación: los conflictos armados internacionales y no

internacionales.
◆ No hablamos de la protección de los DDHH en todo momento pues para eso tenemos al Derecho
Internacional de Derechos Humanos.

¿A QUIÉNES PROTEGE EL DIH?

➔ Protege principalmente, pero no exclusivamente, a aquellos que no participan directamente de las

hostilidades.
◆ Ej. Población civil, heridos.

➔ A través de la limitación de medios y métodos, se protege a aquellos que participan directamente de las
hostilidades.

1
 Entonces, ¿QUÉ ES EL DIH?

➔ Es una rama del Derecho Internacional Público que se aplica en un contexto específico de conflictos
armados, que tiene como objetivo humanizar los conflictos armados y limitar sus efectos, y que busca
un equilibrio entre las necesidades militares y el principio de humanidad.

EQUILIBRIO . PROTECCIÓN A PERSONAS .

Necesidades militares. Participan en las hostilidades.

Principio de humanidad.
DIH No participan en las hostilidades.

LIMITACIÓN A MEDIOS . PROTECCIÓN A BIENES CIVILES .

Y MÉTODOS .
Prohibición de ataque a bienes civiles que no
tengan un fin militar.
Bienes culturales gozan de protección especial.

CONFLICTO ARMADO

CATEGORÍAS

CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL

● El uso de la fuerza se lleva a cabo de modo organizado y prolongado entre dos o más Estados.

CONFLICTO ARMADO NO INTERNACIONAL

EL DERECHO EN EL MARCO DE UN CONFLICTO

➔ En principio la prohibición del DIH es la prohibición del uso de la fuerza.

➔ En el Derecho Internacional tenemos una gran gama de instrumentos que regulan la conducción de
hostilidades en el marco de un conflicto pero no se tiene una definición de lo que se debe entender por
conflicto armado.
◆ Incluso los cuatro principales tratados de Derecho Internacional, los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949, regulan la conducción de hostilidades y sus efectos no mencionan lo que es el conflicto
armado.

➔ No es hasta el año 1997 cuando al interior del primer caso que llega al Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia da el primer alcance para su definición:

“Se entiende que existe un conflicto armado cuando se recurre a la fuerza entre
Estados o hay una situación de violencia armada prolongada entre autoridades
gubernamentales y grupos armados organizados o entre estos grupos dentro de
un Estado”.

DEFINICIÓN

➔ Estamos frente a un conflicto armado cuando se presentan cualquiera de estos supuestos:

1. Uso de la fuerza entre Estados.
2. Existe una situación de violencia armada entre autoridades gubernamentales y grupos armados

2
 organizados.
3. Existe una situación de violencia armada entre grupos armados organizados dentro de un Estado.

➔ Dos elementos importantes:

1. Organización.
2. Intensidad (duración en el tiempo).

CARACTERÍSTICAS

● Se aplica en un contexto específico, fuera de situaciones de

DERECHO ESPECIAL conflicto armado no se aplica el DIH.
(lex specialis) ● Excepciones → obligaciones que se dan después de un
conflicto, repatriación de prisioneros de guerra.

● El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el

DERECHO PROTECTOR DE LA
derecho promotor de la persona.
PERSONA
● El DIH busca proteger a la persona en una situación muy
(más que promotor)
compleja (conflicto armado).

● Las reglas del uso de la fuerza que aplicamos en términos

normales, no se aplicarán en una situación de conflicto armado.
NORMAS Y PRINCIPIOS
● Se puede hacer uso de la fuerza letal incluso como primera
PARTICULARES
medida aplicando principios, como el de protección, siempre
que sea una forma de neutralizar al adversario.

● La evolución del Derecho Internacional Público nos ha llevado

DERECHO REALISTA desde un derecho a hacer la guerra de los Estados en el siglo
(frente al ius ad bellum) XIX hacia la prohibición del uso de la fuerza en la Carta de
Naciones Unidas.

● Si bien el uso de la fuerza entre Estados está prohibido hay

APLICABLE INCLUSO EN situaciones excepcionales reguladas en la Carta de Naciones
SITUACIONES LEGALES DE USO Unidas que permite el uso de la fuerza.
DE LA FUERZA ● Excepciones → Legítima defensa y bajo autorización del
Consejo de Seguridad.

DE CARÁCTER ABSOLUTO ● Se verá más adelante.

OBLIGACIONES ERGA OMNES

● Obligaciones para todos los sujetos.
(Ej. art. 1 común)

● Si un Estado decide violar disposiciones del DIH no le da

CARÁCTER NO SINALAGMÁTICO
derecho a otro Estado a hacer lo mismo.

● Respetar la dignidad de la persona y protegerla.

FIN ÚLTIMO
● Individuo: objeto de protección y responsabilidad.

IUS AD BELLUM

3
 DIFERENCIAS ENTRE EL IUS IN BELLUM Y EL IUS AD BELLUM

IUS IN BELLUM IUS AD BELLUM

➔ Derecho A la guerra.
➔ Derecho EN la guerra.
➔ ¿Qué me permite la Carta de las Naciones Unidas
➔ ¿Qué está y no está permitido en la guerra?
con respecto al uso de la fuerza?
➔ Dentro del DIH.
➔ Salimos del DIH y entramos al DIP.

LA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA

Y SU RELACIÓN CON EL IUS IN BELLUM Y EL IUS AD BELLUM

➔ No se habla de una prohibición del uso de la fuerza dentro de un Estado porque los Estados tienen
derecho a emplear el uso de la fuerza al interior de sus fronteras, por ejemplo, para reprimir la
fuerza por parte de un grupo armado.

➔ No obstante este empleo del uso de la fuerza tiene límites pues el Estado debe respetar como los
establecidos por el DIH en el marco de un conflicto armado o las reglas fuera del conflicto armado como
las establecidas en caso de una manifestación, etc.

➔ Todo lo que implica prohibición del uso de la fuerza implica la aplicación de la Carta de la ONU y por
ende la salida del DIH y la entrada al DIP.

IUS AD BELLUM . IUS IN BELLUM

VIOLACIÓN
DE
.
PROHIBICIÓN
DEL USO DE
LA FUERZA

Campo del Derecho Internacional Público. Campo del Derecho Internacional Humanitario.

Marco de la Carta de las Naciones Unidas ¿Cuáles son los límites al uso de la fuerza al
(prohibición del uso de la fuerza entre los interior de un conflicto armado?
Estados).

➔ Lógica del DIH → Incluso en la guerra hay que buscar avalar el principio de humanidad.

DEL IUS AD BELLUM AL IUS CONTRA BELLUM

➔ Uno de los principios fundamentales del DIP es la prohibición del uso de la fuerza plasmado en la Carta
de las Naciones Unidas.

Art. 2 inciso 4 de la Carta de las Naciones Unidas

Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros
procederán de acuerdo con los siguientes Principios:
4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones
Unidas.

➔ La evolución / el camino a la prohibición de la fuerza tiene 5 etapas:

● Primer límite → La guerra justa.

○ Justificación para acudir a la guerra.
IUS AD BELLUM COMO
1 FACULTAD DEL SOBERANO
● Surge el ius in bellum a fines del siglo XIX y se
empieza una discusión sobre la necesidad de limitar los
efectos de los conflictos armados.

4
 ● Se dan avances en el ius in bellum en aspectos como la
introducción de las primeras reglas del ius in bellum, o
las negociaciones que llevan a los primeros instrumentos
CONVENCIÓN DE
2 LA HAYA 1907
del DIH para limitar el uso de la fuerza.
● En el ámbito del ius ad bellum surge la prohibición de
guerra para cobro de deudas contractuales (Doctrina
Drago).

● Logra establecer la necesidad de una cooperación

permanente de los Estados para el mantenimiento de la
paz mundial.
● Se proponen limitaciones al uso de la fuerza, no tanto
a modo preventivo sino a modo de consecuencias:
○ Sometimiento al Tribunal Arbitral.
SOCIEDAD DE NACIONES
3 1920
○ Sometimiento a la Corte Penal de Justicia
Internacional.
○ Podían tomar medidas en el asunto tanto el
Consejo de la Sociedad de Naciones
(antecesor del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas) como la Asamblea
General.

● 1928 → Se logra un acuerdo fundamental en el camino

hacia la prohibición del uso de la fuerza.
○ No se logra la prohibición del uso de la
fuerza per se porque las negociaciones del
pacto se dieron al margen de la Sociedad de
Naciones.
● Se logra una renuncia a la guerra declarada.
4 PACTO BRIAND KELLOGG
○ No era una prohibición del uso de la fuerza
en toda su magnitud porque cuando hablamos
de guerra propiamente dicha se requiere una
guerra declarada.
○ Guerra → uso de la fuerza entre un Estado
contra otro donde ha habido una declaración
de guerra.

5 PROHIBICIÓN DEL ● 1945 → Los Estados acuerdan que el uso de la fuerza

USO DE LA FUERZA entre los mismos está prohibida.
EN LA CARTA ONU ● Artículo 2.4 Carta ONU
“Los Miembros de la Organización, en sus relaciones
internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de
la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política
de cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los
propósitos de las Naciones Unidas”.
● Consolida el ius contra bellum mediante la prohibición
del uso de la fuerza.
● Refiere a “fuerza armada” y ya no a guerra.
● Artículo desarrollado como un principio del uso de la
fuerza en la Resolución 2625 (XXV) de 1970 →
Declaración sobre los principios de Derecho
Internacional referente a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre Estados de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas.
● Complemento:
○ Sistema de seguridad colectiva (Cap VI y VII
Carta ONU).
■ La Carta de la ONU permite el uso

5
 de la fuerza en la solución pacífica
de controversias, pero sobre todo
por el sistema escalonado que puede
llevar a que el Consejo de Seguridad
tome determinadas medidas que
pueden incluir el uso de la fuerza
(art. 42).

EVALUACIÓN DE LA SITUACIÓN
Art. 39 de la Carta de las Naciones Unidas
El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá
qué medidas serán tomadas de conformidad con los Artículos 41 y 42 para mantener
o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

MEDIDAS PROVISIONALES
Art. 40 de la Carta de las Naciones Unidas
A fin de evitar que la situación se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de hacer
las recomendaciones o decidir las medidas de que trata el Artículo 39, podrá instar
a las partes interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que juzgue
necesarias o aconsejables. Dichas medidas provisionales no perjudicarán los
derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. El Consejo de
Seguridad tomará debida nota del incumplimiento de dichas medidas provisionales.

MEDIDAS SIN USO DE LA FUERZA

Art. 41 de la Carta de las Naciones Unidas
El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la
fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar
a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán
comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las
comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas,
radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones
diplomáticas.

MEDIDAS CON USO DE LA FUERZA

Art. 42 de la Carta de las Naciones Unidas
Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41
pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas
aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o
restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender
demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas,
navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas.

○ Legítima Defensa (no ante amenaza)

EXCEPCIÓN: ATAQUE ARMADO
Art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas
Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima
defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las
Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas
necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas
tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán
comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera
alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta
para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de
mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

○ Responsabilidad de proteger.

EL ACTO Y EL CRIMEN DE AGRESIÓN

EVOLUCIÓN DEL CRIMEN DE AGRESIÓN

6
➔ Se escucha por primera vez en 1919 con el Tratado de Versalles.

➔ En Nuremberg se habló de los crímenes contra la paz.

◆ Juicios de Nuremberg → partida de nacimiento del Derecho Penal Internacional.
● Justicia frente a tres crímenes:
1. Crímenes de guerra.
2. Crímenes de humanidad.
3. Crimen de agresión.
Crimen de agresión = crimen contra la paz.

➔ La Resolución 3314 de la Asamblea General de la ONU en 1974 define el acto de agresión por parte de un Estado.

➔ En 1998 se establece la Corte Penal Internacional para juzgar a individuos por la comisión de crímenes internacionales
como los crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y el genocidio.

➔ En 1998 los Estados decidieron que la corte iba a tener jurisdicción sobre el individuo que comete un acto de agresión
conocido como el crimen de agresión.

➔ En el 2010 se llega por primera vez a una definición sobre el acto de agresión.

➔ En el 2017 la Corte activa su jurisdicción sobre crímenes de agresión pero no llegan a un consenso de cómo definir el
crimen de agresión.

DEFINICIÓN DE ACTO DE AGRESIÓN

➔ Forma más grave de violación a la prohibición del uso de la fuerza.

➔ En 1974 la Asamblea General de la ONU logra definir el acto de agresión tomando el antecedente de Nuremberg de los
crímenes contra la paz.

“La agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la

integridad territorial o la independencia política de otro Estado”.
Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de NAciones Unidas

ACTO DE AGRESIÓN - RESOLUCIÓN 3314 (XXIX) AGNU 1974

➔ Uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra otro:

◆ Sin justificación de defensa propia, o
◆ Sin autorización por parte del Consejo de Seguridad.

➔ Acto que va a generar como consecuencia la responsabilidad internacional del Estado.

ACTO DE AGRESIÓN vs CRIMEN DE AGRESIÓN

ACTO CRIMEN

➔ Hecho imputable al individuo que es responsable

➔ Hecho imputable al Estado.
por el acto de agresión.

➔ Previo a la identificación del crimen. ➔ Posterior al acto de agresión.

➔ Responsabilidad Internacional del Estado. ➔ Responsabilidad penal del individuo.

➔ Definido en el Art. 5.2 de la Resolución 3314 ➔ Se establece en el Estatuto de Roma de 1998 en

(XXIX) de la Asamblea General de la ONU. cuanto a competencia, no definición.

7
 ➔ El afectado es el Estado. ➔ El afectado es el Estado.

DEFINICIÓN DE CRIMEN DE AGRESIÓN

ELEMENTOS
RESOLUCIÓN RC/Res.6 Adoptada en 2010. Conferencia de Revisión de Kampala

1 Planificación, preparación, inicio o ejecución de un acto de agresión.

2 Por parte de una persona en posición de liderazgo.

3 Por características, gravedad y escala constituye violación manifiesta a la Carta de las Naciones Unidas.

Acto de agresión entendido como el uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra la soberanía,
integridad territorial o independencia política de otro sin justificación de defensa propia o autorización por
4 parte del Consejo de Seguridad.
Definición influenciada por la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea
General de la ONU del 14 de diciembre de 1974.

CRIMEN DE AGRESIÓN: ACTIVACIÓN Y EJERCICIO

DE LA JURISDICCIÓN POR LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

➔ Competencia activada en diciembre del 2017.

➔ La Corte ejerce la jurisdicción desde julio del 2018.

EN CASO DE CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD, CRÍMENES DE GUERRA Y

GENOCIDIO

ESTADO A . ESTADO B .

ESTADO PARTE ESTADO NO

PARTE

Se activa por TERRITORIALIDAD o NACIONALIDAD del presunto autor.

SUPUESTOS

Si el nacional del Estado A comete un crimen en el territorio del Estado B, la Corte Penal Internacional SI podrá ejercer
jurisdicción por el PRINCIPIO DE NACIONALIDAD.

Si el nacional del Estado B comete un crimen en el territorio del Estado A, la Corte Penal Internacional SI podrá ejercer
jurisdicción por el PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.

8
 EN CASO DE CRIMEN DE AGRESIÓN

ESTADO A . ESTADO B .

ESTADO PARTE ESTADO PARTE

agresor víctima

Para que la Corte Penal Internacional pueda ejercer su jurisdicción se requiere que ambos Estados sean PARTE del
ESTATUTO DE ROMA de la y hayan aceptado la ENMIENDA KAMPALA sobre el crimen de agresión.

CLASE 02
CLASE 01.09.21

¿Por qué analizar el ius ad bellum desde DIH? ¿Por qué analizar la transición desde el IAB
que nos lleva al INB a partir del art. 2, inciso 4, de la Carta de las NU y la Resolución 3314?
Esta fue una pregunta que nos hicimos mucho durante las negociaciones al crimen de
agresión en el marco de la Corte Penal Internacional: ¿Cuál es la relación entre el Ius Ad
Bellum (derecho a la guerra) y Ius Contra Bellum (prohibición del uso de la fuerza) y el DIH
(Ius In Bellum)?

El punto de partida es entender que la violación al ius contra bellum puede dar lugar al uso
de la fuerza con las siguientes características:
● Armada: Puede ir más allá de ataque, de agresión:
- Entre dos Estados → Acá tendría unas características determinadas: uso de la fuerza
con una intensidad -prolongado- y con una organización (uso de la fuerza por parte de
las FFAA).
- Grupo Armado - Estado
- Grupo Armado - Grupo Armado
● Con intensidad (prolongada)
● Con organización (en FFAA se presume, grupo armado se analiza).

Ahora, cuando nos hacemos la pregunta de por qué analizar el IAD desde el DIH, habían
tres otros factores importantes, algunos desde el punto de vista del DIP y otros desde el
DIH:
● Prevención de crímenes: crímenes como el de agresión o el crimen de guerra.
● Protección a las tropas, sabiendo que sus acciones pueden tener una serie de
consecuencias. Se ve desde el punto de vista de la responsabilidad individual.
● Promoción de la paz - aplicación de principios Carta ONU: Uno de los principios
fundacionales y esenciales de ONU es el de prohibición de la fuerza, para proteger
el valor de la paz.

9
Analizamos la prohibición del uso de la fuerza, pues el uso de esta entre Estados en el
ámbito del derecho internacional, de modo tal que lleve a ser calificado como un acto de
agresión, puede devenir en una situación de conflicto armado, en la cual entra a tallar el
DIH.

La clase pasada tuvimos una primera aproximación a toda la evolución.

● La limitación de la fuerza se dio en 5 etapas:

- 1° etapa: ius ad bellum como facultad del soberano. Primó a lo largo del DI,
donde el único límite era el de la “guerra justa”.
- 2° etapa: Se inicia a partir del S.XX, con la Convención de la Haya de 1907.
Aquí se establece un segundo límite, el cual fue una contribución específica
latinoamericana: “Prohibición de guerra para el cobro de deudas
contractuales” (Doctrina Drago).
- 3° etapa: Sociedad de Naciones en 1920. SN fue la antecesora de la ONU. Si
bien en la carta de la SN no hay una prohibición del uso de la fuerza (como sí
en carta ONU, art. 2 inc. 4) , sí hay consecuencias en torno a un uso de la
fuerza más allá de ciertos límites. Ej: someter al tribunal arbitral o a la Corte
Permanente de Justicia Internacional, o activación de mandato de Consejo
para determinar si hubo uso de fuerza que contraviniera el derecho
internacional. Entonces, la lógica operaba más en torno a las consecuencias
que a tener un marco regulatorio preventivo.
- 4° etapa: Pacto Briand Kellogg de 1928, donde se da una renuncia a la
guerra formal declarada. Dicho pacto se da al margen de la Sociedad de
Naciones.
- 5° etapa: Carta de las Naciones Unidas, art. 2, inciso 4, el cual contiene la
prohibición del uso de la fuerza, así como las excepciones para dicho uso
(por autorización del uso de fuerza por Consejo de Seguridad (cap. 7, art. 41,
42 y 49) y por legítima defensa).
“Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales,
se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o
en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las
Naciones Unidas.

Esta disposición es luego desarrollada por la Resolución 2625 (1970).

Un siguiente paso en la evolución, desde la prohibición del uso de la fuerza hasta la

configuración de qué cosa es un uso ilegal de la fuerza para el Derecho Internacional para
la responsabilidad de los Estados, va a ser la definición del acto de agresión y, finalmente,
vamos a tener la extrapolación de esta responsabilidad hacia la responsabilidad del
individuo por el crimen de agresión.

En 1974 se define el acto de agresión, a través de la Resolución 3314 (XXIX) de la

Asamblea General de Naciones Unidas: “La agresión es el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro

10
Estado”. Esta definición es la que va a guiar la propia lógica de un crimen de agresión. Ello
nos lleva al plano de Di para generar la responsabilidad del individuo.
Es la forma más grave de violación a la prohibición del uso de la fuerza.
La Resolución nos da una lista, no exhaustiva, de ejemplos de actos que pueden caer en la
definición del acto de agresión.

“Independientemente de que haya o no declaración de guerra” → hoy en día parece obvio hacer esa
aclaración pero en 1974 no lo era, pq no se consideraba que había un conflicto si no había una
declaración de guerra, pese a que el Pacto Briand Kellogg ya había eliminado esa formalidad.

11
Es una lista no exhaustiva pero que nos da una idea del tipo de actos y del umbral de
gravedad.

Entonces, cuando hablamos de acto de agresión nos referimos al uso de las fuerzas
armadas por parte de un Estado contra otro sin justificación de defensa propia o sin
autorización por parte del Consejo de Seguridad.

Lo importante es entender que el acto de agresión va a ser la condición necesaria para

poder hablar del crimen de agresión. Estamos, entonces, ante dos planos distintos: La
responsabilidad internacional del Estado para el acto de agresión y la responsabilidad penal
del individuo para efectos del crimen de agresión. La idea detrás es que ese hecho ilícito
internacional ha sido generado por la acción de un individuo.

La extrapolación hacia el plano de la responsabilidad del individuo tuvo distintos momentos

en la historia del S.XX. Parte de la ironía de que en el año 1998, cuando se adopta el
Estatuto de Roma, que crea la CPI, los Estados no hayan llegado a un consenso sobre
cómo definir crimen de agresión. Parte de esa ironía está en que en 1945, cuando los
Estados elaboraron el Estatuto de Nuremberg, el punto de partida para la atribución de
responsabilidad a los individuos, había sido los crímenes contra la paz, hoy conocidos como
crímenes de agresión.

Entonces, el primer hito fue el art. 6a del Estatuto de Nuremberg, dado en 1945. Después,
en 1974, observamos la referencia en la Resolución 3314, en la cual se establece que la
responsabilidad por los actos de agresión son para los Estados pero que ello no excluye la
responsabilidad de los individuos. Luego de ello, en 1998, se tipifica el crimen de agresión
en el Estatuto de Roma, en el cual se establece que la Corte tendrá competencia sobre
esos crímenes pero no se definen. Finalmente, en el 2010, se adopta una enmienda al ER
(enmienda de Kampala), donde se adoptan los efectos del crimen de agresión.

Si revisamos el EN, el primer crimen que va a ser tipificado es el crimen contra la paz:

12
Vemos la historia detrás de esa definición. El antecedente más inmediato es la IIWW.

Si vamos dsp al art. 5, volvemos a la Resolución 3314.

Vemos que acá ya en una resolución sobre el acto de agresión ya se está pensando en la
responsabilidad del individuo. Así, vemos que se introduce el término “crimen” pese a que
se está hablando del hecho internacional, pero ya van en un rumbo paralelo
(responsabilidad del estado y del individuo).

Todo ello nos lleva a que en el año 2010, cuando los Estados parte del ER se reúnen para
ver una actualización de los tratados, se produce la Resolución 6. En esta se establece una
definición que se configura en torno a las siguientes características:
● planificación, preparación, inicio o ejecución del acto de agresión.
● Persona en posición de liderazgo: un acto de agresión va a ser ordenado por una
persona que tiene facultad de dar esa orden o de hacer planificación, preparación.
No puede ser persona con baja estructura dentro de organización militar o civil.
● El uso de la fuerza, por sus características, gravedad y escala, debe constituir una
manifiesta violación de la Carta ONU (no cualquier violación). Tener en cuenta que
es la forma más grave del uso de la fuerza.
● Se inspira en la definición de acto de agresión contenida en la Resolución 3314.

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Pregunta de clase: ¿En qué se diferencian ambas resoluciones?
La Res. 3314 es una definición sobre el acto de agresión imputable a un Estado, donde la
responsabilidad que se genera es la del Estado. Pero el camino del acto de agresión y
crimen de agresión si bien podrían parecer caminos que no se llegaron a dar la mano,
vemos que estuvieron intrínsecamente vinculados desde un inicio. Ello pq tenemos la
prohibición del uso de la fuerza en Carta ONU de 1945, la definición de crímenes contra la
paz en EN imputable a individuos, luego esta Resolución. La idea de esta era establecer
qué tipo de situación genera responsabilidad del Estado, para lo cual nos da una serie de
pautas.

Ejemplo: en 2010, mientras se hacían las negociaciones sobre el crimen de agresión, se

había dado un incidente en que las FFAA de Colombia estaban siguiendo una patrulla de la
FARC. Esta patrulla cruza la frontera hacia Ecuador, sin tener autorización de dicho Estado.
Acá el fin no era atacar a Ecuador, sino el campamento de la FARC (Angostura). Este uso
de la fuerza ilegal, pues no hubo autorización, no fue calificado como acto de agresión, sino
como violación al principio de no intervención, pues se consideró que no se estaba
haciendo uso de la fuerza que atentara contra la integridad territorial o al soberanía de
Ecuador. Es decir, el acto no entraba en el umbral exigido por la Res. 3314, el cual exigía
uso de la fuerza que constituyera violación manifiesta a Carta ONU.

Finalmente, cuando en 1998 se adopta el Estatuto de Roma, se creyó que la definición más
sencilla iba a ser el crimen de agresión. Sin embargo, al final nunca salió en esa fecha, pues
los Estados no llegaron a un acuerdo sobre cómo definir el crimen de agresión para efectos
del Estatuto de Roma. Para no truncar todo, se señaló que la Corte tendría competencia
mas no se puso una definición. Ello se realizó recién en 2010, pero señalando

14
prácticamente lo mismo que la Res. 3314, solo que con un umbral más elevado e
inspirándose en los crímenes contra la paz del Estatuto de Nuremberg.

OJO: tener presente siempre que el acto de agresión es elemento esencial para el crimen
de agresión.

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Video “Las leyes de la guerra (en pocas palabras)”

https://www.youtube.com/watch?v=KMVXKyAjoXU

Con el transcurso del tiempo se han hecho esfuerzos por evitar la brutalidad de la guerra El
espíritu humanitario condujo a la adopción del 1° Convenio de Ginebra en 1984 y el
surgimiento del DIH contemporáneo. Esas leyes universales establecen límites a los modos
de librar las guerras y protegen a quienes no participan en las hostilidades y a quienes ya
no están en condiciones de hacerlo. Para ello, siempre se debe distinguir entre las personas
y los bienes que pueden ser atacados y los que deben ser preservados y protegidos.
Además, nunca se debe atacar a los civiles, hacerlo sería un crimen de guerra.

Civiles: Se debe tomar todas las precauciones para evitar causar daños a los civiles o
destruir bienes esenciales para su supervivencia. Tienen derecho a recibir la ayuda que
necesiten.

Detenidos: Las leyes de la guerra prohiben la tortura y los malos tratos a los detenidos,
más allá de su pasado. Deben recibir alimentos y agua y se les debe permitir comunicarse
con sus seres queridos. De ese modo, se preserva su dignidad y se los mantiene con vida.

Heridos y enfermos: Los trabajadores médicos salvan vidas, a veces en las condiciones
más peligrosas. Siempre se debe permitir que dichos trabajadores cumplan su labor. La
cruz roja y la media luna roja nunca deben ser atacados. Los heridos y los enfermos tienen
derecho a recibir atención, más allá de la parte a la que pertenezcan.

Límites a los métodos y medios de guerra: Los avances en tecnología armamentística

han requerido una adaptación de las leyes de la guerra. Dado que algunas armas y
métodos de guerra no distinguen entre combatientes y civiles, se ha acordado establecer
límites a su empleo. En el futuro las guerras podrían librarse con robots autónomos, pero
tendrán estos capacidad de distinguir entre personas que deben y no deben ser atacadas?
Por más sofisticadas que sean las armas, su empleo debe atenerse a las leyes de la guerra.
La finalidad del DIH es que las decisiones que se tomen preserven un mínimo de
humanidad en tiempos de guerra y que sea posible volver a vivir juntos una vez finalizadas
las hostilidades.

[fin del video]

Toda esta primera parte ha sido reseñada para tener en cuenta qué no es el DIH.
Normalmente el DIH lo vemos desde distintos enfoques. Primero pensamos en
“humanitario” y asociamos con derechos humanos. Sin embargo, no lo es. Son dos ramas
con cosas en común pero distintas en contenido, principios y temas de protección incluso.

15
Luego, también pensamos en la idea de “guerra justa” o de “buenos y malos” en el conflicto.
Es difícil saber esto. Las situaciones de conflictos armados son duras.

Hemos visto que la Carta ONU, de 1945, salió y prácticamente exigió que no haya más
guerra. ¿Eso pasó? NO. Unos años después vino la guerra de Corea y diversos CANIS. No
es porque se haya prohibido, iba a dejar de existir. Ahora, eso no significa que porque
situaciones se regulen y hayan violaciones a esa regulación, es que se tengan que
desregular. Simplemente no podemos abstraernos de la realidad.

Pregunta de clase: ¿El DIH ve también migración forzada?

Primero está el tema de la migración en sí. En Derecho Internacional no hay una definición
exacta de migrante. Tenemos la Convención para trabajadores migrantes, pero eso ve un
tipo de migrantes en sí. Para la CICR, el migrante es quien cruza una frontera; pero para la
OIM, no, puede haber migrantes internos. Es un tema complejo. Luego tenemos que ver
otro paso: distinción entre migrante, refugiado y desplazado. Mientras que para refugiados
tenemos un tratado, para el desplazado no hay uno, sino un documento soft law y un
tratado regional en África. Para el DIH hay protección de civiles, lo cual incluye a
desplazados y refugiados. El DIH lo que hace es prohibir métodos (estrategias) y medios
(armas). Para el DIH desplazar, de manera forzada, a civiles es un método prohibido. Pero,
en general, la mayoría de cosas no son absolutas, porque la guerra no es lo mismo que un
conflicto armado en un Estado, no es lo mismo un bombardeo que un ataque terrestre. El
DIH va a tener que pensar no solo en una lógica puramente jurídica sino también, hasta
cierto punto, en una lógica de quienes lo van a aplicar: los actores armados (FFAA o
miembros de grupos armados organizados). En determinadas circunstancias, vamos a ver
qué desplazamiento podría ser en beneficio de la población civil pero tb puede ser que sea
por necesidad militar imperiosa. Vamos a ver, poco a poco, las excepciones que
correspondan en cada caso.

Lo que debemos tener en mente cuando hablamos de DIH es que va a ser una lucha
constante entre encontrar un balance entre la necesidad militar y la humanidad. Como es
una balanza, a veces se va a inclinar un poco más sobre uno u otro, depende de las
circunstancias de cada caso. Ej: Un conflicto podría acabarse con una bomba atómica, pero
no la lanzamos pq no se puede priorizar aquí la idea de necesidad militar sino de
humanidad.

Sobre medios y métodos prohibidos → video de game of thrones.

En el video, vemos que al inicio el dragón lanza fuego y ataca las murallas y a los soldados
(objetivos militares) y luego, al sonar las campanas, a los militares y a la población civil,
pues dentro de esta estaban los militares. ¿Qué simbolizan las campanas? Era una señal
de rendición. Entonces, debían seguir atacando? No.

Pregunta de clase: ¿Cómo actúa el DIH en los casos en que se ataca a objetivos militares que están
mezclados entre la población civil? → Ahí tenemos que ir a la idea entre balance de necesidad militar
y humanidad. Si hay población civil dentro o cerca, o es difícil poder identificar, debemos tener
presente que el DIH avala daño incidental pero con reglas. Esa es la dificultad. Pensemos en Kabul o
en Siria. Hoy en día, los conflictos armados se suelen llevar a cabo en zonas urbanas (ej: bombardeo
en el marco de una ciudad), pues las personas del campo están migrando cada vez más a la ciudad.
Eso es un riesgo no solo porque estarán mezclados objetivos militares con civiles, sino también

16
porque pueden haber objetivos duales. Ej: sistema de red cibernéticas → pueden ser usadas para
ciberataque o para una clase de la universidad.

Preguntas de la clase: ¿Este ataque del video podría ser considerado como un método prohibido? →
Imaginemos que eres una comandante y tienes la oportunidad de atacar a un blanco que no va a poder
defenderse y vas a eliminar el blanco en 30 segundos y tu otra posibilidad es mandar a tu tropa y
hacer una incursión terrestre que conllevará a enfrentamiento de 48 hrs que traerá muchísimas
bajas. ¿Qué preferirías?

Debe haber una confluencia del principio de humanidad y principio de distinción. Es

inminente que se termine lesionando a civiles. Pero los militares también deben ser tratados
como humanos, son merecedores de protección.

Incluso al momento de morir, uno puede morir con mayor o menor humanidad, no es lo
mismo morir en combate que morir torturado, tras una semana o un mes sin recibir comida.
Entonces, el hecho de querer vencer al oponente y alcanzar un objetivo militar, no debe
hacernos deshumanizarnos al nivel de desconocer que el oponente tb es un humano. Por
ello, los lanzallamas, por ejemplo, son un medio prohibido.

¿Sería como no hacer leña del árbol caído? Para los civiles, que estamos alejados del mundo,
podemos pensar que es lo mismo, pero no lo es. El caso de los Kamikazes → si la persona que lanza
ataques es una persona que participa en las hostilidades y lo hace contra objetivos militares, no se está
viendo afectado. Esto, sin embargo, es distinto a lo que pasó en el aeropuerto de Kabul: este fue un
ataque suicida pero para generar afectación a personas civiles.

En general, cualquier ataque que vaya a generar terror en la población civil es considerado
como un método prohibido por el DIH.

Por último, vemos el principio de limitación, el cual está asociado con necesidad militar,
pues presupone realizar acciones necesarias para alcanzar el objetivo que se busca, pero
ello debe ser limitado, porque generan sufrimiento innecesario ya no solo en la población
civil sino en las personas que participan en las hostilidades.

[PPT]

¿QUÉ ES EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO?

17
1. “DIH es un cuerpo de normas internacionales” → Es una área del derecho
internacional con origen convencional (tratados) o consuetudinario (costumbre internacional).
Son especialmente importantes las normas consuetudinarias.

- Así, vamos a ver a lo largo del ciclo que hay algunas normas que se aplican solo a
CAI y no a CANI, por la naturaleza de la norma. El principio de proporcionalidad y de
precaución están solo en PA I, el cual se aplica a CAI. Pero sería absurdo pensar
que uno tiene que respetar el principio solo en CAI y no en CANI, por ello ahí
llenamos el vacío con normas consuetudinarias. En Derecho Internacional, al no
existir jerarquía de normas, la costumbre va a valer tanto como el tratado.

2. “Específicamente destinado a ser aplicable en los conflictos armados

internacionales o no internacionales” → El ámbito de aplicación específico del DIH es
la guerra. Ahora, no todo conflicto armado es una guerra, pese a que en el habla común se les
utilice como sinónimos.
- ¿Por qué se llama conflicto armado? Porque ese fue el nombre que le dio el
tratado (art. 2 y 3 común de Convenios de Ginebra).
- Es un tema complejo porque la definición de conflicto armado no está en los
Convenios, pero el concepto de que “la situación de violencia que enfrenta a
dos Estados o a Estados con grupos armados organizados” se llama conflicto
armado sí lo encontramos en los tratados (art. 2 común y 3 común de
Convenios de Ginebra).
- OJO: Podría parecer que la definición de conflicto armado es muy evidente o
fácil, pero debemos verla para entender si un concepto de la realidad calza
en concepto jurídico y las consecuencias que ello trae consigo. Hay que
tener cuidado con la clasificación: no podemos decir que una situación que
no es CA lo es, y viceversa, pues trae consecuencias muy complejas. Hay
que utilizar el concepto con mucha responsabilidad.

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 3. “y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a
elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra” → Sea lícito
o ilícito el motivo por el que se da el CA, una vez que empieza, hay que respetar ciertas
normas. Ello porque puede que el Consejo de Seguridad de la ONU haya habilitado el CA
para salvaguardar la paz mundial, pero en el desarrollo del conflicto se tortura gente, se mata
civiles o se utiliza medios y métodos prohibidos. Al DIH no le va a importar por qué se inicia
el CA, sino que lo que importa es “qué pueden hacer las partes en el conflicto, una vez que ya
empezó”. Por ello, por razones humanitarias, va a limitar la posibilidad de que las partes en el
conflicto elijan libremente medios y métodos, restringiendo algunos de ellos.

Ejemplos:
● Método prohibido: hacer pasar hambre a la población civil y causar graves
daños al medio ambiente. Respecto al primero, la regla es específica: hacer
padecer de hambre a la población civil. Si es un sitiado y se ve la posibilidad
de que la población civil pueda seguir recibiendo comida, dejar de hambre al
sitiado no necesariamente sería un método prohibido. El análisis debe ser
caso por caso.

● Medios prohibidos: lanzallamas, minas antipersonales, láseres cegadores,

armas químicas y biológicas. Para cada uno de estos medios, tenemos un
tratado específico que los prohíbe. Solo a veces están dentro de un tratado
general.

4. “o que protege a las personas y los bienes afectados o que pueden estar
afectados por el conflicto”
- La protección de bienes es una característica que diferencia al DIH del DIDH.
Pensemos en la II Guerra Mundial → Colonia, ciudad alemana, fue destruida durante
la guerra. // Imaginemos que se bombardee Machu Picchu, perder el Sacsayhuamán o
el Coricancha.
- Si el DIH prohibiera atacar el enemigo, estaría prohibiendo la guerra. Sería
un derecho ilusorio, irreal. Lo que sí dice es: no ataques a la población civil.
Por eso es que su objetivo es proteger a las personas que no participan en
las hostilidades pero se pueden ver afectadas por el conflicto.

Hemos visto los efectos de los bombardeos en Colonia en la II Guerra Mundial.

19
Cada vez los conflictos armados se están desarrollando en ciudades con nuevas armas, lo
cual hace que la situación sea cada vez más compleja. Hoy en día, ya hablamos de armas
autónomas, lo cual es distinto a armas no tripuladas. Una cosa es un ataque con dron, pero
20
es distinto armas autónomas, pq un dron está siendo manejado a distancia. Las armas
autónomas reaccionan por sí solas, no hay un ser humano que las esté controlando, ni a
distancia. ¿Cómo pueden funcionar las armas autónomas? Ingresa un radio determinado, y
cada vez que algo entra al radio, se activa el arma. ¿Cómo podemos dar características tan
específicas para poder determinar que algo o alguien es un objetivo lícito? Incluso, qué
pasa si aún siendo un objetivo lícito, se tiene que suspender luego la misión (ej: cuando se
advierte que el daño a causar será muy elevado)?

¿Por qué tenemos imágenes de IIGM? Porque la primera vez que se usa aviación de
combate es en la 1 GM, pero eran todavía aviones de reconocimiento. La primera vez que
se utilizan bombardeos a grandes escalas es, en realidad, en la guerra civil española, lo
cual fue uno de los motivos por los cuales se incluyó en los Convenios de Ginebra a los
conflictos armados no internacionales. Sin embargo, fue en la II GM donde se hizo uso de la
fuerza aérea a gran escala, con las consecuencias que ello trajo.

Entonces, la evolución tecnológica es algo que siempre ha venido en los conflictos armados, pero eso
no significa que tenga que ir en contra de las normas de la guerra. Estas normas tienen su tiempo, no
son nuevas. Muchas veces cuando se habla de DIH se piensa en algo abstracto, ajeno a la realidad,
como algo novedoso, pero no es así. Observemos el caso de Miguel Grau → cuando rescató a los
náufragos, no existía algún convenio que le obligue a hacer eso, pues todavía no se había regulado la
batalla naval. Pero ya había una ética militar y un respeto alto por el uniforme.

Ningún ejército va a buscar generar afectaciones. Ahora, existen situaciones muy complejas
en el marco de las necesidades que se puedan tener en un conflicto. Sin embargo, eso no
es justificación para desconocer que hay ciertas reglas que anteceden incluso a las normas
convencionales: la costumbre. El DIH nace de costumbre jurídica internacional. Estas
normas se daban en los códigos nacionales o en manuales de las fuerzas armadas de los
Estados.

¿Cómo surge el DIH?

El DIH moderno nace a partir de la batalla de Solferino (1859). Están las guerras que van a
formar a Italia, en las que se enfrentan las tropas del Imperio Austrohúngaro con las tropas
francesas de Napoleón III. Henry Dunant, comerciante suizo, está pasando por el norte de
Italia, cerca de Solferino y ve la batalla. Entonces, organiza a un conjunto del pueblo para
brindar ayuda humanitaria a los de heridos caídos del ejército austrohúngaro y del francés 1.
Luego, vuelve a Suiza y escribe el libro “Recurso de Solferino”, en el cual señala, entre otras
cosas, que debe haber una institución que brinde este tipo de apoyo. Así nace el Comité
Internacional de la Cruz Roja (CICR), más conocido como “Comité internacional del socorro
a los heridos”, en 1863. A partir de ello, empieza la idea de pasar las normas de costumbre
internacional a papel. Un año después, en 1864, aparece el 1° Convenio de Ginebra, el cual
busca aliviar la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña terrestre. Hoy en

1 Si bien ahora se resalta la protección de los civiles y quienes participan en las hostilidades, el DIH nace para
proteger y salvaguardar la vida y la integridad de los heridos de los ejércitos en combate. Ej: película “El
patriota” → vemos al ejército patriota norteamericano y a las tropas británicas enfrentándose como marchas en
campo abierto. No se combatía en ciudades, sino en espacios rurales abiertos, a una hora determinada. Aquí
quienes iban a verse afectados eran quienes iban a participar en las hostilidades. Entonces, el Derecho en ese
momento tenía que proteger a los heridos: “Si ya caíste herido, recibe ayuda y que no te repase”.
21
día este ya es un convenio en desuso, porque luego fue completado y reemplazado con el
de 1906, 1929 y, finalmente, con el de 1949.

En 1868 aparece el primer hito en el que se empieza a desarrollar la idea de regular no solo
la protección de ciertas personas en la guerra sino también regular ciertos medios de
combate, para limitarlos. Esta división va a ser más clara con las Conferencias de la Haya
de 1899 y 1907. Ahí se empiezan a desarrollar estas dos grandes ramas del DIH. El
Derecho de Ginebra y el Derecho de la Haya. Hasta el día de hoy, si bien ya es una división
más artificial, se considera que hay una diferencia en la concepción de cómo proceden
estas dos áreas.

Hoy en día tanto la regulación de la protección de personas y bienes y de la conducción de

hostilidades está todo ya mezclado, como vemos en normas consuetudinarias y en el PA I y
PA II. Sin embargo, en los Convenios de Ginebra de 1949 no se encuentran normas del
Derecho de La Haya.

Entonces, si se llega al examen final o parcial y se pone un caso de un bombardeo y la

pregunta es si se puede bombardear o no, no se puede decir que no en función del art. 3,
pues dicha cuestión está dentro del marco de conducción de las hostilidades.

Un error que cometemos, cuando leemos el artículo. 3 común, es que pensamos que regula
la conducción de hostilidades. Ello no es así, pues la conducción de hostilidades es solo de
Derecho de La Haya. El art. 3 común de los Convenios de Ginebra está pensado
específicamente respecto del Derecho de Ginebra, el cual protege a las personas y bienes
que no participan en las hostilidades o que han dejado de hacerlo. Solo frente a estas
personas quedan prohibidos los atentados contra la vida. Entonces, el dragón que quema a
los oponentes, los oponentes no son personas que no participan en las hostilidades. Para
que no se participe en las hostilidades, ese oponente tendría que haberse rendido.
Un ataque que pueda generar daños colaterales, ya es un ataque que, en principio, está
dirigido a un objetivo militar lícito y que, como consecuencia de ello, va a generar daños
incidentales. Eso ya es un tema de conducción de hostilidades, de cuánto limito mi accionar
para generar la menor afectación a civiles, pero no son personas que están bajo mi poder.

La limitación que debo tener o no en el marco de un ataque es Derecho de La Haya y es lo

que se va construyendo poco a poco en las Conferencias de 1899 y 1907.

El Derecho de Ginebra nace en el Convenio de Ginebra de 1864, luego se reformó en 1906,

1929 y, finalmente, en los Convenios actuales de 1949.

Ahora, hay muchas normas del Reglamento de La Haya de 1907 que aún están vigentes.
Pero muchas de ellas y, especialmente, los principios, están en los protocolos adicionales.

La separación del DG y DH empieza a romperse cuando el PAI y el PAII empiezan a regular

tema de conducción de hostilidades y protección de personas en un mismo tratado.

22
CLASE 03
08/09/2021
La existencia del DIH es que regula situaciones complicadas y busca proteger a las personas.
Una particularidad es que el DIH tiene un ámbito de aplicación material específico. Por ello es que lo
primero que se debe hacer frente a cualquier circunstancia para reconocer si se aplica el DIH debemos
hacer la clasificación o calificación del contexto.
CAI
1864: Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los militares en campaña: “mitigar los
males inseparables de la guerra, de suprimir los riesgos inútiles y de mejorar la suerte de los
militares heridos en los campos en campaña”.
Derecho de Ginebra: Protección de víctimas (personas que no participan o que han dejado de
participar en las hostilidades).
23
 1864: Declaración de San Petersburgo: “el único objetivo de la guerra es el debilitamiento de
las fuerzas armadas del enemigo…el empleo de armas que causan sufrimientos innecesarios
sería por tanto contrario a las leyes de la humanidad”.
Derecho de la Haya: limitación de medios y métodos de combate.
Las diferencias entre el Derecho de Ginebra y el Derecho de la Haya.
Hay 2 maneras de ver estas diferencias: Que están en desuso y que son puramente históricas de tener
en cuenta, que es cierto hasta cierto punto. Pero, también está el sentido de entender que estas 2 ramas
del DIH siguen aplicándose incluso hasta la actualidad.
Por ej. El 4to convenio de la Haya se sigue aplicando, muchas de las normas hasta el día de hoy son
las únicas que regulan circunstancias de conducción de hostilidades. Entonces, no es que estos
tratados han quedado en total desuso, pero tampoco la idea que están detrás de estos tratados.
Entonces, tenemos que en el marco del DIH el Derecho de Ginebra se da para la protección de
personas cuando normalmente se tiene personas bajo el poder de una parte del conflicto, ej. Cuando se
detiene a alguien, o cuando un herido se rinde, o cuando cualquier participante de las hostilidades se
rinde, también protege a los civiles. Aquí vemos un cambio que poco a poco va dándose porque si
vemos los inicios del Derecho de Ginebra, especialmente el 1er Convenio de Ginebra es
específicamente pensado en aliviar la suerte de los militares en campaña; no es para proteger a los
civiles. Entonces, aquí es importante ver la evolución histórica de este cambio hasta cierto punto del
concepto del DIH, como sabemos el DIH nace principalmente para proteger especialmente a los
heridos que, se tenía pensado en ese momento, son los que participantes de las hostilidades que caían
heridos o se rinden, cuando estos están bajo el poder del adversario. Esa es la idea del Derecho de
Ginebra.
Con el 4to Convenio de Ginebra de 1949 se empieza a regular en el marco del Derecho de Ginebra
por primera vez la protección de civiles, entonces tanto en el Convenio de Ginebra de 1864 y en sus
cambios de 1906 y 1929 no se tenía pensado la protección de civiles. Recién en 1949 con los
Convenios de Ginebra vigentes que se empieza a pensar que en el marco del DIH específicamente en
el marco del Derecho de Ginebra también se debe proteger a los civiles.
*Cuando vemos la definición del DIH se puede ver que la protección es para personas y los bienes
afectados o que pueden estar afectados por el conflicto, cuando se revisó los videos de CICR
rápidamente pensamos que los afectados son los civiles.
El concepto que existe en el Convenio 4to de persona protegida específicamente es un concepto
limitado que no es como la protección de cualquier civil. Hay que tener en cuenta que el Convenio 4to
regula CAI.
Hoy en día el concepto de conflicto armado, de guerra, que se tiene, es distinto al que existía hace 150
años y el que existía hace 70 años. La guerra ha ido cambiando y el DIH se ha ido adaptando entonces
la idea de personas protegidas específicamente del Convenio 4to es restringida y no es como
pensaríamos como civiles en general y personas que estarían protegidas en general por el DIH.
“Persona protegida” es un concepto específico creado por el convenio 4to. Pensado para CAI no para
CANI. Por eso el profesor prefiere no hablar de “persona protegida” sino de “personas que están bajo
protección del DIH” porque hay una diferencia jurídica entre uno y otro concepto.
En ese sentido el Derecho de Ginebra de 1949 entra a proteger a ciertos civiles en determinadas
circunstancias, en el marco del Convenio 4to.
Entonces, se puede ver cómo va cambiando el Derecho de Ginebra:
1° para proteger a militares en campaña terrestre
24
2° para protegerlos durante la batalla en el mar
3° para los prisioneros de guerra, pensado para CAI
4° se agrega la protección de civiles, con la restricción del concepto de persona protegida del
convenio cuarto.
El derecho de La Haya tiene una lógica distinta porque incluso cuando se habla de civiles en el marco
del derecho de Ginebra se habla de civiles que están en poder de una parte, por ej. Grupo de actores
armados que entran a una ciudad o que ingresan a una casa, estos civiles están en esa casa están bajo
el poder de esos actores armados, qué es distinto cuando se habla del derecho de La Haya los civiles
que puedan estar con una ciudad y que va a darse un bombardeo en esa ciudad, los civiles que están
en esa ciudad donde caerá un bombardeo no están bajo el poder de los actores armados.
El Art. 4to del convenio 4to, no dice la definición de personas protegidas, nos dice “el presente
convenio protege a las personas que el cualquier momento y de la manera que sea estén en caso de
conflicto o de ocupación en poder de una parte en conflicto o de una potencia ocupante de la cual no
sean súbditas”. Aquí vemos la idea de “en poder” “de la cual no sean súbditas”, entonces qué pasa con
los civiles, ej. El Estado A entra en conflicto con el Estado B, la población del Estado A no va estar
protegida por cualquier acto que cometa el estado A porque es población súbdita de ese estado.
Si es un CANI, conflicto que ocurre entre Perú y un grupo armado organizado, obviamente si ocurre
en Perú la mayoría de personas serán “súbditos” o “nacionales” del Estado peruano, no habría lógica
que va a proteger solo a los de la contraparte.
Continuando con la lectura del 4to del convenio 4to “no protege a los súbditos de un Estado que no
sea parte en él”, es decir no protege a los súbditos, lo que sucede es que actualmente los convenios de
Ginebra están ratificados en todo el mundo, pero en el año 1949 no era así, entonces si había un
Estado que no había ratificado los Convenios de Ginebra entonces no protege a esos civiles.
Continuando con la lectura del 4to del convenio 4to “los súbditos de un Estado neutral que estén en
territorio de un Estado beligerante y los súbditos de un Estado beligerante no serán considerados
como personas protegidas” aquí se ve otro tema que es e l “derecho de neutralidad” que no será
tratado en el curso.
Lo que se tenía pensado en 1949 es proteger a las personas de la contraparte, ej. Si Alemania ataca al
Reino Unido, la lógica dice que Alemania no va a atacar a sus propios ciudadanos sino a los
contrincantes, entonces en el marco de eso la idea era proteger a los civiles de la contraparte”.
Ahí va el tema de la diferencia, de persona protegida en el marco del Convenio 4to y lo que vendría a
darse en el concepto actual donde ya no se habla de personas protegidas sino de civiles. la idea de
protección al oponente es lo que originó algunos problemas al hablar de la violencia intrafilas, aquí
nuevamente recordar que se trataba de un concepto que venía del 49 se pensaba de otra manera.
“¿persona bajo protección es más amplio que persona civil?” persona bajo protección del DIH sería
más amplio.
*Combatiente no es necesariamente cualquiera que combate, debemos tener en cuenta que
“combatiente” es un término específico de CAI, recordar que en estricto en CANI no hay
“combatiente”. Hay que recordar que el combatiente es quien tiene el derecho al Estatuto a prisionero
de guerra.
Cuando hablamos del Derecho de la Haya, se habla de conducción de hostilidades a veces
entendemos que es lo mismo es decir DIH, el art 3 común es Derecho de Ginebra, entonces al ser
Derecho de Ginebra y si tengo que pensar en diseñar, ej, si estoy en planeamiento de una operación
militar en la cual quiero bombardear objetivos militares en una ciudad del enemigo y sé que pueden
haber daños incidentales que son civiles, ¿esas personas están protegidas bajo el artículo 3 común? en
25
estricto y bajo posición del CICR el artículo 3 común es derecho de Ginebra no es de la Haya
entonces en ese planeamiento del bombardeo que se quiere hacer a la ciudad enemiga no está cubierto
en la protección del artículo del 3 común, se dice que este articulo tiene cierto poder sobre las
personas que no están participando en las hostilidades. La conducción de blancos, posibles daños
incidentales y la precaución frente a daños incidentales es específicamente del derecho de La Haya
El Derecho de la Haya nace con la idea de regular ciertas armas, medios, estrategias, métodos,
entonces el bombardeo es método que se realiza con ciertos medios, entonces es Derecho de la Haya,
como saben esto se inicia con la declaración de San Petersburgo.
En el derecho de La Haya salen conjunto de convenios algunos ya no se aplican, pero el cuarto
convenio de La Haya de 1907 se sigue utilizando porque hay algunas normas que están ahí
únicamente especialmente para lo que es la conducción de hostilidades.
Luego en el marco de los protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1977, especialmente
en el protocolo 1 aunque también en algunas normas del protocolo 2, el protocolo 1 específicamente
ya une el derecho de Ginebra y el derecho de La Haya. Es decir, los protocolos adicionales del 77
complementan a los Convenios de Ginebra del 49, sumando conceptos del derecho de La Haya. A
partir de allí, lo que hay son dos enfoques dentro de una misma rama, se deja de hablar de Derecho de
Ginebra, del Derecho de la Haya y se comienza a hablar sobre el DIH. Sobre este nombre también hay
mucho debate, el DIH tiene como énfasis la protección del ser humano en los conflictos armados.
Cabe recordar que no en todas las circunstancias de necesidades humanitarias se aplica el DIH.
*Los convenios de Ginebra de 3 protocolos el 1 y 2 que son de 1977 y el 3 que es de 2005, este último
regula un nuevo emblema.
El Protocolo 1 (1949) relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales.
El protocolo 2 (1949) es relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no
internacionales
Cláusula Martens
Es como una cláusula abierta que nos permite proteger cualquier circunstancia en el marco de los
conflictos armados pensando de alguna manera el objeto y fin del DIH en sí.
Se da en las negociaciones de las convenciones de La Haya, dice “en espera de que un código más
completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes contratantes juzgan oportuno
hacer constar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por
ellas, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del
derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes
de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública.”
Esto está también en el Protocolo Adicional 1°, también en el preámbulo del 2do convenio de la
Haya, también en la de 1907.
La idea es que se tiene que pensar desde el punto de vista de “humanidad”, es decir si algo no está
regulado específicamente en un artículo se tiene que pensar que el objetivo de ello es proteger a la
humanidad se tiene que resolver este vacío desde el punto de vista de humanidad.
Lo real es que es imposible regular todo en el DIH hay nuevas armas y situaciones entonces este
como no todo puede estar regulado la idea es que se piense que se tiene que resolver en lo que no se
pueden poner de acuerdo en las conferencias de La Haya bajo un enfoque de humanidad.
DIH actual

26
Los convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales eliminan la diferencia entre el derecho
de Ginebra y el derecho de La Haya.
Hoy en día estamos en una proliferación de CANI frente a CAI.
La regulación de CANI es menor que las de CAI y por eso es que se da tanta importancia a las normas
consuetudinarias
Hay hitos que van cambiando la historia de la humanidad, por ejemplo el fin de la Guerra Fría fue un
momento importantísimo, los ataques del 11 de septiembre 2001 dieron también un giro a muchos
aspectos y también al DIH para muchos países del mundo de inicia la regulación sobre terrorismo. En
nuestro país si existía antes de este ataque.
La tecnología va reduciendo los contextos, hay el tema de la ciberguerra, el tema de territorio,
conectividad, tecnología, se requiere menos la presencia de tropas, son temas que se dan en el DIH.
En la posición del CICR y del profesor y muchas otras personas todavía con las normas que se tienen
en el DIH se puede seguir regulando los conflictos armados.
Hay un desafío respecto a definiciones que aún no se tienen claro, hay desafíos respecto a ello.
*El DIH siempre ha sido un tema del Derecho consuetudinario, es decir de manuales militares,
costumbres. * “usos y costumbres de la guerra” se habla de costumbres, regulados también en
Tratados.
CLASIFICACIÓN
En CAI se referirá a 3 artículos de los Convenios de Ginebra que se deben memorizar, son los 3
primeros artículos de estos Convenios. Cada uno tiene una reflexión en los comentarios a los
convenios de Ginebra, son libros extensos. Esto es así por lo siguiente.
Art. 1 Las ambas partes contratantes se comprometen a respetar y hacer respetar el DIH.
Entonces, parece casi una cláusula abierta, ¿qué se debe respetar y hacer respetar? Pues, todo lo que
está en los siguientes artículos
Art.2 Es el que regula CAI
El desarrollo de los conflictos armados internacionales está en este artículo.
Art. 3 Es el que desarrolla CANI
Se les dice a estos 3 artículos como comunes porque se repiten de manera textual en cada uno de los
convenios de Ginebra.
El art. 2 señala “Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz el
presente convenio se aplicará en caso de guerra declarada o en cualquier otro conflicto armado que
surja entre 2 o varias altas partes contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de
guerra.
El convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una
alta parte contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar.
Si una de las potencias en conflicto no es parte en el presente convenio las potencias que son parte en
el mismo estarán sin embargo obligadas por él en sus relaciones recíprocas. Estarán, además,
obligadas por el Convenio con respecto a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones”
El tercer párrafo está un poquito en desuso, porque hoy en día todos los Estados del mundo son parte
de los Convenios de Ginebra.

27
El derecho internacional humanitario hay que tener en mente el tiempo de paz y el tiempo de guerra.
Significa que hay algunas normas que entran en tiempo de paz, algunas normas del DIH se aplican en
tiempos de Paz. No todo el DIH se aplica en tiempos de conflicto armado, principalmente las normas
de prevención, de implementación.
En nuestro Código Penal no hay regulación de crímenes de guerra.
¿Qué es paz? La idea de paz es todo lo que no sea conflicto armado, en el artículo 1.2 están detalladas
todas las situaciones de violencia que no son conflicto armado. Es decir, no toda situación de
violencia es un conflicto armado. Paz antes de conflicto y post conflicto. Justicia Transicional, normas
específicas para el momento post conflicto. Amnistía, post conflicto.
Para CAI también hay particularidades.
Si el DIH en su mayoría se aplica en tiempos de conflicto armado, ¿Qué es un conflicto armado? Para
ello nos ha ayudado la jurisprudencia, ya que no se encuentra la definición ni en los convenios de
Ginebra ni en los protocolos adicionales, lo que está en el art. 1.1 es el ámbito de aplicación de
aplicación material del Protocolo adicional segundo.
El Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia The prosecutor y Dusko Tadic. Decision on the
Defense Motion for interlocutory Appeal on Jurisdiction IT-94-S-s, 2 de octubre de 199, párr.70,
señala que existe un conflicto armado dentro del territorio de un estado parte de los convenios de
Ginebra.. “(…) cuando se recurre a la Fuerza Armada entre Estados (habla en CAI) o hay una
situación de violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre estos grupos dentro de un Estado (lo amarillo en CANI)”.
En 1949 los Estados querían regular los CAI, cuando se habla de CAI normalmente se habla qué es lo
que se entiende como si fuese una guerra, aunque más adelante vamos a ver cómo es la diferencia
entre 1 y otro.
Entonces parece lógico, CAI cuando se recurre a la Fuerza Armada entre Estados. Para entender se
debe ir al artículo 2 común y luego lo que se suma en el Protocolo Adicional I.
¿Qué es una guerra declarada? En la Constitución Política del Perú, indica que el Presidente de la
República puede declarar la guerra y firmar la paz.
Pero si tenemos un principio de carácter IUS COGEN que es la “prohibición del uso de la guerra”.
Hasta antes de la Carta de las Naciones Unidas, los Estados tenían como parte de su soberanía
declararse la guerra.
Esta declaración de guerra no se usa mucho
¿Cuáles son las 2 excepciones que existen en el marco de la Carta de Naciones Unidas para hacer el
uso de la fuerza?
1. Uso de la legítima defensa, que debe darse de manera inmediata, de manera necesaria y
proporcional.
2. El Consejo de Seguridad lo habilita.
Hay pocos CAI que tengan larga duración.
Diferencias entre “guerra declarada” y “Conflicto armado”
Guerra declarada es un acto regulado por el Derecho Nacional y conlleva a un procedimiento y es
un acto explícito
El conflicto armado surge de los hechos, es el uso de la fuerza armada entre Estados.

28
Hay un caso importante en el DIH que es la comisión que se crea para revisar el conflicto entre
Eritrea-Ethiopia donde se establece que la esencia de la declaración de guerra es una afirmación
explícita de la existencia de un estado de guerra entre beligerantes.
El conflicto armado es una cuestión de hecho donde no se necesita que nadie lo declare, nadie en
particular puede señalar que un contexto se está ante un conflicto armado. No se puede esperar a que
alguien clasifique y señala que esto es un conflicto armado.
La evaluación que hace el CICR es para sus operaciones como CICR, para sus intervenciones.
En cuanto a CAI tenemos varias posibilidades:
1. Declaración de guerra
2. En sí un CAI
No es que sea poco relevante que en el artículo 2 común se mantenga la idea de la declaración de
guerra porque el DIH se aplicará en declaraciones de guerra incluso si hay declaración de guerra, pero
no hay enfrentamiento.
Ej. El Congreso de Perú decide declarar la guerra a Tailandia, pero no lanza ningún ataque, el solo
hecho de que el Congreso apruebe la declaración de guerra ya hace que se aplique el DIH aunque no
haya hostilidades necesariamente. Se piensa que el DIH genera cierto nivel de desprotección porque
se puede permitir ataques y en el DIH permite el daño colateral. Pero hay otros niveles de protección
como por ejemplo los prisioneros de guerra lo cual es mayor a la que tendría cualquier detenido. Por
ejemplo, si en medio de esta guerra a Tailandia Perú detiene a un soldado tailandés este soldado
adquiere el Estatuto de prisionero de guerra que no lo tendrías si no se aplica en DIH.
El animus beligerandi es el hecho de haber generado un acto hostil como capturar a un soldado de
otro estado o declarar la guerra a otro estado, el acto hostil es lo que hace que se aplique el DIH, ese
acto hostil no necesariamente es un ataque.
Hay situaciones muy debatibles como por ejemplo la captura de los soldados bolivianos por él
Ejército chileno y que llegaron a estar prisioneros. Por un lado, Chile alegaba que los soldados
bolivianos estaban cometiendo un acto ilícito que era contrabando, Bolivia alegaba que eran soldados
que se habían perdido en el desierto de Atacama. Aquí por ejemplo el debate es determinar si este acto
es considerado como un acto hostil porque si es considerado como un acto hostil los soldados
bolivianos deberían ser tratados como prisioneros de guerra.
Otro caso es el bombardeo de las fuerzas Armadas colombianas a territorio ecuatoriano aquí
claramente Colombia no estaba atacando a Ecuador, Colombia estaba atacando al campamento FARC
que estaba en Ecuador (frontera), en su propio CANI.
Cuando nos dicen que los componentes de un Estado son el Gobierno, Territorio y Población.
¿El ataque de las Fuerzas Armadas colombianas al campamento FARC, es un conflicto armado entre
Colombia y Ecuador?
La posición de la CICR dice que los CAI son peleados entre Estados, el Gobierno es solo 1 de los
elementos constitutivos de los Estados mientras que el territorio y la población son otros elementos
constitutivos del Estado por lo tanto cualquier ataque dirigido contra el territorio población o militares
o infraestructura militar o civil constituye un ataque entre Estados a su territorio población
infraestructura. Entonces pensamos que ese ataque que fue a territorio ¿podría ser considerado un
CAI?
¿El ataque de Colombia al territorio ecuatoriano por más que sea FARC hace que haya además del
conflicto armado CANI entre Colombia y las FARC que haya un CAI entre Colombia y Ecuador?

29
Con una posición que dice que no que no hay un CAI porque el ataque era a la FARC.
Hay otra posición que señala que el estado es 3 componentes territorio población y Gobierno entonces
qué tendría que haber pasado para qué no haya un CAI, por lo tanto, Colombia debería haber tenido el
permiso para ingresar a Ecuador para atacar a las FARC. Esta posición lo que señala que para que no
exista CAI se requiere el permiso Del Estado al que se está atacando.
Lo que están en contra de esta teoría señalan que mezclan IUS AD BELLUM y IUS IN BELLUM
mezcla la activación del DIH con el consentimiento que es un tema más vinculado al IUS AD
BELLUM y no tanto al IUS AD BELLUM.
El ataque que realizó Estados Unidos a grupos de fuerzas especiales iraníes en Bagdad entonces la
pregunta es hubo un ataque de Estados Unidos también este no le avisó a Irak del ataque entonces es
un CAI contra Irak si seguimos la teoría del consentimiento dado que no pidió permiso y es territorio,
población y gobierno entonces es un CAI, pero si seguimos la teoría que señala que se requiere
ataques directos que generan afectación al estado agredido entonces no es un CAI.
Teniendo este debate sobre si hay CAI o no, a favor de la teoría del consentimiento es que él CAI a
diferencia del CANI el CAI lo requiere un conflicto armado de intensidad. Recordemos que en la
definición de conflicto armado el CANI requiere que la violencia armada sea prolongada da cierta
idea de intensidad y que las hostilidades se den de manera recurrente.
Para el CAI un solo ataque es suficiente, un solo hecho que sea con ANIMUS BELIGERANDI ya es
un CAI
¿Estos hechos son cada vez más comunes en el mundo?
Zona de Turquía – Siria, aun cuando no se dan ataques a la población, ¿es esto un CAI?
Según la CICR que también es la teoría que sigue el profesor es que si existe un CAI, es decir que es
la posición que con 1 solo ataque aunque sea no se debe necesariamente a las fuerzas del Estado pero
que sea al territorios sin autorización porque se rompe con la definición de lo que es Estado, recordar
que en la definición del conflicto armado, se señala que cuando se recurre a la fuerza entre Estados y
Estado no es solo Gobierno y hay que entender que la idea del DIH es menos protector pero como lo
señalamos es más protector en el tema de prisioneros de guerra.
Resumiendo:
LOS CAI
Art. 2 común de los Convenios de Ginebra:
● Guerra declarada
● ataque de un estado a otro
- Artículo 49.1 del PAI “se entiende por ataques los actos de violencia contra el adversario,
sean ofensivos o defensivos”. Es decir que un ataque no solamente es cuando se ataca
sino también cuando se defiende del ataque.
● casos de ocupación total o parcial, aquí debemos recordar que cuando se habla de ocupación
no es lo mismo que invasión.
Ocupación significa tener cierto control sobre el territorio que se está teniendo ocupado ahí
se habla de potencia ocupante, territorios ocupados y existen ciertas obligaciones que están en
el convenio cuarto De Ginebra que tiene la potencia ocupante frente a la población en
territorios ocupados.
El artículo 2 común habla de lo que sería la ocupación total o parcial entonces no se necesita
tener ocupado todo el territorio de un estado para decir que se está frente a una circunstancia

30
 de conflicto armado frente a una circunstancia en el que se aplica el DIH puede ser la
ocupación de una parte del territorio del otro estado.
● Circunstancia relevante, del art. 2 “El Convenio se aplicará también en todos los casos de
ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no
encuentre resistencia militar”. Es decir, esta es otra circunstancia en la que probablemente no
exista enfrentamientos armados porque igual se aplica el régimen del CAI.
Ej. En la 2da guerra mundial, Alemania tenía un poder armamentista llegó un momento en el
cual algunos Estados sencillamente deciden no pelear y las tropas ingresaron y le ocuparon un
territorio, pero no dispararon ninguna bala.
No siempre se requiere que haya un enfrentamiento, sino que hay circunstancias como por
ejemplo la declaración de guerra, la detención de soldados de otros Estados.
El protocolo adicional I
Agrega un supuesto al artículo 2 común, cuando vemos el artículo 1 del protocolo adicional primero
nos dice justamente “las situaciones a las que se refiere el párrafo precedente comprenden los
conflictos armados en la en los que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación
extranjera y contra los regímenes racistas en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre
determinación consagrado en la carta de las Naciones Unidas, la declaración sobre los principios del
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad de los Estados conforme a la carta de las
Naciones Unidas”.
El protocolo adicional I surge en el período en el que se da la descolonización de África y de Asia y
además teníamos el Upperhurt en Sudáfrica, en el marco de eso es que el protocolo I señala que
cuando se da una circunstancia en la cual los pueblos luchan en el marco del ejercicio de su libre
determinación contra la dominación colonial, lo regímenes racistas, también será un CAI.
Acá es importante tener en cuenta porque hay muchos grupos armados organizados que se llaman de
liberación, ej. PLM de Colombia. Entonces se diría que la liberación entra dentro del protocolo I pero
eso no es así, otro ejemplo el Ejército de liberación zapatista en México, además es un grupo armado
que surge en Chiapas que es una zona indígena.
Ej. En Bagua que el tema de los derechos indígenas dentro fuerte en el debate y obviamente el
derecho a la libre determinación de los pueblos y está vinculado de los derechos indígenas e incluso a
nivel étnico (Kosovo), también en Cataluña, se da. Entonces hay pueblos que deciden luchar contra el
Estado en el marco de su libre determinación, entonces ahí ¿se habla de un CAI? La respuesta es
normalmente NO. Porque el art. 1 del Protocolo Adicional I, que nos dice que se da en el marco de la
Carta de Naciones Unidas y la Resolución 2625, que cuando se habla de libre determinación de los
pueblos que siempre que se de en el marco de un régimen democrático no se va a dar la idea de tener
el propio territorio.
Entonces, entendiendo la idea del art. 1 del Protocolo Adicional I bajo la Carta de Naciones Unidas y
la Resolución 2625 entonces que solo cuando sea bajo las circunstancias de régimen colonial frente a
régimen racista que no respete los derechos de estas minorías vamos a estar dentro de un CAI.
Con lo cual este añadido del protocolo adicional I es bastante limitado porque fue desarrollado en los
años 70.

CLASE 04
15 DE SETIEMBRE DE 2021
La semana pasada se mencionó esos conflictos que pueden ser puntuales por ejemplo: el
caso de Siria, en el marco del conflicto armado sirio se usó armas químicas y EEUU alegó

31
que había sido el régimen sirio quien había realizado ataques. En base a que el régimen
sirio en teoría tenía estas armas. Si bien no consistió en enfrentamientos de larga duración
y EEUU no envió tropas al terreno se estaría hablando de un CAI.
Un CAI no requiere que haya algún grado de intensidad en las hostilidades, por lo que al no
requerir este elemento conlleva a que se active el régimen del CAI.
Los casos más grises, como se detallo en la clase pasada, son:

● El ataque de un Estado a otro Estado, pero en sí no es dirigido hacia ese Estado, sino contra
un grupo armado organizado que está en el territorio del Estado atacado. Esto es una de las
zonas más grises en cuanto a CAI, porque el ataque en sí no está dirigido al Estado, sino a un
actor no estatal en el territorio de otro Estado → ¿Hubo consentimiento de que se ataque?
● Si permitió no habrá debate, pero si no existió consentimiento hay debate→ existen dos
posiciones:

1. El Estado (los tres elementos: población, gobierno y territorio) con que se ataque
un solo elemento es un CAI

2. Al hacerse un ataque solo contra un elemento y como es contra una organización

no estatal, no se puede hablar de un CAI entre el estado que ataca y el estado
donde se encuentra el grupo armado organizado.

Esta es una situación compleja y se vio con un caso ocurrido a inicios del 2020 donde
EEUU atacó a fuerzas iraníes en un territorio iraquí. Entonces, era un grupo que si bien era
fuerzas iraníes en sí también era un ala especial dentro de lo que era la organización en
Irán. Entonces, hay conflicto entre EEUU e Irán, la pregunta es si también es un conflicto
con Irak. Ahí es donde entre el debate. La doctrina indica que es un problema diplomático,
de uso de la fuerza, pero no un tema de DIH en sí. La posición que defiende el profesor es
que el Estado está conformado por tres elementos (población, gobierno y territorio), está
postura tiene que ver con la fragmentación de los conflictos armados que se verá más
adelante.
En el ejemplo de Irak serían dos CAIs distintos, porque hay un CAI entre EEUU e Irán y otro
entre EEUU e Irak.
Mientras que en el caso de Colombia y las Farc, visto en clase pasada, sería un CAI entre
Colombia y Ecuador y un CANI entre Colombia y las Farc.

- Protocolo I adicional

32
 - Resolución 26252: libre determinación de los pueblos→ desarrolla los
principios de la Carta de las Naciones Unidas

Resolución 2625

En general a lo largo de la historia hubo un periodo de descolonización y la idea era cubrir

ese vacío que existía en el DIH. Muchos Estados eran colonias y empezaron el proceso de
descolonización después de la Carta de las Naciones Unidas y no fueron pacíficos. Es por
ello que ante los conflictos entre colonias (no Estado) y potencias coloniales (Estado) se
generaban preguntas, cómo es el caso de las personas detenidas, cuál era el régimen de
las personas detenidas. La respuesta, pero un poco tardía se da con el art. 1 común, ya que
los procesos de liberación habían terminado.
Es así que cuando se indica “pueblos luchan contra la dominación coloniales” se tiene como
base también la Carta de las Naciones Unidas en el aspecto de la libre determinación de los
pueblos y este tema también está desarrollado en la Resolución 2625.
Cuando se habla de dominación colonial u ocupación extranjera se habla de ocupación de
regímenes externos. También se tiene que tener en cuenta que los supuestos del punto 4
del art. 1 del PA I son circunstancias específicas: ocupación extranjera y dominación
colonial.

2 https://personal.us.es/jalcaide/M_Resolucion%202625.pdf
33
La ocupación en el DIH

Si bien hay una referencia en el art 2 común del PA I para los casos de ocupación e indican
que se trata de una ocupación que activa a los CAI, no hay una definición en los protocolos
de Ginebra ni en los PA. Entonces para entender se tiene que remitir al reglamento de La
Haya de 1907 (tienen algunas normas que se siguen aplicando hasta la actualidad porque
no hay normas que las hayan reemplazado, es el caso de ocupación) nos da los elementos
para diferenciarlo de invasión.
Una invasión puede ser el ingreso a un territorio de un país y la salida al mismo tiempo. La
ocupación sí requiere control.
Uno, presencia de fuerzas armadas sin consentimiento del Estado invadido, porque si existe
consentimiento no hay ocupación. El primer factor es la presencia de fuerzas armadas, la
pregunta es qué pasa si no hay esta presencia, pero la potencia ocupante si ejerce
funciones en el territorio ocupado. Este es un gran debate en el caso de Palestina, donde
no hay presencia física, pero de alguna manera ejerce control (quien impone las reglas no
es el gobierno palestino). Hay corrientes que consideran que sí tiene que haber esta
presencia física.
De ahí, el gobierno local efectivo en el lugar es la potencia ocupante, eso quiere decir que
de alguna manera la potencia ocupante desplaza en ese lugar del territorio al Estado
ocupado. Cuando se ejerce esta autoridad sobre el territorio ocupado eso significa que el
Estado que está recibiendo el ataque, no puede tomar decisiones en ese espacio territorial y
esa imposibilidad se debe al control efectivo que ejerce la potencia ocupante.
Hay casos en donde no hay presencia del Estado, entonces no solo es la falta de presencia
del Estado, sino que esa falta de presencia se da porque en ese lugar quien ejerce el poder
es la potencia ocupante. Entonces esos son los tres elementos que se tienen en cuenta
sobre la ocupación según el reglamento de Haya de 1907.
34
Normalmente, la ocupación ocurre en un lapso de tiempo, no hay un plazo específico desde
qué momento existe, pero dependerá del conflicto. En la guerra mundial era muy fácil que
Alemania ocupara el territorio de otro Estado.
En el caso de Crimea, es un pequeño espacio dentro de Ucrania, y ahí quien ejerce la
autoridad es Rusia. Ahí hay otro debate y por eso hay que tener cuidado. Por ello, se dijo
cómo se debe entender la libre determinación de los pueblos, también entra en el debate el
otro principio que es la soberanía. Entonces, acá hay un lugar donde la potencia ocupante
ha desplazado del control al Estado.
En el caso de Perú, cuando el ejército chileno estuvo en territorio peruano, por eso se habló
de ocupación, por ello es usual referirse a ocupación militar.
La ocupación puede darse sin que haya enfrentamientos, porque para que haya un CAI no
es necesaria que haya estos enfrentamientos. Eso lo dice claramente el art. 2 común:
“el convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación parcial o total del
territorio de una alta parte contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia
militar”.
Como se dijo en este tema hay debate, porque en el caso de Palestina no hay una
ocupación física, pero quienes imponen las reglas en esa zona es el regimen israeli.
Entonces, hay debate si es necesario la presencia física. La idea es que la ocupación es en
un periodo de tiempo que se da el CAI que normalmente tiene un fin y no alarga por
décadas y décadas, como puede ser el caso de Palestina e Israel. Eso en cuanto a
ocupación es lo básico que se puede tener en cuenta si se quiere profundizar se ve la
opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la construcción del muro se
puede tener presente.

¿Por qué es importante el régimen de ocupación?

En realidad, porque el convenio cuarto de Ginebra que es el que ve la protección de civiles

está pensado especialmente bajo la idea de protección de civiles. Se tiene en cuenta que el
contexto del que sale este convenio es posterior a la II Guerra Mundial, donde la ocupación
fue un tema fundamental.

Entonces este punto:

● Las fuerzas extranjeras están en condiciones de ejercer autoridad sobre el territorio
en cuestión en lugar del gobierno local.
● Puede ser que no tenga resistencia militar del Estado ocupado, pero a pesar de ello
es un CAI.
● El Convenio IV fue pensado para la protección de civiles en el caso de ocupación.

35
Conflicto Armado no Internacional

En general los convenios de Ginebra del 49 y cuando se da la conferencia del 48 en el

marco de la conferencia internacional del movimiento de la Cruz Roja se buscó de manera
intensa que los convenios de Ginebra del 49 en su conjunto puedan regular los CANIs. El
ejemplo más cercano que se tuvo en ese momento es lo ocurrido en la guerra civil
española, donde se pudo ver las consecuencias humanitarias y circunstancias del CANI
eran muy amplias. Sin embargo, se tuvo una tendencia a que tanto los CANIs como los
CAIs estén regulados en su totalidad en los convenios de Ginebra y lo que se pudo obtener
es un tratado reducido, como un tratado dentro de otro tratado.
Esto fue una ventaja, porque el art. 3 común en realidad regula por primera vez los CANIs
dentro del marco del DIH. Recordemos que el DIH se había creado para proteger a los
caídos en batalla de ejército de campaña terrestre luego de mar, prisioneros de guerra, pero
siempre era en caso de enfrentamiento entre Estados.
En la actualidad son los CANIs los que priman y eso hace que cada vez se requiera una
regulación mayor para esos casos. El problema es la soberanía, siempre hay una tensión
constante entre la regulación del DIH y el principio fundamental y esencial del derecho
internacional que es la soberanía. A diferencia de los CAIs donde es un conflicto entre
Estados un CANI requiere que haya un actor no estatal. Entonces, el gran debate por el que
no se incluyó en los convenios de Ginebra a los CANIs fue por el temor al reconocimiento
del estatus al grupo armado y eso sigue siendo debate hasta el día de hoy.

36
Siglo XX: Los ESTADOS reconocen a actores no estatales que tenían estatus beligerante,
reconocían una subjetividad internacional. Por ejemplo: guerra de independencia de EEUU,
Francia dice que dialogará con las 13 colonias que buscan la independencia. En este caso
se dio un Estado reconoce el estatus de actor no estatal que se encontraba en otro Estado,
eso poco a poco quedó no fue usado, porque se tuvo el principio de la no intervención.
Entonces, los Estados no pueden intervenir en los asuntos internos de otros Estados. En el
aspecto jurídico se tiene que remitir a la parte final del art. 3 común:
“La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efecto sobre el estatuto jurídico de
las parte en conflicto”
Esa parte se agrega porque es la exigencia de los Estados, ya que el hecho de que haya ciertas
obligaciones que tienen que cumplir los grupos armados en el marco de un CANI no significa que este
grupo armado organizado y sus miembros tengan un estatuto que sea reconocido
internacionalmente.No conlleva a que los grupos armados organizados tengan un estatuto especial,
como indica el último párrafo del art. 3 → el hecho que haya ciertas obligaciones que tengan que
cumplir los grupos organizados en el marco de un CANI, no quiere decir que se le reconozca un
estatuto especial como grupo ni como individuo.

Principio de igualdad de beligerantes: aquellas partes en el conflicto tienen igualdad en

obligaciones y derechos, eso es claro en un CAI. En el caso del CANI el debate está entre
el DIH y el derecho nacional, porque el hecho que el DIH se aplique no desplaza al derecho
nacional, en especial al derecho nacional penal. Eso no pasa en los CAI porque no se
prioriza la normativa de un Estado frente a otro. Entonces, en los CANIs se da una
normativa nacional que se aplica a las personas que están en ese territorio y como no se
habla de dos sujetos primarios del derecho internacional, sino de un Estado y de personas.
Por lo que se aplica el derecho nacional a las personas dentro del territorio y el derecho
internacional no puede desplazar al derecho nacional, ahí viene el debate. Porque en el
marco del derecho nacional existe un tipo penal que sanciona cuando las personas se alzan
contra el Estado.
El inicio del art. 3 común indica “partes en conflicto tendrán la obligación de aplicar, si no
cumplen son sancionados por crímenes de guerra

37
Un CANI es cuando un grupo armado organizado se enfrenta a un Estado o cuando un
grupo armado organizado se enfrenta a otro grupo armado organizado. Cuando se piensa
en un cani lo primero que se piensa es el primer supuesto y se deja de lado la gran parte
de CANIs que se dan entre grupos armados organizados. En el Perú se dio entre el Estado
y el MRTA y en Colombia se da entre grupos armados organizados. Los conflictos entre los
talibanes e ISIS, ahora cambia todo porque los talibanes han pasado al gobierno.

38
¿Por qué no hay conflicto armado interno? Jurídicamente es incorrecto, se tiene que
referir a un conflicto armado no internacional. Esto se debe a que un Cani no se clasifica por
el lugar donde ocurre, sino por los actores que participan. Entonces, puede haber un Cani
que salga del territorio de un Estado, pusimos el ejemplo del caso de angostura. Las Farc
habían cruzado la frontera y estaban en Ecuador, pero las Farc seguían combatiendo a
Colombia pero el campo de operaciones ya no era únicamente en el territorio de Colombia.
Por ejemplo lo que pasa en Siria o en Irán, ya no son Estados fronterizos, sino se habla de
Estados que mantienen operaciones muy lejos de su territorio.

Criterios de clasificación CANI

Hay dos elementos para estar ante un CANI: intensidad (violencia armada organizada) y
organización (grupo armado organizado). Estos dos elementos salen de la definición de
conflicto armado:
“(...) cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados o hay una situación de violencia
armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados o entre estos grupos dentro de un Estado”
Primero, el dentro de un Estado es un elemento que hay que tocar con pinzas, porque ya se
vio que no es necesario que esté dentro de un Estado, puede ser más de un Estado. En la
parte resaltada se puede ver que no indica literalmente intensidad u organización, lo que
dice es que hay una situación de violencia prolongada y dice que hay grupos armados
organizados. Es así que la intensidad de las hostilidades sale de la parte “situación de
violencia armada prolongada” y el elemento de organización sale de “grupos armados
organizados”.

39
Elementos:
1. intensidad de las hostilidades: no es solo un tema de cuanto tiempo pase.

Sentencia (intensidad)
TPIY, The Prosecutor v. Ramush Haradinaj et al., Sala I de Primera Instancia (fallo),
cason.o IT-04-84-T, 3 de abril de 2008, párr. 49: “el número de enfrentamientos y la
duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otro equipamiento militar
utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los
tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de
la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate.
Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede
dar una idea de la intensidad de un conflicto”
2. organización de las partes: se refiere a una idea de estructura de mando. Hay que
tener cuidado en este punto de lo que se considera “organizado”. Para el curso nos
organizamos, para los conflictos también, en los crímenes organizados.

¿Qué es organización para el DIH? Es una organización que sea una estructura cuasi
militar y para ello se tiene que hablar de mando. Se tiene un grupo encargado de dar
órdenes y otro que se encarga de ejecutarlas, se tiene una cúpula. No es sencillo mantener
operaciones en el tiempo, para ello los grupos armados se organizan. En el mundo hay
diferentes grupos armados organizados, lo que engloba a todos es esa estructura y que
puedan mantener las operaciones en el tiempo. No es el hecho de brindar armas, requiere
entrenamiento, es decir se requiere logística, capacidad de reclutar (puede ser forzada). El
reclutamiento de menores de 15 años es un crimen de guerra en el marco del DIH. Tendrán
control territorial, un control efectivo, como se habló con el tema de ocupación, pero en este
caso quien ocupa no es un Estado.

Sentencia (organización)
TPIY, The Prosecutor v. Ramush Haradinaj et al., Sala I de Primera Instancia (fallo),
cason.o IT-04-84-T, 3 de abril de 2008, párr. 60: "la existencia de una estructura de mando
y de normas y mecanismos disciplinarios dentro del grupo; la existencia de un cuartel
general; el hecho de que el grupo controle cierto territorio; la capacidad del grupo para
aprovisionarse de armamento, de otro equipamiento, de reclutas y de entrenamiento militar;
la capacidad para planificar, coordinar y ejecutar operaciones militares, incluidos
movimientos de tropas y logística; la capacidad para definir una estrategia militar unificada y
emplear tácticas militares; la existencia de un vocero oficial y la capacidad del grupo para
negociar y celebrar acuerdos de paz o de cese al fuego"

40
CLASE 5
22 DE SETIEMBRE DE 2021
Las últimas dos clases hemos visto lo que es clasificación tanto en CAI como en CANI.
Hemos trabajado sobre la base del artículo 2 común para CAI y del 3 común para CANI.

En el caso de CAI vimos el caso más típico de clasificación que vendría a ser cuando se
enfrentan dos estados y cualquier tipo de ataque entre estados; lo que dijimos al
respecto es que no se requiere ningún elemento de intensidad. Obviamente, los estados
están organizados, por lo que no hay una evaluación de organización, pero tampoco hay
una evaluación de intensidad en CAI.

En Conflicto Armado Internacional lo que se requiere es que haya un acto de violencia de

un estado a otro, eso es lo que activaría un CAI clásico. También hemos visto CAI
distintos, como podría ser el vinculado a ocupación. El CAI, en realidad, está pensado
frente a las denominadas guerras de liberación, que es el CAI que introduce el Protocolo
Adicional I de los Convenios de Ginebra.

También, cuando empezamos a entrar en CANI pudimos hablar de la clasificación de un

contexto de un Conflicto Armado no Internacional. Conversamos sobre la importancia de
la definición de CANI porque un conflicto armado interno, en realidad, carece de
precisión jurídica.

● Primero, porque se presta a confusión con el conflicto armado internacional. Surge

cuando lo llamamos conflicto armado interno, pues las siglas serían CAI, siglas
utilizadas para referirnos al Conflicto Armado Internacional. Para conflicto armado no
internacional la denominación estándar es CANI, e igual en inglés Non International
Armed Conflict NIAC. Entonces, un primer problema al llamarlo conflicto armado
interno es simplemente de nomenclatura.
● Un segundo problema de hablar conflicto armado interno es que interno nos va a
llevar a pensar que se realiza dentro del territorio de un estado. Sobre esto, hemos
visto que la característica esencial de un CANI no es el lugar donde ocurren los
hechos, sino los agentes que se enfrentan. Si decimos que estamos frente a un CANI
es porque hay un actor no estatal dentro de las partes de un conflicto. No
necesariamente se va a desarrollar siempre en el territorio de un solo Estado. Al
decir interno nos hace llevar el razonamiento a que directamente se trata de un
conflicto armado que se desarrolla dentro del Estado, lo cual no es necesariamente
cierto.
o Tenemos, por ejemplo, el caso de la coalición de Estados que enfrentaba a
ISIS en Irak y en Siria, empezando porque se desarrollaba en el territorio de
dos estados e involucraba a una coalición de Estados. Sigue siendo un CANI
porque dentro de un lado del conflicto tienes a un actor no estatal, ahí es
donde se configura un CANI aunque haya muchos estados.

CONFLICTO ARMADO NO INTERNACIONAL

Estaremos frente a un CANI cuando haya un actor no estatal aun cuando en el conflicto
existan varios estados involucrados.

¿Podría haber en un mismo espacio y tiempo un CAI y un CANI?

La respuesta es sí, aquí entran varias teorías de derecho internacional, específicamente

existe la teoría de la fragmentación y la de la absorción.

41
● Según la teoría de la absorción, cuando ocurre un CAI, puede ser que se aplique para
todo ese territorio y para todos los actores las normas de CAI. Eso puede ser
complejo, porque puede pasar que se den figuras únicamente de CAI, como, por
ejemplo, la de prisionero de guerra para circunstancias de CANI donde no se debería
aplicar.
● Frente a esa teoría, la teoría más aceptada es la teoría de la fragmentación de la
clasificación, la cual establece que puede haber tantos CANIS o tantos CAI como
actores que se estén enfrentando. En un mismo espacio y tiempo puede haber un
CAI, por ejemplo, Estados Unidos atacando a bases sirias, pero, en ese mismo lugar
y momento, puede haber un CANI que sería Estados Unidos contra ISIS, y podría
haber otro CANI que sería Siria contra los rebeldes Sirios, y podría haber otro CANI
sin actores estatales que podría ser los rebeldes sirios contra ISIS. Ahí tenemos un
CAI, pero también varios CANI y cada uno de estos CANI puede tener normas
distintas.
Obviamente, si hay una coalición donde hay una coordinación de actores, puede ser
que sea considerado como un CANI o CAI en sí, pero dependerá del grado de
coordinación que exista.
El debate que existe frente a esta teoría es que si bien jurídicamente es muy lógica,
pero en la práctica puede ser un poco compleja. La crítica a esta teoría es que genera
una especie de paranoia operacional, los actores tendrán muchos marcos jurídicos
que aplicar en un mismo contexto, es decir, crea una diversidad de regímenes
jurídicos. La crítica de esta teoría es que es muy lógica y adecuada en lo jurídico,
pero en lo operacional genera unos problemas. La contra crítica es que no hay tanta
diferencia como parecería, cuando solo aplicamos normas tradicionales.

Participación de Michelle - ejemplo de Colombia:

https://www.icrc.org/es/document/cinco-conflictos-armados-en-colombia-que-esta-
pasando

CANI 1 Estado de Colombia contra las FARC

CANI 2 Estado de Colombia contra el Ejército de Liberación Nacional

CANI 3 Ejército de Liberación Nacional enfrentándose a las FARC

Compliquemos más el ejemplo de Colombia después de que las FARC hacen el acuerdo
de paz, en cómo se han desestructurado en diversos grupos y cada uno de estos frentes,
que no necesariamente tienen la coordinación, cada uno de estos frentes son
medianamente autónomos. Entonces, la evaluación de clasificación tiene que ser sobre
las estructuras de cada uno de estos frentes.

¿Quiénes hacen la clasificación?

● La clasificación la puede hacer el propio estado, esa clasificación a veces se hace

pública a veces no, porque puede ser una clasificación que se haga con fines
militares que lo puede hacer el comando conjunto, y no necesariamente la tiene que
compartir. Esta es una clasificación que por lo general es EX ANTE porque es una
clasificación que se hace para determinar cuál es el marco jurídico en el que se van a
realizar los ataques.
● También puede haber una clasificación EX POST, que suele realizarla un operador de
justicia cuando evalúan operaciones militares que se realizan. Esa clasificación la
hace un operador de justicia para determinar si se juzga mediante normas de DIH o
normas de Derechos Humanos.
● También hay clasificaciones que las pueden hacer organizaciones internacionales,
como, por ejemplo, la CICR que realiza clasificaciones para sus propias operaciones,
algunas se hacen públicas otras no, dependerá de la necesidad operacional del propio
42
 comité. Ojo: No es que el CICR sea el ente encargado de clasificar conflictos armados
en el mundo, sino que realizan clasificaciones para fines operacionales.
● Una clasificación puede durar meses o hasta un año porque es un ejercicio bastante
complejo.
● Las clasificaciones también las pueden hacer agencias de Naciones Unidas, a veces,
la academia.
● Hay muchas circunstancias en las que los estados no quieren admitir que hay un
conflicto armado, pero que un estado no admita que hay un conflicto armado no
significa que este no exista. Muchas veces los estados no lo admiten por temas
políticos, turismo, imagen internacional, pero la clasificación de conflicto armado es
una cuestión de hecho, no es una determinación política es una determinación
jurídica. Un ejemplo de esto pasó en Colombia, el Estado decía como gobierno que
no había conflicto armado, pero los operadores de justicia y la Corte Constitucional
de Colombia decían que sí había conflicto armado. Que un Estado diga que no hay CA
no significa que no hay. Ni siquiera en un CAI se necesita una declaración de guerra,
y tampoco en un CANI se necesita que haya una acción formal.

Lo último que vimos la clase pasada era la diapositiva siguiente:

La idea de CANI tiene que haber por lo menos un actor no estatal en el conflicto. ¿Cómo
determinamos ello? Teniendo en cuenta el criterio de intensidad y el de organización, en
la diapositiva vemos algunos factores que nos pueden llevar a entender cuando hay
intensidad y organización:

Un factor que no está en la diapositiva, pero que podría entenderse como intensidad de
las hostilidades son las propias medidas que el Estado adopta. Por ejemplo, cuando un
estado dice “hay conflicto armado” normalmente va a haber un conflicto armado, pero
eso tampoco significa que porque un estado lo diga necesariamente existe. Pero es un
factor más que puede tenerse a evaluar en el marco de lo que es intensidad.

43
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Ahora procederemos a hablar de las fuentes del DIH, pero dándole un enfoque vinculado
a la clasificación y el marco jurídico aplicable a CAI y CANI.

Cuando nosotros hablamos de fuentes de DIH en general, normalmente vamos al

estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Ahí hay algunos ejemplos de fuentes, no
necesariamente todas. En este curso vamos a hablar específicamente de 3 fuentes:

● Convencionales
● La costumbre
● Los principios
Ojo: Se empieza normalmente hablando de tratados, pero no significa que haya
una jerarquía

● CONVENCIONALES

Normalmente, cuando hablamos de tratados los dividimos en tratados de DIH marco

normativo general y aquellos específicos, que usualmente son pensados para regular
medios (armas de guerra) o protección de bienes culturales.

Cuando hablamos de marco normativo general convencional, normalmente nos vamos a

referir a los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977.

Los Convenios de Ginebra del 49 los dividimos en 4 tratados específicos, cada uno
vinculado con la protección de un grupo de personas.

La diferencia entre derecho de la Haya y derecho de Ginebra, decimos que el derecho de

Ginebra está pensado para la protección de personas, muchas veces las nominamos
como personas protegidas. Ello, porque cada convenio tiene la protección específica de
cada persona.

1. LOS CONVENIOS DE GINEBRA DEL 49

Están vinculados a temas específicos y se aplican casi en su totalidad a Conflictos

Armados Internacionales.

o Cuando vemos Convenios de Ginebra debemos tener en cuenta que estos

tienen 3 artículos comunes.
44
 ▪ El artículo 1 común que habla de la obligación de respetar y hacer
respetar
▪ El artículo 2 común que trata sobre CAI
▪ El artículo 3 común que es el que regula CANI
o Dependiendo de cada uno de los Convenios va a ir variando la estructura del
tratado.

o CONVENIO I El primer convenio deviene del Convenio de Ginebra de 1864,

convenio para el tratado a heridos y enfermos en campaña terrestre. Este
convenio, como dice su nombre, está vinculado para las fuerzas desplegadas
en campañas terrestres y va a tener algunas particularidades.

▪ Este convenio es interesante, luego del 3 común, es importante revisar el

capítulo 2 que establece específicamente la protección de heridos y
enfermos. En el marco de este capítulo vamos a entender las ideas del
primer convenio, este está pensado para heridos y enfermos en campaña
terrestre, especialmente, de heridos de fuerzas armadas porque sigue la
lógica del Convenio de 1864.
▪ La lógica de este convenio es que cuando normalmente se enfrentan 2
estados va a haber heridos de los ejércitos que se están enfrentando.
▪ Ya en el capítulo 2, del artículo 19 en adelante, encontraremos la
protección a unidades y establecimientos sanitarios y en el capítulo 4 la
protección a personal sanitario. Y podríamos entender que se refiere a
personal médico y sanitario en general, pero en realidad la lógica de este
artículo está pensada únicamente para personal sanitario, pero de las
fuerzas armadas, esa era lógica de los tratados de 1949.
▪ Sin embargo, en la actualidad muchas de las disposiciones se interpretan
conforme a la protección del personal de salud. Por ej, la regulación sobre
el emblema de la Cruz Roja está pensada especialmente en el capítulo
séptimo sobre signos distintivos, personal de salud de las fuerzas armadas
puede usar el emblema de la cruz roja. Esto es un ejemplo de como los
tratados evolucionan con el tiempo, y como su contenido se ha ido
adaptando con el tiempo.

● No podremos entrar al detalle con cada uno de los convenios, porque no nos
alcanzará el tiempo. Lo importante es que entendamos que la mayoría de Convenios
de Ginebra se aplican a Conflictos Internacionales.
● Los convenios de Ginebra, en general, son las normas que regulan el DIH y que
regulan los conflictos armados, pero si nos ponemos jurídicamente estrictos en
realidad regulan los CAI, con excepción del artículo 3 común.

2. LOS PROTOCOLOS ADICIONALES

Los protocolos son normas que complementan los Convenios de Ginebra y también
tienen esta división entre Protocolo I que regula CAI y Protocolo II que regula CANI.
Existe también un protocolo III, poco conocido que es más nuevo que regula el uso de
un tercer emblema, que es el cristal rojo.

o EL PROTOCOLO ADICIONAL I El Protocolo I es el protocolo que

complementa los Convenios de Ginebra en cuanto a CAI y extiende la
protección en muchos aspectos.
▪ Extiende el ámbito de aplicación material como hemos visto con las
guerras de liberación

45
 ▪ También extiende otros aspectos, como el de la regulación y
determinación de quienes acceden a la regulación de prisionero de
guerra.

● Estos protocolos complementan los Convenios de Ginebra, pero no necesariamente

todos los Estados han ratificado ambos.
● Los Convenios de Ginebra tienen en 190 ratificaciones, hay más Estados parte del
Convenio de Ginebra que miembros en las Naciones Unidas, pero no pasa lo mismo
con los Protocolos adicionales, si bien tiene una ratificación muy amplia, son más de
170 Estados, no todos los Estados los han ratificado. Dentro de los miembros del
Consejo de Seguridad Francia y Reino Unido sí han ratificado los protocolos, pero ni
China, ni Rusia, ni Estados Unidos ratificaron estos Protocolos.

*El profe recomienda leer y aprendernos el Protocolo I.

3. APLICACIÓN DEL MARCO JURÍDICO EN CANI

A todos los CANI se les aplica el artículo 3 común, pero no a todos se les aplica el
Protocolo Adicional II de 1977 de manera adicional. Ello porque el artículo 1 del
Protocolo Adicional II establece su ámbito de aplicación material

Artículo 1 — Ámbito de aplicación material

1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales
condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén
cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales (Protocolo I) y (1)que se desarrollen en el territorio de una Alta
Parte Contratante (2)entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o
grupos armados organizados que, (3)bajo la dirección de un mando responsable,
(4)ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
(numeración propia para que se entiendan los elementos)

● Entonces será necesario que se entre las fuerzas armadas y grupos armados
organizados. Eso significa que el Protocolo Adicional II no se aplicará a los CANI que
enfrentan a dos grupos armados organizados. Ese es un elemento que hace que se
diferencie el ámbito de aplicación material que el del artículo 3 común.
● El otro elemento complejo es que el grupo armado tiene que ejercer un control sobre
una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas. Muchos grupos no tienen este control territorial,
sino que se van desplazando. Por lo tanto, este elemento es fundamental para
determinar si se aplica el Protocolo II.

OJO: En el final está prohibido decir que la definición de CANI se encuentra establecida
en el artículo 1 del Protocolo Adicional II, jalas si dices eso. Eso es una confusión
terrible, este es el ámbito de aplicación material del tratado. La definición de conflicto
armado internacional que se usa se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Penal de
la Ex Yugoslavia.

● Habrá CANIs que se regulen únicamente por el artículo 3 común, y habrá otros CANI
que adicional al 3 común se les aplicará el Protocolo Adicional II si cumplen con los
elementos del 1.1 que establece el ámbito de aplicación.
● Por eso es lo complejo de la teoría de la fragmentación de la clasificación, porque
tendremos CANI que se aplique solo el 3 común, otros en los que se aplique ambos.
Puede darse el caso que en un mismo contexto territorial y temporal haya distintos
CANI y cada uno de estos CANI se le aplique distintas normas.

46
● Por otro lado, el 1.2 nos dice que no se aplican los estándares del Protocolo Adicional
II en:

2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de

disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y
otros actos análogos, que no son conflictos armados.

● En general siempre puede haber violencia en los Estados, pero no toda violencia será
un CANI, para determinar qué situaciones son un CANI vamos a ir a los elementos de
organización e intensidad.

● COSTUMBRE Tengan a la mano las normas consuetudinarias, porque sobre la base

de eso también se puede argumentar mucho, son muy útiles porque algunas normas
no están para CANI, pero si son consuetudinarias y se pueden aplicar en
circunstancias de CANI porque es costumbre jurídica.
Las normas consuetudinarias pueden llenar los vacíos que existen en el DIH
convencionalmente.
https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/customary-law-rules-
291008.htm

● PRINCIPIOS DE DERECHO (no hablo nada sobre esta fuente)

Luego el profesor nos remite al post de la universidad sobre Conflicto Armado para
conversarlo:

https://www.instagram.com/p/CUG4UXCoguW/?utm_medium=share_sheet

El post dice que no son excluyentes conflicto armado y terrorismo. La clasificación de

una situación de violencia como conflicto armado, ya dice que es una situación grave, es
la circunstancia de violencia más grave que el derecho internacional determina.

No excluye que durante el conflicto armado se cometan actos de terrorismo y tampoco

excluye que se pueda juzgar a quienes cometen dichos actos. Y como vimos la clase
pasada tampoco se le reconoce un estatus jurídico a las partes no estatales que se
enfrentan al Estado.

PARTE DE LA CLASE DICTADA POR CARMELA

Hoy también abordaremos personas y bienes bajo protección del DIH.

Dentro de las fuentes del DIH también tenemos las normas consuetudinarias (los
encuentran en la carpeta de documentos esenciales de DIH) y un tercer tipo de fuentes
que son muy importantes cuando hablamos de DIH que son las fuentes que están a la
base de todas las normas de DIH son los principios.

Dentro de estos principios, que se denominan como principios de conducción de

hostilidades, hay 4 principios que son:

● Distinción
● Proporcionalidad
● Precaución
● Humanidad

Estos principios ayudarán a resolver todos los casos, porque son la base de las normas,
si no existe una norma específica el caso podría resolverse remitiéndose a los principios.

● EL PRINCIPIO DE DISTINCIÓN

47
 “Las partes en conflicto deberán distinguirse en todo momento entre personas civiles
y combatientes. Los ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes. Los civiles no
deben ser atacados” (Norma 1 de las normas consuetudinarias)

Se debe distinguir entre las personas civiles o fuera de combate y los

“combatientes”, y también entre los bienes civiles y los objetivos militares.

o Sobre el término “combatientes” como ya hemos precisado, al hablar de

CANI no estamos propiamente frente a figura de combatientes, porque
esta figura sólo existe en CAI.

*Para ver más sobre este término podemos remitirnos a algunas definiciones
que están el artículo 43 del Protocolo Adicional I o a la norma consuetudinaria
3.

Artículo 43 — Fuerzas armadas

2. Los miembros de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto (salvo aquellos que
formen parte del personal sanitario y religioso a que se refiere el artículo 33 del III
Convenio) son combatientes, es decir, tienen derecho a participar directamente en las
hostilidades.

Existe una variedad de personas que tienen una protección especial, pero para la clase
de hoy nos enfocaremos solo en 4.

● CIVILES

Artículo 50 — Definición de personas civiles y de población civil

1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que
se refieren el artículo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente
Protocolo. En caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como
civil.

2. La población civil comprende a todas las personas civiles.

3. La presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la

definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil

48
 Encontramos una definición negativa en el DIH.

o Para hablar de participación directa en las hostilidades de los civiles tienen

que darse estos 3 elementos de manera conjunta:
▪ Umbral de daño
▪ Nexo beligerante
▪ Causa directa

● MUJERES EN LOS CONFLICTOS ARMADOS

Es muy importante hablar de los roles de las mujeres en los conflictos armados, pero
también del impacto diferenciado.

“Violencia dirigida a una persona por su género sea hombre o mujer”

▪ En el caso de los hombres, por ejemplo, la violencia va a tener un impacto en la

forma de asesinato, se traduce en atentados contra la vida, en tanto se suele
entender que son ellos quienes van a tomar parte de las hostilidades
▪ En el caso de las mujeres esta violencia se va a reflejar en forma de violencia
sexual.

Si uno revisa todas las normas, estas encajan dentro de una de estas 4 categorías.

Protocolo Adicional II

Artículo 76 — Protección de las mujeres

1. Las mujeres serán objeto de un respecto especial y protegidas en particular contra la

violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor.

2. Serán atendidos con prioridad absoluta los casos de mujeres encintas y de madres
con niños de corta edad a su cargo, que sean arrestadas, detenidas o internadas por
razones relacionadas con el conflicto armado.

49
 3. En toda la medida de lo posible, las Partes en conflicto procurarán evitar la
imposición de la pena de muerte a las mujeres encintas o a las madres con niños de
corta edad a su cargo por delitos relacionados con el conflicto armado. No se ejecutará
la pena de muerte impuesta a esas mujeres por tales delitos.

● Respecto a las críticas sobre esta regulación:

o Existe un número importante de normas que se centran en las mujeres en su
condición de madres y esto puede dejar de lado la situación general de
vulnerabilidad en la que se pueden encontrar.
● Avances
o Se hace toda una interpretación del art. 3 común que se refiere a la prohibición
de violencia sexual, y la prohibición de tortura también implica la prohibición de
violencia sexual.
o La jurisprudencia de TPI ha sido muy importante para ampliar la protección de
las mujeres, o la comprensión de la protección de las mujeres. Primero, porque
se amplió la comprensión de crímenes de guerra, por ejemplo, el TPI para la Ex
Yugoslavia interpretó que la prohibición de tortura también debía entenderse que
estaba prohibida la violencia sexual. En el caso Taganda se analiza si también
aplicaba esta prohibición de violencia sexual también se aplicada intra filas,
violencia sexual contra miembros del grupo armado, y la Corte concluyó que si
aplicaba.

● NIÑOS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS

● El DIH no otorga una definición de quién va a ser considerado niño o niña, pero si
existe una definición en el derecho internacional en la Convención de los Derechos
del niño que dice:

Artículo 1

Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad.

● Al igual que en el caso de las mujeres existe un impacto diferenciado.

50
● Existen diferentes estándares en la protección de niños.
● Regla general: No se puede reclutar a menores de 15 años esto está reconocido en el
Protocolo Adicional I
Artículo 77 — Protección de los niños
1. Los niños serán objeto de un respeto especial y se les protegerá contra cualquier
forma de atentado al pudor. Las Partes en conflicto les proporcionarán los cuidados y la
ayuda que necesiten, por su edad o por cualquier otra razón.
2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños
menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente
absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de
quince años pero menores de dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar
en primer lugar a los de más edad.

PROTOCOLO ADICIONAL II
Artículo 4 — Garantías fundamentales
3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:
c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos
armados y no se permitirá que participen en las hostilidades;

NORMAS CONSUETUDINARIAS
Norma 137. No se permitirá que los niños participen en las hostilidades.

ESTATUTO DE ROMA
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”:
b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber,
cualquiera de los actos siguientes:
xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos
para participar activamente en las hostilidades;

● Estándar elevado: prohibición general de reclutar a personas menores de 18 años

introducido a través del Protocolo facultativo en la Convención de los derechos del
niño.
Artículo 2
Los Estados Parte velarán porque no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas
armadas a ningún menor de 18 años.

Artículo 4
1. Los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en
ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años.
2. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas posibles para impedir ese
reclutamiento y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas legales
necesarias para prohibir y tipificar esas prácticas.
3. 3. La aplicación del presente artículo no afectará la situación jurídica de ninguna de
las partes en un conflicto armado.

51
 https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/opaccrc.aspx

● Es necesario que se diferencie entre participación directa y participación activa en las

hostilidades (ojo: no son lo mismo). Nuevo concepto que introduce el Estatuto de
Roma para proteger de manera más amplia a los niños.
o La CPI en el caso Lubanga preciso que participación activa incluía también
aquellos casos en los que los niños y niñas que habían sido reclutados en un
grupo armado, no realizando participaciones en los enfrentamientos, pero si
se encontraban en una posición que los ponía en riesgo de sufrir los efectos
de un ataque. Ej. Un niño era asignado como ayudante para la cocina en el
campamento de un grupo armado, ese campamento podía ser atacado
legítimamente bajo el DIH, y ese niño si bien no está participando
directamente en las hostilidades si estará en riesgo de sufrir en ese ataque.

DISTINCIÓN ENTRE RECLUTAMIENTO

● Reclutamiento, como reclutamiento forzoso, están obligando a niños y niñas a formar

parte de las FFAA o del grupo armado.
● Alistamiento e incorporación voluntaria de los niños en las FFAA o en los grupos
armados. En el caso Lubanga se dijo que en el caso de niños menores de 15 años no
podríamos decir que se ha formado realmente una voluntad, a veces las condiciones
pueden determinar que en realidad fue algo forzoso.

DISTINCIÓN ENTRE PARTICIPACIÓN DIRECTA Y PARTICIPACIÓN ACTIVA

● El primero es un concepto que se utiliza cuando un civil ha perdido la protección.

● Participación activa es un concepto que tenemos introducido para decir que los niños
no pueden participar activamente en las hostilidades, y no necesariamente significa
que en ese caso pierden su protección.

CLASE 06
29/09/2021
PRIMERA PARTE -SHADIA

Protección de personas y bienes bajo el DIH (CONTINUACIÓN DE ANTERIOR

CLASE)

INTRODUCCIÓN

Estábamos viendo la semanas pasada el tema de protección de personas y de

bienes bajo el DIH. Un pequeño repaso hablamos dicho que esto se encuadran
dentro de lo que se denomina principios de conducción de hostilidades y que hay
cuatro principios: 1. Distinción, 2. Proporcionalidad, 3. Precaución. 4 Humanidad.
Nos vamos a centrar en distinción. El principio de distinción nos pide distinguir entre
combatientes, civiles y personas fuera de combate. Los combatientes pueden ser
atacados mientras que los civiles y las personas fuera de combate no. Sobre los
combatientes, se dice que es una figura particular porque es una figura propia de los
CAI y en los CANI lo que se tiene son miembros de grupos armados organizados y
52
tienen una función continua de combate por lo que pueden ser atacados y vamos a
tener FFAA que son combatientes cuando están en funciones. Hay varias personas
que tienen una protección particular en el DIH. Son los civiles, niñas y niños, etc. No
nos vamos a centrar en otras categorías que también tiene protección. Quedó
pendiente el tema de las personas que se encuentran privadas de libertad. Utiliza
este termino para englobar categorías del DIH. Existen distintos regímenes de para
personas privadas de libertad que se establecen de acuerdo a la existencia de
distintos fundamentos para hacer la detención y que en consecuencia tiene distintos
tipos de detención e incluso de liberación.

Dentro de estas categorías tenemos las personas que se pueden privar de libertad
en un CANI y otras en un CAI.

● Entre los de un CAI tenemos a los prisioneros de guerra y a los civiles

internados por razones de seguridad. Ambas se encuentran en los convenios
de ginebra y en el PA I.
● Entre los CANI tenemos personas privadas de libertad en relación a CANI.

Dice que por temas de tiempo solo se va centrar en prisioneros de guerra.

PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD (CANI)

● Se engloban categorías, pero existen diversos regímenes de protección

según diversos fundamentos que tienen como consecuencia distintas
condiciones
● categorías: las que se pueden privar de libertad en CAI : prisioneros de
guerra y civiles internados por razones de seguridad y CAI personas privadas
de libertad en conflicto armado

PRISIONEROS DE GUERRA (POWs)

El fundamento del internamiento es la relación con el concepto del estatuto del

combatiente. Lo primero que tenemos que tener en cuenta tenemos que tomar en
cuenta que solo se va a aplicar a las personas que participan en las hostilidades en
representación de sus estados. Por eso se habla del privilegio del combatiente que
dice que actúan en nombre del estado por lo que su actuación no es antijurídica
como si lo es en los CANI´s. El fundamento es que en las hostilidades se pueden
detener a las personas y para evitar que se reintegren a las luchas se los mantiene
en detención. No son criminales. No están en prisiones para personas que han sido
encontradas culpables de delitos que han cometido. Por eso se les da facilidades
que otros prisioneros no tienen, como una cantina y un sistema de vida que incluye
compras de algunas cosas y por demás.
53
Esto va a ser tomado en cuenta al momento de liberar a estas personas. Como no
han cometido crímenes, una vez que termine el conflicto se tendría que proceder
inmediatamente a liberar y a repatriar a los prisioneros. En este sentido, cuando se
pregunta por su regulación, dice que se encuentra en el Convenio tercero relativo al
trato de los prisioneros de guerra de Ginebra de 1949. En el PA I, la sección dos del
título 3 se refiere a los artículos 43 y 47. Cuando miramos normas consuetudinarias,
vemos que se pueden aplicar las normas 106, 107 y 108. En las mismas normas
consuetudinarias, vemos que se pueden aplicar también normas relativas a la
libertad de las personas que son las 118 al 128. También hay garantías
fundamentales para personas fuera de combate que son las reguladas en las
normas 87 - 105 que son la categoría en la que entran los prisioneros de guerra por
estar detenidos y en tanto fuera de combate.

No nos podemos centrar en el detalle de toda la regulación pero si nos podemos

centrar en individualizar a quienes gocen de este estatuto. La regla general dice que
quienes caigan en el conflicto van a tener el estatuto de prisionero de guerra.

Jean Franco: perdón Carmela, solo antes de que continúes, he puesto el art. 28 que
habla de cantinas. Para ver la diversidad y especificidad de las normas que regulan
a los prisioneros de guerra. No es una cantina tipo bar es más como una bodega o
un bazar

Carmela: claro, así podemos ver que aunque se llaman prisioneros no lo son
realmente. Tienen un grado de libertad más alto.

RESUMEN:

● Se aplica solo a combatientes de un CAI participando en los enfrentamientos

de hostilidades en representación de estados, forman parte de las fuerzas
armadas
● figura del privilegio de combatiente, la idea es que su actuación no es
antijurídica ni ilegal.
● El fundamento para internar a estas personas es que en las hostilidades se
puede detener a estas personas y para evitar que sigan en la lucha, se los
mantiene bajo la figura de prisioneros de guerra.
● no son criminales porque no cometieron un crimen por defender a sus
estados. las condiciones de detención no son como prisiones, tienen
regulaciones en torno a las condiciones, como las cantinas (bodegas, no
bares)
● No han cometido crímenes, proceso de repatriación cuando sean liberados
● ¿Dónde se encuentra regulada esta figura?
- tercer convenio de ginebra, relativo al trato debido a prisioneros de
guerra de 1949
54
 - protocolo adicional I, sección 2 del título 3
- normas consuetudinarias: como normas relativas a personas privadas
de libertad o garantías para personas fuera de combate, mientras
están detenidos no participan de hostilidades.

● Art. 28 del CONVENIO DE GINEBRA III

Artículo 28 - Cantinas
En todos los campamentos se instalarán cantinas donde los prisioneros de guerra
puedan conseguir artículos alimenticios, objetos de uso común, jabón y tabaco, cuyo
precio de venta nunca deberá ser superior al del comercio local.

Las ganancias de las cantinas se emplearán en beneficio de los prisioneros de

guerra; se constituirá con esta finalidad, un fondo especial. El hombre de confianza
tendrá derecho a colaborar en la administración de la cantina y en la gestión de
dicho fondo.

Cuando se cierra un campamento, el saldo a favor del fondo especial será

entregado a una organización humanitaria internacional para ser empleado en
beneficio de los prisioneros de guerra de la misma nacionalidad que quienes hayan
contribuido a constituir dicho fondo. En caso de repatriación general, esas
ganancias quedarán en poder de la Potencia detenedora salvo acuerdo en contrario
concretado entre las Potencias interesadas.

● ARTÍCULO importante respecto a la protección de los prisioneros de guerra,

ayuda a repensar que no son prisioneros percé porque no han cometido un
crimen

55
Volviendo a quién tiene el estatuto. Decíamos que es para todo combatiente que
está en el poder de la parte adversa goza del estatuto. Hay algunos supuestos
específicos en el art. 4 del Convenio III y en el art. 44 del PA-I. Quizás con este
entendimiento se piensa que es para todos los miembros de fuerzas armadas pero
no es realmente así, hay matices.

El primer ejemplo, miembro de fuerzas armadas, son los miembros de las FFAA de
las partes en conflicto. Un segundo ejemplo, son los miembros de grupos
paramilitares que actúan en coordinación con alguna de las partes. Un tercer
ejemplo con los denominados levantamientos en masa que es cuando la población
civil en un territorio no ocupado se levanta en armas para sacar a las tropas que
ocupan un territorio y evitar que exista un invasión u ocupación del territorio. Hay
otros supuestos que no voy a tratar con profundidad.

Hay casos en los que se pierde el estatuto. En el Art. 46 del PA-I se dice que
pierden el estatuto si actúan como especias o como mercenarios en el art. 47 del
PA-I. En general, en cuanto a prisioneros de guerra recomienda revisar los
comentarios a este convenio que están en la página de la CICR.

- Jean Franco: podemos quitar la presentación? Creo que vale la pena dedicarle
tiempo a los prisioneros de guerra en tanto preguntas concretas que pueda
hacer. Es una figura muy hablada pero pocas veces se tiene la precisión
56
jurídica de lo que en verdad significa. Normalmente se piensa que es un
prisionero en una guerra. Y como solemos relacionar conflicto armado con
guerra, decimos que conflicto y guerra son los mismos y la figura termina
pasando del CAI al CANI. Ese sentido lógico es lo genera confusión. Por lo que
tiene que subrayar que Prisionero de guerra es solo una figura de CAI por que
está regulado en el Convenio 3 de Ginebra y los convenios de ginebra regulan
CAI no CANI. Con excepción del art. 3 común y se pueden pensar incluso en el
art. 1 común como obligación de respetar y hacer respetar el DIH. Pero más de
estos dos, todos los demás articulados, se aplican a CAI. Cuando se habla de
CANI y hay prisioneros, se piensa en el último párrafo del art. 3 común de los
convenios que dice que no se le da estatuto a los miembros de los grupos
armados. Ahora Carmela va a hablar de CANI.

- Shadia: Carmela quería saber si así como los prisioneros de guerra tienen
beneficios como los del art. 28. ¿Pueden comunicarse con personas externas
al campamento?

- Carmela: Sí existen por ejemplo art. 71 del convenio 3 que dispone que los
prisioneros de guerra tienen autorización para remitir cartas. Además la CICR
hace toda una inspección para que los prisioneros de guerra se comuniquen
con el exterior.

- Jean Franco: estos mensajes pueden ser revisados por los agentes que
controlan el campo de detención. Esto con la intención que tengan contenido
puramente humanitario.

- Carmela: Revisen todo el convenio terceros que tiene una regulación muy
amplia con respecto a la detención. Habla sobre bienes que pueden ser
retenidos o los bienes con los que pueden ingresar. Hay protección contra lo
que se denomina pillaje. Hay una obligación de identificar, de monitorear su
salud (art. 122 del Convenio tercero). Hay condones de alimentación y de
condiciones de internamiento. Se dice por ejemplo que se tiene que separar a
los hombres de las mujeres. También todo lo relacionado a la repatriación sin
demoras luego de finalizadas las actividades bélicas. Se hace incluso cuando
las partes no han llegado a un acuerdo, es cuando se terminan las
hostilidades hostiles. La excepción es cuando se sospeche que han cometido
crímenes de guerra por los que continuarán en detención.

- Jena Franco: si capturan a una persona en un CAI no la dejan libre porque si

lo hacen corren riesgo de que luego vuelva a atacar. Solo tiene dos: o lo
matan o lo capturan. La captura no es algo malo en sí. La privación de
libertad en realidad tiene un sentido de humanidad. Si no lo captura, en
realidad lo tendría que matar porque al día siguiente seguiría combatiendo
contra mi ejército. No hay un ilícito por eso cuando ya no es un riesgo se le
devuelve. No es ilegal que un soldado combata por su país, de hecho, si no
lo hace hay sanciones penales militares. Termina el conflicto y se les libera.
57
 Por ejemplo en el caso de la guerra del cenepa en la guerra contra el ecuador
se liberó soldados al final del conflicto.

- Carmela: si les interesa leer un poco más sobre el tema, hubo un comisión
de reclamaciones a partir del conflicto Eritrea - Etiopía que tuvo oportunidad
de pronunciarse sobre las repatriaciones luego de un conflicto. Creo que hay
una mano levantada.

- Yo: Si soy yo (no se sabe quién és) tenía una duda, sobre el lugar donde se
capturan a estas personas. ¿Hay alguna obligación de mantenerlos vivos?

- Carmela: Claro hay una serie de regulaciones en el convenio tercero

precisamente pensando que no tiene que ser un internamiento y en el
proceso tienen que tener ciertas condiciones como el trato humano. Como en
el art. 13 del convenio. Que protege incluso contra insultos y de la curiosidad
pública. Se prohíbe por ejemplo la exposición de sus rostro pues lo pondría
en riesgo. Sí existen estas…. [Se corta]

- Michelle: No podría dejar de mencionar el DPI, en el art. 8 del estatuto de

Roma. La protección que se da a la categoría de prisioneros de guerra, se da
en un primer término desde los derechos de los prisioneros de guerra, hay
conductas que se cometen contra prisioneros de guerra. Vamos a tener una
clase de crímenes de guerra pero vamos a ver que no toda violación al DIH
es un crimen de guerra. Como por ejemplo impedir que vaya a una cantina es
una violacion al DIH pero un crimen de guerra. Pero el ER que crea la CPI,
en el art. 8 establece que forzar a un prisionero de guerra a servir a las
fuerzas de la potencia enemiga si es un crimen de guerra. La otra conducta
con relación a los prisioneros de guerra es el hecho de privar de su derecho
de ser juzgado legítima e imparcialmente. Es una intersección tripartita entre
el DIH, DPI u el DIDH desde el enfoque del debido proceso.

- Jena Franco: Normalmente los estados en CAI, Hay la obligación de aceptar

que entidades como el CICR puedan realizar las visita a prisioneros de
guerra entonces eso es importante porque entidades neutrales prestan la
visita para ver que la detención sea conforme la DIH. Así se garantizan
estándares de detención previstos por el DIH.

- Carmela: No solo está la obligación sino el rol de inspección de organismos

como el CICR. Además es importante la confluencia que tienen estas tres
ramas de la manera que menciona Michelle.

[Retoma la presentación]

58
 ● Tener en cuenta el rol de la cruz roja y en estos casos de personas privadas
de libertad, confluye el DIH y DDHH como veremos ahora en personas
privadas de libertad en CANI:

CANI

● en un CANI
tenemos
grupos
armados
(nivel interno)
por eso hay
más
interacción
con el
mismo: DH +
DIH +
Derecho
interno
(penal)

● AQUÍ NO APLICA LA FIGURA DE PRISIONEROS DE GUERRA, el término

es personas privadas de libertad. las razones para la detención son las
siguientes:

FUNDAMENTOS PARA DETENER EN UN CANI

En un CANI hay grupos armados a nivel interno por lo que tiene mucho que ver el
derecho penal de cada estado. Aquí no aplica la figura de prisioneros de guerra.

Hay dos principales fundamentos para detener a una persona en un CANI:

1. Detención de las personas que habrían cometido delitos. Hay un conjunción

con el derecho interno. El simple hecho de levantarse en armas es un crimen
por lo que el derecho penal suele ser suficiente para la detención.

2. Razones de seguridad. Hay una similitud en el CAI. Aquí en el CANI se

habla de la detención de una persona que puede ser una amenaza seria para
la seguridad de esa parte. Hay un poco más de desarrollo para las personas
que. Han sido detenidas. Hay una regla general que prohíbe una privación de
la libertad.

59
Sentences siempre hay un fundamento para la privación, ya sean los ilícitos penales
o como seria amenaza para la seguridad. Podría ser que se detenga por parte del
estado a personas que son parte del grupo armado o a personas que son riesgo
para la seguridad. Va a depender de las circunstancias del caso como portadores de
armas o algo similar.

Además nos podemos encontrar situaciones en las que los mismos grupos armados
realicen la detención de personas. Sobre esto, se prohíbe la toma de rehenes, pero
pueden haber detenciones que no impliquen la toma de rehenes. La toma de
rehenes se suele entender como el supuesto en el que se priva a una persona para
obtener algo a cambio de su liberación. Esto era muy común por el MRTA y las
FARC. Además de estos supuestos prohibidos, se puede pensar en un supuesto en
el que un miembro de un grupo armado caiga herido y los del otro grupo decida por
razones de humanidad que es mejor conservar a esta persona privada de libertad
en la zona en la que se encuentren sus campamentos.

- Jean Franco: Lo importante es tener figuras claras. En CANI no hay prisioneros

de guerra, hay detenidos. Normalmente se piensa en la detención de la contra parte.
Las condiciones de detención tiene que ser humanas. Se aplican los estándares de
detención del DIDH. Estás personas detenidas para el estado, se considera que
está cometiendo delitos. Ahora, hay supuesto más complejos. Que pasa cuando
detiene el grupo armado (contrario al estado) esa detención bajo el derecho
nacional es secuestro, para el DIH no es una privación prohibida por que se está
deteniendo a una contraparte. Por eso es tan importante la diferenciación de la
detención por una parte o por otra. El estado estará en potestad de sancionar por
ser contrario al derecho penal. Si la contraparte no puede detener, entonces que le
queda? Solo le queda eliminarlo y no lo puede hacer por que la persona está fuera
de combate, entonces lo tiene que detener. Pero cómo lo va a detener, donde lo va
a detener. Hay grupos armados que tienen las condiciones y otros que no e incluso
puede que no pueden satisfacer los estándares de DIDH. Otro tema distinto es el
del internamiento. Van a ver que el art. 4 y el 5 y 6. El art. 5 dice que son privadas
de libertad detenidas o internadas. La figura del internamiento de civiles ya no es
una detención. Es algo administrativo hecho por motivos de seguridad. Un civil que
se cree un riesgo para la potencia ocupante que puede ser un riesgo para la
seguridad se permite el internamiento. La detención tiene que tener garantías de
DIDH y se tiene que revisar periódicamente. Ahora, si pensamos en detención por
motivos de seguridad, normalmente se va a creer que es una detención arbitraria.
¿Aplica un habeas corpus para este tipo de detenciones?. La CICR considera que si
existe la potestad de la detención pero en CANI, si bien espite el fundamente,
cuales son las características y motivaciones y recursos aplicables para cuestionar
la decisión en un CANI. Considera que este es uno de los temas más complicados
del DIH.

60
 - Michelle: Espero no confundir más. Sobre el habeas corpus. Cuando la CS de
Estados Unidos tiene la oportunidad de revisar la situación en Guantánamo, lo
hace bajo el art. 3 común. Es el caso de una persona detenida en Guantánamo.
Los que llevaron el caso a la CS consideraron esto como un logro pues se dijo
que incluso en estas situaciones se aplicaba el derechos a Habeas Corpus,El
habeas corpus permitirá verificar que la detención no sea o se vuelva arbitraria.
si se cometió ilícito penal, ver que se agote. puede que estos motivos
desaparezcan entonces ya no debería estar detenida.

- Jean Franco: estamos fomentando la investigación y elaboración de tesis.

¿Hay una pregunta?

- Michelle: solo para recomendar una excelente película, The Report. Que es
sobre la tortura en Guantanamo.

- Carmela: Sofia puede participar en ingles.

- Sofía: I would like to ask ¿what kind of security has be in risk for this to be an ok
detention?

- Jean Franco: Es aquellos que pueda generar una afectación a la capacidad

militar de la potencia. Se piensa principalmente en los casos en los que haya
una potencia ocupante. Por eso se somete al debido proceso y a la revisión
periódica. Se pueden pensar además en circunstancias que también son delito.
En el Marco de un estado de derechos se detiene solo cuando hay una ley que
lo habilita. En un CANI, que pasa si el estado no tiene una norma que regule los
motivos de detención en el marco de un CANI, realmente se puede dar una
detención? ¿Qué pasa para supuesto admitidos en CAI?

- Michelle: Los plazos de detención pero también el hecho de que en muchos CANI
se suelen activar las normas de emergencia o estado de sitio o excepción, donde
los plazos de detención se amplían. Se pregunta por si en la práctica los estados
pueden recurrir a este marco jurídico ya existente. Podría esto ser un desincentivo
para no regular las detenciones en el marco de un CANI.

- Carmela: Creo que tengo la respuesta. Hay una complementariedad de DDHH,

y DIH. Quería mencionar que podrían revisar el comentario general nro. 35 del
comité de derechos humanos que se refiere a la libertad y seguridad personal.
Dice que pasa con el derecho de libertad y seguridad personal en el marco de
conflictos armados. Existe la complementariedad del DIDH y DIH operan ambos
y lo que se hace es una interpretación sistemática. Restringe las normas del
DIH pero fuera del contexto del CAI, los requisitos de proporcionalidad y
necesidad limitan bajo los estándares de DDHH. Existe complementariedad
entre DIH y DIDH, siempre teniendo en cuenta las normas de DH para hacer
una interpretación sistemática. No confundir garantías de CAI con CANI.
Fuera de conflictos armados internacionales, se limita la detención por motivos
61
 de seguridad. Hay que tener en cuenta que un tribunal puede revisar la
detención. El habeas corpus verificará que no se haya dado de manera
arbitraria ni que continúe cuando ya no existe el riesgo de seguridad. CICR
dice que sí existe potestad de detención, pero especialmente en CANI si existe
fundamento para la detención, ¿cuales son los recursos aplicables para
cuestionar la detención en CANI?

● Entonces ¿cuáles son los motivos de seguridad para sustentar esta

detención? afectación a la base militar, el problema es que la interpretación
que se puede dar a esto es muy amplia y por eso está sujeto al debido
proceso y a la revisión periódica
● En las normas de DIH, el artículo 3 común protege a personas civiles
detenidas y fuera de combate. No afectar vida ni integridad de personas,
regula la toma de rehenes. Cuando el artículo habla del juicio que cumpla con
garantías, son las que están “garantizadas por los pueblos civilizados”. son
las garantías judiciales desarrolladas por los DDHH, y los fundamentos de la
detención en grupos armados es un reto, tener en cuenta garantías de
derechos humanos.

- Sigue Carmela: El PA-II no es para todos los CANI. Los art. 3-6 solo aplican a
CANI donde aplica el PA-II. Son en su mayoría normas humanitarias que tienen
asidero en las normas consuetudinarias como las 118 que habla de alimento y
agua. Las normas 87 al 115 para personas Petronas privada de libertad. Lo
importante de todo esto es la relación con los DDHH. Pueden ver en el informe
la USCS sobre Guantanamo, la detención y el DIDH y el caso Yarse v.
Colombia. Donde se dice que mirando las normas de DIH y de DIDH, lo que
prima son los derechos humanos, al menos en el caso concreto de normas de
acceso a la justicia.

Cierra el tema al pensar el tema desde los grupos armados. Son casos muy
particulares que se pueden analizar.

- Jean Franco: Nada sobre DI pero solo es interesante ligarlo con derecho
Nacional y tener en cuenta lo de los estados de emergencia. Recordemos que
uno de los derechos que se puede suspender es el derecho a la libertad
personal. Conforme a la C´93 en el art. 137 se menciona que se pueden
suspender 4 derechos entre ellos la libertad personal. En el art. 24 F de la C´93
se dice que uno solo puede ser detenido por mandato judicial o por flagrancia.
El estado de excepción permite detener fuera de estos dos supuestos. En

62
 verdad ahí normalmente, no es que el plazo se vaya a extender. El plazo es de
15 días.

PRINCIPIO DE DISTINCIÓN

● BIENES CIVILES→ Es una definición negativa, Cualquier bien que no es

considerado un bien militar. Prohibición de atacarlos según el art. 52 del PA-I.
● ataques sólo contra bienes militares, norma 7

Así como se distingue entre civiles y militares, se tiene que distinguir entre bienes
civiles y objetivos militares. Se pueden atacar a los segundos pero no a los
primeros. Eso está por ejemplo en el art. 7 de las normas consuetudinarias del DIH.

63
Bien Civil: Se identifican de manera negativa, esto con la intención de hacer la
protección lo más amplia posible. Se dice que son cualquier bien que no es objetivo
militar. La Normar 9 consuetudinaria prohíbe atacarlos pero también el art. 52 del
PA-I.

Bienes militares: Se siguen un test doble. En primer lugar se determina si este

contribuye eficazmente a la acción militar. Y en segundo lugar se piensa en sí su
destrucción total o parcial va a crear alguna ventaja militar.

Sobre el primer criterio (determinación de su eficacia/contribuye a la acción militar):

1. En cuanto a su naturaleza, cuando de por sí son militares como los edificios

donde operan las fuerzas militares.

2. Ubicación: Por ejemplo en elementos como un puente→ si permite que avance el

otro grupo, pero que pasa si este puente también era necesario para actividades de
civiles. Tiene que ver con el principio de proporcionalidad y precaución. Se sabe que
su destrucción o bloqueo la parte enemiga no podrá continuar su camino y llegar a la
otra parte del territorio.

3. Finalidad: Se refiere al uso futuro.

4. Utilización: Se refiere al uso actual. Son bienes que actualmente no son

militares pero que luego sí lo serán. Como por ejemplo un edificio civil del que
se hacen disparos para contribuir a la acción militar de otras partes.

- Jean Franco: Sobre la finalidad y utilización se suelen confundir. Pensemos

por ejemplo en la dinamita que se puede utilizar para minas por ejemplo. Pero
qué pasa si sabemos que esta va a ser utilizada para algo. No es algo que se
esté utilizando en el momento pero habilita también su uso futuro para algún
tipo de arbitrariedades.

Michelle: Dos ejemplos del contexto peruano en cuanto al uso. Por ejemplo en la
embajada de Japón y en la casa de Surquillo que de pronto fue ocupada por la
cúpula de sendero y se convirtió en objetivo militar.

- Paloma: qué pasa si el puente también conecta a una ciudad con la escuela
con fuentes de trabajo. Es objetivo militar pero también es esencial para la vida
de los ciudadanos.

64
 - Jean Franco: ese es el problema de los objetivos militares. Que siempre son
duales, son muy pocos los que sirven a solo un propósito. Por eso se habla de
la necesidad de ventaja militar completa y directa. Ese es el estándar, va a
depender si por algún motivo el bien tiene protección especial. ¿Qué pasa si es
un puente del S. XVI? No significa que vaya a dejar de ser un objetivo militar
pero sí que se van a tomar precauciones. Se les llama bienes de finalidad dual.
Con la ciber guerra, por ejemplo, todo es bienes de utilidad dual. Por eso tiene
que ser una ventaja militar concreta y directa.

- Carmela: por eso la segunda parte del test es una concreta ventaja militar.

SEGUNDA PARTE - Maga

Es el riesgo que se corre tras tener objetivos militares no son objetivos militares por naturaleza porque tienden a
ser duales por ejemplo cuando se habla de casas (ejemplo de la casa de surquillo usada por sendero y la
residencia del embajador de Japón tras el aborde del mrta) ya que en principio es un bien civil. Por eso el
concepto de “Objetivo militar” implica que se tiene que dar una ventaja militar directa y ese es, más o menos el
estándar que se utiliza.

Va a depender porque uno también tiene que tener en cuenta de que si el bien tiene una protección especial
(por ejemplo un resto arqueológico), ya que se tienen que tomar medidas que no impliquen la destrucción del
mismo. A estos se les llama bienes de finalidad dual.

Entonces : ¿el objetivo militar da una ventaja directa? Ese bien es especial?. Si es
especial entonces tenemos que poner medidas para impedir su destrucción. De ahí
analizar si es bueno atacar ese bien o cómo impedir su ataque directo en tanto el
principio de proporcionalidad.

Bienes de protección especial

65
2 niveles de obligaciones

- Evitar que estos bienes se pongan como objetivos militares

- Si es que se convierten en objetivos militares, solo pueden ser atacados en situaciones

específicas

Bienes culturales

- Museos, huacas, restos arqueológicos/ históricos de cualquier magnitud

- Este emblema da protección a dichos edificios, huacas, etc. No debe ser negro como pasa en Lima,
sino debe ser azul.

Tipos de deberes de protección:

Procedimientos para obtener las protecciones

66
 - Para la general: el DIH lo delega al estado. Es el propio estado quien define cuales son sus
bienes culturales con protección general

- Para la especial y la reforzada: tiene un procedimiento específico que se lleva ante la unesco

El ataque contra bienes culturales califica como crimen de guerra y se puede ver en jurisprudencia como en la
Corte penal internacional para la ex yugoslavia

Pregunta: ¿la amenaza de destrucción también es un crimen de guerra? No lo es.

- Configura solo si tiene relación con el conflicto armado

Bienes de medio ambiente

Normas específicas que tiene el dih y sus distintos niveles para con el medio ambiente

- Protección directa: normas hechas específicamente para su protección

o Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental

con fines militares u otros fines hostiles (ENMOD)

o Protocolo adicional

o Estatuto de roma (para efectos del crimen de guerra)

- Protección indirecta

o Ejemplo prohibición de gases tóxicos o armas químicas

- Limitaciones (se sigue trabajando)

67
Bienes que contienen fuerzas peligrosas

- Ejemplo de frozen 2 sobre la represa que iba a inundar una comunidad indígena

Pregunta: si estos son atacados se dañan la población civil y el medio ambiente ¿se tienen que ver los 3
elementos de estándar? Considerar que la situación que se vivía en los 50s es diferente a la que vivimos ahora
porque el ambiente está peor. Reconocer que la norma va evolucionando y no es estática.

Se está trabajando sobre el término Ecocidio en una enmienda al estatuto de roma : daños extensos y graves al
medio ambiente. Aún el umbral no está claro.

Aclaraciones

- El primer principio de conducción de hostilidades es el de distinción ya que es importante

identificar quién es quién en un conflicto armado. Todo ataque va a ser válido en tanto se trate
de un objetivo legítimo. En ese sentido tiene que ser una persona que participa en las
hostilidades porque en CAI es un combatiente o en CANI participa de hostilidades (contraparte
que no es el actor estatal. Tb los civiles que pierden su protección por participar en
hostilidades).

- Caso: El objetivo lícito está cerca de un bien civil o en ese objetivo lícito hay civiles. Ejemplo el
ministerio de defensa o el comando conjunto donde hay también civiles (personal civil)o
guardianes (wachimanes). Uno no puede lanzar un ataque aéreo y elegir solo afectar a los
objetivos militares. En principio si se podría pero se crearían daños colaterales. ¿El daño
colateral está permitido por el dih? Sí, porque en todo conflicto hay daños colaterales aunque
no se quiera. ¿Entonces que se hace? Balance de necesidad militar y principio de humanidad.

68
 - Los principios se encuentran en los Protocolos (ejm. Protocolo adicional I) porque en estos se
juntan lo expuesto en Ginebra con el de la Haya y la conducción de hostilidades es lo clásico
del derecho de La Haya, que regularmente estaba pensando en los medios (armas) y métodos
(estrategia).

- Entonces cuando se habla sobre la conducción de hostilidades se debe pensar como

asesores jurídicos de una FFAA y en la pregunta ¿ataco o no?

o ¿Qué pasa si me están atacando horrible desde un colegio? ¿Tiro una granada así no
más? ¿Cómo defiendo? Aquí entra el principio de conducción de hostilidades, pero el
espacio de decisión es menor que cuando estamos en una circunstancia de
planeamiento.

- El segundo paso es el Objetivo militar que ya está arriba.

- Luego el principio de proporcionalidad es el que nos admite que existan daños incidentales y
lo encontraremos en 2 lugares distintos:

o art 51.5b cuando se hace la definición de ataques indiscriminados

o art 57 del Protocolo Adicional 1. Art 57 2 A3 ventaja militar y daños a bienes civiles

o proporcionalidad con precaución se ve más en la planificación

o El PRINCIPIO GENERAL está en el art 51.5 (protección civil)

Elementos del principio de proporcionalidad

- Ventaja militar concreta y directa frente a la protección a bienes y personas civiles: Los daños
no deben ser mayores de la ventaja concreta y directa concreta en tanto es real y directa en
tanto exista nexo causal.

- Que pasa si el soldado tiene una granada antitanque pero no lo destruye sino que lo daña
tanto que no puede moverse? ¿Se puede atacar? Si. No es proporcionalidad ni de riesgo ni
de medios, lo que se mide es Ventaja militar concreta y directa frente a la protección a bienes
y personas civiles. Si no hay gente alrededor y todo esta libre si.

- Si estuviera al lado del Coricancha TODO CAMBIA.

- Lo que está prohibido es el daño excesivo

CLASE 07
06/10/2021

Introducción
[...] Cuando hagamos esos análisis, no hagamos esos análisis sobre la base de lo que ‘yo
pienso que…’; ‘yo creo que tal cosa es justa o injusta’ – no. Recordemos que, como abogado,
lo que tengo que hacer es un análisis jurídico.

Hay algunas armas que están prohibidas por el derecho internacional, pero no es que las
armas o el uso de armas así están prohibidas. Obviamente hay temas de prohibición
internacional de uso de la fuerza que mencionamos en la primera clase con Michelle (todo lo
que es la carta de las Naciones Unidas y el ius ad bellum). Eso corre por un camino distinto; es
una vez que ya empieza el uso de las armas en el marco de una situación de conflicto armado,
69
evaluar cómo es que el uso de esas armas es jurídicamente válido o no – y allí, para evaluar
eso y ver si tiene consecuencias (incluso penales) y para entender si el uso fue adecuado no,
tenemos que reunirnos a uno de los dos estándares:
a. El estándar de uso de la fuerza en el marco del DIH o
b. El estándar de uso de la fuerza en el marco del DIDH (la segunda hora de clase).

Solo entendiendo bien cómo es que se analizan ese uso de la fuerza sobre la base de esos
principios es que vamos a poder, jurídicamente hablando, indicar que estamos frente a un uso
arbitrario o no de la fuerza – no necesariamente porque haya víctimas, incluso víctimas
mortales; Ellos no conllevan a que necesariamente habido una violación al derecho a la vida,
tanto en situaciones de conflictos armados como en situaciones de disturbios internos.
Entonces, creo que eso también es importante tener en cuenta porque, desgraciadamente,
afectaciones a derechos se pueden dar – pero no necesariamente son afectaciones que vayan
a hacer violaciones de estos derechos.

Esto un poco va por la idea para que ustedes puedan entender esos principios de conducción
de hostilidades y luego vamos a los principios de uso de la fuerza en derechos humanos como
para poder hacer esta relación de DIH y DIDH, para que puedan entender la lógica que está
detrás de cada una de estas áreas del derecho internacional. Entonces, esto es el objetivo de
la clase del día de hoy y con eso estaríamos cerrando de alguna manera la parte de DIH y
DIDH, y la próxima semana verían con Michelle el DIH y el derecho penal internacional.

En relación con el esquema de clases, estamos una clase atrás. (...) También hay que tener en
cuenta de todo lo que es para que las utilidades, que espero que ustedes lo hayan podido
revisar por su cuenta, pero si tenemos un espacio en las siguientes clases Nos gustaría como
equipo docente también dedicarle un tiempo porque creo que es importante para que
ustedes entiendan y cuando cerrar el círculo de hembras como anal izar un caso de una
circunstancia conflicto armado.

Entonces vamos a continuar la clase volviendo a lo que es proporcionalidad y especialmente

vamos a centrarnos en el principio de precaución – qué es quizás el principio fundamental, si
me preguntan a mí. Yo cada vez estoy más convencido de que en realidad es el principio de
precaución sobre el que se puede entender muchas cosas de si se ha hecho bien o no en el
marco de un conflicto armado.

70
El principio de proporcionalidad
Retomando un poco sobre el principio de proporcionalidad:

Si yo te muestro esta imagen, tú dirías que el ataque del tanque al soldado es un ataque
proporcional, sobre la base del principio de proporcionalidad del DIH – ¿sí o no?
Si el tanque abre fuego frente al soldado es altamente probable que el soldado vaya a ser
matado por una explosión. Un ataque proporcional en el marco del DIH – ¿sí o no?

Discusión:
A. No es proporcional, porque el daño que se estaría generando precisamente a raíz del
lanzamiento de, entiendo, este arma sería mayor precisamente a la ventaja de lo que
busca el principio de proporcionalidad.
B. Sí es proporcional; yo veo en la imagen que el soldado tiene una granada antitanque,
entonces podría ser muy proporcional y racional.
C. También creo que es un ataque no proporcional, porque el otro soldado se encuentra
en un tanque; entonces, en base al principio y considerando que el daño sería mayor
porque el soldado que está solo moriría, no sería un ataque proporcional porque la
diferencia entre las dos armas es notoria.

Artículo 51 del PA-I, inciso 5(b) – Protección de la población civil

“[…] 5. Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque: […]
b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la
población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en
relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.”
= el principio de proporcionalidad
● Entonces, dice que son ataques que serán indiscriminados, y por ende prohibidos,
aquellos que sean desproporcionados;
● Si hablemos sobre ataques que son desproporcionados (porque vulneran el principio
de proporcionalidad) es cuando estos ataques
a) causan incidentalmente muertos y heridos entre población civil o daños a
bienes de carácter civil o ambas cosas
b) que serían excesivos con la ventaja militar concreta y directa;
… y por eso es que ustedes en el PowerPoint ven ventaja militar concreta y directa
vs. daños a bienes o personas civiles.
71
A los que respondieron anteriormente que el ataque es proporcional: Leyendo la norma,
¿siguen creyendo que es desproporcional el ataque?
- A: No.
Crees que si quiera ahí análisis de proporcionalidad en este ejemplo?
- C: No había visto que el costado dice “base militar”, entonces entiende que como ya
no hay ningún civil y todo está en un campo de batalla sí sería proporcional.

Yendo un poco por el análisis que hizo [persona B], aunque no es necesario ser tan específico,
este análisis es un poco el sustento de porque no es que están prohibidos esos ataques.

Pero más allá de eso, es importante que tengan en cuenta que en la imagen que ustedes ven
ni siquiera entra en análisis el aspecto de proporcionalidad o el principio de proporcionalidad;
no hay un análisis que hacer, porque el análisis de proporcionalidad en el DIH analiza si ni
ataques me da una ventaja militar concreta y directa que es mayor que la posibilidad que haya
afectaciones a personas o bienes civiles; Si la afectación a personas o bienes civiles es mayor
que la ventaja militar concreta y directa, no puedo atacar;
● La palabra clave es ‘civil’!!
● La norma dice ‘causarán incidentalmente’ = daño incidental (lo que normalmente se le
conoce en en lenguaje común como daño colateral); Cuando el ataque generó daños
de una manera indeseados o no frente a lo que se buscaba atacar es un daño colateral
– o jurídicamente hablando: el término correcto no es daño colateral, sino es daño
incidental, porque dónde está regulado eso es en el principio de proporcionalidad en
el artículo 51 del PA-I que nos dicen que ‘causarán incidentalmente muertos y heridos
entre población civil, o daños a bienes de carácter civil’ y lo importante acá es población
civil o bienes de carácter civil.
● Distinto, por ejemplo, al principio de necesidad militar o al principio de limitación que sí
nos dice que de alguna manera se tiene que hacer el daño que sea necesario.
Entonces, ahí entró gran debate –y eso yo les comenté hace al final de la clase
pasada– entró gran debate sobre cuál es el nivel de daño necesario que se hace al
oponente siempre que hablemos de medios y métodos ilícitos.

Por ejemplo, uno dice “¿Por qué no se puede atacar al oponente con un lanzallamas?”.
R: Porque va a generar sufrimientos innecesarios; vulnera el principio de humanidad y vulnera
el principio de necesidad militar. Es innecesario tener que hacer eso para la necesidad militar;
para neutralizar al oponente se le puede matar, se le puede atacar con otros tipos de armas,
pero porque se le va a atacar con un lanzallamas que va hacer que esa persona tenga una
muerte terrible. Entonces, no es necesario y no es humano hacer uso de esa arma y por eso es
un medio prohibido.

Pero una arma explosiva, como el cañón de un tanque, no es un medio prohibido;

No está prohibido hacer uso del tanque, porque si no estarían prohibidos los tanques – y
nosotros sabemos que los tanques no están prohibidos; los tanques pueden accionar su cañón.

De alguna manera, la justificación de por qué pueden realizar estos ataques tiene que ver un
poco también con lo que mencionó [persona B] y que ya dije en la clase pasada;
Qué pasa si esa persona con una granada antitanque usa esta granada antitanque y tal vez no
destruye el tanque, pero destruye las orugas, destruye la movilidad, destruye el cañón, impide
72
 que la visibilidad, o algo por el estilo, y hace que el tanque sea más vulnerable frente a otro
tipo de ataques, como por ejemplo un ataque de aéreo o armas explosivas que pueden ser
cañones defensivos; Entonces, si no llevaremos a la lógica de que se tiene que pelear tanque
contra tanques; soldados contra soldados – (y eso no es una lógica que va de la mano con la
idea militar, porque la idea militar de alguna forma es obtener la victoria; poder cumplir la
misión utilizando el menor armamento posible y con las menores bajas posibles). Entonces, si
puedo mandar un tanque, y con eso voy a tomar la ciudad por ejemplo el puesto de comando,
mando el tanque quién va a ser que no pierda soldados. No voy a mandar una tropa terrestre
qué tal vez vaya a generar la pérdida de todo una patrulla, porque sé que del otro lado solo
están defendiendo soldados; Entonces no voy a mandar en yendo los tanques, no voy a
mandar mis tanques, voy a mandar una patrulla terrestre para que se enfrenten fusil con fusil y
con la posibilidad de que más pierda – y no solo pierda, sino que pierda soldados. Entonces, no
tiene sentido tener un tanque, pero si mando el tanque no voy a mandar este tanque para que
no use su cañón. Tienen que entrar un poquito en esa lógica también.

El DIH se encuentra en el balance entre y la necesidad militar y la humanidad;

Pero al final el oponente es un oponente y por eso es que el DIH es como una especie
derecho de excepción O sea no no no es por eso que nos aplica en todo momento en todo
lugar se aplica únicamente para los conflictos armados y por eso vuelvo a decir la importancia
de una buena clasificación y retomó la idea de que ustedes tienen que realmente clasificar
con mucho cuidado porque puede ser también un arma de doble filo si uno clasifica una
situación que no es conflicto armado con el conflicto armado

Entonces, en la situación que ven en la imagen ni siquiera entra el análisis de

proporcionalidad. Si en vez de base militar le pongo por ejemplo residencia/barrio civil o zona
residencial – ese ya es otro tema, porque el arma explosiva del tanque, por más que va a estar
dirigida a un objetivo lícito cómo es una persona que participa en las hostilidades (cumple con
el principio de distinción), va hacer que pueda afectar quizás al barrio civil dónde están
soldados en solo no está tras una roca si no está dentro de una casa. Entonces, la pregunta es:
para eliminar a un soldado, hago explotar a todo el barrio/condominio? Allí empieza a ver un
tema de proporcionalidad y de precaución, como vamos a ver. Ya hay civiles que por medio
en la ecuación y lo que busca proteger, especialmente lo que es conducción hostilidades, es
que haya menor afectación posible a civiles – ahí se empieza a ver un tema de
proporcionalidad.

Carmela: No es que se prohíban absolutamente los daños incidentales, sino que se mide en
una balanza con la ventaja militar concreta y directa que se tendría aceptar. Entonces, no sería
lo mismo por ejemplo que ese soldado que está ahí sea un soldado, digamos, cualquiera de bajo
rango o que, en lugar de ser un soldado bajo rango, sea el General de las tropas de las fuerzas que
se están enfrentando de las fuerzas enemigas (una persona de mayor rango) – también vamos a
tener que entrar en consideraciones sobre la ventaja militar que está baja podría darle a la parte
que está realizando el ataque.

Jean Franco: Esto es importante porque a veces, por lo que menciona Carmela, la ventaja
militar concreta y directa de un ataque puede tener mucho que ver con quién se está
realizando el ataque. Por ejemplo, para la captura o la neutralización de un blanco de alto valor
quizás se va a poder permitir cierto mayor nivel de daño incidental, porque la ventaja militar
concreta y directa de poder hacer este ataque o de neutralizar a ese objetivo de alto valor es muy
73
alta. Entonces, no es lo mismo que si fuese solo un soldado raso – y no es una cuestión de
poner en qué vida vale más que otra, sino es qué va generar mayor ventaja militar concreta y
directa. Obviamente un oficio de alto valor, número uno cabeza, un general, un jefe patrulla o
pasando a bienes; no es lo mismo un tanque X como el portaaviones dónde está toda la
fuerza aérea en el Pacífico Sur. Para el principio de proporcionalidad hay que tener en cuenta
- Qué va a generar ventaja militar concreta y directa; y
- Los posibles daños a bienes o personal civil (lo fundamental).

Uno de los grandes debates actuales es armas explosivas en zonas densamente pobladas
(‘explosive weapons in populated areas’, EWPA)3 – ¿Qué pasa cuando se usa un arma en medio
de un barril, como el que se ha puesto acá en el análisis?
- Busquen ‘political declaration EWPA’, que es un conjunto de debates y de reuniones
que se están dando en los últimos dos años, derivados por Irlanda, para poder
alcanzar una declaración política sobre el uso de armas explosivas en zonas
densamente pobladas;
- La posición 6(r) y la posición de muchos de lo que es el organismo de la sociedad civil
y el enfoque humanitario no es de prohibir las armas explosivas, porque no se va a
poder prohibir el cañón, la bomba etc. – sería absurdo, porque la tierra se va a liberar
con armas precios desde que hay pólvora – pero es necesario pensar en las
consecuencias del uso de estas armas explosivas. Se pone mucho el enfoque en lo que
es proporcionalidad y en el principio precaución; No es una cuestión de distinción
(porque no es que se está utilizando esa arma explosiva contra un objetivo protegido
o contra una persona protegida) pero el punto es cuando se usa frente a un objetivo
lícito – cuáles son las consecuencias que generan; primero proporcionalidad.

El principio de precaución

Y el otro principio es el principio de precaución (cada vez más importante, especialmente en la

conducción de actividades actuales y el eje central del debate sobre EWPA).

Ejemplo: Imagínese que se va a realizar un ataque frente a un objetivo que es lícito por naturaleza
(un objetivo militar por naturaleza), como una base militar, pero la base está cerca a zonas civiles
alrededor. El objetivo (la base) es ilícito, porque por naturaleza es un objetivo militar, y hay
objetivos de altísimo valor en esta base → la ventaja militar concreta y directa de atacar esa base
y neutralizar a los objetivos que están ahí, tanto bienes como personas, es altísimo también. Sí

3 https://www.icrc.org/en/explosive-weapons-populated-areas-1
74
 bien considero que va a ver daños incidentales por ejemplo porque la base está cerca a una zona
poblada, considero que mi ventaja militar concreta y directa es tan alta que puede generarle
consecuencias a los bienes o a las personas civiles que están alrededor (un ataque proporcional).
Pero la pregunta que pone el principio de precaución si voy a utilizar un arma explosiva y eso
va a generar afectación a los bienes alrededor es qué hago para que genere menos
afectación (artículo 57 del PA-I y las reglas consuetudinarias 15-21).

El principio de precaución va a tener un eje importante en lo que es el planeamiento del

ataque;
- No va a ser lo mismo si yo ataque con arma explosiva que me va a generar una onda explosiva
de 100 metros alrededor dónde hay edificios en ambos lados que iba a tocar a todos esos
edificios qué tal vez con una bomba que tiene 50 m y que ya hace que el daño sea menor; o
- No es lo mismo tal vez –y acá ya entran cuestiones de dinámica y de conocimiento de armas– si
por ejemplo suelto el arma de diferentes maneras, porque va a depender mucho de donde va a
explotar el misil;
- saber de qué está hecho el material de lo que estoy atacando, porque va defender también de
acuerdo a eso hacia dónde van a explotar las partes; o incluso
- que hay dentro del edificio (¿personas? ¿bienes?);4
- en qué lugar (¿en el piso 1? ¿en el piso 5? ¿en el sótano?)
Si atacó el piso 5, ¿se va a caer todo el edificio o se va a caer solo el piso 1 y va a afectar/matar
a las personas que están en piso 1?
Esas son las preguntas que uno tiene que hacerse ya en un momento de principio de
precaución; qué puedo hacer al momento del ataque para tomar todas las medidas factibles
(la factibilidad = todo lo que sea posible de hacer para reducir al mínimo los daños
incidentales). Lo ideal es que una operación militar tenga un daño incidental 0, pero no está
prohibido el daño incidental; se puede dar.

Entonces: Se puede dar daño incidental, porque la ventaja militar concreta y directa es
suficientemente alta (proporcionalidad), pero además tengo que poder demostrar que tomé
medidas para reducir al mínimo el daño incidental dentro de lo posible (lo factible); ¿Qué hice
para reducir al mínimo el daño incidental, tanto afectaciones a vidas como a bienes civiles,
dentro de lo posible (factibilidad)?*
Eso va a depender de …
- La hora cuando se ataca;
- Cuál es el arma utilizada para avisar los civiles;
… si se decidió utilizar un arma explosiva:
- Qué tipo de arma explosiva;
- Cuál es el radio de explosión de esa arma;
- Cuál es el nivel de control que se tiene frente a esa arma, porque en el marco del
principio de precaución nos dan varios supuestos.

*Dentro de lo posible: Cuando se avisa a los civiles, por ejemplo, también se va a avisar a la
contraparte. Entonces, si por avisar a los civiles pierdo sorpresa hasta que ya no tiene ningún
sentido ya no está dentro de lo factible. Pero si es posible avisar – ¿Qué pasa cuando el
objetivo no necesariamente son personas, sino bienes?

4 Por eso les ponía el ejemplo de Palestina, que hay que analizar con mucho detalle.
75
 Por ejemplo, si quiero atacar un edificio donde hay bienes que son muy difíciles de mover y aviso
10 minutos antes, para que las personas se vayan – suficiente tiempo para que las personas se
puedan ir, pero no van a poder llevar las cosas que son lo que quiero destruir. En ese caso es
perfectamente factible avisar a las personas para que se vayan, pero en otras circunstancias ese
tipo de precaución no va a ser suficiente para decir que se hizo todo dentro de lo posible.

El principio de precaución nos dice que cuando se va a generar una afectación que sea
desproporcional (porque ustedes van a ver que dentro príncipe precaución también sala de
proporcionalidad) la operación pare y pasa;

Otro ejemplo: Muchos ataques se dan de noche, donde no hay visibilidad más allá de puntos
específicos que se le da a los pilotos por ejemplo de un helicóptero. ¿Qué pasa si se da ciertas
coordenadas al piloto del helicóptero y se dice “vas a atacar en la coordenada ‘tal’ y ahí sueltas
el misíl”, pero como consecuencia de una turbulencia se vaya un poco el sistema eléctrico y no
se tiene claridad de donde se va a realizar el ataque o por otro motivo, por ejemplo porque se
vaya la luz, se sabe que no está lo que han dicho que debería estar? En ese caso, la operación no
se debería cumplir. En el marco de una operación que va a generar un daño incidental excesivo,
también se puede suspender esa operación.

El principio de precaución: Si las circunstancias muestran que un ataque va a generar daño

incidental excesivo (afectación desproporcionada) se paraliza la operación. Entonces, si una
parte está por atacar en el momento y hasta que se nota que por cuestiones X (en los
sistemas electrónicos de helicóptero no están al 100%, no hay seguridad de que el ataque va
a ser un ataque directo al objetivo, etc.) se suspende el ataque y se regresa y se destaca otro
día, porque no se tiene certeza de qué ataque va a ir adónde se busca. Y no es que eso no sea
un daño incidental; si se lanzan misiles a la casa del costado que no era el objetivo uno no
puede decir que se equivocó, porque ahí ya es un problema de distinción en si sé seleccionó el
objetivo de manera adecuada. Entonces, para evitar eso justamente usamos el principio de
precaución, cuando va haber alguna afectación o un daño a civiles o se prevé que va a haber
una afectación o un daño a civiles se suspende.

El principio de precaución tiene muchos puntos, pero lo principal es tomar todas las medidas
factibles para reducir al mínimo el daño incidental y hoy en día en los conflictos armados en
zonas urbanas en conflictos armados en zonas altamente pobladas este principio de
precaución es fundamental.

Pregunta: ¿Cómo mediar precaución? ¿Cómo se puede verificar que se está salvaguardando a
la población civil?
R: Son varios puntos, primero sobre el aviso – artículo 57.2(c) PA-I
- ‘con la debida antelación’ (toda la anticipación posible en el marco de las necesidad
militar – no hay un plazo)
- ‘medios eficaces’ (importante; una obligación)

En el DIH no vamos a encontrar respuestas absolutas ni totalmente claras; no es posible decir

cuánto es el plazo o cuánto es la debida antelación, cuál es la necesidad militar concreta y
directa precisa para que sea proporcional etc. porque cada ataque es distinto y cada lugar
distinto (debe ser determinado caso por caso).
76
La obligación de hacer lo posible para avisar se aplica salvo que las circunstancias lo impidan –
no es una obligación absoluta (no siempre tienes que avisar).

Esas obligaciones, justamente la del artículo 57.2(a), habla principalmente de ‘quienes preparen
o decidan un ataque’ y ahí van las obligaciones 1, 2 y 3; ya la (b) y la (c) no son únicamente de
quienes están planeando el ataque, sino de la edad del aviso o la de suspender un ataque
también se da el momento que se está ejecutando la operación. Igual va a ir con indicios 3, 4 y
5 y con la norma general. Entonces, el planeamiento es más el artículo 57.2 PA-I, que es donde
está también el principio de proporcionalidad en el planeamiento vinculado con precaución.

Carmela:
Ejemplo de Kunduz, Afganistán (2015) sobre lo que menciona Jean Franco: Un ataque contra un
hospital de Médicos Sin Fronteras (MSF) en el marco de una operación aérea. Luego de unas
investigaciones del porque se había atacado el hospital, la conclusión fue que en realidad lo que
había pasado era que las personas afganas habían solicitado apoyo a las fuerzas estadounidenses
para atacar un objetivo militar, sin embargo hubo un error en la hora de identificar el objetivo
militar (las fuerzas estadounidenses pensaron que estaban atacando un edificio donde se
encontraron los talibanes, pero en realidad era un hospital de MSF). Entonces, llevaron a cabo
una serie de investigaciones y finalmente llegaron a tener procesos a nivel nacional. El caso es
interesante, porque hubo este error al momento de identificar el objetivo (pensaron que estaban
atacando el objetivo militar y en realidad se equivocaron) y luego hay una discusión en algunas
noticias sobre cuánto tiempo tomó detectar este error, hasta que se pudo finalmente detener el
ataque. Pero igual, es un ejemplo importante de la precaución y porque es muy importante
asegurarse que el objetivo militar es realmente el objetivo militar; parece una cuestión muy obvia,
pero sin embargo desde el aire cuando nos tienen buenas coordenadas en los hechos puede
generar este tipo de tragedias.
↪ Puesto en el chat: “Algunas noticias sobre el ejemplo mencionado:
https://www.nytimes.com/es/2016/06/26/espanol/por-que-un-avion-estadounidense-bombardeo-
un-hospital-de-medicos-sin-fronteras-en-afganistan.htmlhttps://elpais.com/internacional/
2016/04/28/estados_unidos/1461876016_689869.html ”

Jean Franco: El ejemplo de Carmela es parecido al ejemplo sobre el drone.5

Artículo 57.2(b) PA-I nos hace tener en cuenta por ejemplo en cuanto a este punto: ‘un
ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de
protección especial, o qué es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos heridos
entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en
relación con la ventaja militar concreta y directa prevista’ (el principio de proporcionalidad).
● Ese es el gran temor con las nuevas tecnologías, por ejemplo con las armas no
tripuladas – y especialmente con las armas autónomas;
○ Cuánto nivel de control se tiene con los drones, por ejemplo: ¿Se tiene
suficiente nivel de control para que, en el momento cuando se realiza un ataque y
se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial o que el
ataque causará incidentalmente muertos heridos en la población civil o a bienes
civiles que sean mayores que la ventaja militar concreta y directa, el drone va a

5 A ‘Righteous Strike’, The Daily Podcast.

77
 tener todo la visión visión y la posibilidad de analizar y para decidir en ese
momento y abortar la misión?
○ Mucho más complicado cuando estás al otro lado del mundo controlando un
aparato como si fuese un Playstation, pero un Playstation que va a generar
afectaciones reales a vidas o a bienes de civiles – un gran riesgo con el uso de
armas no tripuladas que se lleva a mil con armas autónomas;
○ Armas autónomas van a atacar un objetivo con tales características o que está
en tales coordenadas; no tienen ninguna participación de ser humano atrás.
○ La pregunta es si las nuevas tecnologías pueden cumplir con el principio de
conducción de hostilidades.

El principio de precaución no sólo se aplica en el ataque, sino también contra los efectos del
ataque;
● En cuanto a los efectos del ataque el principio de precaución se centra en las partes
que se saben que son objetivos militares o personas que participan en las hostilidades;
● Qué medidas de precaución toman para evitar que cuando se realiza el ataque se
genera afectación a civiles.
● Ejemplo: Un conjunto de fuerzas armadas que están en medio de un barrio;
1. ¿Hay un conflicto internacional cuando el conjunto será un objetivo militar? Sí.
2. ¿Va a generar cierta afectación a la población civil? Puede ser que sí, porque
está en medio de un barrio.
3. ¿Qué medidas de precaución se están tomando para evitar esa afectación?
(Tal vez poner un jardín muy grande alrededor del comando conjunto al lugar
militar para evitar que hay una onda explosiva de manera muy alta a los bienes
civiles que están alrededor porque las ciudades se van creciendo, significando
que uno puede poner una base en lo que queda en las afueras de la ciudad y
en 20 años está en el centro – eso también hay que tenerlo en cuenta.)
● Más allá de esto se tiene que tomar todas las medidas factibles, uniformarse por
ejemplo (hace más fácil que el contraparte le identifique → evitar afectación a civiles);
Hacerse pasar por civil es un método que no es acortó del DIH; Hay que hacer todo lo
posible para evitar confundirme con los civiles.

Pregunta: La relación entre el principio de precaución y la protección del medio ambiente.

R: Cuando veíamos cómo está fraseada la protección del medio ambiente veíamos una
protección del medio ambiente centrándonos en el ser humano; la producción de medio
ambiente en servicio del ser humano. Ya con está interpretación evolutiva de la protección
del medio ambiente como medio ambiente, habría que tener en cuenta que cuando se va a
realizar este tipo de ataques también se tiene que prever que la afectación al medio
ambiente. Ahora, es cierto que cualquier arma va a afectar el medio ambiente, aunque no
detona – pero la pregunta es si va a generar una afectación permanente.

Ejemplo: Una reserva de petróleo. Imaginémonos que la reserva de petróleo es un objetivo militar,
porque su uso contribuye eficazmente a la contraparte. Imaginemos que no es una reserva de
petróleo dual; no es que va a dar para civiles – la reserva de petróleo es la base – y si destruyes la
reserva de petróleo se quedan sin petróleo.
● ¿Voy a sacar una ventaja militar de eso? Sí.

78
 ● ¿Qué pasa si esa reserva de petróleo está en una zona de mar dónde va a explotar y va a
contaminar todo ese espacio de mar? No va a afectar a ningún civil, pero va a afectar el
espacio marítimo en esta zona con las consecuencias que genera un derrame de petróleo en el
mar que tenemos que tener en cuenta en el marco del daño incidental → ¿Qué precauciones
puedo tomar para que no se genera este daño?
● Entonces, vean el hecho de proteger el medio ambiente como un bien protegido y no
únicamente como un bien sobre la función de civiles.

Resumen
● El principio de proporcionalidad de DIH
Tengan en cuenta que no es proporcionalidad entre medios (fusil contra fusil), sino la
proporcionalidad sobre la ventaja militar concreta y directa y la posible afectación a
los personas o bienes civiles.
● El principio de precaución es tomar todas las medidas factibles para reducir al mínimo
ese daño incidental que yo ya asumí que el ataque va a generar.
○ Art. 57 PA-I: Precauciones en el ataque.
○ Art. 58 PA-I Precauciones contra los efectos del ataque (como reducir el daño
cuando se que me van a atacar; factibilidad).

Mayor información:
- Los comentarios de Protocolo Adicional I
- Comentarios de las normas consuetudinarias (mejor que PA-I)
En el desarrollo de cada norma, que explica cómo se debe entender la norma, van a
encontrar respuestas para la factibilidad de cada uno de los supuestos del principio de
precaución.

La interrelación entre DIH y DIDH

La Corte Interamericana de Derechos Humanos
● El tribunal de derechos humanos en la manera más amplia; cuasi-jurisdiccional.
● La corte que tiene mayor jurisprudencia en cuanto que es el vínculo entre derechos
humanos y DIH.
● Comparación con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha usado el DIH con
más cuidado; no ha tenido mayor cautela y a veces ha tenido algunos desvistes
también.
● Como para todo tribunal, la jurisprudencia depende de la composición de ese
momento.
● Existe una tendencia a utilizar el DIH por parte de la Corte Interamericana – algo que
no es tan común en otros sistemas.

¿Cómo utilizar el DIH y el DIDH?

No son ordenamientos excluyentes para nada; hay varios artículos específicos, por ejemplo el
artículo 72 del PA-I, que hace una referencia bastante explícita cuando hablamos del ámbito
de aplicación del protocolo adicional.
79
Hay que entender también cómo va la historia;

● Cuando hablamos de los Convenios de Ginebra de 1949, solo ha pasado un año desde
la Declaración de Derechos Humanos.

● El derecho internacional de los Derechos Humanos es un área dentro del derecho

internacional público un poco más joven que el DIH
○ El primer tratado de DIH, el primer Convenio de Ginebra, salió en 1864 – 80
años antes de la declaración de la Declaración de Derechos Humanos;
○ También fueron creadas con enfoques distintos;
Recordamos que el DIH ha sido clásicamente fue creado para regular CAI
(buscaba regular relaciones de Estados, el derecho internacional público y
principalmente la guerra y la paz); Normal que haya un área del derecho
internacional público que busque regular la guerra entre Estados porque era lo
que ocurría – la guerra era parte de la soberanía de los Estados es declararse la
guerra (la carta de las Naciones Unidas); Entonces, el DIH surge como esa idea
de regular algo que estaba permitido.

Con qué era la guerra en el proceso histórico del derecho internacional la

guerra y si el uso de la fuerza por parte de Estados se prohíbe en el marco de
la carta Naciones Unidas y no por ello deja de existir el derecho internacional;
sigue existiendo (acá entra un poco el debate entre ius ad bellum / ius in bello).

● Luego de la segunda guerra mundial aparece una ola muy fuerte por promover el
DIDH que en realidad los Derechos Humanos no eran algo que era tan pensado de un
punto dice internacional sino más bien desde un punto de vista internacional, sino
más bien de un punto de vista nacional (la Revolución Francesa, la revolución de
Estados Unidos, las constituciones liberales que buscan garantizar otorgar derechos
de los ciudadanos etc.) – la idea de derechos de los ciudadanos partía de la idea de
Derecho Nacional.

● La protección del ser humano es algo que debería ser protegido desde el punto de vista
internacional → empieza la idea de regular el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (bastante nuevo en la historia del derecho internacional).

● En los Convenios de Ginebra todavía no está esa idea porque los Convenios de Ginebra
arrastran la idea de los Convenios de Ginebra previos en muchos aspectos. Ya son los
protocolos adicionales los que en realidad empiezan a sacar la idea de que existentes está
interrelación; además empieza a ver cada vez más CANIs – entonces en una comunidad
internacional donde cada vez hay más CANIs (conflictos que surgen dentro de los estados) →
empieza una interrelación entre el DIH y derechos humanos.

La pregunta es: ¿Qué hacemos cuando tal vez no encontramos que todo funciona de una manera
tan lógica o armoniosa? Algunas respuestas las encontrastes del propio DIH y eso es algo que
a veces se olvida – por eso quería, antes de empezar, hablar a respecto al artículo 72 PA-I,
que habla de las normas aplicables del DIH referente a la protección de los derechos
humanos:

80
 Artículo 72 - Ámbito de aplicación
Las disposiciones de esta Sección completan las normas relativas a la protección humanitaria de
las personas civiles y de los bienes de carácter civil en poder de una Parte en conflicto
enunciadas en el IV Convenio, en particular en sus Títulos I y III, así como las demás normas
aplicables de derecho internacional referentes a la protección de los derechos humanos
fundamentales durante los conflictos armados de carácter internacional.

- Las demás normas aplicables se complementan a las normas de los Derechos

Humanos (acá tenemos una mención específica).

Otra norma fundamental a tener en cuenta es el artículo 75 PA-I, inciso 8:

Artículo 75 - Garantías fundamentales

[…] 8. Ninguna de las disposiciones del presente artículo podrá interpretarse de manera que
pueda limitar o infringir cualquier otra disposición más favorable y que ofrezca a las personas
comprendidas en el párrafo 1 una mayor protección en virtud de otras normas aplicables del
derecho internacional.

- No habla explícitamente de Derechos Humanos, pero habla de otras normas de

derecho internacional que puedan beneficiar a las personas (no sólo DH, sino también
derecho internacional los refugiados, derecho penal internacional etc.).

Además también tenemos en el preámbulo del Protocolo Adicional II (regula CANI):

“Asimismo que los instrumentos internacionales relativos a los Derechos Humanos ofrecen a
la persona humana una protección fundamental”;
- Entonces, es importante tener en cuenta que en el Protocolo II, que regula CANI, en
su preámbulo nos hace referencia explícita a las normas de Derechos Humanos.
Normalmente, al no tener tribunales de DIH, vemos esta relación entre DIH y DIDH como si
fuesen el DIDH usando el DIH, y a veces se olvida que existen normas específicas de DIH que
hacen referencia a los derechos humanos. Entonces, eso va un poco de la mano como para
contradecir a quienes realmente quieren ver como si fuesen dos áreas estancas disímiles y
que no mantienen está relación intrínseca que es la protección del ser humano con reglas
distintas y con cosas que se pueden hacer en el DIH que no se pueden hacer en el DIDH y a
través;
↓
Comparación entre DIH y del DIDH
Es cierto que el DIH va a permitir ataques que los Derechos Humanos tenían prohibido (leyes
de regular la guerra obviamente tiene cierto grado de permisividad frente a cómo
entendemos algunos ataques), pero también hay cosas en el DIH que son más estrictas que el
DIDH (ejemplo: en el DIH no se puede suspender derechos, mientras esto se permite en todos las
tratados de derechos humanos tienen cláusulas de suspensión de derechos);
- Eso es porque siempre va haber una especie de ‘... pero’ en las normas de DIH; las
normas de DIH son normas mínimas – entonces, la posibilidad de restringir entre
comillas ya está incluida en la norma y una norma que no tiene esa inclusión ya es una
norma mínima; no permiten mayor restricción que la que ya está expresa en la norma.

81
 - Mientras, las normas de derechos humanos sí permite restringir algunos derechos;
obviamente no tiene que tocarse el núcleo duro de los derechos humanos, pero
permite cierto nivel de restricción o suspensión.
- Entonces, el DIH puede ser un poco más estricto que el DIDH justamente por ser
normas mínimas. Claro, los derechos humanos están pensados para tiempos de paz y
obviamente nos dan ciertas normas que uno entendería como más protectoras, pero
no es que sea siempre así; hay situaciones en las cuales el DIH por las características de
lo que regula puede ser también más protector que el DIDH.

Convergencias y divergencias entre el DIH y el DIDH

Definición del DIH, de Siniawski: Definición de DIDH, sacado de la ficha
técnica 6r que ustedes leyeron para el
control:
¿Qué es el DIH?
¿Qué es el DIDH?

↙
Unos aspectos interesantes de la lectura de Cordula, sobre la definición de DIDH:

1. Los beneficios: En diferencia al DIH, que va a regular a las partes de un conflicto, el

DIDH iba pensando en el deber internacional de los Estados, que son los que tienen
que respetar y garantizar derechos humanos.6

2. La palabra del millón es ‘jurisdicción’ – no es una aplicación territorial, sino es una

aplicación sobre la base de la jurisdicción; los derechos humanos escapan de la territorialidad
de los Estados → Discusión sobre qué entiende cada sistema sobre jurisdicción.
- No había tanto debate sobre la jurisdicción en el sistema interamericano,
porque la mayoría son casos de CANI en el territorio de los Estados parte de la
Convención Americana; más común en el Tribunal Europeo.
- El debate sobre jurisdicción, específicamente en el Tribunal Europeo, muchas
veces está vinculado a situaciones de conflictos armados porque se
desarrollan fuera del espacio europeo (aplicación extraterritorial);
En el caso de Europa los debates hacia otros órganos se han dado normalmente a la
aplicación en situaciones de conflictos armados en espacios fuera del espacio europeo.

6 Existen unos debates sobre por ejemplo la posibilidad de grupos armados de aplicar los derechos
humanos, pero clásicamente hablando el DIH y el DIDH se enfocan en las partes y los Estados
respectivamente.
82
 Más allá del tema de la aplicación dentro del espacio europeo tiene que ver con la idea
de qué es exactamente la jurisdicción y el control efectivo → distintos debates.

Ejemplo: caso Bankovic vs. Bélgica

Para el Tribunal Europeo un bombardeo no sería un lugar donde se aplicaría jurisdicción
porque no hay control efectivo ni territorial ni personal. Jean Franco no cree que esto
tenga mucho sentido; Al final, estoy bombardeando un lugar y aunque no tengo control
efectivo estoy generando afectaciones y estas personas estaban de una manera obligadas
a seguir. Estos no son temas que necesariamente se han visto en la Corte Interamericana.

Carmela:
Si les interesa ver un poquito más sobre el tema de aplicación extraterritorial y cómo se
denomina a la aplicación de la jurisdicción con el territorio, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos tiene un factsheet/una ficha informativa que puede ser de interés (en inglés):
➢ https://www.echr.coe.int/documents/fs_extra-territorial_jurisdiction_eng.pdf .
Si tienen curiosidad sobre saber un poquito más sobre la postura de la Corte Interamericana,
es interesante lo que dijo en Opinión Consultiva 23 sobre medio ambiente y derechos
humanos – qué pasa con aquellas acciones que tienen efectos fuera del territorio del estado en
relación con afectaciones al medio ambiente:
➢ Corte IDH. Opinión Consultiva 23 sobre medio ambiente y derechos humanos.
Véase sección sobre "Obligaciones frente a daños transfronterizos":
https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_23_esp.pdf

Jean Franco:
- Desde el caso sobre los bombarderos (Bankovic vs. Bélgica) vamos a tener unas idas y
vueltas con el caso Alex Cayne vs. Reino Unido (2011) y ??? vs. Holanda (2014) y el
último caso inter-Estatal de Georgia vs. Rusia (2021), específicamente párrafo 132;
- No cambia mucho la posición del tribunal frente a la idea de que tiene que haber
algún tipo de control efectivo sobre una área que cambia cuando hay una situación de
ocupación.

No tanto en el sistema interamericano, pero en el sistema universal, y especialmente el

sistema europeo, cuando se ha visto esta relación de DIH y DIDH es normalmente por estas
situaciones extraterritoriales (la aplicación extraterritorial de los derechos humanos).

Algunas diferencias entre DIH y DIDH

● Ámbitos de aplicación:
○ El DIH tiene un ámbito de aplicación material específico que son los
conflictos armados – necesario hacer una clasificación(!!); se tiene que decir
que hay un conflicto armado para que se aplique el DIH.
○ El DIDH no requiere nada que gatilla su aplicación – tenemos derechos
humanos por el solo hecho de ser personas; son inherentes al ser humano.

● Destinatarios (relación vertical y horizontal)

La relación vertical se da en el DIDH porque el derecho internacional a los Estados y

83
 los Estados verticalmente tienen la obligación de respetar y garantizar el DIDH.
Mientras, en el DIH se da una relación horizontal, porque los derechos van al
derecho internacional a los partes del conflicto; sean dos estados, sean dos grupos
armados organizados o sean el estado contra un grupo armado organizado las
relaciones iban a ser horizontales; va a ver ciertas diferencias si estamos en CAI o
CANI, pero recuerden el principio de igualdad de beligerantes: si bien hay ciertas
características distintas en el marco de un CANI / un CAI por lo menos podemos
sentar claro que los partes de un conflicto tienen iguales obligaciones – y esto es
porque decimos que tenemos una relación horizontal.7
○ Relación horizontal: EL DIH debe ser aplicado por todas las partes en un
conflicto armado: en los conflictos internacionales, debe ser acatado por los
Estados implicados y, en los conflictos internos, por los grupos que combaten
contra el Estado o que combatan entre ellos
○ Relación vertical: En el DIDH se imponen obligaciones a los Gobiernos en sus
relaciones con los individuos (obligaciones de respeto y garantía). El alcance
de los derechos humanos a privados es un tema de debate actual.

● Inderogabilidad vs. Posibilidad de suspensión (temporal o permanente) de derechos

○ En el DIH no hay derogación de derechos, no se puede suspender la
aplicación de ciertos derechos porque ya es un derecho de mínimos. Parte de
la idea que estamos en un conflicto armado, que es una situación complicada
– no hay nada más para suspender. Entonces, por sus características, las
normas de DIH son normas mínimas que no admiten suspensión.
○ Mientras, las normas de DIDH admiten suspensión en determinadas
circunstancias. El DIDH también se aplica en situaciones de tranquilidad
absoluta (todo acto de ser humano tiene un derecho humano que está atrás,
por ej. el ejercicio de la libertad de tránsito cuando estamos caminando o
salimos a comer) – ahora, en determinadas circunstancias estás derechos se
pueden suspender, sean temporalmente8 o permanentemente (por ej. el
derecho a propiedad de los extranjeros en cierto rango espacial).
Entonces, no es contrario al DIDH la suspensión temporal de derechos en manera
temporal – los tratados de derechos humanos lo permiten – pero el DIH no, porque
ya se entiende que es un derecho de mínimos u utilizarse en conflictos armados.

La cláusula de suspensión de la Convencion Amreicana de Derechos Humanos (bastante más

amplia que otros tratados de derechos humanos):

7 Eso puede entrar en lo que ya conversamos sobre el debate en cuanto la relación entre el DIH y el
derecho nacional.
8 Otro ejemplo del Perú es la suspensión de derechos que se da en el Braem(?) – “temporal”, renovado
cada 70 días. Vinculado a esto el profe da la sugestión del tema de tesis siguiente: ‘El uso y el abuso del
estado de emergencia en el Perú’. Hay una sentencia interesante donde dicen que no pueden seguir
usando el estado de emergencia para el COVID-19 – ya pasó demasiado tiempo.
84
Una diferencia interesante también es la clasificación de tratados de DIH / DIDH:
Cuando queremos hacer una clasificación de tratados de DIH normalmente vamos a hablar
de generales; normalmente hay una gran diferencia entre el derecho de Haya y el derecho
de Ginebra, y unos generales van a reglar tanto protección de derecho Haya y Ginebra (los
Protocolos Adicionales por ej.) y algunos específicos que normalmente están vinculados más
a restricción/regulación de ciertas armas. Cuando hablamos sobre los tratados de derechos
humanos vamos a tener unos generales, que sean de distintos sistemas (la Convención
Americana, Europeo, ICCPR, ICESCR etc.), y unos específicos, que van a ser más vinculados a
temas (Convencion contra tortura/discriminación o protección a ciertas personas, como por
ej. la Convenion de Derechos de Ninos, la Convencion de Derechos para personas de
descapacidad etc.).

Entonces, los convenios específicos de DIH están más vinculados a prohibición de medios de
guerra (más allá de los Convenios de Haya de 1904 sobre bienes culturales); no tenemos
muchos tratados específicos de DIH sobre personas, por ejemplo un tratado sobre
protección de mujeres, niños o personas con discapacidad; esta protección vamos a
encontrar dentro de los Convenios de Ginebra y la Protocolos Adicionales y en la
jurisprudencia.

Una diferencia también es que no vamos a tener sistemas en el DIH, como existe en el
DIDH:
➢ Sistema Universal
➢ Sistema Europeo
➢ Sistema Interamericano
➢ Sistema Africano
➢ (Sistema Asiatico)
No vamos a tener sistemas de DIH; No tenemos cortes del DIH;
- Lo más cercano es la Corte Penal Internacional (CPI), pero esto es de responsabilidad
del individuo y no del Estado).
- Sí hay algunos cortes internacionales de justicia que vean temas de DIH, quizas es
más conocido es el de genocidio – Serbia y Bosnia y Herzegovina. También hay
opiniones consultivas, como por ejemplo la de armas nucleares (introduce la idea de
lex specialis)9 y sobre la construcción del muro en Palestina (sobre territorios
ocupados).
- La Corte Internacional de Justicia (CIJ) – no es un espacio regional o una entidad
cuasi jurisdiccional, como las Naciones Unidas.

9 Vean la lectura de Milanovic sobre esto.

85
Doctrina de la lex specialis
El DIH se aplica en conflictos armados;
El DIDH se aplica todo el tiempo y lugar → también se aplica en situaciones de conflictos armados;
en el marco de un conflicto armado se sigue aplicando los derechos humanos.

¿Deberíamos analizar un ataque en el marco de un conflicto armado por el DIH o el DIDH?

¿Qué pasa si hay un conflicto armado pero también hay narcotráfico, cuyos grupos no son
grupos armados organizados; narcotraficantes contra un grupo armado organizado?
- Frente al grupo armado organizado se puede usar normas de DIH y de la conducción
de hostilidades;
- Frente al grupo de narcotraficantes se usan normas de uso de la fuerza de derechos
humanos.

En el marco de un conflicto armado también puede existir situaciones así, como protestas
campesinas – aunque estamos en una situación de DIH (un conflicto armado) obviamente no
vamos a aplicar normas de DIH frente a las protestas. La interrelación y la interrelación entre
DIH y los derechos humanos es compleja, porque conforme que estándar utilizar para decir
que es o que no es arbitrario/distinto.
Ejemplo: Personas con motivos de seguridad; Algo que el DIH habilita, pero no es
necesariamente justificado si estamos en un enfoque de derechos humanos. Entonces, ¿qué
aplicar?

La complementariedad: Siempre la idea es proteger al ser humano de una manera más completa –
entonces, para proteger en la mejor manera lo ideal es complementar el DIH y el DIDH, pero va a
ver circunstancias donde no se va a poder complementarse necesariamente en una manera absoluta y
donde una va a tener que priorizarse frente al otro → La crítica de la idea de lex specialis es que
pareciese que priorizamos uno frente a otro (DIH o DIDH) y con esto se pierde la idea de
complementariedad. La idea de cómo se entiende la lex specialis no es una idea de primacía
absoluta de una área frente a la otra; no se puede decir que siempre se prioriza uno frente al
otro.10 Es una cosa que se analiza sobre el contexto específico y se va a tener que buscar la
complementariedad, pero en la circunstancia que la complementariedad no se puede dar
habrá que ver cual es la norma que regula mejor el contexto específico – no sólo sobre la
base de ser humano, sino también sobre la base de la realidad; de los hechos (en una
operación de conducción de hostilidades es altamente probable que va a tener que regular
por DIH, pero no podemos cerrar la puerta frente a la posibilidad de aplicar las normas de
DIDH).

Por sea caso, algo que puede ser útil:

Cómo buscar observaciones generales

Alto comisionado de Naciones Unidas → HUMAN RIGHTS BODIES → Treaty Bodies:
información sobre los comités de las Naciones Unidas, y allí podemos encontrar toda la normativa

10 Esto ha pasado en algunos estados, que no quieren aplicar el DIDH en situaciones de conflictos
armados o que no quieren aplicar el DIH, con el argumento que el DIDH protege en una mejor manera.
Puede ser que esto llegue a respuestas irreales a ciertos niveles de violencia.
86
 vinculada a derechos humanos como las commentarios generales por ej.

Comité de Derechos Humanos

- Observación general No. 36 sobre el derecho a la vida (2018)
- Observación general No. 37 sobre el derecho a la reunión (2020)

CLASE 08
13/10/2021

Derechos Humanos y DIH:

Recapitulando lo visto en la clase anterior, hay que tener en cuenta que existen tres
diferencias entre DDHH y DIH: 
1) Ámbito de aplicación material: En el DIH se aplica de forma específica en conflictos
armados y está dirigida a los actores estatales o no estatales que se encuentran envueltas
en el conflicto (existe una relación horizontal en el sentido de que las obligaciones son
iguales para ambas partes - PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS BELIGERANTES).   En los DDHH,
existe una obligación vertical, ya que las normas se dirigen a los Estados, quienes se obligan
a respetarlas dentro de su jurisdicción. Actualmente se está buscando la ampliación de la
aplicación a otros actores, ya sean empresas o actores de conflictos armados.
2) A quiénes vinculan directamente: En el caso del DIH, a las partes del conflicto armado y
en los DDHH, a los Estados 
3) Los DDHH se pueden restringir en determinadas circunstancias como los estados de
excepción o estados de emergencia, ya que, en principio, está pensada para situaciones de
paz. Mientras que el DIH, en su mayoría, es imposible que se pueda restringir, ya que las
excepciones están contenidas en las propias normas por aplicarse en situaciones de
conflicto.
Cómo se enmarca la idea de uso de la fuerza en los DDHH y cuáles son sus diferencias con el
DIH:
Hay que tener en cuenta que ninguna sociedad está exenta de vivir situaciones de violencia,
ya sea interpersonal (robos, asaltos) o familiar (se puede definir que son situaciones de
violencia en “tiempos de paz” si tenemos en cuenta el contexto de la zona geográfica). 
Puede haber casos en las que existen tipos de violencia que pueden magnificarse, ya que
puede afectar a muchas más personas o bienes. Estas son las denominadas Otras
situaciones de violencia (OSV):  Art 1.2 del Protocolo Adicional II. No se aplica a situaciones
de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como motines, actos esporádicos y
aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados. Este tipo de
situaciones no son reguladas por ningún tipo de área dentro del Derecho Internacional
Humanitario, sino por el Derecho Internacional de DDHH.
Los términos que se mencionan en ese artículo no se encuentran definidos, pero los
comentarios del protocolo adicional, a pesar de no ser una fuente vinculante, mencionan

87
que 1) las tensiones internas son situaciones donde hay tensión social que no ha conllevado
a estallar hechos de violencia en sí (ejm, en una situación política delicada, en la que se
habla de un posible golpe de Estado) 2) Disturbios interiores: se empieza a dar violencia,
como protestas sociales, tales como han ocurrido en muchos países de Latinoamérica. Si
bien es cierto que hay cierta organización en esos caso, pero no se puede decir que no hay
conflicto armado porque no hay un nivel de intensidad que se requiere para llamarlo como
tal, así como tampoco se puede hablar de una organización en la que existen líderes. Para
determinar un conflicto armado, solo interesa la intensidad y la organización. No es
necesario que se tenga una ideología para alcanzar poder con las armas; por lo tanto, no es
elemento para determinar si es conflicto armado. 

Marco normativo internacional para el uso de la fuerza:

No existen tratados específicos que regulan el uso de la fuerza para esas situaciones, sino
documentos de Soft Law (no son obligatorios, Estados pueden suscribirlos, pero no
ratificarlos), que son 1) Código de Conducta para FEHCL (Funcionarios Encargado de Hacer
Cumplir la Ley) de 1979 y 2) Principios básicos sobre el Empleo de la fuerza y armas de fuego
por los FEHCL de 1990
FEHCL: Todos los agentes de la ley que ejercen funciones de policía, especialmente arresto y
detención. No incluyen únicamente a policías, lo cual es correcto porque no en todo el
mundo se les llama así (en Chile se les llama carabineros, o también se llama en otras partes
gendarmería). Se hace mención al hecho de que las FF AA en el Perú, según el DL 1095,
puede apoyar a la PNP, esto significa que los militares emplearán las normas del uso de la
fuerza de la PNP, no la de las FF AA
Cuándo se aplican estos instrumentos internacionales?
1) Ausencia de violencia: Relativa paz social y orden público. Existe un principio de
precaución dentro del DI de DDHH, distinto al del DIH ya que no se habla de daño incidental
Se habla de una adecuación de la fuerza, en el cual se busca sancionar como delito a
cualquier empleo arbitrario de la fuerza; equipamiento, en el cual se busca reglamentar los
tipos de armas y municiones que se manejan, así como el equipo de protección; y
capacitación y entrenamiento que enseña cómo y en qué momento usar ese equipamiento. 
2) Desarrollo de la violencia: Manifestación de la población genera alteración del orden
público y afectación de derechos de terceros. Los FEHCL emplean la fuerza basados en sus
normas y en su preparación

88
Regulación del uso de la fuerza (según momentos)
En el DI de los DDHH, a diferencia del DIH, el uso del arma de fuego solo es usado de forma
excepcional cuando existe un riesgo real e inminente de la vida del FEHCL o de un tercero,
también para evitar delito grave, resistencia a autoridad o impedir una fuga. No se prohíbe,
por lo tanto, su uso, el problema es quitar la vida de una persona de forma arbitraria. Se
encuentra en el DL 1186 para la PNP, DL 1095 para las FF AA. Código Penal art 2011: Hay un
eximente de responsabilidad para los policías en el caso peruano, para analizar este artículo,
se debe tener en cuenta que se respeten los derechos humanos. 

3) Cese de violencia: Analiza la responsabilidad y las posibles sanciones, así como también el
seguimiento que se hace a las víctimas. Deben existir tres cuestiones principalmente: a)
Sistema de informes del Estado: Que exista una investigación siempre que haya un uso de
arma de fuego y se haya causado alguna lesión o la muerte de una persona  b) Asunción de
responsabilidades: Después de la investigación, ver quiénes han realizado los actos directos
(tanto del control superior como los que obedecen) c) Apoyo psicológico: tanto a las
víctimas como a los propios FEHCL, es una orientación para poder sobrellevar las tensiones
derivadas del uso de la fuerza y armas de fuego.
Jurisprudencia Internacional sobre uso de la fuerza (Corte IDH)
Caso Hermanos Landaeta Mejías y otros vs Venezuela (2014). ESTE CASO NO FUE
DETALLADO POR EL PROFESOR POR UN TEMA DE TIEMPO, POR TAL RAZÓN, SOLO SE HA
ADJUNTADO EL PPT

89
Se hace mención a la importancia de los principios básicos y el código de conducta, así como
las acciones preventivas

Acciones concomitantes, en la que se menciona los tres principios del uso de la fuerza que
se ha visto anteriormente

90
Finalmente, las acciones posteriores, que incluye el principio de responsabilidad

Derecho Penal Internacional:

Es un conjunto de normas que regula aquellas conductas criminales que atentan contra los
principales intereses de la comunidad Internacional y que se encuentran reguladas en
diversos instrumentos o derivan del propio derecho internacional consuetudinario. 
Lo que se refiere este concepto a conductas criminales son aquellos 4 crímenes
contemplados en el Estatuto de Roma (lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio,
limpieza étnica), su comisión afectan a la comunidad en su conjunto y por eso se distingue
de otras conductas ya que estas no alcanzan la categoría de crímenes internacionales). Por
ello, no toda violación al DIH va a ser un crimen de guerra; no toda violación a un derecho
humano va a ser un crimen de lesa humanidad. 
Los crímenes internacionales se diferencian por su gran magnitud y por los bienes jurídicos
que se afectan que “chocan” la consciencia de la humanidad. La consecuencia que se
adhiere a esta gravedad es activar una serie de mecanismos para proteger a la comunidad y
sancionar a aquellos responsables de esos crímenes. En los 90 se estableció el Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia y Ruanda. Esto llevó a que el Consejo de Seguridad

91
concluya que estos crímenes afectan a la humanidad, ya que el mandato de las Naciones
Unidas es velar por la paz y seguridad internacional. 
La Carta de las Naciones Unidas faculta al Consejo para encargarse de dichas situaciones.
Con lo que acontecía en Yugoslavia, el Consejo reiteró en un inicio que, bajo el principio de
no intervención, lo que ocurría en el país era un asunto interno, por ello no se puede
calificar como una amenaza a la paz mundial. Lo que llevó al Consejo a cambiar de opinión
después de año y medio de catalogar estos crímenes como internacionales es que sí eran
una amenaza a la paz y seguridad. 
No solo era tomar medidas preventivas por parte del Consejo, sino que estos crímenes,
después de cometidos, no queden impunes. Cuando hablamos del DPI actualmente, hay que
considerar la relación tripartita entre individuo, Estado y comunidad internacional. “Los
crímenes contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, no por entidades
abstractas, y solo mediante el castigo a los individuos que cometieron tales crímenes
pueden ejecutarse las disposiciones del Derecho Internacional”. 
Procesos de accountability (rendición de cuentas)
Cómo responder después de los hechos. El DIH está pensando en una línea de prevención,
pero con la intersección con otras disciplinas como el DI de DDHH, se empieza a mirar a las
sanciones.
Existen 3 modelos de rendición de cuentas que coexisten, no se reemplaza un con otro: 1)
Modelo de la impunidad: ante comisión de crímenes internacionales, en casi la mayor parte
de la historia del derecho internacional, no se han realizado ningún tipo de sanciones  2)
Modelo de rendición de cuentas por parte del Estado: Determina la responsabilidad estatal
ante crímenes internacionales   3) Modelo de rendición de cuentas en torno a la
responsabilidad penal internacional del individuo.
 Ejemplo: Situación de Guatemala: Efraín Ríos Montt, ex presidente, se estaba llevando un
juicio contra él por crímene de lesa humanidad y genocidio. Fue inicialmente condenado a
80 años, pero el Tribunal de Guatemala anuló la sentencia por un tecnicismo, ya que
juzgaron al presidente y a otros responsables 30 años después de los hechos. Pero
finalmente, él murió y nunca pudo ser juzgado.
Hay una evolución de la sociedad internacional que ha tenido un gran impacto  en el DI y en
el DPI. Con esa evolución, surgen nuevos conceptos como el crimen internacional y la
responsabilidad penal internacional del individuo.
La profesora proyectó el documental The Reckoning. Este documental habla de las muertes
que habían quedado impunes inicialmente en diversas partes del mundo, hasta que la CPI,
se constituyó en 1998 con la aprobación del Estatuto de Roma (aunque recién en 2002 entró
en vigor con la ratificación de de 66 países), como antecedente, teníamos los Juicios de
Nuremberg después de culminada la Segunda Guerra Mundial. A partir de ahí, los
encargados de la CPI tenían como función investigar los posibles crímenes que pueden
surgir alrededor del mundo.
Características del DPI:

92
_ Responsabilidad penal internacional de individuo no es lo mismo que responsabilidad
internacional del Estado. La CPI se encarga de juzgar a las personas que han cometido algún
tipo de crimen internacional
_ Es producto del proceso de humanización por el que atravesó el DI durante el siglo XX, el
individuo no solo tiene una serie de derechos frente al DI, sino que también
responsabilidades y obligaciones 
_ Relación con los ordenamientos internos y la necesidad de una implementación. Hay que
considerar que, si bien en el Perú seguimos un sistema monista, la naturaleza de las normas
de crímenes internacionales son de naturaleza no autoaplicativa y por eso requieren una
tipificación expresa dentro del ordenamiento interno. 
_ Responsabilidad penal internacional se imputará más allá de existencia o no de
obligaciones en el ámbito interno. Art 27 de la Convención de Viena de Derecho de los
Tratados plantea la primacía del DI, si un Estado plantea la inmunidad del jefe de Estado, no
se aplica para la comisión de estos crímenes. 
_ Formas de persecución de crímenes internacionales, ya sea a través de tribunales penales
ad hoc, tribunales nacionales, mixtos o la misma CPI
_ Modalidades de atribución de responsabilidad penal. La mayoría de los crímenes
internacionales suelen ser complejos y por eso debe analizarse de forma minuciosa quiénes
son los responsables y qué sanciones van a recibir porque son muchas personas las que
pueden participar. Ejm: Los 43 estudiantes desaparecidos de Ayotzinapa en México (los que
los detuvieron, los que los llevaron al auto, el conductor, los que les quitaron sus vidas, los
que tienen información y se negaron a entregar)
_ Tribunal I: Enfoque en max. responsabilidad: Es una red y los tribunales actúan cuando los
estados se niegan a hacerlo o no pueden. Es un diálogo entre el Derecho Internacional y el
Derecho Interno
Antecedentes del Derecho Penal Internacional:
_ Siglo XIX. David Fields, jurista estadounidense, redactó una propuesta de código penal
internacional. Gustave Moynier propuso la creación de un tribunal penal internacional
_ 1919: Tratado de Versailles, art 220 que establece un Tribunal Penal Internacional para
determinar los crímenes y sanciones posibles
_ 1920: Debate sobre mandato de Corte Permanente de Justicia internacional
_ Labor Comisión de Derecho Internacional de Sociedad de Naciones y de ONU
La comisión de Derecho Internacional tuvo 3 tareas fundamentales: Reafirmar los Principios
de Nuremberg, que son la guía a seguir; Elaborar un Proyecto de estatuto de TPI, pero no se
realizó; finalmente, crear un Código de crímenes internacionales que sí se logró hacer, pero
nunca se aprobó.
Finalmente, estos antecedentes que se trabajaron en el siglo XX se retomaron y se fundó
verdaderamente el DPI con el fin de la Segunda Guerra Mundial. Se creó el Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg para sancionar a los principales responsables de las muertes.
Este fue creado por el Acuerdo de Londres en 1945 por las potencias vencedores que
incluyó el Estatuto del Tribunal Militar Internacional. Es en dicho estatuto en el que se
93
incluyeron las tres iniciales categorías de crímenes (guerra, contra la humanidad, contra la
paz). 
Se enjuiciaron inicialmente a 24 individuos, pero había la incertidumbre de qué hacer con el
resto de involucrados. ¿A quiénes juzgamos y qué actos juzgamos?  Todavía no se habían
creado los Convenios de Ginebra en ese momento. Se buscaba una complementariedad con
los tribunales nacionales con diversos juicios en Alemania que se realizaron en los años 70.
El tribunal fue compuesto inicialmente por jueces y fiscales de las potencias vencedoras. 
También hubo un Tribunal Militar Internacional del Extremo Oriente en Tokio, que fue
creado en 1946 por Ordenanza del Mando Supremo de las Potencias Aliadas en el Extremo
Oriente, cuya sentencia fue en 1948. Estuvo compuesto por 11 jueces, que juzgó a altos
mandos, excepto al emperador Hirohito.
Las críticas a ambos tribunales fueron en torno al proceso, como el tema de las apelaciones,
la prueba documentaria o testimonios. Como legado, se puede desprender que se definió la
responsabilidad internacional penal del individuo, los crímenes internacionales y sentar la
base para los futuros tribunales penales internacionales.
¿Qué son los crímenes de guerra?
La condición esencial para su existencia es que haya un conflicto armado. Se evidencia en el
artículo 8 del Estatuto de Roma, ya que no se aplica en situaciones de violencia como
disturbios o tensiones.   
No toda violación al DIH es un crimen de guerra, la interesección entre DIH y DPI está en
categoría de crímenes de guerra. Por ejemplo, en el caso de los prisioneros de guerra y lo
que establece el Convenio de Ginebra (estos tienen derecho a acudir a un cantina a poder
conseguir diferentes artículos. Si se les prohíbe eso, es una violación al DIH, pero no es
considerardo un crimen de guerra)
Es necesario aclarar y diferenciar qué es un DIH, un conflicto armado, un grupo armado y un
crimen de guerra. Por ello, los propios tribunales penales internacionales han definido cada
una de ellas. Por ejemplo, en el caso Tadic de Yugoslavia en 1997, se definió que un conflicto
armado “existe cuando se recurre a la fuerza entre Estados o hay una situación de violencia
armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o
entre estos grupos dentro de un Estado”. 
Marco conceptual - crímenes de guerra
Se ha definido, de forma muy amplia, como una violación a las leyes de la guerra. También
son tratadas como serias violaciones a reglas consuetudinarias o convencionales que
perteneces al cuerpo del DIH; pueden ser cometidos en CAI o CANI. El Estatuto de Roma
también trata de forma diferenciada los crímenes de CAI y CANI. Justamente se incluyó al
CANI por los tribunales de Yugoslavia y Ruanda. 
Necesidad de tipificación:
Se pasó de seria violación al DIH a un crimen de guerra a través de la tipificación
internacional a través de convenciones o normas convencionales. El problema en el caso del
DIH es que no había una tipificación hasta los Convenios de Ginebra en 1949, en el que se
incluyen las infracciones graves que hacen referencia a los crímenes de guerra. Asimismo,
estos convenios lo que harán con el pasar del tiempo es mejorar la regulación existente y
94
establecer mecanismos de represión. No se busca reconocer los crímenes graves, sino
también la responsabilidad de los Estados de juzgar a los individuos que realicen esas
conductas. 
Los tribunales internacionales también han hablado sobre los crímenes de guerra. Por
ejemplo, el Tribunal de Nuremberg en su art 6. El Tribunal del Lejano Oriente en su art 5.b.
Los tribunales Ad Hoc (Tribunal de Yugoslavia - Res. 827 en sus artículos 2 y 3) - (Tribunal de
Ruanda - Res. 955, art 4). Tribunales especiales o mixtos (Sierra Leona y Camboya).

CLASE 09
20/10/2021

DIH: Clase del 20 de Octubre del 2021

Crímenes de guerra y regímenes de responsabilidad

En la clase pasada: Introducción a la figura de crímenes de guerra y aspectos que forman

parte de la intersección entre el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y el Derecho
Penal Internacional (DPI). Pero, ¿cuál es el principal motivo que une a estas dos
disciplinas? Cuando hablamos de un crímen que se encuentra fuera del DIH (como el
genocidio, que no requiere la existencia de un conflicto armado). La lógica del DIH es una
lógica que se aboca a establecer aquellos límites en el marco de la conducción de las
hostilidades, establece una serie de prohibiciones pero no parte de la sanción como guía o
brújula de la disciplina. Muchos son aspectos preventivos, y las disposiciones que implican
una sanción son la excepción y no la regla.

Si revisamos las reglas de derecho internacional consuetudinario, veremos que estas harán
un esfuerzo por ordenar lo que se entiende por crímenes de guerra, por ejemplo.Estas
tratan de ordenar las normas en torno a la responsabilidad del individuo. Hay una evolución.
En 1949 teníamos las referencias sobre “infracciones graves” y apenas una disposición
sobre responsabilidad del individuo. Pero luego en el 2005, cuando se adoptan estas reglas
consuetudinarias en materia de DIH, encontramos ya la existencia de. Estas reglas se
hicieron durante 10, 15 años. El impulso que da el DPI a pensar en el DIH también desde un
sistema que puede hacer más en materia de sanciones. La influencia en tratar de agregar
un elemento sancionador a la comisión de graves violaciones al DIH, conocidos como
crímenes de guerra, no se dará solo en el campo del derecho penal internacional, sino
también en el DIH. La forma en la que mejor se materializa eso serán las reglas de DIH
consuetudinario, que ordenan un poco lo que estaba disperso en el cuerpo del DIH e
interpretan las prácticas que existían.

Lo que se trabajará en esta sesión:

1. Qué entendemos por crímenes de guerra
2. Elementos del tipo penal de crímenes de guerra
3. Régimen de responsabilidad → del Estado y del individuo

Crímenes de guerra: Ideas importantes

1. La condición esencial para la existencia de un crímen de guerra, es la existencia de
un conflicto armado. Esto sera un factor de distincion frente a otras categorias del
95
 Estatuto de Roma (genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y
crímenes de agresion). El único que exige la existencia de un conflicto armado y un
nexo con este, será el crimen de guerra.
2. No toda violacion al DIH es un crimen de guerra, y la intersección entre el DIH y el
DPI está en la categoría de CG.
3. Necesidad de claridad en los conceptos (conflicto armado, conflicto armado
internacional, etc.)

TPIY - Definición de conflicto armado (definición aportada jurisprudencialmente, no

legalmente):

Definición de CAI (recogida en los Convenios de Ginebra y Protocolo Adicional):

96
El contexto que podemos apreciar aquí es el siguiente: la única forma en la que la presencia
de un grupo armado en el contexto de un conflicto armado, se traduzca en un CAI, es si ese
grupo armado recibe la intervención de un tercer Estado, donde el tipo de intervención, va a
determinar si ese CANI se internacionaliza (se debe estudiar caso por caso). Ese tipo de
intención desencadena en si las partes que se están enfrentando son dos o más estados
(CAI).

Definición de CANI:

Los elementos necesarios para hablar de una violencia tal que llega a un nivel de CANI.
Estos son: intensidad y nivel de organización de las partes. En el caso Lubanga en la CPI,
los jueces determinaron cómo iban a entender un CANI aplicando las disposiciones del DIH
existentes:
“El involucramiento y participación de grupo armado con algún nivel de organización, con la
habilidad de planificar y llevar a cabo operaciones militares sostenidas, permitirá que el
conflicto pueda ser caracterizado como un conflicto armado de carácter no internacional. Se
aprecian los dos elementos de organización e intensidad.
El art. 8.2.f hace referencia a conflictos armados prolongados. Esto se enfoca en la
necesidad de que los grupos armados en cuestión tengan la habilidad de llevar a cabo
operaciones militares sostenidas por un periodo prolongado en el tiempo.”

Crímenes de guerra - Marco conceptual

El camino para definir a los crímenes de guerra también ha pasado por una evolución.
● Definición amplia: violaciones a las leyes de la guerra.

97
 ● Serias violaciones a reglas consuetudinarias o convencionales que pertenecen al
cuerpo del DIH.
● Pueden ser cometidos en CAI o CANI.
● H. Gutiérrez: evolución de las categorías y ampliación del concepto desde
Nuremberg hasta la actualidad.
● El Estatuto de Roma (ER) plantea una gran innovación en tratar de ampliar el
catálogo de los crímenes de guerra en el ámbito de un CANI. El entendimiento de
que se pueden cometer CG en el marco de un CANI, no necesariamente implica que
se va a dar la plena penalización de todas las conductas en un CANI. En la
actualidad, el catálogo sigue siendo más amplio para crímenes de guerra en un CAI
que en un CAI. Sin embargo, el hecho de que haya una parte sustancial del art. 8 del
ER (regulación sobre CG cometidos en un CANI), es un avance importantísimo,
porque hace 30 años se discutía si podían cometerse CG en un CANI (en el proceso
sobre la Ex-Yugoslavia). Esta discusión ya no se tiene.
○ ¿Influencia? TPIY, TPIR
○ Importancia de Lubanga: Los jueces de la CPI, al momento de ver este caso,
se encontraron con un conflicto de gran magnitud, llevado a cabo entre el
2003 y 2006. Primero tenían que analizar si estaban ante un CANI o un CAI,
para saber qué artículos del ER aplicarían.
Ojo: La calificación, para el DIH será muy importante para determinar qué normas se van a aplicar.
Si es un CAI → Cuatro Convenios de Ginebra, Protocolo Adicional 1. Si es CANI → Art. 3 común, y
en algunos casos, Protocolo Adicional 2. En el ER se mantiene esta diferencia entre CAI y CANI, la
lista de artículos es diferente.

Este paso de hablar de violaciones al DIH, a hablar de crímenes de guerra, requiere de una
tipificación a nivel internacional, y su debida tipificación a nivel nacional. La primera, se da
mediante en convenciones o normas consuetudinarias. En el DIH no tuvimos tipificación
para CG hasta 1949. Los Convenios de Ginebra mejorarán la regulación existente y
establecerán mecanismos de represión, entendiendo que debían establecer mecanismos
frente a la responsabilidad de los individuos por crímenes de esta naturaleza). Fueron el
punto de partida para tener una revelación en CANI, también. Los tribunales militares
internacionales fueron los primeros tribunales internacionales en el Derecho Internacional
en juzgar CG como tal.

Evolución histórica
● Tratado de Versalles
● Existencia previa de juicios por crímenes de guerra en ámbito interno (en libro de
Elizabeth Salmón).
● Estos dos no abarcaban la totalidad de lo que implica un CG.
● Nuremberg. Disposiciones en torno al D. de la Haya
● Convenios de Ginebra - mayoría disposiciones D. de Ginebra
○ Categoría infracciones graves
○ Deber de investigar
○ Art. 3 Común
○ PAI: Art. 85
○ DIH Consuetudinario. Reglas 156-161
● Falta de responsabilidad individual sobre el alcance de la responsabilidad individual
por crímenes de guerra

98
Convenio de Ginebra Nº 01

Artículo 49 - Sanciones penales : I. Generalidades

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas
para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan
cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente
Convenio definidas en el artículo siguiente.
Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de
haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas
comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere,
y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por
otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes.
Cada Parte Contratante tomará las oportunas medidas para que cesen, aparte de las infracciones
graves definidas en el artículo siguiente, los actos contrarios a las disposiciones del presente
Convenio.
Los inculpados se beneficiarán, en todas las circunstancias, de garantías de procedimiento y de libre
defensa, que no podrán ser inferiores a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio
de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.

Artículo 50 - II. Infracciones graves

Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior son las que implican uno cualquiera
de los actos siguientes, si se cometen contra personas o bienes protegidos por el Convenio: el
homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el
hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad
física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no justificada por necesidades militares y
efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente.

En el artículo 50 tenemos un listado bastante escueto. Aquí tenemos como conductas:

homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos -incluyendo los experimentos biológicos-,
destrucción y apropiación de bienes a gran escala.

El artículo 49 es innovador. El punto de partida es no solo identificar las infracciones graves,

sino también las medidas a tomar ante ellas; y no es una sugerencia ni una recomendación,
sino una obligación para las Partes contratantes: “Cada una de las Partes Contratantes
tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado
cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los
propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad.” Aquí tiene lugar el principio aut dedere
aut judicare, que significa “o extraditas, o juzgas”. Este principio abrirá camino en el DI para
otros tipos de crímenes. El otro aspecto fundamental fue establecer la persecución más allá
de la nacionalidad del autor. La gravedad de estas conductas hacen que el Estado pueda
ejercer su jurisdicción al margen de si hay un nexo de nacionalidad o territorialidad. Aquí
tenemos el principio de jurisdicción universal.

Protocolo I Adicional

Artículo 85 - Represión de las infracciones del presente Protocolo

1. Las disposiciones de los Convenios relativas a la represión de las infracciones y de las
infracciones graves, completadas por la presente Sección, son aplicables a la represión de las
infracciones y de las infracciones graves del presente Protocolo.
2. Se entiende por infracciones graves del presente Protocolo los actos descritos como infracciones
graves en los Convenios si se cometen contra personas en poder de una Parte adversa protegidas
99
por los artículos 44, 45 y 73 del presente Protocolo, o contra heridos, enfermos o náufragos de la
Parte adversa protegidos por el presente Protocolo, o contra el personal sanitario o religioso, las
unidades sanitarias o los medios de transporte sanitarios que se hallen bajo el control de la Parte
adversa y estén protegidos por el presente Protocolo.
3. Además de las infracciones graves definidas en el artículo 11, se considerarán infracciones graves
del presente Protocolo los actos siguientes, cuando se cometan intencionalmente, en violación de las
disposiciones pertinentes del presente Protocolo, y causen la muerte o atenten gravemente a la
integridad física o a la salud;
a) hacer objeto de ataque a la población civil o a personas civiles;
b) lanzar un ataque indiscriminado que afecte a la población civil o a bienes de carácter civil
a sabiendas de que tal ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a
bienes de carácter civil, que sean excesivos en el sentido del artículo 57, párrafo 2, a) iii;
c) lanzar un ataque contra obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas a
sabiendas de que ese ataque causará muertos o heridos entre la población civil o daños a
bienes de carácter civil, que sean excesivos en el sentido del artículo 57, párrafo 2, a) iii;
d) hacer objeto de ataque a localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas;
e) hacer objeto de ataque a una persona a sabiendas de que está fuera de combate;
f) hacer uso pérfido, en violación del artículo 37, del signo distintivo de la cruz roja, de la
media luna roja o del león y sol rojos o de otros signos protectores reconocidos por los
Convenios o el presente Protocolo.
4. Además de las infracciones graves definidas en los párrafos precedentes y en los Convenios, se
considerarán infracciones graves del presente Protocolo los actos siguientes cuando se cometan
intencionalmente y en violación de los Convenios o del Protocolo:
a) el traslado por la Potencia ocupante de partes de su propia población civil al territorio que
ocupa, o la deportación o el traslado en el interior o fuera del territorio ocupado de la
totalidad o parte de la población de ese territorio, en violación del artículo 49 del IV Convenio;
b) la demora injustificable en la repatriación de prisioneros de guerra o de personas civiles;
c) las prácticas del apartheid y demás prácticas inhumanas y degradantes, basadas en la
discriminación racial, que entrañen un ultraje contra la dignidad personal;
d) el hecho de dirigir un ataque a monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto
claramente reconocidos que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos y a
los que se haya conferido protección especial en virtud de acuerdos especiales celebrados,
por ejemplo, dentro del marco de una organización internacional competente, causando
como consecuencia extensas destrucciones de los mismos, cuando no haya pruebas de
violación por la Parte adversa del apartado b) del artículo 53 y cuando tales monumentos
históricos, lugares de culto u obras de arte no estén situados en la inmediata proximidad de
objetivos militares;
e) el hecho de privar a una persona protegida por los Convenios o aludida en el párrafo 2 del
presente artículo de su derecho a ser juzgada normal e imparcialmente.
5. Sin perjuicio de la aplicación de los Convenios y del presente Protocolo, las infracciones graves de
dichos instrumentos se considerarán como crímenes de guerra.

El artículo 85 ampliará el ámbito de protección. La población protegida no solo será la

población civil, sino también aquellas personas del bando contrario que ya no participan de
las hostilidades (heridos, enfermos o náufragos). Pero además, contrasta la cantidad de
conductas que tipifica, ampliando el catálogo. Una evolución en el DIH que trata de ir
equiparando con el DPI. Y aquí hay algunas conductas muy novedosas para 1977 que en
1949 quizás no necesariamente estaban tipificadas como tal. Una de ellas, por ejemplo,
está en el eje de una investigación en este momento por parte de la CPI, que es lo que se
conoce como los asentamientos ilegales en los territorios ocupados por Palestina. La CPI
tiene abierta una investigación en Palestina, Israel, donde uno de los aspectos que se está
analizando es el crimen de guerra (porque tecnicamente es una ocupacion, asi lo ha
calificado la CIJ, además, en el ámbito de los territorios ocupados, la práctica por parte de
Israel de llevar a población civil de Israel y trasladarla a territorios ocupados, siendo
jurídicamente el status de Israel ahí, el de potencia ocupante, ese traslado ya estaba
contemplado acá como un CG. Es un CG, establecido en el art. 8 del Estatuto de Roma y
forma parte de los que la Fiscalía de la CPI está investigando como un potencial CG en el
ámbito de esa situación.

100
Entonces, el catálogo se va ampliando en el ámbito del DIH, en el cual se va corriendo un
camino paralelo al DPI. Porque en el DPI lo que teníamos era, de 1945 a 1946, estos dos
hitos fundamentales que fueron el Tribunal Penal Internacional para Nüremberg, y el
Tribunal Penal Internacional para Lejano Oriente (Tokio), pero de ahí no tuvimos nada por
50 años, porque todo se congeló. No hubo ningún avance significativo, con excepción del
trabajo que al interior de la Comisión de Derecho Internacional se comenzó a hacer, para
contar con un código internacional de crímenes internacionales, y con la esperanza de
algún día establecer una Corte Penal Internacional. Pero lo que pasó en el mundo en las
décadas de los 50, 60, 70 y 80, fue un gran fenómeno que transformó las relaciones
internacionales: la Guerra Fría. La Guerra Fría tuvo un impacto, no solo en la convivencia
internacional, sino también en el Derecho Internacional. Durante ese tiempo el Consejo de
Seguridad estuvo prácticamente paralizado. Pensemos en un Consejo de Seguridad en el
que en ese tiempo tanto la URSS como EEUU tenían un derecho de veto. Traten de pensar
en los antiguos órganos de DDHH de las Naciones Unidas (la Comisión de DDHH, hoy el
Consejo), que era un órgano muy político en ciertos aspectos. La influencia que ejercieron
esos estados durante esos 50 años, también significó que ninguno de los dos quería saber
nada sobre la posibilidad de que se les pueda juzgar por crímenes de esta naturaleza.
Todavía ni la URSS, ni China, ni EEUU forman parte del Estatuto de Roma que crea la CPI.
EEUU ha tenido una relación muy interesante de analizar con la CPI, que ha sido un poco
pendulada, a diferencia de China y Rusia, con quienes no había ningún péndulo. En ese
periodo, se frenó toda posibilidad de desarrollar el Derecho Penal Internacional. Y con los
Convenios de Ginebra eso no pasó porque, sobre todo pensando en países que tienen una
capacidad militar tremenda, la ratificación de los Convenios de Ginebra significó, en primer
lugar, una apuesta por limitar la conducción de hostilidades y proteger a sus soldados.
Entonces, en EEUU, donde el proceso de ratificación de un tratado es sumamente
complejo, requiere pasar por dos legislaturas en el Senado (tanto EEUU como la URSS
habían atravesado desafíos muy complejos durante la segunda Guerra Mundial, incluso
habían tenido prisioneros de guerra, por ejemplo), el aporte que hicieron para limitar la
conducción de hostilidades y limitar la guerra en general, fue un gran avance… Sin
embargo, pasar de ahí a aceptar que puedan ser juzgados por eso, ya era otra historia. La
desconfianza se incrementó mucho durante la Guerra Fría. A lo que voy con todo esto, es
que el DPI y el desarrollo del mismo (un DPI que surge con dos acontecimientos
importantes como Nuremberg y Tokio), se ve frenado muy rápidamente. En cambio, con el
DIH eso no pasó. Aquí hay que pensar en el rol de la sanción. En el DIH no tenemos ese
problema de la sanción, entonces, el camino fue avanzando de modo más uniforme y
además tenemos una organización como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que hace
una labor importante en la promoción y aplicación de los Convenios de Ginebra, que ningún
otro tratado tiene. Ningún otro tratado tiene una organización que esté expresamente
mencionada en el mismo, que históricamente va a estar ligada a su promoción. Entonces,
debemos pensar en la evolución en el ámbito de DIH en materia de responsabilidad del
individuo, que fue mucho más uniforme, pero fue una evolución también más tímida, en
materia de entender la importancia de la sanción e identificar las conductas para hacerlo.

En el DPI lo que hubo fue, al contrario, un paso gigante en 1945 y 1946, luego hubo 50
años de nada, luego dos grandes pasos en 1993 con la Ex-Yugoslavia y con Ruanda, luego
el impulso en los 90 con la Conferencia de Roma, los Tribunales Penales Especiales para
Sierra Leona, Camboya, etc. (mucha producción en los 90); y ya después la CPI, que sigue
marchando adelante con sus desafíos. Para el DPI avanzar con ese apoyo político y
diplomático fue un desafío mucho más grande que en el ámbito del DIH. Y el factor para
que en los 90 se pudieran establecer esos tribunales, fue la caída del Muro de Berlín. Esto
transformó las relaciones internacionales y el Derecho Internacional; le volvió a dar un rol a
las pequeñas y medianas democracias, para volver a ejercer una influencia que no habían
podido ejercer durante la Guerra Fría, y la CPI y el Estatuto de Roma se adoptó sin ninguna
de las grandes potencias (aunque sí con Alemania, Reino Unido y Francia), y fue el
producto de una labor diplomática importantísima (incluyendo del estado peruano) de
grupos regionales. El contexto detrás fue ese optimismo post-caída del Muro de Berlín, que
101
permitió retomar muchos pendientes que se habían dejado en la congeladora por varios
años.

Entonces, nos habíamos quedado en el Desarrollo Histórico de los crímenes de guerra.

Solo para terminar en el ámbito del DIH consuetudinario, vamos a ver las reglas de DIH
consuetudinario.

Crímenes de guerra
Norma 156. Las violaciones graves del derecho internacional humanitario constituyen
crímenes de guerra. [CAI/CANI]

Entonces, i) las violaciones graves del derecho internacional humanitario serán CG y; ii)
esto aplica para CAI y CANI.

Norma 157. Los Estados tienen derecho a conferir a sus tribunales nacionales jurisdicción
universal en materia de crímenes de guerra. [CAI/CANI]

Plantea una jurisdicción universal, facultativa y no obligatoria.

Norma 158. Los Estados deberán investigar los crímenes de guerra presuntamente
cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, así como en su territorio, y encausar,
si procede, a los imputados. Deberán asimismo investigar otros crímenes de guerra que
sean de su competencia y encausar, si procede, a los imputados. [CAI/CANI]

Aquí estamos ante una obligación de investigar, que se da en torno al nexo de nacionalidad,
pero también abre la puerta para otro tipo de nexo, cuando sean de su competencia
(dependerá de cada ordenamiento). Las normas 157 y 158 hay que leerla juntas, pero la
158 deja claro que hay un deber de investigar.

Norma 159. Cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se
esforzarán por concederla amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un
conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones
relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de
haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello. [CANI]

Esta disposición se trabajará hacia el final del curso. Es importante porque recoge lo que PA
II ya establecía, pero agrega algo fundamental. El PAII establece en su artículo 6.5 que
después de un conflicto armado no internacional los estados pueden conceder amnistías
por razones relacionadas con el conflicto. Por ejemplo, actos de rebelión, la membresía a un
grupo armado. Pero este artículo ha sido objeto de mucha interpretación jurisprudencial. En
el 2005 identifica el CICR que la norma consuetudinaria era que sí se puede conceder una
amnistía a quien haya participado en un conflicto, por ejemplo por la membresía a un grupo
armado, que es un delito a nivel interno, pero nunca a las personas sospechosas o
juzgadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello (esto fue
incorporado con la norma 159 de arriba).

Entonces ya vamos a tener las reglas consuetudinarias de DIH, y tendremos una serie de
consecuencias de lo que significa que una conducta sea un crimen de guerra. Una
consecuencia como el deber de investigar, de tener jurisdicción universal facultativa, la no
amnistía frente a CG, la imprescriptibilidad, y la cooperación. La disposición sobre amnistía
no está en otra parte de las normas consuetudinarias, y se incluye en la sección de
crímenes de guerra.

Tribunales Internacionales - Desarrollo Histórico crímenes de Guerra

102
Crímenes de Guerra - regulación en tribunales penales internacionales

Esta es una definición de 1945. Respecto del art. 50 de los Convenios de Ginebra (1949),
vemos que esta no es una lista taxativa, y tiene, por lo tanto, una cláusula abierta. Es una
relación más amplia que la que se contempla en dicho artículo.

103
Luego, en 1993, tendremos el Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex-Yugoslavia, en
el cual se presentará una relación más clara, con tipos penales más precisos y definidos.
Esto se parecerá mucho más a lo que tenemos en el art. 8, pero siendo una relación más
simplificada.

En el artículo 2 se establecerán las violaciones graves a los Convenios en contextos de CAI.

Artículo 2
Violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949
El Tribunal Internacional tendrá competencia para enjuiciar a las personas que cometan u ordenen la
comisión de violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, los
siguientes actos contra las personas o los bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de
Ginebra aplicable:
a) Homicidio intencional;
b) Tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
c) Actos deliberados que causen grandes padecimientos o graves daños a la integridad física o la
salud;
d) Destrucción o apropiación de bienes no justificadas por necesidades militares y llevadas a cabo
en gran escala y en forma ilícita y arbitraria;
e) Uso de coacción para obligar a un prisionero de guerra o a un civil a prestar servicios en las
fuerzas armadas de una Potencia enemiga;
f) Privación deliberada a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a un juicio justo y con las
debidas garantías;
g) Deportación, traslado o reclusión ilícitos de un civil;
h) Toma de civiles como rehenes.

Aquí se ve la influencia de los Estatutos de Nuremberg, de los Convenios de Ginebra,

incluso también del PAI. Tenemos ya un tipo relativamente amplio aplicable a conductas
realizadas en CAI. El desafío es que el conflicto armado en la Ex Yugoslavia no era solo un
CAI, sino también un CANI, comenzó como un CANI, y en un momento se dio
paralelamente un CAI y un CANI.

Por ello tenemos el artículo 3.

Artículo 3

Violación de las leyes o usos de la guerra

El Tribunal Internacional tendrá competencia para enjuiciar a las personas que violen las leyes o
usos de la guerra. Dichas violaciones comprenderán lo siguiente, sin que la lista sea exhaustiva:

a) El empleo de armas tóxicas o de otras armas que hayan de ocasionar sufrimientos innecesarios;

b) La destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o su devastación no justificada por

necesidades militares;

c) Los ataques o bombardeos, por cualquier medio, de pueblos, aldeas, viviendas o edificios
indefensos;

104
d) La apropiación o destrucción de instituciones consagradas al culto religioso, la beneficencia y la
educación o a las artes y las ciencias, monumentos históricos, u obras de arte y científicas, o los
daños deliberados a éstos;

e) El pillaje de bienes públicos o privados.

El art. 3 lo que hace es ampliar el catálogo, se aplica también a CAI, pero suscitó el debate
sobre si también se aplicaba a CANI. Los jueces del Tribunal decidieron que sí.

Debemos resaltar que cuando hablamos de infracciones graves de los convenios de

Ginebra, se entiende que estas son solo infracciones graves en CAI. Salvo el art. 3 común,
todas las otras disposiciones de los Convenios de Ginebra se entienden que se aplican
únicamente a Conflictos Armados Internacionales. Esas disposiciones que hemos leído
sobre obligación de sancionar las infracciones graves, se refieren en principio solo a CAI.
Entonces, quedaba esa duda, a menos a nivel convencional, sobre qué pasaba con los
CANI. En el artículo que revisamos del Tribunal de la Ex Yugoslavia, sin duda nos referimos
a CAI. El artículo 3, por su parte, es CAI y CANI. Pero, debemos siempre tener en cuenta
que cuando hablamos de infracciones graves nos referimos a una categoría que es solo
CAI. Por eso, la importancia de aterrizar en el concepto de crímenes de guerra, que se
aplica tanto en CAI como en CANI. El DIH comienza a regular las conductas que ameritan
una responsabilidad del individuo utilizando la categoría de infracciones graves, que está en
los Convenios de Ginebra y el PAI. Entonces, reiteramos que cuando hablamos de
infracciones graves solo estamos posicionándolos dentro de un CAI. Cuando se utiliza la
nomenclatura de crímenes de guerra como lo hacen las reglas consuetudinarias de DIH,
eso ya nos permite utilizar una categoría que se aplica tanto en CAI como en CANI. Y en el
DPI no tenemos ese problema. Porque en el DPI comenzamos a hablar en la categoría de
crímenes de guerra desde 1945 y 1946.

Por otro lado, tenemos el Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda.
Artículo 4

Violaciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional II de
los Convenios

El Tribunal Internacional para Rwanda tendrá competencia para enjuiciar a las personas que
cometan u ordenen la comisión de graves violaciones del artículo 3 común a los Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados y
del Protocolo Adicional II de los Convenios, de 8 de junio de 1977. Dichas violaciones comprenderán
los actos siguientes, sin que la lista sea exhaustiva:

a) Los actos de violencia contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de las personas,
especialmente el homicidio y el trato cruel como la tortura, la mutilación o cualquier otra forma de
castigo corporal;

b) Los castigos colectivos;

c) La toma de rehenes;

d) Los actos de terrorismo;

e) Los ultrajes a la dignidad personal, en particular los tratos humillantes o degradantes, la

violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de agresión indecente;

f) El saqueo;

105
g) La aprobación de sentencias y la realización de ejecuciones sin un fallo previo pronunciado por
un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales consideradas
indispensables por los pueblos civilizados;

h) Las amenazas de perpetración de cualquiera de los actos precedentes.

Y con todo esto llegamos al artículo 8 del Estatuto de Roma (1998). Es el artículo más
grande de todo el Estatuto. Incluye: una primera sección sobre infracciones graves a los
Convenios de Ginebra, otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los
conflictos armados internacionales, violaciones graves del art. 3 común a los Cuatro
Convenios de Ginebra, y otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los
conflictos armados que no sean de índole internacional. En resumen, el art. 8 va a incluir
CAI y CANI, infracciones graves, otras graves violaciones al DIH en el ámbito del CAI, art. 3
común, y violaciones a leyes y usos en CANI.

Con el art. 8 tendremos como avances los siguientes:

● Amplia regulación CAI y CANI / Tipos específicos (no son disposiciones abiertas,
sino una lista taxativa) / Nuevos crímenes (Ejemplo: ataque a misiones humanitarias,
daño al medio ambiente, reclutamiento a niños y niñas menores de 15 años y amplia
categoría de violencia sexual)
● Hay críticas sobre tener una regulación de CAI y CANI. La crítica es que la sección
de CAI sigue siendo una sección más amplia que la sección de CANI.
○ La solución a esto es dar enmiendas al Estatuto de Roma para equiparar en
la medida de lo posible la sección de CANI con CAI, excepto cuando la
naturaleza de la norma no lo permita. Obviamente si hablamos de una
disposición sobre prisioneros de guerra, estamos frente a una CAI porque no
existe esta categoría en CANI.
○ La otra salida, es la implementación. Es decir, al momento de incorporar el
Estatuto de Roma dentro de los ordenamientos internos, las legislaciones
romperían esas distinciones entre CAI y CANI, excepto cuando la naturaleza
de la norma lo requiera. En Perú, unos los últimos proyectos de
implementación del Estatuto fue dirigido al Código Penal, en el cual no se
hace una distinción entre CAI y CANI.

→ Otra limitación del Estatuto de Roma es que como tratado está un poco limitado en el
tiempo. No podemos tener una interpretación amplia, teniendo que ajustar cómo se
interpretan algunas conductas.

● Un acierto del Estatuto de Roma, es que cuando hablamos de CANI, incluye tanto
crímenes cometidos en el ámbito de un CANI de art. 3 común, como crímenes
cometidos en el ámbito de un CANI de PAII. Esto significa que no se excluye, para
efectos de la aplicación y de competencia de la Corte Penal Internacional, a un CANI
del art. 3 común ni a un CANI de PAII. La única distinción que va a hacer un juez
entre un CANI de estas dos normas, es para saber qué parte del art. 8 del Estatuto
aplicar (violaciones graves del art. 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra y
violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que
no sean de índole internacional).
● El art. 8 no requiere un umbral tan alto de PAII.
● Lista taxativa (no es abierto, por tanto, se necesitan las enmiendas) → Enmiendas de
Kampala. Añade 3 nuevas conductas a CAI y CANI.

106
● Aquellas situaciones de violencia que están por debajo del umbral de un conflicto
armado (otras situaciones de violencia, por sus siglas, OSV), no son situaciones
donde se puedan cometer crímenes de guerra. Necesitamos un contexto de conflicto
armado para que se puedan cometer crímenes de guerra.
○ La CPI ha tenido que analizar esto con detenimiento. Por ejemplo, tuvo que analizar
si en el marco de manifestaciones postelectorales en Kenia, esto calificaba como
conflicto armado → no había organización de las partes. Hubo intensidad, pero no
una intensidad como para tener operaciones militares sostenidas en el tiempo y no
hubo organización.

En el Estatuto de Roma se incluyó esta situación como para que no quedara

duda (art. 8.d):
d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son
de índole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de
tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos
esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos.

Esto se vuelve a señalar en el art. 8.f:

f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son
de índole internacional y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de
tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos
esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los
conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe
un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y
grupos armados organizados o entre tales grupos.

● El art. 8 comienza con el siguiente párrafo: 1. La Corte tendrá competencia respecto de

los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o
como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. Si vemos el artículo 7 del
Estatuto de Roma, que versa lo siguiente: A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se
cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque (...) Entonces estos son los elementos de lesa
humanidad. No podemos hablar de crímenes de lesa humanidad si no tenemos una
serie de actos cometidos como parte de un plan o política, y estos actos
acumulativos se conocen como un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil. Ataque no tiene que entenderse como uso de la fuerza , sino como
una serie acumulativa de actos en atención a una política. Aquí el art. 7 nos da los
elementos del tipo. Si leemos nuevamente el 8.1, veremos que también se incluyó
esa precisión sobre “plan o política” y “en gran escala”. Sin embargo, los crímenes
de guerra no necesitan ser sistemáticos o generalizados, estos no son elementos del
tipo; a diferencia del delito de lesa humanidad. Entonces, atendiendo a la redacción
del artículo 8.1, tenemos que ser muy cautelosos en reparar en el conector “en
particular”: 1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en
particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión
en gran escala de tales crímenes. Este debe entenderse como “sobre todo”. El plan o
política no es un elemento del tipo de crimen de guerra. Es mucho más difícil
calificar un crimen de lesa humanidad, por sus particularidades. Los crímenes de
guerra, por su parte, pueden darse aisladamente. Si participo en las hostilidades y
tengo frente a mi un adversario que se ha rendido, y a pesar de eso igual lo ejecuto,
107
 he cometido un crímen de guerra; y para su persecución no hay necesidad de
demostrar que ha habido un plan o política detrás (quizá la había, pero no es
necesario acreditarlo). Entonces, esta distinción en la redacción de la norma se puso
porque la CPI11 tiene una competencia limitada -por su jurisdicción, presupuesto,
capacidad, etc.- y como hay una potencialidad grande de crímenes de guerra que
pueden llegar a la CPI, esta es consciente que no puede revisar todos ellos. Por
tanto, lo que hace es tratar de priorizar lo que puede revisar y resolver. Entonces, en
un posible universo de muchísimos crímenes de guerra, la CPI se va a enfocar sobre
todo, mas no exclusivamente, en aquellos crímenes de guerra que además se
cometen como parte de un plan o política. Lo que está haciendo el inciso 1 del art. 8
es priorizar la capacidad de atender ciertos crímenes en la Corte, los cuales son los
que fueron parte de un plan o política.

Indicaciones sobre el examen parcial.

CLASE 10

27/10/2021
Profesora: Vamos a continuar en donde nos quedamos la clase pasada…vamos a
desagregar y analizar los elementos de los crímenes de guerra.
Se pregunta a una persona por lo desarrollado sobre la clase pasada, la persona responde.
Profesora: Efectivamente, la clase pasada, después de haber visto la evolución de los
crímenes de guerra en el ámbito del DIH, analizamos las reglas del DIH consuetudinarias
relevantes, para luego repasar el desarrollo de esta figura en el Derecho Penal
Internacional. De este modo, revisamos los estatutos de los Tribunales Penales
Internacionales, para después ver la expansión de esta categoría a los crímenes que se
cometen en un CANI. Finalmente, nos detuvimos en el artículo 8 del Estatuto de Roma, que
recoge la categoría de los crímenes de guerra.
También vimos que, a diferencia de los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de
guerra no requieren un ataque sistemático o generalizado.
Artículo 8 del Estatuto de Roma:
1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte
de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.

2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”:

a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:

i) El homicidio intencional; ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; iii) El
hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la
salud; iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a gran
escala, ilícita y arbitrariamente; v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir
en las fuerzas de una Potencia enemiga; vi) El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra
persona protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente; vii) La deportación o el traslado ilegal o
el confinamiento ilegal; viii) La toma de rehenes;

11 Recordemos que el Estatuto de Roma no es un código de crímenes internacionales, es el Estatuto de un

tribunal internacional -la CPI. Este recoge muchas normas consuetudinarias, pero está pensado para ser
aplicado por los jueces de la CPI.
108
b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del
marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no
participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir,
bienes que no son objetivos militares; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,
material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia
humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección
otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Lanzar un
ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a
bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían
manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea; v)
Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos y que
no sean objetivos militares; vi) Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o que,
al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción; vii) Utilizar de modo indebido la bandera
blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como
los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves; viii) El traslado,
directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la
deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese
territorio; ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las
ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y
heridos, siempre que no sean objetivos militares; x) Someter a personas que estén en poder de una parte adversa
a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón
de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o
pongan gravemente en peligro su salud; xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al
ejército enemigo; xii) Declarar que no se dará cuartel; xiii) Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos
que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo; xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un
tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga; xv) Obligar a los nacionales de la parte
enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado al servicio
del beligerante antes del inicio de la guerra; xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por
asalto; xvii) Emplear veneno o armas envenenadas; xviii) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier
líquido, material o dispositivo análogos; xix) Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo
humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones; xx)
Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños
superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho internacional de
los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean
objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una
enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y
123; xxi) Cometer atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el
apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que
tambien constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra; xxiii) Utilizar la presencia de una persona
civil u otra persona protegida para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones
militares; xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte
sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad
con el derecho internacional; xxv) Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de
hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar
intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra; xxvi) Reclutar o
alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en
las hostilidades;

c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a
los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos
contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas
armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida,
detención o por cualquier otra causa:

i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, especialmente los tratos
humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio
ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como
indispensables.

109
 d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por
consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los
motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos

e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole
internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen
directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y
medios de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de
Ginebra de conformidad con el derecho internacional; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal,
instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de
asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la
protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv)
Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la
beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a
condición de que no sean objetivos militares; v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por
asalto; vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el
apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que
constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; vii) Reclutar o
alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en
hostilidades; viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a
menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; ix) Matar o
herir a traición a un combatiente adversario; x) Declarar que no se dará cuartel; xi) Someter a las personas que
estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de
cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de
que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su
salud; xii) Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan
imperativo;

f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional y, por
consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los
motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los conflictos armados
que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.

3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y e) afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de
mantener o restablecer el orden público en el Estado o de defender la unidad e integridad territorial del Estado
por cualquier medio legítimo.

Las características descritas aquí no son elementos constitutivos del tipo penal de crímenes
de guerra, sino formas de reducir la jurisdicción de la Corte o su ámbito de aplicación .
Frente a un posible elevado número de casos que pudieran presentarse, hay un límite para
que la Corte intervenga, pues se da prioridad a los crímenes de guerra que cumplan con las
características descritas en este artículo.
Uno de los avances del Estatuto de Roma es la amplia regulación que brinda para CAIs y
CANIs; así como también los nuevos crímenes que recoge (los ataques a misiones
humanitarias, los daños al medio ambiente, el crimen de utilizar escudos humanos, el
crimen de reclutamiento de niños y una amplia categoría de crímenes relacionados con la
violencia sexual).
Una de sus fortalezas es la inclusión de un catálogo de crímenes de guerra para ambas
clases de conflictos (CAI, CANI). Sin embargo, esta decisión no se encuentra exenta de
críticas: una de ellas es que se sigue teniendo una sección de crímenes de guerra
cometidos en CAI que es más amplia que la de los cometidos en CANI. Para acortar esta
diferencia, este artículo fue sometido a las enmiendas de Kampala (algunas en 2010, otras
en 2017 y otras en 2019). Asimismo, se ha tratado de superar esta diferencia a través de la
implementación de las normas del Estatuto en la legislación de los Estados que forman
parte de este.

110
Otra precisión que debe hacerse sobre este artículo es que el mismo no exige un umbral
elevado de CANI para aplicarse y permitir la intervención de la Corte Penal Internacional.
Basta que nos encontremos ante un CANI en los términos del artículo 3 común.
La única diferencia que hará el que nos encontremos ante un CANI en los términos del
artículo 3 común o uno en los términos del Protocolo Adicional II para la Corte es que ello le
permitirá determinar qué parte del artículo 8 se debe aplicar. Este divide a las violaciones
del artículo 3 común y a otras graves violaciones del DIH cometidas en un contexto de
CANI.
La lista del artículo 8 es taxativa, a diferencia de la que contenía el estatuto de los
tribunales ad hoc, que no era cerrada. Es por esto que se requieren enmiendas para, por
ejemplo, equiparar la sección de CAIs y CANIs. La lista taxativa nos da seguridad jurídica y
otras garantías, pero evita que podamos recurrir a la interpretación para solucionar
problemas como este.
En el art. 8, hay dos disposiciones específicas que excluyen su aplicación a aquellas
situaciones de violencia que no cumplen con las características necesarias para poder ser
consideradas un conflicto armado. O sea, las situaciones por debajo del umbral de CANI
quedan excluidas de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, como serían los
disturbios interiores, motines, etc. Sin embargo, si en estos casos se dan las características
necesarias, puede aplicarse el artículo 7 del Estatuto, que se refiere a los crímenes de lesa
humanidad.
El panorama que nos da el art. 8 es el siguiente: Por un lado, tenemos crímenes que se van
a distinguir dependiendo de si se dan contra ciertas personas o bienes protegidos. Por otro
lado, tenemos crímenes relacionados a métodos y medios prohibidos por el DIH.
Tenemos también cuatro secciones. Dos sobre CAI: Las infracciones más graves (Derecho
de Ginebra) y Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables a los CAI (Derecho de
la Haya). Luego, tenemos dos secciones de CANI: Una relativa a las violaciones del art. 3
común de la Convención de Ginebra, y Otras violaciones graves, relativas al Protocolo
Adicional II.
Elementos de configuración: Cuando se revisa un tipo penal, siempre van a haber dos
elementos esenciales del mismo – el elemento material y el elemento subjetivo.
El desarrollo de los elementos fue una tarea que se tomó luego de la aprobación del
Estatuto de Roma. Por ello, este último debe ser leído de forma conjunta con un dispositivo
que se adoptó al poco tiempo, relativo a los Elementos de los crímenes. Estos elementos
brindan mayores herramientas para entender los crímenes como tales, por lo que este
dispositivo hace la función de un reglamento.
Sin embargo, antes de contar con este instrumento, teníamos las guías que nos daban la
jurisprudencia sobre esta clase de crímenes.
Elemento material: Sobre el elemento material, tenemos lo dictado en el caso Tadic por el
Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia. Aquí se dice que se necesitan 4 requisitos para
que se pueda configurar este elemento.
● Violación de una regla del DIH – el punto de partida
● Para poder hablar de un crimen de guerra, este debe estar recogido consuetudinaria
o convencionalmente.

¿Por qué debe mirarse ello para saber si un crimen de guerra logra entrar al E. de
Roma? Porque se quiere determinar si ha existido un ejercicio previo de codificación
de este crimen. Por ejemplo, actualmente, se están realizando esfuerzos para
incorporar el crimen de ecocidio al Estatuto. La profesora considera que este no se
ha consolidado de forma plena en el derecho consuetudinario, pero que se pueden
111
 encontrar ciertos vestigios de este a lo largo del ordenamiento internacional.
Además, todos los países tienen codificados crímenes contra el medio ambiente.

● Se trata de una grave violación al DIH, no cualquier clase. Ej. Si un prisionero de

guerra no puede ir a comprar sus cigarros en el campo de prisioneros de guerra, se
vulneran sus derechos; sin embargo…no decimos que se trate de un crimen de
guerra.
● Es una violación que da lugar a la responsabilidad penal internacional del individuo.
Entonces, ¿cómo aplico el art. 8? La doctrina nos ha dado algunos aportes importantes para
saber qué debe hacer el Juez para determinar si se cumple el elemento material de un
crimen de guerra.
1- Primero, debe constatar la existencia de un conflicto armado: si no hay uno, no es un
crimen de guerra
2- Luego, el juez debe calificar el conflicto para saber si es CAI o CANI.
3- Si es un crimen contra una persona, ¿qué pasos debe tomar el juez? ¿Los crímenes
de guerra se cometen frente a cualquier persona? El juez debe constatar el estatus
de la víctima, para saber si es una persona protegida o no. Si uso la fuerza letal
contra mi adversario, no es un crimen de guerra, salvo yo utilice un medio o método
prohibido. Sin embargo, si ataco con fuerza letal a una persona que no participa en
las hostilidades, sí estaríamos ante un crimen de guerra.

Este paso fue un punto de análisis importante en un caso controversial que se dio de
violencia sexual intra-filas, el caso Ntaganda. La pregunta general que este caso
permite plantearnos es si estamos ante un crimen de guerra si la víctima viene de
las propias filas del autor de la conducta.

Este caso se dio en la República del Congo, donde niñas y niños reclutados
ilegalmente fueron objeto de violación sexual por miembros de sus propias filas. En
principio, para el DIH, eso no sería un crimen de guerra. La violación sexual en un
conflicto armado es un crimen de guerra, pero… ¿sí la víctima es del mismo grupo
que el agresor?

Para la defensa, no era un crimen de guerra porque el DIH no se preocupa por lo

que pasa al interior de las filas, solo de las conductas que se dan frente a un
adversario o a una persona protegida. Esta situación preocuparía, para ellos, al
derecho interno del país o al DI de los DD. HH.

Sin embargo, la Fiscalía argumentó que sí se trataba de un crimen de guerra. Ello

porque, mientras los menores estaban siendo objeto de la violación sexual, no
estaban participando directamente en las hostilidades, lo que los convertía en una
persona protegida, al menos durante ese momento. A ello, se sumaron otros
argumentos jurídicos como la prohibición de reclutamiento y la obligación que existe
de no llevar a cabo actos de esa naturaleza contra la niñez y de proteger a la niñez
que está en el Protocolo Adicional II. También se tomaron en cuenta las
disposiciones del art. 3 común.

Esto nos permite darnos cuenta de que, en determinadas circunstancias, la violencia

intra-filas puede representar un crimen de guerra. Sin embargo, normalmente no lo
es. Se puede aplicar el ordenamiento interno y los delitos que estos tengan previsto,
así como el DI DD. HH.
Profesor Jean Franco: Hay que tomar en cuenta que una persona en el marco de
un conflicto armado no puede ser al mismo tiempo una persona protegida por el DIH
y una persona que participa de las hostilidades, conforme hemos estudiado al ver el

112
 principio de distinción. Son conceptos excluyentes, debemos distinguir si una
persona es una cosa o la otra.
Por lo tanto, ese argumento de “por un tiempo”, “mientras ocurre la violación” crea
una situación abstracta que para el Derecho puede ser lógica, pero que, para su
aplicación en la conducción de hostilidades, termina siendo absurda. Por ejemplo, si
realizo un bombardeo al campamento del enemigo, se asume que todas las
personas de ese campamento forman parte del ejército enemigo. Entonces, al hacer
mi análisis de proporcionalidad y precaución, calculo que no hay daño incidental
porque no hay civiles.
Digamos que, en ese momento, algunas personas son víctimas de violación sexual
en el campamento, entonces diríamos que son personas bajo la protección del DIH,
pero -al mismo tiempo- para quien hace el ataque aéreo, todos son personas que
participan en las hostilidades. He ahí la complejidad del asunto: las personas no
pueden ser dos cosas al mismo tiempo, por lo que el énfasis en el caso anterior se
puso en el hecho en sí y no en el tipo de víctima. El profesor nos recuerda que
siempre que se haga un análisis de un crimen de guerra debemos incorporar lo
aprendido sobre los principios de conducción de hostilidades.
OJO: No estamos diciendo que las personas van a quedar desprotegidas, puesto
que la tortura se encuentra prohibida en sí en el Derecho Internacional. Sin embargo,
lo que el profesor considera problemático es que cambie la condición de la persona
de protegida a no protegida.
Profesora: El argumento de la defensa sí tenía sentido, por eso es que la Fiscalía
tuvo que expandir su argumentación antes de la decisión en primera instancia. De
este modo, optó por la posición de que las personas se convertían en protegidas por
el DIH mientras sucedía el acto. Sin embargo, durante el proceso, la Fiscalía fue
añadiendo más argumentos para evitar que se pierda el caso (como los que hemos
descrito antes).
Hay otras formas de proteger a estas personas fuera del DIH, pues la violencia
sexual se encuentra prohibida en el D. Penal ordinario y el DI de los DD. HH. Por lo
tanto, aunque se llegue a afirmar que este caso no encaja en la lógica de un crimen
de guerra, ello no implica impunidad.
Carmela: Hay que recordar que exista una protección especial para niños y niñas,
así como una regulación especial para cuando participan en las hostilidades.
Recomienda mirar eso nuevamente para contrastarlo con el tema de hoy.
Profesora: Continúa explicando el punto 4.

4- Posteriormente, el Juez debe establecer si existe un nexo entre la conducta del

presunto autor y el conflicto armado. Si el miembro de un grupo armado utiliza la
fuerza letal contra uno de sus adversarios porque descubre que este ha tenido una
relación con su pareja, allí no habría un nexo con el conflicto armado.
5- Debemos tomar en cuenta que no es necesario que el acto sea parte de un plan
sistemático o generalizado. Este no es un elemento constitutivo.
En los Elementos de los crímenes (el dispositivo que mencionamos anteriormente), se
recoge cada uno de estos requisitos. Allí, se dice que el elemento material debe constatarse
para determinar si nos encontramos ante un crimen de guerra, el cual se presenta cuando
se configuran los siguientes requisitos:
✔ La existencia de un conflicto armado, lo que implica calificarlo
✔ Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado

113
 ✔ Que la conducta haya estado asociada al conflicto armado, lo que no implica
necesariamente que ello se haya dado en el marco del teatro de operaciones como
tal (el lugar en el que se produce el conflicto).
✔ Que se haya dirigido el acto contra una persona protegida (o bien)
✔ Es particular para cada crimen de guerra – cada delito tiene sus propias
características. Por ejemplo, los crímenes de violencia sexual exigen un acto que
represente esta clase de violencia en contra de la víctima, el cual debe darse sin
consentimiento, etc.
Estos van a ser los cuatro elementos esenciales del elemento material. La jurisprudencia ha
dotado de contenido al referido nexo.
Nexo: La jurisprudencia nos ha dicho que la conexión no requiere un nexo causal directo
necesariamente, exigiéndose sólo que exista el nexo
Caso Kunarac, Kovak y Vukovic (2002)
Se precisa: “la existencia del conflicto armado debe, como mínimo, haber jugado un rol
sustancial en la capacidad del perpetrador de cometer el crimen, su decisión de cometerlo,
la forma en que lo cometió o el propósito para el que lo cometió”. Entonces, no se exige un
nexo causal directo, pero sí que el conflicto armado haya jugado un rol sustancial.
Caso Katanga – CPI (2014)
“No se requiere que el conflicto armado sea considerado la raíz de la conducta del
perpetrador y la conducta no tiene que haber tenido lugar en el medio de la batalla (el teatro
de operaciones). A pesar de ello, el conflicto armado debe haber jugado un rol importante
en la decisión del perpetrador, en su capacidad de cometer el crimen o en la forma en la
que el crimen se cometió finalmente.”
Caso Al Mahdi (2016) – Este señor fue parte de un grupo armado afiliado a Al Kaheda que
operaba en la zona occidental de África. Al Mahdi participó en la destrucción de bienes
históricos religiosos que eran parte del patrimonio protegido de la humanidad, diez
mausoleos del complejo religioso histórico de Timbuktú.
La pérdida era irreparable, pero su defensa y algunos expertos consideraban que no se
trataba de un crimen de guerra porque la destrucción de dichos bienes se dio
principalmente por motivos ideológicos y no tenía nexo con el conflicto armado. Esta no fue
la posición de la Fiscalía o la Corte. Esta última señaló lo siguiente:

Se toma en cuenta la capacidad que se tenía para tomar con sus fuerzas armadas el lugar
(que no incluía solamente la parte religiosa, pues era un lugar estratégico) se debía a que

114
se encontraban en medio de un conflicto armado. El plan de destrucción de esos bienes
culturales no podía haberse llevado a cabo sin el control que se ejercía sobre Timbuktú. Las
justificaciones brindadas para el ataque, asimismo, eran las mismas usadas para tomar
Timbuktú y la zona. Por lo tanto, se concluye que existía un nexo entre el acto y el conflicto
armado.
Caso Ntaganda (2019)
“Para que una conducta califique como un crimen de guerra, debe existir un nexo entre la
misma y el conflicto armado en cuestión. El nexo permite distinguir entre crímenes de
guerra y crímenes que deben ser tratados en el ámbito doméstico, previniendo que
ocurrencias criminales aleatorias o aisladas sean consideradas un crimen de guerra. La
conducta debe haber tenido lugar en el contexto de y estar asociada con el conflicto armado
no internacional (en este caso, era de esta clase).”
La profesora reproduce un video sobre el caso Al Mahdi. Destaca de este que la
argumentación brindada resalta el rol activo que tuvo esta persona en la destrucción de los
bienes culturales citados anteriormente. Se reconoce que hubo un factor religioso, pues era
el líder de una facción religiosa; sin embargo, ello no quitaría los otros factores que
formaban parte del elemento material del crimen de guerra y, en específico, el nexo de sus
actos con el conflicto.
Luego, la profesora reproduce un video en el que se destaca el impacto y carácter
significativo que tienen los ataques a bienes culturales como estos. Destaca que el ataque
no solo fue contra los edificios de Timbuktú, sino ante manuscritos que datan del Siglo XV.
Estos bienes históricos eran muy valiosos para el islam y la comunidad del lugar, por lo que
la Corte considero que las víctimas del ataque no eran solo las personas que vivían ahí,
sino la comunidad internacional en su conjunto. Hay que recordar siempre que los impactos
a bienes culturales no solo se dan sobre bienes inmuebles, sino que también se pueden dar
contra bienes muebles.
Elemento subjetivo:
- No se exige que el autor analice jurídicamente la existencia de un conflicto armado y
lo califique.
- No se exige que el autor tenga conocimiento de los hechos que determinaron que el
conflicto sea un CAI o CANI.
- Sin embargo, sí se exige que el autor tenga conocimiento de las circunstancias de
hecho que determinan la existencia del conflicto armado
- Se exige también conocimiento del nexo que existe entre la conducta y el conflicto
armado
- Se exige conocimiento de las circunstancias fácticas que llevan a la protección de
víctimas (persona protegida fuera de combate)
- Finalmente, se exige el dolo en el autor de la conducta (la intención de cometer el
hecho) o, en caso de que sea superior jerárquico, que tenga conocimiento de esta o
el deber de haberla conocido.

⮚ Ojo, el dolo no es suficiente si no está presente el nexo. Por ejemplo, si mato

a una persona porque sostuvo una relación con mi pareja en el marco de un
conflicto armado, aunque haya existido un dolo de hacerlo, no puede
considerarse un crimen de guerra.
⮚ Ojo 2, la responsabilidad del funcionario que se encontraba al mando no
descarta la responsabilidad del sujeto que llevó a cabo el hecho. No puede
invocarse la obediencia debida como una defensa, salvo en un caso como el
siguiente:

Artículo 33- Órdenes superiores y disposiciones legales

115
 1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una
orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de
responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que
se trate; b) No supiera que la orden era ilícita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.
2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o
crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas

Por cierto, la responsabilidad de mando no se configura por dar la orden, sino

por haber tenido conocimiento o el deber de conocer la conducta ilícita de un
subordinado sin haber tomado medidas para sancionarla o prevenirla. El dar
la orden es una forma de participación también regulada en el Estatuto de
Roma que es distinta a ese caso.
El perpetrador tiene que saber que su conducta se da en el marco de un conflicto armado.
Ello no es difícil de probar. Por ejemplo, los miembros de las FF. AA. saben cuándo se
encuentran en un conflicto de esta clase y que, si atacan a una persona protegida, están
llevando a cabo un crimen de guerra.
…Alguien pregunta sobre el caso de la violencia sexual intra-filas. ¿Hubiera dado el mismo
resultado si no se hubiera tratado de menores de edad? La profesora considera que sí,
debido a la naturaleza del acto que se imputaba. Cita, al respecto, el Caso Helena, Corte
Constitucional Colombiana 2019.
El profesor Jean Franco interviene para recordar que la prohibición de la tortura es una
norma de ius cogens. En la sentencia del caso Ntaganda se menciona esta norma, pues
aplica tanto para el DIH como el DI de los DD. HH. Los actos de violencia sexual pueden
considerarse una forma de tortura, por lo que no sería importante la edad de la víctima.
…Ante una pregunta planteada por una compañera, la profesora aclara que los
conocimientos que exige el elemento subjetivo pueden demostrarse a través de toda clase
de evidencia, lo que incluye la evidencia testimonial y documental. Debe comprobarse la
falta de conocimientos con evidencias, sino cualquiera podría alegarla para excluir
responsabilidad.
El profesor Jean Franco interviene nuevamente para hacer la precisión de que, en los
conflictos armados (especialmente, CANIS), se ha incrementado la mezcla de los miembros
de grupos armados con la población civil para ejercer sus operaciones. Sin embargo, el
profesor sostiene que ello no quita que hay otras formas de saber si una persona es parte
del grupo o no, aunque la misma no se encuentre uniformada. Por lo tanto, la inteligencia y
planificación de las operaciones resulta de suma importancia para evaluar el cumplimiento
de normas de DIH.
Corrección del Examen Parcial realizada por Carmela y Andrea
Se busca identificar los elementos que se debió haber analizado en la resolución del
Examen Parcial. Primero, realizan una lectura del caso párrafo por párrafo para ir
analizándolo:
● La República de Astos es un Estado ubicado en el continente americano, considerado una de las
mayores potencias económicas y militares del mundo. Su capital económica, Nueva Asturia, es una de
las ciudades más cosmopolitas del mundo, donde converge una gran cantidad de nacionales astuanos
y ciudadanos extranjeros. Cuenta con un gobierno democrático dirigido por la Presidenta Elizabeth
Martin.

Hasta ahí tenemos un actor identificado, el Estado de Astos. Por lo tanto, resta identificar
cómo se relaciona este con los hechos.
● La República de Balitán es un Estado ubicado en el continente africano, cuya población mayoritaria
(80%) pertenece a la religión sofia. El gobierno se encuentra dirigido desde hace 20 años por el
Presidente Andreas Inu. Es preciso tomar en cuenta que el presidente Inu pertenece a la rama más
conservadora del sofismo y apoya al grupo Das, el cual realiza acciones a lo largo del territorio balito
para imponer la visión conservadora del sofismo.
116
Acá ya tenemos a otro Estado como actor, por lo que debe determinarse cómo se relaciona
este con el actor anterior. Tenemos también a un tercer actor que es el Grupo DAS, cuya
participación en los hechos es relevante para responder las preguntas.
● Tanto Astos como Balitán han ratificado todos los tratados sobre derechos humanos del sistema
universal y son miembros de las Naciones Unidas. Asimismo, ambos Estados han ratificado los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949, sus tres Protocolos Adicionales, y el Estatuto de Roma que creó la
después de su adopción.

Este párrafo nos daba el marco normativo que deberá tomarse en cuenta para el caso:
Carta de las NU, los Convenios de Ginebra, sus protocolos y el Estatuto de Roma (en caso
se identifique algún crimen de guerra). No se mencionan normas consuetudinarias o
principios, pero se entiende que en la respuesta también debemos referirnos a ellas, pues
se aplican porque son universales.
● El grupo Das se rige bajo un sistema de prohibiciones y castigos, contemplado en el “código de
interpretación auténtica sofista” y se rige bajo una interpretación rígida de la religión sofia. Entre sus
creencias, se prohíbe el uso de la televisión, el cine y el maquillaje. Conforme a sus creencias, las
niñas solo pueden asistir a la escuela hasta los 10 años.
● El Das cuenta con presencia en aproximadamente el 70% del territorio de la República de Balitán,
particularmente la capital Inburgo, a través de una serie de bases y campamentos a lo largo del
territorio. Vale recalcar que el grupo cuenta con diversos dirigentes y se calcula que tiene
aproximadamente 85,000 miembros comprometidos a tiempo completo.
● Asimismo, el Das cuenta con aviones y helicópteros con capacidad de ataque, además de rifles de
asalto y de francotirador, con los que se realizan acciones como la destrucción de templos
pertenecientes a otras religiones y ataques contra personas que se oponen a su interpretación de la
religión sofia, incluyendo vía ejecuciones públicas y las flagelaciones. También, hacen uso de múltiples
redes sociales para difundir mensajes y desanimar a la oposición. Debe precisarse que este grupo
utiliza un buzo con una media luna verde en el pecho a fin de distinguirse.

Aquí, se esperaba que analicemos los elementos de organización e intensidad del Grupo
DAS. De allí, podían extraerse diversos elementos que indicaban que estaba organizado:
sus normas de conducta, la religión que compartían como política interna, etc. Su control de
una parte del territorio debe analizarse de forma conjunta con su organización, para
determinar si resultaba de aplicación el Protocolo Adicional II o el Art. 3 común (que no
exige control del territorio).
OJO: Presencia no significa necesariamente control, pero en otras partes del caso había
aportes más claros sobre este elemento.
● En enero de 2019, simpatizantes del grupo Das en Astos realizaron un ataque contra el edificio de la
Bolsa de Valores Astuana, ubicado en Nueva Asturia, mediante la detonación de múltiples bombas en
lugares estratégicos de la estructura del edificio. Como resultado, el edificio se derrumbó en su
totalidad, falleciendo todas las personas que se encontraban en sus 50 pisos de altura.

Acá se identifica una presencia del grupo armado fuera del territorio al que estaba asociado.
● Una semana después, la Presidenta Martin ordenó el despliegue de las tropas astuanas hacia Balitán
con el objetivo de responder el ataque y derrotar por completo al grupo Das, denominándolo como un
grupo terrorista y alegando que se había iniciado una “guerra contra el terrorismo”. Rápidamente, Astos
controló militarmente la región Ikea de Balitán donde ejerció control efectivo de todas las instituciones
locales.

De este modo, tenemos dos problemas jurídicos. El primero se encuentra relacionado con la
primera pregunta del examen sobre el uso de la fuerza y la Carta de las NU; mientras que el
segundo se encuentra relacionado con los tipos de conflictos armados, Carmela sostiene
que había más de un conflicto armado y que la situación evolucionó, por lo que la cantidad
de conflictos y su clase cambió. Era importante identificar esos puntos temporales.
El caso era muy parecido a lo que sucedió en EE. UU. con las Torres Gemelas porque se
basó en eso. Ahora bien, en este punto, cabe preguntarse si existía un conflicto armado
entre DAS y Astos (no internacional) debido a las acciones de este grupo; a lo que se suma
el hecho de que Astos entró en el territorio de Balitán, afectando su soberanía, lo cual podía

117
implicar un CAI entre las partes. Nos encontramos ante la figura de la ocupación, que exige
un control sobre una parte del territorio ya sea total o parcial.
Carta de las NU: Solo se puede usar la fuerza ante la legítima defensa o el permiso del
Consejo de Seguridad. No se pronuncia acá el Consejo, así que cabe analizar la legítima
defensa. ¿Se puede utilizar frente al ataque del grupo armado? De ser la respuesta positiva,
debía analizarse si se dio de forma correcta: el ataque de respuesta fue después de una
semana, siendo que debía analizarse si era proporcional. Carmela señala que aquí
correspondía citar las lecturas.
● Tras dos años de enfrentamientos entre estos actores, en enero de 2021, se llevó a cabo un cambio de
gobierno tras la batalla de Inburgo, en la cual el ejército astuano derrotó a las fuerzas armadas del
Presidente Inu y la facción del Das-Inburgo. El nuevo Presidente, Francis Rey, pertenecía al partido
político de oposición y prontamente llegó a un acuerdo de alto al fuego con Astos. El 20 de marzo,
Balitán y Astos firmaron el Acuerdo de Asociación Estratégica, el cual regulaba sus relaciones
bilaterales en particular en lo económico y político, y el Acuerdo Bilateral de Seguridad, conforme al
cual las fuerzas armadas de ambos países trabajarían en conjunto para erradicar al grupo Das. La
región de Ikea volvió a control de Balitán, aunque con fuerte presencia militar de Astos.
● A pesar de la derrota del Das en Inburgo, el grupo mantuvo una fuerte presencia en la zona sur del
territorio balito. Para reforzar su capacidad, el Das comenzó a tomar por asalto diversos poblados del
sur, a fin de reclutar a toda persona apta para tomar las armas (sin importar la edad) para su “lucha
sagrada”. También se reportó la captura de doctores de la zona para que se encarguen de velar por la
salud de sus miembros. Así, continúan reportándose enfrentamientos con este grupo desde la
instauración del gobierno del Presidente Rey hasta la actualidad.

Aquí se da un cambio de gobierno, por lo que se debía analizar si ello generó un cambio
respecto a la clasificación del conflicto armado. También debía analizarse la afectación a
menores de edad y al personal médico.
Al inicio, se mencionaba el apoyo del gobierno de Balitán al Grupo Armado. Ello podía
haberse usado para argumentar que no había un CANI y un CAI al mismo tiempo, sino
únicamente un CAI entre Balitán y Astos. Se podía argumentar que el grupo DAS actuaba
en representación del Estado. Este cambio de gobierno, con un cambio de postura sobre el
grupo DAS y la presencia de Astos en el país.
Por ello, se podía pasar de hablar de ocupación a una presencia permitida de Astos en
Balitán; y regulada por los tratados firmados por las partes, a lo que debe sumarse que ya
no se apoya al grupo DAS, por lo que no podía afirmarse que el grupo actuaba en
representación del Estado. Entonces, todo se convierte en un CANI.
Se debe analizar si el grupo tenía solo presencia o también control del territorio. Ello
determina si es posible aplicar el Protocolo II.
Debíamos analizar también las normas de CANI relativas al reclutamiento de niños, así
como las normas relativas al personal sanitario de los Convenios de Ginebra, el artículo 3
común y toda otra norma que se considerara aplicable al CANI en cuestión.
● En este contexto, se han reportado los siguientes sucesos que han ganado la atención de la comunidad
internacional: El 4 de septiembre de 2020, las fuerzas armadas de Astos condujeron un operativo en
Ikea destinado a capturar a personal armado de Balitán y civiles que se alegaba que apoyaban a Das
con alimentos y dinero. Luego de un proceso sumarísimo frente a un tribunal militar, los detenidos
fueron condenados a pena de muerte, la cual era permitida en Astos mas no en Balitán. Ello con la
finalidad de enviar un mensaje contundente contra toda persona que simpatice con el Das o con el
gobierno “terrorista” de Balitán. Previamente, permanecieron 48 horas bajo interrogatorio, donde fueron
golpeados con la finalidad de obtener información sobre el lugar donde se encontraban sus bases.

Ojo con los tiempos, porque el cambio de gobierno resulta esencial para la clasificación del
conflicto.
Se debía analizar si era posible realizar esta detención o no, si se presentaron prisioneros
de guerra, el debido proceso que debe haber en un conflicto de esta clase (aquí se podía
complementar con normas de DD. HH.), si es posible aplicar la pena de muerte y si se
cumplió con los requisitos, la prohibición de la tortura, etc.
118
 ● El 20 de julio de 2021 el Das realizó un ataque contra un oleoducto ubicado en el río Nono, que provee
de agua a la zona central del territorio de Balitán. Se calcula que el 70% del ecosistema del río se vio
afectado y que la población del centro (aproximadamente 200,000 personas) se quedó sin acceso al
agua por al menos 10 días.

Aquí se analiza la conducción de hostilidades. ¿Se puede atacar el oleoducto? ¿Es un

objetivo militar? En caso de que sí lo fuera debe analizar la proporcionalidad (por los efectos
del ataque), el principio de precaución, las normas sobre el medio ambiente y las normas
sobre los medios de subsistencia de la población civil.
● El 10 de octubre de 2021 el hospital infantil de Kanto, ciudad sureña de Balitán, fue destruido por
ataques aéreos de la República de Astos. Desde 2008, el hospital proporcionaba atención quirúrgica
especializada a niños y niñas heridos y víctimas de traumatismos. Era la única instalación de este tipo
en toda la región. Conforme a la Rueda de Prensa de las fuerzas armadas de Astos, el ataque fue
realizado tras identificar la presencia de los más altos líderes del Das en el hospital, utilizando un dron
que realizaba actividades de reconocimiento en la zona. Al respecto, un informe de Human Rights
Watch señala que el hospital fue atacado por una serie de bombardeos aéreos a intervalos de
aproximadamente 15 minutos entre las 2:00 a.m. y las 4:20 a.m., a pesar de que el personal médico se
comunicó inmediatamente después del primer bombardeo con la oficina de seguridad astuana de la
zona. Al momento del ataque había 100 personas en el hospital, entre médicos, pacientes y familiares,
además de los líderes del Das.

Se debe analizar si el hospital podía considerarse un objetivo militar o si era un lugar

protegido. ¿La presencia de los líderes de DAS legitimaba el ataque? Era preciso analizar
también la presencia del personal médico, heridos, enfermos y niños (que tienen una
protección especial). Nos debíamos enfocar en las normas sobre la conducción de
hostilidades para explicar las violaciones del DIH presentes en el caso.
Profesor Jean Franco: Una adecuada clasificación era esencial para resolver el resto del
caso, siendo que es necesario ser coherente con la clasificación elegida al resolver. No
podemos hablar de prisioneros de guerra si dijimos que era un CANI. Eso sí: las normas
consuetudinarias si se aplican en su mayoría sin importar la clasificación, por lo que podían
ser de ayuda.
Conducción de hostilidades: Siempre debemos analizar el principio de distinción,
proporcionalidad y precaución. Primero, debo ver si el ataque fue a un objetivo lícito, luego
debo determinar si se presentaron daños incidentales y cuáles. Si había muchos, debemos
analizar si habían medidas de prevención que se podían haber tomado para determinar si el
ataque era proporcional.
Vuelve a tomar la palabra la profesora:
EL CASO TOMAS LUBANGA
Fue el primer caso que llegó ante la Corte Penal Internacional. A esta Corte no se puede
llevar un caso aisladamente. Debe haber una investigación previa en un país (no a un país,
pues la Corte no juzga Estados). Luego de esa investigación, se presenta lo recopilado y se
determina si la Fiscalía abrirá el caso. Una persona cualquiera no puede ir a la Corte, no es
una corte regional de DD HH. Lo que podemos hacer es poner en conocimiento de la
Fiscalía ciertos hechos que ayuden a la investigación, como se hace en el Derecho interno.
Quien solicita abrir una investigación es uno de los Estados parte, el Consejo de Seguridad
o la Fiscalía de oficio. Es decisión de la Fiscalía si abre el caso, es la única entidad que
puede hacerlo y siempre con una investigación previa. No hay un plazo para la duración del
examen preliminar de la Fiscalía, en el que ella analiza si hay mérito para proceder a una
investigación oficial.
La CPI es complementaria y solo actúa cuando el Estado que tendría jurisdicción no quiere
o no puede investigar; por lo que la Fiscalía siempre analiza si se están tomando medidas
nacionales al respecto. No se juzga a personas en la fase preliminar, puesto que se da a los
Estados la oportunidad de ejercer jurisdicción (ojo, no estamos diciendo que se exija agotar
los recursos internos).
119
Hechos: El caso se dio en el marco del conflicto armado que se presentó en la República
del Congo. Durante el período de 1997 y 2003, este fue cambiando y variando de
naturaleza debido a la complejidad del mismo.
Lo complejo del caso de Lubanga, es que este señor actuaba (como líder de una facción)
en momentos donde había un CAI y también en momentos donde había un CANI. Este caso
fue remitido a la CPI por la propia República del Congo. Es posible que un Estado le pida a
la CPI que investigue en lugar de hacerlo.
Se tiene que en este conflicto se llevó a cabo ataques continuos a la población civil por
parte de grupos armados a fin de controlar zonas en las que había recursos minerales (oro).
Lubanga fue acusado junto con Bosco Ntaganda. Sin embargo, luego fueron juzgados por
separado.
El caso se centra en el reclutamiento, alistamiento y utilización de niños soldados. Se criticó
la ausencia de otros cargos, pues muchas víctimas de violencia sexual presentaron
información a la Fiscalía (incluso, había niños víctimas). Sin embargo, la Fiscalía se justificó
en que quería centrarse en los cargos donde tenía más evidencia, buscando un resultado
rápido al ser el primer caso que se tomaba en la CPI. No quería que se caiga el caso, que
se paralizó unos años por problemas con reglas procesales. Ello porque la Fiscalía
investigaba por medio de intermediarios cuya identidad no quería revelar por temas de
seguridad, siendo que la defensa exigía conocer su identidad para estar en las mismas
condiciones de información.
Lubanga fue el primer individuo acusado y transferido a La Haya; sin embargo, en el
pasado, ya se había sancionado a alguien por el reclutamiento de niñas y niños en el
Tribunal Especial de Sierra Leona.
¿Quién era Lubanga? Era el líder de la Unión de Patriotas Congoleses (UPC). Fue acusado
por reclutar y alistar a niños menores de 15 años y de usarlos para participar en las
hostilidades. La imputación que se le realizó fue como coautor mediato (artículo 25.3.a), una
fusión entre la coautoría y la autoría mediata (una figura muy usada en crímenes de esta
naturaleza). Los títulos de imputación serán analizados en la siguiente clase.
Es transferido a La Haya en el 2006 porque la CPI no puede juzgar personas en ausencia.
Sus cargos se confirmaron el 29 de enero de 2007, mientras que el juicio se inició el 26 de
enero de 2009. Finalmente, la sentencia fue emitida el 14 de marzo de 2012. Fue
condenado por coautoría mediata.
Se aplica un tipo penal, pero se tiene tres cargos distintos: (i) reclutar menores de 15, (ii)
alistar menores de 15 y (iii) usarlos para participar activamente en las hostilidades. Reclutar
y alistar es prácticamente lo mismo, pero la diferencia radica en que quien se alista lo hace
voluntariamente y quien es reclutado se une a un grupo contra su voluntad.
Sin embargo, se asume que, cuando nos encontramos ante un menor de edad, este no ha
dado un consentimiento libremente. El caso en cuestión implicaba una gravedad particular
porque había incluso niños de 7 años.
Sobre la exclusión de los cargos de violencia sexual, se presentó la opinión disidente de
Elizabeth Benito, quien era jueza de la CPI. Ella expresó que la exclusión de estos cargos
implicaba invisibilizar la violencia sexual ocurrida en estos conflictos. No puede asumirse
que todo niño o niña reclutado va a sufrir esta violencia, esta conducta es un crimen en sí
misma.
El caso motiva una serie de sentencias sobre reparaciones:

120
La CPI no tenía un esquema para determinar las reparaciones y cómo se llevaban a cabo.
Por eso la cantidad de sentencias. Una de las principales fuentes a las que recurrió fue el
sistema interamericano de DD. HH., que ofrece una jurisprudencia amplísima sobre la
materia.
¿Qué aporta este caso a la materia, entonces?

Se considera que este crimen es continuado porque se configura desde el momento en que
el menor ingresa a las filas y solo culmina el mismo cuando el menor cumple más de quince
años. Se recurre a la jurisprudencia del sistema interamericano de DD. HH. Sobre los
delitos continuos como apoyo.
OJO: Un crimen de guerra implica incorporar al menor a las filas del grupo, ya sea de forma
voluntaria o no. Otro crimen diferente es utilizar al menor en las hostilidades. La Fiscalía
consideraba que este último crimen se configura cuando el menor participa activamente en
las hostilidades, para lo cual también se tomaba en cuenta actividades relacionadas a las
mismas, aunque la participación no fuera directa (ej. mensajero, cocinero, etc.).
Entonces, se utiliza el estándar de participación activa más que directa de los menores,
tomándose en cuenta para determinar si esta estaba presente si la actividad desarrollada
por el menor lo convertía en un objetivo potencial de ataque. Lo que se buscaba era dar la
mayor protección posible para la configuración del tipo penal.
¿Cuáles fueron los aportes de este caso?

121
CLASE 11
Clase 3/11/2021
Responsabilidad internacional del Individuo
Las disposiciones en materia de DIH no partieron necesariamente pensando en la
responsabilidad pero en su evolución fue encaminándose hacia esta a partir de los
crímenes de guerra (graves violaciones al DIH). El crimen de guerra siempre va de la mano
con la eventual responsabilidad.
El vínculo entre DIH y DPI es el crimen de guerra. También encontramos a la
responsabilidad penal internacional del individuo.

Aportes del caso Lubanga

- Se desarrollaron las modalidades de la autoría mediata y su relación con la
participación. Se reconoce que existen distintos grados y formas de participar. El
Estatuto de Roma comprende un sistema dual: hay autores y hay participantes.
- Se esclarecen elementos del tipo específico.
- Se habla de una participación activa pero no directa. El factor decisivo para
determinar si el rol indirecto puede ser considerado como participación activa
(estándar) es determinar si el apoyo provisto por el menor lo puede convertir en un
objetivo.
- Se distingue entre reclutamiento (incorporación forzosa), alistamiento (incorporación
voluntaria) y uso. Al ser menores de 15 años se parte de la premisa de que no existe
consentimiento al no tener capacidad de discernir.
El crimen de reclutamiento es crimen continuo pues se continúa perpetrando el
crimen mientras siga en las filas. Cesa cuando el menor deja las filas o cuando este
cumple 15 años
- Primer caso que llegó a la CPI y se visibilizó la utilización de niños soldado y se
gestó en un contexto de CANI.
- Se visibilizó a las víctimas al participar 129 de estas en el proceso.
- Se brindan principios sobre reparaciones en la sentencia sobre reparaciones de 7 de
agosto de 2012. Se deben adoptar las formas más amplias posibles de reparación
de los derechos y amplitud en la forma de interpretar dichas reparaciones.
- Principio de no discriminación
- Principio de consideración de necesidades
- Principio de dignidad y no estigmatización
- Principios de seguridad privacidad y bienestar
- Principio de reconciliación
− Modalidades de reparación: restitución, indemnización y satisfacción. Pueden ser
individuales o colectivas. Se emplea un concepto amplio.

Video acerca del caso Lubanga:

- Argumentos de la fiscalía y defensa fueron argumentos que hacen mención al
debido procedimiento. Influenciado por el DIDH.
- Defensa considera que Lubanga no era quien debía estar acusado, debía centrarse
en alguien que tuviese mayor responsabilidad.
- Artículo 8 del Estatuto de Roma: CPI solo se encarga de los crímenes de gravedad
comparable o cuando son planes sistemáticos o generalizados.
- La misión de la CPI es respecto a quienes alberguen la mayor responsabilidad, pero
no implica que solo a los líderes. También es posible referirse a los mandos medios
cuya acción tiene un impacto significativo.

122
 - El Estatuto de Roma parte de la premisa de que existe una diversidad de formas de
participar en la comisión de un delito.

Responsabilidad penal individual

¿Qué se entiende? Se entiende como el deber de afrontar las consecuencias de
incumplimiento de obligación. Frente a la comisión del crimen existirá la consecuencia penal
internacional. Esta consecuencia automática va a estar también presente en las primeras
regulaciones que llevó a cabo el DIH
Cuando hablamos de “penal” se refiere a la naturaleza de la prohibición (33 MIN) y las
formas específicas en que el autor responde. Son normas de carácter prohibitivo, por ello es
necesario que exista una implementación en el ordenamiento interno por el principio de
tipicidad.
La responsabilidad penal individual solo se refiere a una persona física. Sin embargo, existe
la discusión acerca de ejercer competencia sobre personas jurídicas. En el caso de los
Tribunales ad hoc de la ex Yugoslavia y Ruanda, se contemplaba una figura jurídica
llamada empresa criminal conjunta que no fue recogida por el estatuto de Roma pero se
recoge al grupo de personas que colabora para la realización de un crimen (sería un residuo
de esa idea). ¿Quién responde por los crímenes cometidos por una persona dentro de una
organización ajena a las FFAA pero que trabaja tercerido para ellas.
Se trata de analizar dos cosas:
- El grado de responsabilidad
- La naturaleza y el alcance de la intervención del acusado
Si se conoce la naturaleza y alcance de la intervención permite determinar el grado de
responsabilidad del individuo. Si la persona tuvo el dominio del hecho y el conocimiento del
iter criminis será autor o coautor. Si ha tenido participación específica en un momento
determinado no será autor pero tendrá un grado determinado de responsabilidad (complica
o colaborador).

¿Por qué es relevante analizar la responsabilidad individual?

- Delimitar la autonomía con la responsabilidad del Estado, aun cuando la persona
represente al Estado.
- Ver la evolución constante de este derecho al momento de ver los tribunales ad hoc
- Existe una complejidad de crímenes cometidos por diversidad de autores, rara vez
por una sola persona.
- Cuando hay más de un autor hablamos de macrocriminalidad. En este caso los
grados de participación de los involucrados varían.
- Existe un nivel de lejanía muchas veces de la conducta inmediata.
- Comprender qué tan preparados están los sistemas nacionales para perseguir
crímenes.

Autonomía de la responsabilidad penal internacional del individuo

Existen 3 elementos que definen esta autonomía:
- Elemento subjetivo de la responsabilidad: debe existir intención de cometer. No cabe
crimen de guerra doloso.
- Inmunidades: puede existir de por medio en algunos casos respecto a un autor o
debido a la exoneración de responsabilidad penal del ilícito.
- El Estado no tendrá responsabilidad penal, sino internacional.

123
Elementos de la responsabilidad penal del individuo
Existen ámbitos que distinguen la responsabilidad del individuo frente al derecho
internacional de la responsabilidad del Estado frente al derecho internacional.

Formas diversas de manifestación del elemento subjetivo-objetivo

Similar al derecho internacional público, existe un elemento objetivo y subjetivo como
requisitos.
- Elemento objetivo: la comisión del crimen tipificado en el ordenamiento interno sea
convencionalmente o consuetudinariamente
- Elemento subjetivo: atribución de dicho crimen al individuo y el elemento necesario
del dolo. Existen excepciones al elemento subjetivo (por ejemplo es el caso de la
incapacidad)
Principio de legalidad:
- Common law es más flexible en este aspecto mientras que el civil law resulta más
estricto.
- No hay crimen sin ley escrita, estricta, ley previa y se prohíbe analogía (nullum
crimen sine lege scripta, sine lege stricta sine proevia lege)
Elementos eximentes de responsabilidad penal
No todo eximente de ordenamientos internos va a ser eximente en el DPI. Está el indulto y
la amnistía. El estatuto de Roma solo habla de no permitir indultos, pero no habla de las
amnistías. Se entienden prohibidas.
Si es que ya fue juzgado por el país nacional, el individuo no podría ser juzgado por la CPI
de nuevo por el mismo crimen. Si se aplica una amnistía a los condenados, no es posible
aplicar la cosa juzgada como eximente (caso Gadafi hijo) porque se entiende que ha sido
entonces un juicio en apariencia para saltar la responsabilidad penal.
En el derecho interno se podría alegar prescriptibilidad frente a ciertos crímenes pero no
sobre crímenes internacionales.
Otros eximentes existen como la obediencia debida que tiene un umbral muy alto.

Atribuciones de responsabilidad en el DPI

Existen niveles de participación o autoría regulados por el DPI se nutren de DI
Responden a la realidad y naturaleza de los crímenes internacionales.
La CPI parte de la teoría del dominio del hecho. Esto es lo que define al autor y al
participante.
No necesariamente el autor tiene mayor pena que el partícipe.
- Responsabilidad directa =/= responsabilidad accesoria.
Artículo 25 del Estatuto de Roma desarrolla autoría y participación (25.3 a y 25.3 b-c-d)
Los tribunales ad hoc de la ex -Yugoslavia y Ruanda partían de la coautoría y de la empresa
criminal conjunta, solo habían coautores.
124
En el ámbito del DIH (convenios de Ginebra). Se establecen responsabilidades pero no se
desarrollan modalidades de participación

*Pregunta de Jean Franco Olivera: ¿un ataque que no fue dirigido contra población civil
pero fue contrario al DIH al terminar afectandolos podría entrar bajo el espectro de ataque
intencional? En principio no al no ser intencionalmente sobre la población civil. Si el tipo
penal señala que ha de tenerse como objetivo a la población civil, no entraría la verificación
de proporcionalidad y precaución. A nivel interno algunos Estados tienen regulado como
crimen de guerra el atacar desproporcionadamente en caso de CANI.

Artículo 25 del Estatuto de Roma

Principal artículo sobre responsabilidad penal internacional en el Estatuto.
Acoge el modelo dualista autor/partícipe
Se consolida con los casos Lubanga y Katanga
25.1 🡪 CPI tiene competencia sobre personas naturales
25.2 🡪 Puede ser penado quien comete el crimen de competencia de la Corte
25.3 🡪 personas que pueden ser penalmente responsables y penados

podr
á ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciase íntegra
y voluntariamente al propósito delictivo.
25.4 Nada de lo dispuesto afecta a la responsabilidad penal del Estado conforme al DI.

Autoría – art. 25.3 a

Quien cometa el crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro.
Todas estas son figuras de autoría, distintas a la participación que se recogen en los
siguientes incisos.
Todas son manifestaciones de dominio del hecho o de la organización.
Hay dominio del hecho, el partícipe no lo tiene
El autor directo es el que comete el crimen por sí solo. SCP I (Charles Taylor) señala que se
trata de “la persona que, con los elementos requeridos por el tipo subjetivo del delito de que
se trate lleva a cabo personalmente los elementos objetivos del tipo”.

125
El coautor surge en situaciones donde los objetivos del tipo son fruto de contribuciones
realizadas por pluralidad de persona en ejecución de un plan común. El dominio del hecho
necesario y las contribuciones es tan esencial que sin ella no se configura el delito.
Caso Katanga:

Solo tienen co-dominio funcional quien debido a la importancia de las funciones pueden
arruinar la comisión del delito si no las llevan a cabo.
La Contribución no se da necesariamente al momento de ejecutar el delito.
Hay una falta de uniformidad en los sistemas penales internacionales respecto al rol y nivel
de los autores.
El Tribunal Penal para la ex Yugoslavia distingue entre coautor y
cómplice/encubridor/colaborador. Esto debido a que a medida de que avanzó su
jurisprudencia fue diferenciando la autoría y participación.

Autoría mediata
Aplicada mucho en el DP, la CPI señala que no excluye otras formas de atribución de
responsabilidad.
Katanga: “Aquella persona que, sin ejecutar personalmente los elementos objetivos del tipo,
controla la comisión del delito porque utiliza el autor directo como un instrumento sometido
al control de su voluntad dominante”.
Barrios Altos: “Se identifica como autoría mediata aquellos casos donde el delito es
realizado por el agente u hombre de atrás a través de un intermediario material o persona
interpuesta”.

Elementos:
i) Es un delito cometido por “conducta de otro”

ii) Control: El autor mediato controla y dirige de facto el comportamiento de la persona que
comete materialmente el delito.
Existe una organización jerárquicamente organizada (no necesariamente son
organizaciones típicas como fuerzas armadas, pueden ser organizaciones informales pero
con control de facto antes que jurídico):
- Existe un autor mediato (líder) y un autor material
- Existe el dominio de la organización más el dominio de la acción.
- No existe horizontalidad en la organización
- Existe un carácter fungible de ejecutores, si un subordinado no ejecuta la acción otro
lo suplirá eventualmente. Estos tienen el dominio inmediato del hecho.
- “dominio posee quien maneja discrecionalmente el sistema”Etchecolatz
126
Cumplimiento garantizado de los crímenes mediante el cumplimiento casi automático de las
órdenes. Hay predisposición psicológica del ejecutor a realizar las órdenes

Roxin – elementos de autoría mediata:

Que se trate de un aparato organizado de poder con una estructura jerárquica rígida. Que
se verifique la fungibilidad efectiva del autor inmediato.
Que de la intercambiabilidad del ejecutor se derive un control automático para “el hombre de
atrás.
Que el aparato de poder se hubiese desligado del ordenamiento jurídico, optando como un
todo por la vía criminal. La discusión es si toda la organización debe estar fuera de la ley o
el acto hace que salga del ordenamiento jurídico.

Modalidades de participación:
Artículo 25 del Estatuto de Roma.

Responsabilidad Internacional por violaciones del DIH

Se habla de violación de normas del DIH en genera. Cuando se habla de estas normas
generales existe responsabilidad estatal, solo unas violaciones específicas son catalogadas
como crímenes de guerra.
Para hablar de responsabilidad del Estado, debe verificarse que la norma es aplicable al
Estado y que la actividad constituye una violación a la obligación internacional.
Omisión o acción son posibles
Normas consuetudinarias:

Inciso d) incluiría a las empresas de seguridad, fuerzas paramilitares, etc. que son dejadas
con libertad para actuar en su nombre.
127
Existe obligación del Estado de respetar las normas de DIH y de hacerlas respetar.

Los comentarios a los Convenios han ampliado este paradigma.

CLASE 12
Clase del 10 de noviembre de 2021
LA RESPONSABILIDAD SUPERIOR O DE MANDO EN EL DPI

La responsabilidad de mando, al igual que la categoría de crímenes de guerra, se

encuentra en la intersección entre el DIH y el DPI (Derecho Penal Internacional) si hacemos
un diagrama de Venn que abarque ambos. Es una figura que va a venir al DPI de un
desarrollo previo en el DIH y que tiene una premisa y una lógica que es la comandancia
responsable, que significa comandar de forma responsable, ejercer ese puesto/rol de un
modo responsable.

Y decir “de un modo responsable” no es coincidencia que cuando hablamos de la figura de

la responsabilidad, la responsabilidad de mando nos invita a una reflexión de la
responsabilidad en los 2 sentidos: responsabilidad como atribución de una consecuencia
jurídica por un acto, sino también la responsabilidad que se asume frente a la acción de un
subordinado. Esta figura se va a enfocar en el caso Jean Pierre Bemba que llegó a la
Corte Penal Internacional, uno de los casos más interesantes.

CASO JEAN PIERRE BEMBA

- Jean Pierre Bemba fue el vicepresidente de la República Democrática del Congo
(RDC), pero fue juzgado por sus acciones y, además, fue juzgado como un
comandante militar y no civil
- Esta figura se encuentra en el artículo 28 del Estatuto de Roma y en las reglas
consuetudinarias del DIH, en la norma 152
- La figura de la responsabilidad del superior en el Estatuto de Roma contempla 2
vertientes: la responsabilidad del superior militar y la del superior civil, esta doble
vertiente estuvo desde los orígenes del DPI
- El Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente o Tokio llevó a cabo juicios
bajo la figura de la responsabilidad superior aplicada a civiles
- En la primera ocasión en Núremberg no se aplicó a civiles, la figura de la
responsabilidad superior como tal en Tokio sí se hizo
- En el caso de Jean Pierre Bemba, a pesar de que era un civil, lideraba y comandaba
las tropas de un grupo armado, operando en el vecino país de la República
Centroafricana (RCA) y ejerciendo un control de índole militar
128
- Entonces a Jean Pierre Bemba se le aplicó la sección del artículo 28 del Estatuto de
Roma, que básicamente tiene 2 secciones: la sección sobre el jefe militar o el que
actúe como tal y la sección del que actúa como un superior civil

Fue investigado y procesado por crímenes cometidos por sus subordinados, por las
tropas del MLC que se envían de la RDC a la RCA en un CANI que se
internacionaliza entre el 2002 y el 2003

¿Qué figura o qué modalidad de responsabilidad se le atribuyó? El Estatuto de

Roma contempla las figuras de autoría por un lado y todas las formas de
participación. La responsabilidad de mando es una modalidad a parte y viene
llegada desde el DIH.

A menudo se va a ver, por ejemplo en la solicitud que hace la Fiscalía donde se le

solicita a la Sala de Cuestiones Preliminares (SCP) que emita una orden de
detención por tales cargos, un concurso de delitos por ejemplo, pero no solo ello
129
sino también un concurso en las propias modalidades de atribución de
responsabilidad.

Entonces, es interesante leer una decisión de confirmación de cargos donde se verá

que la Fiscalía solicita que se le investigue y se le condene bajo “o coautor, o
partícipe, o responsable superior” (responsabilidad de superior). Entonces surge la
pregunta ¿por qué no se decide la Fiscalía? Ello es porque hay una regla que
permite que se haga este concurso no solo de delitos, sino también de atención de
responsabilidad, donde los jueces pueden determinar cuál de estas figuras aplicar.

De hecho esta regla, la regla 55 de los jueces de la CPI, es controversial, porque

permite incluso que los jueces de oficio hagan una recalificación de los hechos. Por
ejemplo en el caso Katanga se decide que NO es coautor, sino un partícipe.

En el caso Jean Pierre Bemba en un primer momento se había explorado la

posibilidad de que se le ejecutara también como coautor, pero la SCP lo rechazó y
estableció que únicamente se le iba a investigar como superior responsable.

De
acuerdo a las fechas, se puede ver que estamos ante procesos largos que toman
tiempo y son complejos. Como se puede observar, transcurren 6 años para la
Sentencia de primera instancia (2016), y luego 2 años después para la Sentencia de
Apelaciones donde tras una primera condena, él fue absuelto en Apelaciones.

La profesora afirma que una de las decisiones más controversiales y más criticadas,
no LA MÁS criticada, ya que nada superará aquella primera decisión donde la SCP
rechazó proceder a una investigación en Afganistán que luego fue revertida en
Apelación.

Sin embargo, cuando la Sala de Apelaciones decide absolver a Jean Pierre Bemba
porque consideraron que no se cumplían los elementos de la Responsabilidad de
mando, fue una decisión muy criticada desde la Academia, la Sociedad Civil, desde
la propia Fiscalía, desde los propios jueces de la primera instancia y de la SCP
porque consideraron que había desviado todo este precedente en torno a cuáles son
los elementos de la Responsabilidad de mando y pusieron un estándar nuevo que
fue duramente criticado y que se verá en qué consiste.

HISTORIA Y JURISPRUDENCIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE MANDO EN

EL CASO JEAN PIERRE BEMBA
1.

130
La particularidad con Tokio es que por primera vez se va a hacer un símil. Se establece que
en la figura de la Responsabilidad de mando, no solo se debe pensar en el militar en
campaña, sino también en personas civiles.

2.

Pregunta de la profesora ¿Qué elementos se pueden destacar de este artículo?

- Conocimiento (“si sabían o deberían haber sabido”)
- Tomar todas las medidas razonables y necesarias
- Control efectivo
- Jerarquía (sin ella no se da esta figura)

3.

La figura de la Responsabilidad
de Mando va a ser desarrollada a
grandes rasgos por los Tribunales
Penales Internacionales.

TPIY (Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia). En este Tribunal se desarrollarán casos

emblemáticos, por ejemplo:
- Caso Celebici, uno de los casos que va a desagregar por ejemplo los elementos de
la Responsabilidad de mando, los indicios para poder deducir el conocimiento, este
es uno de los aspectos más complejos de cómo desagregar esta figura, cuáles son
los indicios que supo o debió haber sabido
- Caso Blaskic, uno de los casos que aborda el tema del conocimiento como mens
rea, y que diferencia con una modalidad, que suele confundirse, como es la de
“ordenar”. Cuando hablamos de Responsabilidad de mando, no estamos hablando
de la orden que da un superior al subordinado, porque esta responsabilidad se
configura por negligencia. En cambio cuando se da la orden, existe una participación
del superior desde ese primer momento. Con la figura de la Responsabilidad de
mando, el superior responde frente a la acción del subordinado. Entonces estamos
ante distintos momentos de la comisión de ese delito
- Casos Karadzic y Foca, Karadzic fue uno de los últimos sospechosos en haber sido
identificados, se le buscó por todo el mundo pero fue arrestado recién en el 2008 o
después. Uno de los últimos de alrededor de 100 personas que fueron investigadas
y procesadas por el TPIY. Karadzic era uno de los más requeridos, era uno de los
rangos más altos y uno de los que dirigió quizá una de las masacres más terribles. A

131
 Karadzic al final lo encontraron en un pueblo en las montañas de Serbia, había
tomado una nueva identidad como curandero, lleno de barba y pelo largo.

4. TPIR (Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia Rwanda), tiene

casos emblemáticos como:

Estos casos analizaron la Responsabilidad sobre el grupo militar y el elemento de la

Responsabilidad en torno a esta figura

El Caso Celebici de 1998 es un caso muy importante que llegó al Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, fue uno de los primeros en brindar los parámetros para
poder identificar la Responsabilidad de mando y plantea 3 elementos:
1. Jerarquía: la existencia de una relación superior - subordinado
2. Conocimiento: en torno a esas dos vertientes: supo o tuvo razones para saber
3. Deber de actuar e incumplimiento: el análisis que si el superior jerárquico tomó las
medidas necesarias y razonables para o poder prevenir o poder sancionar el acto

Este tipo de Responsabilidad se va a analizar desde 2 planos:

1. Mens Rea (elemento subjetivo): se basa sobre el conocimiento, pero el dolo siempre
tiene que estar según el Estatuto de Roma, la pregunta es entonces ¿de quién es el
dolo? Si lo que se exige por parte del superior es conocimiento, el dolo va a ser del
subordinado.
Profundización de la profesora por una pregunta de clase: El Estatuto de Roma (art. 30)
exige que para procesar a un individuo la regla general es que haya intención en la
comisión de los hechos. La forma de atribuir la Responsabilidad del superior es por
negligencia, no hay un dolo ahí, porque no es que el Superior quiso que se cometieran los
actos, sino que el superior fue negligente y esa negligencia permitió que se cometieran esos
actos. Entonces ¿cómo se mide el Mens Rea en el superior? Por el factor de conocimiento,
“el supo o el debió haber sabido”
2. Actus Reus (elemento material): va a ser el que va a analizar estos otros dos
elementos: el control efectivo y el tomar medidas necesarias y razonables

132
La Sentencia de Primera Instancia del caso Bemba (no la de apelación donde es absuelto)
desagrega los elementos sobre la base de los hechos y los analiza. Entonces ¿cuáles son
los requisitos para hablar de Responsabilidad de mando?
1. Comisión de crímenes por subordinados
2. Jerarquía
3. Control efectivo
4. Conocimiento
5. Deber de actuar: análisis de que se hayan tomado TODAS las medidas necesarias y
razonables
La responsabilidad superior tiene 2 partes: el supo o debió haber sabido y el no tomar las
medidas necesarias y razonables para prevenir el acto
6. Causalidad: Los crímenes son producto de la falta de control apropiado del superior
sobre sus subordinados (la Corte analiza ese nexo de causalidad con detenimiento)

Vamos a ver ahora cómo la Corte analiza cada uno de los requisitos:
1. Comisión de crímenes por subordinados: desarrolla la actuación de cada uno de
ellos, el elemento menos problemático
2. Jerarquía y control efectivo: se analizan de la mano, pero puede que alguien
tenga una posición jerárquica pero no necesariamente control efectivo, entonces lo
que se va a querer ver es que si dentro de tal posición, la persona tenía un control
efectivo
3. Control efectivo: la Corte lo define como la habilidad material o la facultad para
prevenir o reprimir la comisión de los crímenes o de someter el asunto a las
autoridades competentes para su sanción
Este elemento se analizó mucho en este caso, ¿qué medidas tomó Bemba? porque Bemba
tomó algunas medidas, pero estas no fueron suficientes en opinión de la Sala.

¿Cómo ejercía Bemba este control? La Sala quería ver cuál era el espectro de las
facultades que Bemba ejercía sobre ellas, tanto en un sentido formal como práctico.

Conforme a la Sala:
➔ Bemba era la máxima autoridad en lo que se refería a la toma de decisiones, tenía
facultades en:
● nombramiento y promoción de tropas
● separar o retirar individuos de las tropas
● emitir órdenes operacionales,
● ejercía poderes disciplinarios
● en todo momento ejerció un control efectivo.

El énfasis de la Sala de Apelaciones no fue sobre el elemento de control efectivo, sino fue
sobre el elemento de medidas razonables y necesarias

4. Conocimiento: el conocimiento que se exige del superior sobre el subordinado es un

conocimiento que la Sala establece no debe ser inferido y cuando se señala que
hubiere debido saber apunta a la NEGLIGENCIA.

133
La Sala en el caso Bemba no desarrolló la segunda parte de negligencia, porque consideró
que no era necesario ahondar tanto en el “debió haber sabido”, porque, en opinión de la
Sala, Bemba “supo” y no tomó medidas necesarias y razonables.
TESTIMONIOS:
➔ Los memos que se les enviaba, las comunicaciones de fuentes que Bemba realizaba
con los subcomandantes sobre el terreno.

PUNTO DE PARTICULAR IMPORTANCIA PARA LA APELACIÓN:

➔ Bemba era un jefe remoto, no estaba físicamente en el lugar de los hechos, pero
tenía a su disposición, así como sus tropas, teléfonos satelitales, radios y otros
medios de comunicación que le permitía tener esta comunicación directamente
➔ Entonces, alegar que no había conocimiento era algo que la Sala consideró que era
IMPOSIBLE debido el tipo de tecnología y las reuniones periódicas que se
manejaba, pero además el hecho de que diversas organizaciones sacaron a la luz
los hechos que se estaban cometiendo
➔ Hubo muchos reportajes por parte de la prensa, de organizaciones de derechos
humanos, desde una carta que el presidente de la organización internacional de
derechos humanos le escribe a Bemba con todos estos hechos
➔ ERA IMPOSIBLE QUE BEMBA PUDIERA ALEGAR LA FALTA DE CONOCIMIENTO

5. Deber de actuar: en cuanto a las medidas necesarias y razonables para prevenir o

sancionar, la contribución del caso Bemba es clave. La Sala precisa que:
➔ Hay un deber de actuar ANTES, DURANTE Y DESPUÉS de la comisión de los
hechos, así el deber de actuar se va a extender sobre todo ello.
➔ Estas medidas tenían que hacerse de acuerdo a las posibilidades del superior y en
atención a las circunstancias del caso.
¿Qué quiere decir esto? → No se espera que Bemba tome todas las medidas a su alcance, pero se
espera que las medidas sean efectivas, que todas aquellas medidas que hayan estado a su alcance
hayan sido tomadas

La defensa, en apelación, presentó ello como principal argumento: “Bemba hizo todo lo
pudo”, cuando el argumento de la primera instancia es: “No estamos pidiendo que Bemba
tome todas las medidas posibles, sino que tome todas las medidas posibles dentro de sus
posibilidades. Bemba no lo hizo, no tomó todas las medidas necesarias y razonables que
tenía a su alcance en ese momento.

Fueron 2 enfoques distintos que cambiaron el curso del caso, ¿por qué?:
1° ENFOQUE - UMBRAL ALTO
La Sala de Primera Instancia determinó que como Bemba era un comandante remoto (no
estaba físicamente en el teatro de las hostilidades), entonces tenía un deber
agravado/enfatizado de tomar esas medidas. Al estar en otra ubicación y su carácter de
comandante remoto, enfatizaba/afianzaba aún más la necesidad de que tome todas las
medidas que estaban a su alcance

2° ENFOQUE - UMBRAL BAJO

Para la sala de apelaciones el enfoque fue otro, como Bemba era un comandante remoto,
no le podemos pedir tanto, el umbral de impacto de ser un comandante remoto bajó

134
muchísimo en esta Sala, “hay que tomar en cuenta que como no estaba físicamente
presente, hizo todo lo pudo

2 enfoques distintos dentro de este elemento de “tomar todas las medidas necesarias”,
entonces se establece que NO son todas las medidas humanamente posibles, sino todas
las que están a su alcance.

La Sala de Primera Instancia no solo desarrolla lo que Bemba hizo y que califica como
insuficiente, sino que además desarrolla lo que pudo haber hecho. Entonces, esta Sala
estableció que todas las medidas que tomó Bemba fueron limitadas por su alcance, en su
implementación y por los resultados.

MEDIDAS QUE SE TOMARON:

- Se crean dos comisiones de investigaciones que se limitaron únicamente al crimen
de pillaje (no tomaron en cuenta los crímenes de homicidio y violación sexual)
- Se enfocaron en 7 soldados de rangos inferiores, no en los oficiales ubicados en el
terreno
- No tomaron evidencia ni cuestionaron a los sospechosos que estaban sobre el
terreno, ni a los sospechosos en torno a violación sexual y asesinato
- Las entrevistas a las víctimas fueron realizadas en un entorno de coerción con los
perpetradores presente, entonces evidentemente no es un testimonio que va a
resultar genuino

Para la profesora, el aporte que realiza la Sala de Primera Instancia es importante:

➔ Las medidas que tomó Bemba en torno a medidas necesarias y razonables no
fueron suficientes, fueron limitadas por su alcance, en su implementación y por los
resultados, no fueron genuinas, NO FUERON NI NECESARIAS, NI RAZONABLES
➔ ¿Qué pudo haber hecho Bemba? Pudo haber tomado otras medidas respecto a
prevenir, reprimir o remitir a las autoridades competentes, en lugar de crear estas 2
comisiones muy débiles, pudo:
● haber entregado a los individuos a las autoridades
● haberse asegurado en las medidas del antes
● que las tropas del MLC hubiesen estado debidamente capacitadas en el DIH
● haber hecho una supervisión de las tropas durante la operación en cuestión
● haber iniciado investigaciones extensas
● haber órdenes claras y extensas a los comandantes
● haber brindado apoyo a las autoridades de la República centroafricana para
investigar los actos criminales, etc
En base a ello se construye el principal argumento que convence a los jueces por parte de
la Fiscalía de que se cumple con la Responsabilidad de mando

6. Causalidad: en torno al nexo de causalidad, los crímenes cometidos por los

subordinados fueron producto de la falta de control apropiado del superior. La Sala
de Primera Instancia concluye que Bemba falló en ejercer el control apropiado sobre
sus tropas, a pesar de haber tenido la capacidad de ejercer ese control efectivo

¿CUÁL FUE LA BASE DE LA APELACIÓN? → EL ELEMENTO DE MEDIDAS

NECESARIAS Y RAZONABLES

135
La defensa planteaba que la condena excedía los cargos incluidos en el primer documento,
pero la defensa de Bemba en la apelación planteó que Bemba había tomado las medidas
necesarias y razonables sobre todo teniendo en cuenta que era un comandante remoto

La Sala de Apelaciones le dio la razón a la defensa en el 3er punto y señala que:

➔ Bemba sí tomó las medidas necesarias y razonables a su alcance
➔ Bemba no estaba obligado a tomar todas las medidas y tomó lo que pudo en ese
momento, las medidas fueron suficientes
Por lo tanto, la Sala decidió que no se configuraba la Responsabilidad de mando y procedió
a absolver a Bemba.
● Esta decisión fue el primer caso que la Corte Penal Internacional ha tenido sobre
Responsabilidad del superior, la primera condena absoluta hasta la fecha sobre el
tema

136
Argumentos de la La defensa:
- La Sala de Primera Instancia se excedió en su mandato, pero la Fiscalía establece
que no se excedió, fueron de modo ejemplificativo para poder dotar de contenido los
elementos de la Responsabilidad de mando
- La Fiscalía no estuvo de acuerdo con la decisión de la Sala de Apelaciones

COMENTARIO DE LA PROFESORA:
- Revisar el resumen del Caso Bemba (en inglés), pero se puede revisar su artículo
sobre el Caso Bemba donde se recoge en castellano varios de los elementos

COMENTARIO DEL PROFESOR:

- Sin estar a favor de la Sentencia de Segunda Final, comparte la mayoría de lo que
menciona
- Tener en cuenta algunos aspectos que el terreno puede dar

COMENTARIO DE LA PROFESORA:
- Las absoluciones a veces son victorias del sistema porque lo que más se quiere es
la garantía de un juicio justo
- La presunción de inocencia es una garantía absolutamente fundamental
- El estándar de condena tiene que ser más allá de toda duda razonable
- ESTE NO ERA EL CASO DE BEMBA
- El derecho nos exige que se analice caso por caso

COMENTARIO DE CARMELA
- En el caso de Bemba lo que queda claro es que sí se cometieron estos crímenes,
eso no se cuestiona
- Queda la idea de sí hay que hacer algo al respecto y encontrar a los responsables,
no solo las responsabilidades individualidades sino también las estatales

BREAK

EXPOSICIÓN CARMELA
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR VIOLACIONES DEL DIH

137
 ➔ Recordando la clase pasada

Diferencia entre Responsabilidad Estatal e Individual

➔ Responsabilidad Individual: lo vamos a estar mirando desde el Derecho Penal
Internacional, por eso estamos viendo todos estos avances en el DPI y la
jurisprudencia en tribunales AD HOC como de la Corte Penal Internacional
➔ Responsabilidad Estatal: Estamos principalmente en el campo del Derecho
Internacional Público, pero no exclusivamente. Existen otras instancias un poco más
específicas donde se ve la Responsabilidad de Estado

TÉRMINOS QUE SE HAN ESTADO VIENDO:

Crímenes de guerra

138
 ➔ Infracciones graves al DIH, pero cuando hablamos de violaciones al DIH en general
sin esta calificación de infracción grave ni crímenes de guerra, no estaremos viendo
solamente este pedacito de normas cuya infracción será considerada como
crímenes de guerra, sino se estarán viendo todas las normas en el DIH que pueden
generar responsabilidad

Elementos Responsabilidad Estatal por Hechos Internacionalmente ilícitos

Teníamos primero la idea de que existe un “hecho internacionalmente ilícito” frente a un

comportamiento del Estado que podría ser una acción u omisión (Caso Bemba)

Artículo 2: Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado

a. atribuible al Estado según el derecho internacional (elemento subjetivo)
b. omisión que constituye una violación a una de las obligaciones internacionales que
tiene un Estado en virtud de las normas del DIH (elemento objetivo)

Se necesita una mirada amplia al DIH a todas las normas tanto convencionales como
consuetudinarias y a los principios cuando hablamos de esta posibilidad de Responsabilidad
Estatal

➔ La
norma
139
 149 habla de estos supuestos de imputación y la norma 150 se refiere a la
consecuencia, una vez que encontramos que hay responsabilidad, tiene que haber
una consecuencia que es este deber de reparar
➔ La norma 150 habla de las diversas formas que toma este deber de reparar, nos
centramos en:
LAS FORMAS DE ATRIBUCIÓN: no solo eran las fuerzas armadas, sino que podían ser
otros grupos o personas que actuaban en representación del Estado. Por ejemplo: las
empresas de seguridad y las militares que eventualmente pueden actuar como la fuerza del
Estado

140
141
VÍAS JURISDICCIONALES PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD ESTATAL
¿A qué tribunales podríamos ir?

● Tribunales Internacionales
- Corte Internacional de Justicia (directo)
- Tribunales regionales de derechos humanos (indirecto), no tienen
competencia respecto al DIH, es respecto a los Derechos Humanos. Sin
embargo, al haber visto la complementariedad entre ambas figuras, es
posible que se interpreten algunas obligaciones de DH a la luz del DIH. Las
sentencias que se van a pronunciar sobre el cumplimiento de obligaciones de
Derechos Humanos, podrían utilizar el DIH para llegar esa la conclusión

● ¿Otros? Ejemplo: Caso Eritrea-Ethiopia Claims Commission (arbitraje)

COMENTARIO DEL PROFESOR

- No existe un Tribunal Internacional de DIH, ni a nivel de Responsabilidad individual,
ni Estado
- La Corte Penal Internacional no es un Tribunal del DIH, es un Tribunal que tiene la
posibilidad de sancionar algunas violaciones al DIH que están en su estatuto
- No hay una Corte que genere Responsabilidad Internacional para el Estado por
hechos de DIH

142
 ●
Tenemos varios organismos que pueden ver DIH directa e indirectamente, pero no
existe un organismo jurisdiccional internacional especializado en DIH
● No existe un consenso sobre qué normas se aplicarían a los grupos armados per sé.
Los individuos miembros van a poder tener Responsabilidad individual, pero a nivel del DIH
¿cómo tratamos la Responsabilidad de los grupos armados? ¿Cómo se podría pedir la
reparación respecto a estas violaciones de los grupos armados? El caso Bemba reconoce la
Responsabilidad del Estado sobre los actos de los grupos armados que no ha prevenido.
● Como no hay un Tribunal de DIH, no hay un Tribunal que veo la Responsabilidad de
los grupos armados

ÚLTIMO COMENTARIO DEL PROFESOR

1. La responsabilidad de los grupos armados como grupos/conjunto nos llevaría a
muchas dudas ¿se instauraría un Tribunal Internacional con capacidad de sancionar
a los grupos armados organizados?
RESPUESTA:
➔ Hemos partido de que el artículo 3 Común al final dice: “nada de lo que indica acá le
reconocerá a un estatuto a las Partes”, entonces es complejo porque el DIH de

143
 pasar a regular Estados soberanos, ha pasado a regular conflictos armados no
internacionales donde hay que intentar adaptar parte de esta normativa a los CANI
➔ Entonces aquí el tema de la Responsabilidad como conjunto es complejo porque
habría que instaurar un Tribunal Internacional que juzgue a actores no estatales,
pero ¿quién va a instaurarlo? Los Estados, pero ¿estos van a juntarse a decir vamos
a crear un Tribunal Internacional que también juzgue a actores no estatales? MUY
DIFÍCIL, porque para que pueda existir la regulación de CANI lo fundamental que
pidieron los Estados fue “pongan que no se le va a reconocer ningún estatuto a las
partes”
2. Ahora en cuanto a la reparación, hay grupos armados organizados que tienen
mucha capacidad económica y control sobre sus territorios, por lo que podrían
brindar ciertas reparaciones pero no hay quien les exija porque no hay un Tribunal.
Es un tema complejo porque los Estados quieren resguardar la capacidad de poder,
sancionar lo que ocurre dentro de sus territorios
3. GRAN DILEMA QUE ENFRENTA EL DIH: Por un lado, se tiene el principio de
igualdad de beligerantes (igualdad de obligaciones a las partes, pero no
necesariamente igualdad de derechos, como en CANI), por otro lado los temas de
control que puede haber de Estados a grupos armados: 2 tendencias: el control
general que tienen los Tribunales Penales Internacionales y el control efectivo que
tiene la Corte Internacional de Justicia. Esto último puede servir para dar
responsabilidad a Estados por acciones de grupos armados organizados, siempre y
cuando i) se sigan las ideas de responsabilidad internacional del Estado y ii) haya un
control efectivo con un estándar alto

CLASE 13
Clase 17 de noviembre

Introducción de clase

Participación directa en las hostilidades: poder definir quiénes participan en sí en en el

conflicto en la guerra y se va a tratar desde 2 ángulos distintos:

Desde el aspecto del principio de distinción propiamente dicho: quienes son objetivos
lícitos en cuanto a personas (definido en el Protocolo Adicional I) . Cuando se habla de
objetivo militar a veces se habla de él de una manera un poco laxa pues se habla de
objetivo militar y se usa o sea tanto la idea de persona como objeto bien.

● Entonces normalmente hablamos de objetivo militar y a veces se usa tanto como si

habláramos de objetivo digamos el bien, la cosa, la base, el campo como para lo que
sería personas en estricto.
● Sin embargo, cuando hablamos de personas no hablamos de objetivos militares
como tales normalmente hablamos de objetivos lícitos, que bajo el dih (porque son
personas que participan en las hostilidades o en el marco de lo que es un conflicto
armado internacional) hablamos de combatientes.
● Pero del por qué no hablamos en estricto objetivo militar, pues porque si queremos
ser más absolutamente puros en el lenguaje jurídico, objetivo militar hace referencia
a lo que está en sí esté definido en el artículo 52 del protocolo adicional I, que dice

144
 que los ataques se limitará estrictamente a los objetivos militares y da una definición
de lo que sería objetivos:

“En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos
objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan
eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o
neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar
definida”.

Entonces cuando hablamos normalmente de objetivo militar utilizamos esa

definición.

● Un objetivo militar podría ser también un individuo, pues normalmente se le puede

decir objeto militar, objetivo lícito marco del DIH pero, quizás para hacer esa
diferencia entre lo que sería objetivo militar de bien y lo que sería persona utilizar
esa definición del artículo 52 del protocolo adicional I, donde como ya dijimos es
para bienes no es para personas. Por ende, si esa definición la utilizamos
únicamente para bienes, entonces,

¿Cuál sería la definición que utilizamos para personas? Es por eso que se
hablará del tema de participación directa en las hostilidades y de función continua de
combate.

*Todo esto va a partir del principio de distinción: los 3 principios de conducción de

hostilidades que son: distinción, proporcionalidad, precaución y como es de alguna
manera la base de lo que podemos entender para lo que es selección de blancos que al
final termina siendo la parte esencial en cuanto a la operatividad del derecho internacional
humanitario.
*Recordar que esto siempre se va a dividir entre lo que son: las ramas del derecho de
Ginebra y el derecho de La Haya. Entonces ahora estaríamos pasando a lo que vendría a
ser derecho de La Haya qué es lo que rige la conducción de hostilidades, mientras que
derecho de Ginebra es más la idea de protección.

Inicio

La idea de de poder entender la importancia del principio de distinción es porque al final en

el marco de lo que es el derecho internacional humanitario (DIH) no se prohíbe la guerra, no
se prohíbe el hacer uso de la fuerza incluso letal y más bien, lo que se prohíbe es atacar a
quienes no participan en las hostilidades.

En ese marco tenemos que poder identificar lo de no atacar a quienes no participan en las
hostilidades y de no atacar a los bienes civiles.

El profesor comenta que para entender ello se debe retomar o volver un poco a la parte
histórica y al derecho clásico para poder sacar justamente el ¿Porqué de la existencia o
porque ha ido modificándose de alguna manera el derecho humanitario?

145
● De la evolución recordemos que el primer convenio de Ginebra de 1864, lo que hace
es velar por la protección de las personas heridas, principalmente de los ejércitos
terrestres, luego cuando tenemos las convenciones de La Haya de 1899 a 1907 y
varias de las reglas de La Haya de 1907 que son las que siguen vigentes algunas de
ellas hasta el día de hoy, va a ser principalmente en la regulación de algunos medios
y métodos, pero no se va a centrar en realidad en lo que es el poder definir a
quienes se puede atacar o no se puede atacar.
● Ello porque en realidad más allá de la mención general y la idea general de por qué
existe el DIH, esto era de una manera de no afectar a quienes no participan en las
hostilidades, lo cual, se daba casi por sentado en esa época, porque recordemos
nuevamente la idea de ejércitos en el siglo XIX, en donde: 2 ejércitos regulares
uniformados en un campo de batalla normalmente en un espacio abierto, entonces
claramente se atacaban entre ellos, y podía pasar pero no se veía como lógico tener
que necesariamente regular el no atacar a civiles porque no era el sentido.
● Entonces el derecho internacional humanitario (DIH), recuerden que nacen con la
idea de proteger a los heridos de los ejércitos. Entonces esa es la idea primigenia
por la que nace el derecho internacional humanitario, esa es la razón por la que
existe el primer convenio de Ginebra de 1864.

● Luego es que se llega a esta idea un poco de regular algunas conductas, algunos
medios, algunos métodos pero, recuerden que la primera vez que se regula la
protección de civiles en sí es con los convenios de Ginebra del 49 y con el cuarto
Convenio de Ginebra del 49.
● Pero eso va un poco de la mano con la idea de la ocupación o sea de de proteger a
los civiles en zonas, en territorios ocupados, principalmente porque está pensado de
alguna manera bajo lo que pasó también en la Segunda Guerra Mundial época en la
que Alemania iba a expandiéndose por Europa, iba ocupando territorios y en los
territorios que ocupaba había población civil y la idea era proteger a esa población
civil en zonas ocupadas. Esa es más o menos la idea del nacimiento del IV
Convenio de Ginebra.
● Es recién con el protocolo I, que empieza a entrar ya la idea del Derecho de La
Haya, del derecho o el marco jurídico que tenemos del DIH.
● Cuando se habla normalmente del marco jurídico general del DIH, la referencia que
siempre hacen es con convenios de Ginebra y protocolos adicionales, pero
obviamente también deberían tener en mente algunos de los artículos vigentes
todavía de las reglas de La Haya de 1907, pero principalmente se habla de
convenios de Ginebra y protocolos adicionales.
● Y es recién en los protocolos adicionales especialmente en el protocolo I cuando
empieza a entrar un poco ya la idea de la regulación de conducción de
hostilidades. Por eso es que cuando vemos los principios si ustedes quieren
encontrar el fundamento jurídico de los principios de construcción de hostilidades no
se encuentran en los en el protocolo uno y también es que en el protocolo I y II se
encuentra la regulación del principio de distinción.
● El artículo 3 común también hace referencia a la participación en las hostilidades
pero el artículo 3 común es derecho de Ginebra, no es derecho de Haya no es
conducción de hostilidades, pues se refiere a la protección de personas que no
participan en las hostilidades pero, en poder de una de las partes en un CANI, que

146
 es distinto del protocolo adicional II para CANI y con mucho más extensión del
protocolo adicional I para CAI.
● En el Protocolo Adicional I y II se habla del principio de distribución en el marco de
conducción de hostilidades y esto es fundamental para el estudio del artículo 3
común, pues en esencia la idea del homicidio que prevé no es homicidio en sí, sino
cuando uno está bajo poder o tienen en su poder a esa persona civil y se encuentra
en una zona de fuerzas militares o portadores de armas o cuando entran a un
pueblo y tienen control del lugar no debe afectar a la población civil o cuando
capturas a una persona a un rendido y no puedes afectar su vida

● La idea de bombardeo a 200 km de distancia y de ataque directo a civiles es una

idea de conducción de hostilidades que no está regulado en el artículo 3 común y
más bien, eso es lo que viene regulado en el principio de distinción (conducción de
hostilidades: protocolo I y en el protocolo II).
● Esta explicación se da por los cambios pues cuando los Estados regulan el convenio
de Ginebra de 1864 no estaban pensando en regular situaciones de CANI, estaban
pensando nuevamente en ejércitos regulares, en proteger a los heridos de esos
ejércitos regulares y cuando se regulan los convenios ginebra del 49 tampoco ese es
el objetivo, e incluso cuando se empieza a regular ya de manera más desarrollada a
los CANIS por ejemplo, en el protocolo 2 que exige que haya control territorial por el
actor no estatal, sin embargo hay muchas veces donde no tienen un uniforme que
los identifique y pueden confundirse con la población (CANI un poco distintos a los
que quizás pueden darse en muchos lugares del mundo actualmente) y en esa
circunstancia es fundamental poder entender quién es quién en un conflicto.
● A ellos se le suma veces en las que hay grupos armados con fines étnicos,
religiosos y económicos, en el que muchas veces van a tener conexión con
actividades ilícitas bajo la normativa nacional como por ejemplo narcotráfico tal la
minería y esos actores van a estar armados también. Entonces cómo podemos
saber quién es quién a quién se le podría atacar en el marco de los principios de
conducción de hostilidades y con quienes se tendría que aplicar estándares de uso
de la fuerza en el marco de Derechos Humanos.

● Tener en cuenta primero, que función de combate no es lo mismo que

participación en las hostilidades. En el marco del artículo 3 común pero
especialmente en el marco de los protocolos I y II de manera reiterada se dice que
se protege a los civiles salvo que participen directamente en las hostilidades pero no
se define qué es participación directa en las hostilidades ni tampoco conflicto
armado.

Video The Daily del New York Times: la historia de una persona que empezó siendo
traductor para las fuerzas de Estados Unidos cuando fueron a Afganistán y terminó siendo
ministro del Interior, hace referencia al conflicto de los talibanes y cómo la gente es
entrenada en Pakistán y regresa no queriendo saber nada del ejército, lo cual atribuye que
se debe al problema de cómo seleccionar a los blancos y saber si atacar o no. El profesor
se centra en mencionar que el derecho internacional humanitario es bastante realista en
admitir que pueden ocurrir algunas cosas que no son tan buenas y por eso existe el
principio de proporcionalidad y por eso existe el daño incidental y por eso existe el derecho
internacional humanitario para poner reglas a la guerra. Estas situaciones causan

147
consecuencias tanto jurídicas penales responsabilidad como lo hemos visto pero también
consecuencias operacionales. Y es por ello que el profesor menciona la importancia del
conocimiento de la normativa, pues una mala operación militar puede generar
consecuencias de años en las operaciones.

DIAPOSITIVAS

Se dan cambios que generan complejidades como nuevos medios de guerra (Ej. Trump el
ataque del dron armas autónomas, no tripuladas).

Título cuarto del protocolo adicional I:

El título general de la sección primera es protección general contra los efectos de las
hostilidades no él y el título cuarto general es población civil.

Principio de distinción (artículo 48 del protocolo adicional I)

Derecho de CANI (artículo 13 del Protocolo Adicional II)

148
Es la regla general en cuanto a las personas y el artículo 14 del mismo habla de bienes y en
el protocolo I va del del 52 en adelante.

Artículo 48 del Protocolo adicional I, norma fundamental y artículo 51, protección de

población y artículo 52 para bienes. En el Protocolo adicional II, el artículo 13 es el de
protección a la población y el 14 habla de protección de bienes momento entre población
civil y combatientes.
Cuando hace definición y distinción de bienes es muy fácil pero cuando vemos la parte de
personas del artículo 48 nos dice hará en todo momento división entre población civil y
combatientes ahora acá es más complicado porque cuando hablamos de definición de
combatiente hablamos de un término de CAI (combatiente es un término que se utiliza
únicamente en CAI).

● ¿Quienes son combatientes? Aquellos que pueden acceder al Estatuto de prisionero

de guerra.
● ¿Dónde está definido quién puede acceder al Estatuto de prisionero de guerra? en el
artículo cuarto del convenio 3 y también en el artículo 44 del protocolo adicional I. En
el artículo 43 nos dice quiénes son las Fuerzas Armadas y en el artículo 44 nos dice
quiénes pueden acceder al Estatuto de prisionero de guerra. Hay una pequeña
diferencia entre lo que estipula el artículo 44 y lo que estipula el artículo cuarto del
convenio 3 en cuanto a quién puede acceder al estado prisionero de guerra.
Entonces, el principio de distinción entre población civil y combatientes está utilizando un
lenguaje de CAI.

En CANI se utiliza la misma definición de objetivo militar del protocolo uno, el artículo 52
para bienes pero, no podemos utilizar la misma definición del artículo 44 para personas
porque en CANI no hay prisioneros de guerra. Como no hay definición se entra en debate
doctrinario.

Se dieron 3 posibilidades
1. Todo aquel que tenga algún tipo de participación como combatiente en CANI.
2. Todos son personas que están bajo protección del DIH y se aplicaría más o menos
las mismas reglas del derecho internacional de los derechos humanos y aquellos
que estén participando en el momento (persona que esté armada) es un objetivo
lícito (marco protector). Pero esto quita dos ideas importantes: (1) las personas que
son miembros de Fuerzas Armadas del Estado son miembros de Fuerzas Armadas
siempre y en el marco de de un CAI van a ser objetivos lícitos siempre, entonces se
rompe con el principio de igualdad de beligerantes las partes (iguales obligaciones)

149
 pues los miembros de grupos armados organizados serían solo objetivo lícito
cuando están armados pero los miembros de Fuerzas Armadas lo serían siempre
porque son más, están uniformados y su función es estar listo 24/7 y (2) es que el
derecho internacional humanitario a quien protege es a los civiles, entonces no
busca proteger a las personas que participan en las hostilidades (o se es participe
en las hostilidades o es una persona bajo protección no no puede ser las 2 cosas) y
tiene que dar cierta certeza (a más ambivalencia en esta definición menor protección
para la población civil).

*Es mucho más complicado poder que atacar al al grupo armado organizado únicamente
cuando está armado eso significa que por ejemplo si se quiere atacar a un campamento y el
miembro del grupo armado está dormido no lo puedo atacar y tengo que esperar a que esté
despierto y armado y preparado a repeler el ataque, lo que ocasionara más muertes en las
Fuerzas Armadas. Esto eso rompe un poco con la idea de de la lógica de cómo se llevan en
verdad los combates

Entonces lo que se creó fue la idea función continua de combate, idea que nace por
medio de una mesa de trabajo de bastantes años impulsada por el comité internacional de
la Cruz roja para definir de alguna manera qué hacer y se empieza a determinar la idea del
concepto de función continua de combate. Nos ayuda a saber quienes son miembros del
grupo armado organizado

¿Quiénes son los que tienen función continua de combate? Los que son parte del ala
armada del grupo armado organizado, no son aquellos que desempeñarían funciones no
vinculadas con los aspectos militares del grupo armado organizado.

Texto de Smith es que la posición de quienes configuran o son parte del grupo armado
organizado y quienes tienen esta función continua de combate no comparte la posición
porque dice que no deberían ser únicamente los que son parte del ala del grupo armado
sino también aquellos que brindan este apoyo adicional como, por ejemplo los que
financian, los que reclutan, los que dan la propaganda porque al final también tienen una
pertenencia en el grupo.

El contraargumento (6R) para no incluir a esas personas es que en el Estado no todos los
que son personas funcionarios del Estado son blancos lícitos, entonces así como del lado
estatal no todo el Estado todos los que son parte del Estado no son blancos lícito sino
únicamente la parte armada del Estado, que son las Fuerzas Armadas, de el lado del grupo
armado organizado no todos los que tienen cierto apoyo con el grupo armado son parte del
de ala Armada.

Eso no significa sólo hacer referencia a quienes están armados como parte del ala armada
(ej. abimael Guzmán era el líder de Sendero Luminoso era quien planificaba todo y no tenía
un arma y no significa que por eso no sea parte del ala Armada). Algunos pueden perder su
protección por participar directamente en los conflictos, entonces allí va la diferencia en
estos 2 conceptos que es fundamental que ellos tengan bien claro el concepto de función
continua de combate de los grupos armados organizados y el concepto de pérdida de
protección de civiles por participación directa en las hostilidades (por la acción que en ese
momento están realizando pierden su condición de civiles y su protección).

150
(1) El concepto de función de combate y (2) la participación directa en las hostilidades.

2 cosas que adicionar a ello: (1) Según, la sección 9 de la guía, que es la que dice
restricciones en el uso de la fuerza en un ataque directo refiere la guía participación directa
en las hostilidades lo que dice es que el que alguien participe en las hostilidades, que tenga
una función continua combate no necesariamente hace que siempre se tenga que aplicar la
fuerza letal o el mayor nivel de fuerza contra esa persona y le da una interpretación a esta
idea de necesidad militar, la cual es vencer al oponente, es reducir la capacidad militar del
oponente pero no necesariamente, que si es posible quizás no matarlo no hacerlo.

En la lectura de Smith Smith 2 momentos en los que se enfoca en criticar la guía: (¡) un
poco en esta idea de función contiene combate pues lo que dice es que nada le impide
lanzarle una bomba sí eso va a satisfacer mi necesidad militar y la posición de 6 ERS si se
requiere si no hay otra opción y realmente se necesita lanzar la bomba lanza pero si puedes
capturarlo especialmente pensando en estos conflictos en zonas urbanas (este donde hay
civiles).

Entonces esta idea de función continua de combate lo que de alguna manera nos permite
es generar un concepto que habilite el el ataque directo ofensivo a quienes tienen un una
participación en las hostilidades por ser parte del ala armada del grupo armado y con ello
nos permite de una manera más lógica poder distinguir. Pero ello no es tan fácil, ej. el
general dice que sabemos que la persona que pone las bombas está en una de las 6 o sea
inteligencia nos ha dado esa información, ¿Qué hacemos? ¿Atacamos a los 6? Entonces la
labor de inteligencia hoy en día en los conflictos armados actuales es fundamental
especialmente en esas circunstancias.

Además, siempre hay que recordar lo mencionado en el artículo 51 del protocolo I, que en
caso de duda acerca de la condición de una persona se la considerará como civil,
entonces ¿El DIH nos permite hacer el ataque ofensivo cuando la persona no está armada?
Sí, si es que sabemos que es parte del grupo del ala alarma del grupo armado porque tiene
una función continua de combate pero si no estamos seguros no se ataca. Se captura e
investiga pero no se hace el ataque directo

Principio de precaución (artículo 57):

“b) un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que
goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente
muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas,
que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”.

*Si hay duda no se ataca, si mandaste atacar y te enteras o adviertes que no es la persona
se suspende el ataque.

Se verá otro aspecto sobre el balance entre la necesidad militar y la humanidad el DIH, la
cual busca proteger a los civiles, pero ¿Qué pasa cuando esa protección al final va a
generar una afectación en la capacidad militar que lo vuelve irreal? ¿Realmente se puede
proteger? Esto ocurre cuando el civil empieza a participar en las hostilidades.

151
El artículo 51.3 del protocolo adicional I:

“3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección, salvo si
participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.”

igual lo vamos a tener para Cani cuando vemos el el artículo 13 del protocolo adicional II:

“3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan
directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.”

Y, cuando vamos a las normas consuetudinarias derecho internacional humanitario tenemos

que la norma 6 aplicable tanto a CAI y como CANI nos dice que:

“las personas civiles gozarán de protección contra los ataques salvo si participan
directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”.

Entonces, la norma es bastante clara “los civiles están protegidos salvo si los civiles
participan en las hostilidades”.

Artículo 3 común el artículo 3 común en el inciso uno dice:

“las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de
las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de
combate por enfermedad herida de tensión o por cualquier otra causa serán en todas las
circunstancias tratadas con humanidad y sin distinción”. (Se prohíben los atentados contra
la vida).

Este último, derecho de Ginebra está pensando más en aquella persona que está bajo mi
poder, porque se haya rendido, porque quizás está en una zona que tengo controlada, no
se habla de ocupación pues no se está ante un CAI. Pero cuando se piensa en lanzar un
ataque no es tanto el artículo 3 común lo que va a cubrir, sino lo que va a cubrir el artículo
13 del protocolo II, porque eso es derecho de la Haya, eso es conducción de hostilidades.

¿Qué es participar directamente en las hostilidades? El comité internacional de la Cruz roja

crea 6R por medio de reuniones de expertos, de académicos, personal de Fuerzas Armadas
y organismos internacionales para debatir qué es esta participación directa en las
hostilidades.

Lo que es de mutuo acuerdo entre todos es que para que se dé la pérdida de la protección
de civiles por participación directa en las hostilidades se tiene que dar de manera
concurrente estos 3 elementos: (1) haber un umbral de daño en el que debe haber una (2)
causalidad directa y esa causalidad directa tiene que beneficiar a una parte en el conflicto
que es lo que se conoce como (3) nexo beligerante.

152
Actos específicos: esa es la diferencia entre la función continua de combate y la
participación directa en las hostilidades de civiles. La función continua de combate como
dice es una función continua combate, se da en el tiempo, es permanente a menos que se
rinda o porque cae herido y ya no puede seguir combatiendo (protección del art. 3 común).
La participación directa en las hostilidades que son actos específicos llevados por personas
que en principio están protegidas pero cómo están realizando un acto particular que cumple
con los 3 elementos constitutivos de la participación directa en las hostilidades entonces ese
civil pierde su protección.

El umbral de daño

El acto del civil para que ya no esté protegido por el artículo 13 del protocolo II para que ya
no esté protegido por el artículo 51 del el protocolo I, tiene que que generar un daño o hay
una probabilidad de daño (ej.colocó una bomba pero aún no explota o tiene un arma y la
apunta pero aun no dispara) pero no es cualquier probabilidad, por lo que se habla del
aspecto de probabilidad y no de que se haya generado en sí el el daño, pero sí que se
tienen bastante certeza de que va a ocurrir pero se está evitando que ocurra.

*El daño no únicamente es a la capacidad militar del adversario, sino también a bienes o
personas que están protegidos contra ataques directos.

Esto es importante en circunstancias CANI, frente a lo que podría ocurrir de afectaciones a

civiles (protección que los Estados tienen frente a las personas que están bajo su
jurisdicción), por ejemplo, si se coloca un coche bomba en un centro comercial, este podría
153
generar daños a personas y bienes civiles. Por ende, la idea de ello no es únicamente que
se va a generar una afectación a la capacidad militar sino también la idea es que va a
generar este daño. No tiene que ser un daño altísimo, simplemente con que genere un daño
en la vida de una persona ya es un daño.

Hay otras maneras de detenerlo, existe la detención administrativa, el artículo 5 del

protocolo II, habla del internamiento y el internamiento es esta detención administrativa que
se puede dar para personas que se consideran que son o que pueden generar un riesgo a
una parte.

La causalidad directa

Ejemplo del primero (1) la fábrica que produce dinamita o la que produce armas participa
directamente en las hostilidades o sea si se está produciendo es una fábrica que hace
explosivos pero esos explosivos pueden ser usados en la minería para demoler
construcciones no es que eso va a ser usado necesariamente para un ataque (no hay
secuencia causal). Otro ejemplo, el que traslada cosas puede generar el daño pero se debe
estar seguro que fue para el ataque, por lo que frente a esa circunstancia el artículo 50 dice
que ante duda civil no se ataca.

*Dicha restricción se debe a que si no le podemos encontrar un sentido a todo y todo va a

tener un vínculo con el conflicto. Aunque se trate de darle comida por coacción o amenaza o
de manera voluntaria sigue sin haber una serie causal.

Pero ¿Qué pasa si se trata del armamento? Ahí ya cambia. El estándar que pone la guía
de 6R, dice que tiene que ser nuevamente ocasionado por una sola secuencia causal,
entonces es que si le dan las armas para hacer el acto, sí, pero si es que se trasladan las
armas pero no para el acto concreto se indica que no está obteniendo una participación
directa en las hostilidades, pues puede suceder que le dijeron a alguien traslada ello y el o
ella no sabía cuál iba a ser la finalidad de uso de esas armas.

Enfoque restrictivo de la causalidad directa: “todo lo que son actividades en apoyo a la

guerra como el apoyo político, el tema económico, el entregar cosas, es algo que genera
una afectación indirecta pero que no genera una causalidad directa”.

El nexo beligerante
154
No solo el daño va a tener un vínculo directo con el hecho sino que se hace para beneficiar
a una de las partes en conflicto.

Ejemplo: en el marco de una situación de conflicto armado hay una protesta social y se
encomienda a las Fuerzas Armadas apoyar a la policía en el marco de esta protesta social y
cae herido un miembro de Fuerzas Armadas y un manifestante le quiere lanzar una piedra
¿Hay un nexo beligerante? No ¿Hay un daño? Si se va a generar un daño ¿Hay una
causalidad directa entre el hecho y el daño? También, pero el acto no se hace para
beneficiar a una parte del conflicto.

Se le puede proteger y hacer uso de la fuerza incluso letal, pero no porque estamos
aplicando DIH no es un tema participación directa en las hostilidades, no es que esta
persona pierda su protección en el marco del DIH, sino que esa persona puede hacer un
uso de la fuerza específico por un tema de uso de la fuerza en derechos humanos, y el
resultado puede ser más o menos el mismo, pero la justificación jurídica es totalmente
distinta.

Ejemplo que se sigue del otro: ¿Qué pasa si la persona no está atacando con la piedra al
militar caído en una protesta si no que tiene una molotov y le va a poner al carro vacío porta
tropa? Si te quedas sin carro por la tropa el hecho sí tiene una causalidad directa con el
daño, pero ¿Se hace para beneficiar a una parte en el conflicto? No porque se está en el
marco de una protesta social.

La sección 9 de la guía de esta interpretación del principio de necesidad militar vinculado a

un poco al principio de humanidad: imagínense que si hay un nexo beligerante, que no
estamos en una protesta social sino que la idea es operar el porta tropas, voy a destruir la
llanta ¿Genera una afectación a la capacidad militar? Sí genera una afectación a la
capacidad militar y si hay daño entonces hay causalidad directa y sí hay nexo beligerante
pues lo hace para beneficiar a una parte del conflicto porque con ese carro porta tropas se
va a ir a dejar tropa a una zona controlada por el grupo armado.

¿Pero es necesario dispararle a la persona que va a inutilizar la llanta de alguna manera?

Ahí es donde entra la idea de la sección 9 de la guía, pues tal vez no es necesario y puedes
capturarlo. Aunque distinto es si la persona va a poner algo en ese carro y el carro tiene

155
gente dentro, ahí sea por derechos humanos o sea por DIH nuevamente la respuesta va a
ser la misma.

Otro ejemplo: el vigía el que va avisar ¿Genera una afectación a la capacidad militar? sí
¿Hay una causalidad directa? sí ¿Hay un nego beligerante? Sí, también ¿Es un civil que
está participando en las hostilidades? sí porque es el que está ahí de vigía y que va a avisar
cuando la contraparte se está acercando, ahí pierde su protección.

La duración: el retorno de la ejecución de la operación es el momento en el que termina la

participación del civil. Es una participación específica, entonces el civil puede recuperar su
protección luego que ya termina su participación y si en una semana, un mes o 2 meses o
un año vuelve a participar volverá a perder su protección.

El hecho que un civil deje de estar protegido tiene como consecuencia que pueda ser
atacado directamente, el hecho que recupere su protección, no significa que se borra todo
lo que hizo. Si el civil en el marco de ese hecho atacó a población civil, está cometiendo un
crimen de guerra, si el civil en el marco de eso cometió un acto que primero es catalogado
como terrorismo, ha cometido terrorismo. Que vuelva a ser civil, no significa que ya no
puede ser juzgado por lo que hizo, lo que significa es que ya no puede ser atacado
directamente. Sí se puede investigar y juzgar y sancionar por lo que hizo.

El tema de de niños soldado por ejemplo que hemos conversado recuerdan que cuando
hablamos de la idea del niño soldado deseamos esto se pueda poder debatir un poco con
mayores elementos cuando veamos participación directa en las hostilidades y función
continua combate es eso o sea un un niño que forma parte de la alarma del grupo armado
tiene función continua de combate pierde su protección como civil y no es que esté
participando directamente en las hostilidades, tiene función continua de combate, entonces
puede ser objeto de ataque en cualquier momento.
Ahora allí entra justamente ese doble debate entre el la idea de que es un menor y que hay
que protegerlo dentro de lo posible, entonces sí se le puede no atacar se hará todo lo
posible para no tocarlo, pero sí tiene función continua en combate es una persona que
participa en las hostilidades.

156
Ahora qué pasa si es un niño que no tiene función continua combate pero participa en las
hostilidades. Ejemplo: el francotirador va a usar una bazuca y coge la bazuca de un niño,
¿El niño tenía una función continua en el combate? No, pero coge una bazuca ¿Está
participando directamente en las hostilidades? umbral de daño, causaría directa, nexo
beligerante. Si bien se le podía atacar ahí de alguna manera dado que estamos hablando
una persona que está especialmente protegida se toma el tiempo pero intentar ver si la
deja, entonces esa puede ser una medida hasta cierto punto para considerar.
----
La diferencia entre participación directa en las hostilidades y participación activa conforme
se ha entendido en el derecho penal internacional

● La idea de la participación activa se ha elaborado bajo esta idea de protección frente

a la niñez que pueden ser personas que tal vez no tienen una función armada dentro
o sea no tienen una función dentro del a la armada del grupo armado, porque tal vez
se les encomienda a repartir volantes o cocinar nada más, pero no tiene nada que
ver con con el conflicto, entonces tal vez no se les puede calificar dentro de lo que
es esta idea de función continua de combate.
● Entonces uno diría no tiene una participación directa en las hostilidades, pero si
tiene una participación activa porque se está poniendo en riesgo y por eso es que el
crimen de reclutamiento incluye a la participación activa y que quizás no
necesariamente entre dentro del concepto de participación directa ya sea por un
tema de calificación de 3 civiles o en el marco de lo que será una función continua.
Pero para no dejarlo desprotegido frente al reclutamiento es que se crea esta idea
distintiva dentro del DPI de la participación activa.

3 figuras: participación activa, participación directa en las hostilidades, y función continua de

combate.

La idea de que existe el derecho internacional humanitario en sí es para brindar esta

protección a la población y que por más que un conflicto armado va a generar muchas
dificultades y mucho sufrimiento quizás puedo hacer un poco menos de lo que ocurriría o
pasaría si no hubiesen estas normas.

157
El Profesor comentó: por ejemplo un reto cuando veía las noticias sobre Etiopía en el que
hay un conjunto de grupos armados organizados, pero que esos grupos armados sobre el
Chaos empiezan de alguna manera a juntarse entre ellos entonces ¿En qué momento
estamos hablando de un CANI contra el estado? y cada uno de esos grupos ¿En qué
momento empieza a haber una coordinación entre estos grupos para que realmente
hablemos de un CANI o entre el estado y todos estos grupos de manera coordinada?
Entonces, el motivo de la existencia del derecho humanitario, del derecho internacional
humanitario es para evitar en la mayor medida posible el sufrimiento de las personas.

Circunstancias que ocurrieron en el Perú y tanto en el en el CANI del 80 al 2000 como

también lo que ocurrió en 95 en el conflicto armado con Ecuador, lo cierto es que que hay
mucho de la historia peruana que está vinculada con el derecho internacional humanitario y
que se podría evaluar y que se puede tener una posición bastante crítica de por qué no se
ha hablado más del DIH en general en el Perú y porque hay debates bastante bizantinos
como lo de si no eso no es conflicto armado, si es que por temas de que nos se va a dar la
clasificación y se le va a dar un estatus de beligerancia a las partes, que no existe prisionero
de guerra y muchos otros aspectos que generan debate innecesarios, cuando en realidad lo
que se busca es proteger a las personas.

El profesor dice que esto no es ajeno únicamente a Perú y que por ejemplo en Colombia
pasó y sigue pasando aunque en menor medida en los últimos años también sobre el
debate de clasificación.

Al final todas estas normas internacionales que a veces las podemos ver un poco alejadas o
para contextos distintos en realidad tienen una relación bastante cercana con la historia
reciente pero bueno y para poder generar una protección e idónea justamente a las
personas no sólo se requiere un marco jurídico internacional fuerte sino se requiere un
marco jurídico nacional fuerte que esté vinculado con las obligaciones internacionales que el
Estado ha adquirido especialmente hablando del Estado peruano.

El derecho internacional público del derecho internacional de Derechos Humanos, el

derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional son rama del derecho
que hemos venido hablando hoy y tienen como objetivo proteger al ser humano, pero estos
son normas internacionales importantes que existen pero lo que requieren es un paralelo,
normativa nacional.

Comentario del profesor: “la práctica me ha llevado a entender que el derecho internacional
para que tenga efecto real en la vida de las personas tiene que tener su correlativo también
con el derecho nacional y para eso se requiere una correcta implementación”. “Entonces las
normas nacionales tienen que seguir de la mano con las obligaciones internacionales que el
Estado soberanamente decidió aceptar y eso está enmarcado dentro del derecho
internacional humanitario (Derechos Humanos), pero en el marco del derecho internacional
humanitario lo podemos ver en lo que es el artículo uno común que nos dice que se debe
respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario y en el marco de la idea de
hacer respetar el derecho internacional humanitario respetar obviamente es que los Estados
se comprometen a respetar el DIH, no vulnerar mediante los actos de sus agentes”.

158
El Estado debe respetar el DIH, no debe vulnerar obligaciones que soberanamente decidió
contraer y eso va de la mano totalmente con este el pacta Sun servanda que está en
artículo 26 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados la idea de hacer
respetar va vinculado directamente con el pacta sun servanda, seguir las obligaciones de
buena fe que los Estados han decidido contraer pero también el artículo uno cómo nos lleva
a la obligación de hacer respetar y esta obligación de hacer respetar tiene obligaciones
internas y externas.

La obligación externa lo que hace es que los Estados hagan respetar el DIH es una
obligación de medios resultados frente a agentes externos frente a otros actores que no son
obviamente el propio estado.

Entonces por ejemplo existe una alianza en que el estado A, es es el estado que provee de
de suministros (Rusia y Bielorrusia). Bielorrusia es un país bastante dependiente de Rusia
con relaciones bastante fluidas y imaginen que Rusia por ello tiene cierta influencia en
Bielorrusia, entonces en ese sentido la obligación de hacer respetar en un sentido externó
podría ser que Rusia haga todo lo posible para que en caso que BieloRusia entre una
situación de conflicto armado Bielorrusia respete el DIH, por eso es una obligación de
medios, no una obligación de resultado porque eso podría comprometer al 100% porque no
es el estado no lo controles, son 2 Estados soberanos que respeten el derecho.

Pero también puede pasar con grupos armados organizados digamos puede ser que haya
Estados que apoyen a ciertos grupos armados organizados y eso pasa mundo mucho hoy
en día con la división entre el el chitas y sunitas en el mundo islámico y Estados que apoyan
a veces a grupos armados que defienden el entendimiento chica del islam frente a otros
grupos armados que defienden el incremento sunita del islam y que reciben apoyo. Ahora
no es que tengan control sobre esos grupos porque si no estaríamos hablando del mismo
conflicto, pero sí tienen cierta influencia, entonces frente a ese actor es la idea de hacer
respetar el DIH. Una obligación de medios y no de resultados porque no controlas algún
grupo armado, pues si lo fuera ya estaríamos hablando probablemente de una clasificación
distinta.

Pero la obligación de hacer respetar el DIH también una obligación interna sobre la que no
existe debate pero sobre la que existe mucho por hacer y es que los estados también tienen
que hacer todo lo posible para que a lo interno sus agentes sus ciudadanos y toda persona
159
que esté bajo su jurisdicción respete el derecho internacional humanitario y eso se va a
hacer mediante actividades principalmente de prevención.

El art. 1 común: “en todas las circunstancias” se vincula también a los tiempos de paz.

Si un Estado norma bien, una vez que exista, que estalle el conflicto armado, las partes
tengan mayores herramientas para hacer respetar las reglas de la guerra. Y los momentos
ideales para hacerlo son los tiempos de paz (medidas de prevención: obligatorias para los
Estados en el marco del DIH).

En el caso peruano, dos circunstancias, aplicación de DIH: (1) conflicto armado no

internacional, epoca de violencia armada o terrorismo (1980-2000), La comisión de la
verdad y reconciliación, determinó que estabamos en una circunstancia de conflcito armado
no internacional (CANI), esta clasificación no se ha ce con el nivel de detalle ni con las
herramientas jurídicas, y la Corte Interoamericana, también se refirio a ello como conflicto
armado interno, además tambien refirio ello con respecto al caso Chavín de Huantar:
utilizan el DIH para referirse a que no constituye un hecho ilícito el ataque cuando entran a
la embajada las fuerzas armadas, pues los miembros del MRTA ejercían función continua
de combate.

El Decreto legislativo 1095: elementos para poder determinar cuando las FF.AA. peruanas
pueden aplicar el DIH en el marco de conflictos armados no internacionales (CANI).
Determinación de un grupo hostil muy parecido a como se busca determinar cuando se
habla de un CANI.

CLASE 14
24 DE NOVIEMBRE DE 2021

Implementación de medidas nacionales

Clase pasada:
- participación directa en hostilidades
- Habíamos quedado en abortar el tema de implementación de medidas nacionales y
el tema de las amnistías a la luz del DIH
- Amnistías
160
 - Gianfranco: Implementación
- Michelle: Mecanismos y rendición de cuentas (accountability)

El día de hoy vamos a tratar el tema de la compatibilidad y la incompatibilidad de amnistías

frente al DIH. También frente a dos ramas muy relacionadas que hemos ido analizando a lo
largo del ciclo: DIH y el DPI. El punto de partida, y el punto en común, al momento de
analizar la compatibilidad en las amnistías frente al DIH, va a ser el hecho de que no toda
amnistía está prohibida frente al DIH. Lógica: La mera participación en el marco de las
hostilidades puede ser objeto de una amnistía. Las amnistías son figuras que se han dado
históricamente, sobre todo frente a

como una figura fundamental a pensar cuando pensamos en qué sucede después de un
conflicto armado.
Qué pasó, cuáles fueron las violaciones a derechos humanos
hacia la reinserción de los actores armados
Cómo esta figura que tiene una lógica tan particular en el DIH comienza a permear otras
áreas del DIH.
Artículo 6, inciso 5 del Protocolo Adicional II (aplicable a CANI):

Artículo 6. Diligencias penales

5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la
amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado
o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados
con el conflicto armado.

¿Qué rol cumplen las amnistías? Por qué el DIH contempla la posibilidad de que después
del conflicto armado se pueda adoptar una amnistía. Qué debería cubrir esa amnistía y qué
no.

La amnistía se caracteriza por ser una ley general, es decir, no reviste a ser dirigida a una
persona específica y lo aplica generalmente el legislativo. Mientras que el indulto es
otorgado por el ejecutivo que se aplica a personas condenadas y que son individualizadas.

Se caracterizan por dirigirse por temas políticos y no por graves crímenes de DI.

La RACIONALIDAD de la amnistía ha sido generalmente la reinserción en sociedad de

quienes han participado en un conflicto y por eso ese Artículo está pensando en quienes
han participado en un CANI y que luego tienen que reinsertarse a la sociedad.
Por ejemplo, Colombia después de la firma de la paz, hay personas que han participado de
las hostilidades que no habrían cometido crímenes de guerra y violación al DIH, pero que
habían pertenecido a uno o a varios de los grupos armados en el CANI de Colombia y que
la mera membresía así ya era un delito, y lo que hacía la ley de amnistía era retirar esa
membresía, pero no a lo que habían cometido crimen internacional o violaciones al DIDH.

La idea también es la lógica de la reconciliación y la paz, citada comúnmente en las leyes

de amnistía.

Ejemplo:
Ley de Amnistía (caducidad) del año 1986 de Uruguay. Se tiene el valor de la paz.
En debates posteriores se discute que se incluya el valor de la justicia.

161
DEFINICIÓN DE amnistía:
En caso de un régimen autoritario o en caso de conflicto armado.

Esos dos momentos en qué se puede aplicar la ley de amnistía frente a condena o
condenas establecidas.
También, puede impedir la acción ya sea en materia penal como en materia civil.

Al asumir que la amnistía tiene un rol es entender que puede ser compatible frente al DI.
Reinserción a la sociedad: Permite que no seas juzgado, siempre y cuando no hayas
cometido delitos graves al DIDH o delitos o lesiones graves crímenes de guerra.
En el Protocolo Adicional II en su artículo 6 inciso 5 y también en el derecho
consuetudinario. Lo que indica como siempre y cuando se empezó a desarrollar
después con el DIH.

Ejemplo: el artículo 8 de la Ley Nº 1820 de amnistía de Colombia, podemos encontrar

al artículo 6 inciso 5 del Protocolo Adicional II

162
El delito político, por excelencia, es la rebelión que quiere decir eso, es el pertenecer a un
grupo levantado en armas en contra del Estado.

Tradicionalmente, la mera membresía de grupos armados con armas frente al derecho

interno de cada Estado es un delito.

Lo que plantea este Artículo, es que la mera membresía si va ser amnistiado y también
aquellas conductas conexas que están dirigidas a apoyar o permitir el desarrollo de la
rebelión, es decir, todo lo conexo. Pero, esto no va a influir en la comisión de crímenes
internacionales.

Todos los delitos mencionados en el artículo 15 son delitos políticos, en el caso de los
delitos conexos son delitos que se puedan dar en el conflicto armado que no son prohibidos
por el DIH, pero si están prohibidos en el derecho interno.

163
Lo que busca una amnistía desde la lógica del DIH es no sancionar aquellas conductas
que normalmente se dan en el marco de las hostilidades que no incluye la comisión de
crímenes de guerra o de otros crímenes internacionales de graves violaciones al DIH. Por
eso, la ley de amnistía nos da todo ese listado.

El artículo 23 menciona los criterios para determinar qué delito está conexo al delito político
y no más bien. Entrar en los delitos comunes de crímenes internacionales.
Ejemplo: un ataque de una miembro de la fuerza del orden contra un miembro del grupo
organizado en rebelión desde la lógica del DIH es un acto legal si cumple los principios del
DIH, pero desde el derecho interno es un delito como un homicidio, por ejemplo.
Lo que se busca es tratar qué acción puede ser amnistiable sin entrar en un crimen de
guerra, porque es la lógica de atacar no a una persona protegida sino de quienes actúan
activamente en las hostilidades.

Este artículo tiene los delitos in iure que entran en la ley de amnistía, pero los delitos que no
son delitos políticos, sino delitos conexos van a ser analizado caso por caso, por la Sala de
Amnistía e Indulto.

Desde el 2016 toda amnistía debe justificarse según lo dispone este artículo 23, literal c).

La Corte Constitucional Colombiana corrigió un error en el artículo 23 inciso c) literal a)

referido a los graves crímenes de guerra (no existe esta figura de graves crímenes de
guerra o son crímenes de guerra o no son).

También, la propia Fiscal de la CPI en un amicus curiae se señaló que hay varios puntos
que están bien, pero esta figura de graves crímenes de guerra no es correcta, porque son
crímenes de guerra. Puesto que, no se puede amnistiar crímenes de guerra, y si se dice
graves de crímenes de guerra se abre la posibilidad de poder amnistiar crímenes de guerra
cuando no es así.

En el inciso b) se distingue delitos comunes de los delitos políticos, los delitos comunes que
no tienen relación con los delitos políticos no serán amnistiables: los delitos comunes que
no tiene una relación con la rebelión no podrán ser amnistiados.

La ley de amnistía colombiana es la más reciente y más clara respecto a los delitos políticos
amnistiables.
164
Delitos políticos: la rebelión
Delitos conexos: utilizar una nave del Estado, por ejemplo
No cubren crímenes internacionales y graves delitos al DIDH

Delitos políticos y los Delitos conexos son delitos frente al derecho interno son delitos.

La jurisprudencia del Sistema Interamericano ha enfatizado como las leyes de amnistía han
obstaculizado el fiscal e investigar los delitos.

El caso Gadafi llevado por la CPI, empieza citando el caso Barrios Altos

La causa Simón fue la que declara la inconstitucionalidad de la ley de punto final y fue la
que en el gobierno de Kishner se declara la nulidad de la ley de punto final.

165
Estamos en el camino hacia una práctica u opinio iuris entorno a una costumbre
internacional en el sentido de que no se puede dar una amnistía a crímenes internacionales
y graves violaciones a derechos humanos

La sala de primera instancia en el caso Gadafi argumentó que estamos frente a una
costumbre, la sala de apelaciones señaló que se había adelantado, pero hay una fuerte
tendencia a reconocer esa codificación internacional.

¿Qué tiene este artículo? o ¿Qué le falta?

Le falta un límite acción
Lo circunscribe a ciertos tipos de delitos, no dice por qué acciones
En el 2005 CIRC culminó su estudio de derecho internacional consuetudinario que incluía la
exclusión.

La lógica de CPI es que actúa cuando los Estados no actúan o no quieren actuar.

166
El único caso que la CPI se pronunció sobre la amnistía fue el caso Gadafi vs. Libia por
cargo de homicidio y lesa humanidad. Para operativizar la amnistía un Estado tiene que
tomar medidas nacionales por sustancialmente la misma conducta y frente a los mismos
perpetradores que la Corte juzgaría. Libia dice que va a juzgarlo, pero lo juzgan por un
delito de corrupción y por homicidio, pero no con lesa humanidad.
Gadafi es investigado, juzgado, por su parte la CPI lo sigue porque no se le ha juzgado por
crímenes internacionales, a los 6 meses Gadafi se le aplica y se beneficia de una ley de
amnistía.
La CPI a la defensa de Gadafi (Karim Kan) le señala que no le devuelve el caso, porque no
hay cosa juzgada al verse beneficiado de una ley de amnistía. Además, no hay una cosa
juzgada por la conducta penal que está persiguiendo la CPI. Por tanto, se quebraba el
principio de complementariedad, y la CPI debía ejercer esa jurisdicción. La CPI hasta ahora
sigue esperando la entrega de Gadafi.
Los juicios nacionales deben ser genuinos y no deben proteger a esa persona.

Las amnistías cumplen un rol, no todas las amnistías están prohibidas por el DIH. Pero, hay
límites y estos límites claramente lo podemos revisar en el artículo 159.

La CPI revisa si el Estado no puede o no quiere entrar a investigar.

La amnistía es un ejemplo de esto: no puede y no quiere.

Vamos a revisar el DL Nº 1095 búsqueda de personas desaparecidas

LA JUSTICIA TRANSICIONAL

El derecho entrar y se puede hacer esto, no se puede amnistiar

Hay contextos en estas transiciones que hay muchos desafíos. Uno de esos desafíos es la
búsqueda de justicia, pero también hay otras necesidades como por ejemplo la búsqueda
de verdad y puede haber otras necesidades porque a las víctimas de derechos humanos les
interesa es tener una adecuada reparación sea simbólica o económica, individual o
colectiva. Le puede interesar las disculpas y saber la verdad.

Por eso, se ha construido este campo interdisciplinario que es el campo de la justicia

transicional donde el derecho aporta el aspecto de justicia y de creación de políticas
167
públicas porque la ejecución y diseño de estas políticas públicas que muchas veces va más
allá del derecho, pero debe estar en una norma. La creación de normas en momentos
transicionales son complejos, y se va a necesitar muchos recursos, personas en esta
situación que es excepcional además, estos son los retos de las sociedades en transición.
Dentro de estos retos están las amnistías para impedir que los responsables de violaciones
de derechos humanos y DIH puedan quedar en impunidad.

Dentro de la búsqueda de verdad están la búsqueda de personas desaparecidas.

También, hay garantías de no repetición son medidas que se deben tomar para que en
circunstancias post conflictos para evitar que lo ocurra vuelva a ocurrir.

DL Nº 1095 se va analizar desde un enfoque transicional

En el período de 1980 a 2000 según dicen las personas que participaron no tenían un
enfoque de DIH.
Hubo muchos casos, algunos abiertos, y de esos casos no abiertos no hay muchos
culpables. Hay muchas personas de las fuerzas armadas involucradas en los juicios.
En el caso del VRAEM se presentó una conexión de intensidad y el Estado planteó la
necesidad de enviar a personal del orden. Si se va a desplegar personal del orden debe
haber un marco jurídico.

El DL. Nº 1095 sale por el impacto del período 1980 -2000 y sale por el impacto a mediados
del 2010 sobre conflictos sociales como el caso de Bagua.
Sale este DL. Nº 1095 con una determinación no precisa del grupo hostil, es lo que para el
DIH es grupo armado organizado, entonces, se presentó una acción de inconstitucionalidad
uno de ellos fue a causa de está imprecisión de la definición.

f. Grupo hostil.- Pluralidad de individuos en el territorio nacional que reúnen tres

condiciones: (i) están mínimamente organizados; (ii) tienen capacidad y decisión de
enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de armas de fuego, punzo cortantes o
contundentes en cantidad (1); y, (iii) participan en las hostilidades o colaboran en su
realización.

Esta definición conlleva a una criminalización de la protesta.

La sentencia sobre esto sale en el año 2015. El TC declara su inconstitucionalidad. Aporta
una definición sacando lo respecto a armas punzo cortantes o contundentes en cantidad y
lo deja en sentido de armas de fuego.
Todavía queda en duda su reglamentación.

DEFINICIÓN que queda por el TC:

Grupo hostil.- Pluralidad de individuos en el territorio nacional que reúnen tres condiciones:
(i) están mínimamente organizados; (ii) tienen capacidad y decisión de enfrentar al Estado,
en forma prolongada por medio de armas de fuego; y, (iii) participan en las hostilidades o
colaboran en su realización.

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/reglamento-del-decreto-legislativo-n-1095-
decreto-legisla-decreto-supremo-n-003-2020-de-1864943-1/

El proceso de reglamentación es muy complejo. Tiene título primero que aborda al DIH
(empleo de la fuerza), tiene título segundo que aborda DIDH cuando se declara el Estado
de emergencia (uso de la fuerza). El título tercero también es de uso relacionado con el
DIDH, no se declara Estado de emergencia, pero si se facultad a que las fuerzas armadas
apoyen a la policía, esto se hace por resolución ministerial.
Cada 6 meses se emite un Decreto Supremo para ampliar el Estado de emergencia en el
VRAEM. Hay un comando especial a cargo de un general en los territorios que se asigne en
Estado de emergencia. Control territorial a las fuerzas armadas.
168
En el caso de la policía se tiene el DL. Nº 1186 para el uso de armas y sus detalles en su
reglamento. Para el DIH la policía forma parte de la población civil. Por tanto, no debería ser
parte del conflicto, pero eso se analiza caso por caso. Hay un pleno jurisdiccional 2011
sobre el uso de la fuerza basado en principios como legalidad, proporcionalidad y necesidad
basados en el DIH para el caso de la policía.

Resolución Suprema N° 191-2021-IN "Autorizan la intervención de las Fuerzas Armadas en

apoyo a la Policía Nacional del Perú, con el objeto de asegurar el control y el mantenimiento
del orden interno, así como para prestar apoyo en la ejecución de operaciones policiales a
las Regiones Policiales de Lima y Callao"
https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/autorizan-la-intervencion-de-las-fuerzas-
armadas-en-apoyo-a-resolucion-suprema-n-191-2021-in-2006944-1/

Una noticia al respecto: ""El Decreto Legislativo N° 1095 dice claramente que el apoyo de
las Fuerzas Armadas se da con estado de emergencia o sin estado de emergencia. ¿Cuál
es la diferencia? Que cuando hay estado de emergencia, tiene que haber un Consejo de
Ministros y se tiene que suspender derechos constitucionales; pero cuando se da sin estado
de emergencia, los derechos constitucionales siguen vigentes, quiere decir que no hay
restricción de los derechos constitucionales", explicó [el Ministro de Defensa]."
https://andina.pe/agencia/noticia-fuerzas-armadas-pueden-apoyar-o-sin-estado-emergencia-
a-pnp-868321.aspx

Revisar caso Mozote en CIDH se hace mención a la justicia transicional.

169
Reconstrucción de la sociedad tras un conflicto armado o una dictadura se necesita el
apoyo de todos.

Justicia vinculada a lo penal más relacionado a la justicia retributiva que a lo restaurativo.

170
DL. Nº 1095 regula conflictos nacionales, no internacionales.
Se debe cumplir requisitos artículo 10 del DL. Nº1095.
Una resolución suprema artículo 25
Para que se aplique el DIH en el Perú debe cumplirse para los estándares internacionales
debe haber grupo organizado y la intensidad (elementos organización e intensidad de las
hostilidades). Una vez que clasificamos se ve si se aplica el DIH.
La normativa nacional nos va pedir un tema de procedimiento, y este procedimiento es que
se declare un Estado de emergencia y se indique que tomará el control las fuerzas
armadas. Este procedimiento ocurre porque se cumple lo dispuesto por el artículo 6 y 10 del
DL. Nº 1095.

Grupo hostil.- Pluralidad de individuos en el territorio nacional que reúnen tres condiciones:
(i) están mínimamente organizados; (ii) tienen capacidad y decisión de enfrentar al Estado,
en forma prolongada por medio de armas de fuego; y, (iii) participan en las hostilidades o
colaboran en su realización.
El elemento II parece que nos lleva a la intensidad.
Participar en las hostilidades en continúa en combate, y que sucede con colaboran, esto no
se precisa y se buscó resolver en el reglamento.

El empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas, procede luego de la declaración
del Estado de Emergencia, disponiendo que éstas asuman el control del orden interno para
enfrentar a un grupo hostil.

De conformidad con el objeto del presente Decreto Legislativo, el Presidente de la

República autoriza la intervención de las Fuerzas Armadas frente a un grupo hostil, para
conducir operaciones militares, previa declaración del Estado de Emergencia,
encargándoles el control del orden interno.

Existe un conflicto armado cuando “se recurre a la fuerza armada entre Estados o hay una
situación de violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos
armados organizados o entre estos grupos dentro de un Estado”(TPIY. Prosecutor v. Dusko
Tadic. Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction. 2 de octubre
de 1995, párr. 67)

171
Artículo 2.- Definición de términos. Para los efectos de aplicación del presente Reglamento,
se entiende por: y. Participación directa en las hostilidades.- El concepto de participación
directa en las hostilidades tiene por finalidad determinar el periodo de tiempo en el cual un
civil pierde la protección que le corresponde como tal, de acuerdo al DIH. Para ello es
necesario que la acción realizada por el civil cumpla con los tres elementos siguientes de
manera concurrente: [continua]
(i) Umbral del daño. Deben existir probabilidades razonables de que el acto tenga efectos
adversos sobre las operaciones militares o sobre la capacidad militar del Estado, o bien, de
que cause la muerte, heridas o destrucción a las personas o los bienes protegidos contra
los ataques directos. (ii) Causalidad directa. Debe existir un vínculo causal directo entre el
acto y el daño que razonablemente se puede esperar como resultado, ya sea de ese acto, o
de una actividad armada concreta de la cual el acto forma parte. Por vínculo causal directo
se debe entender una cadena de hechos consecutivos que encuentran su punto de origen
en un mismo hecho. [continua]
(iii) Nexo beligerante. El propósito específico del acto debe ser causar, de modo directo, el
umbral de daño exigido en apoyo a un grupo hostil y en contra del Estado.La pérdida de
protección es efectiva solamente durante la participación directa del civil en las hostilidades.
Una vez que dicha participación concluye, el civil recupera automáticamente la protección
que le corresponde. Esto no lo exime de la posibilidad de ser procesado por ilícitos penales
en los que pueda haber incurrido al participar directamente en las hostilidades.

CLASE 15
01 DE DICIEMBRE DE 2021

SEMANA 15: MIÉRCOLES 01 DE DICIEMBRE

En las últimas sesiones hemos abordado algunos de los aspectos en aplicación del DIH. Se
han hecho precisiones respecto a la implementación, adopción de medidas nacionales, que
pasa en un momento de transición, tema de amnistías. Durante el ciclo de judicialización de
las graves violaciones al DIH, en concreto, crímenes de guerra.

Hoy: distintas vías de judicialización pero enfocándonos más en la corte penal internacional
(CPI).

CPI: Mecanismo por excelencia en materia de judicialización en crímenes internacionales

● A veces la referimos como un mecanismo joven, pero ya tiene 20 años, y es un

mecanismo “joven” porque la jurisprudencia es joven ya que hay pocas condenas a
la fecha. Sin contar las condenas por obstaculizar la justicia, hay 5 o 6 condenas
frente a la CPI, pero tiene una diversidad de actuación judicial que va desde casos
que se dan en este momento, muchos avances en estos últimos años, desde una
producción muy importante de jurisprudencia en casos aún no concluidos,
prácticamente todos los casos a al fecha en la CPI son casos que incluyen crímenes
de guerra, y hay muchas decisiones que a veces son quizá no analizadas porque no
se trata de una condena, pero tiene un alcance jurisdiccional rico.
● Tenemos decisiones relativas a Afganistán, muy interesantes; y otras muy
decepcionantes.
● Incluso después de la condena, hay toda una jurisprudencia interesante. La corte va
planteando principios en materia de reparaciones, abriendo el camino referido a la
criminalización de un crimen de guerra.
172
CORTE PENAL INTERNACIONAL

● Es el mecanismo por excelencia para la judicialización de crímenes internacionales

en el ámbito del derecho penal internacional.
● En el DIH, su lógica se construye pensando principalmente en obligaciones dirigidas
hacia los estados. Se crea un régimen de responsabilidad estatal, pero con la
evolución del DIH también está la evolución de pensar en cuál era la consecuencia
frente a la comisión de graves violaciones al DIH.
● Toda esta evolución nos lleva a poder contar con mecanismos de judicialización.

ANTECEDENTES DPI

Se genera la idea de contar con la CPI, si bien pensamos en la corte como órgano
bastante nuevo, la idea de contar con una CPI tiene un origen vinculado a la
judicialización de crímenes de guerra como tal. Idea que viene pensada del DIH, a pesar
que se viene desarrollando en el camino paralelo del DPI.

Muchas veces e olvidan que la propuesta que se hace a la Asamblea para establecer la
CPI, se hace en el año 89, la hace Trinidad y Tobago (acciones activas), pensando en un
mecanismo para jugar crímenes trasnacionales, como el narcotráfico, el terrorismo, etc.

Que hace que se distinga un crimen internacional frente a otro tipo de crímenes.
PREGUNTA EXAMEN FINAL: ¿factor característico de un crimen internacional?

● Regulación en el DI
● Cuando hablamos de crímenes internacionales hay una preocupación para el DI.
¿Qué lo caracteriza frente a otros crímenes?
● Factor principal: distinción en torno al carácter axiológico, al contenido, o sea a la
gravedad del asunto.
● Esa discusión no es una que se tuvo en el 95.98, y nunca más, sino que se sigue
teniendo en todos estos esfuerzos de enmienda.

La figura de los tribunales internacionales se pronunciaron sobre todo en el siglo XX

173
LA CORTE PENAL INTERNACIONAL (CPI)

¿Qué pregunta nos hacemos en torno a determinar qué puede instigar un tribunal?

➔ La jurisdicción. ¿Desde qué ángulo? Las materias.

➔ ¿Qué puedo juzgar? ¿Dónde puedo juzgar? desde cuando puedo juzgar y a quién
puedo juzgar. Y lo hacemos frente a cualquier tipo de tribunal.

● Primer tribunal penal internacional con carácter permanente: no es universal

todavía pero a eso apunta
● 17 de julio de 1998. Entró en vigor en el 2002
● Estatuto de Roma:
Parte sustancial
Parte orgánica: relación de los distintos órganos.
Parte cooperación

➔ El estatuto de roma tiene una tercera sección importante. La CPI no es solo un

tribunal penal internacional, no es solo un ÓRGANO de JUSTICIA. ¿qué más es?
➔ ¿La CPI está adscrita a otra institución? ¿Es el órgano judicial de alguna institución?
No.
➔ Naturaleza jurídica de la CPI? Es un sujeto de DI. En estricto, ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL.
➔ ¿Elementos de una organización internacional? (4): Estados miembros, tratado
constitución, personalidad jurídica autónoma a los estados, y que por lo menos uno
de sus órganos sea permanente
➔ La CPI tiene una naturaleza dual,
➔ Cooperación: es importante porque la CPI tiene como “dos grandes patas”.
Cassese: una pata es la complementariedad y la otra es la cooperación. La CPI no
tiene su propia policía, depende de los estados para ejecutar la orden de detención,
para entregar a una persona, para detener a una persona, para congelar cuentas,
para identificar otros activos, etc. Sin cooperación de los estados NO hay CPI.
➔ Por eso esta parte de cooperación es muy importante.

★ Hay 122 estados partes a la fecha

★ Hay 2 denuncias (+Malasia, que nunca llegó a denunciarlos sino que se adhiere al
tratado pero antes de que esa adhesión se compute para efectos de ser un estado
parte, reitera esa adhesión. Nunca llegó a ser un estado parte como tal)

ESTRUCTURA CPI

174
 1. Salas: 3 instancias
2. Jueces: 18 jueces: Debida representación de género, regional y por experticia.
3. Fiscalía
4. Asamblea de Estados partes (órgano legislativo): trabaja todo el año, desde 2 sedes,
en La Haya y en NY, y una vez al año se reúnen para adoptar todas las decisiones y
resoluciones. Próxima semana será la reunión.
5. Secretaría: responsable por administración de la Corte.

ÁMBITOS JURISDICCIONALES

- Ratione Temporis

Desde el 01 de julio de 2002. No puede investigar ningún crimen cometido antes de dicha
fecha. Una desaparición forzada del año 85 y que hasta ahora no aparece el cuerpo, es un
delito continuado,y la corte no podría tener jurisdicción en esto.

- Ratione personae y ratione loci:

Es alternativo en la corte. Si bien la Corte tiene competencia sobre 123 estados partes, su
jurisdicción puede ir más allá, porque se extiende a crímenes cometidos por nacionales de
un estado parte. Entonces, la nacionalidad de la víctima no es relevante sino la
NACIONALIDAD del perpetrador. Si yo peruana cometí un crimen en Nicaragua que no es
estado parte, la corte podrá ejercer jurisdicción contra mi persona, porque yo activo esa
jurisdicción x mi nacionalidad.

Nacional (perpetrador) o territorio de Estado Parte

- Competencia ratione materiae

➔ Genocidio articulo 6: Destruir un grupo nacional etino religioso. Esos actos pueden
incluir matanza de miembros de grupo, lesión severa, adoptar medidas que lleven a
la no supervivencia de miembros de grupo.
➔ Crímenes de lesa humanidad artículo 7
➔ Crímenes de guerra artículo 8
➔ Agresión artículo 8

INICIANDO UNA INVESTIGACIÓN ANTE LA CORTE

- A cada rato se escuchara en la prensa o en medios, la afirmación de que se ha

denunciado a tal persona frente a la CPI. Y eso es INCORRECTO. La única persona
que inicia el caso es el fiscal de la CPI. Igual que en los sistemas nacionales. En la
lógica del DPI hay que seguir más la lógica de un tribunal nacional que un tribunal
regional de DI.

● Estado parte: puedes solicitar a un Estado Parte

● Consejo de Seguridad de las NU (CSNU)
● El fiscal de la CPI: de oficio
- “Solicitar”: pq no es una orden lo que le hacen a la fiscalía
- La fiscalía puede decidir no abrir una investigación.

175
 ● Un estado no parte: declaración art. 12(3)

Palestina, cuando no era estado miembro de la CPI, no era un estado parte del ER, le pidió
al primer fiscal que abra una investigación en palestina. Palestina todavía no podía ratificar
porque estaba en el proceso de cambiarle el estatus de entidad observadora a estado
observador.

No denuncias sino comunicaciones: una persona no puede denunciar a otra persona frente
a la CPI. Pero sí podemos presentar información relevante para que la fiscalía tome una
decisión frente a su investigación. No hay una formalidad para ello, solo un correo a donde
enviar la información.

FISCALÍA- INICIANDO UNA INVESTIGACIÓN

● Base legal: art. 53.1.a-c y art 15

- Estándar para proceder con investigación:
Jurisdicción
Admisibilidad (Complementariedad y gravedad)
- Complementariedad
- Gravedad

Interés de la justicia (¿cuándo se alega?)

● Estándar de apertura: Fundamento suficiente para abrir una investigación

- En este periodo previo al examen preliminar,a la fiscalía básicamente va a mirar tres

grandes aspectos:

1. Si tengo jurisdicción

(rationes)Tengo jurisdicción en cuanto a los 4 factores antes vistos? Se trata de crímenes

cometidos en un estado parte o nacionales de un estado parte? Después de 2002? Y sobre
todo, dentro de una de los 4 crímenes.

2. Admisibilidad : complementariedad y gravedad)) Tiene que ver si se están tomando

medidas nacionales de justicia para abordar esta situación. Es bajo este factor de
complementariedad que la fiscalía de la CPI decide cerrar su examen preliminar en
Colombia. Profesora: muy prematuro, porque los crímenes que formaban parte del examen
preliminar estan siendo investigados, y además no tenemos condena. Se pudo haber
cerrado pero no en este momento
Factor de gravedad. ¿Es significativo como para abrir una investigación?

3. Interés de la justicia: aun reuniendo todos estos elementos anteriores,se amerita

proceder una investigación?

FISCALÍA – ANÁLISIS DE ADMISIBILIDAD

➔ Complementariedad, ¿alcance?

176
Cuales son las medidas nacionales que se están tomando, pq la premisa es que la CPI
únicamente investiga cuando el estado carece de la capacidad o voluntad para llevar a cabo
esas investigaciones.

➔ ¿Premisa?
➔ ¿Elementos incapacidad (17.1) y falta de voluntad (17.2)
➔ ¿Obligación de implementar?
➔ Estrategia investigativa de Fiscalía: Enfocarse en quienes albergan la mayor
responsabilidad
Política Persecución e Investigación 2016

La complementariedad no anula esa relación que tienen los tribunales con la CPI

El enfoque de la corte siempre ha sido: me enfoco en los peces gordos, el problema es que
no siempre puedes lograr la detención de todos. Como política, es lógica. El Tribunal
internacional juzga a quienes albergan mayor responsabilidad de crímenes graves.

¿CÓMO OPERA LA COMPLEMENTARIEDAD?

- Test de complementariedad: (proceso continuo)

En examen preliminar
En fase investigación

Es un proceso continuo pq es un criterio de admisibilidad para abrir una

investigación, pero tb es continua pq una vez abierta una investigación, el estado
interesado todavía tiene una responsabilidad de juzgar a quienes no lleguen o no
sean requeridos por la CPI. Todavía van a tener ese rol de juzgar a quienes no son
requeridos por la corte.

La CPI: naturaleza compleja, es un tribunal de justicia q suc aidnividuos

- Sala apelaciones - aplicación del art.19, Medidas nacionales de justicia que

apunten a casos concretos respecto de dos elementos:
1. Mismos individuos. Fiscalía ve más o menos quienes podrían ser
las presuntas personas que podrían ser investigadas, Pero igual una
vez abierta la ivnest aicon esto podrá materializarse
2. Sustancialmente la misma conducta objeto del procedimiento
ante la CPI, no hechos sino conducta.
Se exige que sea la misma conducta, por ejemplo, cuandos se abre la
investigación en Libia, libia dice, yo estoy investigando a Gadafi, corte
dice si pero lo investigas por corrupción y no es un crimen en el ER,
no se cumplirá entonces el test de complementarie

★ Impugnación Kenia: Prosecutor vs. Muthaura and others, AC.

★ Impugnación Libia: Por Libia (2013) y por Defensa (2018)

177
DECISIÓN DE SCP I DE DE DESESTIMAR IMPUGNACIÓN DE ADMISIBILIDAD EN
LIBIA - 31 MAYO 2013

3 formas en que se manifiesta esta incapacidad:

- Autoridades nacionales aun no tienen a Saif F. bajo su custodia (sigue en

Zintan manos de rebeldes que lo retuvieron en Nov 2011)
- Falta de capacidad en obtener testimonios; falta de capacidad en brindar
seguridad a testigos; falta de capacidad en garantizar control sobre centros de
detención.

En mayo 2013, Libia, a la luz del art 19 EL, cuestiona la emisividad de la CORTE.
Yo investigo a Gadafi. No gana esta acción Libia, y la Corte establece algunos d elos
parámetros de la complementariedad.

Si el estado carece de voluntad:

- Carga de la prueba; Estado deberá demostrar

Mismo asunto:
- Corte: quiero ver medidas concretas, que sean contra la misma persona y respecto a la
misma conducta.
- Se construye este estándar estricto de complementariedad.
- Corte desestima.

Complementariedad:

¿Estándar actual?
- 3 estándares:

➔ Estricto (Libia, Kenia)

➔ Laxo: potencialidad (UK/Irak). Potencialidad de que el estado lleve a cabo
procesos nacionales. Posiciones más criticadas.
➔ Intermedio: estructura existente y casos abiertos (Colombia)

El tema de la capacidad de la fiscalía: es más amplio pero tiene un impacto, porque la

fiscalía dice tengo 100 para investigar, tengo que ser realista. Frente a un tema real que es,
no tengo capacidad para juzgar todo lo que llegaría a mi despacho, me voy a centrar en lo
más grave y en lo que menos potencialidad de gravedad tiene. Y quizá es una de las
explicaciones para analizar lo que hoy muchos consideran que puede ser un nuevo
enfoque a la complementariedad, una nueva lectura de la complementariedad.

FALTA CLASE 01 DE DICIEMBRE DESPÉS DEL BREAK

SEGUNDA PARTE:

Porque la complementariedad sigue siendo falta de capacidad, falta de voluntad, ante

ausencia de medidas nacionales. ¿Cómo leer eso? Ese es el kit del asunto.

Dos ideas para complementar:

178
 ● La capacidad de la fiscalía no es algo que se tome en cuenta para
complementariedad, pero sí es algo que va a incidir en la actuación de la Corte.
○ Por ejemplo, el caso de Ucrania y Nigeria, que estaban en examen preliminar
- y aquí hay todo un tema, quizás ya, extrajurídico - dónde (en diciembre del
año pasado, justamente) la fiscal Benzuda dijo “ya terminé los análisis de los
exámenes preliminares de Reino Unido, Ucrania y Nigeria”, y (en ese
momento en el que salió el informe en dónde se cerraba Reino Unido y no
había razones para seguir con la investigación) en el caso de Ucrania y
Nigeria se dijo que sí había competencia, sí había complementariedad, y sí
tenían los elementos que ameritarían pasar a una investigación PERO como
no había presupuesto en este momento, no abrieron investigación.
■ Y aquí hay toda una crítica, porque, no solo NO abrió investigación,
sino que, además, en estos dos casos, necesitaba solicitar la
autorización y ni siquiera inició el proceso para solicitar la autorización
para abrir investigación preliminar.
■ En fin, señalar el tema del presupuesto desencadenó en otros
problemas adicionales, en lugar de permitir que estas situaciones
avancen.
○ La capacidad de la fiscalía se refleja en la priorización y selección que se
mencionó anteriormente.
■ Para más información, hay una política respecto de exámenes
preliminares y una de priorización de selección de casos que sacó la
fiscalía en su momento.

● En cuanto a la complementariedad, sobre capacidad de Estado, simplemente

reiterar que la complementariedad se mira en diferentes etapas:
○ Complementariedad en examen preliminar → es justo esta discusión que
tenemos ahora sobre Reino Unido, sobre Colombia.
○ Complementariedad en etapa de investigación → que está relacionado con
Libia, Kenia.
○ Complementariedad en casos específicos → como Gaddafi, cuando hay
medidas en “mi caso”, el caso específico

■ Entonces se siguen viendo en varios estadíos del proceso, y todo

esto se complejiza más cuando hablamos ya de complementariedad
positiva que es otra discusión… pero hasta aquí llegamos.
● Complementariedad positiva → medidas que puede tomar la
fiscalía para fortalecer los mecanismos nacionales de justicia, en
general. En plan “cuenten con nosotros para ayudarlos”.

Ahora, el siguiente factor…

Gravedad:

Ejemplo sobre un examen preliminar real en la República de Corea (Corea del Sur).

● En el 2010, se abre un examen preliminar en la República de Corea, por crímenes

de guerra cometidos por Corea del Norte… Pero ¿cómo? Si la Corte tiene
jurisdicción a partir del 2002.
179
 ● Recordar → la existencia de un crímen de guerra presupone un Conflicto Armado (CAI o
CANI), entonces ¿Hay un conflicto armado entre Corea del Sur y Corea del Norte? Sí, ya que
no había Tratado de Paz
○ No se requiere firmar un Tratado de Paz para la conclusión de un conflicto
armado, pero, técnicamente, “hicieron un cese al fuego”: entonces el conflicto
continúa y, por lo tanto, la Corte pudo analizar esto como un crimen de
guerra.
■ Esa fue la explicación jurídica que le dieron a Michelle cuando hizo la
consulta a la misma CPI, a un juez de la misma CPI.
● La profesora tiene sus dudas.

○ En este marco, en el año 2010, un buque de Corea del Sur fue atacado
(recibió un misil) por Corea del Norte y una decena de personas fallecieron
aprox. Entonces, Corea del Sur solicita la apertura de un examen preliminar
sobre la base de “crímenes de guerra” y se abre un examen preliminar.
■ Se cumplen todos los factores:
● Jurisdicción: crímenes de guerra en el territorio de un Estado
parte, porque el buque forma parte del territorio de Corea del
Sur, y fue cometido en el 2010, cuando ya había entrado en
vigencia el Estatuto.
● Complementariedad: porque en Corea del Sur no podían
juzgar a los perpetradores, porque eran de Corea del Norte y
en Corea del Norte - evidentemente - no había ni una fracción
de medida judicial…
● Gravedad: PERO EL EXAMEN PRELIMINAR SE CERRÓ
POR GRAVEDAD…, porque frente al universo de casos
potenciales que podrían llegar a la Corte, esto - por más
que toda pérdida humana es lamentable - conllevaba a un
impacto que, medido por la gravedad, no calificaba.

La gravedad se mide por la naturaleza y el impacto de los crímenes. Y según el Estatuto:

Entonces ¿Cómo se mide la gravedad? por: la escala, la naturaleza, la manera de comisión

y el impacto.

180
Entonces, pueden ser crímenes que no hayan tenido pérdidas humanas (como el caso
contra el Mahdi), pero dónde hubo la destrucción (como cuando hablábamos de Timbuktú)
de monumentos religiosos y culturales de una magnitud tan importante que se considera un
crimen de guerra - y en dónde se superó, por supuesto el umbral de gravedad.
Y finalmente…

Interés de la Justicia:

El interés de la justicia es un factor que la fiscalía únicamente tiene que justificar cuando,
habiéndose reunido todos los elementos previos, decide no proceder a investigar.

Este tema es muy subjetivo, porque nunca realmente se había explorado esto
jurisprudencialmente. En el año 2007, la fiscalía había trabajo una política sobre interés en
la justicia, pero no se tenía más aportes jurisprudenciales. En el año 2018, la fiscal de la
CPI, Fatou Bensouda, después de aprox. 16 o 17 años, decide abrir una investigación en
Afganistán: pero, como ella lo había abierto de oficio, necesitaba la autorización de los
jueces….
● Obviamente en Afganistán muchísimos crímenes de la competencia de la Corte
tenían una gravedad muy muy significativa pero, la sala de cuestiones preliminares a
la que llega esta solicitud, le deniegan la apertura de la investigación, porque “no era
de interés de la justicia”, según los jueces… (iba a ser tan difícil lograr la
cooperación por parte de Afganistán o Estados Unidos - sí, mezclaron papas con
camotes - que, por ende, no era de interés de la justicia).
● Sin embargo, entre otros factores, el interés de la justicia se mide por lo que piden
¡LAS VÍCTIMAS!
○ En el caso, hubieron 5000 víctimas representadas en esa investigación
diciéndole al juez que quién era él para determinar que ellos, víctimas, no
tenían interés en que se abriera la investigación.
○ En fin… fue una decisión muy criticada, tanto por:
■ La forma → porque no le compete a los jueces hacer este análisis,
la única persona que tiene que demostrar que hay un interés de
la justicia de proceder es la fiscal.
● Y, de hecho, ni siquiera tiene que demostrar que hay un
interés de la justicia de proceder, porque si la fiscal decide
proceder a una investigación, su análisis termina en
GRAVEDAD: Interés de la justicia ÚNICAMENTE se
181
 argumenta cuando, habiéndose reunido todos los otros
elementos, la fiscalía considera que no es interés de la
justicia avanzar una investigación (por ejemplo, estar en el
marco de un proceso transicional, ya que abrir una
investigación sería muy complejo y delicado).

■ Como por el fondo → ya que han habido tantas víctimas

representadas que, al contrario, queda claro que hay un interés
de la justicia.

○ Y esa fue toda la argumentación que se dio.

Entonces, está contemplado en el artículo 53, se desarrolló en el documento de política de

Fiscalía CPI y esa Decisión del 12 de abril de 2019 fue la decisión donde la SCP
básicamente… le niega a la fiscal con ese argumento muy muy criticado.

¿Cuál ha sido su desafío? → que ha sido una categoría subjetiva y poco uniforme (subjetividad y
poca uniformidad), ya que no hay mucha jurisprudencia al respecto; durante la Conferencia de Roma,
las delegaciones no se podían poner de acuerdo, entre otros:

Pero, los trabajos preparatorios nos dicen que el eje del interés de la justicia es reflejar
los intereses de las víctimas.

182
 - Y realmente, pueden haber situaciones en donde las víctimas digan ¿sabes qué? en
este momento mejor, no proceder a una investigación, de repente más adelante.

¿Cuál es su objetivo? → el objetivo de contar con este criterio es reconocer la discrecionalidad e

independencia de la fiscalía, pero - si uno revisa los trabajos preparatorios - tiene que tener una
aplicación muy restrictiva y muy excepcional.

¿Quién y cuándo se alega? → de nuevo, la fiscalía solo la alega solo cuando decide NO
proceder con la investigación (pero no cuando decide SÍ proceder).

Ahora bien ¿Qué rol tienen los jueces en todo esto? → los jueces y las juezas tienen una revisión
judicial… cuando la fiscal, habiendo reunido todos los criterios, decide que no es de interés de la
justicia avanzar hacia una investigación. En esta situación, los jueces le pueden pedir al
fiscal que reevalúe su análisis. No le pueden ordenar que inicie una investigación.
- Respecto de lo sucedido en Afganistán, la fiscalía apeló y en apelación le
autorizaron la apertura de la investigación.

Fiscalía → Iniciado un Examen Preliminar → Fases de Exámenes Preliminares

El examen preliminar se ha separado en fases:

1. Fase 1 → recibir información (que cualquier persona puede enviar)

2. Fase 2 → evalúa las condiciones para jurisdicción (temporal, territorial, personal,
material)
a. En el 2021 hay dos exámenes preliminares:
i. El que solicitó el gobierno de Maduro, diciendo que hay una crisis
humanitaria como crimen de lesa humanidad perpetrado por las
sanciones económicas de los EE.UU.
1. El examen preliminar más reducido.

ii. Y, el de Bolivia.

b. En esta fase 2 también estuvieron por mucho tiempo Afganistán, Honduras,

Corea, Nigeria, etc.

3. Fase 3 → evalúa todo lo que es complementariedad y gravedad.

183
 a. Por ejemplo, la fase 3, en la investigación que se acaba de abrir en
Venezuela, fue rapidísima, porque - en buena medida - estos casi 4 años de
examen preliminar se centraron en determinar sí eran crímenes de lesa
humanidad. Una vez que eso se hizo, la complementariedad fue rapidísimo:
¿hay medidas nacionales? no. Listo, acabó.
b. Colombia estuvo mucho tiempo en complementariedad.

Para terminar, cuando hablamos de mecanismos de rendición de cuentas y mecanismos de

justicia, no pensemos que, para crímenes de guerra, la CPI es la única vía…

Otros mecanismos de justicia/rendición de cuentas

Tenemos:

● Tribunales internacionales ad hoc o especiales.

● Tribunales mixtos (aquellos tribunales que están compuestos por jueces nacionales
y jueces internacionales, por legislación nacional y legislación internacional).
○ La JEP (Jurisdicción Especial para la Paz) no es un tribunal mixto, pero un
primer momento del debate, se pensó (de repente) hacerlo como un tribunal
mixto. Al final se decidió no hacerlo.

● Tribunales nacionales
○ Ejerciendo su jurisdicción de forma ordinaria
■ Aquí en el Perú, la Sala Penal Nacional tiene importantes decisiones
en materia de crímenes de guerra, igual que en Colombia.
○ Tenemos sistemas Ad Hoc dentro de los tribunales nacionales, por ejemplo,
el sistema de Justicia Transicional.
■ En Colombia, dos ejemplos: la JEP (Jurisdicción Especial para la
Paz), y el Sistema de Justicia de Paz.
184
 ○ Finalmente, la Jurisdicción Universal, cuando un tercer Estado decide juzgar
crímenes internacionales cometidos en otro Estado sin tener un conector
tradicional ni de nacionalidad ni territorialidad, pero por la naturaleza de los
crímenes internacionales.
Y después también tenemos sistemas que no son de justicia, pero que aportan hacia eso,
los sistemas de rendición de cuentas, de investigación…

● Comisiones de la Verdad.
○ Por ejemplo, la comisión de la verdad de Perú seleccionó alrededor de 70
casos emblemáticos para derivar a la fiscalía.

● Mecanismos Internacionales de Determinación de Hechos (Fact Finding Missions)

○ Que, como tal, no tienen poderes de imposición de justicia, no son órganos
judiciales, pero hacen una labor de investigación que muchas veces permite
que luego esa información se presente a un órgano judicial.
○ Es interesante, porque un poco sigue la lógica de admisibilidad y
complementariedad. Mucha lógica CPI. Y también es importante en lugares
donde la CPI no tiene jurisdicción, como Siria.

● Comisiones de Investigación,
○ Muy parecidas a lo anterior, pero que a veces puede tener un mandato más
amplio de la comisión de investigación

Nota:
Cuando el Consejo de Seguridad solicita a la Corte abrir una investigación, como lo hace el
Consejo de Seguridad, la Corte puede abrir una investigación donde sea. Aquí no se
tiene que cumplir la fórmula de: en el territorio de un Estado parte o un nacional de un
Estado parte. Porque el Consejo de Seguridad no lo hace vía Estatuto de Roma, sino que lo
hace vía Carta de Naciones Unidas: entonces si el C. Seguridad le pide a la Corte que
abra una investigación es irrelevante dónde.
- Por eso, en Libia y Sudán, dos Estados que NO son parte del Estatuto de Roma y
dónde los crímenes fueron cometidos por nacionales de sus países, hay jurisdicción,
porque esa situación fue remitida por el Consejo de Seguridad.
- Se intentó hacer lo mismo en el 2014 con Siria, y fue vetado por Rusia y por China.
- Entonces, en Siria, el único camino para judicializar los crímenes de guerra,
en este momento, es vía jurisdicción universal (han habido casos muy
importantes de tribunales franceses, suecos, alemanes, belgas, por crímenes
de guerra contra nacionales sirios que se encontraban en esos países y que
fueron capturados, investigados y condenados).

Búsqueda de personas desaparecidas

Vamos a continuar con “Búsqueda de personas desaparecidas” → de alguna manera esto se

enmarca en lo mismo que veníamos conversando con Michell.
❖ En la clase pasada conversamos sobre justicia transicional en general .- que son
todas estas medidas posibles que pueden darse para buscar justicia en sentido más

185
 amplio, tras conflictos armados o situaciones de dictadura donde se cometieron
grandes violaciones hacia los DD.HH, o serias violaciones al DIH.

Hay distintos pilares(el pilar de justicia, de verdad, de reparación, y de garantías de no

repetición). Dentro del pilar de justicia - que tiene que ver más con justicia penal - está
tanto lo que hacen los tribunales nacionales como la justicia internacional. Y ahí es dónde
ingresa la idea de búsqueda de justicia en el marco de lo que también es el Derecho Penal
Internacional (los tribunales ad hoc, los tribunales mixtos, la CPI).

● En el ámbito específico de justicia transicional (dentro del pilar de justicia),

entonces, también es cierto que han jugado un rol fundamental todo lo que son
tribunales de Derechos Humanos (la Corte IDH, el Tribunal Europeo, etc.). Ahora,
siempre que hablamos de justicia transicional hay que tener en mente dos aspectos
totalmente distintos:
○ Un enfoque jurídico.
■ Dentro de este enfoque, hay obligaciones que provienen
especialmente del Derecho Internacional y que luego pueden
conllevar a medidas vinculadas a distintos pilares de justicia
transicional.
● Por ejemplo, si vemos todo lo de “verdad”, tiene un enfoque
muy fuerte dentro de lo que ha sido la construcción del
derecho a la verdad. Y si vemos todo lo que es “comisiones de
la verdad”, si bien nacen sin ser específicamente una
obligación dentro del derecho a la verdad, se van configurando
a la par - y a partir - de este derecho.

○ Un enfoque más desde las ciencias políticas y otras áreas del conocimiento.

Dentro de lo que podríamos enfocarnos en lo que es búsqueda de verdad, pero también de

lo que podríamos enfocarnos en aspectos de reparaciones, hay una característica bastante
particular que son los mecanismos de búsqueda de personas desaparecidas. Y, cuando
pensamos en búsqueda de personas desaparecidas, nuestro conocimiento jurídico, nos
lleva rápidamente a pensar en la figura de desaparición forzada: tenemos que ampliar la
visión de cuando hablamos de personas desaparecidas, no nos centremos únicamente en
la figura de la desaparición forzada (que nace más de la idea de persecución y sanción
penal).
● Ampliar, porque cuando nosotros hablamos de DIH no vamos a encontrar la figura
de la desaparición forzada. En general, si revisamos el art. 3 común de los
Convenios de Ginebra, dentro de las acciones prohibidas por el art. 3 común, no
vamos a encontrar que se prohíba específicamente esta figura.
○ Se puede ver de una manera indirecta, claro, se puede construir de una
manera, pero la figura de desaparición forzada no viene del DIH. La visión
del DIH es más amplia: de búsqueda de personas desaparecidas, porque
la desaparición en un conflicto armado puede darse fuera de lo que
normalmente ocurre en el delito de desaparición forzada.
■ Como el ejemplo de aquel soldado que se tira al río para poder
escapar, y termina desaparecido. No ha sido víctima de desaparición
forzada.

186
 ■ También se aplica mucho al caso peruano, porque muchas personas
desaparecidas durante el conflicto armado no necesariamente fueron
víctimas de desaparición forzada, oficiales murieron en combate, o
por a o b motivo nunca se supo su paradero.

Definición de Desaparición Forzada, según Naciones Unidas:

Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las

desapariciones forzadas

Artículo 2A: los efectos de la presente Convención, se entenderá por

"desaparición forzada" el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra
forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona
desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.

Entonces, esto es lo que vamos a ver rápidamente.

Sobre la justicia transicional y sus 4 pilares, siempre teniendo en el centro los derechos de
las víctimas. Ese es el enfoque actual de justicia transicional, ya que nace con un enfoque
más político, como una salida más práctica y política.

Entonces, vamos a ver específicamente algo que tendría que ver con “verdad” y
“reparaciones”, en dónde se enmarca la búsqueda de personas desaparecidas.

187
Hay que tener en cuenta que, en el marco del DIH, así como hay medidas previas al
conflicto (que vimos con todo lo que es implementación y obligación de respetar y hacer
respetar, especialmente), también hay normas cuya aplicación no cesa con el fin de las
hostilidades: puede ser que haya un fin de las hostilidades, puede ser que haya un acuerdo
de paz, puede ser que haya una finalización total de las operaciones militares, se acabó el
conflicto, ¡pero! hay obligaciones que permanecen en el tiempo.
- Por ejemplo, la obligación de identificar a las personas que desaparecieron. Esta
obligación aparece en realidad con los Protocolos adicionales I y II.

● Artículos 32, 33 y 34 del Protocolo Adicional I (CAI) → son la base principal para que
podamos ver lo que se refiere a trato digno de restos humanos. Muchas veces hemos visto el
cuerpo fallecido como un objeto de derecho y no en el sentido de que ciertos derechos pueden
mantenerse luego del fin de la vida (especialmente vinculado con lo que son los derechos de
los familiares de la persona). Por lo tanto, no solo se trata de buscar a la persona,
si no de identificarla.
○ Aquí hay una relación bastante fuerte entre derechos humanos en el contexto
del DIH con el trabajo forense de identificación de muertos.
■ Esta obligación de identificación es algo que en el DIH se está
construyendo poco a poco, y que - por ejemplo - lo vimos en el caso
del Covid. Por lo tanto, esta obligación no solo es necesaria en
contexto de conflicto armado únicamente: pensemos en desastres
naturales, en pandemias, etc. Y que no esté bien concretada, fuera
del DIH, puede generar que ocurran casos como los fallecidos por el
covid.

○ Sin embargo, esta obligación en el marco del DIH, a diferencia de los

Derechos Humanos, sí está reconocida: la idea de buscar y hacer todo lo
posible por identificar a las personas y sus restos, y de brindar toda esa
información, es muy interesante. La información que se tiene sí tiene que ser
una información (comentario a la norma consuetudinaria 116) que se
comparta con los familiares, aún si no se logró identificar a la persona: es
una obligación de medios, no de resultados, sí; pero compartir esa
información con los familiares sí que es una obligación de resultados.

188
 ○ Art. 34 → Conjunto de medidas específicas en cuanto al trato de restos de personas
fallecidas.
■ No vamos a encontrar en ningún tratado de derechos humanos un
desarrollo tan específico sobre lo que es el trato de restos.
● Este es un ejemplo, de cómo tenemos normas de DIH más
detalladas y más protectoras, convencionales, que frente a lo
que podríamos encontrar convencionalmente en el DIDH.

● Artículos 8 del Protocolo Adicional II (CANI) → “siempre que las circunstancias lo

permitan”, recordemos que el DIH es un derecho de mínimos, que no admite suspensión: su
limitación está en la misma norma “siempre que las circunstancias lo permitan”. Pueden
haber circunstancias que no lo permitan. También nos enmarca en la protección de heridos y
el personal de salud: pero también nos menciona un destino “decoroso a los restos” (que se
centra en el resguardo y protección de restos para su futura identificación) - esto tiene un
enfoque bastante humanitario, desde la perspectiva de los familiares.
○ Por lo tanto, debe primar la idea de “no cremar” siempre que sea posible.

Entonces, hacer la división es importante: siempre tener en cuenta lo que regula CAI
y lo que regula CANI.

Por eso hacemos esta diferencia en la diapositiva.

- El art. 117 → es específica para personas desaparecidas, las otras también están
vinculadas y/o tienen que ver con personas fallecidas (que no necesariamente hayan
estado desaparecidas).

En el caso peruano existe una norma específica que fue dada en el 2016 (Ley de Búsqueda
de Personas Desaparecidas) durante el periodo de violencia 1980-2000. Esta ley tiene un
enfoque de carácter humanitario: crea un sistema de búsqueda fuera del marco de un
proceso penal - ya que, al final, el cuerpo en un proceso penal es prueba. Hay una
diferencia de buscar por el solo hecho de buscar, y no solo por buscar para sancionar a un
culpable: hay otros aspectos jurídicos fundamentales. Aquí hay que entender la idea de
reparación, y no solo sanción.
- Para ello se implementaron varios programas, como el Registro Nacional de
Búsqueda.

Finalmente, a diferencia del DIH que viene de normas específicas de búsqueda e

identificación (tanto consuetudinarias como convencionales), en el ámbito de los Derechos
Humanos, la búsqueda de personas desaparecidas y la idea de verdad, ha venido muy
vinculado con la idea de Acceso a la justicia. Esta idea también se ha ido desarrollando
poco a poco, sobre todo respecto de lo que son reparaciones.
- La Corte IDH tiene una jurisprudencia bastante rica en cuanto lo que es
reparaciones.

189
Sin embargo, queda todavía pendiente poder tener un aspecto que no esté tan centramos
en reparaciones, si no en un derecho en sí. Como es el caso en el DIH.

Para cerrar, en cuanto lo que es DIDH es la Convención Internacional para la Protección de

todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de Naciones Unidas la que ya
escapa un poco de la idea específica del enfoque del DIDH sancionador: para tener un
enfoque más centrado en las necesidades de las víctimas, y eso se ve reflejado en su art.
24.

Últimas ideas:

1. Separar claramente los elementos de CAI y de CANI.

a. Recordemos la clasificación y cuándo se configuran
190
 b. CANI → organización e intensidad (umbral), y cuáles son los elementos para
determinar ambos.

2. Repasar el concepto de ocupación. No es lo mismo que invasión.

a. La ocupación, si es con resistencia militar, obviamente, hubo un conflicto
armado incluso previo al momento que se configura la ocupación.
b. La ocupación no requiere resistencia armada: es la característica más
importante a tener en cuenta.

3. Tomar en cuenta que un CAI puede convivir con CANI.

a. Y puede haber más de 1 CANI en un mismo espacio geográfico y temporal.
Pueden haber conflictos armados paralelos.
i. Recordar que el CANI termina cuando el grupo armado actúa con
consentimiento.
4. CLASIFICAR es lo esencial para ver si luego aplicamos distinción,
proporcionalidad, precaución, cuestiones del Derecho de Ginebra, etc. Tanto
para CAI, como para CANI
a. Sí, los debates de clasificación son intensos, así que no hay cuestiones
cerradas ni absolutas: lo que se nos va a pedir es que tengamos el concepto
jurídico claro. ¿Cuándo aplica el protocolo II en un CANI y cuándo no? lo
demás ya todo es argumentación, pero la idea es tener el concepto claro.

5. NO CONFUNDIR las normas que son para CAI de las normas que son para
CANI
a. Recordar las normas consuetudinarias.

6. Dentro de lo posible, recordar la relación entre DIH y DIDH

a. Que siempre es intensa, sobre todo en nuestro contexto, pero hay que
tenerlo en cuenta. Son dos ramas distintas.

191