REFLEXIÓN SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA

ORLANDO DE JESÚS MÁRQUEZ PERIÑÁN

LA ACTUACIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA O PRIVADA EN EL CÓDIGO

PROCESAL PENAL

JUAN MANUEL ALCOCEBA GIL

MAESTRÍA EN DERECHO

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

COLOMBIA, 202
 REFLEXIÓN SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA

En primer lugar, antes de realizar reflexión alguna sobre el derecho

de defensa, es importante traer a colación la expresión dada por la Corte
Constitucional en unas de sus sentencias de constitucionalidad, en la cual
manifestó que “el derecho de defensa es base fundamental en un Estado de
Derecho”1, locución que sin lugar a dudas es ha lugar no sólo por el carácter
fundamental, sino por el respeto a la dignidad humana de aquellos que son
catalogadas como parte en el proceso penal.

La expresión mencionada en líneas precedentes, recoge sin lugar a

dudas, además del respeto que tienen los asociados de sus derechos
fundamentales, es que las mismas autoridades o entidades (administración
de justicia) son quienes deben de velar por la garantía y protección de los
bienes constitucionalmente protegidos, entre ellos, el derecho de defensa.

Y es que, simplemente cuando se analizan las distintas

jurisprudencias emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos2,
en las cuales, ese máximo órgano ha revisado casos de índole penal, donde
los jueces de instancia han violentado derechos procesales de los procesados
(demandados), tales como que el Fiscal del Tribunal no dio a conocer sus
alegaciones, situación la cual es de reproche para el ordenamiento penal y
que inequívocamente lleva a la afectación del derecho de contradicción; otro
aspecto es el de llevar causas penales sin la presencia del demandado y su
defensor, este último es importante para proteger los derechos y garantías
del demandado, donde esa corporación ha señalado que “el hecho de que el
acusado, debidamente citado, no comparezca no puede – incluso sin excusa

1
Sentencia C-799 de 2005
2
Caso Van Geyseghem contra Bélgica
– justificar que sea privado del derecho a ser asistido por un defensor, que el
reconoce el art. 6.3 del Convenio.”

Lo antes esgrimido, no escapa de la realidad del ordenamiento penal

colombiano, puesto que, en nuestra administración de justicia, aún persiste
ese rezago que dejó el procedimiento inquisitivo (Ley 600 del 2000), en el
cual no existía ninguna garantía constitucional para ejercer un derecho de
defensa activo, en la medida que, el sindicado, era visto como un objeto más
del proceso, contrario sensu del actual procedimiento penal (Ley 906 del
2004), sistema en el que se determinan las garantías fundamentales para el
indiciado – imputado – acusado.

Por esa sencilla razón, y por la puesta en marcha del sistema penal
oral acusatorio, establecido por el Acto Legislativo 03 del 2002 y la Ley 906
del 2004, surge en Colombia un nuevo procedimiento de tipo adversarial,
dotando al investigado o acusado de derechos para contradecir la pretensión
acusatoria, esto mediante el ejercicio activo de defensa determinado en el
artículo 8 ídem3.

Ahora bien, según lo expresado en el canon antes referenciado, el

legislador en virtud del principio de reserva legal determinó que el ejercicio
de la defensa solo era dable desde que la persona adquiera la calidad de
imputado, calidad determinada en el artículo 2864 ejusdem, y que solo en
esa etapa, según se recogía de esa lectura, era que la defensa ponía en
marcha sus actividades de recolección de EMP y EF, para desvirtuar la
acusación y dejar impoluta la presunción de inocencia.

3
Art. 8 Ley 906 del 2004 En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de
imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal.

4
Art. 286 ídem La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía
General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que
se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
 Solo después de la expedición del mentado Código de Procedimiento
Penal del 2004, vino el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, en
sentencia (C-799 de 2005) a colegir que el derecho de defensa visto desde
una interpretación incluyente, nace desde antes de la formulación de
imputación, razón por la cual el indiciado puede pedir mediante el ejercicio
del derecho fundamental de petición, si llega a su conocimiento de la
existencia de la causa penal, información sobre la carpeta y de los medios
de conocimiento, entiéndase como elementos materiales probatorios de tipo
documental e informaciones legalmente obtenidas de tipo testimoniales,
todo ello por cuanto la Corte Constitucional en la pretérita sentencia
determinó el carácter de general y universal que tiene el derecho de defensa.

Empero, sobre el presente es necesario señalar que, como bien se

indicó en uno de estos párrafos, aún existen rastros de ese sentimiento
inquisidor que reina en algunos funcionarios públicos, (Jueces – Fiscales),
que en muchas ocasiones rayan en abusos, desconociendo de manera
tajante los pronunciamientos realizados por la alta Corte en lo
Constitucional, pues, si bien, el ordenamiento procesal penal exige unas
ritualidades, estas son entendidas por los funcionarios de manera objetiva,
verbigracia, el Fiscal niega una petición de la defensa para la entrega en
copias de unos de los EMP recolectados por ellos, amparándose en el
artículo 3395 de la Ley 906 del 2004, dado que el descubrimiento probatorio
es en la audiencia de acusación, y de lo contrario, antes de esta es imposible
proveerle a la defensa del mismo. Sobre el ejemplo en cita, urge expresar la
pifia del funcionario y el arraigo que tiene con el sistema inquisitivo, puesto
que amén de que la entrega del EMP sea por fuera de la audiencia de
acusación, éste deberá proveer de la defensa de esa pieza en virtud a la
interpretación incluyente dada por la Corte en la citada jurisprudencia.

5
Art. 339 ibidem Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de
acusación a las demás partes;
 Dicho sea de paso, no hay que olvidar que el poder punitivo del
Estado, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación por disposición
del Constituyente de 1991 y por el legislador, quienes dotaron a ese órgano
de las funciones en representación del Estado para punir acciones y
omisiones de las personas, y que, en nuestro actual procedimiento penal,
determina unas actuaciones las cuales se realizan bajo reserva, ello para
proteger derechos y garantías procesales y personales, como es el del caso
de las búsqueda selectiva en base de datos, las cuales van dirigidas a
obtener información sensibles que solo la autoridad jurisdiccional (Jueces
Constitucionales) están facultados para ello; o está el caso de las órdenes de
capturas, las cuales tienen un fin procesal, como lo es la protección de los
medios de pruebas por una acción dañina para ocultar, alterar o destruir,
una falta de comparecencia y una protección a los bienes de las personas
que han sufrido del injusto penal; y que para el suscrito, aunque estas
tienen el carácter de reserva, estas por sí solas no afectan por ningún lado
el derecho de contradicción fundamentado enun juicio de proporcionalidad
estricto, donde se friccionan derechos tanto del procesado como de las
víctimas y del mismo proceso.

Por tal motivo, considero que, el derecho de defensa por su carácter

general y universal, de manera incluyente y sin caer en relevancias como
indiciado – imputado -acusado, indagación – investigación, deberá ser
respetado por los órganos jurisdiccionales (Jueces) y por el encargado de la
potestad punitiva del Estado (Fiscalía General de la Nación), esto bajo el
principio de igualdad de armas, y por el respecto a las garantías
fundamentales del debido proceso, la dignidad humana e igualdad sobre la
Ley; por ello el trato que deberá recibir no solo el indiciado – investigado sino
su apoderado es de relevancia constitucional, por ser un contrapeso al poder
punitivo del Estado6.

Igualmente se anota que, la efectividad del derecho de defensa no es

con constatar la sola presencia material del defensor en una sala de
audiencia pública o virtual, sino que, deberá la administración de justicia7
brindar el acceso a ella sin excepción alguna (Estatuto de la Administración
de Justicia), bajo los principios de celeridad y eficacia, sobre los parámetros
señalados en el literal K8 art. 8 de la Ley 906 del 2004.

Así las cosas, concluyo que, si bien la jurisprudencia constitucional

ha despejado algunas dudas sobre el cabal cumplimiento del derecho de
defensa, todavía falta en nuestro sistema disipar las dudas sobre
situaciones en las cuales la defensa puede actuar y que hoy en día el mismo
estatuto procedimental penal de una manera indirecta no las permite y que
impide el ejercicio integral de controvertir cualquier recolección de
elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente
obtenida, por ende, considero que aún falta por dotar a la defensa de nuevas
herramientas para así proteger ese derecho universal catalogado por la
Corte Constitucional en la sentencia estudiada.

6
Sentencia C-799 del 2005
7
Ley 270 de 1996 art. 3. En toda clase de actuaciones judiciales y administrativas se
garantiza, sin excepción alguna, el derecho de defensa, de acuerdo con la Constitución
Política, los tratados internacionales vigentes ratificados por Colombia y la ley

8
Literal K art. 8 ídem … por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia
a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia.