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Municipalidades, asistente de la educación, docentes, derecho prórroga

contrato enero-febrero, registro electrónico, negación a firmar contrato,
envío contrato a CGR

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

027065N18 30-10-2018
NUEVO: REACTIVADO:
NO SI
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
SI NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictámenes 22829/2017, 29701/2012, 29709/2012, 19830/2015, 31324/90,

6986/2018 Complementa dictámenes 38982/2005, 41938/2007, 60466/2008
Reconsidera parcialmente dictámenes 5189/2004, 19830/2015, 37608/2015,
7338/2016, 11220/2005, 7822/2006, 39470/2008, 19511/2009, 21071/2010,
24029/2010, 14058/2011, 50453/2011, 74474/2011, 19105/2012, 33970/2012,
44797/2012, 45043/2012,45875/2012, 58183/2012, 59112/2012, 1960/2013,
10492/2013, 12544/2013, 15387/2013, 39738/2013, 46086/2013, 46099/2013,
63069/2013, 37253/2014, 45126/2014, 47847/2014, 55822/2014, 24319/2016,
43991/2016, 53813/2016, 56188/2016,
Acción Dictamen Año
Aplica 022829 2017
Aplica 029701 2012
Aplica 019830 2015
Aplica 031324 1990
Aplica 031324 1990
Aplica 006986 2018
Complementa 038982 2005
Complementa 041938 2007
Complementa 060466 2008
Reconsidera Parcialmente 005189 2004
Reconsidera Parcialmente 019830 2015
Reconsidera Parcialmente 037608 2015
Reconsidera Parcialmente 007338 2016
Reconsidera Parcialmente 011220 2005
Reconsidera Parcialmente 007822 2006
Reconsidera Parcialmente 039470 2008
Reconsidera Parcialmente 019511 2009
Reconsidera Parcialmente 021071 2010
Reconsidera Parcialmente 024029 2010
Reconsidera Parcialmente 014058 2011
Reconsidera Parcialmente 050453 2011
Reconsidera Parcialmente 074474 2011
Reconsidera Parcialmente 019105 2012
Reconsidera Parcialmente 033970 2012
Reconsidera Parcialmente 044797 2012
Reconsidera Parcialmente 045043 2012
Reconsidera Parcialmente 045875 2012
Reconsidera Parcialmente 058183 2012
Reconsidera Parcialmente 059112 2012
Reconsidera Parcialmente 001960 2013
Reconsidera Parcialmente 010492 2013
Reconsidera Parcialmente 012544 2013
Reconsidera Parcialmente 015387 2013
Reconsidera Parcialmente 039738 2013
Reconsidera Parcialmente 046086 2013
Reconsidera Parcialmente 046099 2013
Reconsidera Parcialmente 063069 2013
Reconsidera Parcialmente 037253 2014
Reconsidera Parcialmente 045126 2014
Reconsidera Parcialmente 047847 2014
Reconsidera Parcialmente 055822 2014
Reconsidera Parcialmente 024319 2016
Reconsidera Parcialmente 043991 2016
Reconsidera Parcialmente 053813 2016
Reconsidera Parcialmente 056188 2016

FUENTES LEGALES

CTR art/9 inc/3 CTR art/9 inc/4 CTR art/75 ley 19464 art/13 ley 19070 art/41 bis

MATERIA

Procedía reconocer a asistente de la educación que indica el derecho a la prórroga del

contrato de trabajo por los meses de enero y febrero, pues su relación laboral se
encontraba vigente al mes de diciembre. Cuando un funcionario regido por el Código del
Trabajo se niega a firmar su contrato, el empleador debe remitir ese instrumento a esta
Contraloría General o a la sede regional respectiva, para los fines previstos en el artículo 9°
de ese texto legal.
 DOCUMENTO COMPLETO

N° 27.065 Fecha: 30-X -2018

La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido el informe de la

Municipalidad de Lo Espejo, en el cual da cuenta de lo ordenado por esa Sede Regional en
el oficio N° 5.053, de 2017, relativo a la legalidad de prorrogar el contrato de doña María
Isabel Martínez Lizama, exasistente de la educación de esa entidad edilicia, por los meses
de enero y febrero de 2017.

Al respecto, manifiesta el municipio que no procedía prolongar la contratación de la

interesada, pues esta cumplió labores solo hasta el 30 de diciembre de 2016. Además,
solicita aclarar el procedimiento para dictar y registrar el decreto alcaldicio que apruebe tal
acuerdo de voluntades, ya que la exservidora se negó a suscribirlo.

Como cuestión previa, es útil recordar que la señora Martínez Lizama se dirigió a la aludida
Contraloría Regional solicitando determinar si tenía derecho a la prórroga de su contrato
por enero y febrero de 2017, y esclarecer la incidencia de que, en tales circunstancias, la
relación laboral se extienda hasta el 30 o el 31 de diciembre; agregando que, si bien fue
contratada como asistente de aula, le habrían asignado labores docentes.

Posteriormente, esa Sede Regional, en el oficio N° 5.053, de 2017, señaló, en síntesis,

que los antecedentes eran insuficientes para determinar el estatuto que regía a la
recurrente, motivo por el cual el municipio debía informar sobre el particular, remitiendo los
decretos alcaldicios que consignaran la naturaleza del vínculo y registrarlos en el plazo que
indica.

Precisado lo anterior, consta en la documentación examinada la fotocopia de un contrato

de trabajo, sin firmas, en el que se asignan a la señora Martínez Lizama “funciones de
Asistente de la Educación como Ayudante de aula”, desde el 16 de mayo de 2016 hasta el
30 de diciembre de la misma anualidad, empleo cuyas características corroboran tanto el
respectivo control de asistencia de ese último mes, como el memorándum del jefe del
departamento de administración de educación (DAEM), de junio de 2017, tenidos a la
vista.

En las condiciones anotadas, y en consideración a que el contrato de trabajo solo exige

para su perfeccionamiento el acuerdo de voluntades de las partes -pues la escrituración
constituye solo un requisito de prueba del convenio-, se emitirá el presente
pronunciamiento con sujeción al régimen estatutario de los asistentes de la educación,
contenido en la ley N° 19.464 y el Código del Trabajo, y en materia de permisos y licencias
médicas, en la ley N° 18.883 (aplica criterio del dictamen N° 22.829, de 2017).

Sobre el particular, y específicamente en cuanto a la falta de firma del contrato de trabajo,

es pertinente anotar, en lo que interesa, que según el inciso tercero del artículo 9° del
Código del Trabajo, si el trabajador se negare a firmar el empleador debe remitir el
contrato a la Inspección del Trabajo para que esta requiera la firma, y si en tal circunstancia
el trabajador mantuviere su actitud podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a
menos que pruebe haber sido contratado en condiciones diversas a las consignadas en el
documento escrito.

A su turno, el inciso cuarto de la misma norma, agrega que, si el empleador no hiciere uso
A su turno, el inciso cuarto de la misma norma, agrega que, si el empleador no hiciere uso
del derecho descrito precedentemente dentro del plazo de quince días, la falta de contrato
escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del convenio las que declare el
trabajador.

En ese orden de cosas, corresponde hacer presente que de acuerdo a lo señalado en los
dictámenes Nos 29.701 y 29.709, ambos de 2012, este Ente Contralor tiene competencia
exclusiva para interpretar el Código del Trabajo cuando se trata de trabajadores que se
desempeñan en instituciones afectas a su control, sin perjuicio de las potestades para la
fiscalización de esa misma preceptiva que le incumbe ejercer privativamente a la Dirección
del Trabajo -aplicando la jurisprudencia de esta Contraloría General, cuando se refiera al
personal de los organismos integrantes de la Administración del Estado-, y de aquellas
situaciones en que la intervención de dicha dirección es exigida como solemnidad,
excepciones que no concurren en la especie.

Por ende, en atención a que los asistentes de la educación, no obstante regirse por el
Código del Trabajo, son funcionarios públicos, en caso de la negativa a firmar el contrato
respectivo debe enviarse dicho instrumento a esta Contraloría General con el objeto de
requerir su suscripción, y no a la Inspección del Trabajo.

Así entonces, y puesto que en los antecedentes tenidos a la vista no consta que la
Municipalidad de Lo Espejo haya otorgado por escrito el contrato en forma oportuna -ya
que solo se acompañó una fotocopia del mismo, sin la firma de la respectiva autoridad
comunal-, y tampoco se advierte que haya ejercido la prerrogativa de remitirlo a la
Inspección del Trabajo, como lo dispone el tenor literal del señalado artículo 9° del Código
del Trabajo, ni menos aún a esta Entidad de Fiscalización de acuerdo a lo expresado en el
párrafo precedente, debe presumirse, acorde con lo dispuesto en el mismo artículo 9°
antes citado, que son estipulaciones del contrato aquellas que declaró la trabajadora, esto
es, que dicho convenio duró más de seis meses continuos durante el año 2016, ya que se
extendió desde mayo a diciembre de la misma anualidad.

Por otra parte, en cuanto al derecho de los asistentes de la educación a la prórroga de sus
contratos de trabajo, es del caso tener presente que el artículo 75 del Código del Trabajo -
por expresa remisión del artículo 13 de la ley N° 19.464-, confiere a tal personal el
beneficio de que sus acuerdos de voluntades vigentes al mes de diciembre se entiendan
prorrogados por enero y febrero, siempre que el funcionario tenga más de seis meses
continuos de servicio en el mismo establecimiento.

En relación con la aludida norma, el dictamen N° 19.830, de 2015, entre otros, ha

resuelto que es indispensable para que opere tal beneficio que las contrataciones se
encuentren vigentes al 31 de diciembre, pues necesariamente entre la fecha de término
de la designación original y la del inicio de la prolongación debe existir una continuidad
efectiva, ya que de lo contrario se trataría de dos vínculos distintos y no de una extensión.

Ahora bien, efectuado un nuevo estudio sobre el particular, es menester poner de relieve
que el beneficio de la prórroga, que otorga el artículo 75 -anterior 74-, del Código del
Trabajo, fue establecido por el legislador con el objeto de evitar que el trabajador se vea
privado de remuneraciones en los meses de enero y febrero, de modo tal que aquellos
dependientes que cumplan los requisitos copulativos ya mencionados, perciban dichos
ingresos durante el período de interrupción de las actividades escolares en los
establecimientos educacionales en los que se desempeñan.
establecimientos educacionales en los que se desempeñan.

De ello se sigue que lo dispuesto en el referido artículo 75, en orden a que los contratos se
encuentren “vigentes al mes de diciembre”, exige que el acuerdo de voluntades esté en
vigor durante ese mes, y no necesariamente hasta su último día (aplica criterio del
dictamen N° 31.324, de 1990).

Por lo tanto, dado que en la especie se desprende que el contrato de trabajo de la señora
Martínez Lizama se extendió hasta el viernes 30 de diciembre de 2016, es necesario
concluir que a aquella le asistía el derecho a la prórroga previsto en el artículo 75 del
Código del Trabajo, por los meses de enero y febrero de 2017.

Finalmente, en lo relativo al procedimiento para dictar y registrar el decreto alcaldicio que

apruebe el acuerdo de voluntades de la especie, cumple con manifestar que, en virtud de
las resoluciones de este Organismo Contralor Nos 323, de 2013, y 573, de 2014, la
Municipalidad de Lo Espejo deberá registrar electrónicamente el acto administrativo que
regularice el contrato de la requirente, por el período durante el cual laboró en ese órgano
comunal como asistente de la educación.

Reconsidera, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 5.189, de 2004; 19.830 y 37.608,

ambos de 2015, y 7.338, de 2016, y toda otra jurisprudencia en contrario.

Asimismo, teniendo en cuenta que el aludido artículo 75 del Código del Trabajo consagra un
derecho similar al previsto para los docentes contratados en el artículo 41 bis de la ley N°
19.070, se ha estimado conveniente reconsiderar también, en el sentido expuesto y en la
parte correspondiente, los dictámenes N°s. 11.220, de 2005; 7.822, de 2006; 39.470,
de 2008; 19.511, de 2009; 21.071 y 24.029, de 2010; 14.058, 50.453 y 74.474, de
2011; 19.105, 33.970, 44.797, 45.043, 45.875, 58.183 y 59.112, de 2012; 1.960,
10.492, 12.544, 15.387, 39.738, 46.086, 46.099 y 63.069, de 2013; 37.253, 45.126,
47.847 y 55.822, de 2014; 24.319, 43.991, 53.813 y 56.188, de 2016.

Sin perjuicio de lo anterior, debe hacerse presente que los cambios jurisprudenciales solo
rigen hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia
de la doctrina que ha sido sustituida (aplica criterio del dictamen N° 6.986, de 2018).

Complementa los dictámenes Nos 38.982, de 2005; 41.938, de 2007, y 60.466, de

2008, en orden a que, si un funcionario regido por el Código del Trabajo se niega a firmar
su contrato, el empleador deberá remitir dicho instrumento a esta Contraloría General o a
la Sede Regional respectiva, para los fines previstos en los incisos tercero y cuarto del
artículo 9° de ese texto normativo.

Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto

Contralor General de la República