El comercio transfronterizo de electricidad (1)

por Juan C. Hernández H.

Profesor de Derecho administrativo, Universidad de Navarra

Investigador del Instituto Cultura y Sociedad, UNAV

1. Introducción: el comercio transfronterizo de electricidad en el contexto del

mercado interior y de la política energética europea.
2. Los problemas que persisten en el comercio transfronterizo de electricidad.
3. Las medidas regulatorias: la creación de un marco armonizado para el
comercio transfronterizo.
4. Las reformas institucionales: la creación de la Unión Administrativa
Energética.
5. A modo de conclusión.
6. Bibliografía.

1. Introducción: el comercio transfronterizo de electricidad en el contexto del mercado

interior y de la política energética europea

La Unión Europea concibe la creación de un mercado único de la electricidad como

instrumento clave para garantizar el crecimiento y bienestar de los consumidores europeos
(2). Esta vieja aspiración, ahora se integra en un panorama más amplio comprometido con el
desarrollo de una política energética, sustentada en tres pilares: sostenibilidad, seguridad del
suministro y competitividad (3).

En el largo camino recorrido (4), han sido muchas las lecciones que se han aprendido respecto

(1) Esta investigación se enmarca en el Proyecto DER2008-04154/JURI, “Gobernanza en procedimientos

administrativos de gestión del riesgo” financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. También forma
parte de la línea de investigación sobre Derecho trasnacional del subproyecto “Representación y ejercicio del
poder en las nuevas comunidades políticas” del Instituto Cultura y Sociedad de la Universidad de Navarra.
(2) Así, desde la adopción de la Estrategia de Lisboa (2000), que posteriormente acogería la Directiva
2003/54/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (Considerandos 2-4), así como
la normativa adoptada en el marco del “tercer paquete energético”, entre otros, la Directiva 2009/72/CE
sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (Considerandos 1-4), y el Reglamento
714/2009 relativo a condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo (Considerando 1).
(3) Respecto a la política energética europea cfr. MARÍN QUEMADA (2010: 17 y ss.); LÓPEZ-JURADO y
HERNÁNDEZ H. (2008: 5-14); MUÑOZ MACHADO (2009: 26 y ss.) así como la bibliografía que allí se
cita.
(4) Uno de los primeros instrumentos que hacen referencia a la creación del mercado interior de la energía es el
documento de trabajo de la Comisión, Mercado Interior de la Energía, COM (88), 238 final, de 2 de mayo.

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al diseño y regulación del complejo sector eléctrico (5), y muchos e innegables los avances
realizados, no sólo respecto a la puesta en marcha e impulso del mercado interior, sino en la
consecución de los objetivos que informan la política energética comunitaria (6).

En este sentido, como ha señalado la Comisión, los conceptos básicos del mercado interior de
la energía no sólo han impregnado el marco legal, sino que se han encarnado en las
instituciones e incluso en la infraestructura física, tanto en el ámbito comunitario como en los
Estados miembros (7). También se ha avanzado en cuanto a eficiencia y seguridad del
suministro, debido a que el marco comunitario representa un importante incentivo para la
inversión en infraestructura (8).

No obstante, aún persisten algunos problemas de vieja data (9). Así, ya es lugar común
destacar la existencia de obstáculos para el desarrollo de la libre competencia (10). En este

Al respecto, véase TRILLO FIGUEROA y LÓPEZ-JURADO (1996: 284 y ss); MUÑOZ MACHADO
(1998: 90 y ss.).
(5) Complejidad que, por otra parte, se incrementa exponencialmente en el marco de un proceso de liberalización
e integración de mercados nacionales independientes, como el desarrollado en la UE. Acerca de la
complejidad y condicionamientos técnicos, económicos y sociales del sector eléctrico, HERNÁNDEZ H.
(2005: 23-26). En extenso, FABRA UTRAY (2004: 133 y ss). Respecto al diseño de mercados eléctricos
véase, entre otros, GLACHANT y LÉVÊQUE (2009: 4 y ss); NEWBERRY (2009: 35 y ss); CRUZ
FERRER (2008: 28-33; 2006 y 2007); CAMERON (2007), así como las ya clásicas obras de HUNT y
SHUTTLEWORTH (1996) y HANCHER (1992).
(6) Buena cuenta de ello ha dado la doctrina española y comunitaria. Sin animo de exhaustividad, además de las
obras ya citadas, véase TORRES LÓPEZ, ARANA GARCÍA Y MORAL SORIANO (2007); DÍAZ LEMA
(2006); DÍEZ MORENO (1989). También los trabajos incluidos en el número monográfico sobre el mercado
interior de la electricidad de esta revista (Nº 284), coordinado por LÓPEZ-JURADO, y el Tratado de
Regulación Económica. III. Sector Energético (Tomos I y II), dirigido por MUÑOZ MACHADO,
SERRANO GONZÁLEZ y BACIGALUPO SAGGESE, ambos ya citados.
(7) Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 10 de enero de 2007, “Perspectivas
del mercado interior del gas y la electricidad”, COM(2006) 841 final, pto. 1. En adelante, comunicación
sobre los sectores del gas y la electricidad. En el ámbito español da cuenta de este fenómeno DEL GUAYO
CASTIELLA (2009: 248-250).
(8) Así lo destaca el Libro Verde: Hacia una red de energía segura, sostenible y competitiva, COM(2008) 782
final, pp. 3-4 Esto, no obstante, también plantea un importante reto pues exige desarrollar estructuras de
coordinación para evitar riesgos sistémicos y apagones generales, como los originados en Alemania en
noviembre de 2006. Al respecto, cfr. el informe European Energy Regulators’ Interim Report on the 4th
November Blackout in Europe. Respecto al riesgo sistémico en las actividades en red, véase LÓPEZ-
JURADO (2010: 4-9).
(9) Para un análisis in extenso sobre los problemas y retos actuales del mercado interior, véase la comunicación
sobre los sectores del gas y la electricidad, citada en nota 7.
(10) Aún persisten problemas de concentración del mercado, exclusión vertical e integración de los mercados,
así como opacidad y captura informativa. Estos obstáculos en muchos casos, son consecuencia de la
evolución y la estructura de los mercados nacionales, así como de la aplicación incompleta de las Directivas
y paquetes energéticos comunitarios. Al respecto, HERNÁNDEZ H. (2008: 35 y ss.); ARIÑO (2006: 1-4).

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sentido, buena parte de la atención prestada por las autoridades públicas (11) y la doctrina
especializada (12) se ha centrado en la creación de instrumentos y estructuras normativas
destinadas a diseñar, rediseñar y recrear los mercados eléctricos nacionales (13).

Aunque resulta indudable la importancia de la competencia para el correcto funcionamiento

del mercado interior, no debemos olvidar que para que éste se desarrolle de manera efectiva y
los consumidores puedan percibir sus beneficios, también se debe asegurar el intercambio de
electricidad entre los Estados miembros. En este sentido, debemos contar con capacidad de
interconexión en grado adecuado para permitir que los intercambios transfronterizos no sólo
sirvan para garantizar la seguridad del suministro, sino que actúen como presión competitiva,
atenuando el poder de mercado de los operadores dominantes y ofreciendo mayores
posibilidades de elección a los consumidores europeos.

Sin embargo, como se verá más adelante, en este ámbito queda mucho camino por recorrer.
Resulta necesario adoptar medidas dirigidas a superar el déficit regulatorio e institucional, tal
como ha puesto en evidencia el tercer paquete energético (14).

En este artículo nos centraremos en este aspecto, haciendo referencia en primer lugar a los
problemas que persisten en el comercio transfronterizo de electricidad, para, posteriormente,
abordar algunas medidas institucionales y regulatorias adoptadas por la Directiva 2009/72/CE
y el Reglamento 713/2009. Finalmente, nos centraremos en la creación de la Unión
Administrativa Energética como estrategia para superar los problemas que plantea la
inexistencia de un regulador único europeo.

2. Los problemas que persisten en el comercio transfronterizo de electricidad

(11) Así, por ejemplo la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003,
sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y Reglamento (CE) n° 1228/2003 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para
el comercio transfronterizo de electricidad. También, aunque con menor intensidad el tercer paquete
legislativo, al que se hace referencia infra en nota 14.
(12) Sin ánimo de exhaustividad, además de los ya citados, véase LÓPEZ-JURADO (2009); TORRES LÓPEZ
(2008); LÓPEZ SAKO (2008); HERNÁNDEZ H. (2005); CRUZ FERRER (1999); ARIÑO ORTIZ y
LÓPEZ DE CASTRO (1998).
(13) Un análisis de la respuesta e instrumentos regulatorios de los países de nuestro entorno, puede verse en
NEWBERRY (2009: 38-56) y ARIÑO (2006: 264 y ss.).
(14) En el marco del tercer paquete legislativo se adoptaron los siguientes instrumentos: Reglamento (CE) Nº.
713/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se crea la Agencia de
Cooperación de los Reguladores de la Energía; Reglamento (CE) Nº. 714/2009 del Parlamento Europeo y del
Consejo de 13 de julio de 2009 relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo
de electricidad; y, Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre
normas comunes para el mercado interior de la electricidad.

3
Del análisis del panorama actual puede concluirse que el mercado interior de la electricidad:
aún no se ha desarrollado en grado apropiado; no ofrece condiciones para crear capacidad de
interconexión; y no permite crear un mercado interno abierto y eficiente (15). A esto hay que
sumar la persistente fragmentación del mercado eléctrico europeo y el aislamiento de algunos
otros, como el español (16).

Los problemas más acusados se relacionan con el acceso no discriminatorio a la red

transfronteriza, el acceso a la información sobre el funcionamiento de los mercados
nacionales o la inadecuada capacidad de interconexión. Éstos obedecen tanto a deficiencias
regulatorias como institucionales, por lo que su solución pasa por abordarlos teniendo
presente esta doble perspectiva, tal como acertadamente propone el tercer paquete.

Como ha señalado la Comisión respecto al comercio transfronterizo, el marco legal no

permite una regulación eficiente del acceso a la red de electricidad. Además, persisten algunas
deficiencias respecto a las competencias otorgadas a los entes reguladores, pues no gozan de
independencia ni cuentan con los poderes necesarios para asegurar la creación de mercados
abiertos y competitivos a nivel comunitario, ni existe un nivel efectivo de supervisión
reguladora de los Estados Miembros (17).

Por otra parte, en algunos mercados la capacidad de interconexión se ve limitada por la

adopción de estándares, procedimientos y directrices técnicas incompatibles, por lo que no
existen incentivos adecuados para el desarrollo de infraestructuras más eficientes a nivel
comunitario.

Nuevamente, buena parte de los obstáculos se reconducen a la ausencia de un adecuado nivel

de coordinación entre las redes eléctricas nacionales respecto a normas y directrices técnicas
(reglas de equilibrio, regímenes contractuales, mecanismos de gestión de la congestión), que
permitan desarrollar el mercado transfronterizo de manera eficaz. En este sentido, como han
destacado las autoridades europeas, es recurrente la tendencia de los Gestores Nacionales de

(15) Véase Comunicación sobre los sectores del gas y electricidad. También BACIGALUPO SAGGESE (2008:
19 y ss.).
(16) Tal como ha señalado el Ejecutivo Comunitario, España constituye casi una “isla eléctrica”, razón por cual
la interconexión con Francia forma parte de unos de los siete corredores energéticos declarados prioritarios
por la Comisión. Véase Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the
European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Energy infrastructure
priorities for 2020 and beyond - A Blueprint for an integrated European energy network. COM(2010) 677
final, p. 29. También la doctrina ha destacado la escasa interconexión del sistema eléctrico español con la red
europea. Al respecto ESTOA PÉREZ (2009: 519 y ss.)
(17) Comunicación sobre los sectores del gas y la electricidad, p. 7.

4
Redes de Transporte, a adoptar decisiones orientadas por las preocupaciones nacionales, y no
desarrollar de manera proactiva una política integradora en materia de redes.

Otro tanto encontramos en el caso de redes gestionadas por operadores integrados

verticalmente, pues éstos no cuentan con incentivos para desarrollarlas de forma tal que
faciliten la entrada de nuevos competidores vía comercio transfronterizo.

Finalmente, y como problema de vieja data -común a todos los sectores liberalizados-,
persiste la opacidad del mercado eléctrico europeo. Esto genera importantes desincentivos
para la competencia, la eficiencia y la seguridad del sector, pues la transparencia del mercado
no sólo facilita la entrada de nuevos competidores, sino que permite desarrollar una mejor
actividad supervisora por parte de los entes reguladores o autoridades públicas.

De ahí que buena parte de los objetivos establecidos por el actual marco regulatorio no se
dirijan a incentivar la competencia, sino a crear un marco armonizado para el comercio
transfronterizo de electricidad y diseñar los instrumentos para superar el déficit institucional
del mercado interior de la electricidad, como veremos seguidamente.

3. Las medidas regulatorias: la creación de un marco armonizado para el comercio

transfronterizo

Junto con la estructura administrativa, el impulso del mercado interior y del intercambio
transfronterizo, exige adoptar medidas de diverso orden. En este sentido, algunas de las que
instaura el Reglamento 714/2009 abarcan la adopción de principios sobre tarifación y
asignación de capacidad, el establecimiento de un procedimiento transparente de gestión de
las congestiones, así como medidas dirigidas a garantizar el acceso y el intercambio de
información. Éstas se completan con el otorgamiento de potestades sancionadoras, de
supervisión y control para garantizar el acceso a la información y evitar la captura de los
agentes reguladores.

3.1. Medidas destinadas a armonizar el comercio transfronterizo: régimen tarifario;

asignación de capacidad y procedimientos de gestión de las congestiones

Como señalan los Considerandos del Reglamento 714/2009, las cantidades que deben
abonarse por el acceso transfronterizo a la red, varían en atención a los gestores nacionales de
redes de transporte y a los diferentes sistemas tarifarios aplicados. De ahí que para favorecer
el intercambio transfronterizo, incentivar la competencia y evitar distorsiones en el comercio,
resulte necesario alcanzar un grado mínimo de armonización.

5
En este sentido, uno de los objetivos del Reglamento es el establecimiento de principios de
tarifación y asignación de capacidad que armonicen los peajes de acceso a las redes. Con ello
se pretende evitar normas divergentes respecto a la regulación, explotación o planificación,
que distorsionen el comercio transfronterizo.

A tales efectos deben establecerse, por una parte, los principios fundamentales sobre
tarifación y asignación de capacidad, y por otra, adoptarse directrices que detallen otros
principios y métodos que permitan adaptarse al cambio de circunstancias.

Por otra parte, resulta necesario un sistema de incentivos de largo plazo que refleje el
equilibrio entre generación y consumo, diferenciando entre las tarifas de acceso a la red que
pagan los productores y los consumidores. En todo caso, las tarifas que se paguen por acceso
a la red deben respetar los principios de transparencia y no discriminación, y la determinación
de la capacidad disponible debe fijarse en el nivel máximo que permita garantizar la seguridad
del suministro y el funcionamiento de la red.

Finalmente, en cuanto a los procedimientos de gestión de las congestiones, el Reglamento

establece algunos principios dirigidos a orientar la respuesta de los Estados miembros: a)
deben generar indicadores económicos apropiados; b) basados en mecanismos de mercado; y,
c) establecerse reglas de utilización de los ingresos.

3.2. Medidas destinadas a asegurar el acceso a la información disponible

Otro de los objetivos del Reglamento es garantizar el acceso a la información disponible.

Como ha sostenido la doctrina, normalmente la (re)creación de mercados va acompañada de
problemas de información y coordinación, pues a medida que la red de mercados es más
amplia y se institucionalizan los mecanismos regulatorios, la información tiende a
difuminarse, permitiendo con mayor facilidad situaciones de captura de la información y del
regulador (18).

En este sentido, el Reglamento impone deberes de comunicación destinados a facilitar el

conocimiento del estado físico y la eficiencia de la red, con la finalidad de que todos los
operadores del mercado puedan evaluar la situación de oferta y demanda en el mercado, así
como los motivos que expliquen los movimientos de los precios en los mercados mayoristas.
Esto es, información relativa a la generación, oferta y demanda, previsiones, capacidad de la
red, interconexión, flujos y mantenimiento, equilibrio y capacidad de reserva.

(18) Al respecto, véase CRUZ FERRER (2002: 251-252).

6
Ahora bien, para garantizar el acceso a la información, el Reglamento obliga a los Estados
miembros a establecer potestades sancionadoras, de supervisión y control, acompañadas de un
régimen de sanciones administrativas ( 19) efectivas, proporcionales y disuasorias. Dicho
régimen debe comunicarse a la Comisión, que en todo caso se reserva la competencia de
sancionar, mediante decisión, y hasta en un 1% del volumen de negocios del ejercicio
anterior, a las empresas que deliberada o negligentemente faciliten información incorrecta,
incompleta o engañosa en respuesta a una solicitud.

4. Las reformas institucionales: la creación de la Unión Administrativa Energética

La creación del mercado interior de la electricidad exige superar el déficit institucional que ha
sido señalado reiteradamente por la doctrina (20) y las autoridades comunitarias (21).

Sin embargo, la ordenación del comercio transfronterizo exige un fuerte grado de

coordinación y por tanto, una cooperación intensa en la adopción de decisiones ejecutivas y
regulatorias. Por esta razón, con anterioridad a la adopción del tercer paquete, la Comisión
propuso la creación de un organismo regulador único europeo (22).

En su lugar, y con base en los pilares propios de reparto de competencias de la Unión Europea
(principio de subsidiariedad y proporcionalidad) (23), mediante el tercer paquete legislativo
se adoptan instrumentos dirigidos a mejorar la repuesta institucional intensificando las
relaciones interadministrativas en la gestión de las redes de transporte, el diseño regulatorio y
la supervisión y control de los distintos actores del mercado energético.

Estas relaciones, de intensidad y complejidad variable, responden al modelo de gobernanza

que la doctrina ha categorizado como Unión Administrativa Europea (24), en la que
intervienen organismos de distinto nivel y naturaleza, que desarrollan variadas formas de
coordinación, cooperación e interconexión (25). En el caso del comercio transfronterizo, la

(19) Es de hacer notar que el Reglamento 714/2009, expresamente excluye la posibilidad de exigir
responsabilidades penales por incumplir las obligaciones y deberes establecidos en su articulado.
(20) En este sentido, por todos, véase DIAZ LEMA (2009: 171); ARIÑO (2006: 1-2).
(21) Así, Comunicación sobre los sectores del gas y la electricidad, p. 14.
(22) Cfr. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Una Política Energética para
Europa. COM(2007) 1 final, p. 9.
(23) Sobre el ejercicio de las competencias por las instituciones comunitarias y la aplicación de los principios de
subsidiariedad y proporcionalidad, véase CRAIG (2006: 401 y ss.).
(24) Sobre el concepto de Unión Administrativa Europea véase SCHNEIDER (2008: 25 y ss.) y RUFFERT
(2008: 87 y ss.).
(25) Las funciones y modelos de interconexión entre los distintos actores de la unión energética europea ya han
sido conceptualizados por algunos autores, especialmente en el marco de las propuestas previas a la adopción

7
Unión Administrativa Energética podríamos reducirla a la creación de estructuras de gestión
de las redes de transporte, estructuras regulatorias y estructuras de supervisión y control.

4.1. La estructura institucional de gestión de las redes de transporte

El comercio de electricidad, pese a asimilarse en muchos sentidos a las transacciones

realizadas con otras commodities, no deja de ser un servicio que requiere la presencia de una
red para su transporte y posterior distribución. En este sentido, no sólo el desarrollo de
capacidad física de interconexión, sino la gestión transparente y no discriminatoria, juegan un
papel fundamental.

En la Unión Administrativa Energética, la estructura institucional de gestión de las redes de

transportes se compone de tres actores: los gestores nacionales de las redes de transporte; la
Red Europea de Gestores de Redes de Transporte de Electricidad (REGRT) y las estructuras
regionales de gestión de redes.

4.1.1. Los gestores nacionales de redes de transporte

En el marco del comercio transfronterizo, los gestores de redes de transporte de los Estados
miembros, están llamados a garantizar que el acceso entre las fronteras comunitarias se
desarrolle de manera segura, transparente y no discriminatoria (26).

A tales efectos, la Directiva 2009/72/CE, establece un procedimiento para designar y

certificar al gestor de la red de transporte por la autoridad reguladora nacional (27), quien lo
notificará a la Comisión a efectos de que decida sobre la compatibilidad con la normativa
comunitaria (28).

El gestor de la red de transporte tiene atribuidas múltiples tareas en el ámbito estatal, y en el

marco del comercio transfronterizo, es el encargado -entre otras desarrolladas en el marco de
la Unión Administrativa Energética- de ordenar las interconexiones con otras redes de
transporte.

del tercer paquete. Al respecto, BRITZ (2008: 159 y ss.).

(26) Sobre la regulación del acceso de terceros a las redes y la importancia de la gestión neutral, véase LÓPEZ-
JURADO (2009: 797 y ss.) y VILLAR ROJAS (2004).
(27) A tales efectos, el artículo 10 de la Directiva 2009/72/CE establece algunos procedimientos y requisitos.
(28) Artículo 3 del Reglamento 714/2009.

8
4.1.2. La Red Europea de Gestores de Redes de Transporte de Electricidad (REGRT)

El desarrollo del mercado único no sólo exige la efectiva aplicación del marco regulador por
los gestores de red de los Estados miembros, requiere mayor coordinación y cooperación
entre éstos (29). En este sentido, para incentivar la gestión óptima de la red y permitir el
comercio transfronterizo, se establece la Red Europea de Gestores de Redes de Transporte de
Electricidad (REGRT) (30).

La REGRT se estableció en marzo de 2011, siguiendo el procedimiento señalado en el

artículo 5 del Reglamento 714/2009, con la finalidad de promover el mercado interior y el
comercio transfronterizo. Los gestores de redes de transporte de electricidad se han encargado
de elaborar el listado de miembros, así como el proyecto de estatutos y de reglamento interno,
que se han presentado a la Comisión y a la Agencia de Cooperación de los Reguladores de
Energía (ACRE) para que éstos emitieran dictamen previo al establecimiento de la Red.

En cuanto a su funcionamiento, debe desempeñar su actividad conforme al Derecho de la

competencia, y el ejercicio de sus tareas y método de trabajo deben tener como principios la
eficiencia, transparencia y el respeto al carácter representativo.

De conformidad con el Reglamento 714/2009, la REGRT tiene un papel fundamental para

garantizar la gestión óptima, el funcionamiento coordinado y la evolución adecuada de la red
europea de transporte de electricidad, por lo que no sólo se establece la obligación de
cooperación para los gestores de redes de transporte (art. 4), sino que se le asignan diversas
tareas y funciones, que desarrolla en el marco de la Unión Energética Europea.

Entre otras:

- Con base en las directrices marco elaboradas por la ACRE, elaborará los códigos de red que
deben aplicar los gestores nacionales de redes de transporte de los Estados miembros en el
marco del comercio transfronterizo y de integración del mercado. En dichos códigos se
especificará, entre otros aspectos, y en lo que a comercio transfronterizo se refiere, las normas
de seguridad y fiabilidad de la red (art. 8.6.a), de conexión a la red (art. 8.6.b), de
interoperatividad (art. 8.6.e), de asignación de capacidad y gestión de la congestión (art. 8.6.g)

(29) Considerandos 5 y 6 del Reglamento 714/2009.

(30) Mandato al que se está dando cumplimiento con la creación de ENTSO-E. Esta nueva red sucede a ETSO,
creada en 1999 por ATSOI, UKSOA, NORDEL y UCTE, asociaciones regionales de gestores de redes de
Irlanda, Reino Unido, el mercado nórdico (Dinamarca, Finlandia, Noruega, Islandia y Suecia), y Europa
Continental, respectivamente.

9
o de armonización de estructuras tarifarias de transporte (art. 8.6.k);

- La adopción de herramientas para garantizar la gestión de la red en situaciones de

normalidad y de emergencia;

- La adopción bianual de un plan decenal de desarrollo de la red de ámbito comunitario (no

vinculante), que adopte una perspectiva europea sobre la adecuación de la generación
considerando la capacidad global de la red eléctrica para satisfacer la demanda a cinco años
vista (art. 8.3.b y 8.4); y,

- La adopción de una programa anual de trabajo en el que se incluya un listado de los códigos
de red, un plan sobre coordinación de la gestión común de la red y actividades de
investigación y desarrollo.

4.1.3. Estructuras regionales de gestión de redes

El Reglamento 714/2009 establece el mandato de creación de estructuras regionales de

gestión de redes de transporte, como estrategia más eficaz para avanzar en la consecución del
mercado interior de la energía y en la integración de los mercados. En este sentido, se recoge
la recomendación de las instituciones comunitarias y algunos agentes del sistema, para
avanzar en el perfeccionamiento del mercado único mediante la integración constante y
progresiva de los mercados regionales (31).

Estas estructuras regionales, que deben ser promovidas por los Estados miembros, han de ser
compatibles con el progreso de un mercado interior competitivo y eficiente, por lo que deben
desarrollarse respetando tanto los códigos de red como los planes no vinculantes de desarrollo
de la red comunitaria (32).

Las estructuras regionales desarrollarán su cooperación con miras a contribuir con las tareas y
objetivos de la estructura general, publicando cada dos años un plan regional de inversiones y
promoviendo acuerdos que aseguren la gestión óptima de la red regional, fomenten el
intercambio regional de energía y la asignación coordinada de la capacidad fronteriza
mediante soluciones no discriminatorias basadas en el mercado.

Corresponde a la Comisión definir las zonas geográficas que comprendan cada estructura

(31) Puede consultarse, entre otros, el informe de EURELECTRIC, The Path from Regional Electricity Markets
to a Pan-European Market. Building a Comprehensive EU Market Integration Strategy.
(32) Considerando 7 del Reglamento 714/2009.

10
regional, sobre la base de las estructuras existentes. Dichas regiones se establecen en el anexo
I del Reglamento 714/2009 (33) (aptdo. 3.2), incluyendo ocho: Europa Septentrional
(Dinamarca, Suecia, Finlandia, Alemania y Polonia); Europa Noroccidental (Benelux,
Alemania y Francia); Italia (Italia, Francia, Alemania, Austria, Eslovenia y Grecia); Europa
Central y Oriental (Alemania, Polonia, República Checa, Eslovaquia, Hungría, Austria y
Eslovenia); Europa Sudoccidental (España, Portugal y Francia); Reino Unido, Irlanda y
Francia; y los países bálticos (Estonia, Letonia y Lituania). Es de hacer notar, que algunas de
dichas zonas geográficas se encuentran en conformados por mercados regionales maduros,
mientras que otros se encuentran en un proceso de consolidación, como es el caso del
mercado ibérico de la energía (MIBEL) (34).

4.2. La estructura institucional regulatoria

En cuanto a las instituciones reguladoras, el nuevo marco normativo comunitario se dirige,

por una parte, a reforzar la independencia de los reguladores nacionales (35), y por otra
establece una Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACRE).

Respecto al comercio transfronterizo de electricidad, si bien el papel de las agencias

reguladoras no deja de ser importante, las funciones a nivel comunitario que les confiere la
Directiva son, sobre todo, de supervisión. Por esta razón, en este apartado nos centraremos
principalmente en el análisis de la nueva Agencia.

4.2.1. La Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACRE)

La regulación de la ACRE se encuentra en el Reglamento 713/2009 (36), y viene a

reemplazar al Grupo de Organismos Reguladores Europeos de la Electricidad y el Gas
(ERGEG), instrumento de cooperación voluntaria creado mediante la Decisión 2003/796/CE

(33) Anexo I. Directrices sobre la gestión de la congestión y asignación de la capacidad de transmisión

disponible en las interconexiones entre redes nacionales.
(34) Sobre el MIBEL véase MATA Da SILVA (2009: 505-522); HERNÁNDEZ H. (2007: 179-180);
MONTOYA PARDO (2005: 43 y ss.).
(35) Al respecto, BACIGALUPO SAGGESE (2008: 17 y ss.). Esta exigencia ha sido reiterada por la Comisión
en su informe sobre el progreso de los mercados del gas y la electricidad. Cfr. Communication from the
Commission to the Council and the European Parliament. Report on progress in creating the internal gas
and electricity market. COM(2010)84 final, pp. 10-11.
(36) Reglamento (CE) nº 713/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se
crea la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía.

11
(37).

El nuevo organismo institucionaliza y refuerza el papel que desempeñaba ERGEG, al

desarrollarse en el marco de una estructura comunitaria con competencias claras, que le
permite incluso adoptar decisiones regulatorias. En cuanto a su status se constituye como un
organismo comunitario con personalidad jurídica, que tendrá como objetivo asistir a las
autoridades reguladoras nacionales en el ejercicio de las tareas reguladoras comunitarias (38).

A la Agencia se le encomiendan tres objetivos: colmar el vacío regulatorio a escala

comunitaria; contribuir al funcionamiento efectivo del mercado interior de la energía; e
incrementar la cooperación de las agencias regulatorias nacionales sobre la base de funciones
de ámbito comunitario (39).

En este sentido, la Agencia tiene como principal tarea asegurar la coordinación y

complementación adecuada de las funciones que las Agencias Reguladoras Nacionales
desempeñan en el espacio comunitario energético. Esta labor se realiza principalmente a
través del intercambio de información (40), aunque, en caso de ser necesario, la Agencia está
facultada para coordinar su actuación (41). Este deber de cooperación no sólo alcanza a las
agencias reguladoras nacionales; los Estados miembros también tienen la obligación de
cooperar con la Agencia para suprimir los obstáculos al intercambio del comercio
transfronterizo e impulsar el mercado interior de la electricidad.

Una de los rasgos que el Reglamento pretende reforzar es la naturaleza independiente de la

Agencia. Esta independencia se intenta reflejar en los “check and balances” que configuran
su estructura interna conformada por un Consejo regulador, un Cuerpo administrativo y una
Instancia de revisión de sus decisiones.

La estructura administrativa está conformada por el Consejo de Administración y el Director.

El primero está compuesto por nueve miembros, de los cuales dos serán nombrados por la
Comisión, dos por el Parlamento Europeo y cinco por el Consejo, que asumen el compromiso

(37) 2003/796/CE: Decisión de la Comisión, de 11 de noviembre de 2003, por la que se establece el Grupo de
organismos reguladores europeos de la electricidad y el gas.
(38) Artículos 1 y 2 del Reglamento 713/2009.
(39) Considerando 5 del Reglamento 713/2009.
(40) Aquí se hace evidente la afirmación de que el Derecho administrativo, y en particular el Derecho
administrativo de la unión administrativa europea y de las relaciones administrativas internacionalizadas es,
ante todo, un derecho que se concreta en el intercambio de información. Al respecto véase SCHMIDT-
ASSMANN (2006: 29).
(41) Artículo 1.2 del Reg. 713/2009.

12
de actuar con independencia y objetividad (art. 12.1 y 12.7) (42). En cuanto a sus funciones,
entre otras, le corresponde nombrar oficialmente a los miembros del Consejo de Reguladores
y a los miembros de la Sala de Recurso (art. 13.2 y 13.3), aprobar el plan de trabajo anual (art.
13.5) y el programa plurianual (art. 13.6).

Por su parte, el Director será nombrado por el Consejo de Administración con el dictamen
favorable del Consejo de Reguladores, representando a la Agencia (art. 17.1) y encargándose,
entre otras tareas, de preparar los trabajos del Consejo de Administración (art. 17.2); de
aprobar y publicar los dictámenes, recomendaciones y decisiones que hayan recibido el
dictamen favorable del Consejo de Reguladores (art. 17.3) y de adoptar las medidas e
instrucciones necesarias para garantizar el funcionamiento de la agencia (art. 17.5).

La estructura y funciones reguladoras se desarrollan en el marco del Consejo de Reguladores.

El Consejo estará integrado por un representante de alto rango de las autoridades reguladoras
de cada Estado miembro y por un representante de la Comisión sin derecho a voto (art. 14.1),
que deberán actuar con total independencia y sin pedir ni seguir instrucciones de las
autoridades de sus Estados miembros (art. 14.5). Buena parte de las funciones reguladoras, así
como de asesoramiento y de decisión recaen en el Consejo, tal como veremos más adelante.

Finalmente, a efectos de asegurar la economía procesal, se reconoce el derecho a recurrir las

decisiones de la Agencia ante una Sala de Recurso, que forma parte de la Agencia pero
independiente de su estructura administrativa y reguladora (43). La Sala estará conformada
por seis miembros seleccionados entre el personal directivo actual o anterior de las
autoridades reguladoras nacionales, organismos de competencia u otras autoridades, siempre
que cuenten con experiencia en el ámbito de la energía. Esta vía de recurso en sede
administrativa, se admite respecto a las funciones decisorias establecidas en los artículos 7-9,
es decir, respecto de las decisiones relacionadas con las autoridades reguladoras nacionales,
las condiciones de acceso y seguridad operativa de las infraestructuras fronterizas y las
exenciones de nuevos interconectores (art. 17.5 del Reglamento 714/2009), a las que nos
referiremos seguidamente.

Las funciones y tareas que tienen encomendadas vienen establecidas en los artículos 6-9 del
Reglamento 713/2009, aunque en nuestro caso sólo destacaremos el papel que desempeñan en
la elaboración de los códigos de red y su labor de control de la REGRT.

(42) Las disposiciones a las que hacemos referencia en este apartado corresponden al Reglamento 713/2009,
salvo señalamiento en contra.
(43) Considerando 19 del Reglamento 713/2009.

13
En cuanto a los códigos de red, a la ACRE se le encomienda elaborar una directriz marco no
vinculante estableciendo los principios y objetivos que deben guiar los códigos de red en
materia de redes transfronterizas e integración del mercado (arts. 6.2 y 8.7). Dicha directriz
marco debe basarse en los principios de no discriminación, competencia efectiva y
funcionamiento eficaz del mercado.

Por otra parte, le corresponde emitir un dictamen motivado acerca del Código de Red que, con
base en la directriz marco, prepare la REGRT. Dicho dictamen resulta vinculante para la Red
Europea de Gestores de Redes de Transporte, que debe modificarlo en caso de que la ACRE
considere que no se ajusta a la directriz marco (arts. 6.7, 6.8 y 7.2).

Finalmente, participa en la modificación de los códigos de red, bien sea preparando proyectos
de modificación (art. 7.1) o formulando a la Comisión propuestas motivadas destacando su
coherencia con los objetivos de los códigos de red, previa consulta a todas las partes
interesadas (art. 7.2).

4.2.2. Las Autoridades Reguladoras Nacionales (ARN)

Tanto la Directiva 2009/72 (44) como el Reglamento 714/2009, reservan un papel importante
para las autoridades reguladoras nacionales (ARN).

En este sentido, cada Estado miembro debe designar una única autoridad reguladora, aunque
ello no impide el nombramiento de autoridades reguladoras a escala regional o la designación
de autoridades reguladoras para pequeñas redes en un territorio geográfico separado (art.
35.1-3). En todo caso, la Directiva 2009/72 refuerza la independencia, imparcialidad y
transparencia de las ARN (45).

Desde la perspectiva comunitaria, el papel de las ARN es promover el mercado interior de la

electricidad y desarrollar mercados regionales competitivos. En el ámbito específico del
comercio transfronterizo, su actividad debe dirigirse a eliminar las restricciones al comercio
de electricidad, desarrollando la capacidad de transporte transfronterizo y reforzando la
integración de los mercado nacionales (art. 36.c).

Las ARN tienen la obligación de cooperar y consultarse entre sí, poniendo a disposición de
las demás cualquier información que estimen necesaria a tales efectos. Esta cooperación se

(44) Salvo señalamiento en contra, los artículos referidos en este apartado hacen referencia a la Directiva
2009/72.

14
estructura tanto por mandato general establecido en la normativa comunitaria, como mediante
acuerdos de cooperación, especialmente de ámbito regional (art. 38.3), o por mandato
específico de cooperación, con el alcance establecido en directrices aprobadas por la
Comisión (art. 38.5).

El mandato general se recoge en el artículo 38.2, que establece obligaciones de cooperación

en materia regulatoria dirigidas a coordinar el desarrollo de los códigos de red (art. 38.2.b), así
como el desarrollo de la normativa reguladora de la gestión de la congestión (art. 38.2.c). Por
otra parte, también alcanza la aplicación de medidas operativas que permitan la gestión
óptima de la red, fomente los intercambios de electricidad y la asignación de capacidad
fronteriza, y permita el desarrollo de un nivel adecuado de interconexiones (art. 38.2.a).

4.3. La estructura institucional de supervisión y control

Las labores de supervisión y control del comercio transfronterizo se desarrollan en el marco

del modelo de gobernanza propio de una unión administrativa. Es decir, se caracteriza por la
participación de distintos actores que actúan, a su vez, de pesos y contrapesos. En esta
estructura, participan la Comisión, la ACRE y las ARN.

4.3.1. El papel de la Comisión en la estructura de supervisión y control

En la Unión Administrativa Energética corresponde principalmente a la Comisión desarrollar

tareas de supervisión y control. Aunque es de hacer notar que también desarrolla funciones
reguladoras bien de manera principal o subsidiaria (46), o funciones que podríamos calificar
de actividad directiva de los agentes del mercado interior (47). Sin embargo, la mayor parte
de su actividad en el comercio transfronterizo se desarrolla en el marco de la supervisión y

(45) Al respecto, véase BACIGALUPO SAGGESE (2008: 21-23).

(46) Así, por ejemplo, el Reglamento 714/2009 deja en manos de la Comisión la definición de las zonas
geográficas cubiertas por las estructuras de cooperación regional (art. 12.3); la elaboración de directrices
respecto a la certificación de los gestores de redes de transporte (art. 3.5) y respecto al mecanismo de
compensación entre gestores de redes de transporte (art. 18.1); o la determinación de las cuantías de
compensación entre gestores de redes de transporte (art. 13.4). También le corresponde con carácter
subsidiario, la elaboración de la directriz marco no vinculante en caso que la ACRE no la presenté en el
plazo previsto, o en caso de hacerlo, no se ajustare a los objetivos de no discriminación, competencia
efectiva y funcionamiento eficaz del mercado (Reglamento 714/2009, artículo 6.5)
(47) En este sentido, a la Comisión corresponde instar a la Agencia para que le transmita la directriz marco no
vinculante en materia de códigos de red (Reglamento 714/2009, artículo 6.2). Así mismo, le corresponde
instar a la REGRT para que trasmita a la ACRE un código de red que se ajuste a la directriz marco
(Reglamento 714/2009, artículos 6.6 y 8.1)

15
control de la actividad de los demás órganos y entes participantes.

En este sentido, el Reglamento 714/2009 confía a la Comisión la supervisión de su aplicación,

correspondiéndole elaborar un informe en el que analice la experiencia adquirida en la
aplicación del Reglamento, y respecto al comercio transfronterizo de electricidad, los efectos
de su aplicación para garantizar condiciones no discriminatorias de acceso a la red, que
contribuyan al funcionamiento y seguridad del mercado interior de electricidad.

De manera más concreta, la labor supervisora y de control de la Comisión va desde la emisión

de un dictamen acerca del proyecto de estatutos, la lista de miembros y el proyecto de
reglamento interno de la REGRT (art. 5 Reglamento 714/2009), hasta la certificación de los
gestores de redes de transporte por parte de las ARN (art. 3 Reglamento 714/2009) o el
control del papel regulador de la ACRE. En este último caso la Comisión controlará que la
directriz marco no vinculante para el establecimiento de los códigos de red, aprobada por la
Agencia en el marco del artículo 6 del Reglamento 714/2009, contribuya a la no
discriminación, la competencia efectiva y el funcionamiento eficaz del mercado interior de la
electricidad.

Por otra parte, a la Comisión corresponde dirigir, obtener y controlar el intercambio de

información entre los distintos agentes del sistema energético comunitario (art. 20), y
finalmente, supervisar las decisiones adoptadas por las ARN, a efectos de analizar su
compatibilidad con las directrices establecidas por la normativa comunitaria energética,
especialmente con la Directiva 2009/72 o el Reglamento 714/2009.

4.3.2. La Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía

En el marco de las funciones que deben desempeñar las ARN, corresponde a la Agencia
controlar, en régimen subsidiario, la compatibilidad de las decisiones adoptadas por cualquier
ARN con las directrices establecidas en el marco de la Directiva 2009/72 o el Reglamento
714/2009.

En este sentido, la ACRE emitirá un dictamen que, en caso de no ser observado por la
autoridad reguladora que haya adoptado la decisión, se comunicará a la Comisión a efectos de
seguir con el procedimiento previsto en el artículo 39.5 y siguientes de la Directiva 2009/72.

Por otra parte, se encomiendan a la Agencia funciones de control de las tareas de REGRT.
Especialmente, le corresponde realizar un seguimiento de la aplicación de los códigos de red,

16
estando habilitada para exigir explicación motivada en casos de incumplimiento, emitir
dictamen e informar a la Comisión (art. 9.1).

Además, está facultada para emitir un dictamen acerca del plan de desarrollo de la red de
ámbito comunitario y el proyecto de plan de trabajo anual. En este sentido, la Agencia
controlará que tanto el plan de desarrollo de la red, como el plan de trabajo anual, contribuyan
a la no discriminación, la competencia efectiva, el funcionamiento eficiente del mercado o un
nivel suficiente de interconexión fronteriza abierta al acceso de terceros (art. 9.2), haciendo
las recomendaciones que estime convenientes mediante dictamen motivado.

4.3.3. Las Agencias Reguladoras Nacionales

Buena parte de las funciones encomendadas a las ARN se dirigen a controlar y supervisar el
cumplimiento de la regulación escalonada desarrollada en el marco del mercado interior de
electricidad.

En este sentido, y en cuanto al comercio transfronterizo (Directiva 2009/72, art. 37),

corresponde a éstas, entre otras: a) asegurarse de que los gestores de red de transporte y
distribución cumplan con las obligaciones y disposiciones referidas al comercio
transfronterizo; b) controlar los planes de inversión de los gestores de red de transporte y
evaluar la adecuación del plan de inversiones al plan de desarrollo de la red de ámbito
comunitario; c) controlar el grado y efectividad de apertura del mercado y competencia,
considerando especialmente los intercambios de electricidad; y, d) supervisar la cooperación
técnica entre gestores de red de transporte comunitarios y de terceros países.

5. A modo de conclusión

Un sector energético europeo requiere una estructura de dimensión comunitaria. Para ello
resulta necesario eliminar las diferencias reguladoras en los intercambios transfronterizos,
incrementar la transparencia del mercado y adoptar medidas regulatorias e institucionales.

Esto sólo puede lograrse mediante una cooperación cada vez más estrecha entre los diferentes
agentes que participan en el mercado único, que incentive la adopción de un papel proactivo y
permita superar el déficit institucional antes señalado. La creación de la Unión Administrativa
Energética y la adopción de los instrumentos armonizadores establecidos mediante el tercer
paquete constituyen un paso determinante para alcanzar estos objetivos.

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