TEORIA AGNOSTICA DE LA PENA

ZAFFARONI

Para el autor , la pena es un hecho político.

Zaffaroni define el Derecho Penal como “la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación
de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce
el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”
En la región latinoamericana, cerca del 90% de los procesos de homicidios o lesiones corporales
culposas acaban archivados, sin siquiera llegar a la presentación de acusación. A pesar de estar
penalmente tipificado y de ser objeto de incesantes discusiones éticas y doctrinarias, el aborto es
prácticamente impune en la región (cálculos espeluznantes sostienen que de cada tres niños que
nacen uno es abortado). No obstante, y más allá de que su inoperancia es fuente de muertes, la
propia actuación del sistema penal y sus organismos es multiplicadora de cadáveres.
El sistema penal atraviesa una crisis sistémica, crisis que desnuda una falta de legitimidad, dada por
la incapacidad de solucionar conflictos. El sistema penal lejos de tener un perfil sistémico, orgánico,
se compone de agencias que operan independientemente
Zaffaroni llama criminalización, al proceso de eleccion de aquellos que serán penados por el poder
del Estado. La criminilizacion determina qué conductas deben ser consideradas como crimen y
sometidas a pena, este es el trabajo de las legislaciones y lo llama criminalizacion primaria,
mientras que las agencias ejecutivas responsables de la criminalización secundaria intentan realizar
ese programa, haciendo incidir el poder punitivo sobre aquellos que practican las conductas
primariamente criminalizadas.
Sucede que “la criminalización primaria es un proyecto legal tan enorme que, en sentido estricto,
abarcaría a casi toda la población”, dado que la cantidad de crímenes tipificada por las leyes penales
y la cantidad de personas que practican las conductas típicas es incomensurable. Por lo tanto, el
programa diseñado por la criminalización primaria es estructuralmente irrealizable.
La selectividad no es sólo de los criminalizados sino también de las víctimas, y esto responde a que
las agencias de criminalización secundaria, dada su pequeña capacidad frente a la inmensidad del
programa que discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad o la selección.
Los criterios de selección tienen fuentes diversas, en donde el poder policial tiene un rol principal
pero tambien los medios, determinando el tipo sospechoso o peligroso. Así, los hechos más groseros
cometidos por personas con menos acceso a la comunicación y educación son proyectados a la
opinión pública como los únicos delitos y los autores de estas conductas como los únicos
delincuentes. Se crea, entonces, un estereotipo de criminal difundido sólidamente en el imaginario
colectivo, etiquetando como delincuente potencial, en general, a los hombres jóvenes de clases
sociales más carentes (pobres), ligados a grupos étnicos históricamente “desempoderados” (negros,
por ejemplo) y fuera de los patrones estéticos dominantes (feos).
Se vuelve evidente, por lo tanto, que el genocidio colonialista y neocolonialista en la región
marginal latinoamericana no acabó, sino que continúa en marcha, y es practicado por los sistemas
penales. De aquí la necesidad urgente de oír la palabra de esos muertos y hacer cesar la carnicería
de las agencias del sistema penal, bajo riesgo de que se abra un peligroso flanco para que ellas se
transformen en las futuras encargadas del genocidio tecnocolonial.
La realidad supera las posibilidades transformadoras del derecho penal. Entonces Zaffaroni sostiene
que, para construir, hay que partir del reconocimiento del fracaso del sistema, porque no le atribuye
ningún fin positivo a la pena, ya que el poder punitivo no ha logrado terminar con el narcotráfico,
por ejemplo, ni sirve para moldear a las personas. Por lo tanto descarta la eficacia de las teorías “re”
reeducar, resocialización, reinserción.
Los muertos dentro de las cárceles son mas que los muertos por homicidios dolosos fuera de las
cárceles, o sea, que la cifra de muertos por iniciativa publica es mayor que la cantidad de muertos
por iniciativa privada.
Sostiene también que no puede demostrase científicamente que la pena tenga un fin positivo porque
el sistema judicial hace una obligada selección de casos que van a ser procesados por el sistema
penal, y esa selectividad es lo que determina al sistema penal en todo el mundo. Para el autor, las
Teorías positivas parten de un “deber ser” sobre una idea del sistema penal que no existe en el “ser”.
El poder punitivo del Estado lo caracteriza en dos agencias enfrentadas o antagonistas:
la Agencia Policial y la Agencia Judicial
El Estado policial, son corporaciones militarizadas, con poder vertical y muy burocráticas, que
rechazan todo intento de ser controladas desde afuera y también desde adentro. Se maneja en un
mundo paralelo de gran poder, imbricada con delitos de prostitución, trata de personas, narcotráfico,
y robo entre otros. Ese poder quiere siempre, de mas poder
El sistema judicial o Agencia judicial, aparece como antagonista de AP. buscando frenar el poder
punitivo policial. Pero tiene tiene una impronta selectiva por la que debe dejar pasar cierta cantidad
de casos para no colapsar y para no ser posible objeto de avances del poder policial y su insaciable
sed de poder. La agencia judicial trata de minimizar los daños ocasionados.
Zaffaroni propone un concepto negativo y agnóstico de la pena: “(a) una coerción, (b) que impone
una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye, (d) ni tampoco detiene lesiones
en curso o neutraliza peligros inminentes”.
La pena, por lo tanto, queda reducida a un acto de poder que sólo tiene explicación política.
Su propuesta consiste en limitar la violencia selectiva del sistema penal por medio de la teoría del
delito, pautando las decisiones de las agencias judiciales con el objetivo inmediato de establecer
límites máximos de irracionalidad tolerable en la selección incriminadora del sistema penal. Estos
límites deben referirse tanto a la actuación discriminatoria de la selección criminalizante como a la
duración, intensidad y extensión del ejercicio del poder punitivo sobre el criminalizado; además,
debe ponerse en práctica por medio de la adopción de algunos principios, entre los cuales se podría
destacar:
(a) Principio de la reserva legal o de exigencia máxima de legalidad en sentido estricto: se exigirá el
máximo de respeto a la legalidad de las penas y de todos sus presupuestos.
(b) Principio de la máxima taxatividad: deben ser entendidos como inconstitucionales los tipos
penales sin límites precisos, las escalas penales con máximos de pena indeterminados, los tipos
penales en blanco y las aplicaciones de integración analógica en materia penal.
(c) Principio de la no retroactividad: la ley penal no podrá retroactuar, en función de la posibilidad
abstracta de que se tenga conocimiento previo de la prohibición legal y de la imposición de la pena.
(d) Principio de máxima subordinación a la ley penal sustantiva: impone el rechazo de leyes,
reglamentos, decretos y ordenanzas que, en el ámbito procesal ejecutivo o administrativo,
introduzcan limitaciones a derechos que no sean consecuencia directa y necesaria de lo que dispone
la ley penal.
(e) Principio de representación popular: las leyes penales sólo pueden ser creadas por las agencias
legislativas constitucionales con representación popular.
(f) Principio de la limitación máxima de la respuesta contingente: las agencias judiciales deben
rechazar y declarar inconstitucionales las reformas legales represivas introducidas en la legislación
penal sin el debido debate público participativo y sin consulta a técnicos responsables, como
manera de refrenar la propagación del derecho penal simbólico.
(g) Principio de lesividad: se debe entender como irracional, y por lo tanto ilegal, la pretensión de
imputar pena a conductas que no generen un conflicto
42 Acerca de estos principios, desarrollados más detalladamente, cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl;
ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro, Derecho Penal: Parte General, ob. cit., pp. 110 a 139;
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Em busca das penas perdidas…, ob. cit., pp. 239 a 243.
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(sin pragma conflitivo) y que no causen una efectiva lesión a bien jurídico ajeno.
(h) Principio de la mínima proporcionalidad: más allá de que la pena sea siempre irracional e
incapaz de solucionar conflictos, cuando su irracionalidad sobrepase los límites de lo tolerable,
castigando de forma demasiado severa conductas de lesividad ínfima o inexistente, debe ser
rechazada.
(i) Principio del respeto mínimo a la humanidad: la pena privativa de liberdad es, intrínsecamente,
inhumana. Cuando su inhumanidad, sin embargo, sobrepase los límites aceptables, causando
repugnancia a los más elementales sentimientos de humanidad, lesión gravísima a la persona o
implique más sufrimento del que ya padeció el sujeto en razón del hecho, las agencias judiciales
deben dispensar la pena o aplicarla en el mínimo legal.
(j) Principio de idoneidad relativa: más allá de que la actuación del sistema penal sea
estructuralmente incapaz de solucionar conflictos, los organismos judiciales deben exigir al
organismo legislativo para que no intente librarse de los conflictos por medio de soluciones
simbólicas (aparentes) que, en verdad, sólo ocultan dichos conflictos.
(k) Principio limitador de la lesividad a la víctima: la víctima de infración penal es siempre
doblemente lesionada; una primera vez por el hecho delictivo, una segunda vez por la expropiación
(confiscación) de su conflicto por el Estado. El organismo judicial no debe tolerar que se use
todavía más a la víctima, inflingiéndole innecesario sufrimento con la intervención del sistema
penal contrariamente a su voluntad.
(l) Principio de trascendencia mínima de la intervención punitiva: toda pena sobrepasa la persona
del criminalizado, dado que éste es parte de un grupo que queda alcanzado, por rebote, por la
intervención del sistema penal. Las agencias judiciales deben, sin embargo, intentar que esta
transcendencia de la pena a terceros sea la mínima posible, rechazándola cuando sobrepase los
límites de irracionalidad admisibles.

CRÍTICA

Zaffaroni parte de la idea de un sistema penal ideal con una misión dentro del sistema democrático,
pero el sistema es selectivo de los casos y debe alternar con el poder de policía por temor a su
avance y al confronte con poderes corporativos de la política que se protegen con el poder policial y
lo usan para sus campañas ofreciendo mayor seguridad para sus votantes.
Además, reconoce que renunciar al sistema penal, podría dar lugar a un sistema de venganzas
privadas y públicas