CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de este Juzgado para conocer del recurso de

apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la

parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos
de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un
lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a
la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de
fundamentación…”. (Destacado de este Juzgado).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la

obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho
siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en
que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación
legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación
interpuesto.

En el caso sub iudice, se aprecia del folio ciento noventa y cuatro (194) del
expediente judicial, que el 3 de octubre de 2011, venció el lapso establecido
para presentar el escrito de fundamentación de la apelación. En este sentido,
se evidencia de las actas procesales del presente expediente, que la parte
apelante no presentó durante dicho término, ni con anterioridad al mismo,
escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que
fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la
consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, este Juzgado declara DESISTIDO el recurso de
apelación interpuesto en fecha 1ode junio de 2007, por el apoderado judicial
de la Procuraduría General del estado Aragua. Así se declara.

Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, aprecia este

Órgano Colegiado que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la
figura de la consulta obligatoria de aquellas sentencias definitivas o
interlocutorias con fuerza definitiva que hayan sido contrarias a las
pretensiones o defensas opuestas por la República dentro del proceso.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

estableció en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G.
Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero
de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra), que toda sentencia contraria a la
pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al
Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del
recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito
es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales
establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés
general como bien jurídico tutelado.

Asimismo, la Sala Constitucional abordó el tema de la consulta en la sentencia

N° 1071 dictada en fecha 10 de agosto de 2015 (Caso: María del Rosario
Hernández Torrealba), en la cual dejó por sentado lo siguiente:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la

consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción
 de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en
materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden
público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal
es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano
o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una
flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo
objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos
de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden
negativamente en los principios atinentes al orden público,
constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede
concebirse como un medio de impugnación de decisiones
jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la
deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes
beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los
lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en
razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco
puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas
excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance
del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de
protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013
dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios
incoados contra la República subyace un eventual menoscabo
económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación
patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de
los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la
obligación aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el
fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al
Estado…”. (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).

Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios

incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para
su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la
población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de
allí que el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de
instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando
no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en
sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría
General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia
se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de
interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el
proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta
ponderación del interés general.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso sub

iudice, la parte recurrida es el Instituto de la Mujer de Aragua (I.M.A), ente
adscrito, al Ministerio de la Mujer, siendo así, un órgano desconcentrado,
dependiente, funcional y administrativamente de la Comisión Central de
Planificación, por tal razón, goza de los privilegios y prerrogativas procesales
que goza la República, por lo cual resulta PROCEDENTE la prerrogativa
procesal de la consulta prevista en el artículo 84 del aludido Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la
República. Así se declara.

Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la sentencia

dictada en fecha 7 de junio de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso
Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el
cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo
funcionarial, interpuesto por la ciudadana Margarita Marina Solórzano, contra
el Instituto de la Mujer de Aragua.

Al respecto, el Juzgado A quo fundamentó su decisión con base a las

siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
 “(…) Concluye este órgano jurisdiccional, que a las actas procesales se
desprende que la Administración no aporto elementos probatorios ante
esa instancia judicial, a los fines de demostrar que efectivamente el
cargo desempeñado por la querellante era de alto nivel, sino que se
limitó a promover ante este tribunal, elementos probatorios que no
demuestran por si solos, y fehacientemente la naturaleza de las
funciones desempeñadas por la querellante eran las de un funcionario de
libre nombramiento y remoción, por tal razón este tribunal,
considerando que la naturaleza de los cargos de los órganos de la
Administración Pública son de carrera, y que solo por esta vía de
excepción no lo serán los de nombramiento y remoción, estima esta
Juzgadora, que al no demostrar la administración querellada tal
condición, se desestima que el cargo ostentado por la querellante es un
cargo de libre nombramiento y remoción, y así queda establecido.”

Se puede colegir, que el sentenciador de primera instancia concluyó que las

funciones que debe desempeñar el funcionario que ocupe un cargo de
confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere
igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular,
dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una
limitación al derecho a la estabilidad, la administración debe determinar de
forma específica, clara y precisa todas la funciones que realiza quien detente
dicho cargo.

Consecuente con el acápite anterior, se puede observar que la administración

pública es quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura
organizativa del organismo querellado, debe ser considerado de libre
nombramiento y remoción, y por consiguiente de confianza, debiendo aportar
las correspondientes labores desempañadas cuya expresión es el manual
descriptivo de clases de cargo, o en su defecto, el registro de información del
cargo.
Por otra parte, es necesario mencionar que con la aprobación de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en su artículo
146, se constitucionalizó el principio de acceso a la carrera administrativa a
través del concurso público, de tal manera que, el concurso a realizarse como
requisito para la selección de los funcionarios de carrera deja de tener carácter
discrecional para convertirse en un requisito obligatorio de ingreso a la carrea
administrativa.

Habiendo abordado el contenido del artículo 146 de la Constitución, se logra

evidenciar que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de
carrera, salvo ciertas excepciones, como por ejemplo: los de libre
nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras
al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley. De
la misma forma, los artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública
estipulan cuando estamos en presencia de un funcionario de libre
nombramiento y remoción. Es por ello, que hay dos casos en los que podemos
considerar que estamos frente a un cargo libre nombramiento y remoción:
cargos de alto nivel o de confianza.

Ahora bien, con respecto al régimen de estabilidad provisional o transitoria

que gozan los funcionarios públicos, debe admitir este Juzgado que solo es
aplicable en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso
de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el
ultimo aparte del articulo 19 y el artículo 21 de la ley del Estatuto de la
Función Pública. En este sentido, destaca este Juzgado, que el régimen de
estabilidad provisional o transitoria del cual gozan los funcionarios públicos
que hayan ingresado a la administración previo cumplimiento de los requisitos
de Ley, también se extienden a aquellos funcionarios que ingresaron de
manera irregular con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución
de 1999.

Al respecto, la Corte Segunda Contencioso Administrativa, mediante

sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Expediente Nº AP42-R-2007-
000731, con Ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, ratificó este régimen
provisional al establecer lo siguiente:

“Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como

criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya
ingresado a la Administración Pública -mediante designación o
nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la
realización previamente del debido concurso público, gozarán de
estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la
Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el
correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad
provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta
estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel
funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad
no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las
contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78),
hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el
correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano
Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado
Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe
reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los
términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por
designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado
previamente el respectivo concurso.”.

Del criterio parcialmente transcrito, se puede deducir que el régimen que

tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la
realización del concurso, pudiendo ser retirados de la administración luego de
superado el periodo de prueba, solo mediante las causas establecidas en el
artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Tal determinación se
hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad,
debe tener garantizada su estabilidad aun cuando esta sea provisional, porque
no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este
caso el débil jurídico sometido a la merced de la administración, el cual es un
Estado Social de Derecho y de Justicia que debe garantizar la protección con
la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley.

No obstante, la otrora Corte Segunda Contencioso Administrativa en la

decisión ut supra, determinó que el criterio anteriormente explanado tiene sus
excepciones, y a tal efecto declaró que quedan excluidos del derecho a la
estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos
funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto
nivel o de confianza).

Dentro de este marco, a los fines de determinar si el cargo de que ostentaba la

ciudadana Margarita Marina Solórzano, esto es, el Cargo de Recaudadora de
la Unidad de Administración del Instituto Nacional de la Mujer, corresponde a
un cargo de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Nacional Primero
procederá a analizar las actas procesales que reposan en el presente
expediente, y a tal efecto observa lo siguiente:

Riela en los folios sesenta y dos (62) al sesenta y nueve (69) de la primera
pieza del expediente judicial, el escrito de contestación a la demanda
presentado por la apoderada judicial del Instituto de la Mujer de Aragua
(I.M.A), en el cual se puede valorar que dicha representación manifestó que la
parte querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción,
limitándose así, solo a describir las funciones ejercidas por la parte actora, sin
presentar en la oportunidad procesal para ello, ningún medio de prueba que le
sirviera de sostén a los alegatos esgrimidos.

Riela en los folios cuatro (4) y cinco (5) del expediente judicial, opinión
jurídica emitida por el Procurador General del estado Aragua, de fecha 11 de
diciembre de 2003, donde se puede apreciar que dicho organismo determinó
que la ciudadana Margarita Marina Solórzano es una funcionaria de carrera,
por lo que le corresponden todos aquellos beneficios establecidos en la ley del
Estatuto de la Función Pública.

Por otra lado, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que
reposan en las dos piezas del expediente judicial, este Juzgado Nacional
Primero, puede dar constancia que la petición realizada por el a quo, esto es,
la carga probatoria de demostrar que las funciones que ejercía la parte
querellante son propias de un cargo de libre nombramiento y remoción, no fue
cumplida por el órgano querellado en los términos solicitados, que a todo
evento, tampoco fue satisfecha en segundo grado de jurisdicción, toda vez,
que la parte apelante no fundamentó el recurso de apelación y tampoco
consignó el Registro de Información del Cargo, que es el documento esencial
para determinar la naturaleza de un cargo de carrera.

Dentro de este marco, y en virtud del principio de que el Juez debe decidir
según lo alegado y probado por las partes -iudex iudicet secundum allegata et
probata partium- es que el Tribunal a quo fundamentó su decisión. En primer
término, porque la alegación de los datos o elementos fácticos corresponde a
los titulares de los derechos e intereses; y en segundo término, las pruebas de
esos hechos le corresponden únicamente a las partes, quienes están encargadas
de recopilar y suministrar al Juez todo el material de conocimiento necesario
para dictar el respectivo pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado
en la demanda.

Siendo así, en atención al principio dispositivo que rige el proceso y el

procedimiento, es que el a quo concluyó que el órgano querellado estaba en la
posición de soportar la carga de la prueba para desvirtuar los extremos legales
contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,
destacando la importancia del expediente administrativo para resolver el fondo
de la controversia, en virtud, de que es el órgano querellado quien estaba en
mejor posición –carga dinámica de la prueba- de probar el alegato esgrimido
en la contestación de la demanda, a través del medio de prueba idóneo para
ello, como lo es: el Registro de Información de Cargo (RIC).
En este orden de ideas, todo parece confirmar que la decisión sometida a
consulta de Ley se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que si bien es cierto
que la parte querellante ingresó a la administración pública de forma irregular,
es decir, no ingresó mediante concurso público, no es menos cierto que en
acatamiento de los criterios jurisprudenciales que rigen la materia
funcionarial, el cual debe interpretarse en conjunto con el artículo 146 de la
Constitución, la administración estaba en el deber de respetar el régimen de
estabilidad que tienen estos funcionarios provisionales.

Por consiguiente, visto que la ciudadana Margarita Marina Solórzano

demostró que mantuvo una relación de empleo pública desde el 15 de julio de
2003, siendo renovado desde 15 de julio de 2003, hasta el 15 de octubre de
2003, y posteriormente en fecha 4 de marzo de 2009, fue destituida por un
acto administrativo de efectos particulares, publicado en el Diario el
Aragüeño, el cual ordenaba su remoción del cargo de Recaudadora, que
desempeñaba en el Instituto de la Mujer de Aragua (I.M.A) del estado Aragua,
sin ningún procedimiento establecido por la Ley; y siendo que la aplicación de
las normas jurídicas implican un trabajo previo interpretativo, cuya intención
es fundamentar la actuación administrativa en un razonamiento lógico
fundado en el ordenamiento jurídico, que es esencia y plena manifestación de
la hermenéutica jurídica, no queda más que admitir para quien sentencia, que
no se desprende de las actas procesales que se hayan desvirtuado los extremos
legales del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,
compartiendo así este Juzgado el criterio establecido por el Tribunal a quo,
que el querellante gozaba de estabilidad provisional, muy a pesar de que su
ingreso fue irregular a la carrera administrativa. Así se decide.

En consecuencia, este Juzgado Nacional Primero, en virtud de lo estatuido en

el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, CONFIRMA en todo sus términos, el
fallo de fecha 7 de junio de 2011, dictado por el Juzgado Superior
Contencioso Administrativo de la Circunscripción de Judicial del estado
Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso
administrativo funcionarial, interpuesto en fecha 27 de marzo de 2009, por la
ciudadana Margarita Marina Solórzano, contra el Instituto de la Mujer de
Aragua (I.M.A). Así se declara.

-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado administrando
justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad
de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por

la abogado Katiuska C. Becerra Belisario, inscrito en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo el Nº 145325, apoderada judicial de la ciudadana
MARGARITA MARINA SOLÓRZANO, contra la sentencia de fecha 7 de
junio de 2011, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de
la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. PROCEDENTE conocer en Consulta de Ley obligatoria.

4. CONFIRMA el fallo sometido a Consulta de Ley.