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Responsabilidad civil derivada de las cirugías estéticas en menores de 18 años

Carlos Arbey Leal Vargas, e-mail: lealllanero7@hotmail.com


Elkin Libardo Betancur David, e-mail: elkin.betancur@correo.policia.gov.co

Artículo para optar al título de Abogado

Asesor: Yolanda Patiño Abogada

Universidad de San Buenaventura Colombia


Facultad de Derecho
Derecho
Bello –Antioquia
2020
Cita APA: (Leal & Betancur, 2020)

Referencia Lean V., C., & Betancur D., E. (2020). Responsabilidad civil derivada de las cirugías
APA: estéticas en menores de 18 años (Artículo como trabajo de grado). Universidad de
San Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho, Bello.

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RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS CIRUGÍAS... 3

Resumen
El propósito principal de este escrito se centra en establecer la responsabilidad civil que puede
derivarse de la práctica de cirugías estéticas en menores de 18 años a través de un análisis doctrinal,
jurídico y jurisprudencial, desde diferentes ópticas, a saber: la responsabilidad del profesional
médico, la responsabilidad de las personas que otorgan la autorización (padres) y la responsabilidad
solidaria de los centros médicos que facilitan las instalaciones para la realización del procedimiento
quirúrgico. Para ello se desarrolla un estudio de carácter cualitativo a través del cual se analizan
las implicaciones y conceptualizaciones jurídicas sobre un tema que causa gran polémica en la
sociedad colombiana y que, de una u otra forma, polariza las opiniones de legisladores, personajes
públicos, funcionarios, comunidad médica, entre otros; razones más que suficientes, ya que la
actividad medica estética sin necesidad urgente o por vanidad de unos menores que aprovechando
el poco tiempo de los progenitores o tutores que admiten o autorizan la realización de unas cirugías
que muchas veces no se logra el objetivo final, puede generar consecuencias muchas veces
irreparables como la muerte o las lesiones físicas permanentes, que pueden derivar en controversias
que requieren una respuesta clara del ordenamiento jurídico colombiano.

Palabras claves: Cirugías estéticas, Consentimiento informado, Menores de 18 años, adolescentes,


responsabilidad civil, Responsabilidad médica, Responsabilidad solidaria.

Abstract

The main purpose of this paper focuses on establishing the civil responsibility that can be derived
from the practice of cosmetic surgery in children under 18 years through a doctrinal, legal and
jurisprudential analysis, from different perspectives, namely: the responsibility of the medical
professional , the responsibility of the persons granting the authorization (parents) and the joint and
several liability of the medical centers that facilitate the facilities for performing the surgical
procedure. For this, a qualitative study is carried out through which legal implications and
conceptualizations are analyzed on a topic that causes great controversy in Colombian society and
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that, in one way or another, polarizes the opinions of legislators, public figures, officials , medical
community, among others; more than enough reasons, since the aesthetic medical activity without
urgent need or by vanity of some minors that taking advantage of the little time of the parents or
guardians who admit or authorize the performance of surgeries that often do not achieve the final
objective, can generate consequences that are often irreparable, such as death or permanent
physical injuries, which can lead to controversies that require a clear response from the Colombian
legal system.

Keywords: Cosmetic surgeries, Informed consent, Children under 18, adolescents, civil liability,
Medical responsibility, Joint and several liability.

Introducción

Hasta hace sólo algunas décadas no se hablaba en nuestro medio de responsabilidades


jurídico-legales imputables a los profesionales de la medicina en el ejercicio de su actividad. Por
el contrario, en los últimos tiempos ha venido fortaleciéndose la tesis según la cual el profesional
que incurra en error, impericia, negligencia o imprudencia hasta el punto de generar daño, está
obligado a asumir la responsabilidad legal derivada del mismo y, en consecuencia, a indemnizar
por daños y perjuicios a la víctima, sobre todo cuando se trata de médicos, odontólogos, ingenieros
y abogados. Lo anterior, puesto que las profesiones deben desplegarse con estricta ética y
moralidad, con seriedad, respeto y dedicación y sin violentar los derechos, intereses y patrimonio
de quienes contratan el servicio o se someten a éste.
Por lo demás, se tiene claro que todo acto médico es un acto o un hecho jurídico; lo que
equivale a decir que del mismo se derivan siempre consecuencias en el ámbito del Derecho. En
este sentido, vale afirmar que cualquier daño o lesión causado a sus pacientes por un profesional
médico especialista en cirugía estética, como consecuencia de su accionar en el desempeño de su
actividad, puede dar lugar a la responsabilidad civil, la cual puede ser contractual o
extracontractual.
La primera modalidad tiene el carácter de negocio jurídico como manifestación de la
voluntad encaminada a producir efectos legales. Para el caso de la cirugía estética en menores de
edad, la responsabilidad contractual se origina directamente en el contrato celebrado entre las partes
a efectos de obtener el resultado deseable por la intervención quirúrgica. Es el efecto de un acto
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jurídico que se materializa en el acuerdo de voluntades entre médico y paciente, con carácter
expreso, tácito o legal, aunque por tratarse de menores de edad el tema adquiere otro matiz; dicho
acuerdo da lugar a una relación médico-paciente cuyo objeto, por parte de aquél, consiste en
diagnosticar, atender, prevenir, curar y/o habilitar a éste y satisfacer sus expectativas; el acto
jurídico clínico es el tratamiento médico-quirúrgico que el médico aplica al paciente, previo análisis
del caso especial, y teniendo en cuenta los eventuales riesgos previsibles e inherentes al caso.
También es posible identificar dicho acto jurídico como contrato de prestación médica,
asimilándolo a la categoría de los contratos de prestación de servicios.
Vale destacar que, de tales contratos, surge naturalmente una obligación civil para cada una
de las partes involucradas, la cual da derecho a exigir su cumplimiento, so pena de que el
incumplimiento origine procesos de responsabilidad civil, independiente de si el hecho objeto de
trámite es o no un delito, puesto que lo fundamental es el daño causado como consecuencia de este.
La segunda modalidad, responsabilidad extracontractual, a su turno, involucra la
responsabilidad originada en el daño o lesión al paciente. Esta modalidad tiene sus fuentes en los
delitos y los cuasidelitos (responsabilidad aquiliana) y en la ley, de donde se infiere el daño a un
tercero. Para el caso de la cirugía estética en menores de edad, el daño recae directamente sobre la
persona (el paciente), surgiendo de allí un conflicto interpartes que conlleva el problema de la
responsabilidad concreta, cuando la víctima solicita al autor de tal daño (a través de apoderado o
de sus padres) la reparación de este.
El problema que se plantea se debe abordar desde dos perspectivas: de un lado, desde la
responsabilidad civil en general, bajo sus modalidades contractual y extracontractual, y por el otro,
desde para partir del caso concreto de daños causados por el ejercicio médico-profesional derivados
de la cirugía estética cuando se trata de pacientes menores de 18 años. En este sentido debe tenerse
en cuenta el alcance de la Ley 1799 de 2016, a través de la cual se prohibieron los procedimientos
médicos y quirúrgicos de carácter estético para pacientes menores de edad en Colombia,
disposición cuyo artículo 3* fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional
a través de la Sentencia C-246 de 2017 en donde se establece que dicha prohibición no se aplica
para adolescentes mayores de 14 años.

*
“Se prohíbe la realización de procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en pacientes
menores de 18 años. El consentimiento de los padres no constituye excepción válida a la presente
prohibición” (Congreso de la República, Ley 1779 de 2016, art. 3).
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En las últimas décadas, por la influencia de las tendencias de moda y a las facilidades que
el medio ofrece para modificar caracteres físicos de las personas, las intervenciones estéticas se
han generalizado ampliamente, sin que en todos los casos se practiquen estas por profesionales
debidamente capacitados y en ocasiones sin tener en cuenta los riesgos previsibles y menos aun los
que se derivan (física y legalmente) de una cirugía estética practicada en menores de edad.
De ahí que también se observe la alta cifra de personas lesionadas o inconformes con las
intervenciones estéticas practicadas, y más aún que se haya incrementado el número de casos de
cirugías estéticas en menores de edad, lo cual concuerda con un estudio de la Sociedad
Internacional de Cirugía Plástica Estética (ISAPS) (2019), en donde se señala que en el país se ha
presentado un incremento de víctimas mortales del 130% por este tipo de procedimientos, pasando
de 13 a 30 casos de 2018 a 2019; aunque ello se debe, en gran medida, al importante número de
procedimientos quirúrgicos y no quirúrgicos que se adelantan al año en el territorio colombiano,
que es de cerca de 410.000 intervenciones.
Si bien es cierto que la responsabilidad médica es de medios y no de resultados, igualmente
lo es que, por esta misma razón, en beneficio del paciente, el profesional médico está obligado a
hacer gala de sus mejores conocimientos y de todos los recursos a su alcance. Y que, si en definitiva
se le demanda como responsable de un hecho, para liberarse contractualmente de su obligación,
deberán darse las condiciones civiles que vicien o hagan nulo el contrato celebrado, y se librará
extracontractualmente de culpa probar que actuó del mejor modo posible y demostrando en su
favor las causas eximentes de responsabilidad.
Por lo anterior, y para cumplir el objetivo de la presente investigación, es necesario
caracterizar en todos sus aspectos la responsabilidad civil derivada de la práctica médica de la
cirugía estética en menores de edad, determinando los elementos teóricos en ella involucrados y
las consecuencias jurídicas que se derivan de esta.
Así las cosas, el presente escrito tiene en cuenta una serie de derechos y principios de
carácter constitucional relacionados con los derechos a la vida, la integridad física, y la salud; a
ello se sumas otros preceptos relacionados con la necesidad de brindar cuidado, asistencia y
protección a los niños, niñas y adolescentes en virtud de los preceptuado por la Constitución
Política de 1991 en sus artículos 11 y 44.
Por lo anteriormente descrito, y teniendo como referente la doctrina colombiana en los
últimos años, esta investigación apunta a generar algunas respuestas, desde la doctrina y la
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jurisprudencia, a la siguiente pregunta problematizadora: ¿cuáles son los efectos e implicaciones


de la responsabilidad civil que se deriva de la práctica de cirugías estéticas en menores de 18 años
a través de un análisis doctrinal, jurídico y jurisprudencial, en todos los aspectos que derivan de un
resultado inapropiado?

1 Alcance de la figura del consentimiento informado en la responsabilidad civil y penal en


las cirugías estéticas practicadas a menores de 18 años

El consentimiento informado, según Rodríguez (2018), se ha constituido en el instrumento


a través del cual se exime de responsabilidad civil y penal en la práctica de cualquier procedimiento
médico-quirúrgico, pero dicho eximente no es absoluto, lo que significa que siempre van a existir
riesgos, aunque también responsabilidades, por parte de quienes desarrollan este tipo de
procedimientos, así como de quienes los autorizan.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (2014), la
palabra “consentimiento” viene del término latino consensus, que significa acuerdo de voluntades
sobre un mismo punto; en el marco del derecho hacer referencia al consentimiento informado
implica dar toda la información pertinente y recabar la autorización del paciente para disponer del
cuerpo y que se apliquen procedimientos médico-quirúrgicos o tratamientos con pleno respeto de
la autonomía, identificando con ello posibles riesgos y complicaciones que podrían presentarse. En
este sentido:
La facultad de llegar a un acuerdo con uno o más individuos implica el ejercicio de
derechos inherentes a la calidad del ser humano, ejercicio que puede trascender
desde la simple asunción de un riesgo y sus complicaciones hasta la celebración de
un negocio jurídico y su cumplimiento, debiendo contarse en ambos casos con el
suministro lógico, sencillo, coherente, real y suficiente de la información necesaria
para lograrlo, situación que genera en el individuo la confianza y la actitud mínima
para hacerlo (Saavedra, 2009, p. 2).
La anterior definición cuenta con un aspecto de vital importancia, que se relaciona con “la
información suministrada”, ya que esta debe ser tan clara y precisa que permita hacerse una idea
tanto de los beneficios como de los riesgos que se van a tomar con el procedimiento a realizar y así
tomar la decisión de llevar a cabo o no la intervención querida, en este tipo de casos en los cuales
la persona recurre voluntariamente al cirujano ya sea para la reconstrucción de algún tejido u
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órgano o para mejorar la apariencia personal teniendo aquí el consentimiento informado un papel
fundamental, ya que es obligación del médico advertir a su cliente de los pro y los contra, ya que
lo que se está buscando es un resultado específico.
Así como sucede en cualquier acto jurídico, el consentimiento del paciente en el contrato
de servicios médicos debe estar exento de vicios que afecten su validez, tales como el error, la
fuerza y el dolo; fuera de estos requisitos existe uno de relevancia, y es la información previa que
le debe suministrar el médico al paciente en torno a su procedimiento y al tratamiento a seguir o la
operación a ejecutar. Es por lo anterior que:

La información como requisito del consentimiento para el tratamiento, se convierte


en una obligación o deber médico de extraordinario relieve, ya que para que el
paciente pueda consentir con conocimiento de causa tiene que ser previamente
informado del tratamiento terapéutico aconsejado y sus consecuencias, en función
de la exploración realizada y el diagnóstico emitido (González & Méndez, 2004, p.
2392).

El médico es el encargado de realizar el diagnóstico respectivo, proceso en el cual debe


comunicar al paciente sobre su estado de salud con respecto a su padecimiento, el tratamiento que
se va a llevar a cabo o el tipo de intervención que se busca efectuar, así como las posibles
consecuencias, “con el fin de que el paciente manifieste su consentimiento y autorice el respectivo
tratamiento u operación” (Yepes, 2004, p. 88).
Lo anterior porque es un derecho del paciente que el médico le informe sobre su estado y
los procedimientos a realizar, ya que es un requisito indispensable del consentimiento para que se
lleve a cabo cualquier acto médico; el volumen de la información brindada depende de la condición
del paciente y de su capacidad de asimilación de su condición, aspectos que deben ser tenidos en
cuenta por el médico con el fin de que éste pueda definir los alcances de la comunicación y de las
perspectivas del paciente con miras a su proceso de recuperación. En este sentido también es
importante tener en cuenta que:
(…) siempre pertenece a la discrecionalidad del facultativo la extensión de la
información, atendiendo a la personalidad y formación del paciente de
contraindicaciones, etc. En último extremo podrá prescindir de ella ante el temor
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cierto de que la misma puede contribuir a un resultado desfavorable del tratamiento,


provocado por la situación anímica o negativa del paciente, que se originaría como
consecuencia de la información recibida (Romero, 2005, p. 49).

Según Astorga (2001), es importante diferenciar entre la información que se brinda como
elemento del consentimiento informado y la información terapéutica que hace parte de la
explicación que da el profesional de la medicina a su paciente, ya que en este último bloque de
información se brinda la explicación sobre el consumo de fármacos, régimen alimenticio,
condiciones de reposo, estilo de vida y autocuidado del paciente; aunque dicha información es
fundamental para que un tratamiento sea exitoso, ésta no se constituye en un requisito del
consentimiento informado.
Fernández (2015) señala que todo paciente antes de que emita su consentimiento tiene el
derecho de que el médico le informe sobre posibles riesgos y efectos adversos que pueden
generarse por una intervención médico-quirúrgica, información que debe estar acorde con lo
establecido en la Ley 23 de 1981, mediante la cual se dictó el Código de Ética Médica para
Colombia y donde se hace referencia al deber del médico de informar al paciente o a sus familiares
sobre los posibles riesgos de su actividad: “La responsabilidad del médico por reacciones adversas,
inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El
médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (Congreso de la República, Ley
23 de 1981, art. 16).
Cuando la Ley citada señala que el médico se responsabiliza por el riesgo previsto por todas
aquellas situaciones adversas, quiere decir que el galeno deberá responder por las situaciones
imprevisibles que se presenten en el tratamiento o cualquier otra clase de procedimiento.
Dentro de los efectos adversos existe una división en típicos y atípicos, siendo los primeros
los que suelen suceder con determinada frecuencia en cierto tipo de operaciones y los segundos
aquellos que son totalmente imprevisibles y por ello ubicables en la hipótesis del caso fortuito; sin
embargo, según Aristizábal (1999), es imposible que un médico pueda advertir a sus pacientes de
absolutamente todos los riesgos que pueden generarse de su tratamiento de intervención, ya que no
es posible que éste tenga a su disposición una lista completa de los riesgos posibles, pues cada
organismo es diferente y puede reaccionar de manera diversa a un tratamiento que se encuentre
frecuentemente utilizado. Este autor también afirma que:
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(…) habría que transformar toda consulta en un curso de medicina lo que no es ni


posible ni deseable. De otra parte no es propiamente útil desanimar a los pacientes
que con tales listas de riesgos podrían desistir de cuidados indispensables; la regla
es entonces la siguiente: el médico debe suministrar una información clara, exacta,
pero limitada, a la evolución o a los riesgos normalmente previsibles en función de
la experiencia habitual y de los datos estadísticos (Aristizábal, 1999, p. 2).

Respecto a los riesgos atípicos, Parra (2014) dice que por ser absolutamente imprevisibles
no generan responsabilidad del profesional de la medicina ya que pueden considerarse como casos
fortuitos; y, en lo que hace relación a los riesgos típicos, sólo habrá responsabilidad cuando el
médico no empleó las medidas preventivas normales y el daño se produjo por su conducta
negligente y culposa.
La doctrina sostiene que, en la situación actual, por consiguiente, el resultado lesivo
producido fortuitamente, es impune. A esta solución se acoge también el llamado accidente
imprevisible. Por tal debemos entender el resultado perjudicial para la salud o integridad corporal
del paciente, acaecido con ocasión de la actuación del médico, pero que no se deriva de ella y que
no existía ex ante (es decir, antes del inicio de la acción) posibilidad de preverlo y, por tanto, el
evitarlo, no sólo por él, sino por cualquier otro colega con una preparación media puesto en su
lugar. Se trata de un evento no representable intelectualmente por el médico.
El consentimiento informado en la actualidad, tiene una escasa regulación en Colombia más
allá de lo establecido en el artículo 16 de la Ley 23 de 1981; como en cualquier contrato, esta
aceptación voluntaria de someterse a una intervención, que en el caso de estudio sería de tipo
estético, obligatoriamente debe ser un consentimiento libre de vicios: error, fuerza o dolo (art. 1508
Código Civil), aparte que debe cumplir con todos los requisitos contemplados en la ley para que
toda persona se obligue: causa lícita, objeto lícito, capacidad, consentimiento, etc. (art. 1502 C.C.),
libre de vicios.
Al realizar una aproximación al concepto de consentimiento informado se encuentra en la
doctrina que este hace referencia a “la conformidad o asentimiento del paciente para recibir un
tratamiento médico o intervención quirúrgica, después de haber recibido y entendido toda la
información necesaria para tomar una decisión libre e inteligente” (Noya et al., 2006, p. 2).
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La Constitución Política de Colombia de 1991 no contiene disposición alguna sobre la


figura del consentimiento informado; de ahí que el concepto resulte de una interpretación alta de
la libertad, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad. El sustento normativo se encuentra
en el respeto de los derechos de carácter personal que le corresponde a cada paciente para que éste
pueda conocer y tomar libremente una decisión frente a un diagnóstico o propuesta terapéutica. En
este sentido:

La Constitución Política de Colombia en los artículos 16, 18, 19 y 20, consagra


dentro de los derechos fundamentales, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y a la libertad de conciencia, de cultos y de información, derechos que
soportan el consentimiento informado, el cual se puede manifestar en diferentes
ámbitos, sin embargo para el tema objeto de consulta, como ya se indicó líneas atrás,
nos referiremos al consentimiento informado para la prestación de servicios de salud
en el marco del SGSSS (Ministerio de Salud y Protección Social, 2019, p. 1).

Esta figura también ha encontrado sustento en la Resolución 2003 de 2014, en donde se


define expresamente qué es el consentimiento informado, así:

Es la aceptación libre, voluntaria y consciente de un paciente o usuario, manifestada


en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para
que tenga lugar un acto asistencial. Para efectos del estándar de historia clínica es el
documento que se produce luego de la aceptación en las condiciones descritas. En
caso que el paciente no cuente con sus facultades plenas, la aceptación del acto
médico la hará el familiar, allegado o representante que sea responsable del paciente
(Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 2003 de 2014, num., 3.2.6, p.
202).

Del mismo modo, la Resolución 4343 de 2012 establece la necesidad de que en cualquier
tipo de tratamiento el paciente o cualquiera de sus familiares puedan dejar una constancia expresa
sobre la aceptación o rechazo del mismo.
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El consentimiento hace referencia a uno de los aspectos más importantes dentro del ámbito
doctrinal de la responsabilidad civil médica en cirugías estéticas, más aún cuando estas se practican
en menores de edad, ya que, a partir de este, que no es sólo un documento que se firma y se da el
consentimiento, surgen distintos efectos normativos en torno a la relación médico-paciente, así
como en la relación entre el médico y quienes ostentan la patria potestad del menor. Este
consentimiento implica, por tanto, la autorización que da el paciente al médico para que efectúe el
acto médico-estético, ya sea un tratamiento o una intervención quirúrgica, pero en el caso de las
intervenciones en menores de edad son quienes ostentan la patria potestad los que están en el deber
de reconocer los riesgos que se asumen en tales intervenciones. Por lo anterior, es importante tener
en cuenta que:

(…) el respeto a la libertad personal del paciente, exige obtener su consentimiento


previamente al inicio de la intervención o tratamiento necesario. Si el paciente no
está en condiciones de dar un consentimiento es válido el emitido por sus familiares.
Con todo, es posible iniciar el tratamiento, en casos de urgencia, cuando no pueda
obtenerse el consentimiento por ninguno de los dos procedimientos señalados
(Romero, 2005, p. 47).

Una vez se da la autorización por parte del paciente para que se ejecute un procedimiento
estético, se debe determinar su alcance y campo de acción; sobre ello, Ataz (2015) señala que si
luego de dar el consentimiento se requiere de un procedimiento no previsto, se debe establecer el
grado de urgencia o necesidad; en estos casos, es el médico el encargado de decidir si resulta
pertinente y conveniente; para ello es importante un adecuado consentimientos, ya se contenido es
obligatorio; allí, por tanto, deben quedar fijados los siguientes aspectos:

a) Consecuencias relevantes y seguras de la intervención, cuando existan.

b) Riesgos típicos de la intervención, que son aquellos cuya producción debe


normalmente esperarse, según el estado y conocimiento actual de la ciencia o de la
patología de que se trate.
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c) Riesgos personalizados: aquellos que derivan del estado físico del paciente, así
como de sus circunstancias personales o profesionales.

d) Contraindicaciones.

e) Disponibilidad explicita a ampliar toda la información si el sujeto lo desea (Grupo


de expertos en información y documentación clínica, 2017, p 3).

Según la Directriz expedida por el Ministerio de la Protección Social (2018), el


consentimiento informado garantiza los derechos del paciente, asegura y legitima la forma en que
el paciente ha sido informado de todo lo relativo al procedimiento médico a realizarse. Es por esto
que:

(…) al realizar cualquier tipo de procedimiento en que se involucre la salud o la


integridad de la persona se debe firmar un documento que debe contener el nombre
completo del paciente, la fecha, diagnóstico y nombre del procedimiento a realizar,
sus posibles efectos colaterales y las complicaciones previstas. No se obliga a incluir
los riesgos atípicos o poco frecuentes. Firmas del paciente y del médico con testigo
en algunos casos que se considere necesario y que en el caso del cirujano plástico
será un documento exclusivamente preparado para cada tipo de cirugía que realice
(Jaramillo, 2002, p. 93).

Como puede observarse, el consentimiento informado no es un simple documento en el cual


la persona dice que sí desea ser intervenida quirúrgicamente o no y avala con una firma tal
procedimiento; por el contrario, es un procedimiento que tiene que cumplir con una serie de
requisitos que lo hacen válido, pues en éste se debe explicar muy detenidamente a que se está
arriesgando el paciente, pues casi nunca se piensa en los riesgos de una cirugía, pues todas poseen
unos riesgos inherentes.
El consentimiento informado de ninguna manera desvirtúa la responsabilidad, contrario a
lo que suele pensarse, puesto que este documento es única y exclusivamente para que el médico
plasme en él las posibles consecuencias o riesgos que se puedan producir en un tratamiento
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específico y que junto con el paciente las analice para que este tenga la posibilidad, dentro de su
libre albedrío, de tomar la decisión y permitir que esta intervención se realice en su cuerpo.
Parra (2014) señala que es simplemente el asentimiento para que se realice la cirugía que
conoce las consecuencias o los posibles riesgos y que los asume, pero no debe interpretarse como
la voluntad manifiesta de exonerar al cirujano de alguna responsabilidad por daños o lesiones
sufridas por algún descuido o imprudencia dentro de la intervención.
De acuerdo con el concepto del Ministerio de Salud y Protección Social (2019), las personas
que por ley están obligadas a informar ya están previamente delimitadas así: todo servidor de la
salud que realice una intervención con un paciente, médico o paramédico, profesional o técnico
debe cumplir con la diligencia del consentimiento informado; igualmente se puede presentar
exoneración de responsabilidad por el consentimiento informado. También es importante tener en
cuenta que:
Cuando se presenta una complicación de las previstas en el consentimiento
informado, y dentro de una buena práctica médica, se exonera de responsabilidad al
médico. Si no existe la constancia, el paciente puede alegar que no se tuvo en cuenta
su opinión sobre si aceptaba o no el riesgo de someterse al acto médico origen del
daño, también se pierde la oportunidad de asegurarse contra posibles culpas
exclusivas del paciente traspasadas al profesional y que no pueden ser demostradas
posteriormente, por lo cual se dificulta la situación del médico. Puede haber
responsabilidad del profesional de la salud por: incumplir con el consentimiento
informado, no informar de las consecuencias seguras de un procedimiento, dar la
información incompleta, no respetar el consentimiento negativo del paciente
(Manrique, 1999, p. 4).

Cabe reiterar entonces que con el consentimiento informado realizado de la manera


correcta, el médico podría ser exonerado de la responsabilidad siempre y cuando haya prestado su
servicio como era debido, pero sin él, la persona afectada podría probar .
En lo que respecta a menores de edad, el consentimiento informado tiene otras
implicaciones, ya que resulta fundamental la capacidad del menor para entender y comprender la
información contenida en el consentimiento informado. Al respecto, Martínez (2016) señala:
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En caso de incapacidad del paciente, sea por problema mental, neurológico u otro,
el consentimiento debe ser firmado por su pariente o allegado más cercano, a quien
debe explicarse en la misma forma que al enfermo en uso de sus capacidades
mentales. En este punto se contempla el código de ética médica colombiano (Título
II, Capítulo I, Artículo 14): El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de
edad, a persona en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa
autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso
exija una intervención inmediata (Martínez, 2016, p. 241).

Frente a este asunto, es importante tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional
en la Sentencia T-477 de 1995, al establecer que cuando un menor demuestra cierta incapacidad
frente a sus decisiones, son los padres los primeros llamados a tomar determinadas decisiones por
ellos; aunque esta potestad no es absoluta, ya que tiene unas limitaciones establecidas de manera
tácita en la ley, de ahí que se deban tener en cuenta criterios tales como la urgencia del tratamiento,
el impacto del tratamiento sobre la autonomía del menor y la propia edad del menor.
De conformidad con estos criterios, así como según lo establecido en la Ley 23 de 1981,
“el médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de
inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o
allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata” (Congreso de la
República, Ley 23 de 1981, art. 14), lo que reduce el marco de acción del profesional de la salud.

2 Las cirugías estéticas en menores de 18 años en Colombia

En Colombia, la práctica de cirugías estéticas en menores de 18 años ha estado en la agenda


legislativa en los últimos años; así, por ejemplo, se presentó ante el Congreso de la República el
Proyecto de Ley 236 de 2007 Cámara a través del cual se buscó la tipificación de la cirugía estética
con fines de embellecimiento en menores de 18 años. Con dicha iniciativa, se pretendió adicionar
al Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000) que cualquier cirugía plástica estética practicada
en menores de edad se debía considerar como deformidad permanente en los términos
contemplados en el artículo 113 de la codificación penal; de igual forma, se adicionaba al Código
Penal un numeral al artículo 32 de la norma penal, el 13, en la cual se señalaba que no habría lugar
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a responsabilidad penal cuando la cirugía plástica con fines estéticos en menores de 18 años se
llevara a cabo por razones de carácter reconstructivo, genético o congénito. Básicamente, la
iniciativa generaba una prohibición sancionada penalmente y no regulaba ni reglamentaba el
ejercicio de la medicina estética para menores de 18 años.

(…) esta iniciativa nace de la firme promesa de legislar en el seno de la democracia


a favor de la mujer y de la familia; avocada por la situación actual en que se
encuentran los menores de 18 años ante los estándares de belleza exterior que se
promueve para la aceptación social y laboral, soslayando la belleza interior y valores
que dignifican al ser humano (Congreso de la República, Proyecto de Ley 236 de
2007, Exposición de Motivos).

En general, para los ponentes de la iniciativa un menor de 18 años, sin patologías de carácter
congénito, genético o reconstructivo, no requiere de una cirugía estética; además, se argumentó en
la ponencia de este proyecto que al realizar dicha tipificación penal taxativa en el parágrafo del
artículo 113 de la Ley 599 de 2000 se evita que los menores sean objeto de prostitución infantil,
trata de blancas y deserción escolar; sin embargo, dicha iniciativa no contó con el respectivo apoyo
del legislador colombiano, por lo que no pudo ser aprobada como ley de la República.
Posteriormente, se presentó una nueva iniciativa a través de la cual no se creaba ningún tipo
penal, más sí un régimen sancionatorio especial con multas y sanciones de carácter administrativo,
por realizar procedimientos estéticos en menores de edad; el proyecto se constituiría en la Ley 1799
de 2016, en donde se estableció una prohibición tácita para desarrollar procedimientos médicos y
quirúrgicos estéticos para pacientes menores de edad: “Se prohíbe la realización de procedimientos
médicos y quirúrgicos estéticos en pacientes menores de 18 años. El consentimiento de los padres
no constituye excepción válida a la presente prohibición” (Congreso de la República, Ley 1799 de
2016, art. 3).
Al igual que en el Proyecto de 2007, la norma contempló una serie de excepciones en los
casos de cirugías de nariz y orejas, cirugías reconstructivas, peelings químicos y mecánicos
superficiales y depilación láser, procedimientos para los cuales se hace necesario tramitar un
permiso ante el Ministerio de Salud.
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Con esta norma quedaba claro que en Colombia no se podía realizar ningún tipo de
procedimiento con fines estéticos a pacientes menores de edad; pero un año después se demandó
la exequibilidad del artículo 3, aduciéndose que la restricción generaba una limitación al derecho
a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, particularmente de los adolescentes entre los
14 y 18 años; es así como la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-246 de 2017 declaró
la exequibilidad condicionada del artículo, argumentando lo siguiente:

(…) la norma acusada tiene problemas de inconstitucionalidad al establecer una


prohibición que no respeta las capacidades evolutivas de los adolescentes a partir de
los 14 años en la adopción de decisiones acerca de su cuerpo que involucran
intervenciones en la salud y en su identidad personal. No obstante, el efecto de una
inexequibilidad sería permitir la preeminencia del consentimiento sustituto de los
padres en relación con un asunto de identidad, lo cual también desconocería el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad en cuestiones
determinantes para su autodefinición y omitiría la protección de su autonomía
futura. Luego, la posibilidad de realizar este tipo de procedimientos sólo puede
proceder a partir de los 14 años y cuando las capacidades evolutivas de los
adolescentes efectivamente les permitan autodefinirse y generar una opinión
reflexiva sobre la decisión y sus riesgos (Corte Constitucional, 2017, C-246).

Con el anterior argumento la Corte Constitucional establece que la prohibición prevista en


la norma no debe aplicarse a adolescentes mayores de 14 años, ya que estos poseen una capacidad
evolutiva para participar en las decisiones que también competen a quienes tienen su patria potestad
y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado.
Es importante tener en cuenta que, por tratarse de adolescentes menores de 18 años, cobra
especial relevancia el principio de corresponsabilidad establecido en el artículo 10 de la Ley 1098
de 2006, el cual implica que los padres tienen la obligación de ejecutar acciones adecuadas que
garanticen los derechos de sus hijos con respecto a su atención, cuidado y protección. Este principio
de corresponsabilidad tiene sustento en disposiciones normativas de carácter internacional,
mediante las cuales se protegen los derechos de los menores, tales como la Convención Americana
de Derechos Humanos de 1969 y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; sin embargo,
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es de aclarar que estos tratados internacionales no hacen referencia directa a algún tipo de
limitación para que un adolescente se practique una cirugía con fines estéticos, sino que establecen
disposiciones que invitan a los padres a educar y hacerse responsables de las decisiones de sus
hijos.
Así, actualmente es posible que un adolescente, sea hombre o mujer, puede practicarse
cirugías plásticas con carácter estético, siempre y cuando cuenten con la respectiva autorización de
los padres; esto a pesar del concepto de expertos en el tema como Moretti & Casari (2017), para
quienes una decisión que implica la modificación del cuerpo en un adolescente desconoce el hecho
de que estos aún no han completado su desarrollo físico y emocional; inclusive, desde la misma
Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica y Reconstructiva (2017) se ha recomendado que es
necesario esperar a que finalicen los procesos de desarrollo biológico y orgánico para tomar una
decisión sobre una cirugía de carácter estético.

3 Responsabilidades directas e indirectas frente a los procedimientos estéticos en


menores de edad

Para realizar el análisis de las responsabilidades directas e indirectas frente a los


procedimientos estéticos en menores de edad es necesario tener presente que aquí se hará referencia
a los procedimientos que se desarrollan con adolescentes, esto es, en menores entre los 14 y 18
años, en virtud de que la Ley 1799 de 2016, y según los alcances de la Sentencia C-246 de 2017
emanada de la Corte Constitucional, en Colombia está prohibida la realización de procedimientos
médicos y quirúrgicos estéticos en pacientes menores de 18 años, aun cuando se cuente con el
consentimiento de los padres, prohibición que no se aplica a las excepciones contenidas en el
artículo 4 de la norma en comento; así, de practicarse este tipo de procedimientos, serán
generadores de las sanciones establecidas en el artículo 7 de la norma, las cuales principalmente
recaen sobre los profesionales de la medicina y los centros de salud en donde se adelanten dichas
prácticas.
Pero lo anterior no quiere decir que no exista responsabilidad civil en los casos de cirugías
estéticas en adolescentes cuando se genera un daño o afectación por causa de estos procedimientos,
en donde a su vez se requiere del ejercicio de la actividad médica con un grado mayor de diligencia
y cuidado en la intervención. En tal virtud el profesional que actúe con imprudencia, impericia o
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negligencia en un procedimiento quirúrgico estético cuyo paciente sea un adolescente mayor de 14


años, tendrá que indemnizar todo tipo de daño causado e igualmente deberá asegurar el
cumplimiento de la obligación del consentimiento informado, y que también brindó dicha
información a quienes ostentan la patria potestad del menor, según el caso.
Lo anterior, según Moreno (2010), porque las profesiones médicas deben desplegarse con
estricta ética y moralidad, con seriedad, respeto y dedicación y sin violentar en ningún caso
derechos, intereses y patrimonio de quienes contratan el servicio o se someten a una intervención
médica.
Vale afirmar que cualquier daño o lesión causada a un paciente menor de edad por un
profesional médico especialista en cirugía estética como consecuencia de su accionar en el
desempeño de su actividad, da lugar a consecuencias de responsabilidad civil en cabeza propia, la
cual puede ser contractual o extracontractual. Para el caso particular que se estudia aquí, según
Martínez & Martínez (2013), la responsabilidad contractual se origina directamente en el contrato
celebrado entre las partes, con el fin de obtener el resultado deseable por la intervención quirúrgica.
Es el efecto de un acto jurídico que se materializa en el acuerdo de voluntades entre médico y
paciente, con carácter expreso, tácito o legal; dicho acuerdo da lugar a una relación médico-
paciente cuyo objeto, por parte de aquél, consiste en diagnosticar, atender, prevenir, curar y/o
habilitar a éste y satisfacer sus expectativas; el acto jurídico clínico es el tratamiento médico-
quirúrgico que el médico aplica al paciente, previo análisis del caso especial, y teniendo en cuenta
los eventuales riesgos previsibles e inherentes al caso. También es posible identificar dicho acto
jurídico como contrato de prestación de servicios médicos.
Entonces hay que destacar que de tales contratos surgen obligaciones para cada una de las
partes involucradas, la cual da derecho a exigir el cumplimiento de estas, so pena de que el
incumplimiento pueda dar lugar a iniciar procesos de responsabilidad civil, independiente de si el
hecho objeto de trámite es o no un delito, puesto que lo fundamental es el daño causado.
La segunda modalidad, que es la responsabilidad extracontractual, involucra la
responsabilidad originada en el daño o lesión al paciente que se hace más compleja porque recae
en un sujeto que no ha alcanzado aún su pleno desarrollo evolutivo y que tiene unos derechos
prevalentes en el ordenamiento jurídico. Esta modalidad de responsabilidad tiene sus fuentes en
los delitos y los cuasidelitos (responsabilidad aquiliana) y en la ley, de donde se infiere el daño a
un tercero. Para el caso de la cirugía estética el daño recae directamente sobre el adolescente (el
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paciente), surgiendo de allí un conflicto interpartes que conlleva el problema de la responsabilidad


concreta, cuando la víctima, a través de sus padres o quienes tengan la patria potestad, solicita al
autor de tal daño la reparación de este.
La jurisprudencia entiende que la noción de responsabilidad civil derivada del ejercicio de
actividades peligrosas contemplada en el artículo 2356 del Código Civil no aplica para el caso que
nos ocupa, ya que el ejercicio de la medicina no se tiene como una actividad peligrosa, ya que se
debe acudir a la regla general que señala que “el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización” (Código Civil, art. 2341); así las cosas, hay que
demostrar el daño que se causó y la culpa del médico e igualmente el nexo de causalidad (cosa que
le corresponde única y exclusivamente al paciente); en este caso, la carga de la prueba le
corresponde a quien sufrió el daño, mientras que cuando se está en ejercicio de una actividad
peligrosa la culpa del profesional se presume y le corresponde a este demostrar a su favor que el
hecho dañoso ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por un error de un
tercero.
En la actualidad se está implementando la carga dinámica de la prueba, en la cual no le
corresponderá únicamente a quien sufrió el daño demostrar ese perjuicio, sino también al
profesional aportar las pruebas que estén a su alcance para demostrar que fue lo suficientemente
perito en el ejercicio de la profesión y así exonerarse de responsabilidad.
En este sentido, es importante mencionar la Sentencia del 11 de abril de 2011 proferida por
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se hizo referencia al régimen de actividades
peligrosas para calificar la actividad médica, expresión que en su momento no fue clara y generó
dudas para la determinación de la responsabilidad médica en los casos en donde se busque probar
una culpa. Precisamente, este asunto fue abordado por Ariza (2013), señalando que el empleo de
expresiones poco claras en pronunciamientos de naturaleza jurídica diferente generan una
interpretación peligrosa e inapropiada en el marco de las declaratorias de responsabilidad médica,
por cuando se equipara en dicha providencia otras actividades peligrosas claramente determinadas
por la doctrina con la actividad médica, reclamándose así un régimen de culpa inadecuado que
pone en tela de juicio el ejercicio de esta profesión.
Pero la responsabilidad no sólo recae sobre los cirujanos que realizan procedimientos
estéticos en menores de edad, también asumen ciertas responsabilidades las entidades, ya sean IPS
o centros de estética. Teniendo entonces en la realidad que muchos médicos lo que hacen es alquilar
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consultorios en clínicas de reconocido nombre para así realizar procedimientos sin la debida praxis
y experiencia, son estas clínicas y centros de estéticas quienes deben asumir las sanciones de
carácter administrativo que establece la ley como es el cierre definitivo del centro cuando hay
reincidencia; aunque en la práctica este tipo de medidas resultan poco efectivas, más aún a
sabiendas de que cuando se presentan estas sanciones se puede abrir un nuevo centro de estética
bajo otra razón social, lo que evita que exista la posibilidad de responsabilizar estas instituciones
al permitir este tipo de prácticas, más si se trata de menores de edad.
En estos casos también es predicable la responsabilidad civil extracontractual de cada uno
de los intervinientes en el procedimiento, como lo ha señalado la doctrina:

Cuando el acto médico que se va a realizar es en una institución que no tiene


vinculación alguna con el profesional no se puede predicar algún tipo de
responsabilidad por fallas cometidas por el médico o cirujano; pero cuando el daño
se da a causa de una falla por parte de la institución, del personal que esté a su
servicio o por algún instrumento o equipo infectado o dañado se podría predicar la
responsabilidad de las instituciones por el incumplimiento defectuoso de sus
obligaciones (Yepes, 2004, p. 60).

De lo anterior se puede concluir que la responsabilidad extracontractual sí puede


presentarse, pues cuando se trata de procedimientos médico – estéticos no solo el cirujano plástico
con el cual se contrató para dicho fin es quien ingresa al quirófano, puesto que en algunas ocasiones
como se dijo en el anterior inciso el médico tendría que contratar con una institución para que le
preste los servicios del quirófano, equipos, etc., teniendo pues, que en el caso de producirse un
daño o perjuicio por una falla por parte del personal adscrito con la clínica o en el caso de una falla
por algún implemento (equipo) dentro del quirófano, obviamente se podrá reclamar a la entidad
que sin adquirir un contrato con el paciente, que en últimas es también un contrato con quienes
ostentan la patria potestad, se hacen acreedores a responder por una culpa de manera
extracontractual.
En el caso de las cirugías estéticas en adolescentes mayores de 14 años se presenta una
responsabilidad en donde la culpa del profesional se presume al no darse el resultado esperado al
cual se había comprometido, pues al no darse ese resultado el médico deberá indemnizar y el
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paciente que demande a través de sus padres o de quien tenga su patria potestad deberá probar el
perjuicio; así, “la culpa del profesional de la medicina y la relación causal se dan por existentes”
(Guzmán, 1995, p. 693), correspondiéndole entonces al profesional allegar el material probatorio
suficiente con el cual logre demostrar la diligencia, la pericia y la prudencia en el ejercicio de su
actividad.
En un contexto general de responsabilidad legal como el antes descrito tiene entonces
cabida la realidad observable que precisamente da origen conceptual al problema, es claro que en
los últimos tiempos, debido sobre todo al factor moda y a las facilidades que el medio ofrece para
modificar caracteres físicos de las personas, las intervenciones estéticas en menores de edad se han
generalizado ampliamente, sin que en todos los casos se practiquen estas por profesionales
debidamente capacitados y, en ocasiones, sin tener en cuenta los riesgos previsibles y menos aún
informarlos al paciente.
4 Conclusiones

El ejercicio de la medicina tiene una incidencia directa en el ámbito del derecho, pues la
relación entre un médico y su paciente está fundada en el cumplimiento de un acto y un contrato
médico, cuyos efectos dan lugar al cumplimiento de una serie de obligaciones con incidencia en
diferentes ámbitos, siendo uno de ellos el de la responsabilidad civil.
En el caso de la práctica de cirugías estéticas en menores de edad, aunque la legislación
colombiana no las prohíbe de manera expresa, requieren de un componente ético específico, así
como de un mayor grado de responsabilidad por parte del cirujano, ya que aquí lo que se adquiere
es una obligación de resultado en la cual está inmersa la decisión de un individuo que aún no
cumple con la mayoría de edad, y por tanto requiere del consentimiento de los padres para legitimar
esta clase de procedimientos.
Parte de la comunidad científica-médica considera que las cirugías estéticas en menores de
edad sólo se deben considerar casos que exijan tratamientos reconstructivos, ya que de lo contrario
cualquier otro tipo de intervención a ciencia cierta está interfiriendo con el adecuado desarrollo
biopsicosocial del individuo (el niño o la niña, joven o adolescente); sin embargo, hay quienes
opinan que buscar una cirugía estética antes de los 18 años, e inclusive antes de los 16 años, hace
parte de ese proceso de demarcación de personalidad, por lo que una corrección en nariz u orejas
ayuda a mejorar la autoestima del adolescente.
RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS CIRUGÍAS... 23

Resulta indispensable que la normatividad que busque reglamentar el tema de las cirugías
estéticas en menores de 18 años, de conformidad con la Ley 1799 de 2016, sea mucho más precisa
en sus alcances; además, este es un asunto que se debe abordar desde una política educativa, mas
no a través de una política criminal, punitiva y sancionatoria que lo único que fomenta es la
informalidad y clandestinidad de las instituciones de cirugía estética.
En materia de responsabilidad civil, aun cuando se trate de cirugías con fines estéticos en
menores de edad, el cirujano también se encuentra obligado a garantizar un resultado específico,
teniendo en cuenta los riesgos que este tipo de prácticas generan cuando se adelantan a través de
consentimientos que refieren no sólo la voluntad del menor, sino también de quienes ostentan su
patria potestad. Es por tanto el cirujano el que asume los riesgos, pues es quien toma la decisión
final de realizar o no este tipo de intervenciones, por lo que no puede eximirse de ningún tipo de
responsabilidad y su proceder estará supeditado a poner en riesgo la salud de un paciente que en
últimas no requiere de alivio o cura de una dolencia, sino que simplemente busca un interés estético.
Finalmente, cabe señalar que aunque existen opiniones compartidas entre juristas y
cirujanos acerca de que el tema de las cirugías estéticas en menores de 18 años, ello no representa
una problemática en sí, y no es necesaria una regulación restrictiva al respecto; es necesario que el
legislador tenga en consideración diversos casos y situaciones en los que es necesario tener
claridad, como por ejemplo con respecto a implantes mamarios en adolescentes, cirugías de
cambios de género en menores de 18 años, cirugías correctivas en párvulos con fines de
embellecimiento, liposucciones, entre otros casos.

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