Desde el comienzo de la pandemia, el ritmo de la digitalización se ha acelerado, al haber sido

adoptadas por parte de las organizaciones públicas y privadas para que sus trabajadores
pudieran continuar trabajando desde sus hogares. Ahora bien, el uso de dispositivos digitales
en las relaciones laborales origina una nueva evaluación del equilibrio entre el interés
legítimo del empresario de proteger su empresa y la expectativa razonable de
confidencialidad de los trabajadores. Como señalamos anteriormente cuando hablábamos de
la determinación de los medios de control, existen cada vez un gran números de
herramientas y programas informáticos para rastrear y vigilar la actividad de los
trabajadores, especialmente cuando se trabaja desde lugares remotos (como el domicilio), y
fuera del contexto tradicional de lugar de trabajo, muchas de las cuales tienen un carácter
intrusivo que pueden llegar a poner en riesgos el secreto a las comunicaciones, el derecho a
la intimidad de los trabajadores y a la protección de datos. Derechos que en el entorno
digital que son reconocidos expresamente tanto, en el sector privado por medio del 17 del
Real Decreto 28/2020 que dice que en: “ la utilización de los medios telemáticos y el control
de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos garantizará adecuadamente el
derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previstos en la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
de los medios utilizados” , como en el sector público a través del art.14. j bis) 1 del TREBEP
que reconoce el derecho de los empleados públicos a intimidad en el uso de dispositivos
digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y
geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la
legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos
digitales.

Por un lado, ambas regulaciones hacen referencia al derecho a la intimidad de los

trabajadores en el uso de dispositivos digitales. Y aquí no surge una cuestión, ¿qué se
entiende por derecho a la intimidad en las prestaciones de trabajo a distancia? Esta
respuesta no es sencilla, puesto que es un concepto jurídico indeterminado, al no existir un
significado sobre este concepto ni en el artículo 18 de la Constitución Española, ni en las
leyes que lo regulan, como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre la protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Por este motivo hay que
acudir a la jurisprudencia al fin de delimitar las notas esenciales sobre este concepto en el
ámbito laboral.

No obstante, lo que aquí no es interesa es como salvaguardar este derecho a la intimidad de

los trabajadores con el poder de dirección empresarial reconocido en el art. 20 TRET, cuya
colisión origina un conflicto de intereses 2. Así, ante posibles vulneraciones del derecho a la
intimidad del trabajador, en especial cuando el lugar de trabajo es el domicilio del trabajador
donde desarrollo tanto su vida personal como laboral, hay que poner de relieve la necesidad
de mantener un delicado equilibrio entre el derecho fundamental del trabajador y las
facultades organizativas empresariales, entra las que se encuentra la vigilancia del
trabajador. El escenario de tensión que ocasiona el derecho a la intimidad y el poder de
dirección empresarial ha venido evolucionando a lo largo de la jurisprudencia tanto del
Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, como del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.

En relación con la doctrina del TEDH (previa a la LOPD), sobre el uso privado por los
trabajadores de dispositivos digitales de la empresa, se resume en las dos resoluciones del
Caso Barbulescu, que corrige la doctrina del TC 241/2012 y 170/2013, de la cuales se puede
extraer una serie de factores a la hora de implantar medidas de vigilancia y control, tanto en
el sector público como privado, para que no tenga lugar la afectación del derecho de

1
Art.14 j bis) TREBEP reconoce el derecho de los empleados públicos a intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su
disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos
establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales
2
Este conflicto de intereses ha sido examinado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 98/00, de 1 de abril, recurso de amparo
4015/96 que dice literalmente así: “En consecuencia, y como también ha afirmado este Tribunal, el ejercicio de tales derechos únicamente
admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos
constitucionalmente en los arts 38 y 33 CE y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos
(SSTC 99/1994, de 11 de abril, 6/1995, de 10 de enero, FJ 2; 106/1996, de 12 de junio y 136/1996, de 23 de julio, FJ6) perspectiva ésta
desde la que deben valorarse as específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la
actividad laboral (SSTC 99/1994, FJ 4, y 6/1995, de 10 de enero, FJ 2)”.
intimidad de los trabajadores debemos de tener en cuenta los siguientes factores a la hora
de implantar medidas de vigilancia y control:

 El grado de intromisión del empresario con la medida empleada.

 Que concurra una legítima razón empresarial que justifique la monitorización.
 Si existen o no medios de monitorización menos intrusivos que permitan conseguir el
mismo objetivo.
 El destino que se dé a los resultados del control por parte de la empresa.
 La previsión de garantías para el trabajador.

Pronto la doctrina del TEDH se vio reflejada en la STS 8 febrero 2018 (RJ 2018,666), caso
Inditex, en la que se estimó que no se vulneraron los derechos del trabajador porque se
realizó un control moderado del correo electrónico del trabajador 3.

Finalmente, el legislador entró a regular el problema que ocasionaba la comisión de los

derechos de intimidad, de protección de datos o secreto de las comunicaciones del
trabajador y el poder de dirección del empresario o administración contratante en el ámbito
laboral, por medio de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía, norma a la que derivan tanto el art. 17 del Real Decreto-Ley 28/2020
y el art. 14 TREBET.

En relación con el Derecho a la intimidad debemos de tener presente que no existe un

significado sobre este concepto ni en el artículo 18 de la Constitución Española, ni en las
leyes que lo regulan, como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre la protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, conformándose, así como
un concepto jurídico indeterminado. Por este motivo hay que acudir a la jurisprudencia al fin
de delimitar las notas esenciales sobre este concepto en el ámbito laboral 4.

La existencia de un poder de dirección empresarial, en ocasiones, implica la injerencia en la

esfera de derechos fundamentales del trabajador, y más cuando el desarrollo de la actividad
laboral tiene lugar a distancia, que por regla general se efectúa en el domicilio del
trabajador, originando como bien ha ido indicado el Tribuna Constitucional un conflicto de

3
Los argumentos esgrimidos en la citada sentencia son: a) Existencia de una prohibición para usos privados señalada por la normativa
interna de Inditex. Además, los empleados del Grupo Inditex, cada vez que acceden con su ordenador a los sistemas de información de la
compañía, y de forma previa a dicho acceso, tienen que aceptar las directrices establecidas en la Política de Seguridad de la Información en
la que se señala el acceso para fines estrictamente profesionales; b) Información previa a los trabajadores en la política de Inditex de que
la empresa se reservaba el derecho de adopción de medidas de vigilancia y control necesarias para comprobar la correcta utilización de las
herramientas a disposición de sus empleados, respetando en todo caso la legislación laboral y convencional sobre la materia y garantizando
la dignidad e intimidad del empleado; c) La comprobación que la empresa realizó se activó ante la sospecha de falta de lealtad del
trabajador, puesto que la investigación interna tuvo lugar como consecuencia del hallazgo casual de fotocopias de transferencias bancarias
realizadas por un proveedor de la empresa en favor del trabajador demandante, hecho expresamente prohibido en el Código de Conducta
de la empresa e imputado en la carta de despido; d) El examen realizado por la compañía se realizó de forma no intrusiva limitándose a
examinar el contenido de ciertos correos electrónicos de la cuenta de correo corporativo del actor, no de modo genérico e indiscriminado,
sino usando palabras claves que pudieran deducir en qué correos podría existir información relevante para la investigación y su proximidad
con la fecha de las transferencias bancarias; e) El acceso restringido a los correos sobre las transferencias y al servidor de la empresa,
considerando la sentencia relevante que el contenido extraído se limitó a los correos relacionados con las transferencias bancarias que en
favor del trabajador se habían realizado, y que en el control desarrollado sobre el correo corporativo del trabajador se realizó mediante el
acceso al servidor alojado en las propias instalaciones de la empresa, donde se encuentran alojados los correos remitidos y enviados desde
las cuentas corporativas de todos y cada uno de los empleados. No accediéndose por tanto a ningún sistema de información particular. f)
Respeto al triple juicio de proporcionalidad, superando los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Por lo cual, en estas
circunstancias, no existe expectativa razonable de intimidad. STS 6 octubre 2011 (RJ 2011, 7699): “si no hay derecho a utilizar el
ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al
secreto de las comunicaciones, porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigiré al empresario que lo soporte y que además se
abstenga de controlarlo”.

4
Así la STC 142/93, de 22 de abril, recurso de inconstitucionalidad 190/91, relaciona el concepto de intimidad con el ámbito laboral,
diciendo así:“El atributo más importante de la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás,
de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación
ilegítima de esos datos, la conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la
persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no
comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están
más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones externas por formar parte del ámbito de la vida
privada”.
Ahora bien, en el ámbito laboral, el derecho a la intimidad tiene que ajustarse en función de las particularidades del contrato de trabajo. En
este sentido, la STC 88/85, de 19 de julio, establece que: “La celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la
privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano (…) y cuya protección
queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación, que en el ámbito de las
relaciones laborales se instrumenta, por el momento, a través del proceso laboral. Ni las organizaciones empresariales forman mundos
separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de Empresa, que establece el artículo 38 del texto constitucional legitima el que
quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones
injustificadas en derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional.
Las manifestaciones de <<feudalismo industrial>> repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de
libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art.1.1)”.
intereses5. Así, ante posibles vulneraciones del derecho a la intimidad del trabajador, en
especial cuando el lugar de trabajo es el domicilio del trabajador donde desarrollo tanto su
vida personal como laboral, hay que poner de relieve la necesidad de mantener un delicado
equilibrio entre el derecho fundamental del trabajador y las facultades organizativas
empresariales, entra las que se encuentra la vigilancia del trabajador 6.

Todo lo anterior, hay sido regulado por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, cuya Disposición Final
Decimotercera que incorpora el art. 20 bis del TRET que proclama que los trabajadores
tienen derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición por
el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de
videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en
materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, al igual que
hace el art.14 j bis) del TREBEP para los empleados públicos en virtud de la Disposición
Cuarta de este cuerpo legal. Como regla general, el empresario o la administración
contratante no pueden llevar a cabo acciones de control, vigilancia o de dirección que
conlleven una vulneración a la intimidad del trabajador. No obstante, si puede ejercer este
poder sobre la vida privada del trabajador siempre y cuando afecte a la marcha ordinaria de
la organización empresarial, por lo tanto, con trascendencia laboral, pudiendo además ser
objeto de un deber de vigilancia por parte de la empresa con el fin de no incurrir en
conductas ilícitas.

Así, el art. 87 LOPD regula el problema del derecho a la intimidad y el uso de dispositivos
digitales. En su apartado primero señala que los trabajadores y empleados públicos tendrán
derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su
disposición por su empleador7. Delimitando en su apartado segundo, los supuestos en los
que el empleador puede acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales
facilitados a los trabajadores, siendo únicamente

1. El control del cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias.

Amparándose en este caso las medidas de vigilancia y control que establezcan los
programas de cumplimiento implantados en las organizaciones.
2. Garantizar la integridad de los dispositivos digitales.

Ahora bien, si como consecuencia del control de los dispositivos digitales por el empleador
fuera más allá de ambas finalidades, podría conllevar a la lesión del derecho a la intimidad
del trabajador.

Por último, el art.87.3 LOPD indica que los empleadores tienen que establecer los criterios de
utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de
protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos
constitucional y legalmente, en cuya elaboración deben participar los representantes de los
trabajadores. Además, indica que el acceso por el empleador al contenido de dispositivos
digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se
especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar

5
Este conflicto de intereses ha sido examinado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 98/00, de 1 de abril, recurso de amparo
4015/96 que dice literalmente así: “En consecuencia, y como también ha afirmado este Tribunal, el ejercicio de tales derechos únicamente
admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos
constitucionalmente en los arts 38 y 33 CE y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos
(SSTC 99/1994, de 11 de abril, 6/1995, de 10 de enero, FJ 2; 106/1996, de 12 de junio y 136/1996, de 23 de julio, FJ6) perspectiva ésta
desde la que deben valorarse as específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la
actividad laboral (SSTC 99/1994, FJ 4, y 6/1995, de 10 de enero, FJ 2)”.
6
En este sentido debemos de tener en cuenta dos cuestiones tal y como afirma la STC 186/00, de 10 de julio, recurso de amparo 2662/97:
Por una parte, “(…) el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le
confiere el artículo 20.3 ET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo”. Y por otro lado,
“Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos
fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél ha de experimentar se
revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido
esencial del derecho. En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena
marcha de la actividad de la organización productiva (organización que refleja derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y
38 CE) y reconocidos expresamente en el art.20 LET atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime
oportunas para la vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Más esa facultad ha de
producirse, en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda
igualmente la normativa laboral art. 4.2.c) y 20.3 LET”.
7
El precepto asienta un principio de igualdad en la protección del derecho a la intimidad con independencia de la naturaleza de la relación
laboral, ya se publica o privada (Pág. 195, “Criterios sobre uso de dispositivos tecnológicos en el ámbito laboral”, Fco. Javier Fernández
Orrico).
la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en
que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.

De lo anterior conviene resaltar:

 Por un lado, el derecho a la intimidad y a la protección de datos son susceptibles de

negociación, en el sentido de que la empresa y el trabajador podrán fijar los
términos de fiscalización y los límites de intromisión en ese espacio de intimidad del
trabajador. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia constitucional. Así, la STC
170/2013, de 7 de octubre recuerda que: “(…) lo que garantiza el art.18.1 CE es el
secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los
terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra
vida privada (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; STC 185/2002, de 14 de octubre,
FJ 3; 93/2013, de 23 de abril). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado,
hemos precisado que la “esfera de intimidad personal está en relación con la
acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que
cada persona puede reservase un espacio de resguardado de la curiosidad ajena”; en
consecuencia “corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y
familiar que reserva al conocimiento ajeno” (STC 241/2012, de 17 de diciembre), de
tal manera que “el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión
en su derecho a la intimidad” (STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2).El ámbito de
la intimidad definido anteriormente también alcanza el ámbito de las relaciones
personales que se derivan del vínculo laboral, tal y como afirma la STC 12/2012, de
17 de diciembre: “(…) existen también otros ámbitos, en particular el relacionado
con el con el trabajo o la profesión, en el que se generan relaciones interpersonales,
vínculo o actuaciones que pueden constituir manifestaciones de la vida privada. Por
ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al
ámbito de las relaciones laborales (STC 98/2000, de 10 abril, FJ 6).
 El trabajador posee una expectativa razonable de confidencialidad, por lo que si la
empresa no establece una prohibición expresa del uso para fines privados de los
dispositivos digitales proporcionados por la empresa en sus políticas de sistemas de
información, que debe ser dada a conocer a todos los empleados, puede realizar un
uso moderado de estos dispositivos para uso privado.
 Los trabajadores tienen que ser debidamente informados de la existencia de una
prohibición de uso de los dispositivos otorgados por la empresa. Se entiende
cumplida cuando la misma se incluye en los convenios colectivo, contrato de trabajo
o en la normativa interna de la empresa (políticas sobre el uso de dispositivos
digitales o de sistemas de información y comunicación).

Una cuestión que presenta dificultades tanto prácticas como probatorias es el punto en
dónde termina la intimidad y donde empieza la inviolabilidad de las comunicaciones 8 en el
entorno laboral, la cual goza de mayor protección. Para intentar aclararlo los programas de
compliance, en concreto la política de uso de dispositivos electrónicos o política de IT debe
alentar a los trabajadores de cuando un correo electrónico está protegido por el secreto de
las comunicaciones y cuando se convierte en un documento protegido sólo por el derecho a
la intimidad. El criterio seguido por el Tribunal Costitucional puede observarse en la STC
70/2002 que dice así: “la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza el
proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste,
la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que
tutelan la intimidad u otros derechos”

Y es en este punto donde juegan un papel esencial los programas de cumplimiento…….

8
Por lo tanto, las medidas de control y vigilancia empresariales establecidas en los planes de
acción que integran los programas de compliance deben pasar por un juicio de
proporcionalidad ex ante de su aplicación siempre y cuando puedan ocasionar la vulneración
de derecho a la intimidad del trabajador.