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(12 junio)
Bogotá, D.C.,
Señor
Turbaco, Bolívar
adal1730@yahoo.es
Se basa la solicitud objeto de estudio en atender la siguiente solicitud y consulta en relación con la
expedición de un nuevo contrato de condiciones uniformes por parte de la empresa
ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y la inclusión de un nuevo criterio respecto de las desviaciones
significativas:
Indica además el solicitante, que el nuevo contrato de condiciones uniformes no contiene el tema
técnico relacionado con las condiciones técnicas en que se debe prestar el servicio, esto es, la
aplicación del RETIE. Señala además que se incluyó respecto de las desviaciones significativas una
modificación del 20% al 400% en el porcentaje que constituye desviación, lo cual, en su
consideración, constituye abuso de posición dominante, pues no tiene sustento legal alguno.
Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que el presente documento se
formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez
que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen
orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen
carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley
142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no
puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se
sometan a aprobación previa suya.
No obstante lo anterior, de manera general le indicamos lo siguiente, para lo cual nos referimos a lo
expuesto por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su Concepto S – 2004 – 001985:
“Artículo 37. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación
de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación
de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período
de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran
con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
En ese orden de ideas, se tiene que la determinación de los porcentajes que constituyen la desviación
significativa en relación con los servicios de energía y gas, han sido depositadas por el regulador, en
cabeza de las empresas prestadoras del servicio para que lo incorporen en las condiciones uniformes
del contrato.
De igual manera, se considera pertinente retomar lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica
mediante concepto SSPD-OJ-2010-039 en el siguiente sentido:
“(…) Así, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 333 superior, al redactar sus contratos de
condiciones uniformes, las empresas de servicios públicos domiciliarios deberán atender la función
social que les compete, en la perspectiva de que la relación contractual que las une a los suscriptores
debe comportar un amplio margen de razonabilidad, tanto en lo atinente a la rentabilidad comercial,
como en lo concerniente a las normas que rigen tal relación.
Ahora bien, en los contratos de condiciones uniformes es frecuente que la parte que provee el
servicio y redacta esas condiciones (empresa) se encuentre en la posibilidad de abusar de su posición
dominante y, como se sabe, el artículo 333 de la Constitución obliga al Estado a evitar el abuso de
posición dominante. La Ley 142 de 1994 limita, por tanto, la libertad de negociación dentro del
contrato de servicios públicos, para proteger al usuario.
Uno de los límites más evidentes a la libertad de contratación en el sector de los servicios públicos,
consiste en que la Ley 142 enumera en el artículo 133 una serie de cláusulas que constituyen,
eventualmente, abuso de la posición dominante en estos contratos y que por tal razón pueden resultar
nulas como lo dispone el inciso tercero del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, por violación de las
prohibiciones que contiene el artículo 34, numeral 34.6.
Además, la Ley 142 de 1994 concede a las comisiones de regulación una facultad consultiva
(numeral 73.10 y artículo 133, inciso cuarto), para opinar, previa solicitud de parte, acerca de los
proyectos de contratos de condiciones uniformes, o de sus modificaciones. Esta facultad se orienta a
verificar si alguna de las cláusulas propuestas puede dar lugar, a la luz del artículo 133, a que se
considere que hay abuso de posición dominante.
Por otra parte, conforme lo dispone el artículo 131 de la Ley 142 de 1994, es deber de las empresas
de servicios públicos domiciliarios informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio
donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.
Adicionalmente, el artículo 132 de la ley en cita dispone el régimen legal de contrato de servicios
públicos en el sentido que dicho contrato se regirá por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, por las
condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las
empresas y por las normas del Código de Comercio y el Código Civil.
(…).
No obstante, consideramos importante indicarle que cualquier cambio total o parcial del contrato de
condiciones uniformes debe tener en cuenta los criterios expuestos en este documento, así como las
relaciones contractuales en curso, que se otorgue la debida publicidad a los cambios efectuados para
que los conozcan todos los usuarios y las consultas respectivas a las comisiones, para asegurarse que
no incluye cláusulas que contengan abuso de posición dominante.
Conforme con las posiciones jurídicas y las normas transcritas, se ofrecen las siguientes conclusiones:
De igual manera se tiene que la Ley solo previó una facultad consultiva en cabeza de las Comisiones
de Regulación, consistente en dar concepto previo respecto de las condiciones uniformes de los
contratos de las empresas, sin embargo, dicha facultad se ejerce también potestativamente por parte
de las empresas, es decir, los prestadores no están obligados a acudir a las Comisiones de Regulación
para solicitar concepto previo de legalidad sobre los contratos que van a entrar en vigencia con sus
usuarios.
Dado que, como se ha expuesto, la facultad para determinar los porcentajes que configuran una
desviación significativa reposa en el prestador, el usuario puede ejercer su derecho consagrado en el
artículo 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, y proceder a la solicitud de información en orden a
conocer los parámetros técnicos, económicos o de conveniencia que su prestador consideró al
momento de implementar dicha modificación en los contratos de condiciones uniformes.
De tal suerte, el hecho de que el contrato de condiciones no haga mención de los aspectos técnicos
para la prestación del servicio que se encuentran referidos al Reglamento Técnico de Instalaciones
Eléctricas – RETIE, no implica que la empresa no tiene la obligación de dar cumplimiento al mismo.
Cordialmente,
1. Radicado 20125290232922
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Coordinadora Grupo Conceptos
Oficina Jurídica
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de
una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá,
pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino
cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones.