LA INTERPRETACIÓN

(ARGUMENTACIÓN)
JURÍDICA EN EL ESTADO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL

RODOLFO L. VIGO

Ciudad de México, 2017

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Primera edición: 2017

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I. Argumentación jurídica: algunas preguntas
y respuestas relevantes

Propósito: La presente nota tiene el modesto propósito de aportar

algunas nociones elementales a quien esté interesado en contar con
información básica sobre la argumentación. Consiguientemente, se
espera que esa introducción potencie el interés sobre el tema a los
fines de un estudio más exhaustivo y completo.
1. ¿Qué es la argumentación?: El “proceso” de argumentar, que
concluirá como “resultado” en una argumentación, consiste en un ra-
zonamiento donde a partir de ciertos enunciados, premisas o juicios
que se justifican con argumentos o razones, se obtiene mediante la
respectiva inferencia, una respuesta acerca de un problema o pregunta
que no es evidente. Nuestro enfoque se centrará en la argumentación
práctica cuyo objeto mediato o inmediato será dirigir o valorar con-
ductas humanas. Al argumentar tratamos de obtener un conocimien-
to que se busca desde otros conocimientos con los que se cuentan o
se van obteniendo. La pregunta que moviliza no tiene una respuesta
evidente, más bien, tiene —con mayor o menor amplitud— respuestas
discutibles o verosímiles. Ese obstáculo para obtener el conocimiento
que se procura de manera inmediata, habilita a la búsqueda argumen-
tativa de la misma. Una síntesis de lo señalado lo revela una defini-
ción de argumentar que viene del pensamiento clásico: “argumentar
es argüir razones en caso de duda”. Es obvio que la argumentación se
torna jurídica cuando la respuesta que se procura remite a preguntas
sobre qué es lo que el derecho obliga, prohíbe o permite, y ella transi-
tará por un camino controversial o dialéctico.
2. ¿La argumentación es algo novedoso?: El interés actual sobre la
argumentación puede llevarnos a pensar que se trata de algo nuevo o
descubierto en los últimos tiempos. Sin embargo, ella se remonta a los
orígenes mismos de la filosofía. Más aún, el origen del derecho —co-
mo lo ha explicado Villey— guarda íntima conexión con la presencia
del razonamiento dialéctico o retórico que Roma lo recibe desde Ate-
nas, en oposición del razonamiento apodíctico o necesario. Pero lo
cierto es que la configuración del Estado de Derecho Constitucional
(EDC) en Europa Continental después de la segunda guerra mundial
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lo incorpora a la agenda de los juristas, y ello se explica porque aque-

lla nueva matriz o paradigma implicará: a) el reconocimiento de la
Constitución y los derechos humanos como fuente del derecho, adon-
de los juristas pueden y deben buscar respuestas jurídicas; b) la moral
racional (bajo los rótulos derechos humanos, valores, principios, etc.)
se incorpora al derecho; y c) surgen los tribunales constitucionales
con facultad de imponer la respuesta jurídica contenida en la Consti-
tución. La novedad quizás está en haber puesto en las últimas décadas
una atención privilegiada en la dimensión operativa o argumentativa
del derecho, de modo que no basta conocer el derecho contenido en
normas y principios, sino que se torna necesario conocer también có-
mo se opera el mismo, o sea qué matriz o teoría argumentativa tiene
ese ordenamiento jurídico.
3.¿Por qué no interesaba la argumentación en el Estado de Dere-
cho Legal (EDL)?: El EDL se crea al hilo de la Revolución Francesa y
del proceso de codificación que inaugurará el Code en 1804, y con ese
nuevo modelo de Estado, de Derecho y de perfil de jurista, se pretende
reemplazar al Estado de Derecho pre-moderno. Unas de sus caracte-
rísticas centrales serán: a) la sinonimia entre derecho y ley; b) a la ley
la hacía la rousseauniana “voluntad general” infalible; y c) al jurista
sólo le correspondía ser la boca de la ley, por ende, debía aprenderla
y repetirla de manera dogmática. Este trabajo del jurista se prometía
fácil, mecánico y silogístico, dado que consistiría en subsumir el caso
individual en el supuesto genérico previsto en la ley, construyendo el
silogismo respectivo donde la premisa mayor sería el “sentido” que
se obtenía de las entrañas de la misma por medio de ciertos métodos
(centralmente el gramatical y el lógico), la premisa menor el caso, y
la conclusión que proyectaba en el caso las consecuencias previstas
en la ley. “Dura lex, sed lex” y la fidelidad a la voluntad del legisla-
dor serían las claves del trabajo del jurista que se llevaría a cabo por
medio de la interpretación, así él nada creaba para el derecho y se
limitaba a aplicar la ley. Una prueba de hasta donde la argumentación
y EDL se conjugan mal, es que donde no se instituyó al mismo, siguió
vigente el apotegma “Veritas, non auctoritas, facit legem” sin que se
impusiera el hobbesiano “Auctoritas, non veritas, facit legem”, así en
el common law la enseñanza del derecho incluye inescindiblemente a
la argumentación.
La interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional 17

4. ¿Por qué no se enseña la argumentación en nuestras Facultades

de Derecho?: Los planes de estudios de dichas Facultades responde-
rán al modelo de las Universidades napoleónicas en donde lo que
importaba era memorizar acríticamente el derecho contenido en los
Códigos, y así, las ramas jurídicas más importantes eran las generadas
en el Código Civil, y las materias en las que no se estudiaban códi-
gos carecían de importancia e interés para los juristas. La formación
universitaria se limitaba a constatar que se había aprendido sin agre-
gados, ni correcciones, lo que habían enseñado los profesores y los
exámenes buscaban corroborarlo. Se suponía que el trabajo profesio-
nal posterior se enfrentaría a casos que ya tenían una respuesta clara-
mente contenida en la ley, y por ende, su esfuerzo se limitaba a decirla
cuando abogaba por ella, la enseñaba o la imponía autoritativamente.
Más aún, se había contemplado la amenaza de una sanción penal pa-
ra aquel juez que prevaricara apartándose del sentido de la ley, junto
a la advertencia que el “intérprete auténtico” era el legislador y que el
juez no podía dejar de sentenciar aduciendo el “pretexto” de silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley. Era coherente a tal modelo no es-
tudiar la jurisprudencia, dado que ésta repetía la ley interpretándola y
nada creaba para el derecho.
5. ¿Cuáles son los temas más importantes y novedosos de la ar-
gumentación?: Tratando de hacer un listado rápido y básico de los
mismos, señalemos fundamentalmente los siguientes: a) el mejor de-
recho es aquel que además de normas cuenta también con “princi-
pios” que están en el derecho per se o propio vigore, en donde los
juristas encuentran respuestas jurídicas en potencia o implícitas; b)
para resolver un caso por medio de dichos principios (derechos hu-
manos) corresponde “ponderarlos”, y como fruto de dicho esfuerzo
se obtendrá el enunciado normativo que se necesita para subsumir el
problema y brindarle la solución; c) la lógica formal sigue valiendo
dado que el razonamiento se estructura silogísticamente, pero hay que
advertir que en esa lógica hay más que silogismos, por ejemplo hay
inducciones, abducciones y estadísticas; d) se requiere de la “retórica”
en tanto no basta tener buenas razones o argumentos y respetar la
lógica para lograr el éxito de la argumentación, en auxilio de la mis-
ma está precisamente aquella ciencia y arte de la persuasión; e) como
con lucidez lo ha demostrado Taruffo, la justicia de la argumentación
depende del conocimiento verdadero de los hechos implicados, de
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ahí la relevancia de los medios probatorios (especialmente la prueba

científica) y el esfuerzo judicial en conseguir saber cómo fueron los
hechos en donde se dice el derecho; f) la semiótica asociada al “giro
lingüístico” de la filosofía conlleva la prevención acerca de los pro-
blemas que están asociados al lenguaje del derecho y de los juristas,
por ello, corresponde el estudio de los problemas más habituales en
el terreno semántico, sintáctico y pragmático; g) las falacias en tanto
razonamientos incorrectos con apariencia de correctos, no pueden ser
ignorados por alguien interesado en la argumentación; h) la realidad
jurídica demuestra fácilmente que está muy lejos de la misma el siste-
ma jurídico “fuerte” de Kelsen, por ende, cabe asumir un sistema más
modesto: abierto, dinámico, poroso, casuístico y principialista; i) los
valores o la moral interesa al derecho y a los juristas dado que frente
a lo grave, objetiva y evidentemente disvalioso o inmoral (“la injus-
ticia extrema no es derecho”) cabe negar la juridicidad, y el derecho
se comprende con un sentido que le es inescindible, cual es lograr ra-
cionalmente la mejor o más justa vida social posible (según el código
penal español, el juez comete prevaricato cuando dicta una sentencia
injusta a sabiendas); y j)frente a los escepticismos o relativismos radi-
cales en materia moral o axiológica, en las últimas décadas asistimos
a una rehabilitación de la razón práctica —vía Aristóteles o Kant—
que permite confiar en respuestas racionales en aquel terreno, lo que
resulta decisivo para poder hablar de argumentación.
6. ¿Qué beneficios reporta la argumentación?: De lo consignado
puede inferirse que con la argumentación se pretende que el derecho
no se reduzca a voluntad o decisión autoritativa comunicada al des-
tinatario, sino que contenga un esfuerzo justificatorio racional que
pueda ser comprendido y aceptado por la razón del obligado. De ese
modo se humaniza el derecho brindando razones de lo que prescribe,
lo que implica una preocupación por el destinatario a los fines que
comprenda los motivos de lo ordenado y lo acepte. Esa reconciliación
del derecho con la razón práctica, aporta a la legitimidad de la auto-
ridad y permite impugnarla cuestionando los argumentos aducidos
como justificativos de lo mandado. Al seguir un camino racional y
dialéctico cuando se manda, se reducen los riesgos del error, y se po-
sibilita un seguimiento racional que provea estabilidad para el futuro
de lo mandado. Sintéticamente: a) valida la respuesta, b) posibilita el
control; c) legitima la función judicial y al que la ejerce; d) concreta
La interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional 19

al derecho; e) facilita la eficacia del derecho; f) enriquece al derecho;

g) facilita la estabilidad del derecho; y h) moraliza el ejercicio de la
autoridad.
7. ¿Qué consecuencias trae la argumentación errónea?: Sin perjui-
cio de lo señalado en el punto inmediato anterior (los opuestos perte-
necen al mismo saber), destaquemos que si la autoridad —por ejem-
plo la judicial— se equivoca al argumentar porque no logra justificar
lo ordenado dado que violenta la lógica o no provee de argumentos
jurídicos suficientes, válidos, coherentes, consistentes, controversiales
y persuasivos, corre el riesgo de que se invalide (anule o abrogue)
lo prescripto y que tenga que responder por ello. Dejando de lado
el tema de la responsabilidad que puede asumir diferentes rostros:
civil, penal, administrativo, constitucional, social, ético, internacio-
nal o académico, nos interesa destacar la cuestión de la validez de
lo mandado; es que frente a la perspectiva kelseniana que asociaba
la validez de la norma jurídica a la competencia, al procedimiento y
al respeto de la norma superior, hoy se fomenta que ella se asocie a
la justificación racional, de modo que si la norma resulta insalvable,
grave y evidentemente irracional se concluya su invalidez y conse-
cuentemente su carencia de obligatoriedad. En clave tradicional: la
ley como “ordinatio rationis”, lo que se refleja en la jurisprudencia
norteamericana en donde el test de constitucionalidad se asimila a
test de racionalidad, y la jurisprudencia argentina ha ratificado que lo
absurdo o lo irracional no es compatible con el derecho.
8. ¿La argumentación jurídica solo importa a los jueces?: Desde
Perelman a Alexy, han reconocido que es en el campo judicial donde
paradigmáticamente se verifican las características de la argumenta-
ción jurídica, de modo que todo lo que se señale respecto al razo-
namiento judicial vale —mutatis mutandi— para todo jurista. Ello
vale incluso para la argumentación del abogado que procura mostrar
que lo postulado no responde a intereses subjetivos o parciales, sino
que está respaldado o mandado por el derecho objetivamente. El juez
debe darle la razón al abogado no porque le conviene a su cliente,
sino porque lo exige el derecho y así debe declararlo (no crearlo).Más
allá de esa consideración especial, la argumentación jurídica se hace
presente donde se reclaman, enseñan u ordenan ciertas respuestas ju-
rídicas, y por ello, está presente en el ámbito académico e incluso en
el legislativo. Es cierto que en éste último aparecen argumentos muy
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variados donde se incluyen —como lo ha destacado Habermas— los

pragmáticos, pero también los morales y los éticos. De todas maneras
no está de más advertir que en el EDC les corresponde a los jueces la
definición final acerca de los derechos y deberes que en una sociedad
tienen las autoridades y los ciudadanos.
9. ¿Qué impacto político trae la argumentación?: Las caracterís-
ticas del EDC indicadas en 2 traen como una obvia consecuencia la
constitucionalización y judicialización del derecho. Al superarse la in-
falibilidad del legislador y al reconocerse la competencia judicial para
controlar todas las normas jurídicas desde la Constitución, ello gene-
ra un crecimiento notable del poder del Poder Judicial que se consti-
tuye en el poder constituido que tiene la última palabra en nombre del
Poder Constituyente. Y el ejercicio del poder en los jueces se concreta
a través de la argumentación, es ella la fuente de su legitimidad, como
lo ha explicado Alexy. Exagerando se podría decir, que un juez que ar-
gumenta su decisión, ésta es válida más allá de su contenido. Algunos
avizoran alarmados que el EDC degenerará en un Estado de Derecho
Judicial en donde el derecho será lo que los jueces digan que es. Se
advierte como preocupante que ese proceso queda librado a la volun-
tad de los mismos jueces, dado que no existen mecanismos eficaces
para controlarlos. La mirada de los teóricos de la política se dirige a
pensar cómo controlar a los controladores finales, o sea a los jueces,
y se acrecientan voces críticas sobre la legitimidad democrática de los
mismos (argumento contra-mayoritario). Al hablar de los jueces, no
solo pensamos en los nacionales, sino también en los supranacionales
con su jurisdicción convencional o en materia de derechos humanos.
10. ¿La argumentación garantiza una sola respuesta correcta?:
Más allá que fue Dworkin el que pregonó esa tesis de “one right
answer”, son pocos los que han suscripto a la misma. Así Alexy ha
preferido hablar de la respuesta correcta como “idea regulativa”, es
decir, dado que a veces sí alcanzamos una respuesta correcta (por
ejemplo: el derecho nazi no fue derecho), los juristas deben buscar-
la siempre, aunque a veces no la alcanzan o no tienen certeza de la
misma. Nos parece que el aporte más relevante de la argumentación
es que brinda la posibilidad de establecer aquello que es argumenta-
tivamente necesario y lo que resulta argumentativamente incompati-
ble, lo que deja un margen para más de una respuesta racional, que
no implica —insistamos— que cualquier respuesta es racionalmente
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posible. La discusión remite a las posibilidades de la razón práctica,

y por supuesto que a ella no le podemos pedir la certeza que brinda
razón teórica abocada a describir las cosas (a cuantos grados hierve
el agua o si esto es o no agua), pero aquella nos permite distinguir si
estamos —por ejemplo— ante un delito muy grave, un delito menor
u otro intermedio, y a partir de ahí, cabe establecer la magnitud de
la sanción. La violación grave y evidente de los derechos humanos es
algo que la razón, al menos en algunos casos, capta fácilmente, y ella
puede reconocer que no entra en ese supuesto el cobro de un impuesto
levemente por sobre lo que correspondía. Una cosa es que no me pa-
guen la totalidad del salario porque así lo dispuso arbitrariamente el
empleador, otra es que me hagan una quita del 50% y otra distinta es
que me descuenten el 1%, aunque se traten de tres supuestos de clara
injusticia, queda evidente para la razón la diferencia de magnitudes y,
consecuentemente, de las respuestas jurídicas respectivas.
11. ¿La argumentación solo es un tema de la razón?: Esta pregunta
nos introduce en el polémico y hondo campo antropológico y gnoseo-
lógico. Cabe recordar aquí el voluntarismo kelseniano que atribuía la
creación o aplicación del derecho no a un acto de conocimiento, sino
de voluntad. Desde nuestra perspectiva, hablar de la razón práctica
supone también hablar de la voluntad, dado que la verdad prácti-
ca requiere la intervención de ambas. Es que la razón práctica debe
ofrecerle a la voluntad que escoja entre alternativas queribles por su
bondad o justicia, de ahí la relevancia que tiene cultivar un “apetito
recto”, o sea que esté inclinado habitualmente a querer lo bueno o
justo. Ese campo operativo, nos remite a la prudencia que tiene por
misión proyectar en las circunstancias concretas e irrepetibles las exi-
gencias de alcance universal o general, pero adquirir la prudencia no
es un problema de estudio sino de experiencia y memoria, por eso
concluía Aristóteles que era posible encontrar un joven brillante en
matemáticas pero que resultaría muy difícil hallarlo en el campo de la
prudencia. Frente a posturas conectadas a Kant que rompen la ines-
cindible conexión entre razón y voluntad, reivindicamos esa unidad
que alcanza a todo el ser humano con sus inclinaciones y hábitos.
Recordemos la vieja enseñanza que viene de Roma: para ser un buen
juez, se requiere primero ser una buena persona, y luego que conozca
el derecho. En tiempos en donde el derecho se presenta cargado de
indeterminaciones que ofrecen margen para la elección de la respues-
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ta jurídica, corresponde volver a la ética judicial para aquellos que

tendrán el poder de decir el derecho para cada caso. Por supuesto que
una reconocida solvencia académica jurídica, no es incompatible con
una pésima estatura moral. Por eso con la argumentación ha vuelto el
tema de la ética del argumentador, no solo desde posiciones aristotéli-
cas, sino también kantianas (Habermas, Alexy, Aarnio, etc.).
12. ¿Qué críticas importantes se formulan a la argumentación?:
Para todos aquellos escépticos respectos de la razón práctica no cabe
otra conclusión respecto a juicios, opciones o respuestas en el terre-
no valorativo o moral, que ellas se generan en un terreno irracional
o emotivista. Esa es la opinión de Kelsen cuando afirmaba que “la
justicia es un ideal irracional”; o también de Ferrajoli al sostener que
“los valores se asumen pero no se justifican”, con el agregado que los
cognitivistas u objetivistas en materia axiológica o moral terminan en
absolutismos o intolerancia. Recordemos además que el profesor ita-
liano rechaza a los auspiciadores de la argumentación y los principios
por considerarlos iusnaturalistas o cuasi-iusnaturalistas. Está claro
que si las opciones valorativas son irracionales o fruto de emociones
subjetivas, la consecuencia es que ellas conllevan al reino de la inse-
guridad absoluta, dado que no hay posibilidad de previsión alguna.
Solo queda el terreno del poder en orden a lograr que prevalezcan mis
preferencias frente a las de los otros, y en esa disputa no caben apela-
ciones a la razón. La consecuencia de que los jueces tienen la última
palabras en los derechos y deberes, pero que para ello se le exige la
argumentación racional que posibilita la posibilidad del control y la
previsibilidad, es una ficción o un modo de ocultar el poder real e in-
controlable que se le está atribuyendo. Todas esas principales críticas
en nombre de la seguridad o la democracia quedan sin sustento en la
medida que creamos en la existencia de alguna racionalidad práctica,
y que por ende, es posible cierto control y previsibilidad. Las teorías
de la argumentación en sus distintas variantes, desde la prudencia
de raigambre aristotélica hasta la ecuación matemática alexyana a
los fines de la ponderación de principios, confía en que con la razón
podemos comprobar si una decisión está justificada internamente por
medio de la lógica, y también si está justificada externamente por
medio de la identificación de los argumentos utilizados. Constatar
que una decisión resulta grave y evidentemente irracional, supone in-
validarla, debilitar la legitimidad del que la ha tomado, exigiéndole
La interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional 23

que responda por la misma. El mundo del common law puede ser un
buen ejemplo de cómo a pesar de nunca haber confiado que el dere-
cho estaba dado en las normas y la relevancia de la jurisprudencia,
sin embargo, es capaz de brindar un nivel aceptable de seguridad o
previsibilidad.
13. ¿Qué teorías o autores nutren hoy a la teoría de la argumenta-
ción?: Simplificando la respuesta podríamos decir que hay dos gran-
des visiones que sustentan a la argumentación jurídica: a) por un lado,
aquella que se inspira en Aristóteles y Tomás de Aquino, que bajo
los rótulos de dialéctica, retórica o prudencia hablaban de argumen-
tación, y que tiene como referentes contemporáneos importantes a
Villey, Kalinowski, Finnis, Ollero, Viola, Rabbi Baldi, Santiago, etc.
Dejamos de lado las diferencias entre esos referentes que van desde
improntas hermenéuticas, hasta iusnaturalismos basados en la natu-
raleza humana o en “bienes humanos básicos” conocidos sin nece-
sidad de metafísica ni antropología. Desde el “realismo” metafísico
confían en que se pueden conocer las cosas, y que la realidad huma-
na ofrece claves cognoscibles que se proyectan al campo del derecho
como una juridicidad necesaria e indisponible; y b) por otro lado,
aquella que prefiere apoyarse en Kant y en desarrollos pragmáticos,
en donde aparecen Dworkin, Alexy, Nino, Zagrebelsky, Atienza, Gar-
cía Figueroa, etc. Se reconocen no positivistas y defienden a la ra-
zón práctica, pero no son iusnaturalistas y están muy prevenidos con
planteos metafísicos. Por distintos caminos concluyen en tesis valora-
tivas contra-fácticas o pragmáticamente elaboradas, desde las cuales
pretenden conocer y operar en el marco del actual EDC. En buena
medida han sido los encargados de generar una agenda muy atendida
por los juristas en la actualidad, donde ocupa un lugar prioritario la
argumentación, en donde el derecho llega a identificarse con la misma
o es el eje central de la teoría.
14. ¿Qué consejos prácticos se pueden brindar al argumentador
jurídico?: Tratando de ser esquemático, pensando en el trabajo judi-
cial y apuntando a lo elemental decimos: a) esforzarse por conocer los
hechos a los que se abocará el trabajo profesional recordando que “la
verdad es condición de la justicia”; b) fijados los hechos, identificar las
respuestas jurídicas disponibles —explícitas e implícitas, inéditas o ya
utilizadas— en el derecho vigente y válido; c) apreciar los argumentos
y contraargumentos que las respaldan a esas respuestas; d) escoger
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la mejor o la más justa, teniendo presente que el fin de la función ju-

dicial es conseguir la justicia por medio del derecho; e) en el análisis
valorativo de las respuestas computar no solo el caso, sino prever las
consecuencias futuras del precedente para casos análogos, o sea uni-
versalizar la respuesta; f) recordar que el apartamiento de la norma
vigente y válida (legal o jurisprudencial) solo cabe frente a lo grave,
insalvable y evidentemente injusto o irrazonable; g) recordar que la
tarea judicial no consiste en imponer las convicciones personales ni en
agradar a la opinión pública o del poder, sino en decir el mejor dere-
cho (iuris dictio) que está disponible en base a su competencia para el
caso en cuestión; h) el razonamiento judicial requiere no solo respetar
la lógica y evitar falacias, sino que las premisas del mismo cuenten
con los argumentos suficientes, idóneas, coherentes o consistentes con
el ordenamiento jurídico (que incluye la jurisprudencia), disponibles
en el derecho vigente y válido, sinceramente obtenidos, claramente
expuestos (definiendo los conceptos empleados y respetando demás
exigencias gramaticales), controversial y persuasivamente explicados;
e i) la legitimidad personal del juez siempre facilitará la aceptación de
lo argumentado y decidido.
Conclusión: Por supuesto que con lo señalado apenas hemos plan-
teado el tema de la argumentación. La amplitud del mismo puede
mostrarse apelando a la existencia de Maestrías abocadas a la misma.
No obstante esa riqueza temática e importancia para los juristas, pen-
samos que las Facultades de Derecho en general, mantienen una iner-
cia que margina la argumentación y fomenta el solipsismo dogmático
en la enseñanza. Desde esa convicción solo pretendemos que al tema
se le preste más atención rigurosa y específica, generándose espacios
formativos variados, eficaces y apropiados.