UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES E HISTORIA

BACHILLERATO EN CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES
CURSO FUENTES DEL DERECHO
PROFESOR AYUDANTE CRISTÓBAL RAMOS
AÑO 2022

Sesión 17-18 de mayo.

Guastini
  Aquellos hechos a los cuales una norma
jurídica preexistente asocia aquella
particular consecuencia jurídica que es la
creación del derecho.
Concepto de  Estructura de la norma: estructura
Fuente condicional (si H, entonces J)
 El antecedente: hecho condicionante.
(de  El consecuente: consecuencia jurídica.

producción)
del Derecho Un sujeto
El
antecedente
El
consecuente
H es una X es se refiere a
estatuye
clase de derecho la
X
hechos producción
cualquiera de derecho
Implicaciones

 Concepto teórico-general.
 Estrictamente formal.
 Envuelve una radical relativización del concepto de derecho positivo.
Precisiones

 Admiten formas variadas

 La disposición cambia pero la norma tiene esta forma.
 Hay ciertas formas estándar de formular normas sobre la producción jurídica:
 Conferir poderes legislativos o reglamentarios.
 Atribuir para poder “disciplinar” o “regular alguna materia”
Elementos constitutivos del proceso de
producción del derecho
 Autoridad normativa.
 Ej: Un órgano legislador.
 Un procedimiento normativo.
 Ej: el procedimiento legislativo.
 Un texto o documento normativo.
 Ej: una ley.
Normas originarias y normas derivadas

 Normas originarias: aquellas cuya pertenencia no depende de la existencia de

otras normas. Son también denominadas supremas o soberanas.
 Normas derivadas: aquellas que dependen de la existencia de otras normas.

Importancia: las normas derivadas requieren de fundamentarse en otras.

“Fundamento” tiene dos sentidos: estático y dinámica.
 Fundamento estático: refiere al contenido del ordenamiento
 Fundamento dinámico: refiere al proceso de producción del derecho.
Fundamento estático vs. dinámico

Puede

N1 N2
Da
derivarse a
fundamento
través de
estático
instrumentos
cuando
lógicos de N1

Ha sido
creada por
Da

N1 N2
una
fundamento
autoridad
dinámico
normativa
cuando
instituida
por N1
Fuentes originarias vs fuentes derivadas

 El concepto formal de fuente del derecho no captura la noción de fuente

“constituyente”.

 Fuente originaria: aquellos hechos que dan vida a la primera constitución de

cada ordenamiento.
 Fuente derivada: aquellos hechos que son objeto de disciplina por parte de
alguna norma sobre la producción jurídica.
• Las leyes y los reglamentos son derivadas dinámicamente, es decir, otras normas
sobre producción de normas las fundamentan,
Criterio de pertenencia al ordenamiento

 Normas derivadas: a partir de la norma sobre la producción que disciplinan su

creación. Otra manera de decirlo: según su conformidad a las normas
originarias
 Normas originarias: a partir de su efectividad, porque definen el
ordenamiento.
Efectividad de las normas
constitucionales de competencia
 En el lenguaje ordinario, se dice de las normas que son generalmente
obedecidas.
 Cumplidas, si son órdenes positivas; observadas, si son negativas.
 Cuando hablamos de normas sobre la producción jurídica (normas de
competencia), se requiere satisfacer dos condiciones.
a) Que la competencia normativa por aquella conferida sea, al menos
ocasionalmente, realmente ejercida.
b) Las prescripciones producidas en el ejercicio de aquella competencia sean
“efectivas” en el lenguaje corriente
Actos y hechos normativos

 Acto normativo: comportamientos que producen normas de manera

consciente e intencional. Refiere especialmente a derecho escrito.
 Hecho normativo: todo comportamiento que no es un acto normativo. Refiere
al derecho no escrito.

Son expresiones polisémicas

Polisemia del “acto normativo”

1. Refiere a una acción: “legislar”. Poco común.

Induce a confusión porque no es un acto lingüístico, sino una pluralidad de actos
encadenados. Conviene hablar aquí de “procedimientos normativos”
2. El resultado o producto de la acción: “la ley”. Muy utilizado.
Induce a engaño, porque el producto no es estrictamente una norma sino un
documento que expresa normas. Conviene hablar aquí de “documentos normativos”
Polisemia del “hecho normativo”

1. Comportamientos humanos que producen normas de manera inconsciente y no

intencional.
2. Hechos originarios que dan vida a normas que son objeto de aceptación y
observancia por parte de sus destinatarios
3. Actos normativos de ordenamientos externos, cuyas normas son
ocasionalmente aplicables por reenvío.
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FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES E HISTORIA
BACHILLERATO EN CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES
CURSO FUENTES DEL DERECHO
PROFESOR AYUDANTE CRISTÓBAL RAMOS
AÑO 2022

Sesión 24-25 de mayo.

Guastini
Guastini – Sobre las normas supremas y
las jerarquías normativas
 Al autor le interesa discutir 3 intuiciones ampliamente aceptadas dentro de la
teoría positivista.
a) Los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos dinámicos.
❖ Es empíricamente falso.

b) Los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos provistos de una estructura

jerárquica.
❖ La estructura jerárquica no es una noción unívoca, hay una multiplicidad de formas
jerárquicas.

c) Los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos en cuyo vértice figura una
norma “última y suprema”.
❖ No hay una sola norma suprema, depende de las relaciones jerárquicas.
Primera tesis discutida

 “Los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos dinámicos”.

 Precisión: Son dinámicos los ordenamientos cuyos criterios de existencia y validez
son formales.
 Los criterios formales son los que prescinden del contenido de las normas.

❖ Crítica: Ningún ordenamiento es puramente formal.

Primera tesis discutida: argumentos

(1) Todos los ordenamientos jurídicos modernos incluyen un criterio de invalidez

que hace referencia al contenido.
 Las normas producidas en general deben adecuarse a la constitución
(incluso deben “deducirse”). También los reglamentos deben adecuarse a
la ley.
(2) Todos los ordenamientos jurídicos modernos incluyen un criterio de validez
que hace referencia al contenido.
 Son normas válidas las normas explícitas
 Son normas válidas las normas implícitas
¿Normas implícitas?

 Normas inferidas a partir de normas explícitas según esquemas de

razonamiento lógicamente válidos.
 Normas obtenidas a partir de normas explícitas.
 Normas válidamente inferidas únicamente con la adición de premisas
ulteriores, es decir, de premisas que no constituyan a su vez normas
explícitas.
 Definiciones doctrinales de términos usados en la formulación de normas
explícitas.
 Normas que pueden ser persuasivamente inferidas a partir de normas
explícitas, según esquema de razonamiento no deductivos y lógicamente
inválidos
 Entimemas, conjeturas sobre la ratio legis, argumentos analógicos, etc.
Segunda tesis discutida

 “Los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos provistos de una

estructura jerárquica”.
 Crítica: no hay una sola manera de entender la jerarquía:
 Jerarquía estructural o formal
 Jerarquía material
 Jerarquía lógica
 Jerarquía axiológica
 Segunda tesis discutida: tipos de
jerarquía
Jerarquías estructurales Aquellas que se dan entre las normas Normas legislativas y normas
o formales: relativa no al producidas por dos poderes normativos distintos constitucionales; leyes delegatorias y
contenido sino a la cuando uno de los poderes en cuestión debe su decretos legislativos.
estructura dinámica del fuente de legitimidad a otro
ordenamiento
Jerarquías materiales: Aquellas que se dan entre dos normas cuando Normas constitucionales y normas
relativa al contenido de una de ellas es inválida en caso de que entre en legales en una constitución rígida;
las normas conflicto con la otra leyes y reglamentos.
Jerarquías lógicas: Aquellas que se dan entre dos normas cuando Normas de comportamiento y
relativas al lenguaje una versa (metalingüísticamente) sobre otra. normas de sanción; normas
derogatorias y normas derogadas;
definiciones y normas que contienen
un término definido
Jerarquías axiológicas: Aquellas que se dan entre dos normas cuando Normas de principio y normas de
relativas a valores una de ellas tiene el valor de principio y la otra detalle
tiene valor de simple norma
Tercera tesis discutida

 Los ordenamientos jurídicos son sistemas normativos en cuyo vértice figura

una norma “última y suprema”.
 Dependiendo del criterio de jerarquía varía lo que entendemos por norma
suprema.
❖ El objeto de estudio son las normas positivas
Norma suprema desde el punto de vista
de la jerarquía formal
 Es aquella norma que confiere el poder normativo más alto, es decir, el
poder de revisión constitucional. Tesis kelseniana. Comentarios:
 Si la constitución es flexible, el poder legislativo lo detenta o puede conferirlo.

❑ Fundamental 1: distinguir entre existencia y validez

❑ Fundamental 2: distinguir entre criterios de existencia y normas que confieren
poderes.
Existencia vs. Validez

 Una norma es válida cuando:

 Ha sido producida formalmente de acuerdo a las normas sobre la producción jurídica que
regulan su producción (validez formal).
 No sea materialmente disconforme a las normas jerárquicamente superiores (validez
material)

 Una norma existe cuando:

 Incluso en ausencia de validez material, esté provista al menos prima facie, provista de
validez formal
 Incluso en ausencia de validez formal, haya adquirido vigencia, es decir, que sea
generalmente aceptada y observada por sus destinatarios.
Criterios de validez vs. Normas de
competencia
 Los criterios de validez y/o pertinencia no son más que reglas conceptuales.
Estos criterios son mencionados por las normas de competencia, pero las
normas de competencia no son criterios de validez o de pertenencia.
Norma suprema desde el punto de vista
de la jerarquía material
 Es aquella norma norma a la que ninguna norma puede contradecir.
 Si la constitución es rígida, las normas están materialmente supraordenadas a las
normas legislativas ordinarias y las normas legislativas están supraordenadas a las
normas reglamentarias.
 Desde este punto de vista, no hay una norma suprema, sino que hay una fuente
suprema.
Norma suprema desde el punto de vista
de la jerarquía lógica
 Es aquella norma que se coloca en el nivel de lenguaje más alto respecto
de las demás normas del ordenamiento.
 Es una regla conceptual, es decir, una definición.
 Fija criterios de existencia de las demás normas.
 Desde este punto de vista la norma suprema no tiene por qué reconocer la validez
de las normas.
Norma suprema desde el punto de vista
de la jerarquía
 Es aquella norma axiológicamente más importante de todo el
ordenamiento.
 Son principios no revisables a nivel constitucional.
 Cada modificación estatuye una nueva constitución.