Derecho Penal Superior I

Prof. Pr. Rigoberto Arellan.

Abogado Penalista Y Criminólogo

TEMA 3
LA ACCION (PRIMER ELEMENTO POSITIVO DEL DELITO)

El Derecho Penal pretende regular la conducta humana y de toda la gama de comportamientos

humanos que se dan en la realidad, el legislador selecciona una parte que valora negativamente y
conmina con una pena.
Es pues, a la conducta humana, ese comportamiento del hombre al que se agrega los otros elementos
(Tipicidad, Antijuricidad y Culpabilidad) que convierte esa conducta o comportamiento en delito.
Si la conducta humana o ese comportamiento se manifiestan en el mundo exterior relevante para el
Derecho Penal se le denomina acción, primer elemento positivo del delito.
Ese comportamiento humano se puede manifestar tanto en actos positivos (acción strictu sensu), o
como actos negativos (omisiones).
La acción en sentido estricto, es la forma de comportamiento humano más importante en el Derecho
Penal; sirviendo al mismo tiempo de referencia a la omisión.

¿Qué es la acción en sentido estricto?

Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. Art 61 del Código Penal Venezolano
La acción u omisión penada por la Ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario
(…)

La voluntad implica, sin embargo, una finalidad, no se concibe un acto que no vaya dirigido con un fin.
Welzeh “La acción es el ejercicio de la actividad final”
La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una interna y otra externa y estas se corresponde
a los elementos de la acción.

1.-Elementos subjetivos de la acción (fase interna):

Esta fase sucede en la esfera del pensamiento del autor, su yo interior, su fuero interno. En el “iter
criminis” representa la idea criminal del autor, y hasta que no se manifieste con un hacer o no hacer, no
ha pasado nada que sea relevante para el Derecho Penal, porque las ideas o pensamientos no pueden
ser penados “Cogitatione nemo poena patitur”, lo que si es que el autor lo que piensa, la idea de
delinquir, el hecho que se propone hacer, se anticipa a la realización del fin,
Por Ejemplo: si alguien quiere estafar utilizara los medios o el artificio para hacer caer en el error a la
persona, por ellos selecciona los medios necesarios para llevar a cabo la estafa y esta selección solo
puede hacerse a partir del fin que se propone realizar; es decir, solo cuando el autor está seguro de que
es lo que quiere (voluntad) y que es lo que entiende y puede plantearse el problema de cómo lo quiere.

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2.- Elementos objetivos de la acción (fase externa):
Una vez propuesto el fin y seleccionados los medios para la comisión del delito el autor procede a su
realización poniendo en marcha su plan y es cuando se exterioriza la conducta y transforma el mundo
exterior. Ahora, la valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción, una vez
que esta se ha realizado en el mundo externo, puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde
el punto de vista penal y que lo importante sean los medios seleccionados para realizarlo, por ejemplo la
persona que le incautan una pistola y aunque no ha tenido la intención de herir a nadie y mucho menos
ha disparado con ella y si disparo no hirió a nadie, por el hecho de portar el arma sin el permiso
correspondiente, ya ha cometido el delito del porte ilícito de arma.

Estructura de la acción:
La acción como elemento existencial del delito penalmente relevante es la realizada en el mundo
exterior.
Al realizarse en el exterior, la acción siempre modifica algo, me refiero a cuando se dan las dos fases o
elementos de la acción.
Ese algo de la modificación del mundo exterior produce como consecuencia un resultado. ¿Qué es el
resultado? Es la lesión o puesta en riesgo del bien jurídico protegido por la norma jurídica penal,
entonces cuando hablamos de la estructura de la acción, hablamos de cuatro elementos o partes
estructurales de la acción:
1° Elemento subjetivo de la acción (fase interna)
2° Elemento objetivo de la acción (fase externa)
3° El resultado (lesión del bien jurídico)
4° La relación de causalidad.

En la clasificación del tipo penal podemos diferenciar dos tipos de delitos:

1.- es el delito de mera actividad y
2.- el delito de resultado

En los delitos instantáneos, la simple manifestación de voluntad ya produce un resultado como es el

caso de la difamación o la injuria y no admite ni tentativa ni frustración, porque el resultado va unido a la
acción del sujeto.
Los delitos de resultado, el resultado va separado de la acción, como por ejemplo el robo, el homicidio,
etc, que sí admiten tentativa y frustración, o en los delitos de peligro como el tráfico de droga que
aunque no llegara a producirse un resultado la sola acción de transitar con droga coloca al bien jurídico
protegido en riesgo o el caso contrario como sucede en los delitos culposos en que la acción imprudente
o negligente solo se castiga si produce un resultado lesivo.
En estos casos es que solo se pueden exigir la relación de causalidad entre la acción y el resultado.
El resultado es la lesión que se le ocasiona al bien jurídico protegido en el tipo penal.
El tipo penal es la descripción abstracta del supuesto de hecho en la norma penal con todos sus
elementos, es decir elementos subjetivos (sujeto activo, sujeto pasivo), elemento objetivo (objeto
material y objeto jurídico).

El resultado va unido al principio de lesividad “Nullum Crimen, Nullum poena sine injuria o injuria”.

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Ahora, toda acción o comportamiento humano puede causar un determinado resultado; pero, para poder
afirmar fundadamente esto, es necesario que exista una conexión o vínculo entre la acción y el
resultado, en razón de causa- efecto.
La causa es la acción, el efecto es el resultado.
El vínculo o nexo entre la acción y el resultado es la relación de causalidad.
Cuando nos referimos a la causa, nos referimos al conjunto de condiciones que producen un efecto o
un resultado.

En este sentido, se ha propuesto varias teorías que buscan explicar la relación de causalidad y dentro
de la más importante nos vamos a encontrar:
1° Teoría de la equivalencia de condiciones
2° Teoría de la causalidad adecuada
3° Teoría de la causalidad eficiente
4° Teoría de la imputación objetiva

1° Teoría de la equivalencia de condiciones (Conditio sine qua nom):

Fue concebida pro Maximilian Von Buri en el año 1860, esta teoría establece que se considera causa
toda condición del resultado es decir, todo antecedente sin el cual el resultado no se habría producido.
Esta teoría lo que explica que ese conjunto de condiciones son equivalentes entre sí, que se produce un
resultado por equivalencia de condiciones.

¿Qué significa equivalencia? Que tienen el mismo valor, no hay diferencia en cuanto al valor de cada
una de las condiciones, es decir que esta teoría explica que no se efectúa ninguna selección entre las
innumerables condiciones porque todos tienen idéntico valor. Lo que significa que todas esas
condiciones son causas del resultado.
Críticas a esta teoría:
1° Es extremadamente difícil determinar cuál de las condiciones fue la que produjo el resultado
2° Cuando se suprime cada una de las condiciones, no se produce el resultado
3° No se interrumpe la cadena causal, así intervenga la voluntad dolosa de un tercero, ejemplo: si A
lesiona a B y este muere en el hospital por un error en el suministro de anestesia o por cualquier otra
incidencia como por ejemplo un incendio, según esta teoría de la equivalencia de condiciones, se
considera que todos estos eventos fueron causa de la muerte

2° Teoría de la causalidad adecuada (Adecuación):

Autor Von Kries, según esta teoría:
“no toda condición de resultado es causa, sino aquella que normalmente es adecuada para producir el
resultado”.
Críticas a esta teoría:
1° Su imprecisión
2° Su arbitrariedad

Esto es a los efectos de determinar cuándo es o no determinada una causa para producir el resultado,
dejando una gran discrecionalidad al juez al establecer la relación de causalidad.

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Antolisei, F. Manuale, pag 181
“El comportamiento humano, solo será causa del resultado cuando ha sido adecuado para
producir el efecto y tal adecuación se determina in abstracto de acuerdo con los dictamines de la
experiencia”
Por ejemplo, si cuatro personas dieran cada uno un disparo, pero solo un proyectil fue el que pudo
causar la muerte, como determinamos cuál de ellos fue quien disparo si el proyectil que produjo la
muerte, no pudo ser recolectado, ¿Cómo se determina la condición más adecuada?

El legislador venezolano le consiguió la solución a esta situación con la figura de la complicidad

correspectiva en el artículo 423 del Código Penal Venezolano.

3. Teoría de la causalidad eficiente:

Esta teoría fue propuesta por Kohler, Catherin, Huther, Stopatto.
Sostiene que todas las condiciones de un resultado anticipado determinado, son indispensables para
que ese resultado se produzca, sin embargo entre todas las condiciones hay una que coadyuva o
coopera más eficazmente que los otros a la producción de tal resultado.
En otras palabras ¿Cuál es la causa eficiente? La que tenga mayor influencia en el resultado.
La misma critica
1. Su imposición.
2. La arbitrariedad que supone determinar cuál de todas las condiciones es la más adecuada o
eficiente.
Ej. Dos personas quieren envenenar a un tercero y cada uno de ellos colocan las gotas mortales para
lograr su objetivo.
A= coloca 5 gotas
B= coloca 2 gotas
Pero la dosis letal son 7 gotas.
Según esta teoría A es la responsable porque su acción fue más eficiente que B para producir el
resultado.

4. Teoría de la imputación objetiva

Origen (Hegel.Kant-Larenz (1927)-Honig (1930)
Esta teoría, cuyo máximo defensor es el profesor Roxin Clous, intenta corregir los fallos de las
situaciones teóricas.

Según esta teoría, un resultado antijurídico causado por una conducta humana, solo es imputable si ésta
conducta ha creado un peligro desaprobado jurídicamente para la realización en el hecho concreto,
causante del resultado.

De esta manera, en la teoría de la Imputación Objetiva, pueden ser identificados tres (03) elementos que
le son propios y vendrían a superar el nexo causal o relación de causalidad, a saber son:
1. Que la conducta cree un riesgo penalmente relevante.
2. Que ese riesgo se transforme en el resultado concreto.
3. Que entre la acción y el resultado no intervenga otros factores en la cadena causal.

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¿Qué es la cadena causal?
El recorrido que existe entre la acción y el resultado.

Cuando interviene otro factor surge otra cadena casual, entonces es cuando la teoría de la imputación
objetiva, supera las otras teorías.

Por ejemplo:
A envía a B a un bosque, con la esperanza que caiga una tormenta y una rayo lo mate. Luego el
resultado se produce.

1. ¿Se puso en riesgo la vida de B? ¿Si o no? No, con mi comportamiento no se concretó algún
resultado, ni puse en riesgo.

2. ¿Se verifico el riesgo con un resultado? Tampoco.

3. ¿Intervino algún otro factor entre la acción y el resultado? Si, la tormenta eléctrica que
desafortunadamente produjo la muerte pero no por causa humana.

Teorías que explican la acción

1. Teoría causal
Esta teoría propone un concepto causal-naturalista de la acción.
Es decir, existía la acción con el simple movimiento corporal, sin necesidad de ningún otro requisito, es
decir, se concebía la acción en términos puramente naturalisticos.

Posteriormente a partir del año 1881 Von Liszt habla de un concepto naturalistico-causal.
Es decir, la acción era.

1. Un movimiento corporal
2. Causado por el impulso de la voluntad, movimiento que, a su vez
3. Causa una modificación del mundo exterior.

La dirección final de la voluntad, no se toma en cuenta para este concepto causal de la acción.
Criticas
El planteamiento causal-naturalistico, conducía a una concepción muy insatisfactoria de la omisión, que
no es un movimiento corporal que causa una modificación en el mundo exterior.

2. Teoría Finalista
Welzel, lleva a sustituir el concepto causal de acción por un concepto final de acción.

El finalismo considera que la acción humana no puede ser considerada de forma escéptica separada de
la voluntad (como hacia la concepción causal de la acción) sino que el que quiere algo y en
consecuencia, la acción siempre va dirigida a un fin por lo que la acción implica una actividad final, esto
significa que el obrar humano primero analiza la meta a la que quiere llevar y luego dispone los factores
causales conforme a un plan para alcanzar el fin perseguido.

“LA FINALIDAD ES VIDENTE, MIENTRAS LA CAUSALIDAD ES CIEGA”

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Criticas
1. Criticas relativas al delito culposo, cuando el agente actúa por imprudencia, impericia o
negligencia, que por su realización defectuosa, se separa de la meta final propuesta.
2. También en los delitos omisivos, porque no existe conducción final de una acción.
3. Teoría Social De La Acción

(Schuit, Engisch, Maihofere, Wessels, Jeschek)

Definen la acción como todo comportamiento humano socialmente relevante.
Esta teoría social de la acción, entiende, que la única manera de encontrar un concepto de acción
común a todos los delitos dolosos, culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común
que pueda aglutinar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada uno de aquellos
dares de delitos.

Ese denominador común no puede hallarse en el ámbito del ser, puesto que en él se contraponen dos
categorías antológicamente irreconducibles.

La finalidad (ejercicio de la actividad final) y la no utilización de la finalidad cuando podía tener lugar y
era esperable; pero para reunir ambas categorías en un concepto unitario de acción hay que remontarse
a un punto de vista superior de naturaleza valorativa, que aúne lo incomparable en la esfera del ser.

Tal punto de vista ha de ser la perspectiva social: será acción, todo comportamiento humano totalmente
relevante.

La Omisión
El comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene también un
aspecto pasivo, construido por la omisión.

El Derecho Penal, no solo contiene normas prohibidas sino también, aunque en menor medida, normas
imperativa que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultado socialmente nocivo.

La omisión social y jurídicamente relevante está referida siempre a una acción determinada, cuya no
realización constituye su esencia.

No existe una omisión en si sino, siempre y en todo caso, la omisión de una acción determinada, de aquí
se desprende que el sujeto autor de la omisión debe de estar en condiciones de poder realizar la acción,
si no existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean, no puede hablarse de omisión.

Por ejemplo:
El paralitico no puede omitir la salvación de una persona que se está ahogando en el rio. Por otra parte
la omisión no es un simple no hacer, sino realizar una acción que el sujeto está en situación de poder
hacer y finalmente las causas, al mismo tiempo de exclusión de la omisión.

Ahora, se plantea una pregunta

¿Dónde está el comportamiento físico en la omisión?
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 1. Teoría del el esfuerzo hecho para no hacer lo que podía hacer
Esta teoría indica que la omisión esta o el comportamiento físico están en el esfuerzo hecho para no
hacer lo que podía hacer el sujeto, es decir, el esfuerzo que yo hago para inhibirme de hacer lo que
estaba obligado hacer.

2. Teoría “En lo que hice en lugar de lo que tenía que hacer.

Esta teoría explica, que el comportamiento físico del actor esta en lo que hizo en lugar de lo que tenía
que hacer.
Ej. El bombero que está entrenado para salvar vidas, el médico que está de guardia en una emergencia,
el padre o la madre para alimentar a su hijo recién nacido, si ellos no hacen otra cosa que no era lo que
tienen que hacer, allí está la omisión.
3. Teoría “lo que estaba obligado hacer”

La comprobación de que alguien ha omitido una acción que podía haber realizado, es todavía
insuficiente para sumar un juicio de desaprobación sobre la omisión.
La omisión penalmente relevante, a nivel de injusto del delito, es la omisión de la acción esperada.
Esta teoría establece que de todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al ordenamiento
Jurídico-Penal, solo le interesa aquella que espera que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se
cometa un delito, etc) porque le impone el deber de realizarla.

Es decir, en el fondo de todo delito, existe siempre una infracción de un deber, el deber de respetar el
bien jurídico protegido en el tipo penal por ejemplo no matar en el delito de homicidio 405 del C.P.V., no
hurtar (delito de hurto 451), pero lo esencial en el delito de omisión es que ese deber se incumple al
omitir el sujeto una acción mandada; por ejemplo, el deber de declarar que tienen los testigos, expertos
e intérpretes artículo 155 del C.O.P.P, en concordancia con el artículo 238 del C.P.V.
Artículo 55 COPP

“El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada, que omita, sin legitimo
impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos podrá, por decreto del Juez o Juez, ser
conducido o conducida por fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del
equivalente en bolívares de hasta vente unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las
sanciones a que haya seguir el Código Penal u otras leyes.
Artículo 238 del CPV
“Todo individuo que llamado por la autoridad judicial en calidad de testigo, experto, médico, cirujano o
intérprete, se excuse de comparecer sin motivo justificado, será castigado con prisión de quince días a
tres meses…”

Ausencia de Acción (Elemento negativo del delito)

La acción y la omisión contienen:
1. Acto humano: la acción debe ser humana
2. Acto exteriorizado: debe materializarse externamente
3. Debe ser voluntario
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Puesto que el Derecho Penal solo se ocupa de acción u omisiones voluntarias, no habrá acción
penalmente relevante cuando falte la voluntad.
Esto se presenta en 3 casos.

1. Fuerza física irresistible (vis absoluta)

Debe entenderse como una fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos,
es decir, que la haga obrar mecánicamente.

El sujeto no domina la acción, sino que es instrumento de un tercero, y aquella es resultante de la

impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña.

Natural: un viento recio que empuja a una persona que luego le cae encima a alguien y la lesiona

Humana Directa: la persona que va pasando y tropieza a otra que está al borde de una piscina y cae
encima y cae encima de otra y la lesiona, o en el metro que salen personas y como estampida
empujan a otras que están adelante al borde de la otra línea caen encima y estas caen en los rieles, al
momento que viene pasando uno de los vagones.

Humana Indirecta: alguien daña los frenos de un carro, y cuando va cruzando y va a frenar, los frenos
no estaban purgados, y atropella a un peatón.

2. Estado de sueño o inconsciencia

Art. 62 CPV
No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido.
Aquí entra también el sonambulismo; en estos casos los actos que se realizan no dependen de la
voluntad.
Se discute si la hipnosis puede dar lugar al estado de inconsciencia, aunque teóricamente no está
excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si la
persona hipnotizada es de consistencia débil, surgiendo en este caso una situación muy próxima a la
fuerza irresistible.
Dentro del estado de sueño se pueden dar varios supuestos que por igual se encuentran incluidos en
esta categoría.
A. Sueño natural
B. Sonambulismo
C. Pesadilla
En Escocia, un individuo tuvo una pesadilla en la que era perseguido por una fiera salvaje y tomaba un
garrote para golpear a la bestia, y le ocasiono la muerte de uno de sus hijos, siendo a éste, y no a un
garrote, a quien tomo para dar los golpes en la pesadilla en curso.

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Se absolvió a esta persona ya que se demostró que había realizado esto durante una pesadilla, sin
intervención de la consciencia.
Caso extraído del libro “Lecciones de Derecho Penal, parte general. Pg. 106” por Mendoza Troconis,
José”.

3. Actos reflejos
Los movimientos reflejos o involuntarios, son definidos como la actividad o inactividad atribuible a una
excitación de los nervios motores debido a un estímulo fisiológico-corporal, interno o externo, ajeno a la
impulsión voluntaria de la persona.

Derecho Penal Parte General, 2007, Pág. 2016, Muñoz Conde, Francisco.
Por su parte Jescheck, Hans en su obra tratado de Derecho Penal, pag. 297 dice “…que los
movimientos reflejos son actos puramente somáticos, en los cuales el movimiento o la falta del mismo
son desencadenados de forma inmediata por un estímulo directamente dirigido al sistema nervioso”

Rodríguez Morales, Alejandro, en la obra titulada “Síntesis de Derecho Penal, parte General” 2da
edición. 2009, pag. 239 dice:

“Los actos reflejos no constituyen acciones por lo que de ningún modo pueden exigirse como base de
delito, toda vez que los mismos vienen determinador y no pueden ser dominado por la persona, al
aparecer ellos como la consecuencia directa o inmediata (de naturaleza motora) ante un sincero exterior,
que se produce fuera del individuo (de naturaleza sensorial).
Así, para colocar un ejemplo sencillo, si la persona A pincho el brazo de la persona B con un alfiler y B
mueve violentamente el brazo ocasionándole lesiones a un tercero, dicho movimiento será un acto
reflejo, por lo que B no podrá hacerle responder por lesiones.”

En cuanto a los Actos Cortocircuitos estos son reacciones impulsivos o explosivos, en lo que la voluntad
participa, así sea fugazmente, y por lo tanto no excluye la acción. Ejemplo: una persona va manejando y
se le metió un MOSQUITO TIGRIS, y dice ¡”CHICUNGUNYA”! y empieza a pelear con el mosquito,
suelta el volante y atropella a una persona.