PLAN DE TESIS

PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE

ABOGADO POR LA UNIVERSIDAD
NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

TÍTULO:

“Judicialización Penitenciaria. Reforma de ejecución penal penitenciaria en el Perú”.

Bachiller: Anthony Jesús Silva Romero

Asesora: Rosa Delsa Mavila León

TEMA:

La implementación de la figura del juez de ejecución penal como consecuencia de la

judicialización penitenciaria.

PROBLEMA:

Principal

¿Cuáles fueron las razones para que la figura del juez de ejecución penal que se
implementó en nuestro país mediante el primer Código de Ejecución Penal de 1985,
desapareciera solo seis años después con la publicación del segundo Código de
Ejecución Penal de 1991?

Secundario

¿Constituye una infracción al principio del juez legal (inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución-debido proceso) la ausencia del juez de ejecución penal en el ordenamiento
jurídico peruano, pese a que el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución exige como
fin de la ejecución de la pena, el mandato de su resocialización supuesto que demanda la
resolución de un fallo imparcial?

HIPÓTESIS

Principal

El juez de ejecución penal desapareció del ordenamiento jurídico peruano por la

composición histórico administrativo del derecho penitenciario, supuesto que no
permitió a su vez una implementación coherente de la división de poderes, que en
la actualidad se corrobora mediante el fenómeno de las concesiones penitenciarias.

El primer párrafo del artículo 139 de la Constitución prescribe que las sentencias se
ejecutan por el poder judicial, precepto que se conecta con el inciso 22 del referido
artículo que demanda la resocialización del condenado. Sin embargo, esta fórmula no se
condice con la realidad carcelaria donde su judicialización atañe solo a un aspecto (el de
los beneficios penitenciarios) y descuida el de las sanciones disciplinarias cuya ejecución se
realiza por la administración penitenciaria, aspecto que en una relación de sujeción
1
especial menoscaba aún más la oportunidad de que el condenado acorte la duración de
la pena (o se resocialice).

En ese sentido:

El marco legal actual del derecho penitenciario es consecuencia de la regulación

administrativa con la que inició en nuestro país (desde la Colonia con la orden de la corona a los
oidores para fungir como jueces de vigilancia penitenciaria) , pasando por la década de los 90 con
la apertura de los privados en la participación de servicios públicos (Decreto Supremo
Número 059-96-PCM, 26 de diciembre de 1996: Texto único ordenado de las normas con rango de ley
que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y servicios
públicos); y las modificaciones realizadas (2010) en el reglamento del Código de
Ejecución Penal como el de su artículo 89-A (sanciones disciplinarias en establecimientos
penitenciarios entregados en concesión).

Secundario

El marco jurídico constitucional que regula el derecho de ejecución penal no permite

una efectiva resocialización del condenado por cuanto su judicialización no es completa
(las sanciones disciplinarias competen a la administración penitenciaria) aspecto que, en vez de ser
atendido, fue omitido con la modificación del reglamento del Código de Ejecución
Penal. Esto motivó a que la Defensoría del Pueblo (Informe Defensorial 154-2011) advirtiera
la necesidad de reintroducir la figura del juez de ejecución, opinión que hasta la
actualidad no es considerada ni por el legislativo ni por el judicial.

OBJETIVO

General

 Identificar algunos países (Brasil, Argentina y Colombia) donde la figura del juez de
ejecución penal es parte del ordenamiento jurídico y describir los antecedentes
normativos que llevaron tanto a su incorporación, como los óbices actuales que
imposibilitan su efectiva finalidad constitucional (la resocialización del condenado).
 Determinar la repercusión de este análisis comparado en nuestro ordenamiento
jurídico, y advertir las limitaciones que la judicialización operó en los referidos
países para no reiterar errores similares en la implementación del juez de
ejecución penal en Perú.

Específico

 Analizar si el marco jurídico-constitucional que regula la ejecución penal

favorece o no, la consecución de su principal finalidad: la resocialización del
condenado.

JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN

La presente investigación tiene como fundamento la relación entra una noción de

resocialización y la figura del juez de ejecución penal. A esta relación es lo que
denomino judicialización penitenciaria.

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Esto a su vez, permite comprender ciertas limitaciones de una efectiva resocialización
por cuanto la ausencia de judicialización penitenciaria permite que el derecho
administrativo (marco normativo con el que inició el derecho de ejecución) se encuentre vigente
en la relación de sujeción entre condenado y administración penitenciaria.

Sin embargo, esta dinámica penitenciaria en el ordenamiento jurídico comparado fue

criticado pues no permite un efectivo respeto de los derechos de los condenados no
afectados con la imposición de la pena (salud, educación o trabajo, por mencionar algunos
ejemplos), aspectos que fueron tomados como antecedentes para exigir una mayor
presencia de la jurisdicción en lo penitenciario lo que supuso advertir en la etapa de
ejecución, una etapa independiente que ameritaba un juez especializado (juez de ejecución
penal).

Pese a ser una exigencia que se desprende de una consecuencia no querida de la división
de poderes, la implementación del juez de ejecución no solo tiene el óbice de su
implementación en la falta de voluntad legislativa o debate ejecutivo y judicial, sino que
la configuración económica constitucional actual (principio de subsidiariedad-artículo 60 de la
Constitución) que tuvo como base la apertura de nuestro país al fenómeno de la
globalización económica, permitió que los agentes privados ingresaran a regular la
infraestructura y los servicios públicos. En ese sentido, durante la década de los 2000, lo
penitenciario fue entendiéndose como concesión y privatización penitenciaria lo que
implicó un desplazamiento del rol del Estado en este rubro, para ser entendido
meramente como un organismo regulador.

En otras palabras, del 2000 en adelante el marco normativo de lo penitenciario fue

configurándose de tal manera que el Estado ya no tenía propiamente la función de
resocializar al condenado, sino de vigilar que el privado lo lograra, supuesto que
contraviene uno de los principios del Estado (el del ius imperium) y el de su corolario en el
derecho administrativo: el de su potestad discrecional.

Por otro lado, un óbice adicional al fenómeno económico para la implementación de la

judicialización penitenciaria, fue el del marco normativo, pues la implementación de un
juez en materia de sanciones administrativas únicamente se da en el supuesto de un
contencioso administrativo donde el control de la administración es ex post, pero al estar
facultados los jueces a resolver mediante cautelares (Ley General Penitenciaria de 1979)
medidas disciplinarias impuestas por la administración penitenciaria, su control sobre la
administración es ex ante, o paralela.

Esta situación le otorga a este juez, la característica de híbrido (es jurisdiccional y

administrativo) fenómeno que no debe sorprender si se acepta que es la jurisdicción la que
debe adaptarse a la configuración histórica (más de 500 años) de lo penitenciario, antes que
esta se adapte a la jurisdicción como fue el caso de pronunciamientos de la Corte
Suprema a propósito de la libertad anticipada, aspecto que antes de contribuir a un
acortamiento de la pena de la cárcel, lo prolonga; situación que fuera advertido por el
legislativo (proyecto de ley número 1428/2016-CR) y que seis años después del
pronunciamiento de la Suprema (2011) dejara sin peso dicha jurisprudencia.

ÍNDICE PRELIMINAR

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 CAPÍTULO I. ALCANCES TEÓRICOS
PRIMERO. SOBRE EL CONCEPTO DE RESOCIALIZACIÓN
1. LA PREGUNTA POR LA ESENCIA DE LAS COSAS
1.1. LA NATURALEZA DE LO HUMANO
SEGUNDO. EL VICIO LÓGICO DE REGRESIÓN AL INFINITO
2.1. ¿RAZÓN SUFICIENTE?

CAPÍTULO II: LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE JUECES DE

EJECUCIÓN PENAL EN TRES PAÍSES SUDAMERICANOS
PRIMERO. BRASIL
1.1. DECRETO N.º 16.665 DEL 06 DE NOVIEMBRE DE 1924
1.2. CÓDIGO DE PROCESO PENAL DE 1941. DECRETO LEY N° 3.689 DEL 03
DE OCTUBRE DE 1941
SEGUNDO. ARGENTINA
2.1. LEY DE ORGANIZACIÓN CARCELARIA Y RÉGIMEN PENAL-LEY
11.833 (30.09.1933)
TERCERO. COLOMBIA
2.2. LEY 35 (EXPEDIDO EL 15.10.1914. ENTRADA EN VIGOR: 21.10.1914)

CAPÍTULO III: EL CASO PERUANO

PRIMERO. ADMINISTRATIVIZACIÓN PENITENCIARIA
SEGUNDO. LA ADMINISTRACIÓN PENITENCIARIA EN LA REPÚBLICA
2.1. ANTECEDENTES PENITENCIARIOS Y EL CÓDIGO PENAL DE 1863
2.2. EL CÓDIGO PENAL DE 1924
2.3. 1945-1948. JULIO ALTMANN SMYTHE
2.4. 1963-1980. DECRETO LEY 17581 (15.4.1969)

CAPÍTULO IV. COROLARIO

PRIMERO. JUEZ LEGAL Y ECONOMÍA PROCESAL
SEGUNDO. LIBERTAD ANTICIPADA
TERCERO. EL FUERO AGRARIO
3.1. CELERIDAD PROCESAL

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BIBLIOGRAFÍA PRELIMINAR
LIBROS Y REVISTAS

1. Damasio Antonio R. “El error de Descartes. La razón de las emociones”.

Editorial Andrés Bello, 2006, Chile.

2. Dawkins Richard. “El gen egoísta. Las bases biológicas de nuestra conducta”.
Salvat Editores, 1990, España.

3. De Waal, Frans. “Primates y filósofos. La evolución de la moral del simio al

hombre”. Paidós, 2007.

4. Durkheim Émile. “La división social del trabajo”, Akal, 1987, Madrid.

5. Gallego Anabitarte. “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de la

legalidad de la administración”. Facultad de Derecho de la Universidad de
Múnich, diciembre, 1960.

6. Hobbes Thomas, “El Leviatán. O la materia, forma y poder de una república

eclesiástica y civil”. Capítulo xiii: “De la condición natural del género humano.
Lo que concierne a su felicidad y miseria”. Traducción de Antonio Escohotado,
introducción de Carlos Moya. 2º Edición, Editorial Nación, 1980, Madrid.

7. Kahneman Daniel. “Pensar rápido, pensar despacio”. Debate, 2012.

8. Lima De Almeida, Felipe. “Reflexões acerca do Direito de execução Penal”.

Revista Libertades, número 17, septiembre-diciembre, 2014. Publicación del
Instituto Brasilero de Ciencias Criminales.

9. López Melero Monserat. “Los derechos fundamentales de los presos y su

reinserción social”. Universidad de Alcalá, departamento de fundamentos de
derecho y derecho penal, 2011, España.

10. Murillo Rodríguez Roy. “Sobre la judicialización de la pena, garantía

ejecutiva, control jurisdiccional y Estado de Derecho”. El cotidiano, número
180, julio-agosto, 2013, páginas 21 a 30. Universidad Autónoma Metropolitana
Azcapotzalco. D. F.-México.

11. Pérez Pinzón Álvaro Orlando. “Los principios generales del proceso penal”,
Universidad Externado de Colombia, 2004.
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12. Redondo Santiago. “Algunas reflexiones por las que vale la pena seguir
manteniendo el ideal de la rehabilitación en las prisiones”. En: “Tratamiento
penitenciario y derechos fundamentales”, Rivera Iñaki-coordinador, 1994,
páginas 141 a 150. J. M. BOSCH Editor S. A.; Barcelona.

13. Shapiro Salvin. “Liberalismo; su significado e historia”. Editorial Paidós, 1965,

Buenos Aires.

14. Urías Martínez Joaquín. “El valor constitucional del mandato de

resocialización”. Revista Española de Derecho Constitucional, años 21, número
63, septiembre-diciembre, 2001.