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PRIMERA PARTE:
RACIONALIDAD Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
 1. Bobbio y la razón en el derecho
La literatura dedicada la relación entre derecho y razón es escasa. En nuestra
cultura jurídica, Norberto Bobbio ha sido uno de los pocos filósofos del derecho que
se ha dedicado a este tema.
Las razones de esta escasez pueden encontrarse en la aclaración que Bobbio hace
antes de empezar con sus apreciaciones:
“(…) No sé si hay alguien capaz de dominar esta variedad y esta complejidad
[refiriéndose al problema conceptual del derecho y razón]. Ciertamente, yo no
presumo de ser ese alguien”. (Bobbio, p. 17).
Hay muchas formas por las cuales un problema filosófico puede ser complejo. En
este caso, Bobbio señala que la complejidad deriva principalmente de la diversidad
conceptual que implica “derecho” y “razón”. Diversidad que demanda cierto bagaje
teórico que muy difícilmente se puede conseguir. Y al no ser habitual entre los
teóricos del derecho la disposición de estas herramientas, la consecuencia es la falta
de trabajos relacionados a esta relación.
Ahora bien, aún con esta precisión de inicio, lo cierto es que Bobbio, especialmente
en Razón en el derecho, escribe cosas muy profundas en torno al problema que nos
interesa. Con el riesgo de dejar de lado cosas importantes, creo que la línea de sus
ideas puede resumirse en estos tres elementos:
A1. No es el mismo el significado de “Derecho racional” que el de “razón
jurídica”.
A2. Existen dos significados de “razón”: i) uno fuerte (sustantivo) ligado a la
creación y lo constitutivo y ii) uno débil (formal) ligado a la aplicación de lo
descubierto o constituido. Esta distinción se coordina con dos momentos
específicos de la experiencia jurídica: i) la razón fuerte o creadora/descubridora
con la legislación y ii) la razón débil o aplacadora a la jurisdicción.
A3. La filosofía del «Derecho Racional» tratada desde el enfoque fuerte de razón
(legisladora), ha sido reemplazada por la filosofía de la «razón jurídica» desde el
enfoque de la razón débil (juzgadora).
Respecto a A1) hay poco que discutir, la distinción de Bobbio es inteligente y por
muy obvia que parezca resuelve muchos problemas1. La racionalidad puede
predicarse tanto del derecho como sistema normativo así como de una forma
particular de razonar. No es lo mismo preguntarse por la racionalidad del derecho
que rige en Perú en el 2019 (i.e. ¿Es racional la legislación que regula la propiedad
en el Perú?) que cuestionarse sobre si los agentes del derecho tienen una forma
especial de razonar (i.e. ¿cuándo los abogados razonan siguen los criterios de
razonamiento que todo profesional utiliza o su profesión implica una forma
particular de razón?). Dicho en palabras del propio Bobbio, “(…) en el primer caso
el concepto de razón sirve para caracterizar un tipo de ley o de Derecho respecto de
otro tipo (que no se caracteriza por ser producto de la razón); en el segundo caso, el
concepto de Derecho sirve para caracterizar un uso de la razón respecto de otro uso
(por lo que junto a la razón jurídica existe, una razón matemática, lógica, científica,
política, etc.)”. (p. 18).
La situación es diferente con A2. De entrada, no es del todo claro el concepto de
razón en Bobbio En una de las pocas líneas que dedica a ello, Bobbio dice que:
« (…) en sus más diversas acepciones, la razón ha sido entendida siempre como
el órgano máximo de conocimiento del hombre, el órgano de un conocimiento
que, aún a través de distintas vías (…), permite al hombre alcanzar una verdad
incontrastable (piénsese en la diferencia entre verdad de razón y verdad de
hecho). (…) Toda filosofía que ha reservado un espacio de conocimiento
incontrovertible a la mente humana (grande o pequeño, según los autores) lo
ha considerado espacio de la razón, un espacio en el que domina una facultad
eminentemente que solo el hombre posee y que le hace superior a los demás
seres». (p. 23)
De la cita anterior, se puede entender que Bobbio comprende la razón en base a dos
elementos constitutivos: i) una facultad humana, ii) destinada a encontrar verdades
necesarias. En lo que sigue sostendremos que esta conceptualización no es
satisfactoria.
En primer lugar, complica nuestra tarea de comprender la distinción bobbiana de la
filosofía entre razón legisladora (en la cual, a su decir participan los filósofos desde
los griegos hasta Kant y Hegel) y razón juzgadora.
Enrico Pattaro (195x) ha interpretado a Bobbio utilizando la distinción griega entre
episteme y doxa. A entender de Pattaro, la razón fuerte que Bobbio refiere se coincide
con la razón epistémica que no es otra que la ciencia entendida como las verdades
evidentes y necesarias. Asimismo, interpreta la razón débil de Bobbio con la razón
de la prudencia que trabaja con lo opinable y con la dialéctica.

1
Después de todo, debe decirse, muchas obviedades han terminado por ocasionar
confusiones no solo en la filosofía del derecho, sino también en la filosofía en general.
Creemos, sin embargo, que esta interpretación es errónea. De la conceptualización
de razón que Bobbio da se infiere solo la razón epistémica que Pattaro entiende.
Cuando Bobbio refiere a que la razón es el espacio de las verdades evidentes y
necesarias, parece cerrar el camino a la doxa. Por esta razón no resulta convincente
la interpretación que hace de Bobbio sobre la razón débil.
Ahora bien, una primera objeción en defensa de la distinción de Bobbio podría
formularse en los siguientes términos: si bien la interpretación aristotélica-
platónica de Pattaro es errónea, puede encontrarse quizá otra. Sin embargo, aun
cuando esta se encuentre, no será útil porque el propio concepto de razón de Bobbio
(una facultad humana destinada a encontrar verdades necesarias) es más que
discutible.
Mosterín en una reseña a propósito del fallecimiento de Karl Popper (1997) nos
recuerda que una de las grandes deudas que tiene el pensamiento filosófico a
Popper es su contribución esencial a desterrar de la epistemología nuestra creencia
en la razón como buscadora de verdades necesarias. Si bien esta «nueva
epistemología» ya era patente desde Pierce y otros más, lo cierto es que con Popper,
como resalta Mosterín, la idea de que la razón no produce verdades necesarias y
evidentes ha pasado a ser una obviedad entre nosotros.
La distinción no ha tenido mejor suerte en el campo donde parecía inalterable: el
mundo de las matemáticas. La revolución que implicó el advenimiento de las
geometrías no euclidianas terminó por sentar de una vez por todas que las
matemáticas solo pueden ser una empresa viable si entendemos los axiomas como
supuestos antes que verdades necesarias y evidentes (crf. Klimovsky)
Finalmente, A3) es parcialmente cierta. Es cierto que la filosofía del derecho
presenta un quiebre histórico, como bien señala Bobbio. Los problemas filosóficos
en torno a la relación entre el derecho y la razón que preocuparon a Kant no son las
mismas que preocupan a filósofos contemporáneos como Robert Alexy, a pesar de
su manifiesto kantianismo.
Bobbio acierta cuando refiere a que el cambio ha implicado un traslado de los
intereses: las preocupaciones iusfilósoficas actuales se centran en la filosofía de la
«razón jurídica» y ya no más en la filosofía del «Derecho Racional». Sin embargo, se
equivoca, a nuestro entender, cuando explica este tránsito como un cambio de
enfoque de razón: desde de la razón fuerte (legisladora) hacia la razón débil
(juzgadora). Hemos dicho que esta distinción es muy vaga y no está claro lo que
significa. También hemos señalado que esta vaguedad es insalvable si prestamos
atención a lo poco adecuado de su concepto de razón.
Pero, ¿cómo explicar este traslado de intereses?
 2. La nueva teoría de la razón en la filosofía del derecho
La historia de la filosofía de la razón exhibe una ruptura importante que divide el
entendimiento de la razón en dos sentidos diferentes.
2.1. La razón como entidad metafísica
El primer sentido puede entenderse a la razón como entidad metafísica. Esta
concepción, si bien con raíces griegas, ha sido definida en el racionalismo moderno.
De acuerdo con él, de forma general, la razón se presenta como una sustancia o
entidad inherente al sujeto que relaciona ideas y genera verdades necesarias y
evidentes.
Esta concepción de la razón quizá es más claro en Kant. De acuerdo con él, la razón
es el principio de la unidad sistémica del uso de la sensibilidad y el entendimiento,
de tal forma que:
«Todo nuestro conocimiento comienza por los sentidos, pasa de estos al
entendimiento y se acaba en la razón, más allá de la cual no hay en nosotros
nada más elevado para elaborar la materia de la intuición y para someterla a
la unidad más alta del pensamiento». (Kant, A 299/B 355.)
Así, para Kant, la razón es estrictamente metafísica. No se relaciona con objeto
alguno. Es la síntesis suprema del pensamiento que funciona con conceptos puros
ajena a toda intervención empírica.
Esta forma de entender la razón no se coincide con la idea de «razón legisladora»
que Bobbio ten+ia en mente. Esta aclaración es oportuna toda vez que Bobbio
concibe a Kant como el máximo representante de esta pretendida razón legisladora.
2.2. La razón como método
La segunda forma de atender la razón puede entenderse como la razón como método.
Esta concepción implica ya no una entidad o proceso metafísico, sino un predicado
determinado: lo que se estudia es la creencia racional, la acción racional, las
evaluaciones racionales, etc. De este modo, la racionalidad no es más una propiedad
metafísica: en realidad es un concepto que es usado por una comunidad lingüística.
Esta nueva teoría de la razón deriva del llamado giro lingüístico dado por la filosofía
que arrebata a la metafísica los problemas filosóficos (entre ellos el de racionalidad)
y los coloca en el lenguaje. Desde este nuevo paradigma, la razón y otros problemas
filosóficos como el ser, el conocimiento, la verdad, entre otros, no son objetos
metafísicos, sin más, sino principalmente, problemas lingüísticos.
Esta nueva filosofía no supone que el objeto de la filosofía sea el lenguaje (de modo
que la filosofía termina colapsando en la lingüística), en realidad implica que los
problemas filosóficos tienen como sustrato una comprensión que se da en el
lenguaje. En palabras diferentes, el giro lingüístico no traslada la experiencia del
mundo al lenguaje, ni mucho menos crea metafísica a través del lenguaje; sino solo
alude al hecho de que nuestra comprensión del mundo se da a través de un lenguaje
(Zabala, S., 2005, p. 622)
Ahora bien, alguien bien podría argumentar que esta forma de entender la
racionalidad es propia sola de la filosofía analítica anglosajona, por lo que no tiene
validez universal; lo cierto, en cambio es que esta misma idea de comprender los
problemas filosóficos no es propia de una sola tradición. En realidad es un quiebre
general de la historia de la filosofía. Como nos recuerda Ferrater Mora:
« (…) Hace ya diez años John Wild escribió: “Los filósofos del continente
europeo se preocupan muy en particular de la existencia humana y del
mundo humano, en tanto que los de Inglaterra y USA se han consagrado
durante algún tiempo ante todo al análisis lógico y lingüístico. En ambos se
percibe ahora un amplio reconocimiento de la existencia de problemas
relativos a fundamentos (problemas que requieren ciertos análisis
ontológicos básicos), pero también un escepticismo profundo ante la
metafísica tradicional». Al mismo autor se deben estas palabas: «Tras
regresar a este país [Los Estados Unidos], pasando por Inglaterra y Oxford,
me llamaron profundamente la atención ciertas notorias similaridades entre
la filosofía actual en el continente europeo y el análisis lingüístico que se
practica tan amplia e intensamente en los países anglosajones. También aquí
observe una desconfianza similar hacia objetos trascendentales e
inobservables y hacia los problemas artificiosos engendrados por tales
supuestos. Se encuentra también análoga propensión en favor del
empirismo, un gran respeto lo que se llama hecho, y, finalmente, un
reconocimiento similar en ambos de la profundidad y fecundidad de ese
lenguaje corriente que subyace en todas las construcciones artificiales y
modos abstractos de lenguajes surgidos de aquel. Estas similaridades me
llevaron a reflexionar sobre la desconfianza y suspicacia que se expresa tan
abiertamente en ambas orillas del Canal de la Mancha y a preguntarme si no
se fundan en malentendidos y equívocos fácilmente evitables».
(Ferrater Mora, 1969, p. 146).
Si la razón no es más una entidad metafísica y es fundamentalmente un concepto
que se encuentra en nuestro lenguaje, ¿qué tipo de concepto es? En todo, caso ¿cuál
es su referencia?
En nuestro lenguaje corriente utilizamos el concepto de «razón» en contextos muy
diferentes y con objetos diferentes. Decimos que los planes pueden ser racionales,
que nuestros objetivos pueden serlo, así también predicar racionalidad de nuestra
vida, existencia, teorías y muchas cosas más. A pesar de esta variedad, la historia de
la filosofía, principalmente desde Kant, ha presumido que toda esta experiencia
puede resumirse en tres aspectos básicos como son las creencias, las acciones y las
valoraciones. En palabras de Nicholas Rescher, a pesar de que nuestro lenguaje
presenta una vasta fábrica de racionalidad, lo cierto es que toda ella «(…) está tejida
con los hilos de la creencia, la evaluación y la acción racionales. (Rescher, 1989;
p.17)
El concepto de racionalidad implica la motivación. Solo nuestras creencias, acciones
y valoraciones pueden catalogarse de racionales si cuentan con un respaldo de
«razones». De este modo, «si me importan las razones, me encuentro en el proyecto
de la racionalidad» (1993, p. 62).
Ahora bien, debe precisarse que no toda razón es una «buena razón» en el marco
del proyecto de la racionalidad. Son buenas razones todas aquellas que funcionan
como una estrategia de optimización en la consecución de nuestros objetivos de tal
forma que en «(…) este sentido moderno o económico de la racionalidad se
presupone la capacidad lingüística y la razonabilidad, pero va más allá, incluyendo
típicamente procesos de evaluación y optimización» (2007, p.x)
Pero la racionalidad no solo es un método de optimizar la consecución de nuestros
fines. Rescher ha sido muy enfático en señalar en que la racionalidad implica
también una adecuada evaluación de los fines. De esta forma, la racionalidad es un
método que nos ayuda a conseguir de forma adecuada nuestros fines (con la
información limitada que poseemos) y a elegir los fines adecuados. La racionalidad,
en palabras de Rescher, es la «búsqueda inteligente de los fines adecuados». La
razón no es neutral respecto de nuestros fines.
Podemos por tanto concluir que en la nueva teoría se rechaza la impronta de Hume
que otorga a la razón la etiqueta de «esclava de las razones». La razón por tanto tiene
una matriz evaluativa fuerte que permite que aún a pesar de actuar eficientemente
(en base a una estrategia optimizadora en palabras de Mosterín) la posibilidad de
ser irracionales si volcamos estas acciones a fines inadecuados. En palabras de
Rescher:
«La racionalidad de los fines es un componente indispensable de la racionalidad
por dos razones. 1) Los fines racionalmente evaluados deben ser
evaluativamente los adecuados. SI adoptamos fines inadecuados no somos
racionales, independiente de que seamos eficientes y efectivos en su
persecución. 2) No podemos proceder racionalmente sin considerar que el coste
de aquellos medios (los recursos que gastamos a través de ellos) debe estar en
acuerdo con los valores que supuestamente se realizar a través de los fines»
(1989, p. 124)
Ahora bien, hemos mencionado ya en el análisis de racionalidad que hemos
realizado que esta funciona como un «método». Desde luego, esta es una palabra
vaga que puede significar muchas cosas. No obstante ello, por el momento podemos
centrarnos en su etimología. Método proviene del griego méthodos que significa
camino para llegar a un resultado. Esta referencia etimológica es útil toda vez que la
racionalidad bajo la nueva filosofía no es más que una forma de conseguir nuestros
fines y evaluar los mismos.
Por lo demás, un punto vital para entender la diferencia entre la concepción de la
razón como entidad y la razón como método es que la primera no necesita
justificación, después de todo, ¿cómo justificar una entidad trascendental que
funciona como un a priori?
En cambio, la segunda concepción sí la necesita. Si la racionalidad es un método para
conseguir nuestros fines y elegir los fines adecuados. ¿Es acaso el mejor método? ¿Si
no nos garantiza el éxito; por qué debemos ser racionales? Estas preguntas
necesitan, desde luego, una respuesta profunda. Por el momento no entraremos en
su desarrollo2. Por lo pronto, la pregunta por la justificación de la razón nos sirve
para evidenciar las diferencias entre ambas concepciones de la razón.
Lo que sí nos interesa ahora es

3. El proyecto de la racionalidad es posible en el derecho

En el derecho de las comunidades políticas contemporáneas nos encontramos con
una experiencia muy amplia y muchas veces confusa. Históricamente hemos creado
instituciones que han terminado por generar diversas fisuras en el discurso jurídico,
de tal modo que quizá resulte mucho más adecuado hablar de «contextos jurídicos»
(Cfr. Atienza, 2005, p.1) antes que referirnos a la práctica jurídica de una forma
monolítica y unitaria.
Así, hemos generado instituciones destinadas a la creación de normas
constitucionales (Poder Constituyente) y las diferenciamos de aquellas destinadas a
la producción de normas legales (Poder Legislativo). Pero no solo hemos creado un
marco institucional para la generación del derecho, sino que históricamente hemos
divido el poder y hemos creído conveniente encargar la aplicación su aplicación a
instituciones independientes tanto en el ámbito constitucional (Poder de control
constitucional) como en el legal (Poder Judicial)3.
Debemos adicionar a este panorama el conocimiento elaborado por los estudiosos
del derecho (llamados “dogmáticos” o “doctrinarios”), los mismo que encontramos
en los libros destinados a aprender derecho y para brindar herramientas a los jueces
y en general a todo funcionario del derecho. Debemos agregar también las
discusiones en la esfera pública o los medios de comunicación donde se discutan
cuestiones jurídicas (Cfr. García Figueroa, A. y Gascón Abellán ,M.; 2003, p. 53).

2
Creemos que Rescher es bastante ilustrativo al respecto, vease Rescher, 1989, cap.3.
3
Debe decirse que esto es mucho más complejo si se considera la facultad sancionadora y de resolución
de conflictos que ostenta la Administración Pública.
Ahora bien, en el marco de todo este fragmentando panorama donde encontramos
creencias, planes, acciones, valoraciones, emociones, etc. de todo tipo y en diferentes
circunstancias es pertinente preguntarse por la racionalidad de estas situaciones.
Así, es convenientes ocuparnos de esta pregunta: ¿pese a todas estas
fragmentaciones y limitaciones institucionales es posible que el proyecto de la
racionalidad?
Antes de poder responderla, es necesario primero aclarar lo que queremos decir por
“proyecto de la racionalidad”. Para ello no es necesario todavía aclarar el concepto
mismo de racionalidad (esto lo haremos después), solo basta señalar que entrar en
el proyecto de la racionalidad implica básicamente entrar en el juego de las razones.
Nos comportamos de acuerdo al proyecto de la razón siempre que no actuamos (o
creemos o valoramos) arbitrariamente, de tal modo que damos razones para
nuestras acciones (o creencias o valoraciones). En palabras de Rescher: «si me
importan las razones, me encuentro en el proyecto de la racionalidad» (1993, p. 62).
De acuerdo a Robert Alexy, el pryectola pregunta fundamental por la racionalidad
del derecho constituye una pregunta especial de tal modo que «(…)a diferencia de
lo que ocurren en el discurso práctico general, [la justificación racional] no se refiere
a que las proposiciones normativas en cuestión sean sin más racionales, sino solo a
que en el marco del ordenamiento jurídico vigente puedan ser racionalmente
fundamentadas» (2008, p. 213)
Alexy está en lo cierto cuando sostiene que la racionalidad tiene un espacio en el
derecho, pero diferente a la racionalidad practica entendida en términos generales.
Este no lugar para entrañar su «tesis del caso especial» en todas sus dimensiones.
Lo único importante por ahora es comprender hasta el momento dos cosas:
i) En el derecho poseemos diversos «contextos» muy diferentes entre sí y,
ii) En todos estos contextos entra a tallar el proyecto de la racionalidad
por si no fuese lo suficientemente diverso, hemos de Tenemos también mecanismos
institucionales que a la vez “controlan” la producción de normas protegiendo la
Constitución