EL CONCEPTO TÉCNICO DE POTESTAD: SU DISTINCIÓN, CON LA FUNCIÓN Y EL COMETIDO.

LA
POTESTAD Y EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

Las funciones estatales esenciales (administrativa, legislativa y jurisdiccional) explican el obrar

del Estado desde un punió de vista material, constituyendo una división de la actividad estatal
en sus grandes lineamientos, de acuerdo a pautas que tienen en; cuenta no sólo los datos de
homogeneidad que concurren para configurar cada definición, sino la peculiaridad de los
regímenes jurídicos que acompañan la vida de los actos que cada una de las funciones
produce. La función es, pues, actividad estatal genéricamente considerada. Pero también
puede descenderse de la escala genérica y separar, dentro de cada una de las funciones, las
actividades concretas o tareas que tenga asignadas cada órgano estatal. Dicha tarea o
actividad particularizada dentro de la función (actividad genérica) recibe el nombre de
cometido 53 (v.gr. el servicio público). Ahora bien, para poder realizar esas funciones y los
cometidos estatales que a ellas se adscriben, resulta necesario que la Administración Pública
disponga de "poderes" o prerrogativas para cumplir integralmente con los fines de bien común
que persigue el Estado. Tales "poderes" se denominan en el lenguaje técnico "potestades"; su
conjunto configura el llamado pouuoir administrativo cuyo estudio para Hauriou constituía el
primer lugar en el derecho administrativo, en oposición a la escuela del servicio público (Jeze,
Duguit y Bonnard) que consideraba a éste como fin del Estado y principal objeto del derecho
administrativo, relegando la consideración del "poder público". El concepto técnico de
potestad se logra a través de su contraste con el derecho subjetivo, pues si bien ambos tienen
la particularidad.

No estamos de acuerdo, en cambio, con el concepto de este autor acerca de las funciones
estatales, las cuales distingue —inspirándose en Bonnard— de los cometidos, por la
circunstancia de que las funciones serían los "poderes" jurídicos de legislación, administración
y jurisdicción; ello implica confundir función con potestad. Para Luqui, las funciones son los
modos jurídicos de manifestación del poder del Estado (ejecución, normación y jurisdicción)
siendo la Administración, en sentido material, "la actividad del Estado dirigida directa e
inmediatamente a la satisfacción del interés público, a realizar los cometidos estatales..."

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU CONTENIDO ACTUAL

común de pertenecer al género de los "poderes públicos", todas las demás notas son
diferentes. En tal sentido; la idea de potestad contrasta con la de derecho subjetivo en los
siguientes aspectos:

a) La potestad no nace de relación jurídica alguna, sino del ordenamiento jurídico, que la
disciplina y regula .

b)Ella no versa sobre contenidos específicos determinados sino que tiene un objeto genérico,
no consistiendo en una prestación individual sino en la posibilidad abstracta de producir
efectos jurídicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad puedan
devenirse relaciones jurídicas particulares

c) No genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situación de sometimiento o

sujeción a sufrir los efectos jurídicos que de ella emanan, no hay pues sujeto obligado sino una
situación pasiva de inercia. La potestad estatal consiste, en consecuencia, en un "poder de
actuación" que ejercitándose de acuerdo con el ordenamiento jurídico puede generar
situaciones jurídicas que obliguen a otros sujetos. Existen diversas especies de potestades de la
Administración: reglamentaria, de mando o imperativa, sancionadora, ejecutiva y
jurisdiccional, cuyo régimen será abordado en las distintas partes de esta obra, como que
hacen a uno de los aspectos de mayor gravitación sobre el contenido del derecho
administrativo. La potestad reglamentaria consiste básicamente en la aptitud del Poder
Ejecutivo y, en general, de la Administración Pública que habilita a emitir actos de alcance
general que traducen la institución de situaciones generales, objetivas y obligatorias. En
cambio, la potestad de mando o imperativa se vincula a la posibilidad de dictar órdenes
revestidas de imperium que alcanza su expresión máxima en el Poder Ejecutivo. Si se tiene en
cuenta el poder disciplinario (interno), o el correctivo (externo), la potestad se denomina
sancionadora, aunque debe reconocerse que constituye, en realidad, un complemento de la
potestad imperativa. La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores
potestades, explica y justifica la idea de una "potestad ejecutiva" o de ejecución, que se
traduce en diversos actos: de tutela o protección, de coacción forzosa, de gestión económica,
de vigilancia, de gracia o dispensa, etcétera. En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede
definirse esencialmente en la facultad de decidir controversias con fuerza de verdad legal, por
cuyo motivo, si bien se la admite, su ejercicio es excepcional en virtud de tratarse de la función
que la Constitución Nacional atribuye predominantemente a los jueces. Si las potestades
tienen su origen en el ordenamiento jurídico, se requiere, por aplicación del principio de
legalidad, que una norma previa la configure y la atribuya. Por tal razón, se originan en ley
material y son inalienables, intransmisibles o irrenunciables. Como un principio básico de la
actual concepción del Estado de Derecho, debe tenerse en cuenta que no obstante el hecho de
que las potestades administrativas traducen situaciones ordinarias de ejercicio del poder
público, ellas no pueden ser absolutas e ilimitadas sino razonables y justamente medidas y
tasadas en su extensión por el propio ordenamiento jurídico, que acota sus límites y precisa su
contenido 64 . La técnica de atribución de la potestad puede ser genérica.