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Derecho y Sociedad
Derecho y Sociedad
SOCIEDAD
MANUAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA
GOBERNADORA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Lic. María Eugenia Vidal
PRESENTACIÓN
Este material que hoy llega a sus manos forma parte de una serie de módulos del Programa de
Educación a Distancia (Res. 106/17) de la Dirección de Educación de Adultos de la provincia de Buenos
Aires. El mismo busca ampliar el acceso a la educación secundaria de aquellos jóvenes y adultos
mayores de 18 años que se encuentren imposibilitados de concurrir a nuestras escuelas.
La evolución de las tecnologías de la información y de la comunicación nos permite repensar el
modelo educativo de enseñanza-aprendizaje. El objetivo de la modalidad a distancia es superar las
limitaciones de tiempo y espacio de todos aquellos bonaerenses que quieran terminar sus estudios
secundarios. Este Programa tiene como propósito que los estudiantes puedan ingresar y egresar en
cualquier momento del año, avanzando según su propio ritmo y con la posibilidad de organizar su
trayecto formativo.
La Educación a Distancia es una herramienta que se suma a las ofertas de terminalidad secundaria
que ofrece la provincia de Buenos Aires en pos de alcanzar a aquellos que el sistema educativo no les
proponía una alternativa de estudio que no requiera concurrir a los servicios educativos presenciales
de tiempo completo y con desplazamiento diario.
Esta modalidad se caracteriza por la mediatización de la relación entre el docente y el estudiante, a
través de recursos de aprendizaje específicos que permiten la actividad autónoma de éstos.
Los estudiantes contarán así con el acompañamiento permanente de un profesor tutor a través de
los distintos recursos que ofrece el Campus Virtual (campusvirtualadultos.com.ar), y también en
instancias presenciales de encuentros individuales e intercambios abiertos grupales para compartir
intereses, preocupaciones, dudas, opiniones, explicaciones, materiales, etc.
Este material estará disponible tanto en formato digital como impreso, para que sin importar sus
posibilidades, los estudiantes tengan acceso al mismo. Completar sus estudios secundarios es,
fundamentalmente, dar un paso más en la construcción de su ciudadanía.
Unidad 2: El Estado
Apunte de clase: El Estado
1. Introducción
2. Desarrollo histórico del concepto de Estado
2.1. La Polis
2.2. Roma
2.3. Reinos y feudos
2.4. El estado moderno
3. El “estado de naturaleza” y la “sociedad civil”
4. El Estado argentino. Su formación histórica
5. La Generación del 37
5.1. Juan Bautista Alberdi
5.2. Domingo Faustino Sarmiento
6. La Generación del 80
7. La Constitución Nacional
8. Poderes del Estado
8.1. Poder Legislativo
8.2. Poder Ejecutivo
8.3. Poder Judicial
9. La Constitución Nacional. Evolución y paradigmas
9.1. La reforma de 1949
9.2. La reforma de 1994
Bibliografía
DERECHO
Y SOCIEDAD
Introducción
Desde que somos niños, siempre se nos han planteado una amplia gama de interrogantes. ¿Por
qué debo mantenerme aseado y en condiciones? ¿Por qué debo pagar por algo que compro?
¿Por qué debo cruzar la calle cuando el semáforo este en rojo? ¿Por qué debo trabajar para
subsistir? Todas esas respuestas a esa infinita cantidad de preguntas tienen una sola respuesta,
el DERECHO. Ahora bien, esto nos lleva necesariamente a cuestionarnos… ¿Qué es el derecho?
Todo esto puede parecernos una novedad, no es ilógico que sea así. Ahora bien, ¿es el derecho
quien me impone una determinada regla de conducta en la sociedad?
Pero tratemos de ser más concretos. El derecho es una CIENCIA y, más específicamente
hablando, una SOCIAL. Es un objeto de estudio con todas las herramientas y complejidades que
ello conlleva.
Empecemos por la primera de las afirmaciones: el derecho es ciencia. En consecuencia tiene
un objeto de estudio pues toda ciencia estudia algo. Por lo tanto, podemos dar aquí una definición
preliminar, afirmando que: las reglas sociales, vividas como necesarias por una sociedad
establecida, constituyen el objeto de estudio del derecho.
Pero dijimos también que el derecho es social. ¿A qué refiere esto?
Hay sin duda alguna, una relación muy estrecha entre derecho y sociedad. Radica en la propia
naturaleza del derecho que es, fundamentalmente, social. El derecho lo crea un grupo de
personas y es regido por ella.
Esta relación entre derecho y sociedad puede también ser explicada a través del hombre, pues
el derecho está dirigido al ser humano, no considerándolo como un ser aislado, encerrado en sí
mismo y desconectado de los demás, sino como a un ente integrado que vive en sociedad; es
decir en relación permanente con sus pares.
De este modo y juntando las perspectivas de la naturaleza social de derecho y del ser humano,
puede afirmarse como una idea de justificación inicial del tema que así como no es factible pensar
en una sociedad sin ser humano; tampoco es admisible pensar en una sociedad sin derecho.
De esta manera, los invitamos a compartir el trayecto de este recorrido a partir de diversas
aproximaciones que, al final del camino, podrán compelerlos a responder la pregunta… ¿Qué es
el derecho?
En este módulo desarrollaremos la totalidad de los contenidos previstos para este espacio
curricular, organizados en cuatro unidades que poseen la siguiente estructura: una introducción
en la que se brinda una breve síntesis de la temática a tratar, se enuncian los logros esperados
y la forma en que puede proyectar el estudio. La información sobre los diferentes temas, con
propuestas de análisis y reflexión sobre los distintos contenidos. También, una serie de actividades
para explorar, integrar y aplicar los conceptos teóricos. Es muy importante resolver la totalidad
de las actividades para poder avanzar paulatinamente en el estudio del fenómeno del derecho,
y porque constituyen una forma de evaluación que permiten dimensionar la comprensión de los
conceptos.
2. El concepto de derecho
Las sociedades suelen actuar como si sus modos de pensar, sus
concepciones acerca del bien y el mal, entre otras cosas, existieran desde
siempre y permanecieran sin modificaciones en el espacio y el tiempo.
Vamos a llamar a la tendencia a tomar como eternas ciertas condiciones que
son particulares de un tiempo y un lugar, “la falacia naturalista”. El Derecho no
escapa a esta falacia naturalista y extraordinariamente, es considerado como
producto histórico.
David Hume (1711-1776) fue el primero en formular lo que hemos
llamado “la falacia naturalista”. Según él, no hay nada en la experiencia
que tenemos del mundo, que nos diga cómo deben ser las cosas, sino que
la experiencia sólo nos dice cómo son esas cosas.
Para explicar la falacia naturalista debemos remitirnos al empirismo, una
corriente filosófica que sostiene que la experiencia es el único punto de partida
válido para justificar cualquier conocimiento.
Pensemos en el siguiente ejemplo: sabemos por la experiencia que hay
gente que come carne; pero la experiencia no nos dice nada más. No es
la experiencia, sino la comunidad, quien hace un juicio moral sobre eso.
Nosotros (y no la experiencia) somos quienes decimos “eso está bien” o
Allí donde hay derecho, hay pautas de Todo derecho habla de reglas. Más adelante veremos que estas
comportamiento. pueden recibir diferentes nombres (reglas, normas, normas jurídicas,
leyes). Por ahora, como características muy generales, basta con
1
señalar que donde hay derecho, hay pautas de comportamiento.
Hablar de derecho no es otra cosa que hablar de los modos en que
se supone que deben ser las cosas.
Que exista un derecho implica, No puede haber derecho allí donde las reglas no sean sociales.
necesariamente, la existencia de un Es claro que todo derecho se ocupa de los modos en que se regla
grupo de personas que conviven. la conducta, pero siempre en relación con los demás. Las reglas
2
organizan las posiciones sociales, las relaciones de poder, etc.
.
Existe derecho allí donde existe Como el derecho sólo se entiende en relación con reglas y estas deben
también alguna noción del concepto ser sociales, sólo es posible hablar de derecho si aquellas implican
de obligación. una obligación. Además deben ser comprendidas como obligatorias
3
por los miembros de una sociedad.
Relato 2
La sociedad de los indios guaraníes (cuyas características Clastres hace extensiva a la mayoría de las
sociedades amerindias) tiene muchos “jefes” (...) De alguna manera, el funcionamiento de esta sociedad
(...) Conduce a detener en seco cualquier tendencia que pudiera transformar a los jefes en reyes
depositarios de la ley.
Clastres ha descrito a los “jefes de banda” guaraníes capaces de imponer objetivos comunes en
determinadas circunstancias (la guerra, la caza, los litigios entre cazadores), así como a la severa coerción
que impera en estas sociedades de los hombres sobres las mujeres, los ancianos sobre los jóvenes. Si
nadie escucha al jefe que habla es porque el poder de coerción está en otra parte, en la colectividad
de hombres adultos, de los cazadores-guerreros. El jefe no es sino la autoridad legítima, cuya palabra
expresa la voluntad del poder coercitivo de aquellos de quienes depende la subsistencia del grupo.
La ciencia del derecho es aquella que estudia las reglas sociales que
son percibidas como obligatorias por una sociedad determinada, en un
momento histórico especifico.
» ACTIVIDAD 2
Hacia mayo del año 2012, un hombre de 38 años fue baleado durante un robo e internado en la Clínica
Bazterrica donde permaneció inconsciente. A criterio de los médicos de la clínica, la gravedad de su
estado de salud requería que el paciente reciba transfusiones de sangre, pero su esposa se negó en
virtud de las creencias bíblicas de su marido, quien pertenecía al culto de los Testigos de Jehová.
La mujer presentó una declaración firmada hacía cuatro años por su esposo en la que pide que no le
realicen transfusiones de sangre. Ante esta situación el padre del joven se presentó ante la justicia con
asesoramiento letrado y logró que el caso llegara a la Corte.
A continuación, se expone el artículo periodístico que hace mención a este caso, para su
correspondiente análisis.
Pablo, que respeta un mandato bíblico de abstenerse de sangre, sigue internado en coma tras ser baleado.
¿Por qué no aceptan sangre los testigos?
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió anoche que se respete la voluntad de Pablo Albarracini,
el joven testigo de Jehová que está en coma y que no acepta una transfusión de sangre por respetar el
principio de la Biblia de abstenerse de ella.
La abogada Mariana Gallego, que representa a Jorge Albarracini, padre del joven, que presentó el amparo
para que su hijo pueda ser transfundido, dijo que “la Corte otorgó prioridad al principio de reserva de la
Constitución Nacional por el cual la Justicia no tiene jurisdicción sobre los actos privados de las personas”.
Asimismo, el abogado Ricardo Monastero, que también representa al padre del joven, indicó que el fallo de
la Corte (ver en PDF) “básicamente, establece que no hay constancia de que Pablo haya variado su voluntad,
y que no hubo de cambio de parecer”. “Dice que hay que respetar el derecho del paciente y en función de
eso dictó un fallo convalidando una voluntad antecedente”, agregó el letrado, según informa La Nación.
En base a la nota periodística propuesta, responder por escrito las siguientes preguntas
argumentando las respuestas.
● Según el texto, ¿cuál es la regla que siguen los testigos de Jehová para negarse a recibir una
transfusión de sangre? ¿Equivale a nuestra regla que indica que, la misma, es fundamental para la
mejoría de nuestra salud y no es objeto de reproche ético?
● ¿El paciente está obligado a recibir ese procedimiento para obtener su curación, aun estando en
contra de sus creencias religiosas?
● Teniendo en cuenta la absoluta necesidad del mencionado tratamiento, ¿quién debe tener la
última palabra?
» ACTIVIDAD 3
Leer el siguiente texto con atención y responder el cuestionario posterior que se propone.
“El uniforme fue un arma clave en la democratización global del sistema escolar francés, en la segunda
mitad del siglo XIX. El uniforme jugó (...) Un papel que sería absurdo minusvalorar: el de invisibilizar –
en el recinto amurallado que trataba de ser la escuela – desigualdades sociales que operasen como
garantía de privilegios. En la segunda mitad del siglo XX se extinguió, de modo casi espontáneo, junto a
la vieja sociedad a la que había combatido. El debate sobre el restablecimiento del uniforme escolar en
Francia está hoy, sin embargo, lejos de ser anacrónico. Y el último episodio de los conflictos provocados
por el chador musulmán no ha hecho sino volcar más a la opinión pública a reconsiderar lo que, hace
sólo diez años, hubiera movido apenas a sonrisa. “En Aubervilliers, a diferencia de lo que sucede en
otros centros, las alumnas musulmanas gozaban del privilegio – más que dudosamente constitucional
– de asistir a clase con el litúrgico pañuelo en la cabeza. Con la sola condición de que el pañuelo
fuera tal y no enmascarara totalmente orejas y cuello de alumnas. Cuando las dos hermanas, recién
convertidas al Islam y paradójicamente provenientes de una familia laica y de tradición comunista, se
presentaron en clase completamente tapadas, la dirección les comunicó los términos del compromiso.
Las alumnas se negaron a ceder un milímetro: llevarían el velo que se les antojase, la dirección no era
quien para dictar autoridad coránica.
●A lo largo del texto se hace referencia, repetidamente, a una serie de derechos y obligaciones.
Marcar todos los pasajes en los cuales sean evidentes los derechos de los alumnos de la Academia
de Aubervilliers y las restricciones que se ponen a esos derechos establecidos.
● ¿Al utilizar la palabra “privilegio” para referirse al uso del velo por parte de las alumnas, el artículo
se encasilla en una postura más cercana al iusnaturalismo o al iuspositivismo? ¿Por qué?
● En el texto se hace referencia a un llamado, por parte de las alumnas, a que se les respete un
derecho que claramente podríamos calificar como “natural”, tal como está expresado ¿Cuál es?
● ¿Cuál considera usted que es la postura del texto, en lo referente a la distinción que hemos hecho
entre derecho positivo y natural?
● ¿Las estudiantes tenían derecho a utilizar la vestimenta islámica? ¿Por qué?
● ¿Las autoridades del Liceo tenían buenas razones para expulsar a las estudiantes? ¿Por qué?
● ¿Qué decisión adoptaría y por qué, un iusnaturalista?
● ¿Y un positivista?
» ACTIVIDAD 4 Obligatoria
A continuación, se propone elaborar un mapa conceptual con todos los temas tratados anteriormente:
● DERECHO ●CIENCIA DEL DERECHO ●FUNCIÓN DEL DERECHO
●DERECHO COMO ORGANIZADOR SOCIAL ●SOCIEDAD ●REGLAS
Explicar de manera breve la relación que estableció en su diagrama.
Para realizar el mapa conceptual sugerimos ver el siguiente video con 10 consejos para su
elaboración:
VIDEO
10 Consejos para hacer un mapa mental
https://www.youtube.com/embed/QJekYAIentM?rel=0&controls=0&showinfo=0
Pues bien, es ante este tipo de situaciones, que la función primordial del
Continuamos con la derecho de organizar la sociedad debe prevalecer por sobre su función
lectura del apunte
secundaria: resolver conflictos. Lo que importa del ejemplo que hemos
analizado es que en él queda muy claro que el derecho es mucho más que
la suma de las leyes de un código.
Sobre el Estado
En este tópico, intentaremos desarrollar el concepto de Estado, el cual reviste
cierta complejidad que intentaremos desmenuzar.
En el lenguaje cotidiano a veces usamos como sinónimos palabras como
“Estado”, “Nación”, “País”. Decimos, sin distinción, “la Nación Argentina” o
“el Estado argentino” como si ambas expresiones fueran lo mismo que decir,
“nuestro país” o, simplemente, “Argentina”. Pero esto es un error. Iniciaremos
entonces nuestro recorrido por la temática de la unidad estableciendo la
diferencia entre Estado, Nación y país.
En una primera aproximación, podemos manejarnos con las siguientes
definiciones:
La NACIÓN, es el conjunto de habitantes de un país y el territorio que
estos ocupan.
El ESTADO, es el cuerpo político de la nación, es decir, es aquella pero
jurídicamente organizada.
2. 2. Roma
En la sociedad romana, la administración pública era ya manejada por
un grupo pequeño de personas. La legislación, la justicia y los asuntos de
gobierno no eran propiedad de órganos tan claramente diferenciados como
en la actualidad, pudiendo decir que ya funcionaba en Roma un aparato
estatal con instituciones burocráticas establecidas y funcionarios públicos
con poder de decisión, relativamente autónomos.
De todos modos, aun no era clara la separación entre Estado y sociedad
civil. El aparato burocrático romano actuaba por encima del conjunto de la
población, no lo hacía respecto de toda la población, sino sólo de una parte
de ella: la plebe (las clases más bajas, que eran la mayoría). Esto era así
porque no funcionaba en Roma (como sí funcionaba en Atenas) un concepto
amplio de lo que nosotros entendemos como igualdad.
Lo que importa señalar es que más allá de las diferencias en lo que hace a
la concepción del manejo del poder, de los romanos recibimos algunas formas
de organización que hoy nos son absolutamente familiares: un código jurídico
escrito, una cámara de senadores, instituciones con cierto grado de autonomía
que cumplen funciones gubernamentales y administrativas, etcétera.
2. 3. Reinos y feudos
Al caer el Imperio Romano, en el siglo VI d. C., Europa quedó fragmentada.
Cualquier referencia a cosas tales como naciones, estados o países pierde
sentido en esta época (que duró hasta los siglos XIII ó XIV).
Si bien no había un polo de poder político unitario, había aparecido un polo
unificador que ningún señor podía desconocer: el papado (cuya sede estaba
en Roma). La Iglesia Católica (y el Papa como su representante supremo,
guardián e intérprete autorizado de la palabra de Dios) era la referencia a la
cual debían remitirse todos los asuntos relacionados con el derecho (derecho
a las tierras, a las posesiones, herencias, etcétera). El modo de resolver los
conflictos era la apelación a la autoridad. La palabra del Papa era verdadera
y justa simplemente porque era la palabra del Papa. La concepción del poder
(y del derecho) era total y absolutamente jerárquica.
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a DISTANCIA
De esta época, entonces, no recibimos el Estado. Tampoco debemos a la
Edad Media (al menos a la etapa que se cuenta entre los siglos VI y XIII) nuestro
actual concepto de Nación. Pero sin duda le debemos una concepción del
poder y del Derecho que aún hoy forma parte del más común de los sentidos
comunes: la ley debe ser respetada, porque es la ley.
2. 4. El Estado moderno
Fue en el marco de la disolución del orden feudal, crecimiento de la
burguesía y afianzamiento de la monarquía e incremento del papel de la
Iglesia en relación con las cuestiones de poder, que nació lo que conocemos
hoy como Estado.
El Estado patrimonial se convirtió en Estado nacional, cuando los ciudadanos
reemplazaron a los súbditos, cuando el territorio y la población pasaron, de
ser propiedad del rey, a ser Nación.
Tenemos entonces algunos elementos más para profundizar la breve
definición de Nación que dimos al comienzo de la unidad. Podemos decir
que en el Estado nacional el ciudadano se sabe activo y responsable de su
propio destino. Recién aquí adquieren sentido nociones que seguramente
escuchamos o leímos muchas veces: “voluntad general”, “voluntad del pueblo”.
» ACTIVIDAD 7
Lo invitamos a realizar una comparación entre los cuatro modelos que le presentamos. Para
hacerlo, podemos buscar información en algún libro de historia.
Escribir un texto argumentativo tomando posición por alguna de las formas de organización
política. Esto significa que se debe defender uno de los cuatro modelos, explicando por qué es
“mejor” que los demás (se debe mencionar a los demás, al menos para criticarlos y describir
porque no fueron elegidos).
» ACTIVIDAD 8
Le proponemos escribir un breve texto tratando de reflexionar sobre el siguiente interrogante:
¿El Estado debe estar por encima de los habitantes de la Nación?
Considerar, al escribir, que sería deseable que usted dejara sentada su opinión acerca de
problemas como los siguientes:
● ¿La ley debe ser custodiada por unos pocos y acatada por los demás?
● ¿Tiene sentido preguntarse si la ley “es buena”, o siempre hay que acatarla, porque “es la ley”?
● ¿Cuáles son las consecuencias negativas y positivas que se desprenden de asumir una u otra
postura?
● ¿Puede el Estado representar fielmente los intereses de la ciudadanía o necesariamente habrá
rasgos de arbitrariedad en el manejo del poder, una vez que este sea cedido a alguien?
● ¿Es posible pensar en una convivencia armónica sin Estado?
5. La Generación del 37
El año 1835 es un año importante. Juan Manuel de Rosas es nombrado
gobernador por tiempo ilimitado y comienza en el país una de las etapas
más polémicas de la historia. El régimen de Rosas genera controversias
tan grandes, que toda una generación de intelectuales va a dar a luz un
proyecto (más valdría decir “una suma de proyectos” o “una gran variedad
de proyectos”) de Nación cuyo hilo conductor no será otro que el tratar de
erradicar para siempre la posibilidad de que personas como Rosas puedan
acceder al poder.
Pero, antes de avanzar, analicemos quien fue Juan Manuel de Rosas.
Fue un militar y político argentino, nacido en Buenos Aires en 1793,
intervino en política por primera vez en 1820, en apoyo del gobernador de
Buenos Aires, Martín Rodríguez. En la disputa entre unitarios y federales
(bandos que se disputaban la hegemonía dentro del país, con posiciones
muy contrapuestas) tomó partido por los segundos y, como su caudillo,
ocupó entre 1829 y 1832 el cargo de gobernador de Buenos Aires.
Tras una exitosa campaña contra los “indios”, la Legislatura porteña lo
nombró, en 1835, gobernador con la suma del poder público por tiempo
ilimitado. Todo el tiempo que duró su mandato estuvo signado por luchas
violentas que convulsionaron permanentemente al país.
Como toda figura política relevante sus acciones dividen fuertemente
las opiniones de los historiadores (también las opiniones de sus
contemporáneos). Para algunos fue simplemente un dictador cruel, que no
dudó en usar cualquier medio para deshacerse de sus enemigos políticos y
retener así su poder. Para otros, fue en este aspecto sólo un reflejo de una
época, rescatan su obra a favor de la unidad nacional frente a la anarquía
y su enérgica actitud profundamente nacionalista en todos los asuntos
relacionados con las relaciones exteriores, mencionando su intervención
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a DISTANCIA
más famosa durante el bloqueo anglo-francés que dio lugar a la famosa
“Batalla de la Vuelta de Obligado”, a la cual se conmemora todos los 20 de
noviembre como “Día de la Soberanía Nacional”.
Su gobierno suscitó una oposición armada que, al mando del Gral. Urquiza, lo
derrotó en Caseros en 1852. Derrotado y declarado “reo de lesa patria” por la
Cámara de Representantes, se trasladó a Inglaterra, donde murió en 1877.
A partir de 1835, lo que los intelectuales van a preguntarse es: “¿Por qué
la Revolución de Mayo derivó en anarquía? ¿Por qué la Revolución de Mayo
derivó en Rosas? ¿Es que luego de la revolución sólo nos queda elegir entre
la anarquía y el despotismo?”
Estos interrogantes instalaron un modo de concebir la realidad que marcó a
fuego a las generaciones futuras. Rosas fue colocado por estos intelectuales
en el lugar del arquetipo del “producto bárbaro” del “suelo inculto criollo”.
La palabra “bárbaro” no es casual; Rosas fue ubicado en el lugar de la
barbarie, a la que había que vencer con civilización. Para los exponentes
de la generación del 37, Rosas, el bárbaro, el tirano, el criollo, debe ser
reemplazado (veremos muy pronto que, para algunos, debe ser literalmente
reemplazado) por el hombre civilizado, republicano y europeo.
A este grupo de intelectuales se los conoce hoy como la Generación del
37. Se trató del primer conjunto de políticos y pensadores que centraron sus
esfuerzos en la necesidad de construir una identidad nacional, una definición
de la argentinidad. Formaron parte de este grupo hombres tales como
Esteban Echeverría, Vicente Fidel López, Juan María Gutiérrez y Bartolomé
Mitre. Fueron parte de esta generación, también, dos hombres que nos deben
interesar muy particularmente. Nos referimos a Juan Bautista Alberdi y a
Domingo Faustino Sarmiento.
» ACTIVIDAD 9
Se presentan aquí varios fragmentos de escritos de Juan Bautista Alberdi y de Domingo F.
Sarmiento.
Se solicita leerlos con esmero e identificar aquellos párrafos que demuestran las diferencias
que ambos pensadores políticos tuvieron en la forma de imaginar la construcción de la Nación
argentina.
“¿Cómo, en qué forma vendrá en lo futuro el espíritu vivificante de la civilización europea a nuestro suelo?
Como vino en todas las épocas: Europa nos traerá su espíritu nuevo, sus hábitos de industria, sus prácticas
de civilización, en las inmigraciones que nos envíe. “Cada europeo que viene a nuestras playa nos trae más
civilización en sus hábitos que luego comunica a nuestros habitantes, que muchos libros de filosofía. Se
comprende mal la perfección que no se ve, toca ni palpa. Un hombre laborioso es el catecismo más edificante”.
Alberdi, J. B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina,
Plus Ultra, 2000, p.89
“¿Cómo se forman las ideas? Yo creo que en el espíritu de los que estudian sucede como en las inundaciones
de los ríos, que las aguas al pasar depositan poco a poco las partículas sólidas que traen en disolución y
fertilizan el terreno”.
Sarmiento, D., Recuerdos de provincia, p.172
“Una fuerte unidad nacional sin tradiciones, sin historia y entre individuos venidos de todos los puntos de la
tierra, no puede formarse sino por una fuerte educación común que amalgame las razas, las tradiciones de
esos pueblos en el sentimiento de los interesados, del porvenir y de la gloria de la nueva patria”.
SARMIENTO, D., Estado de las repúblicas sudamericanas a mediados de siglo, p. 81
“Pero en un gobierno como el nuestro, donde el pueblo es el poder soberano, donde la voluntad del pueblo
es la ley de la tierra, cuya voluntad es abierta y directamente expresada, y donde cada acto de gobierno puede
llamarse con propiedad un acto del pueblo, es esencial que el pueblo sea ilustrado. Debe poseer inteligencia
y virtud; inteligencia para percibir lo que es justo; virtud para hacer lo que es justo”.
SARMIENTO, D., Educación común. Memoria presentada al Consejo Universitario de Chile sobre estas cuestiones,
1856, p.231 y 272
7. La Constitución Nacional
Continuamos con la
lectura del apunte Será imprescindible que a partir de este momento tengamos siempre a mano la
Constitución de la Nación argentina. Muchas de las cosas que se van a decir son
referencias directas a ella y gran parte de las actividades están pensadas para ser
resueltas leyendo la Constitución.
Nos referimos a la Constitución como “Ley Suprema” ya que ninguna ley
puede contradecir lo expresado en la Constitución Nacional.
Nuestra Constitución está dividida en dos grandes partes:
● Primera parte (art. 1 al 43)
Integrada por las características generales del modo de organizar el
gobierno de la Nación y de una enumeración de los derechos y garantías de
los que gozarán los ciudadanos.
● Segunda parte (art. 44 hasta el final)
Está destinada a estipular las funciones de los tres poderes del estado
(ejecutivo, legislativo y judicial).
Elegir nuestros representantes - Breve historia del voto en Argentina
VIDEO https://www.youtube.com/embed/GjvJwCKCTus?rel=0&controls=0&showinfo=0
Elegir nuestros representantes - Orígenes del Estado Moderno
https://www.youtube.com/embed/MBJ-FbiEPkk?rel=0&controls=0&showinfo=0
» ACTIVIDAD 10
Leer detenidamente la primera parte de nuestra Constitución Nacional. Enumerar y explicar con
sus propias palabras todos los derechos y garantías que encuentren enunciados.
PODER LEGISLATIVO
VIDEO https://www.youtube.com/embed/mN0ESu1Up7Y?rel=0&controls=0&showinfo=0
Continuamos con la
8. 2. Poder Ejecutivo
lectura del apunte
El Poder Ejecutivo es el encargado de promulgar, reglamentar y ejecutar las
leyes creadas por el Poder Legislativo. Se trata de un órgano unipersonal y
piramidal que se encuentra en cabeza del presidente de la Nación argentina.
El presidente es el jefe de la conducción política del Estado, lo que no
supone que sea el jefe del Legislativo y del Judicial, sino que es el que
impulsa la acción de gobierno en las competencias propias de la rama
ejecutiva, fundamentalmente en el campo de la Administración Pública. Por
ello es responsable político de la administración, ya que la conduce en tanto
que es acción de gobierno, pero no la ejerce, es decir, no la tiene a su cargo.
La reforma de 1994, a diferencia de la Constitución original, introduce una
notable variante. El presidente ya no “tiene a su cargo la administración del
país” (ex art. 86, inc. 1°) sino que ahora es “ejercida” por el jefe de gabinete
de ministros (art. 100, inc. 1°) sino que es el “responsable político” de las
misma, ante que ello, es “jefe de gobierno” (art. 99, inc.1°).
» ACTIVIDAD 11
Le proponemos tomar un ejemplo de elección de un candidato de este poder bajo tratamiento, y
relacionarlo con los requisitos que establece nuestra Constitución para ejercer el cargo mencionado.
» ACTIVIDAD 12 Obligatoria
Describir, en base lo estudiado, ¿quién es la persona que actualmente ocupa el cargo de “jefe de
gabinete de ministros”? y ¿qué funciones tiene a cargo?.
Mencionar y fundamentar las similitudes existentes entre el “jefe de gabinete” y el “primer ministro”
propio de los países parlamentarios en Europa.
Continuamos con la
8. 3. Poder Judicial
lectura del apunte
El Poder Judicial es el encargado de decidir en lo relativo a las leyes creadas
por el Poder Legislativo y promulgadas por el Ejecutivo.
Según consta en el art. 108 de la Constitución, será ejercido por la Corte
Suprema de Justicia y por los tribunales inferiores, y en ningún caso (art. 109)
el Presidente podrá arrogarse sus funciones. Mientras dure la buena conducta
de los jueces, éstos permanecerán en sus cargos (art. 110) y sólo serán
removidos por el Congreso, una vez acusados por la Cámara de Diputados
ante la Cámara de Senadores, que será la encargada de destituirlos (art. 115).
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a DISTANCIA
Para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia se debe ser abogado de
la Nación con ocho años de ejercicio y tener las cualidades requeridas para
ser senador (art. 111).
Son atribuciones de la Corte Suprema y los tribunales inferiores:
• Conocer y decidir en todas las causas:
A) que versen sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes de la Nación
y los tratados con las naciones extranjeras;
B) que se susciten entre dos o más provincias, o entre una provincia y los
vecinos de otra, o entre los vecinos de diferentes provincias, o entre una
provincia y sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero;
C) concernientes a embajadores y ministros públicos;
D) concernientes al almirantazgo y la jurisdicción marítima.
•La Corte Suprema actuará por apelación, excepto en los asuntos concernientes
a embajadores y ministros o a aquellos de los que alguna provincia fuese
parte, que son de su exclusiva competencia.
PODER JUDICIAL
VIDEO https://www.youtube.com/embed/gKLsKO4GtDc?rel=0&controls=0&showinfo=0
» ACTIVIDAD 13
El artículo 114 de la Constitución establece un mecanismo para la selección y control de magistrados.
Buscar la información para completar el siguiente cuadro:
MAGISTRADOS
¿cómo se llama el órgano encargado de ello?
¿cómo está integrado?
¿cuáles son sus atribuciones?
9. 1. La reforma de 1949
Casi no ha habido, en la historia política argentina, un proceso político
más significativo, controversial que el iniciado en la década de 1940, con la
aparición de la figura de Juan Domingo Perón. No vamos a detenernos aquí a
analizar el impacto en diversos rubros que tuvo la emergencia del movimiento
peronista en la historia social del país, pero es imposible no hablar en detalle
de algunos cambios que marcaron, desde entonces y hasta hoy, la historia
política de la Nación.
Con el advenimiento del peronismo se dio forma a un movimiento político
que receptó, por coincidencia histórico-temporal, una corriente internacional
en materia de derechos sociales que ya se estaba irradiando a nivel mundial.
9. 2. La reforma de 1994
La última reforma constitucional se realizó en el año 1994, bajo la presidencia
de Carlos Saúl Menem. Es una reforma relativamente reciente por lo cual
muchos de sus conceptos aún paradójicamente se encuentran frescos y
desconocidos por muchas personas.
El 14 de noviembre de 1993, el presidente de la Nación y del Partido
Justicialista, Carlos Saúl Menem y el presidente del Comité Nacional de la
Unión Cívica Radical, Raúl Alfonsín, firmaron un acuerdo (que pasó a la historia
con el nombre de “Pacto de Olivos”) al cual le siguió un pacto complementario,
firmado el 13 de diciembre de ese mismo año, en los cuales el radicalismo se
comprometía a apoyar la iniciativa de llamado a reformar la Constitución.
El 10 de abril de 1994 se realizaron las elecciones de convencionales
constituyentes, que se reunieron en las ciudades de Paraná y Santa Fe. La
reforma sirvió para incluir en la Carta Magna una serie de artículos e incisos
importantes, los cuales fueron tratados como resultado, también, del acuerdo
que permitió que la Constitución pudiera ser modificada.
De los cambios que se introdujeron, señalaremos cinco:
● En primer lugar se incorporó en el texto de la Constitución Nacional la
posibilidad de reelección del presidente de la Nación, con la salvedad de que
no se permite más que una reelección consecutiva (para poder presentarse
por tercera vez al cargo de presidente, el presidente reelecto debe esperar al
menos que se cumpla un mandato de otro presidente).
● En segundo lugar, el período de duración del ejercicio de la presidencia se
acortó, de seis años a cuatro.
● Una tercera modificación importante fue la incorporación, en el inciso 3 del
art. 99, de la autorización al presidente de la Nación para dictar Decretos de
Necesidad y Urgencia, con fuerza de leyes.
» ACTIVIDAD 14
En base a los conceptos tratados hasta ahora, proponemos realizar un cuadro comparativo y diferenciar
brevemente las diferentes modificaciones y reformas que sucesivamente se fueron produciendo a
la Constitución Nacional y formular una relación con los contextos históricos en donde aquellas se
produjeron. Para tal fin, pueden valerse de artículos históricos, libros y demás material que considere
pertinente.
Luego de realizado, consultar las respuestas con su tutor.
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¿Cuál es origen de la Democracia?
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Persona
El concepto jurídico de persona se define por el carácter de sujeto potencial
de derechos. El rasgo esencial de la persona, aquello que lo caracteriza y
determina su naturaleza, el hecho de que pueda ser sujeto activo o pasivo
de derechos, la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. El
positivismo jurídico introdujo en la noción de persona lo que Hans Kelsen
denominó “un desdoblamiento del objeto del conocimiento jurídico”. En
palabras más sencillas, la persona sobre la cual actúa nuestro derecho
actual puede concebirse de dos modos:
● PERSONA FÍSICA
● PERSONA JURÍDICA
1. 1. Persona física
La persona física es todo ser humano o con signos característicos de
humanidad.
Pero esto no quiere decir que la persona física sea el hombre. Es, en
realidad, y para decirlo con los términos que el mismo Kelsen utiliza, “el
conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo.
La persona es el “soporte” de los deberes, de las responsabilidades y de
los derechos subjetivos que resultan de esas normas, o más exactamente,
el punto común al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones
reguladas por esas normas.
En palabras más claras, el hombre para el derecho actual es, jurídicamente
hablando, meramente un “punto de referencia”, un “lugar”, que permite
identificar dónde debe aplicarse una norma.
1. 2. Persona jurídica
La persona jurídica tampoco es el ser humano. Tal como está definida la
persona en nuestro derecho, observamos que la norma se refiere a todo
“ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”. Teniendo
esta definición a la vista, podemos interpretar que no sólo se refiere a los
seres humanos.
El Código Civil y Comercial distingue entre personas de existencia visible
y personas de existencia ideal. Son estas últimas las personas a las que
llamaremos jurídicas (las primeras son las que ya denominamos físicas).
Quizás puedan adelantarse e investigar a qué nos referimos cuando
hablamos de “personas de existencia ideal”. Escriban una definición y
traten de pensar ejemplos concretos que representen este concepto.
Nuestro Código Civil clasifica a las personas jurídicas legislando sobre
ellas, dando el concepto y denominación de cada especie. En el sistema
del Código se distinguen dos categorías de personas jurídicas:
● De carácter público
● De carácter privado
Continuamos con la
2. Acerca de la noción de capacidad
lectura del apunte
En el lenguaje común capacidad significa “suficiencia, aptitud, aquel que
puede llevar a cabo algo.”
En derecho la capacidad es la medida o porción de la personalidad traducida
en la idoneidad para establecer relaciones jurídicas determinadas. Esa
capacidad puede ser absoluta, si permite actuar en toda clase de actos
jurídicos y políticos, o relativa, cuando consciente realizar alguno de ellos y
otros no.
Así se puede tener capacidad para testar, para contraer matrimonio,
para trabajar, para ser elector o elegido, para disponer de los bienes, etc.
La personalidad es el todo, la capacidad parte de ese todo. Por eso un ser
humano o un ente tiene o no personalidad, no existen grados, como en
la capacidad, ej., capacidad plena (21 años), capacidad relativa (18 años),
capacidad parcial, etc.
La doctrina clásica en la materia establece tres clases de capacidad:
1) CAPACIDAD DE DERECHO (Goce). La capacidad de derecho es la
idoneidad que tiene una persona por imperio de la ley para ser titular de
derechos, contraer obligaciones y de adquirir deberes desde que se le
reconoce personalidad.
2) CAPACIDAD DE HECHO (De Ejercicio). La capacidad de hecho es la
idoneidad de una persona reconocida por ley para realizar actos jurídicos
válidos y que produzcan efectos de Derecho que comienza con la mayoría de
edad plena (21 años).
3) CAPACIDAD DE IMPUTACIÓN o DELICTUAL. Es el estado asignado por ley
a una persona que lo obliga a responder por hechos ilícitos. La imputabilidad
es la situación psíquica de una persona de comprender la antijuridicidad de
su conducta y de no adecuar la misma a esa comprensión.
2. 1. Incapacidad
La Incapacidad es la falta total de la idoneidad para ser titular de derechos,
contraer obligaciones y adquirir deberes o para ejercerlos. La incapacidad es
la inexistencia de la idoneidad de la persona para tener derechos, deberes y
voluntad para relacionarse con terceros y quedar obligado con terceros.
» ACTIVIDAD 16
Las frases que habitualmente utilizamos para referirnos a este tema son parecidas a: “todos
tenemos derechos y obligaciones”. Ser un sujeto de derecho, si la separación entre derechos y
obligaciones es imposible, significa entonces, también, “tener obligaciones”. En las tareas que
habitualmente desempeñamos seguramente aplicamos este tipo de conceptos e incluso, muchas
veces, debatimos con nuestros compañeros de trabajo. Proponemos realizar una pequeña
encuesta acerca de qué significan los conceptos “derechos” y “obligaciones” para la gente con la
que trabajan e incluyan también su propia opinión.
Escribir toda la información que obtenga y compararla con los conceptos que se irán desarrollando
a continuación (es importante que realice esta actividad antes de seguir leyendo).
Continuamos con la
3. Tener un derecho, tener un deber
lectura del apunte
Ahora hablaremos de derechos y de obligaciones, pero dándoles un nombre
más “técnico”, sólo para acercarnos un poco a lo que nuestra teoría jurídica
dice respecto de ambos conceptos.
Lo que habitualmente entendemos como “derechos” (cuando decimos la
frase “tener un derecho”) son, para la teoría actual del derecho, “derechos
subjetivos”. Las “obligaciones”, por su parte, se llaman “deberes jurídicos”.
Tanto de unos como de otras hablaremos a continuación.
3. 2. Deber jurídico
Como correlato de los derechos subjetivos, existe lo que se denomina deber
jurídico, que consiste en la obligación del respeto de los derechos subjetivos
de los demás. Por ejemplo, como correlato del derecho subjetivo de las
personas a no ser turbado en el uso y goce de un bien de su propiedad, existe
el deber jurídico de todas las demás personas de no estorbarlo en ello, de
acuerdo a lo que el ordenamiento jurídico prevé.
Como sobre los derechos subjetivos, se encuentran diferentes opiniones
respecto de la cuestión del deber jurídico.
•En opinión de Immanuel Kant, para que una norma sea obligatoria debe
derivar de la voluntad del sujeto que la debe cumplir, respetando los valores
universales, ya que el deber jurídico se identifica con el deber moral.
•Para Gustavo Radbruch, el deber moral difiere del jurídico en que
el primero es inexigible, en tanto que el segundo se caracteriza por su
exigibilidad (no se le puede exigir a alguien que compre una propiedad, pero
sí se le puede exigir que no robe la de otro).
•Para Hans Kelsen, el deber jurídico no es una vinculación psíquica
real, sino jurídica. No es en este dominio psicológico, sino en el ámbito
normativo del derecho, donde ha de determinarse el concepto del deber
como concepto jurídico.
Continuamos con la
4. Familia
lectura del apunte
Nos queda examinar un solo tema en la presente unidad, uno que no es
menor, ya que es fundamental y es la célula básica y fundante de la sociedad,
la familia.
¿Qué es la familia? La palabra familia proviene del latín “famulus”, que
a su vez deriva de “famel” que quiere decir siervo, y más remotamente del
sánscrito “vama”, que significa habitación, casa. Partiendo de esta etimología,
en la antigüedad se consideraba familia al conjunto de personas y esclavos
que habitaban con el señor de la casa. La familia es el conjunto de personas
unidas por vínculos de matrimonio, parentesco o adopción, considerada
como una comunidad natural y universal, con base afectiva, de indiscutible
formativa en el individuo y de importancia social. Se dice que es universal, ya
que la historia de la familia es la historia de la humanidad. En todos los grupos
sociales y en todos los estadios de su civilización, siempre se ha encontrado
alguna forma de organización familiar. La familia se ha modificado con el
tiempo, pero siempre ha existido, por eso es un grupo social universal, el más
universal de todos.
La familia no es una persona jurídica; sin embargo, el derecho garantiza
mecanismos de control sobre ella, imponiendo derechos y deberes. Esto es
así porque el derecho asume que la familia es un dato con el que se encuentra,
preexistente al estado, cuya regulación y control dependen en cierta medida,
la medida y el control de la sociedad.
Las diversas disposiciones del derecho en relación con esta institución
jurídica y social giran en torno a los dos vínculos más importantes y definitorios
del lazo familiar:
•El matrimonio
•Las relaciones paterno-materno filiales
5. Filiación
Según el ordenamiento vigente en nuestro país (art. 448 CCYC), La filiación
puede tener lugar por:
•Naturaleza
•Técnicas de Reproducción Humana Asistida
•Adopción
5.1. Naturaleza
Determinación de la filiación matrimonial
Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los
nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos
días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del
matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida si él o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo,
informado y libre (art. 566)
Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de
filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe
ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya
nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción
humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó
los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo,
informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial. (art. 567)
Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que
el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del
primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo,
tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los
trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los
ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el
segundo cónyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.
La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
•Por la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil y
capacidad de las personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad
con las disposiciones legales respectivas;
•Por sentencia firme en juicio de filiación;
5. 3. Adopción
La adopción, conforme la define el art. 594 del Código Civil y Comercial,
es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños,
niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales,
cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en
el estado de hijo.
La adopción se rige por los siguientes principios:
a) El interés superior del niño;
b) El respeto por el derecho a la identidad;
c) El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de rigen
o ampliada;
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a DISTANCIA
d) La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción
de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el
mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas;
e) El derecho a conocer los orígenes;
f) El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio
requerir su consentimiento a partir de los diez años.
Según el nuevo art. 619 del CCYC, existen 3 tipos de adopción:
•PLENA confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos
jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los
mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
•SIMPLE; confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos
jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo
dispuesto en este Código.
•DE INTEGRACIÓN. Se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o
del conviviente.
Responsabilidad parental
También conocida como “patria potestad”, es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del
hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor
de edad y no se haya emancipado.
Se rige por los siguientes principios:
a) El interés superior del niño;
b) La autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de
los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez.
» ACTIVIDAD 18
A continuación, y como última actividad de la unidad, se propone leer la siguiente noticia para luego
identificar ¿a qué tipo de adopción se refiere? y ¿qué derechos y deberes emergen de la misma
para los progenitores?. Mencionar, además, otros países en donde ese tipo de institución jurídica
este permitida.
En los autos caratulados “P., M. S. por adopción”, el titular del Juzgado en lo Civil y Comercial de
primera instancia de Salta otorgó “la adopción plena de la menor P.P.S.A, al marido, manteniendo
subsistente el vínculo biológico, el apellido materno y los efectos jurídicos derivados”. De esta forma,
también ordenó que se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de Salta para
que expida una nueva acta de nacimiento conforme a lo precedentemente ordenado.En su relato de los
hechos, el actor afirmó que contrajo matrimonio con su pareja, teniendo en común a su hijo L. S. P. S.
Declaró que “desde el inicio de la relación se comportaron como una familia junto a la niña P., cuando
ella tenía cuatro años”.
Por otro lado, el actor manifestó que “a fin de integrarla a la nueva familia constituida deduce la
presente acción, declara el lugar en donde trabaja y expresa que la menor no tiene contacto alguno con
su padre biológico, desconociendo cuál sería su identidad y no obstante conocer su realidad biológica
es al peticionante a quien llama papá, por lo que no puede dudarse de los lazos afectivos que existen y
la posesión de estado que la misma ostenta como su hija”.
El magistrado recordó que “el art. 313 del Cód. Civil dispone que la adopción del hijo del cónyuge
siempre será simple y el art. 323 del mismo cuerpo legal prescribe que la adopción plena es irrevocable,
1. 1. Fuentes formales
Son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades “externas”
al intérprete del derecho, con fuerza suficiente como para regir su decisión.
Como anticipamos, entre las fuentes formales se encuentran:
•La ley: Se suele decir que es la expresión consiente y reflexiva del derecho.
Durante el siglo XIX llegó a sostenerse que la única fuente del derecho era
la ley y sólo ante situaciones no contempladas por éstas se llegó a aceptar
acudir a otras fuentes como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
•La costumbre: Se la llama la expresión espontánea del derecho. Consiste
en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por parte
de los miembros de una comunidad, con la convicción de su obligatoriedad.
Cabe aclarar que no toda conducta adoptada mayoritariamente es
considerada “costumbre” en el alcance de fuente formal del derecho. Una
moda, por ejemplo, no sería nunca aceptada como fuente legítima del derecho.
La ley siempre parece llegar tarde, aparece cuando las circunstancias lo
exigen y cuando las costumbres lo imponen. En este sentido, se sostiene
que la ley le da reconocimiento obligatorio a la costumbre. En algunas
ocasiones, esa costumbre no está socialmente instalada y la autoridad
pretende alentar cierta conducta favoreciendo su realización. Por ejemplo,
la autoridad cree que es beneficiosa la donación de órganos, por lo que dicta
una ley que facilita la donación, simplificando los trámites (en el año 2005 se
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a DISTANCIA
creó la figura del “donante presunto”, que implica el consentimiento a donar sus
órganos de todo ciudadano que no haya declarado expresamente su oposición).
Sucede que, en ciertos casos, la costumbre está tan arraigada en
la sociedad que genera que los sujetos no se sientan obligados al
cumplimiento de una ley que la contradice o establece algo diferente de
ésta. Esta situación arrastra a la autoridad a un sinceramiento con la
realidad, ya que la falta de coactividad conduce a caducidad de la vigencia
de la ley (jurídicamente, se denomina “desuetudo” al desuso generalizado
de la ley). Es decir, la supremacía de la ley por sobre la costumbre sería un
hecho estrictamente nominal, ya que los individuos a quienes está dirigida
no se sienten obligados en conciencia a acatarla, resultando desconocida
para la vida del derecho.
Un ejemplo de esta supremacía real de la costumbre por sobre la ley,
es relativamente actual. Hace no mucho tiempo, una fuerte campaña en
pos de mejorar la recaudación impositiva estableció multas a los clientes
que salieran de los negocios y no pudieran exhibir el ticket de su compra.
El objetivo era, desde ya, crear el hábito de exigir el ticket. La medida
tuvo un impacto tan bajo que los controles se suspendieron y, aunque
es obligación tanto dar como pedir tickets en los negocios, a nadie se le
ocurre, actualmente, controlar a los clientes.
•La jurisprudencia: Es la creación intelectual de los jueces al interpretar,
(en forma concordante el derecho) en la aplicación a un caso concreto,
distintos expedientes que tienen similares elementos y donde se discuten
cuestiones jurídicamente asimilables.
En palabras más sencillas, para fundamentar su decisión al fallar en un
caso, los jueces pueden hacer uso de sentencias dictadas por otros jueces
en casos similares.
Podríamos decir también que la jurisprudencia constituye costumbre
desarrollada por los órganos judiciales, al fallar en determinado sentido y
con igual fundamento las cuestiones sometidas a su resolución.
Es necesario comprender que la jurisprudencia reúne la doble característica
de ser fuente formal y fuente material del derecho ya que, en algunos casos,
la ley la hace de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores.
1. 2. Fuentes materiales
Se denominan así porque las provee el propio objeto material de la ciencia
del derecho. Provienen de la investigación científica del intérprete del derecho,
quien, agotadas las fuentes formales y permaneciendo la necesidad de
regular las conductas de la comunidad, consulta a la razón y a su conciencia
para descubrir las bases de la justicia, y observa los fenómenos sociales para
descubrir las leyes de su armonía y los principios de orden que ellos requieren.
Entre estas fuentes se encuentran, como dijimos, la jurisprudencia y la doctrina.
•La jurisprudencia: Es fuente material en la medida en que no es obligatoria
legalmente, tal como son los fallos de primera instancia que son concordantes
en la interpretación del derecho en casos similares.
•La doctrina: Es la opinión de los autores, estudiosos del derecho, respecto
de distintas cuestiones, que fijan posiciones, análisis e interpretaciones de
las normas jurídicas y de su aplicación. En el derecho argentino la doctrina
no es reconocida como fuente formal, pero demás está decir que tiene una
incidencia trascendental al momento de decidir cuestiones dudosas, pues
a partir de su análisis provee, a quienes deben tomar las decisiones, de
distintas posibilidades de interpretación. Podemos decir que es la fuente
material más importante.
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a DISTANCIA
Como corolario de esta clasificación de las fuentes del derecho, se puede
agregar que las fuentes formales deben su aplicación a la autoridad y tienen
obligatoriedad legal, mientras que los materiales se valen de la persuasión y
de lo razonable de sus conclusiones.
2. Normas de conducta
En la unidad 1 dijimos que el derecho se ocupa de reglas sociales a las
que llamamos normas. Toda conducta sometida a una norma implica alguna
clase de obligación. Esta obligación no tiene por qué ser externa; esto quiere
decir que no es necesario que se nos obligue a observar una conducta para
que podamos decir que estamos obligados a actuar de alguna manera.
Vamos a entender la obligación en un sentido mucho más amplio. Diremos que
una conducta está sometida a una norma, ya porque se nos impone, ya porque
nos sentimos obligados a observarla. Esta ampliación del sentido de la obligación
tiene un alcance preciso: existen infinidad de conductas que observamos
cotidianamente, que aun no siendo pasibles de sanción (en caso de no ser
observadas) se nos presentan como obligatorias, porque las sentimos como tales.
Pensemos en un día cualquiera de nuestra vida, en una mañana cualquiera. Nos despertamos porque
suena el despertador y lo apagamos. Nos quedamos un rato en la cama, pero nos levantamos porque
nos damos cuenta de que nos vamos a quedar dormidos o dormidas. Nos sentamos en la cama, nos
ponemos pantuflas, vamos al baño, prendemos la luz y cerramos la puerta para no despertar a nuestra
esposa o esposo, que siguen durmiendo. Nos bañamos. Cuando salimos de la ducha, nos secamos y
abrimos la canilla del lavamanos; nos lavamos los dientes, nos peinamos. Apagamos la luz del baño y
nos vestimos lo más silenciosamente posible. No nos ponemos cualquier ropa porque tenemos que ir a
trabajar. Salimos del cuarto y vamos a la cocina. Nos preparamos el desayuno y lo tomamos. Saludamos
a nuestra mujer (o a nuestro esposo) que acaba de despertarse y le ofrecemos un té. Conversamos
un rato, mientras terminamos de prepararnos. Nos saludamos y nosotros salimos de nuestra casa. Es
suficiente. Repasemos la situación y veremos que hemos hecho, en una hora, una enorme cantidad de
cosas aparentemente elegidas con absoluta libertad (en mayor o menor medida, pero libertad al fin).
Podemos enumerarlas (en realidad, sólo podemos enumerar algunas): poner el despertador a la hora que
lo pusimos (podríamos haberlo puesto veinte minutos después, y no habernos bañado); cerrar la puerta del
baño; bañarnos; lavarnos los dientes (acá podríamos incluir: con una pasta dental específica) y peinarnos;
vestirnos con cierto grado de decoro y hacerlo silenciosamente; desayunar (para lo cual debimos tener
café, o té, o yerba, cada uno de una marca y no de otra); saludar, ofrecer un té, conversar con la persona
que entraba en la cocina. Irnos de nuestras casas en el preciso momento en el que nos fuimos. Elijamos
una cualquiera ¿Por qué nos bañamos? Nadie puede sancionarnos si no lo hacemos. De hecho, bañarse
nos quitó tiempo de sueño ¡Y teníamos sueño! Sin embargo, nos bañamos ¿Por qué le ofrecimos un té a
nuestra esposa (o a nuestro esposo)? ¿Por qué nos importa? Nosotros no seremos sancionados por nadie
si nos quedamos solteros. Pero vayamos más lejos ¿Por qué hicimos todo esto, si teníamos sueño? ¿Para
ir a trabajar? ¿Quién va a sancionarnos si no vamos? En última instancia, nosotros estamos tomando la
decisión de que colaborar para mantener a nuestra familia es más importante que dormir más todas las
mañanas. Nosotros elegimos todo el tiempo. Somos libres.
» ACTIVIDAD 19 Obligatoria
A lo largo de la historia, en diversos países y en diferentes épocas, se ha observado un fenómeno tan
curioso como asombroso e inquietante: el hallazgo de niños criados por animales, que se comportaban
como tales y a los cuales era muy difícil (a veces imposible) integrar a la sociedad humana. Les
proponemos las siguientes tareas:
Buscar información sobre el tema (los casos son conocidos y la información no es difícil de encontrar).
1-¿Cuáles son los rasgos comunes en el modo en que se intentó integrar a los “niños – lobo” en la
sociedad y el modo en que se integran a ella los niños criados por sus padres?
2-¿Cuáles son los motivos que hacen imposible integrar a los “niños – lobo” en la sociedad, en aquellos
casos en los cuales la integración no se logra? ¿Cuáles son los motivos del éxito en la integración, en
los casos contrarios?
3-¿Al adoptar las conductas de los animales, esos “niños – lobo” estaban “socializados”?
Continuamos con la
4. A modo de cierre
lectura del apunte Hemos llegado al final de nuestro recorrido. A partir de una definición muy
vaga del derecho fuimos precisando sus elementos y se demostró lo oscuro
del tema y lo inseparable que resulta el fenómeno jurídico de los procesos
históricos ya que, como se dice habitualmente, el “derecho es el hijo de la
historia”.
Esperamos que hayan disfrutado del módulo y que su estudio les haya
aportado un punto de vista nuevo. Aún si su propia postura respecto de lo que
el módulo les ha ofrecido es discordante con lo que en éste se dice, creemos
que valió la pena si este encuentro sirvió para estimularlos para profundizar
sobre un tema tan importante como la normatividad. Les agradecemos la
atención y dedicación suya y esperamos que nuestro trabajo haya sido tan útil
para ustedes como placentero para nosotros.
Bibliografía y Webgrafía
● Constitución Nacional. (1994) InfoLeg Disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/
anexos/0-4999/804/norma.htm
● Nuevo Código Civil y Comercial. (2015) InfoLeg Disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/
infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm
● Leyes vigentes de acuerdo a la temática tratada.