TEMA 2.- EMPRESA Y EMPRESARIO.

LA EMPRESA.-

La empresa constituye hoy en día el fenómeno que mas condiciona nuestra existencia
cotidiana, es el centro de casi todo. La mayor parte de los bienes y servicios que
consumimos y usamos diariamente, los adquirimos de una empresa; cuando viajamos
en tren o en avión, cuando compramos en un supermercado, cuando vamos al cine …
todo está relacionado con la empresa. Adquirimos esos bienes o servicios por medio de
contratos de compraventa o arrendamiento con empresas. Además gran parte de la
población trabaja para empresas y también, gran parte de nuestros ahorros los
invertimos en empresas que cotizan en mercados oficiales. Por tanto, la empresa hoy,
es el gran condicionante de la vida cotidiana.

El Derecho se ocupa de la empresa desde múltiples perspectivas que tienen una

finalidad concreta en cada caso. Así nos encontramos con que el Derecho Constitucional
estudia la empresa desde el punto de vista de la libertad de empresa como derecho
fundamental; al Derecho Tributario lo que interesa son las rentas que genera la empresa
para poder proceder a su imposición fiscal; al Derecho Laboral, los derechos de los
trabajadores respecto de la empresa …. De ahí la dificultad de la elaboración de un
concepto jurídico de empresa en el ordenamiento español. No existe una definición
jurídica de empresa pero podemos decir que es una organización patrimonial de sujetos,
bienes y derechos para el desarrollo de una actividad económica para el mercado.

El Derecho Mercantil estudia la empresa desde una doble vertiente: por un lado, como
objeto, como bien patrimonial (susceptible de transmisión mediante contrato de
compraventa o de arrendamiento); y por otro estudia el aspecto subjetivo de la empresa:
el titular de la empresa y todo el estatus jurídico del empresario.
La empresa, desde un punto de vista económico se puede definir como: “una
organización de factores productivos (capital y trabajo) para la producción e
intermediación de bienes y servicios destinados al mercado”.

No hay que confundir la empresa con el establecimiento mercantil (negocio o industria).

La empresa es un modo de actividad, de organización de cara al mercado de un
conjunto de elementos personales (empleados, apoderados, gerentes, directores …),
elementos materiales (maquinarias, inmuebles, mercancías, …) y elementos
inmateriales (derechos, Know how, patentes, marcas …); mientras que el
establecimiento mercantil es el instrumento al servicio de esa actividad.

En un sentido objetivo, establecimiento mercantil equivale a empresa pero esto

únicamente es así cuando existe un solo establecimiento, si hubiera varios, el conjunto
de todos ellos es lo que sería la empresa y cada uno de los establecimientos sería una
unidad productiva. Tampoco hay que confundir el local abierto al público con el
establecimiento mercantil. El local no es sino un elemento más de los que forman parte
del establecimiento mercantil. Ni siquiera es obligatoria la existencia de un local como
ocurre en el caso de las empresas de internet.

Las empresas pueden ser de distintas clases según se atienda a su objeto (comercial,
industrial o de servicios); o según el carácter del establecimiento (principal o secundario,
como el caso de las sucursales).

La empresa como tal, no tiene personalidad jurídica, no puede ser sujeto de derechos y
obligaciones. El empresario es quien tiene esa personalidad jurídica, es el titular de
derechos y obligaciones, es el dueño de la empresa aunque en realidad no le
pertenezcan en propiedad todos los elementos materiales que la componen (el local
arrendado o en usufructo; la maquinaria arrendada con un arrendamiento financiero o
leasing … etc).

Podemos definir al empresario como toda persona natural o jurídica que, por sí o por
medio de representante, ejercita en nombre propio una actividad económica de
producción o de distribución de bienes y servicios en el mercado, adquiriendo la
titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad.
TRANSMISION DE LA EMPRESA.

La empresa, como unidad productiva o valor patrimonial de explotación, es

frecuentemente objeto de transmisión inter vivos (compraventas, arrendamientos,
usufructos …), o mortis causa (transmisiones hereditarias).

COMPRAVENTA DE EMPRESA.-

Existen dos maneras de llevar a cabo una compraventa de empresa. Por un lado, la
compraventa de empresa directa: cuando el comprador adquiere la titularidad de todos
los bienes, derecho, obligaciones y elementos que la integran; y por otro, la compraventa
de empresa indirecta, que es cuando el comprador no adquiere la titularidad completa de
la empresa sino únicamente el control de la misma mediante la adquisición de acciones
o participaciones de la sociedad. En este caso, al adquirir la titularidad de esas acciones,
adquiere el control de la empresa pero no la titularidad de la misma.

La compraventa de empresa directa, es un negocio jurídico complejo, es un contrato

atípico, no tiene regulación legal específica en nuestro ordenamiento. Si bien la Ley
Concursal ha regulado la “enajenación unitaria de la empresa sometida a concurso”,
dando así tipicidad legal al contrato de compraventa de empresa, aunque en un ámbito
negocial muy específico.

Se considera a este contrato como una compraventa especial por razón de su objeto.
Solo existirá un contrato de compraventa de empresa cuando lo que se transmite es un
conjunto organizado de elementos en funcionamiento, una unidad productiva formada
por capital y trabajo, y dirigida y organizada por su titular, el empresario transmitente. Si
lo que se transmite son elementos patrimoniales inconexos y desorganizados o sin
funcionamiento, o actividad, entonces no estaríamos ante una compraventa de empresa.

Se habla de “titularidad de la empresa” mas que de “propiedad de la misma” por la

naturaleza compleja de este objeto jurídico empresarial donde, además de los factores
jurídicos, se incluyen también elementos económicos (organización, clientela,
expectativas, crédito …). Aunque en principio, este contrato no está sometido a
formalidad alguna ya que es un contrato consensual, dada la complejidad de su objeto,
es recomendable su formulación en escritura pública, incluyéndose en él, el inventario
de todos los elementos que la forman.
El contrato de compraventa de empresa suele venir precedido de una fase preliminar en
la que aparecen documentos y negocios jurídicos que, jurídicamente, se mueven entre
los conceptos de tratos preliminares y precontratos. Son las llamadas “cartas de
intenciones, memorandos de entendimiento o acuerdos de intenciones” mediante los
que se da comienzo y se regulan los términos en que va a desarrollarse el proceso de
negociación que, en su caso, concluirá con la transmisión de la empresa. Sobre estos
Memorandos o cartas de intenciones, se firma normalmente u acuerdo de
confidencialidad (Non disclosure agreements (NDAs)). El comprador o los inversores
interesados en acudir a rondas de inversión, encargan una investigación o auditoría
elaborada por consultores externos, que examinarán con detalle las distintas áreas de la
empresa para determinar si cumple con sus obligaciones con la ‘diligencia debida’ y no
existen riesgos legales importantes derivados de su actividad, es lo que se conoce como
“Due Diligence”. En base a la información suministrada durante esta fase de Due
Diligence, el comprador hace una oferta en firme.

En este contrato, la obligación del vendedor de “entrega de la cosa objeto de

transmisión”, está sujeta a unas reglas especiales:

- Se han de transmitir por el vendedor todos los bienes o derechos que resulten
necesarios para la continuidad de la empresa por el comprador. Se tienen que
entregar todos los elementos esenciales, materiales e inmateriales, de la empresa,
que sean necesarios para que el adquirente pueda continuar con normalidad la
actividad empresarial en las mismas condiciones jurídicas y niveles de productividad
o rentabilidad que el empresario que vende.
- La cesión de créditos incorporados a títulos-valores, se ajustará a las normas de
circulación propias de cada clase de título (la entrega para los títulos al portador; el
endoso, para los títulos a la orden; y la entrega y notificación de la cesión al deudor,
para los títulos nominativos). Para la cesión de créditos no incorporados a títulos-
valores, basta la mera notificación al deudor de la cesión, además del pacto de
transmisión.
- Han de transmitirse los contratos en curso firmados entre el empresario cedente y los
terceros (contratos de suministro, de licencia de explotación de patentes, de seguro,
de trabajo …).
- Igualmente existen para el vendedor una serie de obligaciones de hacer o no hacer
respecto de las relaciones de hecho con personas (clientes, proveedores, agentes,
 intermediarios …); respecto del conocimiento y funcionamiento de los procedimientos
técnicos (patentes, licencias, secretos industriales … el llamado know-how); y
respecto a los sistemas o estructuras de la organización comercial de la empresa.
- Libros de contabilidad: el transmitente tiene que conservarlos durante seis años desde
el último asiento, y debe ponerlos a disposición del adquirente.
- Deudas de la empresa: (arts. 1255 y 1205 C.civil), las partes del contrato de
transmisión de empresa pueden, en base al principio de la libertad contractual, pactar
la cesión de las deudas de la empresa, pero este pacto ha de ser expreso. – El pacto
de cesión de deudas, únicamente produce efecto entre las partes, a no ser que, cada
uno de los acreedores del transmitente, consienta de modo expreso, en la cesión de las
deudas que le conciernen. – Solo se establecen normas legales en relación a las
deudas laborales (responderán solidariamente tanto el cedente como el adquirente de
la empresa) y a las fiscales (como regla general, responden solidariamente, salvo que
se trate de una empresa de la titularidad de un deudor concursado y su transmisión se
produzca dentro del concurso). – Es habitual que los contratantes incluyan
estipulaciones relativas a la eventual aparición posterior de deudas no tenidas en
cuenta en el momento de la celebración del contrato, acordando la constitución de un
depósito en metálico o la prestación de avales.
Para que se lleve a cabo de forma efectiva la entrega de la empresa como “valor
patrimonial de explotación u organización económica productiva en la que se integran
elementos y relaciones inmateriales de difícil dominación jurídica, se impone al
vendedor una doble obligación de hacer y de no hacer.
- Obligación de hacer: comunicación al adquirente de los conocimientos necesarios e
informaciones imprescindibles sobre los procedimientos técnicos de producción
(know-how) y toda la estructura y relaciones que configuran la organización comercial
de la empresa (estrategias comerciales en el mercado, red de distribución, sistemas
de ventas, listado de clientes y proveedores …).
- Obligación de no hacer: prohibición de competencia. Esta es una obligación temporal,
hasta que la actividad empresarial del adquirente esté consolidada. Si no hay acuerdo
entre las partes, el juez será quien determine los límites materiales, temporales y
espaciales de esta obligación. Su incumplimiento da lugar a la correspondiente
indemnización.

El vendedor de la empresa también está obligado al saneamiento de la misma.

ARRENDAMIENTO DE EMPRESA.-

También se puede transmitir la empresa a través de lo que se llama “arrendamiento de

empresa”. En este caso, se CEDE la explotación de la misma a otra persona por un
tiempo determinado y por precio cierto. Este contrato es también atípico, no tiene una
regulación específica, así que le será de aplicación el principio de autonomía de la
voluntad de las partes (pactos) y en su defecto, el código Civil.

El contrato de arrendamiento de empresa no tiene nada que ver con el contrato de

arrendamiento de local de negocios.

En el arrendamiento de empresa, también llamado de industria, el objeto del contrato

es ceder el uso de la explotación de un negocio, se le entrega al arrendatario, no un
local comercial, sino una actividad comercial en funcionamiento. Se arrienda un
negocio en marcha con todos los elementos imprescindibles para continuar con la
explotación. Mientras que en el contrato de arrendamiento de local de negocios, una
persona (arrendador) cede a otra (arrendatario) el uso de un inmueble (que puede o no
estar amueblado) a cambio de una renta, y que se dedicará a un uso distinto al de
vivienda. Se le cede un espacio apto para que el arrendatario pueda iniciar la
explotación de un negocio, pero no un negocio en funcionamiento.

Los contratos de arrendamiento de industria se rigen por los pactos entre las partes y
el Código Civil (arts. 1546 y ss), mientras que a los de local de negocios le son de
aplicación la Ley de arrendamientos urbanos (art. 3 LAU) y de forma supletoria, el
Código Civil.