54 Manuscrito 79 1 10 20210506

Reflexiones sobre la interpretación de la
convencionalidad de los derechos humanos

en un caso de justicia transicional
Susana Mosquera Monelos
Resumen:
Este trabajo tiene por objeto ofrecer una visión de la interpretación convencional
como técnica de diálogo interjurisdiccional que ayuda a una mejor protección de los
derechos de la persona gracias a su capacidad para perfeccionar la implementación
de los tratados de derechos humanos en el orden interno. La propuesta de estudio se
estructura en dos grandes bloques: uno inicial que presenta las características gene-
rales de los tratados de derechos humanos y las particulares del sistema interameri-
cano; y un segundo bloque en el que, tomando por guía el caso Gelman v. Uruguay,
se podrán valorar las bondades y defectos de este sistema de diálogo entre orden
interno y orden supranacional. Esa doble dimensión que lleva a los tratados a vivir
en dos planos jurídicos paralelos, doméstico e internacional, no siempre bien comu-
nicados entre sí, es la que convierte en esenciales todos los puentes de comunicación
que permitan el diálogo entre esos dos niveles. El control de convencionalidad es
uno de esos puentes, no obstante, su juventud y los problemas que presenta la apli-
cación de ese control supranacional del tratado en el contexto jurídico americano
obligan a la doctrina a seguir dedicando esfuerzos de análisis e interpretación a esta
figura. La propuesta que tienen las siguientes páginas es la de presentar al control de
convencionalidad no como mecanismo aislado o excepcional americano, sino como
herramienta jurídica que comparte las virtudes y defectos del sistema de derecho
internacional público actual.
Palabras clave:
Derechos humanos; control de convencionalidad; justicia transicional; diálogo in-
terjurisdiccional.
DATOS DEL ARTÍCULO:

Recepción: 5 de noviembre de 2016 || Aprobación: 21 de noviembre de 2016
Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional - N° 11 - Diciembre 2016
Págs. 49-79
50 SUSANA MOSQUERA MONELOS
Abstract:
The objective of this article is to offer a vision of conventional interpretation as an
interjurisdictional dialogue that helps to build a better protection of the rights of the
individual in attention of its capacity to improve the implementation of human rights
treaties in the domestic legislation. This proposed study is structured in two large blocs:
a first one, which presents the general characteristics of human rights treaties and the
particular of the InterAmerican System; and a second one, in which —taking as a gui-
de the case Gelman v. Uruguay— we will valorate the virtues and defects of this dialo-
gue system between the domestic and the supranational order. This double dimension,
that makes treaties to live in two different legal levels (domestic and international), is
the one that converts into essential all the bridges of communication that allows the
dialogue between this two levels. The conventionality control is one of those bridges;
however, its youth and the inconvenients that shows the application of that supranatio-
nal control of the treat in the American legal context force the doctrine to keep making
efforts of analysis and interpretation about this figure. The proposal of the next pages is
to present the conventional control not as an isolated or exceptional American mecha-
nism, but as a legal tool that shares the virtues and defects of the current international
public law system.
Keywords:
Human rights; conventionality control; transitional justice; interjurisdictional
dialogue.
Sumario:
I. NUEVO MODELO DE RELACIONES INTERNACIONALES.- II. LOS TRA-
TADOS DE DERECHOS HUMANOS. 2.1. Instrumentos de orden público. 2.1.
Los tratados de derechos humanos como normas de derecho internacional.- III.
SINGULARIDADES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS HUMANOS. 3.1. Comparativa entre américa y europa en materia
de derechos humanos. 3.2. Técnicas de implementación del tratado en sede nacional.
3.3. Subsidiariedad y complementariedad entre el derecho internacional y el orden
interno.- IV. DIFICULTADES DEL DIÁLOGO INTER-JURISDICCIONAL EN UN
CASO DE JUSTICIA TRANSICIONAL. 4.1. Contexto del caso. 4.2. Sentencia de
la corte IDH caso Gelman v. Uruguay. 4.3. Derecho internacional de los derechos
humanos y estado democrático. 4.4. Dificultades para el cumplimiento de la sentencia
Gelman en el orden interno.- V. REFLEXIONES FINALES.
I. NUEVO MODELO DE RELACIONES INTERNACIONALES
E
l derecho internacional nació como herramienta indispen-
sable de las relaciones bilaterales de los estados. Las fron-
teras territoriales y los intercambios comerciales fueron la
esencia de ese derecho durante muchos siglos. Pero la historia
es cambio y los cambios exigen adaptación, aunque no siempre
pueden obtenerse resultados inmediatos, especialmente cuando
se trata de tantas y tan radicales transformaciones como las que
ha experimentado el derecho internacional en el último siglo.
Modificaciones que han tocado todos los pilares conceptuales que
construyen esta disciplina jurídica: desde la expansión del con-
cepto de subjetividad internacional, pasando por los mecanismos
de creación de fuentes, hasta la forma de obligar al cumplimiento
de las obligaciones internacionales, todo ha sido removido en el
derecho internacional.
Los sujetos de las relaciones internacionales han cambiado
mucho y con ello han transformado la fisonomía del derecho
internacional clásico. Primero desaparecieron los imperios y las
grandes potencias tuvieron que aceptar la presencia de nuevos
jugadores en ese tablero de las relaciones internacionales. Estados
jóvenes, muchas veces antiguas colonias, con nuevos puntos de
vista, intereses e inquietudes, obligaron a establecer nuevos meca-
nismos de comunicación. Las conferencias intergubernamentales,
la participación en términos de igualdad soberana de los estados
en las deliberaciones de asuntos globales, el impulso a la creación
de organizaciones internacionales en las que poner en común esos
nuevos puntos de vista, son alguna de las nuevas reglas del juego
de la política internacional. Los estados miembros de la comuni-
Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional - N° 11 - Diciembre 2016

dad internacional deben estar preparados para ese cambio de paradigma que
ha permitido la aparición de un importante grupo de actores y que obliga a
revisar los elementos doctrinales sobre los que el derecho internacional fue
construido1.
Los actores internacionales no estatales, como las ONG, la sociedad civil,
las grandes multinacionales y las estructuras políticas que representan interna-
cionalmente a entidades políticas internas2, son otra forma de expresión de la
actividad que se produce actualmente dentro de la comunidad internacional.
Su activa participación y el valor agregado que ofrecen para la gobernanza
internacional han obligado a la creación de nuevos sistemas de participación
que puedan dar entrada a tan variados actores, superando la dicotomía bila-
teral o multilateral de las relaciones clásicas entre los estados. El cauce natural
para su participación han sido las organizaciones internacionales, y con ello
su participación directa de igual a igual con los estados se convierte en una
posibilidad real3. Pero esa participación directa de actores no estatales desen-
cadena reacciones no siempre predecibles, y presenta la dificultad del estado
para atender las exigencias que derivan de esas demandas directas.
En DIDH4 quien reclama responsabilidad por incumplimiento no es un
estado contra otro estado5, sino la persona humana —víctima o su represen-
tante— contra el estado que asumió el cumplimiento de esa obligación interna-
cional pero no la respetó. Es David contra Goliat. En el derecho internacional
clásico, en el que los estados eran los únicos actores con subjetividad interna-
cional, esta posibilidad era inimaginable, y lo cierto es que la consideración
que el estado tiene de sí mismo como sujeto internacional parece seguir en esa
fase clásica, de ahí que le resulte chocante aceptar que uno de sus ciudadanos
pueda ponerlo en jaque con una reclamación internacional. La comunidad
internacional está evolucionando rápidamente hacia una nueva conformación
en la que el concepto de subjetividad varía y se adapta a las nuevas circuns-

1
Vid. Schreuer, Ch. “The Waning of the Sovereign State: Towards a New Paradigm for
International Law?”, en European Journal of International Law, Vol. 4, N° 1, 1993, pp.
447-471.
2
Regiones, länders, comunidades autónomas, pueblos con aspiraciones internacionales,
comunidades indígenas o similares.
3
Tal es el caso de los acuerdos interinstitucionales que empiezan a ser una práctica
constante del derecho internacionales en América Latina.
4
Derecho internacional de los derechos humanos.
5
Es importante considerar que los tratados de derechos humanos en su origen estaban
diseñados para recibir demandas de incumplimiento de estado a estado, y solo en una
segunda fase que se ha implantado de modo progresivo, se incorporan protocolos
facultativos a los tratados originales para abrir la opción de que sea el ciudadano víctima
quien directamente demande al estado miembro del tratado por incumplimiento de
las obligaciones internacionales suscritas y no cumplidas.
SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIONALIDAD EN UN CASO DE JUSTICIA TRANSICIONAL 53
tancias, pero no todos los jugadores están dispuestos a jugar con las nuevas
reglas. En ese nuevo escenario resulta urgente y esencial, establecer puentes
de comunicación entre el sistema jurídico interno y el sistema internacional;
vamos a tratar de demostrar que tanto el margen de apreciación nacional como
el control de convencionalidad son herramientas adecuadas para tender ese
puente y lograr el diálogo entre los dos niveles jurídicos. La hipótesis que se
propone es que las diferencias que separan el mecanismo de recepción nacional
de los fallos internacionales en estos dos sistemas no tienen su origen en sus
respectivos marcos legales de funcionamiento, sino en el contexto político que
les sirve de base. Y de ser esa la explicación, debería ser posible visualizar la
solución que ayude a una mejor sintonía entre el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos y los estados miembros.
El control de convencionalidad es una de las más famosas aportaciones
surgidas del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
Desde que la Corte IDH lo insinuó por vez primera en 2006 hasta la fecha,
la doctrina no ha sido indiferente a esta figura, y varias son las aportaciones
académicas que la estudian y analizan con mayor o menor simpatía hacia sus
bondades o defectos. El control de convencionalidad se presenta usualmente
como una singularidad del sistema regional americano, y se lo diferencia de su
hermano europeo, el margen de apreciación nacional, que parece disfrutar de
mejor fama y aceptación. Pero lo cierto es que tanto el margen de apreciación
nacional como el americano control de convencionalidad no son otra cosa que
dos herramientas de interpretación judicial surgidas de la naturaleza misma
del derecho internacional de los derechos humanos y de los mecanismos que
relacionan al derecho nacido en sede estatal con el derecho que nace en sede
internacional. Ni bueno ni malo, el control de convencionalidad es lo que tiene
que ser, una consecuencia lógica de la obligación que asume el estado miembro
cuando suscribe una obligación internacional. Aceptar su naturaleza jurídica
y no política puede ser útil para que los operadores jurídicos nacionales le
tomen cariño a esta herramienta y comiencen a utilizarla para fortalecer la
aplicación del tratado en sede nacional. Para conocerla mejor resulta esencial
tener presente que se trata de una herramienta de derecho internacional que
presenta los rasgos comunes de todo tratado y las características particulares
del contexto regional en que es aplicada.
II. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

2.1. Instrumentos de orden público
La Segunda Guerra Mundial terminó con el ideal jurídico de que con un
buen sistema de garantías y una exhaustiva tabla de derechos constitucionales
ninguna persona debía temer ningún daño dentro de su sistema jurídico. El
régimen nazi demostró que por muy perfecto que sea un texto constitucio-
nal, siempre es posible encontrar un modo de librarse de su ojo fiscalizador.
De ahí que, finalizada la contienda, los aliados tomaron especial interés en

tres temas: sancionar a las altas autoridades que habían cometidos graves
crímenes contra los derechos humanos, impulsar el principio de prohibición
de uso de la fuerza y crear un sistema de supervisión internacional basado
en la cooperación y no en el enfrentamiento. Los tribunales de Nuremberg y
Tokio, las Convenciones de Ginebra y la creación de las Naciones Unidas son
el resultado de estas tres líneas de acción.
Los derechos humanos estaban en la lista, pero no todos los aliados tenían
la misma visión sobre ellos: para la Unión Soviética los derechos de partici-
pación política eran un problema, pues la restricción de libertades públicas
empezaba a ser cada vez mayor dentro del sistema comunista, y para los países
occidentales (capitalistas), con Estados Unidos a la cabeza, la protección de los
derechos de contenido económico, social y cultural no tenía excesiva urgencia.
Si no hubiese sido por el valioso esfuerzo del equipo de trabajo encabezado
por Eleanor Roosevelt y Charles Malik, la DUDH no hubiese visto la luz. Este
documento de diciembre de 1948 debe también su aportación a la Declaración
Americana sobre derechos humanos que la OEA había aprobado en mayo
de ese mismo año. Ambos documentos comparten virtudes (excelente tabla
de derechos humanos) y debilidades (naturaleza de declaración, no de con-
vención), de ahí que ante la dificultad de impulsar en sede internacional un
sistema convencional (con tratado vinculante) de protección de los derechos
humanos, las Naciones Unidas —sin descuidar el impulso a su propio sistema
de derechos humanos— mueve ficha y cambia de escenario a los protagonistas
para que sean los sistemas regionales los que desarrollen mecanismos de pro-
tección de los derechos humanos aprobando tratados con fuerza vinculante,
aprovechando que entre ellos el nivel de coincidencia jurídica, social y política
parecía ser mayor.El germen del sistema europeo de protección de los derechos
humanos lo encontramos en el Congreso de La Haya de 1948, en el que también
se discutió la creación de la estructura jurídica de la Unión Europea. En 1950
se aprueba el Convenio Europeo de los derechos humanos, y sus dos órganos
principales, Comisión (activa hasta 1998) y Corte, pusieron a rodar un sistema
de protección de los derechos humanos y de la democracia que funcionará
también como mecanismo de control para asegurar que los estados europeos
cumplen condiciones democráticas esenciales, que les permitan ingresar al sis-
tema de cooperación económica de la Unión Europea. Todo empezó al mismo
tiempo e inspirado por la misma filosofía: un buen nivel de protección de los
derechos humanos es garantía de estabilidad democrática y con ella se logra
un sistema económico saneado. Esos años iniciales del SEDH6 fueron también
años de impulso a la Unión Europea que logró significativos avances en fa-

6
Sistema europeo de protección de los derechos humanos.
vor de un fortalecimiento interno, esencial si se quería hacer frente al empuje

económico de Estados Unidos, y a la pérdida de poder económico colonial7.
Por su parte, el sistema americano de protección de los derechos humanos8
tardó un poco más en avanzar y lo hizo por fases. En 1959 aparece un primer
órgano del sistema, la CIDH, con competencias directas —aunque inicialmente
solo políticas— en materia de derechos humanos dentro de la OEA9. Después
habrá que esperar hasta 1969 para que la Convención Americana sobre dere-
chos humanos amplíe el trabajo de la CIDH convirtiéndola en un órgano de
naturaleza cuasijudicial que trabaja en estrecha colaboración con el segundo
miembro del sistema, la Corte IDH que no pudo establecerse hasta 197910. Esa
evolución en fases ha dejado su huella en el funcionamiento del SIDH porque
no todas las competencias de los órganos surgen del mismo marco convencio-
nal11, y porque no todos los estados miembro están en equivalente posición
dentro del sistema, dado que no todos ellos han reconocido con carácter general
la función contenciosa de la Corte IDH. Si a ello añadimos que a diferencia de
lo que sucede en su equivalente europeo, la integración económica americana
es un conglomerado de estructuras que duplican funciones y miembros, sin
que haya directa relación entre membresía en el sistema de protección de los
derechos humanos y membresía en el club de la integración económica de
turno, podremos entender un poco mejor las dificultades de funcionamiento
que ha tenido el SIDH12 para avanzar a la misma velocidad que su pariente
europeo. Pero sin lugar a dudas el factor más relevante para establecer la di-
ferencia entre ambos sistemas es el sustento democrático del sistema europeo
que no siempre ha estado presente en caso del SIDH.
Ese proceso de internacionalización de los derechos humanos no conclu-
ye con el impulso de los sistemas regionales, europeo y americano; Naciones
Unidas sigue de cerca su propio sistema de defensa de los derechos humanos
logrando en 1966 la aprobación del PIDCP y el PIDESC, dos líneas de pro-
tección de los derechos humanos —políticos por un lado y económicos por
otro— coherente con la línea ideológica que mantenía dividido al mundo en ese

7
El hecho histórico que marca la segunda mitad del siglo XX es el proceso descolonizador
impulsado justamente por Naciones Unidas que deja a las potencias aliadas sin sus
preciados territorios coloniales.
8
SIDH.
9
El trabajo inicial de la CIDH estaba relacionado con labores de promoción de los
derechos humanos, visitas in loco a algunos países, y a partir de 1965 se la autorizó a
estudiar las denuncias individuales referidas a violaciones de derechos humanos sobre
la base de la DADH.
10
Cuando ya había entrado en vigor la Convención Americana sobre Derechos Humanos
que habilitaba su competencia contenciosa.
11
Parte del trabajo de la CIDH se sustenta en la DADH y no en la CADH.
12
Sistema interamericano de protección de los derechos humanos.
momento. A esos documentos de 1966 seguirán otro más, abriendo un camino

hacia la especialización favoreciendo la protección de derechos concretos para
colectivos especialmente vulnerables: discriminación racial, mujer, niño, traba-
jadores migrantes, tortura, discapacidad son algunos de los temas que marca
esa línea de desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos.
Llegando en la actualidad a tener más de 140 instrumentos internacionales
de protección de los derechos humanos con rango de normas internacionales.
Es esa condición de “norma internacional” la que debe ser analizada con un
cierto detalle, pues a veces olvidamos su singularidad.
2.2. Los tratados de derechos humanos como normas de derecho inter-

nacional
Los tratados de derechos humanos son normas de derecho internacional
y por eso comparten con esta rama jurídica virtudes y defectos. Quien quiera
llevar el DIDH al terreno del derecho interno debe ser consciente de que,
como tratados que son, las convenciones de derechos humanos tienen rasgos
comunes con el derecho internacional público general, lo que obliga a tomar
en cuenta la necesidad de establecer puentes de comunicación entre sistema
jurídico interno y sistema jurídico internacional13. Pasamos a ver alguno de
esos rasgos iuspublicistas.
Primer rasgo: la ausencia de un órgano normativo único, lo que explica
en nuestro caso la existencia de un sistema universal conviviendo con un sis-
tema regional de protección de los derechos humanos. Consecuencia de este
rasgo es el riesgo de fragmentación y la incapacidad para dar una respuesta
previsible ante similares circunstancias jurídicas, lo que presenta al derecho
internacional público como sistema impredecible14. De ahí la importancia que
tiene el sistema de diálogo entre tribunales, para dar consistencia a través de la
interpretación judicial a un derecho que tiene ese origen disperso. Importante
recordar que cuando se configuró el sistema de fuentes en la redacción del art.
38 del Estatuto del TIJ la discusión sobre el valor asignado a las jurisprudencia
fue motivo de serio enfrentamiento entre el derecho inglés y el continental;
y aunque prevaleció la posición del segundo bloque, nadie puede discutir el
valor fundamental que tiene la jurisprudencia de los tribunales internacionales
en la creación del sistema de fuentes de derecho internacional, aunque se sigue
discutiendo si la eficacia de una sentencia alcanza erga omnes lo que tiene para
nuestro tema de estudio esencial relevancia. Lo que no se discute es el efecto

13
Vid. Simmons, B, Movilizing for human rights. International law in domestic politics,
Cambridge University Press, 2009.

14
Cfr. Payandeh, M. “Fragmentation within international Human Rights Law”, en
Andenas, M. y E. Bjorge (Ed.) A Farewell to Fragmentation: The ICJs Role in the Reassertion
and Convergence of International Law, Cambridge University Press, 2015, pp. 297-319.
directo que tiene sobre el sujeto al que alcanza la sanción establecida en esa
sentencia; el efecto directo no está en duda, y el deber de cumplimiento de
ese mandado judicial tampoco debería estarlo.Segundo rasgo: el estado como
sujeto primario del derecho internacional será el encargado de expresar direc-
tamente consentimiento que lo vincule en el cumplimento de una obligación
internacional y nada ni nadie puede sustituir ese consentimiento —salvo se
trate de normas de ius cogens que tienen rango imperativo propio—. Conse-
cuencia de ese rasgo es la dificultad de combinar la regla de autotutela que
mueve a la protección de intereses nacionales con la idea de cooperación y
coordinación que impulsa el multilateralismo en la mayor parte de organiza-
ciones internacionales, de ahí que haya tanta dificultad para que los estados
acaten los estándares internacionales en materia de derechos humanos cuando
chocan con intereses nacionales. Pero como bien nos recuerda la Corte IDH
en la sentencia de supervisión de cumplimiento del caso Gelman v. Uruguay,
cuando se evalúa la actuación del estado desde el prisma internacional no
es posible establecer diferencias entre los órganos de su estructura interna15,
porque en sede internacional el estado responde en bloque.
Tercer rasgo: la subjetividad internacional es un concepto en proceso
de revisión. El número de estados ha aumentado significativamente desde
la segunda mitad del S. XX y el cambio de número también ha modificado la
agenda de intereses de la comunidad internacional. Pero también ha cambiado
el tipo de sujetos con capacidad de obrar ante el derecho internacional. Junto
a los estados han surgido las organizaciones internacionales, los pueblos,
las estructuras de la sociedad civil, las ONG, las multinacionales, la persona
humana. Ambos han sido factores con un impacto directo en el terreno de
los derechos humanos: los estados emergentes tienen nuevas inquietudes en
materia de derechos humanos, y proponen nuevos enfoques en su protección.
La aparición de nuevos sujetos es causa y efecto del auge que ha tenido el im-
pulso codificador en materia de derechos humanos, que sería inimaginable si
no estuviese detrás la labor de las organizaciones internacionales universales
y regionales; el protagonismo de la persona humana a través del sistema de
quejas individuales que incorporan algunos tratados de derechos humanos;
o la ingente labor procesal que han realizado las ONG de defensa de los dere-
chos humanos ante los distintos sistemas de protección no se puede explicar

15
Lo impide el principio de no intervención que otorga al estado la máxima libertad a la
hora de establecer la estructura interna que mejor responda a sus necesidades. El ámbito
doméstico es competencia de las normas que el estado se otorga a sí mismo, pero en sede
internacional la responsabilidad por los actos de sujetos que componen la estructura
de poderes estatales se traslada como un bloque al ámbito internacional. De ahí que
no sea posible escudarse en argumentos esquizofrénicos de que la responsabilidad por
incumplimiento de un tratado hay que imputarla al órgano interno, legislativo, judicial
o político, que tomó la decisión de la que derivó el incumplimiento de la obligación
internacional.
de otro modo. Una capacidad de acción internacional que favorece la creación

de derecho internacional, pero al mismo tiempo obliga a reconsiderar quie-
nes tienen derecho a disfrutar de esa condición exclusiva de la subjetividad
internacional16.
Cuarto rasgo: a los tratados de derechos humanos se les aplica el derecho
internacional de los tratados, igual que a cualquier otra fuente del derecho
internacional. De modo que nacen en sede internacional, pero tiene que ser
recibidos en derecho interno a través de un concreto proceso de ratificación. La
consecuencia de esta afirmación es en realidad doble: por un lado, los tratados
de derechos humanos no pueden ser modificados en sede legislativa interna,
pues nacen y viven siempre como tratados, no como normas nacionales, y
por otro lado, la interpretación del tratado está en manos del órgano interna-
cional que el mismo tratado haya dispuesto. De este rasgo se deriva una de
las principales dificultades en la convivencia del tratado dentro del derecho
interno, pues cada sistema nacional es autónomo para elegir el mecanismo
de recepción, el rango y valor que asigne al tratado dentro de su derecho17.
Sistemas que reconocen la fuerza autoejecutiva del tratado —o incluso de
las sentencias que emanan del órgano de control del tratado— conviven con
sistemas dualistas que obligan a traducir el tratado al derecho interno; esta
diversidad presenta al derecho internacional como sistema disperso y confuso
para el operador jurídico nacional18.
Llegados a este punto, parece posible proyectar un elemento de nuestra
hipótesis que nos lleva a pensar que la difícil convivencia que tienen los tra-
tados de derechos humanos dentro del sistema jurídico nacional se debe a su
contenido y no a su naturaleza de normas internacionales19.

16
Clapham, A. “The Role of Individual in International Law”, en European Journal of
International Law, N° 21, 2010, pp. 25-30.

17
Mosquera, S. “El Perú y la recepción de los tratados de derechos humanos”, en
Mosquera, S. (Coord.) La constitucionalización de los tratados de derechos humanos en el
Perú, Palestra, Lima, 2015, pp. 65-86.

18
Tzanakopoulos, A. “Domestic Courts in International Law: The International Judicial
Function of National Courts”, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law
Review, N° 133, 2011, pp. 133-168.

19
Ningún estado discute la aplicación de las normas de aviación internacional,
que también están en tratados, en modo similar a cómo se cuestiona a veces
el contenido de los tratados de derechos humanos. Y es que en realidad,
pocos son los países que se saltan el cumplimento de las normas de aviación
internacional, pero muchos lo que incumplen los estándares de protección
de derechos humanos que están recogidos en tratados. Lo que nos lleva a la
necesidad de recordar cómo funciona en derecho internacional la reclamación
de responsabilidad por acto ilícito internacional.
Quinto rasgo: las reglas de reclamación de responsabilidad por hecho

ilícito internacional son comunes a todo el derecho internacional. El mecanismo
de reclamación de responsabilidad se activa siempre que un estado incumpla
una obligación internacional libre y válidamente asumida por él —regla de
consentimiento—, y da igual que se trate del incumplimiento de un tratado
de fronteras o de un tratado de derechos humanos. Lo que sucede es que
los sistemas de reclamación de responsabilidad en los tratados de derechos
humanos se han ido perfeccionando mucho con la experiencia previa y con
la importante aportación que ese concepto expandido de subjetividad inter-
nacional ha tenido en el derecho internacional contemporáneo. El papel de la
persona humana para activar directamente un sistema de queja o denuncia
individual contra su propio estado es el mejor ejemplo de funcionamiento de
un sistema de reclamación de responsabilidad por incumplimiento de obli-
gación internacional. Frente a un mecanismo de reclamación estado a estado
que suele ser discreto —pues muchas veces se resuelve en sede diplomática
o con arreglos arbitrales—, el mecanismo de queja individual es público y
tiene un alto impacto en la percepción que la comunidad internacional tiene
respecto a dicho estado. De ahí que se visualice mucho más la violación de
tratados de derechos humanos que un eventual incumplimiento de reglas de
aviación internacional, aunque en ambos supuestos nos encontremos con una
cuantiosa condena económica contra el estado que ha incumplido el tratado.
Sexto rasgo: la aplicación del derecho internacional descansa en el prin-
cipio de cumplimiento de buena fe de las obligaciones asumidas: la coacción
como medio para imponer la aplicación del derecho está prohibida20. La solu-
ción pacífica de controversias se utiliza constantemente para resolver litigios
pendientes entre los estados, y aunque no siempre las partes logran una res-
puesta salomónica que contente a ambas, lo cierto es que la decisión adoptada
por el órgano al que se ha encargado la solución de dicha controversia tiene
un elevado nivel de cumplimiento. Sin embargo, cuando se judicializa una
controversia por causa del incumplimiento de un tratado de derechos huma-
nos, la cuestión parece ser más complicada y surgen en el escenario conside-
raciones políticas que plantean dudas sobre la autoridad que tiene el órgano
al que se ha encargado la solución de esa controversia21. Consecuencia de este

20
El derecho internacional público actual prohíbe expresamente la utilización de la
fuerza o la coacción para obligar al cumplimiento de las obligaciones internacionales
y para ayudar a cumplir ese principio, las organizaciones internacionales nacen con el
objetivo de promover medidas de cooperación entre los estados que ayuden a resolver
de modo pacífico las controversias que existan entre ellos.

21
Esta consideración sobre el contexto político resulta muy evidente en la jurisprudencia
de la Corte IDH que siempre dedica un apartado importante al estudio de ese contexto
histórico, político y jurídico en el que se han producido los hechos que desencadenan
la supervisión internacional de la actuación del estado.
rasgo que el DIDH comparte con el derecho internacional público general es

la importancia de comprender que el mecanismo de solución de controversias
es el único modo que tiene esa norma internacional —tratado de derechos hu-
manos— para restablecer su aplicación. Dado que el derecho internacional no
se puede imponer por la fuerza, se tiene que reclamar responsabilidad por el
incumplimiento para que el estado que no está respetando esa norma regrese
a la legalidad internacional.
En todo caso, la consigna siempre estuvo clara tanto en orden universal
como regional: la efectiva protección de los derechos humanos fortalece el
sistema democrático y mejor el nivel de desarrollo político, social y jurídico
del estado. Por eso, toda inversión en derechos humanos será siempre una
inversión positiva. De ahí también que en fechas recientes podamos asistir a
ese consenso emergente entre los distintos sistemas de protección de los dere-
chos humanos. Tribunales que se nutren de la experiencia judicial comparada
favorecen el principio de universalidad que define los derechos humanos.
III. SINGULARIDADES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEC-

CIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
3.1. Comparativa entre América y Europa en materia de derechos hu-
manos
A estas alturas parece posible hacer una afirmación: mantener activo un
sistema de supervisión supraestatal en materia de derechos humanos, que
puede no ser perfecto, pero que se sustenta en el principio pro homine, es de
vital importancia para la estabilidad democrática y el desarrollo, por eso no
debemos escatimar esfuerzos para evitar regresiones. Y así parece constatarse
de la tendencia marcadamente americana de constitucionalizar los tratados de
derechos humanos, ya sea a través de cláusulas constitucionales de interpre-
tación, de recepción de efectos de las sentencias o similares. No obstante, los
obstáculos para la correcta comunicación entre el tratado y el derecho interno
se mantienen. De ahí la importancia de establecer una adecuada comunicación
entre el sistema internacional de supervisión de tratados y el orden interno.
Es con ese objetivo que se debe prestar atención a cómo realizan ese diálogo,
interno-internacional, los dos principales sistemas regionales de protección
de los derechos humanos.
Algunos números como primer factor de comparación. Frente a los 47 miem-
bros que tiene el Tribunal de Estrasburgo (uno por cada estado miembro del
Consejo de Europa), la Corte IDH trabaja con 7 magistrados (a pesar de que
el número de estados miembros de la OEA es de 35). Esa diferencia se traduce
evidentemente en una mayor capacidad de trabajo del TEDH, que revisa una
media de 80.000 demandas al año frente a los 20 casos que marcan la media
de trabajo de la Corte IDH. Cuestiones de financiación del sistema, siempre
escasa en el SIDH, trabajo permanente del tribunal europeo frente a los 3 o 4
períodos de sesiones que logra tener la Corte IDH son alguna de las razones
del desbalance de casos entre uno y otro sistema. A mayores debemos des-
tacar que la antigüedad del SEDH, con un tribunal que lleva más de 60 años
dedicado a trabajar en la defensa supranacional de los derechos humanos en el
continente europeo, ha permitido alcanzar un excelente nivel de conocimiento
del sistema por parte de los operadores jurídicos nacionales. Todo juez, fiscal,
abogado y víctima de un estado miembro del SEDH sabe que agotada la vía
interna se abre una opción supranacional para revisar el cumplimiento de los
estándares de protección de los derechos humanos que emanan del Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Conclusión: si lo que deseamos es impulsar
el trabajo de la Corte IDH, debemos hacerlo desde abajo, logrando que a nivel
interno los operadores de justicia conozcan el sistema y se familiaricen con su
funcionamiento.
Órganos que componen los dos sistemas. En el caso del SEDH, desde
199822 los órganos se han reducido a dos: un órgano judicial, el TEDH, y un
órgano ejecutivo que se relaciona con el gobierno de los estados miembro,
el Consejo de Ministros del Consejo de Europa. En el SIDH los órganos son
también dos, pero ambos tienen una naturaleza judicial, la Corte IDH, o cuasi-
judicial, la CIDH. No hay un órgano encargado de facilitar la comunicación con
los gobiernos que ayude al diálogo entre sistema interno y sistema internacio-
nal. La razón de esta distinta conformación tiene su explicación en el origen de
uno y otro sistema. El modelo europeo nació con todas sus piezas engranadas
desde el primer momento: el CEDH asignó funciones a todos los órganos del
sistema, lo que ayudó a dar una mayor sistemática y lógica al trabajo de todos
ellos en conjunto. Por su parte, el modelo americano nació en fases y eso ha
dificultado el trabajo de los distintos órganos, duplicando funciones entre
Comisión y Corte en algún momento inicial; sucesivas reformas internas han
ido depurando esas dificultades, pero la geometría variable dentro del SIDH es
un problema estructural muy grave que afecta a la relación entre órganos, y al
nivel de participación que tienen los estados dentro del sistema23. Conclusión:
si deseamos evitar ese desbalance habrá que revertir esa geometría variable
logrando que todos los estados participen en igualdad de condiciones dentro
del sistema aceptando la competencia contenciosa que la Corte IDH tiene como
órgano encargado de revisar las controversias en la aplicación del tratado24.

22
En esa fecha desaparece la Comisión Europa como órgano que se encargaba de verificar
la admisibilidad de los casos y su trabajo lo asume directamente el TEDH dando así
un perfil completamente judicial al mecanismo de control del tratado.
23
González, F. “The Experience of the Inter-American Human Rights System”, en Victoria
University of Wellington Law Review, N° 103, 2009-2010, pp. 116-125.
24
Eso ayudaría también a fortalecer el trato en igualdad a todos los países dentro del
sistema y evitaría el victimismo que algunos sienten porque acumulan un largo historial
de casos ante el sistema.
Legitimación activa ante el sistema. Frente al modelo europeo que solo

permite a la víctima activar el sistema de queja individual contra el estado
por incumplimiento del tratado25, el sistema americano tiene uno de los me-
canismos de legitimación activa más amplios que se conoce en DIDH. El art.
44 de la CADH permite: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad
no gubernamental, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan
denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”. Esa
legitimación activa extendida habla en realidad de una modalidad de actio
popularis que si bien resulta esencial para proteger los derechos de víctimas
que por sí mismas no llegarían nunca al sistema, ha demostrado una seria
dificultad para que el operador jurídico nacional acepte el sistema de control
del tratado que viene desde el ámbito internacional26. Conclusión: el sistema de
legitimación activa abierta puede ser uno de los factores que lastra el avance
del SIDH de ahí que una posible revisión no sea descartada.
Tipo de sentencias y su cumplimiento. Mientras que el TEDH emite una
sentencia relativamente sencilla y breve, en la que señala si efectivamente el
estado es responsable de haber incumplido el tratado en alguno de sus puntos
y deja al Consejo de Ministro del Consejo de Europa la coordinación del efec-
tivo cumplimiento de esa sentencia en sede nacional; en el modelo americano
nos encontramos con que la Corte IDH ha desarrollado de modo intenso dos
facetas importantes de su capacidad de control del tratado: los mecanismos
de reparación y la supervisión de cumplimiento de sentencia. Los fallos de
la Corte IDH son una lista exhaustiva de lo que debe hacer el estado para re-
parar el incumplimiento del tratado, tan detallada que resulta casi imposible
dar cumplimiento a todos y cada uno de esos apartados27. Para complicar la
situación, la Corte IDH ha asumido de oficio la función de supervisión del
cumplimiento de sentencias, lo que impide en la práctica dar por concluido el

25
Art. 34 del CEDH, reformado por el Protocolo 9 de 1 de noviembre de 1998. “El Tribunal
podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, ONG o grupo
de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes
Contratantes, de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos”.
26
Las sentencias de la Corte IDH se perciben como una intromisión en asuntos internos
ya que no parece posible que el juez internacional pueda conocer el sistema interno
con la misma precisión que un operador interno. Lo que sucede es que la Corte IDH no
juzga sobre la base del sistema jurídico interno (lo impide expresamente la prohibición
de cuarta instancia), sino sobre el convenio internacional de derecho humanos que es
su base competencial.
27
Con una lista de reparación tan detallada surge el problema adicional de que serán
distintos órganos internos los que deban asumir a título individual el cumplimento de
cada uno de esos criterios de reparación, lo que hace difícil el cumplimiento final de
todos ellos. Vid. Antkowiak, T. “Remedial Approaches to Human Rights Violations:
The Inter-American Court of Human Rights and Beyond”, en Columbia Journal of
Transnational Law, N° 351, 2008, pp. 351-419.
caso hasta que la Corte IDH no considera efectivamente cumplidos todos los
puntos de su fallo en concepto de reparación. Mientras en el SEDH el cumpli-
miento de sentencia se resuelve en un diálogo entre órganos gubernamentales
(el ejecutivo nacional y el ejecutivo del Consejo de Europa que es el Consejo
de Ministros), en el SIDH la Corte IDH no pasa a la Asamblea General de la
OEA la labor de supervisión de manera que el diálogo se establece entre un
órgano judicial y el gobierno de turno del país que debe dar cumplimiento a
la sentencia. Esa situación complica el entendimiento, pues el lenguaje judicial
y el gubernamental son diferentes. De ahí que la recepción de sentencia en
el SIDH sea fuente de constantes tensiones y problemas entre el estado y la
Corte IDH28.
Adelantamos ahora otro elemento de nuestra hipótesis de trabajo: la Corte
IDH ha musculado hasta el máximo su capacidad de control de cumplimiento
del tratado a través del mecanismo de reparación y supervisión de sentencias,
porque de otro modo no se lograría la efectiva aplicación del tratado en sede
nacional. Pero en el supuesto de que logremos mejorar el sistema de cumpli-
miento a través de otros mecanismos, podría la Corte IDH relajar su sistema de
supervisión de cumplimiento de sentencias y de ese modo mejorar su diálogo
con el sistema jurídico interno que no sentiría la presión del ojo fiscalizador
del tribunal internacional. Es por tanto importante plantear cambios al sistema
para que mejore, y esos cambios pasan por varias alternativas29, pero todas
dependen en último término de la voluntad de los estados, pues cualquier
cambio tendrá que hacerse en el tratado y estará bajo la regla de consentimiento
expreso de los estados miembros para que entre en vigor.
3.2. Técnicas de implementación del tratado en sede nacional

Si el sistema de protección supranacional de los derechos humanos es
necesario y debe mantenerse, parece posible afirmar que los problemas que
presenta en su diseño deben pasar por una mejor coordinación entre sistema
interno y sistema internacional. Lo que la Corte IDH ha intentado es impulsar
ese diálogo con la herramienta que tenía a su alcance: la interpretación judi-
cial de la convención hecha en sede internacional que recomienda al estado
miembro una línea de actuación en relación a la aplicación del tratado en sede
nacional.

28
Huneeus, A. “Courts Resisting Courts: Lessons from the Inter-American Court´s Struggle
to Enforce Human Rights”, en Cornell International Law Journal, Vol. 44, 2011, pp. 493-
533.

29
Logrando por ejemplo que todos los estados acepten la competencia contenciosa de la
Corte IDH, o ampliando el presupuesto del tribunal para que trabaje permanentemente,
o ampliando el número de magistrados del tribunal.
Recordemos que los tratados de derechos humanos son tratados en los

que el obligado al cumplimiento es el estado soberano que ha expresado a
través de un acto libre su consentimiento para vincularse con las obligaciones
internacionales que contiene el tratado, y cuando se aleja de ellas se activa, al
igual que en todas las normas internacionales, un sistema de control del tra-
tado que permite reclamar responsabilidad por incumplimiento. El punto de
equilibrio de esta fórmula se encuentra en el art. 27 de la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados: “Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
De manera que si el estado miembro del tratado debe regresar al tratado para
ajustar la aplicación de su derecho interno, la herramienta de interpretación
que le ofrece la Corte IDH resulta cortada a la medida de esta regla esencial
del derecho internacional.
Hace ya 10 años que la Corte IDH puso nombre a esa técnica de diálogo
entre derecho interno y derecho internacional, y resulta interesante pararse
a valorar que la técnica y su denominación guardan estrecha relación con el
mecanismo interno de control de constitucionalidad, muy probablemente para
lograr que el operador jurídico interno se sintiera próximo a ella y la utilizase
con la confianza con que ahora usa el control de constitucionalidad. La técnica
es básicamente un mecanismo de reenvío de implementación e interpretación
del tratado a la sede nacional. Ciertamente, la Corte IDH siempre hace control
de convencionalidad, esa es la razón de su existencia: es un órgano de control de
la convención, pero lo importante es que habilita al operador jurídico nacional
para que haga lo mismo, para que aplique el tratado en la vida jurídica nacional.
Es decir, se trata de un mecanismo que busca fortalecer la implementación del
tratado en sede nacional, justamente porque frente al buen nivel de recepción
nacional que tiene el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que está a punto de cumplir 50 años
sigue siendo un documento poco conocido en el ámbito interno.
Que el CEDH es conocido lo demuestra el hecho de que el operador
jurídico nacional lo cita frecuentemente para dar respuesta a los procesos
jurídicos internos, es decir, se ha convertido en derecho interno de modo bas-
tante satisfactorio. De ahí que en algunos casos en los que la implementación
del tratado queda condicionada a circunstancias socio-culturales singulares,
el TEDH acepta la visión nacional y permite que en efecto, no se considere
como incumplimiento del tratado la lectura que del mismo ha hecho el ope-
rador jurídico interno. Esto es el margen de apreciación nacional, un rango de
flexibilidad en la implementación del tratado que el TEDH concede cuando
llega a su conocimiento una queja individual. Para que el TEDH acepte que
la implementación del tratado en sede nacional no supone un incumplimien-
to del tratado deben cumplirse requisitos esenciales, entre ellos: la buena fe
en la aplicación del tratado, el conocimiento del tratado en sede nacional, la
validación de la medida que implementó el tratado en sede interna conforme
a las técnicas de ponderación, el nivel de garantías democráticas que ofrece

ese estado30, y el grado de progresividad que permite el tratado en relación al
derecho que está en discusión. Si todo eso se cumple, el TEDH dejará libertad
al estado miembro para que avance a su ritmo en la aplicación de los derechos
reconocidos en el tratado31.
Argumento esencial que sustenta al margen de apreciación nacional es
que se trata de una técnica de interpretación del tratado, que aceptará una
revisión posterior cuando el modelo nacional avance o cambie. Y como téc-
nica de diálogo nos recuerda que la relación entre el TEDH y el juez nacional
está basada en una deferencia del derecho internacional hacia la soberanía
estatal: el sistema internacional no debe ser el primero en intervenir ante el
incumplimiento de una obligación internacional, debe basar su acción en la
regla de subsidiariedad y complementariedad de modo que el primero en
aplicar el tratado sea el operador jurídico nacional que es el que conoce con
mejor detalle su realidad.
Exactamente esa es la idea que sustenta al control de convencionalidad:
que el primero en aplicar el tratado sea el operador jurídico nacional. Y es así
que la Corte IDH describe el control de convencionalidad como una función y
tarea que debe asumir cualquier autoridad pública nacional, no solo el poder
judicial. Es por tanto una consecuencia necesaria e indispensable derivada de
la relación de subsidiariedad y complementariedad que marca las relaciones
entre derecho interno y derecho internacional, mucho más necesaria en el sis-
tema americano dada la escasa capacidad de trabajo que tiene la Corte IDH32.
Si no se logra convencer al operador jurídico interno de la responsabilidad
que tiene en la aplicación del tratado, es muy probable que el sistema siga
generando suspicacias y dudas entre los estados miembros.
3.3. Subsidiariedad y complementariedad entre el derecho internacional

y el orden interno
La Corte IDH ha explicado muchas veces esa relación supletoria que surge
entre el orden interno y el sistema internacional de supervisión del tratado.
30
Aspecto esencial y probablemente prioritario a la hora de que el TEDH acepte
la aplicación del criterio nacional de interpretación del tratado frente al criterio
internacional que ofrecería él.
31
Bjorge, B. “Been There, Done That: The Margin of Appretiation and the International
Law”, en Cambridge Journal of International and Comparative Law, vol. 4, 2015, pp. 181-190.
32
Parte de la doctrina mantiene una visión crítica del control de convencionalidad al que
consideran una tergiversación del principio de subsidariedad. Cfr. Dulitzky, A. E., “An
Inter-American Constitutional Court? The Invention of the Conventionality Control by
the Inter-American Court of Human Rights”, en Texas International Law Journal, Vol.
50, Issue 1, 2015, pp. 45-92.
El SIDH consta de un nivel nacional que consiste en la obligación de cada

Estado de garantizar los derechos y libertades previstos en la Convención y
de sancionar las infracciones que se cometieren y que si un caso concreto no
es solucionado en la etapa interna o nacional, la Convención prevé un nivel
internacional en la que los órganos principales son la Comisión y esta Corte.
Asimismo cuando una cuestión ha sido resuelta definitivamente en el orden
interno según las cláusulas de la Convención, no es necesario traerla para su
aprobación o confirmación, porque la Corte IDH no es una cuarta instancia
judicial.
Por tanto, la responsabilidad estatal bajo la Convención sólo puede ser
exigida a nivel internacional después de que el Estado haya tenido la opor-
tunidad de establecer, en su caso, una violación de un derecho y reparar el
daño ocasionado por sus propios medios. Lo anterior se asienta en el principio
de complementariedad (o subsidiariedad), que informa transversalmente el
SIDH, el cual es, tal como lo expresa el Preámbulo de la misma Convención
Americana, coadyuvante o complementario de la protección que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos. De tal manera, el Estado “es el
principal garante de los derechos humanos de la personas, de manera que, si
se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien
tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y, [en su caso,] reparar, antes
de tener que responder ante instancias internacionales como el Sistema Intera-
mericano de Protección de los Derechos Humanos, lo cual deriva del carácter
subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas nacionales
de garantías de los derechos humanos”. El referido carácter subsidiario de la
jurisdicción internacional significa que el sistema de protección instaurado
por la Convención Americana sobre Derechos Humanos no sustituye a las
jurisdicciones nacionales, sino que las complementa33.
Como recuerda la Corte en el caso Mejía Idrovo v. Ecuador, la jurisdicción
internacional tiene carácter subsidiario, coadyuvante y complementario, por
lo que no desempeña funciones de tribunal de “cuarta instancia”. A la Corte
le corresponde decidir si, en el caso de que se trate, el Estado violó un derecho
protegido en la Convención, incurriendo, consecuentemente, en responsabi-
lidad internacional. La Corte no es, por tanto, un tribunal de alzada o de ape-
lación para dirimir los desacuerdos que tengan las partes sobre determinados
alcances de la aplicación del derecho interno en aspectos que no estén direc-
tamente relacionados con el cumplimiento de obligaciones internacionales en
derechos humanos. Es por ello que esta Corte ha sostenido que, en principio,
“corresponde a los tribunales del Estado el examen de los hechos y las pruebas
presentadas en las causas particulares”. Además al valorarse el cumplimiento

33
Corte IDH. Caso Tarazona Arrieta y otros vs. Perú. Excepción preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de octubre de 2014. Serie C. N° 286, párrs. 136-
137.
de ciertas obligaciones internacionales, como la de garantizar que una sen-

tencia judicial interna haya sido debidamente cumplida, existe una intrínseca
interrelación entre el análisis de derecho internacional y de derecho interno.
El esclarecimiento de si las actuaciones de órganos judiciales constituyen o no
una violación de las obligaciones internacionales del Estado, puede conducir
a que la Corte deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos
para establecer su compatibilidad con la Convención Americana, para lo cual
en ese caso, se deben considerar los procedimientos internos como un todo.
Esto, en su caso, corresponde analizarlo en el fondo del caso34.
IV. DIFICULTADES DEL DIÁLOGO INTER-JURISDICCIONAL EN UN

CASO DE JUSTICIA TRANSICIONAL
Hasta aquí se han ofrecido argumentos teóricos sobre cómo deben en-
tenderse los tratados de derechos humanos dentro del sistema de fuentes de
derecho internacional, y de cómo el sistema interamericano en su singularidad
ha creado una herramienta de diálogo, pero resulta imperioso validar esos
argumentos desde el caso concreto para entenderlos, mejorarlos y utilizarlos
adecuadamente. De los muchos casos en los que la Corte IDH ha utilizado su
técnica de control de convencionalidad, ninguno es tan adecuado como el caso
Gelman v. Uruguay, pues reúne alguno de los rasgos que la jurisprudencia
interamericana está exportando hacia otros sistemas: desaparición forzada
de personas, leyes de amnistía, justicia transicional en estado puro. Por ese
motivo, es el caso elegido para poner en práctica los rasgos antes destacados
comprender las dificultades que presenta la doble vida de los tratados: interna
e internacional.
4.1. Contexto del caso

Uruguay, que había firmado la CADH en 1969 no llegó a ratificarla puesto
que entre 1973 y 1985 vivió bajo un sistema de dictadura cívico-militar que, al
igual que otros países de la zona, limitó su participación en el sistema de pro-
tección de derechos humanos35. En 1985, Uruguay ratifica la CADH y expresa
su reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte IDH como órgano
de control del tratado, por lo que este hecho debe leerse en los términos de
esa estrecha relación que media entre la protección de los derechos humanos
y la estabilidad democrática.

34
Corte IDH. Caso Mejía Idrovo v. Ecuador. Excepciones preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2011. Serie C. N° 228, párrs.
18 y 20.

35
Galain Palermo, P. “El proceso de Justicia Transicional en Uruguay”, en Verba Iuris,
N° 32, Diciembre 2014, pp. 33-44, p. 35.
Con el regreso del estado de derecho inició un modelo de justicia tran-

sicional que, en palabras del experto uruguayo Galaín Palermo, conoció tres
etapas: un modelo de impunidad en los primeros 15 años, un modelo de
reconciliación en los 5 siguientes, y un modelo de persecución penal desde
2005 hasta la fecha36. La dictadura había dejado una larga huella de abusos y
las víctimas comenzaron a alzar sus voces poco a poco una vez comprobaron
que el estado de derecho había regresado para quedarse. La Suprema Corte
de Justicia asumió la competencia para conocer esos casos, cerrando muy
correctamente la competencia al fuero militar37, pero provocando con ello
una respuesta legislativa no prevista: la aprobación de una ley de amnistía
llamada de caducidad para esconder su verdadera naturaleza, que “debido a
su extraña redacción no clausuró definitivamente las investigaciones judiciales,
que dependerán en cada caso de la voluntad expresa del Poder Ejecutivo” 38.
Se trata por tanto de una ley de amnistía singular por dos razones: primera
porque sí permite abrir proceso contra los sospechosos de esos graves crímenes,
segunda y más curiosa, porque se trata de una ley que hasta en dos ocasiones
ha sido sometida a consulta popular para que sea el pueblo quien decida su
derogación y en ambas oportunidades —1989 y 2009—, el pueblo uruguayo
ha decidido su ratificación.
Es en este contexto en el que se localizan los hechos del caso Gelman, “el
inicio del primer juicio y la primera sentencia de condena contra Uruguay,
por la desaparición forzada de una persona de nacionalidad argentina en
territorio uruguayo, motivó una amplia repercusión social en los medios de
comunicación y una discusión política y jurídica que abarcó todos los poderes
de Estado. La irrupción del sistema interamericano como un nuevo actor en
el proceso de justicia de transición no pasó inadvertida. (…) Con esta señal
indeleble en su prestigio internacional, el Uruguay aceptó la interpretación
de la Corte IDH sobre los derechos humanos en clave de lucha contra la im-
punidad y se embarcó a toda vela, con fuerte aprovechamiento del viento en
popa que venía de la otra orilla del Río de la Plata”39.

36
Galin Palermo, P. “La justicia transicional en Uruguay: un conflicto sin resolución”,
en Revista de Derecho Penal y Criminología. 3 Época, n° 6. 2011, pp. 221-270, p. 222.

37
Al hacerlo, ya fuese de modo consciente o no, estaba dando cumplimiento a uno de
los más firmes criterios jurisprudenciales de la Corte IDH a la hora de interpretar los
mecanismos de protección, que frenan el conocimiento del fuero militar a las causas
de contenido civil.

38
Galin Palermo, P. “La justicia transicional en Uruguay: un conflicto sin resolución”,
Ob.. cit., p. 233.

39
Galaín Palermo, P. “La influencia de las decisiones de los órganos del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos en el derecho penal de
Uruguay”, en AAVV. Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho
penal internacional, KAS, 2013, pp. 399-443, p. 412.
En el caso Gelman, los hechos traen causa de la desaparición de María

Claudia García y Marcelo Gelman, detenidos en Buenos Aires en el contexto
de la operación Cóndor y trasladados al centro de detención clandestino “Au-
tomotores Orletti”40 donde el Sr. Gelman fue torturado, desapareciendo entre
septiembre u octubre de 197641. Su esposa, en avanzado estado de gestación, fue
trasladada a Montevideo, estuvo con vida hasta que, entre octubre o noviembre
de ese año dio a luz a la niña María Macarena Gelman García, un mes después
del parto la niña le fue sustraída y la suerte de la Sra. García desconocida, pues
no se sabe si falleció en territorio uruguayo o argentino, siendo en todo caso
responsabilidad del estado que ejercía su custodia (Uruguay) dar cuenta de lo
sucedido durante esa etapa en la que la Sra. García estuvo bajo cuidado de las
autoridades de ese estado. De ahí que, aun siendo la Sra. García de nacionali-
dad argentina y habiendo sido detenida junto con su esposo en la ciudad de
Buenos Aires, la denuncia haya sido presentada contra el estado responsable
de su custodia y protección42. Pero también y muy especialmente porque quien
presenta la denuncia es el Sr. Gelman, suegro de la desaparecida Sra. García,
que reclama su derecho a saber el paradero de esa nieta nacida en territorio
uruguayo y entregada irregularmente en adopción a una familia uruguaya.
Es fácil comprender la dificultad que tiene para el estado defenderse de una
denuncia de este tipo, que no viene de otro estado, sino de un individuo, y
que para más complicación en este caso ni siquiera se trata de un nacional.
4.2. Sentencia de la Corte IDH caso Gelman v. Uruguay

Gelman v. Uruguay es un caso patrón al que la Corte aplicará su doctrina
de la desaparición forzada de personas ya consolidada internacionalmente
como grave violación de los derechos humanos dada la particular relevancia
de las transgresiones que conlleva y la naturaleza de los derechos lesionados.
Lo interesante es visualizar como la Corte IDH, que se sabe creadora de la fi-
gura, utiliza ahora para dar más fuerza a sus argumentos el recurso al derecho
internacional y comparado y nutre su sentencia con referencias cruzadas43 a
40
Corte IDH. Caso Gelman v. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Fondo y
reparaciones. Serie C. N° 221, párr. 83.
41
Cfr. Investigación Histórica sobre Detenidos y Desaparecidos en cumplimiento
del artículo 4 de la ley 15.488 de 2007, Tomo II, Fichas personales de Detenidos-
Desaparecidos, Uruguay, Sección 1, pág. 197.
42
Véase que Argentina no es parte en el proceso aunque como bien aprecia el Juez Vio
Grossi en su voto concurrente no hubiese sido descabellado reclamarle responsabilidad
como cooperador del hecho ilícito.
43
Cfr. artículo 2 de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas, U.N. Doc. A/RES/61/177, de 20 de diciembre de
2006; artículo 7, numeral 2, inciso i) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
U.N. Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, y Grupo de Trabajo sobre la
otros sistemas de protección de los derechos humanos que han incorporado la

figura y otros instrumentos internacionales de protección que la han definido
siguiendo los elementos concurrentes y constitutivos utilizados por la Corte
IDH: “a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes es-
tatales o la aquiescencia de éstos, y c) la negativa de reconocer la detención
y de revelar la suerte o el paradero de la persona interesada”44. Es decir, la
Corte IDH hace de interlocutora con otros tribunales de derechos humanos, es
consciente de que con su trabajo en esta materia está fortaleciendo el derecho
internacional de los derechos humanos. Sabe que estamos en lo que Sergio
García Ramírez llama, “el tiempo de los tribunales”.
Del trabajo conjunto de los distintos sistemas de protección de los dere-
chos humanos se nutre el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e
Involuntarias de Personas creado por las Naciones Unidas, que ha dado una
definición operativa del fenómeno, destacando en ella la detención ilegal por
agentes, la dependencia gubernamental o grupo organizado de particulares
actuando en nombre del Estado o contando con su apoyo, autorización o
consentimiento45. Y con base en tal definición, una desaparición forzada se
presenta como un único y consolidado acto, no como una combinación de
actos. De tal modo que, aunque los hechos de los que la desaparición forzada
trae consecuencia hayan comenzado antes de que el estado responsable haya
reconocido la competencia del tribunal internacional que juzga el delito de
desaparición forzada, hay partes de la violación que continúan y prolongan
sus efectos en el tiempo hasta que el destino o paradero de la víctima sean
esclarecidos. Una interpretación que hace inútil toda excepción de competencia
temporal que presenten los estados como argumento de defensa46. Lo impor-
tante de esta interpretación, que en sede internacional no presenta ninguna
fisura o discusión, es la dificultad de adapta su aplicación a los parámetros
con los que trabaja el derecho penal en su regulación interna.
Desaparición Forzada o Involuntaria de Personas, Observación General al artículo 4

de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas de 15 de enero de 1996. Informe a la Comisión de Derechos Humanos. U.N.
Doc. E/CN. 4/1996/38, párr. 55. Es este un evidente recurso a fuentes jurídicas externas
a la CADH que la Corte IDH utiliza porque sabe que en su caso Uruguay es estado
parte de esos otros tratados y también le alcanzan los efectos de interpretación que han
dado esos otros órganos internacionales de derechos humanos.
44
Corte IDH. Caso Gelman v. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Fondo y
reparaciones. Serie C. N° 221, párr. 65.
45
Vid. Gómez Camacho, J.J. “La desaparición forzada de personas: avances del Derecho
Internacional”, en Revista Mexicana de Política Exterior, Vol. 66, 2007, pp. 27-49.
46
Cuestiones de competencia temporal aparecen también en Corte IDH. Caso Contreras
y otros v. El Salvador. Sentencia de 31 de agosto. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie
C. N° 232, párr. 16.
A ojos de la Corte IDH, la desaparición forzada “constituye, por la

naturaleza de los derechos lesionados, una violación de una norma de jus
cogens, especialmente grave por haber acontecido como parte de una prácti-
ca sistemática de “terrorismo de Estado” a nivel inter-estatal”47. Una de las
singularidades del caso Gelman es que por vez primera llega a la Corte un
caso de sustracción de menores acaecido en el contexto de la Operación Cón-
dor48, por lo que la sentencia Gelman es la oportunidad perfecta para que la
Corte IDH incluya en su análisis la sustracción de niños y/o niñas efectuada
por agentes estatales para ser entregados ilegítimamente en crianza a otra
familia, modificando su identidad y sin informar a su familia biológica sobre
su paradero, configurada también como un hecho complejo que implica una
sucesión de acciones ilegales y violaciones de derechos para encubrirlo e im-
pedir el restablecimiento del vínculo entre los menores de edad sustraídos y
sus familiares49. Hecho complejo que el juez Vio Grosso en su voto propone
calificar también como desaparición forzada de personas, algo que la misma
Corte IDH hace en el caso Contreras50. Hecho complejo, sucesión de violaciones
para encubrirlo que van a generar una maraña judicial para depurar en sede
interna la responsabilidad.
Es indispensable recordar que, en sede internacional, los actos del estado
responden en bloque, y que será competencia de las autoridades judiciales in-
ternas separar cada uno de ellos en cuotas de responsabilidad independientes
a las que asignar su correspondiente sanción. Pero a nivel internacional lo que
se ve es el todo. De ahí, por un lado, la dificultad que tienen los estados para
percibir la ilicitud de una acción que ellos sienten que no han cometido, y por
otro, lo complicado que resulta dar cumplimiento a las medidas de reparación
que indica los tribunales de derechos humanos cuando hay que caminar en
sentido inverso el camino de esa responsabilidad y llegar a los actores locales
implicados en esos hechos ilícitos en primer término. “Las etapas del proceso
de transición uruguayo confirman que, cuando no ha habido justicia para los
principales violadores de los derechos humanos, el transcurso del tiempo au-

47
Por ende puede ser calificada como un crimen de lesa humanidad. Corte IDH. Caso
Gelman v. Uruguay…, Op. cit., párr. 99.

48
En el marco de la tristemente famosa Operación Cóndor analizada por la Corte en otras
oportunidades.

49
Corte IDH. Caso Gelman v. Uruguay…, Ob. cit., párr. 120.

50
“En razón de que se desconoce hasta el momento el paradero o destino posterior de
Ana Julia Mejía Ramírez, Carmelina Mejía Ramírez, Julia Inés Contreras, Serapio
Cristian Contreras y José Rubén Rivera Rivera, la Corte considera que los mismos aún
se encuentran sometidos a desaparición forzada”. Corte IDH. Caso Contreras y otros
v. El Salvador…, Ob. cit., párr. 92.
menta el sentimiento de injusticia en una sociedad, así como también aumenta

la probabilidad de responder a tales violaciones de manera retributiva”51.
El estado no puede hacer dejación de su deber de investigar, el caso
Gelman desvela con mucha crudeza que si no hubiese sido por la iniciativa
particular poco o nada hubiese avanzado el Estado en el esclarecimiento de los
hechos y en la depuración de responsabilidades de ellos derivada. “La Corte
ha considerado que toda vez que haya motivos razonables para sospechar
que una persona ha sido sometida a desaparición forzada debe iniciarse una
investigación penal. Esta obligación es independiente de que se presente una
denuncia, pues en casos de desaparición forzada el derecho internacional y
el deber general de garantía, imponen la obligación de investigar el caso ex
officio, sin dilación, y de una manera seria, imparcial y efectiva, de modo tal
que no dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de
la aportación privada de elementos probatorios. (…) especialmente cuando
están o puedan estar involucrados agentes estatales”52. ¿Pero cómo hacer en-
tender que los efectos delictivos del hecho cometido en 1976 se prolongan en
el tiempo hasta la actualidad? Especialmente, cuando la ciudadanía ha dado
su visto bueno a la amnesia que incluye toda ley de amnistía.
La Corte IDH ha sido firme en la lectura que ha hecho de la transición
democrática en América Latina, no todo vale. Democracia mezclada con im-
punidad es una fórmula que no combina y la Corte IDH lo ha dicho a todos
los estados miembros que le han presentado casos con esas circunstancias.
Probablemente Uruguay lo sabía y se olía que esa Ley de Caducidad iba a ser
la causa de su primera condena ante el SIDH, de ahí que dos años antes de que
la Corte IDH emitise su sentencia en el caso Gelman, se sometió a consulta la
reforma constitucional que declaraba nula la ley de amnistía —caducidad—,
pero de nuevo la democracia directa dio un resultado inesperado y no desea-
do; y en 2011 llegó la condena de la Corte IDH no solo por mantener esa Ley
de Caducidad, sino también por no mitigar los efectos lesionadores de los
derechos humanos que la misma genera.
4.3. Derecho internacional de los derechos humanos y estado demo-

crático
Es opinión firme de la Corte que las leyes de amnistía relativas a graves
violaciones de derechos humanos son incompatibles con el derecho internacio-
nal y las obligaciones internacionales de los Estados. Constante que encontra-
mos no solo en la jurisprudencia de la Corte IDH sino también en las más altas
instancias de protección de los derechos humanos tanto a nivel internacional

51
Galaín Palermo, P. “La justicia de transición en Uruguay: Un conflicto sin resolución”,
en Revista de Derecho, N° 6, 2011, pp. 109-153, p. 42.

52
Corte IDH. Caso Contreras y otros v. El Salvador…, op.cit., párr. 128.
como nacional53. “La forma en la que, por lo menos durante un tiempo, ha

sido interpretada y aplicada la Ley de Caducidad adoptada en Uruguay, (…)
ha afectado la obligación internacional del Estado de investigar y sancionar
las graves violaciones de derechos humanos referidas a la desaparición for-
zada de María Claudia García y de María Macarena Gelman (…)”54. La Corte
IDH no tiene dudas respecto a la obligación del estado de eliminar esta Ley
de amnistía de su ordenamiento jurídico, sin embargo, es el derecho nacional
el que se muestra reacio a ello observando incoherencias entre el derecho
internacional y el derecho interno. Así lo señala la doctrina que entiende que
la reapertura de casos ya amparados por la ley de caducidad cuando no exis-
tían pronunciamiento en su contra violaría los principios constitucionales de
irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada y non bis in idem, proponiendo
entonces la derogación de ley y al mismo tiempo mantener el statu quo hacia
atrás; propuesta que resulta claramente insatisfactoria para dar cumplimien-
to al propósito reparador que tiene el derecho internacional de los derechos
humanos y que además desconoce la realidad integradora que se produce en
la simbiosis de trabajo del derecho interno con el derecho internacional55. “El
caso uruguayo presenta una grave contrariedad entre la solución local (avalada
incluso por la población) y la solución global o internacional (que finalmente
predomina), cuando se trata de la protección de los Derechos Humanos”56.
El caso Gelman tiene su aportación más relevante en este punto, puesto
que la Corte IDH está solicitando al estado que elimine de su ordenamiento una
ley “inconvencional” que sin embargo ha sido aprobada y ratificada hasta en
dos ocasiones por la ciudadanía uruguaya por medio de sendos referéndums.
Sostiene la Corte IDH que: “La sola existencia de un régimen democrático no
garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyen-
do al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (…) La legitimación
53
A las que la Corte IDH utiliza para fundamentar mejor su interpretación: Consejo
de Seguridad de Naciones Unidas, Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la cuestión de
impunidad, Asamblea General de la ONU, Conferencia de Viena, Grupo de Trabajo
sobre desapariciones forzosas, Comité de Derechos Humanos, Comité contra la
Tortura, Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Protocolo II Adicional a la
Convención de Ginebra, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sistema Africano de
protección de los derechos humanos a nivel internacional; mientras que a nivel interno
han sido los tribunales de Argentina, Chile, Perú, El Salvador, Colombia y Honduras
los que han seguido la línea interpretadora de la Corte IDH.
54
55
Para conocer más sobre las objeciones que se formulan desde la doctrina uruguaya
véase, Pastori Fillol, A. “Reflexiones sobre los problemas vinculados a la ejecución de
la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gelman c/
Uruguay”, en Revista Internacional de Derechos Humanos, Año I, N° 1, 2011, pp. 181-196.
56
Galain Palermo, P. “El proceso de Justicia Transicional en Uruguay”, Ob. cit., p. 42.
democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada

por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos
humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo
que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por
sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particular-
mente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional
de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite
infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible
de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las
cuales también debe primar un “control de convencionalidad”, que es función
y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. En este
sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray
Curutchet, un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de
Caducidad, al establecer, inter alia, que “el límite de la decisión de la mayoría
reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales
(los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal,
y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o público
en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes
públicos a la ley”57.
Las dificultades en este punto son muchas y pasan por el peso asignado
a los derechos humanos dentro de la construcción del modelo democrático.
Pues en efecto, todo puede ser sometido a votación y validarse por el peso de
la mayoría, pero los acontecimientos electorales de 2016 han ejemplificado de
modo muy claro los riesgos que tiene el sistema de votación directa. Brexit,
referéndum en Colombia y elecciones USA ejemplifican el vuelvo que produce
observar la gran distancia que hay entre el voto popular y la opinión defen-
dida desde la institucionalidad política o judicial. Saber reaccionar ante esa
disparidad de posiciones es labor fundamental que tiene la academia como
tarea pendiente.
Como señala la doctrina en relación al Caso Gelman, “(…) debería in-
terpretarse como cualificadora del uso de esos mecanismos de participación
directa y no como restrictiva de estos. Lo que la Corte señala como “límite”
a la regla de la mayoría no implica, en ese sentido, negar su uso (cuando este
sea procedente y necesario para expresar la voluntad colectiva) ni privar a los
ciudadanos de decidir directamente sobre asuntos para ellos fundamentales,
como los de justicia y derechos, sino que la decisión que surge del ejercicio de
la libertad política debe fundarse, para ser correcta y legítima, en las normas
del derecho internacional que protegen derechos humanos. Cualquier votación
del cuerpo político (por mayoría o consenso) debe respetar los derechos hu-

57
manos fundamentales de cada uno de sus miembros”58. La apariencia formal

de validez constitucional que tendría el someter a referéndum una política
claramente lesionadora de los derechos humanos, no la transformaría en
válida materialmente.
4.4. Dificultades para el cumplimiento de la sentencia Gelman en el

orden interno
Para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte IDH en el caso Gelman,
Uruguay aprobó en octubre de 201159, la Ley 18831 que hace imprescriptibles
los crímenes de lesa humanidad cometidos entre los años 1973 y 1985. No obs-
tante, sobre esta norma se ciernen serias dudas movidas por un cuestionado
proceso que ha declarado inconstitucionales los artículos referidos al principio
de legalidad y retroactividad de la ley penal, al mismo tiempo que ha colocado
a la Constitución en la pirámide kelseniana en desprecio al valor constitucional
que se venía otorgando a los tratados de derechos humanos en Uruguay60.
Ante esa situación no queda sino recordar lo que la Corte IDH repite
con insistencia desde 2006, y que expresamente le ha dicho ahora a Uruguay:
“Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención
Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél,
lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Conven-
ción no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y
fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regula-
ciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”61.
Y en este caso, la interpretación no viene del discutido efecto erga omnes de
la jurisprudencia de la Corte IDH, sino que deriva de la lectura expresa que
ha dado al tratado en relación a unos hechos de los que se ha considerado
responsable directo al estado.
La obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones del Tribunal
corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad in-

58
Rincón, T. “El derecho internacional de los derechos humanos: ¿límite o elemento
constitutivo de la democracia? –A propósito de la transición uruguaya a la democracia–
“,en Estudios socio-jurídicos, Vol. 14, N° 2, Diciembre 2012, pp. 71-106, p. 103.
59
A penas 8 meses después de publicada la sentencia Gelman.
60
Cfr. Galain Palermo, P. “El proceso de Justicia Transicional en Uruguay”, Ob. cit., p.
40.
61
Corte IDH. Caso Gelman v. Uruguay…, op.cit., párr. 193.
ternacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según

el cual los Estados deben acatar el tratado internacional de buena fe (pacta
sunt servanda) y, como ya ha señalado la Corte y lo dispone el artículo 27 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos
no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad
internacional ya establecida. Las obligaciones convencionales de los Estados
Parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos
los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder
público) y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo
a los más altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir
de buena fe con el derecho internacional62.
Esta interpretación se deriva directamente del principio contenido en el
mencionado artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados. Adicionalmente, los Estados tienen la obligación general contenida en
el artículo 2 de la Convención de adecuar su derecho interno a las disposiciones
de la misma, para garantizar los derechos en ella consagrados, lo que implica,
según las circunstancias de la situación concreta, la adopción de medidas en
dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o
que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii)
la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva
observancia de dichas garantías63.
En consecuencia, la pretensión de oponer el deber de los tribunales inter-
nos de realizar el control de constitucionalidad al control de convencionalidad
que ejerce la Corte es en realidad un falso dilema, pues una vez que el Estado
ha ratificado el tratado internacional y reconocido la competencia de sus ór-
ganos de control, precisamente a través de sus mecanismos constitucionales,
aquéllos pasan a conformar su ordenamiento jurídico. De tal manera, el control
de constitucionalidad implica necesariamente un control de convencionalidad,
ejercidos de forma complementaria64.
En el presente caso, el efecto general de la incompatibilidad de la Ley de
Caducidad, la no aplicabilidad de prescripción y otros efectos relativos a la
obligación de investigar los hechos, fueron dispuestos en la propia Sentencia
dictada en el caso Gelman, en cuyo proceso el Estado tuvo todas las oportunida-
des de exponer sus puntos de vista, por lo que la Sentencia tiene la autoridad

62
Corte IDH. Caso Gelman v. Uruguay. Supervisión de cumplimiento. Resolución de la
Corte IDH. 20 de marzo de 2013, párr. 59.

63
Corte IDH. 20 de marzo de 2013, pár. 60.

64
de cosa juzgada internacional, de donde deriva que todas las autoridades

nacionales, incluyendo el Poder Judicial en todos sus niveles, deben cumplir
con la decisión en respeto a sus obligaciones internacionales65.
Según el principio de Derecho internacional de la identidad o continui-
dad del Estado, la responsabilidad subsiste para todos sus poderes y órganos
con independencia de los cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y,
concretamente, entre el momento en que se comete el hecho ilícito que genera
la responsabilidad y aquél en que ella es declarada. Por tanto, conforme al
Derecho Internacional que ha sido democrática y soberanamente aceptado
por el Estado, es inaceptable que una vez que la Corte Interamericana haya
emitido una Sentencia con autoridad de cosa juzgada, el derecho interno o sus
autoridades pretendan dejarla sin efectos. En este caso, a pesar de lo realizado
por el Estado uruguayo, a través de determinados actos de sus Poderes Ejecu-
tivo y Legislativo en acatamiento de la Sentencia, la reciente decisión de 22 de
febrero de 2013 de la máxima autoridad jurisdiccional del Estado —actuando
como contralor de constitucionalidad—, si bien incluye una serie de reflexio-
nes dirigidas a cumplir la Sentencia, por la manera en que están expuestas, la
misma constituye un obstáculo para el pleno cumplimiento de la Sentencia y
podría producir un quebrantamiento al acceso a la justicia de las víctimas de
graves violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas por
una sentencia de la Corte Interamericana66.
V. REFLEXIONES FINALES
El derecho internacional público decidió alejarse de la doctrina de prece-
dentes; cada sentencia es respuesta vinculante para dar solución a la concreta
controversia planteada en esa sede judicial, sin que sea posible extrapolar sus
efectos para similares casos futuros. Esa circunstancia no debe sin embargo
llevarnos a infravalorar el peso que la jurisprudencia tiene para el derecho
internacional y las ventajas que aporta el diálogo interjurisdiccional para
mejorar la relación entre el derecho interno y el derecho internacional. Los
tratados, y de modo especial los tratados de derechos humanos, son considera-
dos instrumentos vivos, sometidos a reglas de interpretación que permitan su
adaptación a las circunstancias del caso concreto, y en la medida de lo posible,
puedan dar respuesta a nuevos supuestos no previstos en origen. La regla de
interpretación de un tratado es una cuestión técnica de gran importancia para
el derecho internacional, como lo demuestra el esfuerzo que la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados le dedica a este tema.

65

66
El derecho internacional de los derechos humanos es una herramienta

necesaria que está ahí para complementar, no para para sustituir o supervisar,
al derecho interno. Se trata de un sistema vivo que se adapta a las necesida-
des y circunstancias que lo mueven, en especial en el derecho interno de los
estados miembros que tienen características sociales y jurídicas propias. Si
detectamos fallos o deficiencias no debemos achacarlas a las personas que
desempeñan temporalmente una función dentro del sistema, sino a la misma
naturaleza del sistema que vive con las debilidades y fortalezas del derecho
internacional general.
Lo que el juez nacional debe aprender es a conocer esos rasgos y sacarles
todo el beneficio posible para mejorar el funcionamiento del sistema interno
de justicia. Recordemos que cuando el operador jurídico nacional incumple
las obligaciones internacionales que derivan del tratado, desencadena una
cadena de reclamación de responsabilidad de la que responde el estado en
sede internacional, pero de la que es copartícipe interno el órgano que emitió
la sentencia, aplicó la norma, o tomó la decisión política. Para romper esa ca-
dena de responsabilidad que puede llegar a activar la intervención subsidiaria
o complementaria de los órganos de control del tratado, lo que debe hacer el
operador jurídico interno es familiarizarse con los estándares internacionales
que emanan del DIDH, haciendo uso del tratado en sede interna.
¿Cómo lograrlo si son tantos y tan variados los tratados de derechos hu-
manos? ¿No es acaso labor suficiente conocer el derecho interno? En efecto, es
labor ingente, pero nadie pide que se memoricen casos y normas, solamente
que se tome la diligencia mínima para saber si en sede supranacional, un caso
de similar marco fáctico y jurídico ha sido estudiado y ha nacido por tanto un
estándar de interpretación del tratado. Saber qué obligaciones internacionales
ha asumido nuestro estado, cuáles son los principales tratados de derechos
humanos que ha suscrito, y qué órgano internacional es el responsable de
controlar la aplicación de esos tratado, es labor sencilla pero muy eficaz para
ganar en debida diligencia del operador jurídico interno.
La importancia de establecer un adecuado sistema de recepción del de-
recho internacional en sede interna se convierte en una fase de importancia
esencial. La suscripción de tratados internacionales sin tomar en considera-
ción las obligaciones que de ellos derivan y el riesgo de que puedan estar en
contradicción con obligaciones previamente asumidas por el estado, hace
indispensable mejorar el sistema de coordinación entre el ejecutivo y el legis-
lativo. La comisión que recibe los tratados internacionales para su ratificación
parlamentaria tiene la responsabilidad de realizar una lectura atenta del tra-
tado visualizando el potencial choque normativo que su incorporación pueda
causar. No hacerlo termina provocando situaciones como la presente en la que
se solapa el cumplimiento de obligaciones internacionales bajo la prioridad de
atender a los mandatos constitucionales internos. Cuando el ejemplo europeo
nos demuestra que combinar ambos mandatos es posible y deseable. El ope-
rador jurídico interno está en mejores condiciones que el juez supranacional

de realizar la interpretación del tratado en sede interna, sin desnaturalizarlo
pero adaptándolo a las exigencias nacionales en el momento concreto; ese ar-
gumento sustenta la teoría del margen de apreciación nacional que bien podría
haber servido para justificar en este caso las decisiones políticas y judiciales
adoptadas en Uruguay en relación a la ley de caducidad y a sus sistema de
justicia transicional. Lo que la Corte IDH ha dicho en el caso Gelman cierra la
posibilidad a otros procesos de justicia transicional que como el Colombiano
tienen un elevado nivel de controversia en materia de justicia reparativa.
De la mano del apartado anterior, debe funcionar la técnica de recepción
del tratado para que la norma internacional tenga fuerza en sede nacional y se
adapte de forma coherente y consistente con el ordenamiento jurídico interno;
pues el tratado siempre tiene una formulación abierta, y a veces abstracta que
exige la mediación del operador jurídico estatal para su modulación y apli-
cación. Eso sí, sin suplir la naturaleza y vocación del tratado, pues de hacerlo
estaríamos atacando al efecto útil del tratado. Sin descartar la utilización de
la opinión consultiva como herramienta complementaria que tan buenos
resultados ha dado en el SIDH, para que desde el sistema nacional se pueda
someter a opinión previa de la Corte IDH la medida que presenta riesgo de
inconvencionalidad.
Para una fase posterior estaría la labor de aprender las reglas de defensa
procesal ante los sistemas de protección de los derechos humanos, respetando
los tiempos y formas que marca la norma internacional e interactuando con
el sistema según las reglas jurídicas, y no la conveniencia política. Mucho
gana un estado que tiene bien preparada su defensa ante el SIDH desde el
momento inicial, ante la Comisión, y no deja para el momento final, ante la
Corte IDH, la presentación del itinerario procesal que ese caso ha tenido en
el orden interno. Los miembros de la Comisión y los magistrados de la Corte
IDH desempeñan una función jurídica, velar por el cumplimiento de las obli-
gaciones internacionales que están en el tratado; y como se trata de órganos
que siguen las reglas del derecho internacional general debemos aceptar que
con sus sentencias no buscan el castigo sino la reactivación del tratado. De
modo que haría mucho bien al SIDH que lo visualizaran como mecanismo
jurídico y no político, para que los estados miembros lleguen ante él libres
de prejuicios políticos y utilicen con diligencia las herramientas del diálogo
interjurisdiccional para beneficio de ambas partes.
El escenario puede llegar a ser confuso, tanto para el estado como para
los actores internacionales que tienen el riesgo de contradecirse entre ellos
desconociendo lo que su equivalente regional en otro lado del mundo está
haciendo en esa misma materia. De ahí la necesidad de establecer canales de
comunicación entre los actores internacionales entre sí, y con relación a los
órganos judiciales internos.

54 Manuscrito 79 1 10 20210506

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

54 Manuscrito 79 1 10 20210506

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Reflexiones sobre la interpretación de la

convencionalidad de los derechos humanos

Susana Mosquera Monelos

DATOS DEL ARTÍCULO:

Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional - N° 11 - Diciembre 2016

II. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS

De ahí que, finalizada la contienda, los aliados tomaron especial interés en

vor de un fortalecimiento interno, esencial si se quería hacer frente al empuje

momento. A esos documentos de 1966 seguirán otro más, abriendo un camino

2.2. Los tratados de derechos humanos como normas de derecho inter-

de otro modo. Una capacidad de acción internacional que favorece la creación

Quinto rasgo: las reglas de reclamación de responsabilidad por hecho

rasgo que el DIDH comparte con el derecho internacional público general es

III. SINGULARIDADES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEC-

Legitimación activa ante el sistema. Frente al modelo europeo que solo

3.2. Técnicas de implementación del tratado en sede nacional

Recordemos que los tratados de derechos humanos son tratados en los

a las técnicas de ponderación, el nivel de garantías democráticas que ofrece

3.3. Subsidiariedad y complementariedad entre el derecho internacional

El SIDH consta de un nivel nacional que consiste en la obligación de cada

de ciertas obligaciones internacionales, como la de garantizar que una sen-

IV. DIFICULTADES DEL DIÁLOGO INTER-JURISDICCIONAL EN UN

4.1. Contexto del caso

Con el regreso del estado de derecho inició un modelo de justicia tran-

En el caso Gelman, los hechos traen causa de la desaparición de María

4.2. Sentencia de la Corte IDH caso Gelman v. Uruguay

otros sistemas de protección de los derechos humanos que han incorporado la

Desaparición Forzada o Involuntaria de Personas, Observación General al artículo 4

A ojos de la Corte IDH, la desaparición forzada “constituye, por la

menta el sentimiento de injusticia en una sociedad, así como también aumenta

4.3. Derecho internacional de los derechos humanos y estado demo-

como nacional53. “La forma en la que, por lo menos durante un tiempo, ha

democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada

manos fundamentales de cada uno de sus miembros”58. La apariencia formal

4.4. Dificultades para el cumplimiento de la sentencia Gelman en el

ternacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según

de cosa juzgada internacional, de donde deriva que todas las autoridades

El derecho internacional de los derechos humanos es una herramienta

rador jurídico interno está en mejores condiciones que el juez supranacional

También podría gustarte