Introducción al Derecho - UNC

Apuntes de Introducción al Derecho - Cátedra C - UNC Docente: Abril, Celia B.

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POSITIVISMO vs. IUSNATURALISMO

El debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo está relacionado con la discusión entre esencialismo y
convencionalismo acerca de la definición. En efecto, mientras el iusnaturalismo adhiere a la concepción
esencialista, el positivismo adopta para su análisis del derecho la concepción convencionalista.
Las teorías iusnaturalistas adoptan diferentes variantes, pero todas ellas comparten una característica común, a
saber: hay una conexión conceptual entre derecho y moral. Discrepan sobre el origen o los fundamentos de los
principios que conforman la moral, pero afirman que hay una única moral constituida por principios
universalmente válidos que establecen criterios de justicia y derechos morales y, que toda norma o sistema de
normas que no satisfaga esos principios no es jurídica.
La discrepancia sobre el origen o fundamento de la moral dio lugar a diferentes versiones del iusnaturalismo. El
iusnaturalismo teológico afirma que la moral es una parte del derecho divino que resulta asequible al
conocimiento del hombre por alguna forma de intuición intelectual. La versión racionalista sostiene que la
moral es un conjunto de axiomas autoevidentes de los cuáles resulta posible inferir las demás normas. Por
último versiones historicistas consideran que los principios morales son inferidos del desarrollo de la historia.
Una versión iusnaturalista en transición al positivismo jurídico es el llamado positivismo ideológico. Esta
versión tiene su origen en la idea de Hobbes del estado de naturaleza como un estado de guerra permanente que
sólo puede ser superado con la existencia de un derecho positivo, originado en torno a las órdenes generales de
un soberano caracterizado por detentar el monopolio de la fuerza pública. En consecuencia, la obediencia al
derecho resulta moralmente obligatoria desde que hace posible superar ese estado de naturaleza en el que el
hombre es lobo del hombre, garantizando el orden y la supervivencia. Mientras que, para las versiones
iusnaturalistas el derecho tiene solo un valor instrumental por ser un medio de realización de la moral o derecho
natural; para el positivismo jurídico, el derecho natural o moral, constituido por un único principio universal que
establece el deber de obediencia al derecho, es sólo un instrumento que tiene como fin la legitimación del poder
soberano.
Por su parte, el positivismo también expresa diferentes posiciones. Algunas adoptan el escepticismo ético, es
decir, niegan la existencia de una única moral, esto es, consideran que no hay principios morales universalmente
válidos, tal el caso de teóricos como Alf Ross o Hans Kelsen. Sin embargo, esta creencia no es compartida por
todos los teóricos del positivismo pues, autores como Jeremias Bentham y John Austin eran objetivistas éticos
que sostenían el carácter universal del principio de utilidad – toda acción humana que tenga como consecuencia
incrementar la felicidad o el bienestar es moralmente buena. H.L.A.Hart también adhirió al positivismo jurídico,
no obstante su creencia en la existencia de una moral racional que proporciona criterios objetivos para evaluar
críticamente la justicia o injusticia de la sociedad toda, incluyendo su moral vigente y su derecho.
Entonces ¿Qué es lo que distingue característicamente a un teórico positivista del iusnaturalista?
Que todo positivista, sea escéptico u objetivista ético, afirma que el concepto de derecho no debe caracterizarse
según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas verificables por relación a
hechos observables. Esta es la concepción denominada positivismo metodológico o conceptual. De allí que no
resulte contradictorio afirmar la existencia de un derecho o de una norma jurídica que pueda ser considerada
injusta desde un punto de vista moral.
En consecuencia, la disputa entre iusnaturalismo y positivismo se reduce a una cuestión de definición.
El positivismo adopta el método convencionalista y encara la cuestión del significado de la palabra “derecho”
partiendo del uso efectivo de la palabra “derecho” en el lenguaje ordinario, haciendo hincapié únicamente en
propiedades descriptivas y no valorativas. Tal método tiene la ventaja que permite distinguir el derecho que es
del derecho que debería ser desde un punto de vista moral. Algunas críticas valorativas presuponen comparar un
objeto o un fenómeno con otros de su misma clase. Dicho de otro modo, dos individuos pueden pertenecer a una
misma clase de individuos, por ejemplo dos personas pueden tener el mismo status de estudiantes, por compartir
ciertas propiedades fácticas como estar habilitados para ingresar a la universidad; No obstante, uno de ellos
puede ser evaluado como mejor estudiante que el otro, pero esto no hace que no sea estudiante universitario.
Así, uno puede evaluar que el derecho nazi fue derecho, pero un derecho altamente injusto comparado con los
derechos positivos occidentales actualmente vigentes.
Para dejar aún más clara esta tesis central del positivismo, en un artículo denominado “Is there a logic of
norms?”, publicado en Ratio Iuris, Vol.4,Nº3, 1991, pgs.397-423. George H. von Wright afirma:
“... la moralidad “trasciende” la legalidad en el sentido de que censura las leyes y las decisiones de los
tribunales de justicia. Por esta razón, la moralidad no puede nunca ser totalmente incorporada en el tipo de orden
coactivo que constituyen las leyes del Estado. Para poder funcionar como una pauta mediante la cual es juzgada
la corrección de la ley, los principios morales no pueden convertirse en derecho positivo. Si así fuera, ello sería
el fin de la moralidad”

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