Derecho Internacional Privado. Lección 7.

TEMA 7: LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA UNIÓN EUROPEA

Para examinar y analizar la codificación del Derecho Internacional Privado en la UE, hay que
hacer un recorrido histórico por el proceso de regulación comunitario hasta la actualidad.
Lo primero que se debe señalar es que los Tratados Fundacionales no contemplaban el
Derecho Internacional Privado como una materia propia del proceso de integración y las
materias de Derecho Internacional Privado tenían la previsión de ser codificadas a través de
convenios internacionales celebrados entre los Estados miembros, por los convenios
complementarios, del art. 220 del Tratado CEE de 1957.
Esto significa que en el proceso de integración europea ha habido una dialéctica entre
cooperación intergubernamental y armonización y unificación legislativa en materia de
Derecho Internacional Privado.
Los Reglamentos y Directivas son los instrumentos normativos preeminentes en la Unión
Europea, con una funcionalidad clara y determinada: unificación y armonización legislativa,
respectivamente.
Pero frente a estos dos tipos de fuentes característicos del Derecho Comunitario, los
redactores del Tratado de Roma de 1957 optan por establecer este art. 220, donde se prevé la
cooperación entre Estados, intergubernamental, para la elaboración de convenios
internacionales en aquellas materias de Derecho Internacional Privado que debían facilitar la
construcción del mercado.

La cuestión en la Unión Europea, respecto a esta dialéctica, es que el legislador comunitario no

fue muy consciente de cuál iba a ser el proceso a desarrollar en relación con las materias de
Derecho Internacional Privado. Así, el periodo del Tratado de Roma va a generar dos fases en
el proceso de reglamentación del Derecho Internacional Privado:

- De elaboración del Ordenamiento Jurídico Comunitario y del Mercado Común.

Aquí se construyen los principios jurisprudenciales que condicionarán todo el

funcionamiento del ordenamiento comunitario, como principios de construcción del
sistema que influirán también en el funcionamiento del Derecho Internacional Privado.

Cuando se legisla una materia en su dimensión material, necesariamente se acompañará

de normas de Derecho Internacional Privado.
Por razón de este fenómeno, los instrumentos más importantes al servicio del Derecho
Internacional Privado serán los Convenios, junto con las Directivas comunitarias.
Al establecer nomas sustantivas, debe establecerse también su aplicabilidad. Es entonces
cuando entran en juego las normas de Derecho Internacional Privado.

- De plena comunitarización del Derecho Internacional de los Estados de Europa.

Se produce a partir del Tratado de Ámsterdam de 1997, en vigor desde 1999, y en el marco
de libertad, seguridad y justicia.

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Esto constituía también el tercer pilar del Tratado de Maastricht y se considera el gran
éxito del Tratado de Ámsterdam, pese a ser la consecuencia de un fracaso estrepitoso en
el Tratado de Maastricht.

El motivo del éxito del Tratado de Ámsterdam en este aspecto se debió a que sus
previsiones eran otras, como: la elaboración de una Carta de DDFF, el nuevo reparto del
poder tanto de la Comisión como del Consejo, o una reorganización de la estructura de los
Tratados Fundacionales para hacerlos más legibles. No obstante, este objetivo fracasa.

Sin perjuicio de todo ello, el Tratado de Ámsterdam estableció también un nuevo objetivo
en la integración, que se empezaría a desarrollar política y legislativamente a través de la
Cumbre de Tampere, de diciembre de 1999.

Por ello, se puede decir que la plena comunitarización del Derecho de la Unión Europea no
procede de una convicción absoluta, sino del fracaso de otras materias.

Como consecuencia de todo ello, encontramos Derecho Privado Comunitario y Derecho

Internacional Privado Comunitario.

La idea de Derecho Privado Comunitario es una idea bastante amplia. El TJUE ya planteó en
algunas sentencias que la distinción entre Derecho Público y Privado, en el ámbito
comunitario, no era operativa.

La idea de Cercho Privado Comunitario se concibe sobre la idea de Derecho Económico como
derecho regulador del mercado interior, integrando también lo relativo al proceso de
privatización, liberalización y desregulación normativa de los mercados nacionales.
La consecuencia de este proceso fue que el legislador comunitario se marcase como objetivo
la armonización o unificación de todos los sectores de la actividad económica de los Estados
miembros.

Por ejemplo, en un ámbito concreto, como el de ventas a los consumidores, el legislador

comunitario opera en las distintas materias y disciplinas jurídicas para conseguir su finalidad
codificadora en todos los ámbitos. Esto lo hará a través de la unificación legislativa
(preferentemente por Reglamentos), o a través de la armonización (por Directivas).

Junto a esta idea del Derecho Privado Comunitario, que aborda todas las dimensiones de una
institución o de un aspecto jurídico concreto, el concepto de Derecho Internacional Privado
Comunitario expresa la idea de la codificación por parte de las instituciones comunitarias, de
tal modo, que también puede establecerse por medio de una normativa común o unificación
legislativa, y a través de la armonización.

Desde esta perspectiva, no solo formal – de los instrumentos a que ha dado lugar el espacio de
libertad, seguridad y justicia, – sino también material, del mercado y su regulación, se

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encuentran dos dimensiones, ad intra y ad extra del Derecho Internacional Privado de la

Unión Europea.

 Dimensión interior

Desde la perspectiva de las relaciones internas, del mercado interior comunitario, entre
Estados de la UE, el Derecho Internacional Privado Comunitario resolverá las cuestiones
relativas al mercado internamente.

Aquí se atiende, en definitiva, a las relaciones transfronterizas hacia el interior del mercado.

 Dimensión exterior

Esta perspectiva atiende a las relaciones jurídico privadas individuales que tienen una
dimensión transfronteriza hacia el exterior del mercado interior.

Aquí se atiende, en definitiva, a las relaciones transfronterizas hacia el exterior del mercado,
de manera que el derecho del foro no será solamente el derecho del Estado, sino que será el
derecho regulador del mercado interior, el derecho de la Unión Europea.

El motivo es que todo el espacio de la Unión Europea, en el interior del mercado, opera como
una unidad; y esta unidad se refleja en las operaciones hacia el exterior de la Unión Europea,
en sus operaciones transfronterizas.

El sistema de fuentes del Derecho Internacional Privado comunitario

A. La posición inicial. Los convenios complementarios de DIPR.

El Tratado Fundacional de 1957 entendía que la codificación y regulación del Derecho

Internacional Privado en el ámbito comunitario necesitaba cauces singulares de
reglamentación.

En virtud de esto, y aceptando que en esta materia no se atribuían competencias a las

Comunidades Europeas, lo que se estableció fue un cauce intergubernamental, a través del
art. 220 del Tratado de 1957. Este artículo traslada la regulación al cauce tradicional de la
operación internacional.

Los convenios complementarios tenían características concretas:

 Solo podían ser parte los Estados de la Comunidad Europea.

 Había una lista de materias tasadas que podían ser objeto de codificación: reconocimiento
de sociedades, instituciones judiciales y extrajudiciales, de la competencia judicial,
ejecución de sentencias.

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Respecto de esta lista de materias, la práctica demostró que serían superadas muy pronto
y que sería necesario reglamentar también en otras materias que no se habían previsto.

 Tenían carácter complementario, su función era la de complementar el edificio

comunitario, es decir, no eran convenios estructurales pero permitían la mejor aplicación
de los Tratados.

 De origen, no eran derecho comunitario, porque son puro Derecho Internacional. Su

comunitarización vino a través de protocolos que los acompañaban y por los que los
Estados miembros atribuían competencias de interpretación y aplicación al TJCE.

Entre los convenios complementarios, el más importante surgió como consecuencia del art.
220 del Tratado de Roma y era el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1969, sobre
competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales e materia civil y
mercantil, que permitía la quinta libertad comunitaria: la libre circulación de decisiones
judiciales por el espacio comunitario en el ámbito económico. Excluía, también,
deliberadamente los pactos patrimoniales en el ámbito de familia y sucesiones.

La posición intermedia: La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas

El segundo periodo de evolución de las fuentes del DIPR Comunitario vino a través de una serie
de principios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, yendo
más allá de las previsiones del art. 220.

Así, la primera generación de los principios del Derecho Comunitario, serían:

- Autonomía del Derecho Comunitario.

- Eficacia directa del Derecho Comunitario.
- Primacía del Derecho Comunitario.

- El principio de reversibilidad en el acervo comunitario suponía que ningún estado,

unilateralmente, podría dejar de aplicar las normas de Derecho Comunitario en
ejercicio de su soberanía.

Posteriormente, en la construcción del mercado interior se produjo una segunda generación

de principios, a través de una jurisprudencia liberalizadora que se dio entre los años 70 y 80,
constructora de los principios del mercado, entre los que destacan:

- Igualdad de tratamiento por nacionalidad.

- Libertad económica.
- Unidad de mercado.
- Reconocimiento mutuo.

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Además, dentro de los principios generales construidos por el Tribunal de Justicia, se

integrarían también los derechos fundamentales, antes de la elaboración de la Carta de
Derechos Fundamentales. Se concebían como principios generales comunes a los Estados
miembros.

Posición actual: de la potenciación del papel de Convenios y Directivas a la plena

comunitarización del Derecho Internacional Privado
La tercera fase en la regulación del Derecho Internacional Privado Comunitario supone la
preponderancia de los Convenios Internacionales y las Directivas Comunitarias.
Respecto a la preponderancia de los Convenios
En realidad, lo que el proceso de construcción del mercado muestra, ya en los años 90 y antes
del Tratado de Ámsterdam, es la necesidad de acudir a cualquier fuente del ordenamiento. El
motivo es que, en definitiva, todas las fuentes del sistema comunitario que existían en aquel
momento eran útiles para conseguir el objetivo de codificación del Derecho Internacional
Privado de la Unión Europea.
El art. 220 había sido manifiestamente desbordado, incluso aunque algunas de sus previsiones
no llegasen a cumplirse, pero las instituciones comunitarias promovieron, a través de la
cooperación intergubernamental, la elaboración de un Convenio que desempleñase la misma
función que los convenios complementarios: el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980,
sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.
Además, con la aparición del Acta Única Europea en 1985, surgieron los convenios de
cooperación judicial comunitaria. No son propiamente Derecho Comunitario, pero son
instrumentos de cooperación intergubernamental vinculados al mismo, y que desbordan los
convenios complementarios.
Están también el art. K.3.2 c) del Tratado de Maastricht, que preveía la elaboración de
convenios internacionales de cooperación en asuntos de justicia e interior. Venía a ser una
pasarela al pilar tercer pilar comunitario, permitiendo la comunitarización en esta materia.
No obstante, esta previsión fue un fracaso, ya que no se aplicó el único convenio elaborado.
Otro aspecto a tener en cuenta fue la cooperación convencional en el ámbito del Consejo de
Europa.
El Consejo de Europa ha desempeñado un papel secundario en materia de codificación del
Derecho Internacional Privado europeo.
Pero, en los años 90, los Estados comunitarios utilizaron el Consejo de Europa como una
especie de ámbito de segunda negociación en materias que se encontraban obstaculizadas en
las negociaciones entre Estados miembros de la UE.
Uno de esos ámbitos, por ejemplo, era el del Convenio Europeo de Insolvencia de 1995,
negociado en el ámbito del Tratado de Maastricht por el mencionado artículo, y que fue
bloqueado por Reino Unido – por las medidas respecto de las “vacas locas” y por Gibraltar –; se
lleva al Consejo de Europa y se elabora un Convenio de Insolvencia con soluciones paralelas al
convenio bloqueado y que después se comunitarizaría.

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Así, el Consejo de Europa no realizó una labor intensa ni obtuvo brillantes resultados, pero
colabora en el ámbito europeo a la regulación del Derecho Internacional Privado.

Respecto a la preponderancia de las Directivas

Junto al papel de los Convenios Internacionales en este periodo, se encuentra el papel de las
Directivas Comunitarias, hoy en una posición menos preeminente, pero entonces con un papel
directo.
Así, se elaboró un catálogo de directivas, y en materia de consumo destaca la famosa Directiva
de Cláusulas Abusivas del año 1993, que contiene normas de Derecho Internacional Privado y
considera abusivas las cláusulas de elección de foro impuestas por el comerciante al
consumidor en los contratos de consumo.
También tiene importancia la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
sobre la eficacia directa de las directivas comunitarias, en concreto sobre la eficacia directa
vertical de las directivas comunitarias, que deben ser transpuestas en un plazo por los Estados
miembros, añadiéndose y adaptándose a sus propios ordenamientos jurídicos.
Esta doctrina analiza lo que sucede cuando dicha transposición no se lleva a cabo, de manera
que la directiva no tendría eficacia horizontal. La solución del TJCE es la posibilidad de los
particulares de ejercitar una acción contra el Estado incumplidor, exigiéndole una
indemnización por daños y perjuicios.
Se establece así el efecto directo vertical: ciudadano frente a Estado en relación a la eficacia
horizontal de las directivas, su eficacia entre particulares.
Sin embargo, si la directiva no ha sido objeto de transposición, además, creará derechos para
los particulares, pero no puede crearles obligaciones, por lo que se ha reiterado la falta de
eficacia directa horizontal de las directivas en ciertos supuestos.

El último periodo corresponde al de la posición actual, y empieza a través de la entrada en

vigor del Tratado de Ámsterdam, en 1999, y la creación del espacio de libertad, seguridad y
justicia en este Tratado, reflejada en los arts. 61 y 65 del Tratado de la Comunidad Europea,
con los límites de los arts. 67 y 69.
Se prevé en ellos la comunitarización de la cooperación judicial en materia civil.
Es curiosa la concepción de los Tratados fundacionales, a partir del Tratado de Ámsterdam,
sobre el Derecho Internacional Privado, en la medida en que su visión sobre esta materia se
integra en la idea general de cooperación judicial en materia civil, unificando en ese contexto
el conflicto de leyes junto al de jurisdicciones, así como un proceso auspiciado por el grupo
europeo de Derecho Internacional Privado, formado por académicos de varios Estados y que,
pese a la literalidad de estos artículos, ha llevado a un proceso de comunitarización de
Derecho Internacional Privado.
El debate por la literalidad se sitúa sobre el hecho de que los arts. 61 y 65 del Tratado de
Ámsterdam contemplaban la comunitarización y la reglamentación en materia de Derecho
Internacional Privado siempre que esta reglamentación estuviera al servicio de la construcción
del mercado interior.

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Ello planteaba una cuestión teórica: ¿qué significaba que la reglamentación estuviera al
servicio del mercado interior?
Pues bien, una interpretación estricta de esta condición de vinculación “instrumento
comunitario – libertad de circulación del mercado” exigiría que las materias de reglamentación
tuvieran contenido económico o tuvieran que ver con las libertades de contenido económico
del mercado.
No obstante, esto supondría una limitación de la competencia comunitaria en Derecho
Internacional Privado en relación a materias con contenido económico.
Desde el Convenio de Bruselas hasta el Tratado de Ámsterdam, tenía muy claro que su ámbito
de actuación en DIPR era el de contenido económico. Pero con el Tratado de Ámsterdam se
produjo una actuación inmediata: se transformó el Convenio de Insolvencia, que no entró en
vigor, en un Reglamento; y se comunitarizó el Convenio de Bruselas de 1968, transformándose
en el Reglamento 44/2001 de diciembre del 2000.
A partir de este momento, habría una planificación de la regulación comunitaria de DIPR que
desbordaba abiertamente los terrenos económico y comercial.
Como consecuencia, apareció pronto el reglamento 1347/2000 sobre competencia,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y
responsabilidad parental.
Refleja esto que las instituciones, más allá del debate mencionado, consideran que la
competencia judicial en materia matrimonial y responsabilidad parental afecta al mercado
porque afecta a la libre circulación de personas y, en virtud de esta consideración, las materias
de familia y sucesiones, para evitar obstáculos a la libre circulación de personas, también era
competencia de las instituciones de la UE por las previsiones de los arts. 61 y 65 del Tratado
de Ámsterdam.

Así pues, en esta fase, no hay límites para la comunitarización del Derecho Internacional
Privado, a priori. Por el momento, el terreno donde no se ha entrado a la comunitarización es
el del estatuto personal de la persona física.
En el ámbito comercial se ha abordado también la comunitarización de las materias de
responsabilidad extracontractual, de manera que hoy, la regulación del Derecho Internacional
Privado es, en gran medida, comunitaria y son los distintos reglamentos los que han vaciado de
contenido las normas de Derecho Internacional privado españolas.

Una posible crítica a todo esto está en que las normas comunitarias reguladas en el ámbito del
mercado comunitario responden a reglas del mercado y, en consecuencia, el riesgo está en
mercantilizar ámbitos como el Derecho de familia y sucesiones, donde las normas de orden
público desempeñan un papel protector de la persona, no solo de los bienes. La
mercantilización podría generar problemas no previstos a la luz de las técnicas empleadas.

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Fines del Derecho Internacional Privado Comunitario

A. Fines políticos: el sistema de Derecho Internacional Privado y la Constitución Europea.
El Tratado de Lisboa, actualmente, cumple la función de ser la “Constitución” política y
económica de la UE.
Del mismo modo que cualquier constitución de un Estado, tiene la función de diseñar los
objetivos y establecer sus medios de consecución (en este caso en el proceso de integración),
con independencia de si el Tratado Fundacional es o no una verdadera Constitución; porque
eso supondría la existencia de un poder constituyente en la Unión Europea.
Se habla, en un intenso debate, del principio de irreversibilidad de la Unión Europea, de
manera que ningún estado podía abandonar de manera unilateral este proceso de integración.
La negación del principio de irreversibilidad, no obstante, ha quedado plasmado con una STC
del TC Alemán (octubre 1993: declaró que solo había un pueblo, el pueblo alemán, que tenía
pleno derecho a decidir la continuidad o no en el proceso de integración) y con el propio
Tratado de Lisboa, que prevé la posibilidad de salida “unilateral” – sometida a numerosos
condicionantes –.
En consecuencia, no existe tal poder constituyente, pero la realidad es compleja porque la
salida unilateral no se hace a coste 0 y tampoco se hace de manera automática.
Ahora bien, el Tratado de Lisboa, como Constitución política, establece los objetivos de la
Unión como idea jurídica aproximada a una federación de Estados, aunque se hable,
literalmente, de una unión más estrecha entre los pueblos de Europa, establece también los
medios bastante endebles, como la ciudadanía de la Unión y los derechos que esta conlleva, y
establece un sistema institucional con una clara estructura de poder, que incluye
determinadas competencias que superan la mera integración económica y entran de lleno en
la soberanía económica de los Estados, plasmado por la Unión Económica y Monetaria y la
existencia del Banco Central Europeo.
En algunos ámbitos, como en el de ciudadanía de la Unión, paralela al estatuto nacional, se
encuentran métodos propios del Derecho Internacional Privado.

B. Fines económicos: el sistema de Derecho internacional Privado y la Unión Económica y

Monetaria.
El Tratado de Lisboa recoge también los objetivos económicos a largo plazo, como el
crecimiento económico sostenible, el alto nivel de empleo y protección social, la protección del
medio ambiente…, y respecto de los medios utilizados para la Unión Económica, hay que
hablar de la Unión Económica y la Unión Monetaria como los instrumentos establecidos.
En cuanto a la Unión Económica, surge del inicialmente llamado Mercado Común, que debía
funcionar como un mercado nacional y, a partir del Acta Única Europea de 1986/1987, la idea
de mercado interior se fijó como la de aquel mercado en el que se garantiza la libre circulación
de mercancías, personas, servicios y capitales, eliminándose los controles fronterizos. (Sin
fronteras técnicas, físicas ni fiscales).

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 Derecho Internacional Privado. Lección 7.

Destaca en esta Unión Económica, también, la coordinación de las políticas económicas de los
Estados miembros de la Unión Europea, conjuntamente con la disciplina presupuestaria de los
mismos.

En cuanto a la Unión Monetaria, lo principal es la creación de una moneda única, así como la
creación del Banco Central Europeo como instrumento básico coordinador de las políticas
presupuestarias y monetarias.

El sistema de Derecho Internacional Privado instaura, especialmente en el ámbito del

establecimiento del mercado interior, tanto en el proceso de privatización de empresas
públicas de los Estados miembros, como en los procesos de liberalización y regulación
normativa, a través de normas reguladoras del mercado como límites a la intervención del
Estado.

Principios de Derecho Internacional Privado Comunitario

Los principios básicos, principios primarios del ordenamiento nacional y comunitario, creados
por el TJ y que afectan a las relaciones entre el ordenamiento jurídico comunitario y el
ordenamiento español, afectan también al Derecho Internacional Privado, de manera que los
principios de primacía, eficacia directa y cooperación entre los Estados tienen plena eficacia en
el ámbito del Derecho Internacional Privado.
Además, existen una serie de principios del mercado, como el de igualdad de tratamiento y no
discriminación por razón de nacionalidad, que debe distinguirse del principio de igualdad y no
discriminación del art. 14 CE.
El artículo de nuestra Constitución es un derecho fundamental, que parte de los derechos
fundamentales de la persona, pero el principio de no discriminación por razón de la
nacionalidad del Derecho Comunitario no es más que un principio de libertad económica,
aunque en el ámbito de la Unión Europea los principios económicos, a juicio del profesor,
tengan el rango superior y no pueda desconocerse que el TJUE ha trasladado a la protección
de los derechos y principios económicos toda la jurisprudencia de otros tribunales, como el TC
alemán, sobre protección de derechos fundamentales.
Desde el punto de vista de la sistematización jurídica del principio de tratamiento nacional, es
un principio de mercado, cuyos orígenes están en los tratados de amistad, comercio y
navegación del siglo XVIII; pero en el contexto de su naturaleza jurídica, no es un derecho
fundamental, sino económico. Pero, sobre la base de la jurisprudencia del TJUE, está entre los
principios de máximo rango.

En cuanto al principio de libertad económica, significa la garantía de libre circulación de los

factores productivos en el ámbito del mercado y el principio aplicable en caso de duda es el
principio de libertad de mercado, de libertad económica.
En cuanto al principio de unidad de mercado, tiene que ver con la definición de mercado
común, en el sentido de que este debía funcionar como un mercado nacional, de manera que
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 Derecho Internacional Privado. Lección 7.

no hay mercados nacionales propiamente dichos, sino que opera el mercado interior como un
único mercado.

Finalmente, en cuanto al principio de reconocimiento mutuo, equivalencia y origen, que no

es propiamente dicho un principio de Derecho Internacional Privado (salvo que se entienda
que el mercado interior y sus libertades de circulación actúan como una extranjería
comunitaria en tratamiento de todo elemento extranjero, sea mercancía, persona,
servicio o capital, y estas normas ya sí serían de Derecho Internacional Privado ) pero
que interactúa con sus normas.
Cuando, en el Tratado de la CEE de 1957, los Estados regularon las libertades de circulación y
reglas básicas del mercado, pusieron como cimiento de todo el sistema de mercado común el
principio de igualdad de tratamiento y no discriminación de los factores productivos, y se
pensó que con este principio se establecía un instrumento básico de liberalización que
eliminaría obstáculos discriminatorios en el mercado.
Sin embargo, en la práctica, esto no fue así. Este principio tenía límites en ese proceso de
liberalización del mercado, porque junto a los obstáculos formalmente discriminatorios (que
vulneraban formalmente el mencionado principio), aparecieron obstáculos materialmente
discriminatorios que vulneraban ese principio.
Como consecuencia de esa insuficiencia, este principio no opera en la nueva normativa de
servicios de la OMC ni en el acceso al mercado.
Este acceso solía establecerse sobre la cláusula de la nación más favorecida (mecanismo de
tratamiento igualitario para los operadores y mercancías de un Estado, de igual manera que se
trata a los operadores mejor tratados de cualquier Estado, y ese mejor trato se extiende a
todos aquellos que tengan esta cláusula)……… implica la plena liberalización.
Así, en los Tratados Comerciales no se establecía la liberalización del acceso al mercado y no se
aplicaba el tratamiento nacional, sino que se aplicaba solo cuando las mercancías ya habían
superado las reglas de acceso al mercado y estaban introducidas ya en el mismo.
Es cierto que en los últimos Tratados de liberalización comercial, se utilizaba el tratamiento
nacional para el acceso al mercado, es decir, se establecía una liberalización en el ámbito de
servicios y en algunos ámbitos de mercancías.
El problema de este tipo de estándares de tratamiento o contingentes (tratamiento nacional y
cláusula de nación más favorecida) es que operan como cláusulas de tabla rasa, porque si se
aplican se van a eliminar todas las normas que puedan ser protectoras de intereses generales
del mercado, en ocasiones. Ej.: frente a competidores de otros Estados, como empresas
multinacionales, estas cláusulas de no discriminación podrían tener efectos negativos en el
mercado.
El hecho es que, la construcción del mercado interior y de la Unión Aduanera, se establecen
sobre la base del principio de tratamiento nacional como tratamiento, en el ámbito
económico, de liberalización comercial y no como un derecho fundamental.
Durante los años 60 y 70, el mercado interior funcionó sobre la base del principio de
tratamiento nacional.

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No obstante, durante la década de los 70, se comenzó a sospechar que algunas normas
estatales, formalmente no discriminatorias, podían serlo materialmente. Por ello, se procedió
a distinguir entre discriminación formal y discriminación material.

En 1979, apareció la resolución de un caso ante el TJCE: Cassis de Dijon.

Es un licor francés de baja gradación, comercializado en Europa y por el supermercado alemán

REWE ZENTRAL. Este importó una importante partida de botellas de este licor, solicitando la
importación a la autoridad de importación alemana.
Esta autoridad responde que, al haber libre circulación de mercancías, ya no es necesario pedir
una autorización, pero que la importación de este producto vulnera el Derecho alemán, porque
una ley prohíbe la comercialización de licores de baja graduación porque perjudican al
consumidor al fomentar el alcoholismo.

La sociedad REWE presenta una demanda ante un Tribunal Alemán, que presenta una cuestión
prejudicial al TJCE, en el sentido de si la normativa alemana que prohibía la comercialización de
licores de baja graduación era compatible con la libre circulación de mercancías, entendiendo
que esa normativa perseguía proteger la salud pública y los derechos de los consumidores.
El TJCE respondió:

1.- Los Estados tienen derecho a proteger intereses generales, como excepciones a la libre
circulación de mercancías.

El Tratado de Roma de 1957 establecía 4 excepciones a la libre circulación de

mercancías: orden público, seguridad y moralidad públicas, salud pública, protección
del patrimonio histórico – artístico y protección de propiedad intelectual e industrial.

Entre las excepciones invocadas por Alemania se encontraba la salud pública, pero el
TJCE añadió que además de estas expresas excepciones del Tratado, se podría ampliar
el catálogo de intereses generales y exigencias imperativas nacionales que, en la
práctica, pudieran invocar los Estados como excepción a la libre circulación de
mercancías.

Esto implica que la protección de los consumidores, no expresamente incluida en el

Tratado de Roma, pudiera alegarse por Alemania en este sentido como excepción a la
libertad de circulación, siempre que fuese un interés legítimo y no un mero interés
proteccionista y espurio.

2.- Aceptaba la posibilidad de que los Estados protegiesen intereses generales del
catálogo, u otros intereses generales legítimos, pero siempre que las medidas
adoptadas superasen un test de discriminación material.

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Este test contaba con los siguientes elementos:

- El Estado debe invocar un interés legítimo (del Tratado o no).

- Debe ser formalmente no discriminatorio, respetando el principio de tratamiento
nacional.
- Debe ser materialmente no discriminatorio. Para su determinación hay 3 reglas:

 La medida estatal protectora del interés debe respetar la regla de

causalidad:

La medida estatal debe proteger de modo efectivo el interés que dice proteger. Debe haber
causalidad entre el medio utilizado y la protección del interés que se dice proteger. Si no se da
esta relación, la medida no se entiende justificada.

 Debe ser insustituible:

La medida estatal debe ser insustituible para la protección del interés general que se dice
proteger. No puede haber una medida menos restrictiva de la libertad de circulación que
proteja de igual modo el interés general.

 Debe ser proporcionada:

No se puede afectar perjudicialmente al mercado con la aplicación de esta medida.

El caso Dijon alegaba protección a la salud y al consumidor.

o Superan la primera prueba del test, ya que protegen un interés legítimo.

o Era una norma no discriminatoria formalmente.
o No obstante, Alemania era un país cuya tradición era de licores de alta graduación, por lo
que el elemento de la discriminación material no puede responderse intuitivamente, sino
que hay una serie de criterios para resolverlo:
 Así pues, en cuanto a la causalidad, la prohibición de comercialización de licores de
baja graduación NO protege la salud, porque se permitiría la comercialización de
licores de alta graduación, más perjudiciales.
Para el principio de protección a la salud, el test termina aquí.

 Sí se admite sobre la protección al consumidor, pero en cuanto a la nota de medida

insustituible, no se cumple, porque bastaría con advertir al consumidor de que el
consumo en exceso de licores de baja graduación puede producir alcoholemia. Por
ello, la medida es sustituible y desproporcionada.

Así pues, este caso Cassis de Dijon establece un modelo para analizar las medidas estatales
obstaculizadoras del comercio.

Habrá una jurisprudencia a lo largo de los 80 que extiende esta solución, consolidándola en el
ámbito de la libre circulación de mercancías.

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Esta sentencia de Cassis de Dijon modificó el esquema del principio de tratamiento nacional,
que no se aplicará ya de manera exclusiva, sino que, ahora, cuando un producto entre por un
Estado, podrá acceder al mercado aplicando las normas españolas de acceso al mercado y va a
poder circular libremente por todo el territorio porque parte del principio de reconocimiento
mutuo. Quiere decir que los estados se reconocen mutuamente las legislaciones.

Si las legislaciones se reconocen mutuamente, el producto que accede al mercado por un país,
al llegar a otro, este otro deberá verificar si se cumplieron las normas de acceso al mercado y
deberá verificarse el cumplimiento de las normas del país por el que entró el producto.

Esto significa, además, la equivalencia de legislaciones, es decir, hay una presunción de

equivalencia que se rompe a través del test Cassis de Dijon. Para que el Estado de acogida
pueda aplicar su ley nacional no basta respetar el principio de tratamiento nacional, sino que
es necesario que la medida nacional que se aplica al producto extranjero de otro Estado
miembro, sea materialmente no discriminatoria.

Finalmente, esto implica que si el producto entra por un país y llega a otro, la regla general de
reconocimiento mutuo y equivalencia supone que, en el país de llegada, hay que aplicar la ley
del país de entrada (salvo que haya justificación para su no aplicación), lo que significa el
reconocimiento del principio de origen o del estado de origen.
Este principio tiene una estructura que puede recordar a la norma de conflicto, ya que en un
Estado se aplica la ley de otro estado (el de origen). Esto puede afectar a otras libertades de
circulación y a su correspondiente ley aplicable, superponiéndose con la norma de conflicto.

 De este conflicto surge el principio de aplicación de la ley de origen, regla básica que
proporciona racionalidad al Derecho Comunitario, siempre sobre la base del principio de
reconocimiento mutuo, del que derivan tanto el de origen como el de equivalencia.

 Estos principios, si se aplican a los ámbitos de familia y sucesiones, supondrán la

mercantilización de estos ámbitos, que no son ni económicos ni pecuniarios.

La dialéctica entre estos Estados tiene una consecuencia clara: si se aplica la Ley del Estado de
origen en un mercado único, como el de la UE, se tenderá a estandarizar las normas
protectoras “por abajo”; es decir, los Estados con estándares inferiores en la protección de un
ámbito tendrían ventajas comparativas en el mercado y cuyos elementos se desplazan a otros
Estados por la libertad de circulación, harán que los estándares de los otros Estados bajen.

Ejemplo de excepción legítima de estos principios: venta en Alemania de armas de fabricación

británica para utilizar en el juego de “jugar a matar”. En Alemania se prohibió la
comercialización de estas armas porque prohibía el juego por razones históricas alemanas. La
empresa alemana de importación acudió al TJUE y este consideró que la excepción de orden
público era plenamente legítima, porque el orden público alemán por razones históricas
justificaba la prohibición de ese juego.

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