DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
Tema 3: La aplicación del Sistema de DIP
3.1 La Fase Legislativa y la Fase Judicial de Sistema de DIP
En cualquier rama del Derecho existe una distinción entre la formulación que realiza el
legislador de la norma jurídica y el modo en que el juez pone en aplicación el mandato de la
norma jurídica. Esta distinción entre en formulación legislativa y el modo de aplicación
judicial, es lo que llamamos la fase legislativa y judicial. En cualquier caso, para que la norma
jurídica se cumpla, esta tiene que tener un proyecto de actuación.
En Derecho Internacional Privado, ambas fases son originales, tienen en orden originalidad
y son diferentes de las que existen en el resto del Derecho privado.
Podría decirse que incluso la fase judicial tiene mayor diferencial respecto a la fase
legislativa.
1. Fase legislativa. Es sustancialmente lo visto en el tema anterior a través de las técnicas jurídicas
del Derecho Internacional Privado. Lo que distingue la fase legislativa en el Derecho
Internacional Privado del resto del Derecho Internacional Privado no es la existencia de un
legislador internacional, porque generalmente son los legisladores nacionales los que establecen
los sistemas de Derecho Internacional Privado.
Lo que distingue la fase legislativa del resto del Derecho Internacional privado es la
existencia de singulares métodos de reglamentación, en primer lugar, la existencia del método
conflictual, del método indirecto, del método de localización, a partir del cual, se distinguen
también el resto de técnicas del método directo o de la regulación general del foro, a través de
su comparación o de su interacción con el método indirecto. Aunque el método indirecto ya no
es el método único del DIPr, del conflicto de leyes, el método indirecto no deja de ser el punto
de referencia a partir del cual se definen el resto de técnicas que hemos visto anteriormente.
2. Fase judicial: esta fase ofrece mayores novedades, dos fundamentales y de enorme
importancia.
a. En la fase judicial se alteran los principios que configuran el proceso civil.
i. Principio dispositivo: dice que las partes fijan en la demanda el objeto y las
causas del litigio. En un litigio derivado de una situación jurídica heterogénea el
litigio se inicia siempre a instancia de parte, que va a ser quien fija los hechos,
el objeto y la causa del litigio. Si existe acuerdo entre las partes, sobre los hechos,
dice el principio dispositivo, que el juez debe respetarlo y el juez va a estar
vinculado por el petitum, no puede salirse de la petición.
En derecho internacional privado, el principio dispositivo, en determinados
ámbitos no rige ni puede regir. El juez ha de atender no a lo acordado por las
partes, sino a la realidad. El punto de conexión, para que el Sistema del DIPr
funcione, no debería ser dispositivo. Por tanto, no debería funcionar, no funciona
el principio dispositivo. Si las partes están de acuerdo en que tienen las dos
nacionalidad camboyana, teniendo realmente la española, no va a afectar.

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 ii. Principio iura novit curia “El juez conoce el derecho”: dice que sobre la base
de los hechos pedidos en la demanda, el juez debe buscar los preceptos
aplicables al litigio y no podrá escoger más normas jurídicas cuyos supuestos se
refieran a uno de los supuestos establecidos por las partes. El juez de acuerdo con
este principio, no tiene margen de maniobra, se sujeta los hechos del petitum y
aplica el derecho.
En DIPr es más complejo, porque el juez no puede tener la obligación de
conocer todos los ordenamientos jurídicos del mundo. Hablamos de derecho
extranjero y su conocimiento es problemático. Una parte no puede alegar un
hecho ni formular una demanda sobre cuestiones que la otra parte no tenga
posibilidades de explicarse, el juez no puede aplicar una norma sin tener en
cuenta la posición de las partes.
iii. Principio de contradicción: una parte no puede alegar ante el juez un hecho ni
formular una demanda sobre los que la otra parte no tengan la posibilidad de
expresarse. El juez no puede alegar un hecho ni aplicar una norma sin tener en
cuenta la posición de las partes en el supuesto. Esto se encuentra muy vinculado
al principio dispositivo.
En el ámbito del DIP, concretamente a la hora de aplicar la norma de conflicto, el
juez no tiene por qué atender necesariamente a la posición de las partes, pues
tiene la obligación de aplicar la norma de conflicto en todo caso. Esto no deja
de ser problemático, convirtiendo a nuestro sistema jurídico en contradictorio y
reticente en relación a esta cuestión.
Ante el supuesto de tráfico externo, los principios jurídicos pueden quedar alterados porque la
técnica de la norma del conflicto no puede ser alterada por los principios que configuran el
proceso civil.
b. La segunda novedad de la fase judicial reside en la aplicabilidad de un tipo de normas que
son las llamadas normas de funcionamiento o normas de aplicación de la norma de
conflicto de leyes. Se trata de normas jurídicas simples pero que se distinguen porque
únicamente entran en aplicación para determinar el funcionamiento de la norma de
conflicto de leyes. Mayoritariamente pero no sólo, se encuentran en el art. 12 CC. Pero
hay veces que hay normas de funcionamiento singulares que acompañan a una norma de
conflicto específica. es decir, hay normas de conflicto que están acompañadas de las
normas de aplicación, de las normas de funcionamiento y que esencialmente sirven para
evitar los problemas de aplicación de la norma de conflicto de leyes.
3.2 La Aplicación del Derecho Internacional Público del Foro
Ya hemos visto que la finalidad del DIPr es fundamentar las reglas de tráfico jurídico
externo. El DIPr regula una materia transfronteriza internacional, a través, sustancialmente, de
normas estatales, y hay más de 400 sistemas en el mundo y hay que determinar en las
situaciones internacionales, qué ordenamiento jurídico se aplica.
Aquí aparece un nuevo problema, paralelo a la determinación del derecho aplicable. Ya no
está el problema de cuál es el derecho sustancial aplicable a una relación jurídica, sino cuál es el
sistema de DIPr que se aplica para resolver un conflicto de leyes. Si hemos dicho que para
determinar una ley aplicable, como aplicable a una situación jurídica internacional, hay que ir a
las normas de DIPr, el problema se traslada entonces, a saber qué sistema de DIPr se aplica
para elegir el Derecho Sustancial aplicable.
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 La solución general es que debe ser aplicado el sistema de DIPr del foro. El término foro
indica la aplicación por parte de un órgano judicial o de un órgano administrativo de su propio
sistema jurídico. Cada autoridad aplica su propio sistema jurídico, su propio sistema de Derecho
Internacional Privado, de modo que si la cuestión de tráfico externo se plantea ante un tribunal o
autoridad españoles, se aplicará el sistema de DIPr español. De acuerdo además, con el
postulado de exclusividad del propio sistema del DIPr. Es decir, exclusivamente ha de aplicarse
el propio sistema de DIPr para regular situaciones privadas internacionales.
Pero este postulado de exclusividad, funciona de modo diferente en un sentido positivo y en
un sentido negativo.
- ¿Qué es el postulado de exclusividad en un sentido positivo? Que sólo se aplica el sistema de
DIPr del foro. En un sentido positivo es un absoluto. El sistema de DIPr del foro hay que
aplicarlo sí o sí, en todo caso. Siempre el órgano judicial que se declare competente debe
aplicar su propio sistema de Derecho Internacional Privado, sus propias normas reguladoras
de DIPr, imperativamente. De esta manera, el sistema de DIP nunca puede desconocerse
cuando se plantee una cuestión de tráfico jurídico externo ante un juez español, y esto
aparece confirmado por el art. 12.6 CC “ Los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las
normas de conflicto del derecho español”

- En un sentido negativo no aplicar los sistemas de Derecho Privado extranjero, supone

prescindir de la solución de las normas reguladoras de otro sistema de Derecho
Internacional Privado, los cuales pueden estar también vinculados con el supuesto de
hecho y tener soluciones convergentes o divergentes respecto de las establecidas en el
sistema Español.
En este segundo lugar no tiene carácter absoluto puesto que en determinados supuestos,
cuando el sistema del foro, el sistema de derecho internacional privado del foro, lleva a la
aplicación de un ordenamiento extranjero, puede suceder, que en lugar de aplicarse el
derecho material de fondo extranjero, se acepte que el derecho extranjero que no se declare
así mismo competente, de acuerdo con su sistema de Derecho Internacional privado. Que por
ej. El derecho extranjero considere competente en esta materia al derecho español. Esto es un
reenvío de retorno en virtud del cual, si el sistema español se remite a un ordenamiento
extranjero y este a su vez traslada la solución del caso al derecho español, el derecho español
lo va a aceptar. Ej. En derecho sucesorio, un francés con inmuebles en España. Art. 9.8 CC ley
nacional, el derecho español lleva a la aplicación del derecho francés. Se aplica el derecho francés y
cuando el juez español recurre al derecho francés ve que en materia de bienes inmuebles, se aplica la
ley del territorio donde se encuentren los bienes, por tanto para este supuesto se trataría de un
reenvío de retorno y se aplicaría una normativa española.

3.3 Órganos intervinientes en el proceso de aplicación de las normas de Derecho

Internacional Privado.
La aplicación de las normas de derecho internacional privado, de cualquier norma, supone la
intervención de agentes jurídicos que interpretan y deciden sobre los hechos y sobre la cuestión
planteada.
En el art. 12.6 CC español, se habla de aplicación por los Tribunales y las Autoridades
Estatales. Esto nos muestra la posibilidad de una aplicación judicial y de una aplicación
extrajudicial del derecho internacional privado.

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 Existe además el fenómeno de la aplicación del derecho por los particulares sin intervención
estatal, de modo que vamos a clasificar la aplicación por los operadores jurídicos de la siguiente
manera:
 Aplicación por órgano estatal:
o Aplicación judicial: el art. 12.6 CC. Las decisiones de juzgados y tribunales, en especial
del TS, al interpretar y aplicar las normas del ordenamiento, son el cauce fundamental de
auto integración del sistema a través de la jurisprudencia.
El proceso es el eje alrededor del que se han constituido las soluciones a los problemas
del tráfico jurídico externo históricamente en España y también el marco en el que han
surgido la mayor parte de las cuestiones de aplicación de las normas de DIPr.
Los jueces y tribunales y la jurisprudencia del TS han sustraído sus soluciones de las
otorgadas por la doctrina española, pero en último término quien integraba las
soluciones en el ordenamiento era la jurisprudencia, y una vez las integraba en el
sistema, el legislador le daba carta de naturaleza a través de la reglamentación. Por tanto,
la jurisprudencia ha tomado un papel fundamental para formar en nuestro sistema
soluciones a problemas del DIPr que no se encontraban regulados.
 En cuanto a las órdenes jurisprudenciales, la mayor parte de los supuestos se
encontraban en el orden civil, subsidiariamente en el orden laboral. En ambos
casos solía tener carácter principal, y en menor medida, carácter incidental.
 Con mucha menor frecuencia se han dado casos en el orden penal, pero como
cuestión incidental al litigio principal (todo lo que tiene que ver con
responsabilidad extracontractual).
 En el orden administrativo también se producen casos de aplicación judicial
del Derecho Internacional Privado, mucho menores que en los casos anteriores.
A veces se encuentran vinculados con cuestiones de extranjería.
 Finalmente, en el ámbito constitucional, ante supuestos de recursos o
cuestiones de inconstitucionalidad, lo que se suscita es la compatibilidad o la
conformidad de las normas de derecho internacional privado con las normas
constitucionales. Puede ser que el TC aplique en determinados casos, los
principios constitucionales, especialmente los DDFF a litigios que tienen que
ver con el DIPr.
o Aplicación extrajudicial o por autoridad administrativa: la aplicación extrajudicial
del derecho internacional privado tiene una enorme importancia en la práctica diaria,
aunque en términos generales, la doctrina le ha dedicado mucha menor atención. Aparece
previsto con toda claridad en el art. 12.6 CC cuando habla de aplicación por los
Tribunales o autoridades. Hay supuestos de aplicación de normas de conflictos de leyes o
en el ámbito de conflicto de leyes, sin duda alguna.
Parece obvio que en materia de nacionalidad y extranjería la aplicación extrajudicial
del DIP sea usual, sin embargo también lo s en el ámbito del conflicto de leyes donde
desempeñan una gran importancia las resoluciones de la DGRN.
La DGRN desempeña un papel fundamental en la aplicación de las normas de
Derecho internacional, hasta el punto en que la DGRN ha marcado pautas en nuestra
historia reciente. Cuando apareció la nueva legislación sobre matrimonio en 2005, que

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 regula el matrimonio de personas sobre el mismo sexo, aquello que determinó la
aplicación de la normativa fue una resolución de la DGRN. Se planteó si era posible la
celebración de matrimonios del mismo sexo cuando uno de los contrayentes eran
extranjeros. La DGRN consideró que el matrimonio entre personas del mismo sexo era
una norma imperativa, una norma de aplicación inmediata y como norma imperativa era
aplicable indistintamente con independencia de cualquier vínculo con el extranjero,
siempre que el matrimonio se celebrara en España, es decir, independientemente de la
nacionalidad, residencia, etc. esto es un ejemplo de aplicación extrajudicial de las normas
de Derecho Internacional Privado.
En cualquier caso, las decisiones o resoluciones no judiciales están sometidas a control
por parte de juzgados y Tribunales y la aplicación extrajudicial del Derecho
Internacional Privado, hay que decir, que paulatinamente se está convirtiendo en una de
las características de las últimas codificaciones del Derecho Privado continental, de modo
que se habla, junto al conflicto de jurisdicciones, de conflicto de autoridades.
 Aplicación sin intervención de órganos estatales, es decir, por particulares.
o Aplicación especulativa: se realiza al margen de los supuestos de aplicación judicial y
extrajudicial y se lleva a cabo por los particulares con una finalidad prospectiva,
especulativa o hipotética. Lo que se pretende es conocer cuál es la respuesta jurídica que
ofrece uno o más sistemas estatales de Derecho Internacional Privado a una situación
concreta de la vida privada internacional. ¿Cuál es su objetivo? Generalmente, en orden a
una conducta posterior de los particulares, ya sea para examinar la posibilidad de realizar
un acto o negocio jurídico, (si quiero hacer una donación o un contrato tendré que ver a
qué regulación he de acogerme y si es un caso transfronterizo, ver los problemas que
plantean) o bien resolver una controversia).
La aplicación especulativa, en primer lugar, va a partir de establecer la jurisdicción o las
jurisdicciones que pueden conocer la controversia, sabiendo que el Tribunal competente
va a aplicar su propio sistema de Derecho Internacional Privado, que va a determinar el
Derecho aplicable.
Esto tiene una importancia fundamental puesto que puede conducir a lo que en materia de
conflicto de jurisdicciones se conoce como fórum shopping, es decir, la búsqueda de un
foro de conveniencia que me lleve a la aplicación del derecho que mejor se acomoda a
mis intereses.
Dos nacionales de un país se quieren divorciar y se encuentran que de acuerdo con su derecho
nacional no se acepta el divorcio y buscan un foro que les facilite la aplicación de un derecho que
les reconozca el divorcio.

La aplicación especulativa busca foros hipotéticos viendo cuál es la solución o a veces, la

aplicación especulativa es tan sencilla como dos personas que se vienen a vivir a España que no
tienen nacionalidad española. Es un matrimonio que tiene un régimen económico matrimonial de
separación de bienes estipulado antes de venir a España y al residir en España se examina, se
estudia qué solución les ofrece el derecho español al venir a residir a España con la intención,
por ejemplo, de establecer capitulaciones matrimoniales.

o Aplicación a través del principio de la autonomía de la voluntad: como ya se ha

dicho, en determinadas materias, como en materia contractual, las normas de derecho
internacional privado dejan un margen de autonomía a los interesados, y en
consecuencia, los interesados, cuando van a celebrar un contrato, pueden hacer uso de ese

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 margen de autonomía de la voluntad y en último término están aplicando, con ello, las
normas de derecho internacional privado.
De esta manera, si se otorga la posibilidad de elegir la ley aplicable a los litigios, lo que
están permitiendo es aplicar normas de DIP a través del cauce de la autonomía de la
voluntad.
Por otra parte, puede entenderse que algunos de los usos y prácticas del comercio
internacional (Lex Mercatoria) son un cauce más a través del cual se manifiesta la
aplicación de normas de DIP por la vía de la autonomía de la voluntad.
3.4 La imperatividad de las normas de DIP
El art. 9.1 CE establece el sometimiento de los poderes públicos al ordenamiento
jurídico español, lo que implica que el sistema español de DIP vincula a los poderes públicos
españoles. Esto se traduce en que la regla iura novit curia (1.7 CC) se impone también sobre
las normas de Derecho Internacional Privado.
Simultáneamente el art. 6.2 CC establece la exclusión voluntaria de la ley aplicable, es
decir, el carácter dispositivo de determinadas normas, siempre y cuando esto no vaya en contra
del orden público, no perjudique a terceros ni el interés general.
Es decir, por un lado, tenemos la obligatoriedad del ordenamiento jurídico español para
los poderes públicos (art. 9.1 CE y 1.7 CC) y por otro lado, la posibilidad de exclusión
voluntaria de la ley aplicable (art. 6.2). ¿Cómo se conjugan ambas disposiciones?
Es evidente que el art. 6.2 CC, hablando de la disponibilidad de la ley aplicable no es de
aplicación ni en materia de nacionalidad ni en materia de extranjería puesto que ambas
materias tienen un carácter manifiesto de orden público. La exclusión voluntaria aquí no es
posible.
En el caso de las normas procesales, tampoco son voluntariamente excluibles por los
particulares, a salvo de la elección del arbitraje y la no utilización de los medios
jurisdiccionales.
Las normas materiales directas de Derecho Internacional Privado, parece evidente que
pueden ser susceptibles de exclusión, salvo disposición en contrario. Es decir, en un contrato
internacional, las partes pueden establecer, por ejemplo, la cláusula oro. O pueden pactar también el
pago en francos franceses, ahora ya no, y tiene que ser en euros. En un supuesto de cheque, las partes
pueden acordar un plazo de presentación inferior para el pago.

La cuestión fundamental en la imperatividad se plantea en torno a las normas de conflicto

de leyes. La cuestión es si los particulares, amparándose en el art. 6.2 CC pueden excluir la
aplicación de una norma de conflicto española y por tanto evitar la aplicación de un derecho
extranjero.
La cuestión es cuál es el carácter de las normas de conflicto de leyes. Si son normas
dispositivas o normas imperativamente aplicables.
En la mayor parte de los países europeos las normas de conflicto de leyes son obligatorias e
imperativas, aplicables de oficio por el juez. La imperatividad aparecía como uno de los
elementos cosustanciales del método conflictual de acuerdo con la concepción de Savigny.
No obstante, ha habido autores que han defendido históricamente la aplicación dispositiva de
las normas de conflicto de leyes, dejando a las partes la libertad de optar entre la aplicación de

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la ley del fondo, conforme a la norma de conflicto o la ley del foro, para elegir la solución
judicial del litigio.
Hay un asunto que es paradigmático en el caso del DIPr en el sentido de la disponibilidad
de la norma de conflicto del DIPr que es el Asunto Bisbal, con resolución dictada por el
Tribunal de Casación el 12 de mayo de 1959. La cuestión es que la Corte de Casación francesa
rechazó un recurso contra una decisión según la cual una separación entre los cónyuges de
nacionalidad española se convertía en divorcio conforme a la ley francesa. Eran dos españoles
residentes en Francia y uno de ellos quería el divorcio. El divorcio era ilícito conforme a la ley
española. La esposa alegó la no aplicación de oficio de la ley extranjera competente de acuerdo
con la norma de conflicto francesa. La Corte de Casación francesa en una sentencia dijo que las
normas de conflicto de leyes no tenían carácter de orden público y que por tanto, no había
obligación de aplicarlas de oficio y que la ley francesa tenía una vocación universal, una
vocación de regir todas las situaciones de derecho privado. El caso Bísbal en realidad fue
prontamente contestado y la Jurisprudencia de la Corte de Casación en momentos posteriores
dio marcha atrás en la consideración de la disponibilidad de las normas de conflicto.
La mayor parte de la doctrina defiende la imperatividad de las normas de conflicto con el
objeto de evitar la elección de los interesados de la ley aplicable a conveniencia y para preservar
el principio de equidad, es decir, que los mismos casos sean resueltos de forma idéntica.
Hay más argumentos para garantizar la imperatividad de la norma de conflicto, algunos de
carácter formal: el art. 12.6 CC habla de la aplicación de oficio de las normas de conflicto de
leyes, y en consecuencia, esa imperatividad debe mantenerse. También se dice que el art. 6.2
establece la libre disposición de las normas, y permite la exclusión de las normas si no
contradicen el orden público, no perjudican a terceros y no contrarían el interés general y en este
caso, la norma de conflicto, podría vulnerar el orden público y el interés general.
La disponibilidad de las normas de conflicto de leyes, realmente, no tiene sentido, puesto que
como dijimos, los puntos de conexión de las normas de conflicto establecen o responden a unas
determinadas directrices de política legislativa. La política legislativa la establece el legislador,
no el juez y es el legislador el que ha de determinar el ámbito de la autonomía de las partes.
La autonomía de las partes es una de las directrices de la política legislativa pero no puede
convertirse en una directriz de política legislativa al margen de la ley y la disponibilidad de la
norma de conflicto, trasladaría la autonomía de la voluntad de las partes, toda la técnica de la
norma de conflicto de leyes, y en consecuencia, las partes podrían escoger o no, según
conveniencia, la aplicación de la norma de conflicto de leyes.
Esto no es aceptable. Cada norma de conflicto de leyes responde a una directriz de política
legislativa y en la actual consideración del Derecho Internacional Privado y de las normas de
conflicto como normas que también defienden derechos materiales, la disponibilidad de las
partes de materias tales como menores o consumo, por ejemplo, sería inadmisible. Mientras que
la aplicación de la ley siguiendo la norma de conflicto sería ben
La disponibilidad de la norma por las partes por tanto, alteraría los criterios de política
legislativa establecidos por el legislador., imponiendo, en último término, la autonomía de la
voluntad.
El juez, se encuentra atado por el principio de legalidad, y este principio en la norma de
conflicto, es su aplicación por los jueces.
La no disponibilidad de la norma de conflicto, por tanto, responde a la propia lógica del
método. Solo cuando la norma jurídica, el sistema de derecho internacional privado,

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contempla la autonomía de la voluntad, es sólo cuando las partes pueden escoger la ley
aplicable.
En todo caso, en nuestro sistema el TS a finales de 1960 ya estableció la indisponibilidad de
la norma de conflicto. Fue el caso de dos finlandeses residentes en España que querían separarse
y buscaron la no aplicación del derecho finlandés y la aplicación del Derecho Español y el
Tribunal supremo en sentencia de 6 de junio de 1969 estableció la imperatividad de la norma de
conflicto y la obligación de aplicar el derecho finlandés.