UNIVERSIDAD DE PANAMÁ

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL

VICERRECTORÍA DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO

TESIS
LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE
FUNCIONES PÚBLICAS Y LA REINSERCIÓN SOCIAL DEL CONDENADO

LICENCIADA SONIA ESTHER DÍAZ RODRÍGUEZ

CÉDULA 3-126-38

DIRECTOR
Dr. CARLOS ENRIQUE MUÑOZ POPE

PANAMÁ, REPÚBLICA DE PANAMÁ

2018

1
DEDICATORIA

2
 A mis nietos
Yahli Elí, Sonia Sofía, Luna Isabela,
por llenar mis años de alegría…

iii3
AGRADECIMIENTO

4
A ustedes todos, quienes viven en mi alma,
Mucha gracias…

5
A mi asesor de Tesis, Dr. Carlos Enrique Muñoz Pope,
y a su esposa, Dra. Virginia Arango Durling, por su
inagotable labor como educadores, y su valioso aporte al
estudio del Derecho Penal, por haberme brindado la
oportunidad valiosa de poder recurrir a su capacidad y
conocimiento, por su consejo oportuno, por cada libro
aportado, a los abogados de nuestro país, mi respeto
admiración y reconocimiento por siempre…. Porque
enseñar es dejar una huella en la vida de muchas personas.
Gracias Maestro de maestros y profesor de profesores.

6
 ÍNDICE GENERAL
Página

HOJA DE APROBACIO……………………………………………………… ii
DEDICATORIA………………………………………………………… iii
AGRADECIMIENTO…………………………………………………… v
INDICE GENERAL…………………………………………………….. vjj
INDICE DE CUADROS………………………………………………… xvjj
INDICE DE ILUSTRACIONES………………………………………… xvjjj
RESUMEN………………………………………………………………. xvjjjj
INTODUCCIÓN………………………………………………………….. xix

CAPITULO I
MARCO METODOLÓGICO

1.1. Antecedentes del Problema………………………………… 24

1.2. Justificación………………………………………………………… 24

1.3. Formulación del Problema………………………………………… 25

1.4.Objetivos…………………………………………………………. 25

1.4.1. Generales………………………………………… 25

1.4.2. Específicos………………………………………………… 25

1.5. Justificación e importancia de la investigación…………………… 26

1.6. Alcance y Limitaciones…………………………………………………… 26

1.7. Metodología…………………………………………………………… 27

1.7.1. Técnicas de recopilación de datos………………………………….. 27

7
1.8. Almacenamiento de datos………………………………………… 27

1.9. Fuentes de investigación…………………………………………………. 27

vjj
1.9.1. Primarias……………………………………………………… 27

1.9.2. Secundarias……………………………………………………… 28

1.10. Tipo de Investigación………………………………………………… 28

1.11. Hipótesis………………………………………………………… 29

CAPITULO II
EL IUS PUNIEDI A TRAVÉS S DE LA HISTORIA Y LA FACULTAD

SANCIONATORIA ESTATAL

2. Generalidades………………………………………………………… 30

2.1. Momentos históricos y perfeccionamiento del ius puniendi…………… 31

2.1.1. La existencia de un ser con autoridad superior…………………… 31

2.1.2. Las fuerzas naturales………………………………………………. 31

2.1.3. La Autoridad Absoluta del soberano para castigar…………… 32

2.1.3.1. El Código de Hammurabi……………………………………… 32

2.1.4. Tras las huellas históricas del contrato o pacto social……………… 33

2.1.5. Aportes del filósofo Thomas Hobbes……………………………… 34

2.1.6. Aporte del Filósofo y político inglés John Locke…………………… 36

2.1.7. Aportes de Juan Jacobo Rousseau………………………………. 37

2.1.8. Aportes de Cesare Beccaria…………………………………………… 42

8
 2.1.8.1. Consecuencias Jurídicas según Beccaria………… 42

2.1.8.2. Solo el legislador establece leyes………………… 43

2.1.8.3. Solo el juzgador sanciona……………………………… 44

2.1.8.4. La concordancia de la pena inversa a la justicia………… 44

2.1.8.5. Interpretación de las leyes…………………… 44

2.1.8.6. La no oscuridad de las leyes…………………… 44

2.1.8.7. Proporción entre los delitos y las penas………… 45

2.1.8.8. Errores en la graduación de las penas………………… 45

2.2. La limitación a la que debe ser sometido el ius puniendi……………. 46

2.3. Sobre los límites del ius puniendi…………………………………. 47

2.4. Necesidad de la intervención Mínima del Derecho Penal……….. 47

2.4.3. La efectiva protección de Bienes………………………………….

CAPITULO III
ASPECTOS GENERALES DE LA PENA

3. Concepto de Pena………………………………………………………….. 53

3.1. Principio de Legalidad………………………………………… 55

3.2. Fines y fundamentos de la Pena............................................................ 57

3.3. La Teoría de la Retribución…………………………………………….. 58

9
 3.3.1. Immanuel Kant y el Imperativo Categórico………………… 60

3.3.2. Georg Wilhelm Friedrich Hegel……………………………… 62

3.3.3. Crítica a la teoría Retributiva o Absoluta…………………… 63

3.4. Teorías Relativas De La Pena……………………………………… 64

3.5. Teorías de la prevención especial………………………………… 65

3.6. La pena debe estar dirigida a la prevención del delito…………………….. 68

3.7. Los efectos que conlleva la Teoría de la Prevención Especial……………. 70

3.7.1. Peligrosidad criminal…………………………………………………. 70

3.7.2. Prevención especial en sentido estricto………………………………. 70

3.8. Teorías mixtas o de la unión……………………………………………….. 72

CAPITULO IV
IMPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ENTRE EL
DELITO Y LA PENA

4. Concepto…………………………………………………………………. 77

4.1. Aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio

de proporcionalidad de las penas………………………………………. 77

4.1.2. La exigencia de adecuación…………………………………….. 79

10
 4.1.3. La exigencia de necesidad de pena……………………… 80

4.1.4. La exigencia de menor injerencia posible o

de intervención mínima………………………………………… 80

4.1.5. La exigencia de fragmentariedad…………………………… 81

4.1.6. La exigencia de subsidiariedad…………………………… 81

4.1.7. La proporcionalidad en sentido estricto……………………… 81

4.2. Principio de proporcionalidad y la configuración

del poder punitivo…………………………………………………… 81

CAPÍTULO V
LAS NUEVAS TENDENCIAS SOBRE EL FUDAMENTO Y FINES DE LA
PENAS

5. Generalidades

5.1. Sufrimiento infructuoso............................................................. 85

5.2. Falsa Percepción………………………………………………… 85

5.3. La rigidez penal excesiva del sistema penal tiene un efecto

reproductor de la criminalidad…………………………………………. 86

5.4. El principio de culpabilidad como medio de

limitación de la intervención…………………………………………. 87

11
 5.5. La cuestión de la culpabilidad y los fines de la pena………………….. 88

5.6. La corriente de Claus Roxin sobre el fin y

justificación de la pena…………………………………………………. 88

5.6.1. La acción…………………………………………………………….. 93

5.6.2. El tipo………………………………………………………………… 93

5.6.3. El injusto……………………………………………………………… 93

5.6.4. La responsabilidad……………………………………………………. 94

5.7. El planteamiento de Gunter Jakbos………………………………………… 97

5.7.1. La norma como expectativa……………………………………….. 105

5.7.2. La configuración de la expectativa………………………………… 105

5.7.3. La representación del delito………………………………………… 105

5.7.4. La función estabilizadora de la norma……………………………… 105

5.8. La reacción punitiva estatal frente al agente infractor……………………… 105

5.8.1. Derecho Penal del Enemigo……………………………………… 106

5.8.2. Derecho penal de la globalización,………………………………… 109

5.8. 2.1. La globalización…………………………………….. 111

5.9. La relación Derecho Penal y la Neurociencia y su

intervención de la en la dogmática penal……………………………… 112

12
 CAPITULO VI

LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE

FUNCIONES PÚBLICAS. Y SU EVOLCION EN LA REPÚBLICA DE PANAMÁ

6. La Pena accesoria

6.1. Concepto………………………………………………………………. 117

6.2. Peculiaridades de las penas accesorias de inhabilitación

para ejercer funciones públicas…………………………………… 121

6.3. Efectos de la pena accesoria de inhabilitación para el

ejercicio de funciones públicas ……………………………………………. 121

6.3.1. Automatismo……………………………………………. 122

6.3.2. Indefectibilidad…………………………………………… 122

6.3.4. La simultaneidad………………………………………. 122

6.4. Aspectos a tomar en cuenta por el juez para sancionar con una

pena accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas……… 124

6.4.1. Gravedad y naturaleza del delito………………………… 124

6.4.2. Debe tener relación directa con el delito………………… 125

6.5. Elementos constitucionales y legales que deben considerarse

en la facultad punitiva del Estado Panameño en relación………………… 128

13
 a la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para

ejercer funciones públicas………………………………………… 128

6.6. Consideraciones críticas a la pena accesoria de inhabilitación

para ejercer funciones públicas………………………………………… 130

6.7. La inhabilitación especial. Sus antecedentes en la

legislación panameña………………………………………………….. 136

6.8. Derecho comparado……………………………………………………… 149

6.8.1. La legislación en relación a la inhabilitación en

la República de Colombia…………………………………………….. 149

6.8.2. En cuanto a la República de Argentina……………………………… 152

6.8.3. La Legislación de la República de España……………………… 154

6.9. El Sistema Penitenciario……………………………………… 158

6.9.1. Visión…………………………………………………… 158

6.9.2. Misión………………………………………………… 158

6.10. Elementos Sistema Penitenciario…………………………… 159

6.10.1. Las autoridades………………………………………… 159

6.10.2. Los encarcelados y las encarceladas…………………… 159

6.10.3. El personal custodio………………………………………… 159

6.10.4. La formación Educativa…………………………………… 159

6.10.5. El trabajo……………………………………………… 159

14
 6.10.6. Marco Jurídico Nacional…………………………………… 160

6. 10.7. Constitución Política de la República de Panamá……… 160

6.10.8. Sistema progresivo…………………………………… 164

RECOMENDACIONES

PROYECTOS DE REFORMA, PROPUESTA LEGISLATIVA

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

15
 INDICE DE CUADROS

N° Título Página

1. Diez axiomas del garantismo Penal…………………. 50

2. Resumen de la Teoría del Delito…………………… 101

3. Diferencia entre los planteamientos del funcionalismo

Moderado del funcionalismo radical …………………………… 156

xvjj
16
 INDICE DE ILUSTRACIONES

N° Título Página

1. Aportes de los filósofos de la ilustración ……………… 36

2. Línea de Tiempo del origen del Estado………………… 41

3. Características del Ius Puniendi……………………………. 51

4. Los Postulados de la teorías de la Pena……………………….. 75

5. La corriente Funcionalista……………………………………… 100

6. La pena accesoria para ejercer funciones públicas en el Código

Penal panameño…………………………………………………. 119

xvjjj
17
 Resumen

Este trabajo pretende ofrecer una caracterización de la denominada pena accesoria

de inhabilitación para ejercer funciones públicas, que permita a explicar y sistematizar

si su contenido, presupuestos y finalidades, contribuyen a la rehabilitación y reintegración

social del individuo que ha sido condenado.

Se toma como punto de partida la conceptualización que ofrece la doctrina en

general y la búsqueda del origen y surgimiento histórico del ius puniendi estatal, su

evolución y perfeccionamiento. Inmediatamente se presenta el concepto de pena y su

aspectos generales a la legitimación en su imposición por los entes jurisdiccionales, que

atendiendo a fines, garantías y derechos constitucionales la justifican, y las puntualidades

terminológicas que ofrecen las teorías que la justifican en sus aspectos de prevención tanto

general como especial, emprendiendo el debate más actualizado de las concepciones

jurídicas más recientes de la dogmática penal.

El expansionismo del Derecho Penal atendiendo a la globalización y la forma como

los avances tecnológicos originan la creación de bienes jurídicos nuevos. La exigencia de

una mayor intervención del medio más violento que tiene el estado para intervenir y

mantener el orden social jurídico.

El Derecho Penal Se realiza conforme a la óptica constitucional la legitimación de

la pena accesoria y la desproporción de la misma al ser impuesta mediante sentencia a todos

los delitos sin tomar en consideración la relación que guarde con el hecho delictivo.

18
xvjjjj
 Emprendemos en derecho comparado un análisis de las legislaciones de países

vecinos a fin de buscar una reglamentación que se fundamente en principios de

proporcionalidad y de individualización de la pena accesoria de inhabilitación para ejercer

funciones públicas, que cumpla con los estándares de la dogmática penal más

contemporánea, proponiendo para finalizar este trabajo investigativo con propuesta de

reforma al Código Penal, mediante un proyecto de ley que cubra el déficit en la regulación

de la misma.

19
 Summary

This work aims to offer a characterization of the so-called accessory penalty of

disqualification to exercise public functions, which allows to explain and systematize if its

content, costs-budgets and purposes, contribute to the rehabilitation and social reintegration of

the individual who has been condemned. Taking as a starting point the conceptualization

offered by the doctrine in general and the search for the origin and historical emergence of the

state ius puniendi, its evolution and improvement, the concept of punishment and its general

aspects in terms of legitimation in its imposed by the jurisdictional entities that serve the

purposes, guarantees and constitutional rights justify it, and the terminological punctualities

offered by the theories that justify it in its aspects of both general and special prevention,

addressing the most up-to-date debate of the most recent legal conceptions of the criminal

dogmatics, and the expansionism of Criminal Law in response to globalization and the way the

technological advances that originate the creation of new legal assets, and the demand for

greater intervention of the most violent means the state has to intervene to maintain order,

Criminal Law, could be achieved In accordance with the constitutional viewpoint, the

legitimacy of the accessory penalty and the disproportion thereof by imposing a sentence on

all crimes without taking into account the relationship that it maintains with the criminal act,

we address in comparative law an analysis of the laws of neighboring countries in order to seek

a regulation that is based on principles of proportionality and individualization of the accessory

penalty of disqualification to exercise public functions, which meets the standards of the most

contemporary criminal dogma, proposing to finalize this work investigative with proposal of

reform to the Penal Code, by means of a project of law that covers the deficiency in the

regulation of the same,

20
INTRODUCCIÓN

21
 Esta investigación tiene como principal intención el estudio de la pena accesoria

de inhabilitación para el ejercicio de funciones pública en la legislación panameña. Se

realiza un estudio histórico para determinar el surgimiento de la facultad sancionatoria del

Estado o ius puniend; desde los inicios de la sociedad cuando se recurría a la venganza

personal para solucionar los conflictos que surgían, y que agredían los intereses de la

colectividad por parte ciudadano. Se analiza las diferentes corrientes filosóficas que dieran

legitimidad a la sanción que el Estado impone.

También se analiza el surgimiento de los principios limitadores de la facultad de

castigar del Estado y que garantizan la prevalencia de la norma penal, evitando el abuso

en el ejercicio del poder; los se constituyeron en los fundamentos que dan origen a la

Constitución para garantizar los deberes, derechos y, garantías que salvaguardan al

ciudadano para una convivencia pacífica.

Se efectúa un análisis de las teorías que explican la legitimidad de los fines y

función de la pena, de forma que se perciba la imposición de la pena de inhabilitación para

el ejercicio de funciones públicas en Panamá. Se realizan un análisis comparando las

legislaciones de las Repúblicas de Colombia, Argentina y España, para concluir y proponer

una reforma al a imposición de esta pena. Cuestionando su automatización, planteando

que la misma no se ajusta al principio de proporcionalidad de la pena.

22xix
 CAPITULO I
MARCO METODOLÓGICO

23
1.1. Antecedentes del Problema

Debemos puntualizar no haber encontrado en la bibliografía nacional

planteamientos con los que podamos fundamentar nuestra percepción sobre el problema

planteado, sin embargo, en Derecho Comparado, en el Código Penal de España y en el de

la República de Argentina, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones

públicas es regulada como pena principal, estableciendo criterios determinados como es el

tipo de delito, además toman en cuenta los años de sanción para su aplicación a cada caso.

1.2. Justificación

La norma de forma objetiva, impone esta pena a todo condenado por un delito, lo

que puede ser excesivo y conducir a la disminución de las posibilidades de reinserción

social del condenado, se aspira a que esta pena se limite a los delitos en donde haya un

deber de fidelidad del sujeto activo (peculado, corrupción) y que se concrete a

determinados delitos como aquellos contra la administración pública, u otros que guarden

relación directa con el hecho delictivo. Es necesario, una adecuada regulación mediante el

establecimiento de requisitos previos para su imposición que elimine la automatización.

También habría que analizar si debería imponer como pena principal para determinados

delitos, como se regula en otras legislaciones sin que su imposición vulnere el principio

de proporcionalidad de la pena.

24
1.3. Formulación del Problema

La actual regulación de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones

públicas, es impuesta a una gran cantidad de ilícitos, lo que produce efectos muy negativos

que perjudican a todo condenado por un delito en donde la misma acompaña

irremisiblemente a la pena principal.

1.4. Objetivos

1.4.1. Generales

1. Conocer a profundidad la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de

funciones públicas, sus efectos negativos en los condenados y las causas que

motivaron su inserción en el Código Penal.

2. Analizar lo principios en que se fundamenta la regulación penal panameña de

la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas

respecto al derecho comparado.

1.4.2. Específicos

1. Estudiar los fines y funciones de la pena accesoria de inhabilitación y los

principios en que se fundamenta, desde los postulados de la teoría de la pena.

25
 2. Evaluar para el ejercicio de funciones púbicas y, su vinculación entre el delito

cometido y la privación del derecho de ejercer funciones públicas la vinculación

del delito cometido, y la inhabilitación del derecho de ejercer funciones públicas.

3. Analizar los efectos, ventajas y desventajas de la pena de inhabilitación, en la

reinserción social, así como el principio de proporcionalidad de la pena.

1.5. Justificación e importancia de la investigación

El ordenamiento jurídico responde al el principio de legalidad, el cual se define

como la obligatoriedad que tienen los intervinientes en la administración de justicia de

promover el respeto al cumplimiento de lo establecido en la norma penal, con

resoluciones judiciales razonadas y basadas en principios y garantías constitucionales,

Principios como el de culpabilidad y de proporcionalidad de la pena se constituyen

junto a los demás en un límite para el ejercer el ius puniendi estatal. La regulación de la

pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas debe ser objeto de

revisión, para que se cumplan los fines y funciones de las teorías de la pena en su

concepción más actualizada, que involucra la reinserción social del encartado.

1.6. Alcance y Limitaciones

Se ha enfrentado limitaciones como la poca existencia de aportes teóricos sobre este

tema, en las bibliotecas nacionales y de las facultades, no solo en la de la universidad

de Panamá, sino en varias universidades particulares pero el empeño se mantuvo firme

en cumplir y desarrollarlo de forma íntegra.

26
 1.7. Metodología

1.7.1. Técnicas de recopilación de datos:

Bibliografía especializada tanto nacional como internacional, observación

directa, tesis, libros, publicaciones de prensa, revisión de resoluciones

judiciales,

1.8. Almacenamiento de datos

Todo el material requerido para realizar esta labor ha sido almacenado en medios

electrónicos de almacenamiento, lo mismo que en fichas y apuntes.

1.9. Tipo de Investigación

1.9.1. Tipo de investigación: Descriptiva y comparativa los principios

constitucionales que rigen el Derecho Penal, al examinar en particular los límites que

debe tener el poder sancionatorio del Estado.

1.10.Fuentes de Investigación

La lectura e investigación para la recopilación de información pertinente tanto de las

fuentes primarias, como secundaria

1.10.1. Fuentes Primarias: Exhaustiva revisión de bibliografía, lectura en

distintas bibliotecas como fuentes teóricas sobre el tema como punto de

sustentación y análisis del mismo.

27
 1.10.2. Fuentes secundarias: Trabajos de grado, diccionarios, artículos de

periódicos, internet y bibliotecas virtuales, conferencias que no

ayudaron a profundizar el tema.

1.11. Hipótesis

Si se regulara adecuadamente la norma que debe regir la imposición de la pena

accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas, se cumpliría con los fines de

la pena y el principio de proporcionalidad, y con el fundamento constitucional de

reinserción social del condenado.

28
 CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

EL IUS PUNIEDI A TRAVÉS S DE LA HISTORIA Y LA FACULTAD

SANCIONATORIA ESTATAL

29
2. Generalidades

Al esgrimir este figura jurídica como la facultad que posee el Estado de sancionar al

infractor de la norma penal mediante la imposición de una pena como retribución por el

mal causado, surge como consecuencia otro mal causado por el delito cometido; por lo

tanto surge inevitablemente la pregunta ¿qué persigue el Estado al atribuir una pena y de

donde procede esta potestad sancionatoria?

Puede necesariamente formularse la interrogante sobre la legitimidad del Estado con

referencia a ese derecho sancionador. Por lo que se impone como necesaria labor a realizar

un somero pero aclarador recorrido histórico para localizar el cimiento y apología a la pena

impuesta por el Estado es decir, analizar la norma penal, la cual es una ordenación de dos

elementos o componentes fundamentales; los cuales son el tipo y la pena.

El tipo penal fue concebido por Ernesto Bellig como la descripción de una

conducta delictiva y la pena, como la reacción o medida más enérgica del poder coactivo

prevista por el Estado para el sujeto activo del delito.

“En principio se puede indicar que el término tipo (tabestand) fue empleado por

primera vez por Belling (1906) y dentro de su sistemática positivista, su fundamento era

meramente objetivo, desprovisto de elementos subjetivos es decir, consistía en la

descripción de la conducta prohibida, por ende, lo subjetivo se encuentra en la culpabilidad.

No obstante la sistemática neokantiana (Hegler, Mayer, y Mezger), incorpora los elementos

normativos y subjetivos, y mantienen que el tipo es el injusto descrito en la ley, criterios

que más tarde son examinados por el sistema finalista y el funcionalismo”. (Durling, 2017.

243)

30
 En cuanto a la pena puede “no hay ni ha habido nunca sociedades sin delitos ni

penas. Toda la sociedad humana genera conflictos entre sus miembros que degeneran en

graves comportamientos, que dañan profundamente la convivencia. Precisamente frente a

comportamientos muy graves para la convivencia es donde el Estado se ha visto obligado

a utilizar instrumentos de contención (de los agresores y de la propia sociedad

conmocionada) que eviten males mayores, explicando un mecanismo tan tosco como la

pena”. (Caffarena, 2014,31)

2.1. Momentos históricos y perfeccionamiento del ius puniendi

Los seres humanos en las civilizaciones más primitivas, crearon diversas reglas de

convivencia que garantizaban un desempeño pacifico en las relaciones sociales de los

integrantes de la comunidad. Se puede deducir que los integrantes de estas comunidades

aceptaron la imposición de castigos o sanciones gracias a dos elementos de gran

importancia.

2.1.1. La existencia de un ser con autoridad superior

O con superioridad física, que buscó justificar el castigo por considerarlo un mandato

divino (tal como explica Federico Engels, en su obra: El Origen de la Familia, la

Propiedad Privada y el Estado).

2.1.2. Las fuerzas naturales

Las fuerzas naturales ligadas con divinidades o fuerzas sobrenaturales y el

temor de diversos castigos enviados por dichas creaturas a quien incumpliera con

algunos de los preceptos que mantenía el orden social.

31
 Los estudios antropológicos y sociológicos, realizaos por Malinowski, confirman

que el hombre primitivo tenían reglas y normas de conducta en sociedad que los miembros

cumplían como necesarias para asegurar la paz y la convivencia social. “El salvaje según

el veredicto actual de competentes antropólogos siente una reverencia profunda por la

tradición y las costumbres, así como muestra una sumisión automática a sus mandatos. Los

obedece "como un esclavo", "ciegamente", "espontáneamente", debido a su "inercia

mental" combinada con el miedo a la opinión pública o a un castigo sobrenatural; o también

por el "sentimiento, o hasta instinto, de grupo, que todo lo penetra". He aquí lo que dice un

libro reciente: "El salvaje está muy lejos de ser la criatura libre y despreocupada que pinta

la imaginación de Rousseau. “ (Malinowski, 1985, 22).

2.1.3. La Autoridad Absoluta del soberano para castigar

2.1.3.1. El Código de Hammurabi

Se trata de la primera aparición de las leyes escritas. Cerca del año 1700 a.C., se

crea el código del Rey Hammurabi, el cual representa uno de los primeros códigos escritos

de la humanidad, por lo tanto tenía según se decía origen divino. Al analizar el contenido

de este escrito se puede observar que tenía la finalidad garantizar las reglas a las que

tenían que sujetarse los miembros de estos grupos primitivos y evitar los excesos y

subjetividad de los jueces de la época.

Consistía en una columna de piedra tallada, la cual el Rey Hammurabi mandó

colocar en un lenguaje simple para que todos los que la vieran comprendieran la severidad

de sus mandatos. Este Código se presume era una propaganda política para elevar la

reputación del soberano que por mandato divino tenía la potestad de exigir el cumplimiento

32
de estas normas. Aunque antes de aludir a los aportes de grandes e ilustres hombres que

contribuyeron a la evolución de esta figura jurídica que nos ocupa conviene puntualizar

que pese a la severidad de las leyes babilónicas, resultaron ser un avance en lo que más

adelante sería el nuevo sistema jurídico, pues dejaba atrás la venganza personal que

alcanzaba a familias completas, cuya sombra aún se muestra persistente en la sociedad

actual, en una escalada de violencia de difícil supresión en ciertos grupos sociales (ley del

talión). La creación de esta norma, indica la capacidad de organización antigua que podría

llegar a tener gran valor para los que recibían estos mandamientos.

En este período histórico el soberano absoluto alcanzaba en su persona todo imperio

y señorío, él personificaba el ius puniendi; hecho este que se puede resumir en la expresión

que se atribuye a Luis IV, soberano francés “El Estado soy yo”.

Este sistema antiguo de sancionar a todo aquel que se atrevía a quebrantar las

normas de conducta establecidas por el soberano al tutelar la paz social, encontró su grieta

más profunda en los aportes ofrecidos en los albores de los siglo XVII y XVIII, por grandes

pensadores que aportaron y dejaron una huella contundente en el acontecer histórico de

esta figura jurídica.

2.1.4. Tras las huellas históricas del contrato o pacto social

En la búsqueda determinar del umbral de la facultad sancionatoria conferida al

Estado, imperiosamente hay que recordar de los aportes y discursos de los ilustres

filósofos de épocas anteriores, porque en su evolución se comienza a cuestionar el poder

el poder absoluto del soberano en los conflictos sociales. Los pensadores no se

conformaron con el planteamiento que involucraba únicamente al soberano y a su poder

33
punitivo conferido gracias a la divinidad y surgieron los primeros conflictos entre el

parlamento y el soberano.

La Constitución como norma de mayor jerarquía autoriza al Estado de Derecho a

sancionar, pero además regularizar así el ius puniendi no considera que es por ello que la

facultad punitiva (de castigar o sancionar) del Estado, no es un derecho subjetivo del

mismo, entonces resulta que se constituye en una función del Estado convertido en norma

constitucional.

2.1.5. Aportes del filósofo Thomas Hobbes

Thomas Hobbes, filósofos inglés apreciado como uno de los fundadores de la

filosofía política moderna y del absolutismo político, en los preludios del siglo XVII,

en su obra más conocida el Leviatán (1651) constituye las bases de la teoría

contractualista para el Estado y su relación con los demás ciudadanos. Hobbes a sus

81 años, realiza antes de morir una revisión completa de su obra, enfrentándose

consigo mismo para de asegurarse de no dejar al mundo contradicciones. Su obra

recoge postulados liberales como el derecho del individuo, la igualdad de las personas,

el carácter convencional del estado civil no se trata de solo meros postulados, para

Hobbes la soberanía del monarca es absoluta, indivisible e irrevocable, “ Hobbes

aparece ya como un autor liberal, o, incluso como el padre intelectual del modelo

político de corte liberal. Con esto se quiere significar, entre otras cosas, que el Leviatán

y en la demás obra político-jurídica de Hobbes se encuentra la fuente de la cual emanan

la teoría de los derechos naturales del hombre, la defensa de la libertad, el carácter

34
racional de la ley, el constitucionalismo; o dicho en términos generales, el discurso de

los límites del poder estatal” (Echeverri, 2010: 11)

Su obra está encaminada a asegurar y legalizar una acción dominante y desmedida

del poder por parte del soberano, abandonando los ciudadanos frente al que ostenta el

poder, que sería el soberano. En el concepto creado o convenido del Estado no va

surgiendo ni es desarrollado de forma pasiva a través del tiempo para enclavarse en la

historia de la humanidad. El Leviatán se levanta como un ser ficticio creado, al que

se llamará Estado o República, más vigoroso que los ciudadanos normales, instituido

para la aparente protección y defensa del pueblo más débil. Lo llamativo del

planteamiento esbozado es que de ahí surge una legitimación del Estado, como si

proviniera de los ciudadanos, o sea que el Estado es el resultado de la creación del

hombre y no de la deidad. Esto quiere decir que su función es defender a su inventor,

pues se ha investido de derechos y garantías de los que ahora es titular con la

insistencia en que el Estado debe cumplir con la función para la que fue creado, es

decir que el ius puniendi estatal debe ser ejecutado sin duda alguna, atendiendo a los

principios legales establecidos por su creador, el hombre. En adelante la política liberal

la maneja un nuevo personaje histórico y de brillante lucidez, John Locke, este avance

histórico llevará a comprender el surgimiento del ius puniendi que el Estado debe ser

limitado en su poder. Dada la arbitrariedad del ejercicio de las facultades otorgadas.

La función dada a este Leviatán es sin embargo, la precedencia del individuo en sobre

él.

35
 2.1.6. Aporte del Filósofo y político inglés John Locke

Mientras Hobbes le atribuye funciones ilimitadas al Estado, incluyendo

poder sobre la vida y la muerte de los ciudadanos en manos del soberano. A pesar

de que los hombres pasaban de su estado natural a un estado cívico, para Locke

debían como derecho para el ciudadano conservar su propiedad, lo que limitaba al

soberano a despojarlos de sus bienes. Hobbes que promulgaba en cambio a voz en

cuello que la finalidad del Estado era proteger al ciudadano, planteaba que el hombre

era un animal político naturaleza. Le abrogaba el poder ilimitado sobre la vida y la

muerte de los súbditos que le habían sido entregados en el Leviatán como

mencionamos en líneas superiores. Este pensador inglés, se acoge al enfoque

aristotélico entiende que el hombre es un animal político por naturaleza, arribar a la

creación al Estado, sin embargo Hobbes afirma que el hombre es un animal político

por educación y necesidad no por naturaleza.

Según Locke es el hombre quien en este proceso continuo de avance

histórico, crea la familia y la sociedad hasta arribar a la creación del Estado que

representaba según su planteamiento una entidad artificial, creado por los individuos

componentes de una sociedad mediante acuerdos, con el fin de alcanzar la armonía

y pacífica convivencia y satisfacer necesidades comunes a todos los componentes

sociales.

Establece que ese acuerdo o Contrato Social entre el rey y sus súbditos, es de

carácter bilateral, por medio de este acuerdo el soberano se obliga a que sus

actuaciones se sujetaran al respeto por la ley natural o la ley de razón, cuyo fin es el

36
de garantizar la libertad de los súbditos como un derecho fundamental sin limitación

alguna, paralelo al bienestar del prójimo sin que se cause daño a otro conciudadano.

Deja atrás la concepción natural de Estado, para certificar conceptos indicadores de

una relación de bilateralidad entre el representante del Estado y los ciudadanos.

El modelo contractualita inicia con Hobbes y se extiende en una línea de tiempo

hasta la modernidad del s. XVII con los postulados de Kant. Este pensador británico

uno de los máximos representantes del empirismo inglés, se destacó por ser un

perseverante estudioso de la filosofía política de su época, su invaluable aporte a la

evolución del llamado Contrato Social, contrastó con el planteamiento de su

contemporáneo Thomas Hobbes sobre las convenciones sociales.

2.17. Aportes de Juan Jacobo Rousseau

Ginebra, Suiza, 1712 - Ermenonville, Francia, 1778) Filósofo suizo. Junto

con Voltaire y Montesquieu, se le sitúa entre los grandes pensadores de la Ilustración

en Francia. Sin embargo, aunque compartió con los ilustrados el propósito de superar

el oscurantismo de los siglos precedentes, en su obra El Contrato social, sobre

filosofía política, trata principalmente sobre la libertad e igualdad de los hombres

bajo un Estado instituido por medio de un contrato social.

Esta obra como una de las iniciadoras de la Revolución Francesa, ella

confiere racionalidad y claridad interna a los argumentos sobre liberalismo clásico,

movimiento este que consistió en una antítesis al absolutismo del Estado, persiguió

que el ciudadano desarrollara sus capacidades y libertades en los ámbitos políticos,

37
 económicos, y religiosos, influyendo en gran manera junto a Montesquieu en la

independencia de los Estados Unidos y en la gloriosa Revolución Francesa.

El elemento más destacado del pensamiento rousseauniano se encuentra en su obra

del Contrato Social, se centra en el principio “Los hombres tal cual son las leyes tal cual

pueden ser” en la introducción de su obra mencionada en este apartado añade además “el

hombre ha nacido libre y en todas partes esta encadenado, hay quien se cree amo de los

demás, sin dejar de ser más esclavos que ellos” (SALVADOR, 1982: 345)

Vive en los albores del siglo XVIII, para este ilustre pensador la teoría propuesta

del Contrato Social conquistó otra dimensión, en efecto Rousseau pone en marcha una

corriente de gran avanzada; la importancia de su contribución consistió en hacer despuntar

la concepción del papel que juega el soberano, el que debe ser siempre en favor del

individuo, son los individuos quienes pactan con él para otorgarle el poder de gobernar

constituyéndose en un protector de los intereses colectivo, fundamenta su propuesta en el

hecho relevante de que, justamente de ese contrato proviene la autoridad del soberano,

acude al ius naturalismo, concepto basado en los principios de la Revolución Francesa y

consagrado constitucionalmente en la carta magna de muchas naciones florecientes.

Explica el ius positivismo dándole una definición científica a lo jurídico en

concordancia a la existencia de una Constitución como norma suprema rectora propuesta

por Kelsen.

38
 Ilustración N°1. Los aportes filosóficos a la facultad sancionatoria del estado

Charles Louis de
Secondat
MONTESQUIEU
1689
JEAN-JACQUES
THOMAS HOBBES ROUSSEAU
1632 Charles Louis de Secondat,
1712
señor de la Brède y barón
de Montesquieu
Thomas Hobbes, Fue uno de los filósofos y
Es considerado el teórico ensayistas ilustrados más
por excelencia del relevantes, en especial por la Jean-Jacques Rousseau
absolutismo político, si articulación de la teoría de la Definido como un
bien en su pensamiento separación de poderes, que ilustrado, presentó
aparecen conceptos ha sido introducida en profundas contradicciones
fundamentales del algunas constituciones de que lo separaron de los
liberalismo tales como el varios Estados, con mayor principales representantes
derecho del individuo, la influencia en la Constitución de la Ilustración,
igualdad natural de las de los Estados Unidos ganándose por ejemplo la
personas, el carácter feroz inquina de Voltaire
convencional del Estado y siendo considerado uno
(que conllevará a la de los primeros escritores
posterior distinción entre del prerromanticismo. Sus
este y sociedad civil), la ideas influyeron en gran
legitimidad representativa manera a la Revolución
y popular del poder Francesa
político

Fuente: SALVADOR, Giner. Historia del pensamiento Social, Editorial Ariel, S.A. España,
1982.

39
 Al buscar la génesis del ius Puniendi nos encontramos que fenómeno jurídico se

describe como solo un fragmento del poder del soberano, sin determinar en quien resida

el poder si en éste como se concebía en la antigüedad, o por el contrario en el pueblo,

como pensamiento moderno.

Para Hobbes y Locke el contrato social tiene necesariamente un elemento

metafísico como elemento fundamental, el primero concede a la divinidad la actuación de

mediador, el segundo reconoce la ley natural como digna de respeto en la resolución de

conflictos, primando el respeto al derecho de la partes contratantes a revocar en unidad de

acuerdo, mientras que le concede autoridad al soberano de no encontrarse la actuación de

este en equilibrio con el beneficio de los súbditos. Asimismo coincidiendo ampliamente

con sus predecesores Rousseau admitió su componente metafísico, sim embargo apoya

su idea en el ius naturalismo elevando el mismo a orden constitucional.

Las teorías del Contrato Social propuestas estos tres ilustres intelectuales de su

época iniciada por Hobbes, continuada por Locke y perfeccionada por Rousseau se

conformaron como posiciones ideológicas que tenían su raíz en las antiquísimas

instituciones jurídicas de la vetusta Roma en materia civil, que se extratraspolaron al

terreno del Derecho Penal; en estas instituciones romanas se reconocen figuras jurídicas

como el mandato, la representación, la revocación de mandato, la cesión de derechos,

contratos estos definidos como la convención bilateral de voluntades pactadas entre

personas naturales o jurídicas.

40
Ilustración N°2
Fuente: autogestión

41
 Siendo ya configurados estos elementos estructurales del Contrato Social y

retomando nuestra tarea de ajuste a las Ciencias Penales es preciso resaltar la obra de el

gran maestro y tratadista milanés Cesare Beccaria.

2.1.7. Aportes de Cesare Beccaria

Beccaria maestro y tratadista milanés abordó con seriedad el origen de las penas en

su obra De los Delitos y las Penas; afirmó que los hombres encontrándose cansados de

vivir sumergidos en conflictos bélicos crearon las leyes buscando la armoniosa

convivencia; pero para que esta realidad se hiciera factible era necesaria la colaboración

de toda la población en el cumplimiento del cuerpo legal establecido, abogó

insistentemente el escritor en que solo debe darse la existencia de la pena si se determina

su absoluta necesidad de imposición. Mientras sea tutelada de forma respetable y la

seguridad sea absoluta, la libertad que el monarca despliegue sobre cada súbdito, con más

justicia serán aplicadas las penas, manteniéndose el derecho real de castigar.

Esta maravillosa joya de la literatura jurídica De los Delitos y las penas se

engrandece al presentar el tema de las consecuencias en tres contextos como expreso su

autor inicialmente, al hacer mención especial a los elementos esenciales en materia de

sanción penal.

El demoliberalismo en el que se enmarca el pensamiento del Márquez de Beccaria

en la actualidad impulsa a preguntarse si sigue teniendo vigencia, lo que se abordará al

avanzar en el razonamiento.

42
El Sistema Penal Vigente en época de Beccaria: El absolutismo en la concepción y en el

ejercicio de la función punitiva y la arbitrariedad en la función judicial, era distintivo del

Derecho Penal de lo que se ha dado en llamar “Antiguo Régimen”: la desproporción entre

la gravedad de la falta y la severidad de la pena; (AGUDELO B. Nodier, 1990, pág. XVI).

“La crítica del sistema penal existente, una constante en el pensamiento de Beccaria es la

combatividad, no existe página de su libro que no reformar pretenda el andamiaje del

sistema entonces vigente, a la vez iba perfilando el que creía que debía reemplazarlo.

Parece entonces pertinente hacer una breve presentación de las notas más destacadas del

sistema que criticaba”. (BECCARIA, 1990).

En cuanto a la ejecución de la sanción que es el tema que nos ocupa en esta obra de

los Delitos y las Penas puede extraer dos puntos importantes, Beccaria critica el sistema

penal vigente en su época, y por otro lado, es significativa la importancia que tiene su

propuesta a un nuevo sistema penal, basado en su lineamiento del neoliberalismo, esto nos

conduce a recordar sus planteamientos para precisar como aporta al mejoramiento del

sistema penal y en cuanto a la ejecución de la pena. Las consecuencias jurídicas que planteo

en su oportunidad este famoso jurista se resumen en el siguiente apartado.

2.1.8.2. Solo el legislador establece leyes

Las penas solo pueden ser establecidas mediante una labor delegada al legislador.

Deben estar contenidas en las leyes, ningún magistrado puede o estaba facultado al

43
antojo de su voluntad imponer una pena que no fuera preestablecida, ni modificarlas

por discernir que se trataba de una pena injusta,

2.1.8.3. Solo el juzgador sanciona

El monarca podía establecer leyes generales de obligatorio cumplimiento para

todos, pero al ser desobedecida por uno de los miembros de la colectividad le

correspondía juzgarlo solo al magistrado cuya sentencia es inapelable.

2.1.8.4. La concordancia de la pena inversa a la justicia

Si se examinase la crueldad de las penas, sería inversa a la justicia.

2.1.8.5. Interpretación de las leyes,

Para el maestro Beccaria no era permitido a jueces en materia criminal

interpretar las leyes, este criterio lo esboza en favor del legislador. Recibiendo

las leyes como la legítima voluntad de la mayoría, Cesare Beccaria opina que

en todo delito debe hacerse un silogismo perfecto. Aunque la justicia sea un

principio y perfecto, no es aplicada justamente porque esta labor la realizan

hombres imperfectos. Pero en la labor de dar a cada uno lo que corresponde los

jueces deben realizar esta labor de la mejor manera posible con imparcialidad.

2.1.8.6. La no oscuridad de las leyes

Las leyes deben ser claras y en idioma entendible, mientras todos puedan

tener un entendimiento claro de ellas menores serán los delitos cometidos, su

44
 falta de entendimiento y oscuridad conllevaría al ciudadano a cometer delitos

por falta de entendimiento de las mismas.

2.1.8.6. Proporción entre los delitos y las penas

Es necesario que exista proporcionalidad entre un delito y su consecuente

sanción, en consideración de que cada delito produce un daño en mayor o menor

afectación a la sociedad, por lo que a mayor delito mayor castigo debe producirse

en la sanción correspondiente. Determinando una escala en el daño social

inmediato y los daños menores a esta por lo que también debe darse un

escalonamiento en la determinación de la pena por el delito cometido.

2.1.8.7. Errores en la graduación de las penas

La verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la nación. Es decir, cuanto

más grande daño se haya hecho a la nación, mayor será el delito, y por lo tanto,

la pena.

Una mirada a la realidad lleva a plantear la siguiente interrogante, ¿se ha humanizado el

sistema penal, tanto en el procedimiento como en la ejecución de la pena?

45
 2.2. La limitación a la que debe ser sometido el ius puniendi ejercido por el

Estado

La facultad punitiva del Estado encuentra límites claramente establecidos, ya que

no establecer limitaciones de su poder sancionatorio representaría un atraso que fija su

mirada en las arbitrariedades de la época primitiva. En el caso de nuestro país, el clamor

social sobre aumento de la pena, resulta sencillo, ya sea el aumento de las penas y la

creación de nuevos tipos penales, además de penas más severas, aunadas a mas tipos y

leyes penales son sinónimo de más seguridad.

Con esta Esta política criminológica del Estado, ignora el aporte del Márquez

Beccaria como línea o demarcación del fundamento punitivo estatal, y es que la pena debe

ser proporcional al delito, y que constitucionalmente en ningún caso, esta sea objeto de

sanciones desproporcionadas al hecho cometido, sino que debe ser aplicada la pena en su

justa medida por medio de la individualización penal.

Esta visión torcida una negación de la realidad, social de los centros penitenciarios

del país, también las cárceles son degradantes depósitos humanos tienen un discurso y una

realidad con mil de voces que claman desde dentro del hacinamiento, y no son escuchadas

por las autoridades, es nuestro deseo que la información sobre ellas fomente un adecuado

examen de la imposición de las penas por parte del juzgador, que cumple su labor con las

limitantes de una legislación y de normas que no son útiles para una imposición e

individualización de la pena y, mucho menos para la reinserción social del condenado.

La naturaleza de ius puniendi hoy se entiende como una poderosa estructura

publica capaz de resolver el conflicto criminal de forma institucional, previsible,

46
estipulada, igualitaria, legítima y eficaz de un Estado democrático de Derecho en que

prevalece la norma.

Es efectiva y racional la administración de justicia? ¿Cómo puede ser medida, y

valorada? La misión esencial debe ser, reconocer derechos y garantías fundamentales y

exigir su cumplimiento, por lo tanto, una conducta contraria se constituye en un acto

delictivo que merece y debe ser penado, siendo esta lesión a la norma penal la razón del

surgimiento de un derecho subjetivo a la pena, constituyéndose en la fuente del derecho

penal subjetivo. Sólo una adecuada intervención pública garantiza la máxima eficacia

preventiva al incremento de la delincuencia.

2.3. Sobre los límites del ius puniendi

Para limitar la facultad sancionatoria que tiene el Estado existen los principios como los

que a continuación desarrollamos:

2.3.1. Necesidad de la intervención Mínima del Derecho Penal

Hace este principio referencia a la menor injerencia, a la mínima, a la última

intervención, considerando al Derecho Penal como el ultimo medio al que debe acudir

cuando ya han sido agotadas todas las de control social de carácter formal e informal.

Debe ser el Derecho Penal la última ratio, a la que se debe acudir, cuando las demás no

han logrado resultado positivo.

2.3.2. La efectiva protección de Bienes Jurídicos

Es conocido como el Principio de Lesividad: el Código Penal en el

47
 Artículo 2 que consigna: “…solo se tipifican aquellas conductas y comportamientos

cuya incriminación resulten indispensables para la protección de los bienes jurídicos

tutelados y los valores significativos de la sociedad y de acuerdo con la política

criminal del Estado”. El principio se traduce en que el Estado esta efectivamente

limitado en establecer penas que no tengan fundamento en la existencia de un bien

jurídico por este tutelado y consagrado en el texto constitucional como norma suprema.

Algo más que añadir corresponde al planteamiento de Manuel Lardizábal y Uribe

al escribir el Discurso sobre las Penas en el año 1782, dedica el primer capítulo de su obra

a examinar todo lo relacionado con el origen de las penas, plantea que no existe pena sin

ley, no hay ley sin legislador, ni legislador sin superioridad, supuesta la formación de la

sociedad y supuesta la convención de los hombres que cedieron derechos que concedía el

estado natural, los que se depositaron en la potestad pública (Lardizábal y Uribe,1982:55).

Tanto Beccaria como para Lardizábal que la coacción que la pena genera de una

concepción de un derecho natural de los ciudadanos que es concebido por la divinidad, y

de forma contractual entre seres humanos se constituye en un acuerdo de voluntades que

da forma bilateral, sacrifica parte de este derecho para que el soberano lo ejerza, en

beneficio de la pacífica convivencia.

Con la aparición del movimiento positivista la idea de lo metafísico se considera

alejado de un conocimiento real, destacando que la única forma de llegar a este

conocimiento es obteniendo el resultado del fenómeno mediante causa y efecto, es decir

atribuyéndole al fenómeno una relación causal, sin buscar orígenes metafísicos.

48
 A finales del siglo XIX Franz von Liszt aporta con su teoría causalista del delito,

planteada bajo los lineamientos de la corriente vigente el positivismo, reservando para el

Estado la regulación de las conductas humanas externas, y el derecho a castigar con pena

las acciones delictivas cuyo resultado generara graves daños a los ciudadanos y al Estado.

En cuanto el fundamento estatal a favor del mismo para ejercer el ius puniendi, se

explica el uso pero no el por qué y para qué del mismo, al escuchar el término ius puniendi,

es relaciona inmediatamente con la pena, ya que en esta se refleja el carácter sancionador

del Estado sino también confronta con la aflictividad de la misma.

La conclusión es que el ius puniendi se cimienta el derecho y compromiso del Estado de

afirmar la armónica convivencia social, asegurando de igual manera los bienes

fundamentales de la colectividad inclusive lo del mismo estado, empleando para ello una

codificación de leyes y normas penales, integrando en ellas tipo y punibilidad previamente

establecidas a la comisión del delito, constituyéndose en la limitante del poder punitivo.

49
Cuadro N°2: Diez axiomas del Garantismo Pena Fuente: FERRAJOLI, 1995

50
Ilustración N° 3 Características del Ius Puniendi

Ius Puniendi

Facultad del Estado de penalizar

conductas tipificadas como delitos

Fuente: FERRAJOLI, pág. 332

51
 CAPITULO III

ASPECTOS GENERALES DE LA PENA

52
III. Puntualidades Terminológicas

3. Concepto de Pena

La expresión pena, obtiene una variada conceptualización, existiendo

etimológicamente como pena la palabra procedente del latín poena y este del griego

(poine o multa). Es en la que debemos concretar el concepto de pena de ser la consecuencia

jurídica que acarrea una conducta delictiva, definiciones que se ven influenciadas no solo

en el ámbito jurídico sino también filosófico. La pena ciertamente ha sido considerada

desde su génesis como un mal o un castigo, con todo lo dicho esta definición o concepción

del concepto ha tenido que ser sometida a una revisión al amparo de nuevos criterios de

política- criminal que establece el Estado.

Para Muñoz Conde la pena se define como el mal que impone el legislador por la

comisión de un delito (Conde, 1975:33). No obstante la definición de Muñoz Conde es

necesario objetar el hecho que la pena no es impuesta por el legislador sino por un ente

jurisdiccional trascurrido un proceso penal mediante sentencia ejecutoriada, con un juez

imparcial, la definición planteada por Octavio De Toledo, dice que, la interpretación

restrictiva contraria nos conduce a la incongruencia de la definición de Muñoz Conde de

que la pena no la impone el legislador sino el tribunal y a la unilateralización del concepto

que quedaría solo referido al momento de la imposición concreta , cosa que no es adecuada.

(OCTAVIO, 1981:194).

“La pena consiste en la privación o estricción de derechos, establecida por la ley e

impuesta por el Estado por medio de órganos jurisdiccionales y con las garantías de un

proceso destinado a este fin, al culpable de la comisión de un delito”. (Castillo, 2017: 27)

53
 Al respecto conviene decir que la pena supone privación o restricción de bienes

jurídicos impuesta conforma a la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al

culpable de una infracción penal. (ESQUERDO, S/F:17)

La pena consiste en la privación o restricción de derechos, establecida por la ley e

impuesta por el Estado por medio de sus órganos jurisdiccionales y con las garantías de un

proceso destinado a este fin, al culpable de la comisión de un delito. (CASTILLO, 2017:

30)

Se entiende comúnmente por pena una institución de Derecho Público que limita

un derecho a una persona imputable como consecuencia de una infracción criminal

impuesta en una sentencia firme por un órgano jurisdiccional. (CUELLO CONTRERAS,

2014:233)

La pena es, en efecto, uno de los instrumentos más característicos con que cuenta

el Estado para imponer sus normas jurídicas, y su función depende de la que se asigne al

Estado (MIR PUIG, 1982, Intr.)

Alfonso Reyes Echandía, reflexiona que la pena es definida como la supresión o

coartación de un derecho personal que el Estado impone por medio de su rama

jurisdiccional al sujeto imputable que ha sido declarado responsable de un hecho punible

(Echandia, 1996: 215).

La pena es la consecuencia jurídica del delito, consistente en una privación de

bienes jurídicos importantes que se impone al responsable de un delito. Dada la gravedad

debe esta prevista en la ley penal ser impuesta por órganos jurisdiccionales al responsable

54
del hecho delictivo. La pena, constituye el instrumento fundamental del Derecho Penal y,

además de darle el nombre le impone una serie de condicionantes. Ya que siendo el

instrumento más violento de que dispone el Estado, debe rodearse de garantías y límites.

En ese sentido la racionalidad que se exige al Derecho penal, significa en última

instancia, la racionalidad en la imposición de la pena. (Torre, 2015: 53).

Sin embargo para Reinhart Maurach: “El mal de la pena compensa, en virtud de

una merma del derecho (del autor), la usurpación del derecho (ajeno) propia del delito”.

(BACIGALUPO, s/f:37). Como quiera las explicaciones de Roxin señalando en relación

al sentido de la pena impuesta por el Estado “no se trata en primer término de un problema

teórico, ni por tanto de reflexiones como las que se suelen hacer en otros campos sobre el

sentido de esta o aquella manifestación de la vida, sino es un tema de acuciante actualidad

práctica” (ROXIN,1976:11).

3.1. Principio de Legalidad: La pena solo puede ser impuesta conforme a lo establecido

en la ley como lo contempla el Principio de legalidad, como efectivamente se afirma

en la definición del concepto emitida en líneas anteriores, haciendo sin duda alguna

alusión a este principio con el cual se instaura una reacción contra la arbitrariedad en el

abuso del poder, excluyendo de esta forma la inseguridad jurídica.

Durante el siglo de XVII e inicios XVIII, la filosofía de aquella época apuntaba a

esta dirección con los aportes de Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu y

Jean Jacques Rousseau; sus aportes contenido en el libro De los delitos y de las penas,

la enunciación al respecto ha quedado plasmada en el libro De los delitos y de las Penas

de Cesar de Bonesana, Marqués de Beccaria, quien señala que:

55
"…sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y que esta autoridad no

puede residir más que en el legislador que representa aun toda la sociedad agrupada

por un contrato social "(BECCARIA,2005: 74).

La pena, representa un mal para el delincuente, quien en la comisión de un delito

siendo culpable, el tipo penal determina la responsabilidad que afrontará por su acción.

La pena surge además de acuerdo a lo normado como resultado del actuar delictivo. Es

pues una secuela lógica del delito, estableciendo la privación o limitación de

incuestionables derechos al delincuente, esta debe estar predicha en una norma penal

ser atribuida siguiendo un proceso como retribución en razón del mal derivado a la

sociedad por el delito cometido.

Al concepto de pena el mismo se adecua y se enmarca dentro de lo estipulado en la

Constitución como norma de máxima jerarquía, conteniendo la misma diversas normas

relativas a la sanción penal, garantizando derechos individuales al establecer lo

siguiente:

Artículo 31: Sólo serán penados los hechos declarados punibles por ley anterior
a su perpetración y exactamente aplicable al acto imputado.

Este precepto constitucional se encuentra desarrollado en el Código Penal vigente

instituyendo lo siguiente:

Artículo 9: Nadie podrá ser procesado ni penado por un hecho no descrito

expresamente como delito por la ley al tiempo de su comisión, ni sometido a
medida de seguridad que la ley no prevea.

56
 Las diferentes posiciones filosóficas y doctrinarias en esta materia, han dado lugar

a una discusión en lo relacionado al por qué y a la finalidad que debe perseguir la pena,

surgiendo de esta forma las diversas teorías que explican sus razones y finalidad de la

pena, las cuales abordaremos posterior a la exposición del surgimiento de la facultad

sancionatoria del Estado.

Cuando un Estado utiliza un discurso jurídico penal basado en la arbitrariedad, y es

puesto en vigencia con políticas criminológicas lejanas de un estudio científico de la

realidad social, solo se obtendrán resultados que dejan desenmascaradas graves fallas

sociales, esto tiende a acumular la indignación hasta llegar a la crisis social quedando

atrapado en un tipo penal nuevo, el cual es determinado en su composición penal

legislativa, por casos particulares, el fenómeno social que le da vida al nuevo delito

continua, aunque en la práctica solo se dispone para que la operatividad social funcione,

se llega al Derecho Penal, pero no precisamente como última ratio sino como un poder

para corregir el fracaso social en la lucha contra la creciente criminalidad.

No es de extrañar que en muchas legislaciones penales incluida la panameña,

pueden encontrarse muestras de tipos penales que son producto de esa doctrina mágica

que pretende resolver todos los dilemas de la delincuencia con esta sencilla fórmula

prodigiosa.

3.2. Fines y fundamentos de la Pena, Conviene distinguir entre la naturaleza de

las penas y su justificación a los fines, lo que necesariamente tiene que responder a la

interrogante ¿Por qué y para qué se impone una pena?

57
 La teorías que pretenden explicar la función y fines de la pena tanto para el

condenado como para el resto de los ciudadanos, puede ser entendido desde diversos

puntos de vista, entre los principales enfoques está que se imponga bien como

retribución o bien como prevención , si se consideramos la pena como una mera

retribución se está dirigiendo la mirada al pasado compensando un mal por otro,

paralelamente esta considerar la pena como prevención, es mirar hacia el futuro en

relación a la evitación de futuras conductas delictivas, tanto en el delincuente inculpado,

como por parte de los demás miembros de la sociedad. Hay recordar el deber del Estado

de velar por la protección de todos los ciudadano incluyendo al reo, considerándolo

como un sujeto que requiere la atención necesaria para que una vez cumplida su deuda

con la sociedad pueda ser resocializado y reinsertado a la convivencia y desarrollo

personal con el resto de la sociedad.

La pena ha sido objeto de múltiples investigaciones y análisis teóricos, otrora por

académicos de diversas áreas de estudio, siendo la más acuciosa la dogmática penal.

Entre las teorías que explican el fin y el fundamento de la pena, sobresale la Teoría

Absoluta. También la Teoría Relativa y, la Teoría de la Unión. Las interpretaciones

más importantes sobre las teorías de Retribución o Absoluta de la pena son las de los

filósofos como Immanuel Kant a Georg Wilhelm Friedrich Hegel y a Karl Ludwig

Lorenz Binding.

3.3. La Teoría de la Retribución

La teoría que hasta hace poco tiempo dominó en Alemania era la Teoría de la

Retribución o de la justicia. “Para esta teoría el sentido de la pena consiste en la retribución

58
justa, es decir es imponer al delincuente un mal que corresponda al grado de culpabilidad.

De acuerdo con ella una culpabilidad leve (por ejemplo un pequeño hurto cometido por

motivos humanamente comprensible) corresponde una pena también leve, y una culpa

grave (por ejemplo un asesinato por codicia) una pena también grave”. (ROXIN, 1981,

pág. 33)

El primordial medio que posee el Estado como signo de resistencia o de reacción

ante la comisión de conductas delictivas. La misma se constituye en una restricción de los

derechos del individuo que resulte responsable. El orden jurídico predice además de las

penas las medidas de seguridad, las cuales son destinadas a atenuar las circunstancias en

las cuales el uso de la pena no resulte recomendable su imposición al hecho concreto. De

esta forma el sistema de reacción penal se constituye con dos formas de sanción como

instrumento de castigo para frenar el delito, las penas y las medidas de seguridad.

Desde tiempos distantes la discusión en lo concerniente a la justificación, fines y

fundamentos de la pena ha generado grandes polémicas. Surgiendo en la doctrina penal

las diversas teorías que hacen el intento de legitimar la imposición de la pena al culpable

de un delito. Precisamente para dar una respuesta a este castigo, las diversas teorías parten

desde el punto de vista de retribuir por el mal causado al infractor de la ley penal, pero en

su evolución las mismas consideran la utilidad de la pena en búsqueda, no solo de retribuir,

sino prevenir y coaccionar de forma general o especial, al individuo o a la sociedad de

abstenerse de vulnerar el orden penal establecido y vigente; así como también de explicar

los presupuestos que condicionan el ejercicio del ius puniendi y la finalidad perseguida por

el Estado con la incriminación penal.

59
 Las Teorías Absolutas mediante estos postulados se sostiene que la pena halla su

razón de ser en sí misma, única y exclusivamente retribuir al autor de un delito por el mal

causado. Halla su origen en la influencia que tuviera las ciencias exactas en las ciencias

humanas, un mal negativo, es retribuido con otro mal negativo, dando como resultado que

se positivaría las circunstancia dada; con esta lógica matemática más elemental se plantea

la Teoría Retribucionista. No existe según ella la más mínima posibilidad de encontrar fines

ulteriores a la imposición de la pena, la pena es absoluta e independiente de cualquier

beneficio social. No existe más razón de ser que la pena como castigo. Tema que

abordaremos en otro apartado, con mucha más amplitud.

3.3.1. Immanuel Kant y el Imperativo Categórico (1724-1804)

Este filosofo prusiano de la ilustración, se refiere al problema de la pena en

diversas obras, pero lo trata de manera expresa en la primera parte de La metafísica

Dei Costumi, la dedicada a la Rechtslehre más precisamente en la parte reservada

al derecho público en el ámbito de la doctrina del Estado. Para él la ley penal se

constituye en un imperativo categórico, lo que es lo que equivaldría a decir que es

un mandato de la justicia. Si la pena se explicase por los fines por los fines de

utilidad para la sociedad, entonces se reduciría al reo a una cosa, se le utilizaría

como medio para conseguir un determinado fin. Por eso la pena debe imponerse

porque se ha cometido un delito, aunque no depare ningún provecho para el reo ni

para la sociedad (CASTILO, 2017: 30)

Kant, quien se mantuvo en su posición al establecer que la pena debe ser aunque

el Estado y la sociedad no existan. El principio para determinar especie y grado de la pena

60
es para Kant la forma de ius talionis, entendido como un sistema que sirve para punir al

que delinque según su “malignidad interna”, olvidando que por ser la pena una institución

jurídica, eran los aspectos exteriores del accionar delictivo los que podían y debían tomarse

en consideración.

Tanto más porque en su obra La Crítica de la Razón Pura, se había teorizado la

imposibilidad de conocer, en la realidad fenoménica, la auténtica moralidad íntima de

nuestras acciones.

Para Kant la retribución debía ser inflexible, en efecto consideraba la pena de

muerte como obligatoria para el asesino y para los que en complicidad con el autor

cometieran el delito, aduciendo que solo la muerte puede expiar, solo era una excepción a

esto los delitos que cometía el rey hacia sus súbditos infieles, a quienes no se les admitía

el derecho a resistirse a la voluntad de castigo desproporcionado del soberano; a diferencia

de su discípulo Feuerbach quien no compartía este ideología.

Así el recorrido histórico realizado hasta este apartado arribamos al conocida relato

de la teoría penal que hace una alegoría en relación a una isla: Esta isla que a punto de

ser abandonada por sus habitantes, en forma de prosa y sin contenido lógico y humano

parafraseando la misma, se instituye que aunque esta sociedad civil se suprimiera con el

consentimiento de todos sus habitantes, el último asesino que se encontrase privado de su

libertad en una cárcel debería ser ejecutado, para que lleve con su muerte la retribución por

la sangre por él derramada, para que no caiga sobre el pueblo que se constituiría en

cómplice por no reivindicar a la víctima y no hacer justicia. Esta prosa, afirma que la pena

debe existir para que la justicia reine en la tierra. Desmedido es su planteamiento donde

61
se reflejaba sintetizado el rigor de su postura en cuanto al castigo que debía emplearse, lo

que prohijó la polémica con los argumentos abolicionistas de Beccaria.

Esta indebida inserción de la función del derecho penal y del Estado en el ámbito

de la doctrina del Imperativo Categórico, que Kant definió como ley penal, que origina la

Teoría Ético- Retributiva, el arquetipo o modelo de la Teoría Absoluta.

Para Kant el imperativo categórico era “típico de la moralidad”, su postulado

ineludible para un efectivo observancia es la libertad, ya que la es característica de la ley

jurídica la eventualidad de la coerción, indispensablemente porque por esclarecimiento su

obediencia se piensa para el provecho de cualquier desenlace ligado a la persona individual.

En este imperativo kantiano es improbable y equívoco definir como imperativo

categórico a una típica ley jurídica como la penal que, además, en el caso de su violación,

implica sanciones gravísimas, incluso la muerte. El respeto a la ley selva al máximo

accionar estatal, como lo demandaba Kant, en lugar de ser el temor de la pena prevista en

la norma lo que debería disuadir al delincuente.

3.3.2. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831)

El filósofo alemán Hegel, entiende la retribución como restablecimiento de la

validez del derecho vía la cancelación de su propia cancelación, que es el delito.

Puesto que el delito es coacción, su cancelación también ha de ser necesariamente

coercitiva. El modo preciso en que la coacción retributiva se hace jurídicamente

operativa puede explorarse de la mano del análisis que Binding ofrece de la posición

de la pena como modalidad específica de coacción jurídica. Esta concepción de la

62
 pena como coacción retributiva hace posible examinar críticamente algunas variantes

de teorías prevencioncitas de la pena, así como relativizar la conexión tradicional,

fundamentalmente ligada a Kant, entre retribución y deontología, (MAÑALIS,

2010:16).

Hegel por esta razón concede a los fenómenos delito y pena una dimensión social

e intersubjetiva de las que carecían las formulaciones kantianas lo que tiene la sociedad

que castiga un valor simbólico equivalente al delito. (FEIJOO,2014: 34)

Admitiendo el delito como la negación del derecho, a la pena como la negación de

la negación, que anularía el delito, y restableciendo con esta el derecho, entiende Hegel

que el delito solo puede ser enfrentado por el Estado mediante el castigo, sin reconocer a

la sanción penal algún tipo de beneficio social o preventivo de la conducta delictiva, es

decir que la intimidación y el mejoramiento no son fines de la pena.

Esta construcción pesó irrevocablemente en correlación a la posterior evolución del

Derecho penal y, debido a que no constan aún opciones reforzadas, hoy conservan relativa

vigencia.

3.3.3. Crítica a la Teoría Retributiva o Absoluta: Las críticas formuladas a esta

teoría han tenido un peso significativo descenso, hasta ser abandonado por la

doctrina penal, y hoy por hoy sola sirve de referente evolutivo a la sanción penal

asentada por el Estado. Se deja de manifiesto la falta de respuesta al límite del ius

puniendi estatal, estipulado para que debe darse el castigo, pero deja de lado toda

utilidad social y preventiva del delito en la sociedad y en el autor del mal, sin fijarle

63
 límite alguno al poder punitivo del Estado. Solo se permite la racionalización de la

venganza. La pena no borra el mal causado haciendo vulnerable la idea de

retribución, pues solo añade un mal a otro mal, el criterio empuñado por la Ley del

Talión no recupera el ojo de la víctima quitándole el ojo al autor. Lamentablemente

la evolución del Derecho Penal no ha alcanzado los límites de abandonar la

retribución, y algunos lo atribuyen a la y fragilidad de las Teorías Preventivas

planteadas como opción. Se le puede determinar de establecer alguna limitación a la

sanción estatal.

El principal argumento esgrimido contra la Teoría Retributiva de fundamenta dice que

no existe seguridad de que el individuo al momento de cometer el hecho delictivo fuera

absolutamente libre y que la pena debe ser impuesta por el uso indebido de esta libertad.

Si la pena no puede ser basada en el uso de la venganza como medio, entonces es como

una sanción justa como fin principal, aunque si puede ser un fin positivo de la pena

orientado inicialmente a otro fin.

3.4. Teorías Relativas De La Pena: La crisis que atravesó la teoría de la Retribución

o Teoría Absoluta de la pena dio paso a otra forma doctrinal de definir los fines y

funciones de la pena, así surge la llamada Teoría de la Prevención, con argumentos

opuestos a la anterior expuesta. Por una parte puede concebirse como la amenaza

a los posibles delincuentes (lo que es conocido como la prevención general

negativa), como el reforzamiento o afirmación de la norma penal a la vista del resto

de los habitantes.

64
 Es decir se le otorga a la pena un fin de mantenimiento del orden público, la

conservación de derechos y bienes jurídicos propios del ser humano, trabajando en la

conciencia de los ciudadanos y reforzando el manteniendo de las costumbres sociales y

la fidelidad a las normas del ordenamiento penal de la nación. En síntesis formando la

conciencia social frente a la norma. Esta proposición jurídica se inclina a brindar

fundamentos éticos a la pena, se entiende como un medio para la creación de posteriores

objetivos, como un instrumento de motivación y un remedio para frenar el delito.

Para Cuello Contreras “la pena no se constituye en un fin en sí mismo sino como lo

plantea la teoría retribucionista, plantea que si al mal del delito se le suma el mal de la

pena, esto se constituye en una verdadera crueldad gratuita. La pena según las teorías

relativas, de ahí su nombre, ha de ser un medio justo para un fin útil. Se castiga el delito

que ya se ha cometido para prevenir los delitos en el futuro” (CUELLO, 2014: 25), la

Teoría de la Prevención general encierra dos grandes corrientes la Teoría de la Prevención

especial y teoría de la Prevención General.

3.5. Teorías de la prevención especial: Esta teoría desarrollada por distintas corrientes

de pensamiento penal, entre las cuales está la escuela alemana de Franz von Liszt,

también se destaca la escuela del pensamiento criminológico italiano, que

contribuyeron a esta tendencia ideológica el correccionalismo y la llamada Escuela

de la Defensa Social, cada una de ellas le aporta a esta teoría su característica

particular, constituyéndose en la posición contraria a las teorías retribucionitas.

Instituye en sus proposiciones la prevención especial, que propone que el

fin de la pena no es otro que desarraigar de la mente del autor, a no cometer futuros

65
 delitos, o evitar la reincidencia que no es más que la versión actual de la teoría. La

medida de la pena es solo la necesaria para alcanzar ese propósito, procurando

rehabilitar. Al respecto Von Liszt afirma que la prevención especial es la forma de

legitimar la sanción penal por parte del Estado, porque solo la pena necesaria es

justa.

La denominación de la Teoría Relativa responde a que su orientación está

encaminada a evitar el delito, no retrocede a los hechos pasados, sino que ve la

justificación de la sanción en prevenir nuevos delitos. Esta idea, influenciada por el

determinismo, no acepta la libre voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser

fundamento y medida de la pena. Von Liszt se propuso clasificar delincuentes

considerando que la eficacia de la incriminación requiere que ella se adecue a cada

individuo, ensayando corregir, amedrentar o inocuizar, según la personalidad de cada

individuo. Para él la prevención especial podría, corrigiendo al corregible mediante la

resocialización, intimidando al initimidable, y dejando inofensivo al que es incorregible

e initimidable. La necesidad de imponer una pena es la que fundamenta esta teoría.

Como consecuencia del delito, la pena debe poner énfasis en la culpabilidad del

sujeto para establecer la medida de la misma, basándose en que la culpabilidad del

individuo es la medida de la pena, pues no se debe penar más allá de lo estrictamente

necesario en atención a la culpabilidad del infractor, (Muñoz Pope, 2003: 48).

El Estado, como ente conformado por una sociedad, no debe obligar a un individuo

a readaptarse siguiendo las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, los ataques

y razonamientos a esta creencia se asientan en la imagen que el cimiento y fines de la

66
facultad sancionatoria estatal, es la corrección, es el fin perseguido y en sí misma no

justifica el ius puniendi.

No se pude agotar el sentido de la pena en la rehabilitación y readaptación social

del condenado y de esta forma evitar la comisión delictiva o la conocida reincidencia

que tanto afecta a la sociedad, por lo que la teoría de la prevención especial se ha

quedado estancada en su en su desarrollo, sin dar respuesta o superar las críticas que

otrora ha enfrentado.

“El efecto preventivo general se refuerza cuando la pena se aplica al delincuente

concreto, porque en ese instante la colectividad advierte que la amenaza de la pena que

contiene la ley penal desde su entrada en vigor es una amenaza seria y real”. (Alonso,

2010: 52).

El filósofo Feuerbach, del siglo XIX, le confiere el carácter científico a esta teoría,

donde la pena como una amenaza por medios legalmente establecidos y anteriores a la

perpetración del hecho tipificado como delito, está dirigida a la colectividad de la

sociedad para que el riesgo derivado de la inseguridad que se percibe por la delincuencia

sea restringido de su conformación social.

Feuerbach determina la división de un principio básico kantiano: el ejercicio de la

libertad de un ser racional no puede contradecir la libertad de otro ser racional. Logra

delimita exactamente entre la potestad penal del Estado, cuestión que no había sido

resuelta por los iluministas: “El que se excede en el ejercicio de la libertad jurídica

lesiona un derecho esto actuando en contra del fin del Estado, el que trasforma esta

conducta en un delito aun cuando el probable derecho del Estado no se ve directamente

67
afectado. Del mismo modo será delictual una conducta si afecto un derecho del Estado

como persona jurídica. Habría que decir que Feuerbach es el primero en relacionar al

Derecho Penal con los derechos subjetivos, separando la acción policial de faltas

administrativas de las acciones delictuales”. (Hormazabal, 1982: 15)

Esta amenaza que se ve materializada en la sentencia, siendo este acto anunciado

al resto de la sociedad, como muestra de lo que sucederá de repetirse la conducta

reprochada. Siendo la seguridad del cumplimiento de la pena la base para la seguridad

colectiva en la administración de justicia, a fin de también reforzar el sentimiento

intimidatorio que debe ser producido en la sociedad. Para esta teoría, más bien la

prevención general cobra su significado en impedir los delitos futuros mediante la

producción del efecto disuasivo en la generalidad de los asociados. Se identifican estas

concepciones con el aspecto intimidatorio de la sanción, y se ve reforzada y adquiere su

mayor efectividad, con la imposición y ejecución. Según Feuerbach; La ejecución de la

pena tiene lugar "para que la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".

3.6. La pena debe estar dirigida a la prevención del delito.

Esta teoría surge para poner a la vista la superioridad de no tener que acudir

al discernimiento tradicional de la culpabilidad sino al de motivación del autor, el

tipo penal que describe la conducta reprochable y cuyo objetivo obedece mediante

la amenaza de la pena para que la misma no se realice. Además, la prevención

especial no va dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos que ya hayan

vulnerado el ordenamiento jurídico. Presenta los efectos que tiene la aplicación de

una pena en el individuo a la que va dirigida. Siendo el objetivo primordial evitar que

68
 el individuo que haya cometido una ilegalidad penal, no considera en el futuro repetir

la conducta desplegada cuya culpabilidad comprobada lo hace proporcionalmente

merecedor de la sanción. Se insiste en que no apunta el sujeto a la sociedad en general

sino hacia aquel sujeto que ya vulneró el ordenamiento penal.

El propósito que afilia a la pena en el Sistema Interamericano de Derechos

Humanos, de acuerdo al artículo 5° numeral 6 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, la cual señala expresamente que las penas privativas de la libertad tendrá como

finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

Entre las críticas que enfrenta esa teoría que amenaza legalmente a la sociedad en

general por medios legales, está la fundamentación de la sanción Estatal, se encuentra

internando el peligro de la taxativa fragilidad para fundamentar cuando el Estado utilice la

pena como medio de reprehensión y conservación del orden social establecido.

Las teorías absolutas retribucionistas, en el sentido de que la pena es siempre

retribución, son actualmente abandonadas a pesar de que cuentan con un nada desdeñable

bagaje histórico y filosófico. A pesar de esta suerte de desprestigio del retribucionismo, no

debe olvidarse que, en cierta forma, la retribución puede servir al fin preventivo de la pena

como criterio para el establecimiento del quantum y clase de la misma. Esto es la

proporcionalidad de las penas, sin ninguna duda es un módulo técnico que sirve útilmente

a la prevención, por la comprensión y disuasión de la comisión de delitos por parte del

cuerpo social. Una pena desproporcionada puede resultar criminógena. (Quintanar, 2015:

18).

69
 3.7. Los efectos que conlleva la Teoría de la Prevención Especial

La certeza de la prevención especial tiene una doble vertiente, entre los que se

encuentran establecidos se pueden esbozar:

3.7.1. Peligrosidad criminal: La concentración del castigo impide que el sometido

realice hechos ilícitos, de modo que se busca obviar el riesgo que para la

sociedad supone el criminal.

3.7.2. Prevención especial en sentido estricto: Presume el condicionamiento interno

del sometido que ha quebrantado la norma para que no vuelva a ejecutar tales

contravenciones. Esta necesariamente ligada a la figura jurídica de la

reincidencia, e indirectamente unida a la peligrosidad criminal, pues pretende

dominar el riesgo que la colectividad sobrelleva con el sujeto criminal.

En un Estado social y democrático de Derecho solo puede ser legítima una pena

que posea un fin social, que no pueda ser otro que prevenir futuros delitos. La prevención

tanto general como especial es consustancial al carácter de pena en un Estado que tiene

como misión intervenir activamente en la disminución de la delincuencia.

Las críticas a la que es sometida esta teoría tienen que ver con cuáles deben ser los

supuestos que debe tener el Estado en frente para ejercer su facultad de reprimir o castigar,

aduciendo los críticos que esto favorece el terror penal como ocurrió durante la edad media

y las arbitrariedades al realizar ejecuciones ejemplarizantes.

Ello podría terminar en una escalada del terror estatal dándole al Derecho Penal

una función de más preocupación por su eficacia, que así debe ser, pero dejando en segundo

70
plano la seguridad y servicio a los ciudadanos. Sin embargo con esta teoría no se hace fácil

la tarea de determinar cuál es la afectación punitiva que es necesaria aplicar al delincuente

para que los demás miembros de la sociedad se sientan intimidados. Muchos escritores han

llamado a este fenómeno la indemostrabilidad de la coacción psicológica. Es difícil

demostrar que tan coaccionada se puede sentir la sociedad en general, es decir que tan

efectivo resulta ese efecto preventivo general de la pena. Tener la concepción de que la

sanción penal del Estado es proporcional al efecto preventivo que debe surtir, se admite de

forma inexacta.

El interés de utilizar a un delincuente que quebrantó la norma penal, para

atemorizar al resto de la población, siendo el interés mantener el orden social y la

estabilidad e interés social en la contención del delito, no es bastante para justificar, la

correlación entre el efecto que la pena en él produce, se deja a un lado la dignidad humana,

al utilizar a un hombre para conseguir fines para otros hombres. Utilizar al ser humano de

esta forma deja la intranquilidad, de un criterio que gravita en la mente de quien hace el

análisis necesario a este planteamiento de que el individuo no está siendo sancionado por

el hecho delictivo cometido, sino por el comportamiento que otros puedan imitar, o realizar,

planteamiento que nos hace recapitular la posición kantiana de que el ser humano sea

utilizado como instrumento para prevenir la intenciones de los otros seres humanos.

En estas censuras planteadas para proyectar las carencias de esta teoría de la

prevención general, no han promovido al Derecho Penal a despojarse de forma total de su

punto de vista.

71
 3.8. Teorías mixtas o de la unión

Con esta denominación se alude a las teorías que reconocen que la pena es

retribución proporcionada al mal del delito, pero también se orienta a la realización de fines

de prevención general y especial, mediante la prevención de futuros delitos y la

resocialización del autor. Se busca pues, una fórmula de compromiso que intente armonizar

lo positivo que tienen las teorías absolutas y relativas. (Esquerdo, 2015: 25).

Parece perfectamente claro que tras estas aparentemente incompatibles posiciones

se defiende actualmente una postura intermedia que intenta conciliar ambos extremos,

partiendo de la idea de retribución como base, pero añadiéndole también el cumplimiento

de fines preventivos tanto generales como especiales (Muñoz Conde, 2001:72)

El debate se plantea entre las teorías antes expuestas dejan de manifiesto que debe

existir más de un fin al Estado sancionar por la infracción de la norma a un individuo,

ninguna de esta agota en si misma el soporte de para su definición.

Las teoría de la unión, adhiere a las escuelas que se dividieron en aparentes

posiciones irreconciliables aquellas que defendieron la retribución y las que le atribuían a

la pena una prevención general y especial, en un aparente eclecticismo que queriendo

agradar a todos, quedo sin satisfacer a nadie. Sin embargo aunque la prevención y la

retribución son dos caras de una misma moneda, se le reconoce a esta teoría la virtud de

logra la superación de posiciones radicales y extremas de ambas posiciones, se considerara

la retribución y la prevención como un solo aspecto de la pena. Conjeturan una

composición de fines preventivos y retributivos e intentan conformar un método que acopie

los efectos más positivos de cada una de los pensamientos, desarrollados. Es la teoría de la

72
unión la domínate en el Derecho Penal contemporáneo, su intento no es más que exhibir

un fundamento que sea vinculada o de forma coherente con la sanción penal el cual

examina ambas teorías en lucha. Con su planteamiento muchos escritores y juristas

manifiestan las ausencias de respuestas doctrinarias para justificar debida y

categóricamente la facultad de sancionar del estado.

Frecuentemente las teorías mixtas le fijan al Derecho Penal la función de protección

a la sociedad, sin embargo, tal ocupación no recubre semejantes peculiaridades en todas

las teorías. Se fundamenta conforme al siguiente esquema en dos grandes fundamentos.

a). Aquellas que demandan que la defensa de la sociedad haya de fundamentar en

la retribución justa y que los resultados de la prevención sólo mantienen un papel

suplementario en la retribución.

b). Las que sustentan que el cimiento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la

retribución incumbe únicamente la función de límite máximo de las reclamaciones

de la prevención, frenando que lleven a una pena superior a la apropiada por el

delito cometido.

Entre las dualidades de este planteamiento, el amparo de la sociedad es percibida,

en el sentido de protección de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican

sólo, y siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos.

De allí surge una posición intermedia o eclética que pretende resolver el debate

generado por las anteriores explicaciones a los fines y funciones de la pena hasta su

73
aparición, produciendo un punto o posición intermedia entre las posiciones doctrinarias en

pugna.

La teoría de más incidencia durante la ejecución sería la prevención especial en su

versión moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la

readaptación social del condenado. En síntesis: la teoría de la pena afirma que; la pena sirve

a finalidades de prevención especial y general.

74
Ilustración N° 4. Los postulados de las teorías de la pena

Fuente: autogestión

75
 CAPITULO IV

IMPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ENTRE EL

DELITO Y LA PENA

76
4. Generalidades y Definición

Concepto

Término utilizado en el derecho penal para referirse a la idea de que la pena

asignada para cada delito debe ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por la

comisión del mismo. (MIR PUIG, 2008: 35)

4.1. Aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad

de las penas.

1. La necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito.

2. La exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca con base en a

la importancia social del hecho (a su “nocividad social”).

El principio de proporcionalidad se presenta como una figura jurídica de carácter

necesario para evitar el uso desmedido de la facultad sancionatoria del Estado a las

conductas punitivas, el cual sobrelleva la restricción de un derecho o la privación de la

libertad del sancionado.

De gran trascendencia Constitucional el principio de proporcionalidad, se debe

admitir que una parte sustancial de este principio se manifiesta dentro del principio de

culpabilidad, dado que la adecuación de la pena a la gravedad de la culpabilidad es ya una

manifestación de la proporcionalidad que la pea debe guardar con el delito cometido.

Es importante este principio porque se constituye en una limitante al poder

punitivo estatal por orden constitucional, además de obligar al legislador a no excederse en

77
la graduación de la pena en relación directa con el bien jurídico lesionado o puesto en

peligro. Al legislador no le es permitido imponer penas inhumanas o degradantes en

concordancia con el principio de dignidad humana, y es un deber legislativo que las penas

en la composición del tipo penal deban ser proporcional a la gravedad del hecho que debe

ser sancionado. Por tanto limitada esta facultad del Estado a lo estrictamente

imprescindible y necesario proteger bienes jurídicos de relevancia y protección de carácter

penal.

Se considera a este principio como el límite de los límites a los derechos

fundamentales, evitando la irracionalidad en la sanción del Estado, y generando con su

existencia de orden constitucional una trinchera ante las intromisiones indebidas del ius

puniendi del Estado. Constituye una herramienta necesaria para lograr la conveniente

defensa a los derechos fundamentales.

El Principio de Proporcionalidad tiene carácter constitucional. El mismo procura el

equilibrio en el ejercicio del ius puniendi y no permite una desproporción entre el fin

perseguido y los medios empleados, lo cual podría dar lugar a un ilegal e injusto

enjuiciamiento de la persona.

Este postulado guarda relación con la aplicación de los derechos fundamentales y

contempla la judicialidad, idoneidad, adecuación, necesidad, temporalidad y

proporcionalidad en toda decisión jurisdiccional. Es algo así como acercar el Derecho

Penal a las realidades de las distintas políticas, entre ellas la Política Criminal, del Estado

cónsona con el programa constitucional. (Guerra, 2011). También se encuentra

íntimamente relacionado con las garantías constitucionales que determinan el debido

78
proceso mediante el conocimiento de la causa de jueces imparciales autónomos e

independientes, y es en consecuencia un claro vínculo con del principio de legalidad.

La legislación penal panameña, en los artículos iniciales, específicamente establece

el respeto al dignidad humana, las conductas que al ser tipificada como delito, lesión de

bienes jurídicos de gran relevancia para ser tutelados, poner el límite al Estado al utilizar

los mecanismos de control social, alcanzando de esta forma una política criminal que haga

más eficaz la función del Derecho Penal.

La República de Panamá incluye y rige su ordenamiento por el principio de mínima

intervención del Derecho Penal, (ultima ratio legi), acatando los convenios internacionales

y con ello el respeto a la dignidad humana como derecho fundamental. Por tanto, una

reforma constitucional resulta de urgencia necesaria introducir el Principio de

Proporcionalidad de forma concreta.

El Principio de Proporcionalidad encuentra sus raíces más profundas que lo

sustentan en la Constitución aunque como es señalado no lo recoge expresamente. Suele

estudiarse desde dos sentidos, el amplio y el estricto, pero sin embargo el segundo se

encuentra intrínseco en el primero, de esta forma el Principio de Proporcionalidad estudia

mediante tres presupuestos:

4.1.1. La exigencia de adecuación El mismo enlaza el hecho que el juez

o el legislador debe tener la tarea de elegir la sanción adecuada para

alcanzar el fin en el que justifica la pena. Debe tomar en cuenta la

importancia y jerarquía del bien jurídico tutelado, determinando que la

79
 pena recomendable sea la que cualitativa y cuánticamente se adecua al

fin de la pena.

4.1.2. La exigencia de necesidad de pena

Si la pena impuesta es la no necesaria para la conducta del delincuente se ha

de ejecutar una grave injusticia por lo que juristas expertos recomiendan por medio

de la doctrina penal, los requisitos a cumplir para adecuar la pena a la infracción

realizada, los que se relaciona con la labor legislativa y la individualización de la

pena por parte del organismo jurisdiccional representado en la figura del juez de la

causa al individualizar la pena.

4.1.3. La exigencia de menor injerencia posible o de intervención mínima

El derecho penal no debe ser utilizado de como medio represivo, o para castigar

conductas insignificantes; su intervención se origina cuando se ve lesionado un bien

jurídico tutelado y solo debe ser utilizado cuando otros mecanismos de control social

no dan respuesta a la situación delictiva que afecte el orden social, y que vulnere la

norma penal.

4.1.4. La exigencia de fragmentariedad:

El legislador al plasmar la composición del tipo penal, la norma que resulte debe

contemplar para el castigo los delitos cuyas lesiones sean susceptibles de ser tuteladas por

el Derecho Penal y solo se recurre al Derecho Penal frente a los ataques más graves e

intolerables.

80
 4.1.5. La exigencia de subsidiariedad

El Derecho penal solo debe intervenir cuando se demuestre que los otros

mecanismos jurídicos y sociales han fracasado en la protección del bien jurídico lesionado.

Solo debe ser utilizada su intervención en última instancia. Ultima ratio.

4.1.6. La proporcionalidad en sentido estricto

La exigencia que este principio demanda del juez es que realice una valoración y

ponderación de la pena de acuerdo a agravantes de la conducta, el bien jurídico tutelado, y

tomando en cuenta el fin que se persigue al imponer la sanción. Si la pena aplicada es

proporcional al daño causado a la víctima, se relacionan de forma inmediata dos

elementos: pena y daño causado.

4.2. Principio de proporcionalidad y la configuración del poder punitivo

La facultad que tiene el Estado para sancionar conductas que lesiona bienes

jurídicos, constitucionalmente protegidos, interviniendo en el ejercicio de los derechos

humanos, se justifica solo cuando es necesaria esta intervención, no pueden ser protegidos

por el Derecho Penal bienes que no se encuentren respaldados en principios y derechos

humanos que la constitución consagre, lo que no necesariamente se refiere a que cada

derecho del humano reconocido en la Constitución debe ser protegido por un tipo penal

desarrollado en la ley, pero si todo tipo penal debe tener sustentación o respaldo

constitucional.

El Derecho Penal como cualquier otro sistema que se estructura en base a la

creación de normas, las misma deben ser la garantía con las que cuenta el ciudadano para

81
defenderse ante el poder punitivo estatal, esta garantías hay que utilizarla con pinzas, por

al ser una herramienta que puede limitar derechos de las personas que se someten al poder

de sanción ejercido por el Estado.

La Constitución de la República como norma de máxima jerarquía, obliga al poder

legislativo a adecuarse a una estructura o sistema penal con sus parte dogmática. Al realizar

su labor legislativa al definir y crear tipos penales el legislador debe hacerlo basado por

una parte en garantizar los Derechos Humanos como factor primordial evitando que estos

se vean condicionados, y por otro lado limitar los de aquellos que cometen delito; ante esta

disyuntiva el legislador tiene el deber de evitar que víctimas, ante su agresor no quede en

impunidad el daño causado, garantizando sus derechos y a la vez obtener un trato justo

tanto en el proceso, como en la sanción que este conlleve, siendo proporcional la sanción

con el daño causado.

El principio de proporcionalidad provoca que el daño retribuido por la imposición

de una pena de ninguna forma puede ser mayor, al daño que se produjo al infringir la

norma penal, si la constitución dela República de Panamá establece que el Sistema

Penitenciario debe está basado en el principio de rehabilitación del condenado, y el Sistema

o estructura penal en que se basa el orden social sostiene que la finalidad de la pena es

rehabilitar y resocializar, no cabría el uso del sistema para sancionar

desproporcionadamente conductas que no estén relacionadas con el daño causado, la

Constitución Nacional determina los fines y Derecho Penal, el camino útil o el medio

adecuado para para cumplir esos fines, limitado solo por el principio de subsidiaridad , es

decir cuando otras instrumentos han fracasado en la consecución de estos fines. El derecho

penal no puede transgredir los fines, los límites de la disposición constitucional. La norma

82
penal se establece como garantía primaria para los ciudadanos de una nación, estableciendo

el marco a por medio del cual los organismos y funcionarios del Estado delimitan sus

funciones y competencias y las personas titulares de sus Derechos

La norma Penal tiene que ser observada bajo el cristal de la Constitución y el

Derecho Internacional, que consagra los Derechos Humanos, de ninguna forma en un

Estado Democrático de Derecho el Código Penal puede ser considerado un ente autónomo

que se consolida en sí mismo.

83
 CAPÍTULO V

LAS NUEVAS TENDENCIAS SOBRE EL FUDAMENTO Y FINES DE LA

PENAS

84
5. Generalidades

El terror sigue siendo ahora, como lo fue en tiempos remotos, uno de los elementos

de la pena, para Claus Roxin se exhibe como la amenaza de un mal por una lesión a un

bien jurídico.

Para Enrique Cury va más allá, él piensa que “… la finalidad de la pena es la

prevención general positiva, mediante la amenaza de que quien infrinja determinados

mandatos o prohibiciones de derecho, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico,

sufrirá un mal que no podrá exceder del injusto culpable en que incurrió (CURY, 2009.pág.

76)

El aumento de las penas no proporciona ningún resultado que contribuya a la

depreciación del crimen en la sociedad, contradictoriamente promueve otros efectos que

dan lugar a nuevos problemas. La desacertada severidad penal origina numerosos efectos

sociales y psicológicos negativos, entre los que encierra subrayar los invariables males

sociales que puntualizamos.

5. 1. Sufrimientos infructuosos: Esta persecución penal excesiva que genera

mayor aflictividad tiene además la característica de afectar en mayor grado a un sector de

la población, incurriendo, en mayoritaria población de los más desprotegidos, que son los

que reflejan más vulnerabilidad a la intervención del sistema penal.

5.2. Se establece una falsa percepción: Se engaña a la sociedad, advirtiéndole

que mientras mayor es la represividad del Estado, la pena se constituye en un instrumento

útil para el control social, generando en los ciudadanos y en la opinión pública, una

85
seguridad peligrosa, pues no se toman los correctivos para la aplicación de acciones, que

sí podrían contribuir a una respuesta acertada en el avance de la lucha contra la

criminalidad.

5.3. La rigidez penal excesiva del sistema penal tiene un efecto reproductor de

la criminalidad

En este posterior punto preponderamos que las detenciones policiales que

diariamente se dan en nuestro país, la inmensa mayoría basada en condiciones sospechosas

del individuo en el que se dan conductas sin mayor relevancia, como lo son los las

conductas en individuos ebrios, consumidores de drogas o drogodependientes, y el abuso

y hegemonía de la pena de cárcel, prevista para toda clase de delitos y de autores, sin

consideración a la gravedad de las infracciones y a las necesidades y características de los

condenados.

Es el propio funcionamiento del sistema sin importar cuál sea su tipo, inquisitivo,

acusatorio, o mixto, contribuye al estigmatizar a los imputados de delitos como

delincuentes y al ponerlos en contacto muchas veces innecesariamente con los

establecimientos de detención y prisión, con el consiguiente riesgo de la desocialización y

del contagio criminal a que un porcentaje de estas personas alcanzadas por el sistema penal

ingresen a centros penitenciario que se encuentran muy lejos de honrar los derechos

humanos de personas que enfrentan su deuda con la sociedad al ser condenados con una

pena principal privativa de libertad.

Además de lo antes mencionado los efectos que produce el aumento de la pena en

cualquier sociedad nunca son los esperados, y por tal razón las autoridades encargadas de

86
elaborar las políticas criminales deben de tratar de buscar medidas más acordes con el

estado de desarrollo de la humanidad y de un sistema penitenciario basado en el principio

constitucional de rehabilitación social del penado. Al aumento de la pena es uno de los

medios más infructuosos e ilusorios para prevenir los crímenes en la sociedad.

Para corroborar los efectos de esta ficticia medida de prevención que dé como

resultado una disminución de la criminalidad se puede aludir a un sin número de

situaciones, sin embargo desde que el hombre ha vivido en sociedad su intención, su

proyecto, su finalidad primordial ha sido promover, originar, suscitar resultados positivos

con la crecimiento de la penalidad y el tiempo transcurrido tras grandes esfuerzos

desplegados en esta tarea humana ha demostrado que no ha resuelto absolutamente nada

al respecto para mantener el orden social.

Si hacemos una regresión histórica en las diversas legislaciones de américa latina,

nos podemos percatar de que existe unanimidad en los distintos operadores de justicia, pese

a los grandes esfuerzos realizados el aumento de los índices delictivos y la sensación de

inseguridad no se refleja ninguna disminución significativa, y la sensación de inseguridad

no disminuirá, por el solo hecho de que el Estado imponga penas más severas para los

infractores de la ley penal, como ocurre en muchos países de América Latina.

5.4. El principio de culpabilidad como medio de limitación de la intervención

Se instituye en la responsabilidad penal, y tiene numerosas alcances prácticos. La

transcendental es que se requiere culpa del autor (dolo o imprudencia) para que exista

injusto penal y, por consiguiente la respectiva sanción aparejada al aforismo jurídico nulla

poena sine culpa.

87
 5.5. La cuestión de la culpabilidad y los fines de la pena

La cuestión de la culpabilidad y los fines de la pena ha sido durante largo tiempo pieza

fundamental de la Ciencia Penal.

5.6. La corriente de Claus Roxin sobre el fin y justificación de la pena

La obra de Roxin activará, el resultado de reglamentar, desenvolver y examinar desde la

iniciación las categorías habituales de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad, y

culpabilidad) en una clara de su función político-criminal. El planteamiento de Roxin en

los años setenta, representa un aporte innegable para el Derecho Penal su variedad de

temas expuestos como lo son las teorías de la pena, teoría del derecho, derecho

penitenciario, autoría y participación, imputación objetiva, teoría de la responsabilidad,

derecho procesal penal, sin duda alguna ha enriquecido el debate y la discusión jurídico

penal, abriendo las posibilidades a una pensamiento preventivo y de política criminal en

el desarrollo del sistema de normas penales.

Claus Roxin exterioriza en su concepto en la orientación necesaria, reformando el

modelo de un pensamiento desde examen a los derechos y garantías constitucionales.

Según su ponencia jurídica se aproximan, al punto de partida ontológico del

finalismo y la elaboración normativa de las categorías dogmáticas, pero se desvía en la

medida en que limita esa tarea a la estabilización del sistema o a la prevalencia de la norma,

para la estabilidad y armonía del orden social. Claus Roxin defiende la unidad del sistema

88
entre la política criminal y el Derecho Penal como una tarea inaplazable del ordenamiento

penal jurídico.

Según este ilustre jurista se debe tomar en cuenta los elementos de la teoría del

delito desde la tipicidad antijuricidad y culpabilidad y, desarrollarse los mismos bajo una

visión de política criminal que garantice un derecho penal que funcione con más eficacia,

lo que necesariamente redunda en el planteamiento de Roxin de cinco formas o métodos

de percibirse

1. El principio El principio nullum crimen sine lege, es un razonamiento

regente para considerar el elemento de la tipicidad en la teoría del delito.

2. Las teoría de la imputación objetiva es para Roxin un medio de política

criminal que se hace necesario que la función para establecer una limitante

tipificación a los delitos de resultado, estableciendo como meta inicial que

la función del Derecho Penal, debe ser estructurada para la protección de

los individuos que conforman la sociedad, de los riesgos no permitidos

desde el punto de vista de la política criminal adoptada por el sistema.

3. Al referirse a las causas de justificación, debe realizarse conforme a los

principios de ordenamiento social.

4. La categoría de la responsabilidad, o principio de culpabilidad debe ser

instrumento de política criminal más determinante para la limitación en la

imposición de la pena. De allí surge la doble limitante que es la

característica principal del planteamiento de Roxin, la pena nunca debe ser

impuesta sin una fundamentación que la justifique de prevención, pero

89
 tampoco debe ser impuesta sin el elemento fundamental “la culpabilidad”,

o más allá de la proporcionalidad por el daño causado.

5. Como punto final los derechos fundamentales deben ser referentes en la

necesidad de imponer una pena excluyendo la sola retribución o castigo en

lo que sea tolerable desde la óptica de la prevención, y tomando en cuenta

los mecanismos de exclusión de la responsabilidad.

Deben existir, por ende, en todo derecho penal, según Roxin, un conjunto a lo que

él denomina «finalidades rectoras» que están en la base de cualquier solución a los

problemas prácticos del derecho. Esta orientación a la que el maestro llama orientación

teleológica, es un concepto que en apariencia parece de difícil comprensión no es más que

la necesidad de que el Derecho Penal y toda su estructura normativa debe funcionar en base

a “fines”. No puede ni debe existir una solución jurídica que sea totalmente ajena a esas

finalidades. De allí que, quedan excluidas a priori las soluciones axiológicamente ciegas.

Si al momento de resolver un caso concreto se respetan las finalidades valorativas presentes

en la ley, entonces se garantiza así la justicia sistemática de la solución.

Los aportes del Claus Roxin, adquiere una gran aceptación internacional, al

introducir una concepción de la teoría del delito con el método del funcionalismo penal,

al encuadrar los juicios de política-criminal dentro de la dogmática penal, concretamente

en la teoría del delito.

Plantea Roxin que deben existir en toda estructura penal las denominadas por él

“finalidades rectoras”, las cuales van a dar respuesta a todas las interrogantes que traen

consigo los problemas que se presenten y debe ser tarea del derecho penal resolverlos.

90
Explica que cuando esas finalidades rectoras son la base de la estructura penal este hecho

de forma inmediata, contribuye a garantizar la justicia al caso que se pretenda resolverse,

bajo el imperio de la norma, como Derecho Penal vigente.

La política criminal se ve directamente influenciada por las finalidades rectoras, al

ser basadas en las cualidades valorativas de la ley, de esta forma enseña Roxin que se

alcanza una solución sistemática al problema penal. Aduciendo además que los

presupuestos que conforman la punibilidad, aplicada al individuo que delinquió tienen que

ser orientada en dirección a esos fines que busca el derecho Penal, y no a ningún otro fin

extraño a este, de esta forma se suprime todas las soluciones que se alejen de este fin.

En cambio, cuando las finalidades rectoras se convierten directamente en

configuradoras del sistema, queda de antemano garantizada la justicia en el caso concreto

en la medida en que ello es posible en un derecho vinculado a la ley; ya que toda

constelación de casos se reconduce al fin de la ley. Por la misma razón, el sistema sólo

puede descartar aquellas soluciones de problemas que sean incompatibles con sus fines.

Las tres ideas fundamentales a las que Roxin llama doctrina teleología,

político criminal, y la orientación valorativa, son el ángulo de la discusión procedente ante

sus planteamientos. El análisis y examen necesario que se desprenden de estos tres

aspectos de la tesis es que los esos no se constituyen en un aporte novedoso a la dogmática

penal, la primera posición en someterse al observación en su planteamiento.

El sistema racional-final o teleológico funcional del Derecho Penal según este

autor el causalismo y el finalismo tienen mucho en común, a pesar de las diferencias, en la

construcción del sistema de la teoría del delito basada en la causalidad y la conducción dela

91
acción, dice que este sistema en cual es producto de su creación es muy diferente,

basándose en los fines del Derecho Penal y la pena. Construyendo el sistema en

valoraciones de política criminal que son ubicadas posteriormente a los fines. Las cual

llamo racional- final- o funcional. El pensamiento central es que el injusto se edifica de

acuerdo a la función que debe tener el Derecho Penal.

La teoría del funcionalismo puesta en vigencia por el autor en cuestión significo un

gran avance en el sistema clásico de la percepción de la conducta delictiva, dando esta

teoría jurídica a conocer que lo injusto del hecho, no debe basarse o depender de elementos

de carácter únicamente objetivos, sino que debe tomarse en consideración, los elementos

subjetivos como la intención del autor de cometer el acto delictivo (dolo).

Limitando de forma inmediata la expansión del injusto, la cual se limitaba

solamente a la causalidad. Se reconoce además que la culpabilidad no se puede tomar en

consideración únicamente en la relación psicológica entre el autor del delito y el hecho.

Retomando las posturas doctrinales de Roxin la estructura del Derecho pena, solo

puede ser de político criminal, restableciendo que los postulados de la punibilidad estatal

debe seguir el camino demarcado por los fines del Derecho Penal, en su obra el maestro

Roxin, el sistema tradicional con sus categorías básicas, deben ser instrumentos de

valoración bajo la óptica de política criminal, siendo por tanto irrenunciable en su sistema

teleológico. Considerando el concepto teleológico como aquello que se relaciona

directamente con la teleología, es pues la teleología la doctrina basada en las llamadas

causas finales, es decir fines como una rama de la metafísica. Las categorías básica

descritas las consideramos a continuación según la posición teleológica.

92
5.6.1. La acción: para este distinguido tratadista quien haya realizado una

acción, la misma es el resultado de una valoración, la cual debe consistir en

que la conducta debe imputársele a quien con su conducta realice una

acción, o se le atribuya una omisión, lo que puede ser atribuido por un hacer

o un dejar de hacer, a lo que se le aplica el carácter valorativo.

5.6.2. El tipo: en el tipo se valora la acción desde la perspectiva abstracta

de la pena, lo cual debe hacerse independientemente el sujeto infractor de la

norma y de la actuación concreta, una acción es declarada delito, el fin

político criminal de la conminación penal abstracta descrita en el tipo debe

responder a una prevención general a la sociedad. Permitiendo al individuo a

la sociedad que cometan la acción que vulnera la norma, a no cometerla o a

no repetir el delito, que se describe en el tipo. La política criminal sostiene

que todo tipo penal debe ser dilucidado según el fin de la ley o

teleológicamente. Lo que significa que debe incluir las conductas

desaprobadas legalmente y por lo tanto el efecto de prevención sea cumplido.

Los tipos rectore del tipo para Claus Roxin deben la prevención general y el

principio de culpabilidad son los criterios político criminales rectores del tipo;

y exclusivamente la prevención general es extraña a la exégesis del tipo, ya

que la misma reconoce un delincuente determinado, que aquí no desempeña

aún ningún papel, como lo declara el jurista.

5.6.3. El injusto en sistema bajo análisis teleológico funcional racional, se

reconoce como injusto a la acción típica descrita en la norma, en

93
 conjunto con todos los elementos que lo conforman, menciona este

tercer elemento del delito como injusto y no utilizar el concepto de

antijuricidad, aduciendo que así como en el tipo se concentra la

acción y el tipo, solo las descritas pueden ser un injusto penal. Mas

sin embargo la antijuricidad no es una categoría propia o especial del

Derecho Pena, sino de todo ordenamiento jurídico, explica que se dan

conductas que pueden ser consideradas antijurídicas para el Derecho

civil o para el derecho Público, y sin embargo no tienen notabilidad

para el Derecho, las Penal.

Las causas de justificación por otro lado también proceden en todas

las áreas del Derecho, lo que cobra importancia para considerar los

criterios rectores del injusto, con respecto al fundamento de sus

planteamientos a cerca de política criminal el juicio al que debe ser

sometido el injusto como tal debe ser caracterizado por situaciones como,

brindar la adecuada solución cuando se da las colisiones de interese de

forma importante para la sanción de uno o de todos los participantes en

el delito, además de ser útil como enlace para determinar las medidas de

seguridad y otras consecuencias del delito, y como punto de unión entre

el Derecho Penal y el resto del ordenamiento jurídico que conforman las

valoraciones para la toma de decisiones.

5.6.4. La responsabilidad: en este aspecto es importante destacar que la

categoría de responsabilidad se trata de tener el conocimiento si el el

94
sujeto activo de la acción penal merece una pena por el injusto

cometido. Para determinar lo anterior es necesario partir del hecho de

la culpabilidad del sujeto. Para los presupuesto de esta dogmática

penal de Roxin la culpabilidad no debe ser el único elemento a tomar

en cuenta, debe tenerse presente lo necesario de la prevención en

cuanto a la aplicación de la pena. El estado de necesidad disculpante,

en donde el autor no solo actúa antijurídicamente, además puede

actuar de otro modo y por ello se comporta culpablemente., y es

castigado por no hacerlo. De ocurrir esa excepcionalidad la ausencia

de castigo se fundamenta en la falta de culpabilidad, por lo que en las

situaciones extremas el legislador al establecer la norma no toma en

cuenta que exista una necesidad de pena, ni prevenir el delito de forma

especial ni general, lo que sirve de fundamento para excluir la

responsabilidad penal. Lo que vendría a ocurrir con la legítima

defensa. Por lo que la responsabilidad es percibida en el campo de las

determinaciones de punibilidad, cumpliéndose la dogmática

propuesta por Roxin, de los fines de la pena, lo que brinda una

prescripción que tiene como destinatario al juzgador para sancionar.

Esta política preventiva no se aplica al hecho sino al delincuente.

Plantear la teoría del delito de esta forma, no es renunciar a las

categorías tradicionales, sino más bien mediante esta estructuración

de entender la culpabilidad como responsabilidad, también se

dilucidan consecuencias de concepción de términos que expanden el

95
 aspecto valorativo, a la teoría de los fines de la pena, acogiendo el

pensamiento de Welzel, al dividir el delito en tres aspectos tipo,

antijuridicidad y culpabilidad, donde muchos consideran radica el

progreso dogmático de suma importancia aportado por Claus Roxin.

Por lo que este sistema teleológico de política criminal, no es más que

un ulterior desarrollo de la síntesis neoclásica-finalista y no se puede

desvincular del contexto de la tradicional en la dogmática. La acción

delictiva es una unidad con características inseparables, las categorías

o elementos del delito expresan es únicamente que en cada caso y bajo

diversos elementos valorativos se dan momentos del hecho que

resultan en consecuencias penales.

Lo más importante en los aportes de Claus Roxin a la dogmática se da al vincular,

al Derecho Penal con la política criminal, lo que para Muñoz Conde, obliga al sistema

punitivo a reestructurar las distintas categorías del delito en función de los principios

político criminal que se derivan de la Constitución de Política de cada Estado.

Las categorías tradicionales del delito, acción tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad, para Roxin siguen manteniéndose vigente, pero su estructura se establece

conforma a las directrices que marque la política criminal establecidas

constitucionalmente. Recordemos que para Roxin la principal función del sistema penal

debe ser preventiva. Es decir sus cimientos deben ser edificados sobre la base de una

prevención del delito. Debe aspirar la política criminal, tener al Derecho Penal como

instrumento de control social, aspirando únicamente a fines de tipo social, la reacción

96
punitiva por parte del Estado que no se fundamente en las necesidades de la sociedad y en

los preceptos constitucionales para ejecutar las punibilidad de forma preventiva especial y

general, carecerá de legitimación. Lo que cumplirá la función de servir de ejemplo para

que nadie ni penado, ni sociedad incurran en una nueva conducta delictiva, lo que debe ser

alcanzado en el cumplimiento de la pena por medio de la resocialización del condenado.

La pena al ser observada por el resto de los asociados, debe influir en cada

individuo, teniendo presente que si cometen un delito descrito y sancionado en la norma

penal tengan presente la consecuencia jurídica de su acción.

5.7. El planteamiento de Gunter Jakbos

La posición doctrinaria de Gunter Jakbos, difiere de la tradicional concepción de la

estructura del delito, sus ideas son robustecidas por las ideologías del sociólogo alemán

Niklas Luhmann, sus opositores advierten que con este planteamiento la dogmática penal

deja de ser una corriente autónoma y se convierte en un aditamento de las elaboraciones

sociológicas, la cual también es planteada por Enrico Ferri en su momento.

Para este célebre jurisconsulto la pena tiene una finalidad en sí misma, la cual

funciona para la estabilización de la sociedad, con miras a la eficacia del sistema mediante

lo que Jakobs ha denominado como la “fidelidad al derecho”, con autonomía y absoluta

separación del marco histórico político, escribe en su concepto que para que se arribe a

las consecuencias jurídicas de sanción penal, no debe tomarse como punto de inicio

criterios de política criminal, al considerar que la pena no tiene mas fin que en sí misma,

de la cual se deriva la estructura jurídica del delito; fundamentado en el principio de

97
prevención general para influenciar en la sociedad sobre el aseguramiento del sistema

social.

La pena tiene la utilidad de estar al refuerzo de la fidelidad que debe tener la

sociedad al Derecho, el aspecto de la culpabilidad que se le asigna al autor del hecho

delictivo la función también preventiva que le atribuye a la pena, su esbozo es normativista

con un criterio que sigue los postulados de Luhmann, este último percibe que la sociedad

no es más que un sistema de interacciones, en el que la ley penal es la locución de una

expectativa de conducta institucionalizada. Desde este criterio jurídico no es posible que

la norma tenga alguna influencia en los asociados, de esta forma se perfila el delito como

un fenómeno social en el cual las víctimas del delito y el resto de los ciudadanos

interactúan.

La característica antes mencionada no pertenece a Jackobs, más bien se constituye

en la construcción sociológica general de Luhmann. Para este autor los limites no son

externos a lo que debe ser la interpretación de la norma por parte del jurista, el cual está

limitado exclusivamente por al valor que tenga esta. Si nos remontamos a líneas

superiores, al autor, Roxin, en su teoría establece que los derechos humanos, las garantías

y derechos constitucionales son el punto de referencia a los que se debe recurrir para llenar

el contenido en las diferentes etapas en la comisión del hecho delictivo.

En la evolución de la teoría de Jakobs sobre esta materia se puede apreciar cómo ni

el recurso de las a las ciencias sociales, ni la adopción de una metodología funcionalista

sistemática determinan sin más el contenido dogmático de una teoría de la pena sin

98
embargo hay un elemento constante en sus aportaciones: la teoría de la pena debe describir

la función de la pena en un sistema social dado. (JAKOBS, 2006, pág.18)

99
Ilustración N° 5- la corriente funcionalista, postulado

Fuente: La pena Estatal. Significado y Finalidad. Gunter Jakobs 2006

100
Cuadro N°3 Resumen esencial de la Teoría del Delito

101
102
103
Fuente: Dr. Carlos E. Muñoz Pope (sintetizada y esquematizada)

104
 En un intento de resumir la evolución en el planteamiento jurídico de este autor,

efectuamos la recapitulación de la siguiente manera:

5.7.1. La norma como expectativa: Las normas entendidas como

expectativas normativas, cotrafácticas, las llamadas a configurar toda

la estructura del orden social

5.7.2. La configuración de la expectativa: Al configurarse las expectativas

tomando en cuenta la política es labor del Derecho Penal describir y

sistematizar dichas estructuras normativas.

5.7.3. La representación del delito: Desde esta representación el Delito se

constituye esencialmente en la defraudación de la expectativa

contenida en la norma, mas no así en lesión del bien jurídico tutelado,

la norma es pues el medio para alcanzar las expectativas, lo que en

términos jurídicos puede sintetizarse como “la vigencia de la

norma.”

5.7.4. La función estabilizadora de la norma: La pena es impuesta es el

medio que tiene el sistema social de procesar esa defraudación

contenida en las expectativas de la norma, a costa del infractor. Lo

que finalmente termina por ser la función estabilizadora de la pena,

ya que el mal que se impone con esta deriva en si misma de su función

preventivo-general de esta forma se asegura la fidelidad al derecho,

por la obediencia a lo estipulado en la norma.

5.8. La reacción punitiva estatal frente al agente infractor: Con el mencionado fin

en tratamiento que se da al delincuente es como persona, y no como un objeto, ya

105
 que la reacción punitiva estatal por medio de la se determina solo ante el agente

responsable, como persona.

5.8.1. Derecho Penal del enemigo: Esta garantía es permitida únicamente en la medida

en que el sujeto que cometió el acto delictivo, responda en el futuro con fidelidad al

Derecho, de no darse la esperada fidelidad por parte del agente ya no podrá ser tratado

como persona, se le dispondrá un trato como enemigo.

Jakobs importa del pensamiento de Luhmann la concepción de las expectativas

como elementos estructurales del sistema, en la medida que todo orden social, se basaría

en la existencia de ciertas expectativas de comportamiento más o menos estables. La

confianza en dichas expectativas, garantizada por las sanciones, en un mecanismo de

reducción de la complejidad social.

Es incuestionable que los trabajos y aportes de estos dos grandes juristas alemanes

han fortalecido e incorporado a la discusión jurídico penal nuevas energías, extendiendo

su autoridad en la materia en casi todos los países de América Latina, y el mundo, sin

embargo compartimos la crítica de autores de que los postulados esgrimidos por ambos

autores con relación a las deliberaciones teórico-filosóficas son en contexto opiniones que

otrora han sido planteadas , en la teoría del derecho, en la teoría del Estado o en la filosofía

política.

Aparte de lo indicado sobre el nivel de abstracción y generalidad de las ideas

expuestas por Roxin y Jakobs, cabe señalar, en especial para el caso de Jakobs, que muchos

de sus planteamientos simplemente no se entienden o, en el mejor de los supuestos, se

prestan para grandes mal-entendidos. Ese aspecto es, indudablemente, una lástima, pues

106
Jakobs entonces genera la impresión de ser una especie de Oráculo que quiere intimidarnos

con su lenguaje, y si uno está dispuesto a leer y tratar de comprender sus argumentos.

107
Cuadro N° 4 Diferencia en los planteamientos del funcionalismo moderado y el
funcionalismo radical

Fuente (TORRE D. Lecciones y Materiales para estudio del Derecho Penal, 2005.

108
 5.8.2. Derecho penal de la globalización,

Como se ha planteado el criterio de GIMBERNAT, el reproche más grave que puede

hacerse al legislador es que una pena innecesaria, que se cause más padecimiento del

absolutamente imprescindible. (laTorre, 2015, pág. 26) Indudablemente, en la actualidad, se

produce un incremento de la intervención estatal en la vida ciudadana, que se traduce, en

ocasiones, en crecientes injerencias o restricciones en el terreno de los derechos fundamentales

con el fin de proporcionar seguridad, consolidándose un tipo de Estado altamente defensivo.

Del autor Jesús María Silva Sánchez, se instaura un antagonismo entre los

postulados del Derecho Penal Mínimo, y la predisposición del legislador en dirección a

la maximización de la intervención lo cual demuestra una resistencia la cual es producida

en dos aspecto manifestados de gran importancia: en primer lugar la posición doctrinaria

que sea adoptada y por otro lado la existente realidad jurídico penal, y como segundo

aspecto a considerar la contravención entre la maximización y la minimización del

Derecho Penal ya considerada por Roxin como un asunto de distante solución .

Esta embestida de la expansión del Derecho Penal, por parte del legislador sin límite

alguna capaz de detener su avanzada social, se contrapone a la postura de la minimización

de la intervención estatal, que carece de contenido solido donde se apoye su razonamiento

y una insuficiencia de sus propios límites conceptuales.

Tal antinomia habría de reflejarse en el principio de mínima intervención y la

creación de nuevos bienes jurídicos que tutelar, de esta forma es que el ilustre Silva

109
Sánchez utiliza acertadamente el término “expansión “para referirse a lo abarcador y

extensivo del sistema penal, por parte del legislador.

Podemos entonces inferir que la expansión a la que se refiere el jurista español no

es otra cosas que la disposición extensiva por parte del legislador de maximizar la

intervención del Derecho Penal por medio de la creación de nuevos Bienes Jurídicos-

Penales, la ampliación de los nuevos espacios de riesgos en donde se incluyen las nuevas

tendencias jerarquizadas de la sociedad en cuanto a la conformación y avances

tecnológicos, en donde se diluye la cadena de mando aumentando las acciones delictivas

de comisión por omisión en la conformación de nuevas empresas que surgen como persona

jurídica. Para Silva Sánchez esta expansión contiene los siguientes elementos:

1. Posee una cobertura ideológica.

2. Responde al modelo social configurado en los últimos 20 años.

3. Responde a una constante demanda social de mayor protección.

4. Responde a la creación de opinión pública.

Para el autor alguna de las causas o fundamentos en que se erige esta expansión

encuentra su génesis en los fenómenos sociales, jurídicos y políticos, cuya influjo en el

Derecho Penal, genera una efecto de expansión, la razón más determinante para evidenciar

la misma es el conocido sistema de riesgo o teoría del riesgo propuesta por Ulrich Beck.

Sociólogo alemán, profesor de la Universidad de Múnich y de la London School of

Economics. Beck también contribuyó con nuevos conceptos a la Sociología alemana,

incluyendo la llamada "sociedad del riesgo" y la "segunda modernidad".

Este reconocido sociólogo inicia su labor haciendo un examen de las

transformaciones sufridas por una sociedad industrializada, asevera en su indagación que

110
los conflictos sociales, ya no pueden estar afines con el tema de la distribución de la

riqueza, sino con la distribución de los riesgos. El concepto de riesgo viene entonces a

instaurarse como un instrumento teórico de la cual dispone la sociología contemporánea

para dar respuesta efectiva a los fenómenos y actividades propios de la sociedad

contemporánea. Retornemos a los planteamientos de riesgos emitidos por Silva Sánchez al

proyectar en su obra, como esta sociedad de riesgo ha vista reflejada en el Derecho Penal

y el expansionismo del mismo en los últimos años. Para este autor en examen la expansión

debe ser calificada atendiendo a los factores y causas de ese expansionismo, entre los cuales

se examinan los emitidos a continuación.

5.8.2.1. La globalización

Esta forma de relaciones internacionales entre Estados permite que ciertos hechos

considerados delitos dejen de serlo para flexibilizar la puesta en vigencia de la relación

globalizada entre Estados. A fin de eliminar y allanar obstáculos para la integración

económica, o por el contario surgen nuevas formas de criminalidad económicas que dan

origen a las nuevas modalidades de delitos, como el crimen organizad en sus diferentes

modalidades. Se adoptan y se unifican criterios jurídicos, sin bases científicas, para brindar

respuestas eficaces a la comunidad. Dejando a un lado los fines y propósitos de una teoría

del delito cuyos fundamentos y garantías son de orden constitucional. Los poderes

económicos o criminalidad de los poderosos representados en gobernantes de turno o

aristócratas en busca de poder de ven altamente beneficiados por la flexibilización de las

garantías, al no existir controles adecuados en la administración de los recursos del estado.

111
 Lagunas y carencias en las normas penales sirven de aval a la inseguridad jurídica,

se acepta la severidad y aumento de las penas para brindar seguridad jurídica. Dando como

resultado criterios flexibilizados, esta integración supranacional, busca unificar criterios

que eviten la corrupción de los paraísos jurídicos -penales.

5.9. La relación Derecho Penal y la Neurociencia y su intervención de la en la dogmática

penal

La “neurociencia” ha irrumpido en todas las áreas del saber humano, y el

Derecho Penal ha sido una de las disciplinas en donde estos avances científicos han

tenido una gran repercusión, los planteamientos de la “neurociencia” con relación a la

“culpabilidad”, como uno de los elementos fundamentales de la teoría del delito parece

estremecer la dogmática penal en opinión de muchos juristas, lo que no compartimos,

porque la teoría del delito tiene bases y fundamentos que desde sus inicios de han ido

replanteando desde los aportes de la corriente causalista, neocausalista, y los aportes

dados por la corriente finalista robusteciendo los presupuestos de los componentes del

concepto delito, hasta llegar al funcionalismo con la imputación objetiva de Claus Roxin,

siguiendo una política criminológica para el Estado, y la divergencia con la que Gunther

Jacoks platea los roles sociales de cada individuo, la prevalencia de la norma y el riesgo

permitido.

Habría que decir también que todas estas teorías doctrinales o dogmáticas desde el

inicio del siglo XIX, hasta nuestros días, han entendido el concepto delito de la misma

forma, pero con distintos contenidos en sus elementos, según lo establece el jurista y

escritor panameño Carlos Muñoz Pope, sin embrago la teoría del delito planteada por

112
Welzel y Von Lizt ha definido de forma acertada la responsabilidad y el reproche que debe

hacerle a un individuo que es imputable, que tiene conciencia de lo antijurídico de su

conducta y que podía determinarse por otra conducta diferente a la realizada, son los

presupuestos de la culpabilidad para emitir un juicio de reproche, la neurociencia interviene

en este elemento, en absoluta relación con la conducta realizada por el delincuente,

refutando el libre albedrío y la libertad que tiene el individuo infractor de la norma. Los

avances de la neurociencia no son más que una herramienta encaminada hacia una forma

de castigo más eficaz y justa, basada en la objetividad de peritajes más efectivos para

comprender y valorar la conducta del delincuente, por lo tanto el reproche que realizará en

juzgador . Que se cuestione la culpabilidad de un individuo que al momento de cometer

un ilícito su actividad cerebral presente alteraciones propias de un epiléptico, lleva

necesariamente al debate de la culpabilidad y de la pena a imponer y, considerar las

medidas de seguridad aplicables lo mismo que la forma como este puede ser reinsertado a

la sociedad.

Mas no se trata solo de estos descubrimientos científicos realizados por la

neurociencia y que conducirían a una incipiente rama de lo que se conoce ya como el

neuroderecho, estamos diciendo que, debemos comprender que estos conocimientos

aplicados a jueces al momento de tomar decisiones que comprometen la libertad de

infractor, se ven afectados por el estado anímico y de hambre afectan negativamente las

decisiones tomadas por estos; en estados de hambre y cansancio las decisiones del juzgador

son condenatorias y en estado de saciedad y relajación resultaron ser favorecedoras ¿Es

esto un verdadera justicia para el encausado?

113
 ¿Son estos hallazgos de los estados cerebrales de los intervinientes del proceso y

aplicación del Derecho Penal, lo que se dice que está estremeciendo el Derecho Penal

desde sus cimientos? ¿Es la culpabilidad con sus elementos lo que cuestiona la

neurociencia? De aquí que, aun no existen respuestas univocas para todas las interrogantes

que puedan plantearse, dentro de este contexto recapacitamos que el Derecho Penal está

librando uno de sus habituales litigios, pero como de costumbre saldrá fortalecido en su

principal función de guardar el orden social y proteger los bienes jurídicos que permiten el

desarrollo del individuo y de la colectividad en general.

Se comprende entonces que la neurociencia no hará más que contribuir a fortalecer

la aplicación de la norma en procesos encaminados hacia la búsqueda de una justicia

equitativa que cumpla con los principios de mínima intervención o de subsidiariedad del

Derecho Penal, con el principio de legalidad y el principio de respeto a la dignidad humana,

a tener jueces imparciales que fundamenten sus decisiones en una culpabilidad delimitada

por la práctica de pruebas periciales absolutamente objetivas, lo que necesariamente

conducirá las resoluciones judiciales basadas en la justicia, y limitando las penas,

permitiendo que tratamientos clínicos y de seguridad tomen mayor relevancia como

aplicación de la pena.

Aquí he de referirme que más que una intervención en la dogmática que este

estremeciendo los cimientos doctrinales de esta ciencia, cabe señalar que se trata de un

verdadero aporte como en su momento lo fue la filosofía y la moral, dejaron un caudal de

Principio y garantías constitucionales . Esperamos los aportes como estudiosos del Derecho

Penal de la neurociencia para una mejor administración de justicia, y que el “ius puniendi

“ sea limitado en cumplimiento del principio de mínima intervención y de subsidiariedad

114
del Derecho Penal, como la herramienta más violenta con la cuenta el Estado para

salvaguardar su función rectora de convivencia pacífica de toda la colectividad.

Antes de continuar insistimos que cuando se planteó la teoría del delito desde sus

inicios, nunca los causalistas pensaron que sus planteamientos sufrirían modificaciones al

igual que en su momento lo hizo el finalismo, y hoy día como corriente doctrinaria

contemporánea el funcionalismo. La neurociencia le ha dado un nuevo enfoque a la

culpabilidad, en base a informes emitidos por los exámenes neuronales efectuados y que

según estudio de esta (Eduardo, 2013, pag 32), algunas consideraciones aportadas por la

filosofía de la mente permiten interpretar el sentido y delimitar el alcance de los avances

neurocientíficos en la discusión jurídico-penal de la posibilidad de libertad individual. Lo

que este escrito busca es muy limitado de cara al intimidante horizonte que presenta la

multidisciplinaria maraña que envuelve a la cuestión; pero a la vez anticipa resultados de

colosales dimensiones, en especial si se tiene en cuenta que el matrimonio entre derecho y

filosofía siglo tras siglo ha parido las más asombrosas obras sobre libertad y

responsabilidad. (PAEZ. De la Cadena, 1995).

Vives Antón acertadamente destaca que la “amenaza” de las neurociencias no se

limita a poner en tela de juicio la culpabilidad, sino que irremediablemente va mucho más

allá: “todo el lenguaje de la acción quedaría deslegitimado por ella” (VIVES ANTON,

2011), esperemos como en el pasado los causalistas asistieron al debate que generó y

seguirá generando el estudio de la “teoría del delito”; y si el estudio del cerebro humano

con toda su vasta y desconocida función, alcanzará aportes pues bienvenidos sean por el

bienestar del encausado y de la humanidad misma.

115
 CAPITULO VI

LA PENA ACCESORIA DE

INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS. Y SU

EVOLUCIÓN EN LA REPÚBLICA DE PANAMÁ

116
6. La Pena accesoria

6.1. Concepto

La inhabilitación radica en la privación de derecho o en la interrupción de su ejercicio,

a raíz de la comisión de un hecho antijurídico que la ley califica como delito. En ella se

puede apreciar el resabio del sentido infamante que tenía en épocas remotas como el

Derecho Romano; en otras legislaciones no así en la de Panamá se instituye la

inhabilitación Absoluta como un resabio denigrante e infamante propio de las legislaciones

antiguas o la inhabilitación especial, en que se aplica como punición por haber hecho

arbitrariedad, o abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados

con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial, la

legislación panameña no incluye estas figuras jurídicas detalladas y reguladas

Con este trabajo investigativo pretendemos ofrecer una caracterización de la

denominada pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas con la

expliquemos como es necesario sistematizar el contenido de la misma y hacer más efectiva,

justa y proporcional su aplicación su contenido, presupuestos y finalidades de acuerdo al

contenido doctrinario del Derecho a punir del Estado, al condenado con relación al delito

cometido.

Tomando en consideración que la conceptualización que ofrece la doctrina de forma

general no aborda dicha determinación en términos satisfactorios, lo que permite que en su

aplicación se confronte con problemas de desproporción en su aplicación, en relación con

el derecho positivo asociado a dicha pena, por lo que se ve cuestionado en su legitimación

o justificación al ser asignada al penado.

117
 Para despuntar en un avance en nuestra legislación con respecto a la pena accesoria

de inhabilitación para ejercer funciones en la estructura del Estado, necesitamos recurrir

al factor histórico que determina y da forma y contenido a las penas accesorias.

Encontrándonos al examinar las mismas un factor de hábito, costumbre, tradición, para que

son las subestructuras utilizadas para determinar la conformación de este tipo de sanción.

Buscando con ello abordar una explicación más precisa sobre el sentido y finalidad en la

legislación panameña, y abordar los problemas que se plantean en su uso y aplicación.

Además abordar en derecho comparado la complementación de la que pude ser objeto la

norma penal en Panamá en su aplicación, a fin de lograr se refleje el principio de

proporcionalidad de la pena en la sanción por parte del Estado, a quien conculque la norma

penal con la proporcional culpabilidad que fundamenta la sanción.

En la codificación de la norma penal es reiterado se de una distinción o

categorización de las penas, en penas principales, sustitutivas, y accesorias, en la

legislación panameña se acumula la mayoría de la sanción en las conocidas penas

principales, sin embrago con relación a esta clasificación el nombre de accesoria el

legislador determina que las mismas deben ser necesariamente aplicadas en conjunto con

la respectiva pena principal.

118
Ilustración N° 6 La pena accesoria para ejercer funciones públicas en el código penal
panameño

Libro II, Artículo 50,

Código Penal de la
República de Panamá

Fuente: Código Penal de la República de Panamá, de 2007

119
 La regulación panameña en materia de pena accesoria de inhabilitación para ejercer

funciones públicas como tema que nos ocupa se encuentra regulada como norma positiva,

en el Título III, Capitulo IV, el Articulo 68, detalla la pena que accesoria de Inhabilitación

para ejercer funciones públicas del subsiguiente modo.

Artículo 68. La pena accesoria es consecuencia de la pena principal. En su

aplicación, el juzgador deberá seleccionar entre las penas accesorias previstas en

el artículo 50 de este Código la que, según la gravedad o naturaleza del delito,

tenga relación directa con el delito o contribuya a evitar el peligro para los

derechos de las víctimas.

Es obligatoria la aplicación de la pena accesoria, según las reglas del párrafo

anterior, aunque no esté prevista en el delito de que se trate.

Artículo 69. La pena accesoria tendrá una duración no superior a la principal y

comenzara a cumplirse después de finalizado el cumplimento de la pena de

prisión, salvo la pena de multa, que se cumplirá una vez ejecutoriada la sentencia.

En ningún caso se suspenderá la ejecución de la pena accesoria por la aplicación

de un subrogado penal.

Esfera de aplicación: La pena accesoria en Panamá se aplica con sujeción

absoluta a la imposición de la pena principal, las cuales hemos plasmado en líneas

anteriores, las cuales son prisión, arresto de fines de semana, días-multa y el

añadido tratamiento terapéutico multidisciplinario. Artículo 50; de ninguna

120
forma la pena accesoria consigue ser objeto de aplicación separada o

independiente a la pena principal.

6.2. Peculiaridades de las penas accesorias de inhabilitación para

ejercer funciones públicas

a. La pena accesoria es una consecuencia de la pena principal,

b. Debe ser impuesta de acuerdo a la gravedad del delito.

c. Su aplicación debe contribuir a evitar el peligro a los derechos de las

víctimas.

d. Su aplicación es de obligatoria imposición.

e. No se encuentra prevista en el tipo penal. Conculcado.

f. Su duración no puede ser superior cuantitativamente a la pena principal,

de la cual es consecuencia directa.

g. Se inicia su cumplimiento después de finalizado el cumplimiento de la

pena principal de prisión. Por consiguiente es sucesiva a la pena principal.

6.3. Efectos de la pena accesoria para la inhabilitación de funciones

públicas

a. La pena accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas como se

encuentra regulada en la actualidad adiciona a la pena principal nuevos efectos

punitivos que no se encuentran naturales contenida en aquellas.

121
 b. Se han constituidos en unidades de castigo que se rigen por reglas especiales

para su determinación y aplicación, sin embargo esta mantienen un déficit en su

adecuado desarrollo y regulación.

Automatismo: la misma debe ser necesariamente impuesta porque así

está establecido en la norma.

6.3.1. Indefectibilidad: Se expresa que la misma no puede faltar

o dejar de suceder. Una vez sea impuesta una pena principal. Se

encuentra condicionada a las mínimas y deficientes reglas para su

cuantificación e imposición. Esto sucede aun a costa de al parecer

incorporarse en abierta contradicción con la acogida de cierto

planteamiento de prevención especial.

6.3.4 La simultaneidad: En la norma panameña la ley ordena que

la pena principal la lleve consigo, que sea impuesta con obligatoriedad

y que su cumplimiento comience una vez se cumpla la pena principal

impuesta, es cuando se instruye se realice el cómputo del

cumplimiento de la pena accesoria de inhabilitación para ejercer

funciones públicas una vez se cumpla la pena principal.

La aceptación de la pena accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas

y la falta de discusión y debate sobre una pena que se aplica a todos las infracciones

penales, lo cual se hace obligatoriamente, denota las dudas que emerge a cerca de la

legitimidad de la imposición de esta pena. Esta pena es aceptada como parte de una

122
tradición o costumbre histórica enraizada en el código penal, lo que no ha generado

discusión acerca de la imposición punitiva obligatoria.

Muchas de las reformas a la legislación penal en nuestro país han sido

oportunidades que se han desaprovechado para efectuar una revisión de los mecanismos

que presiden la imposición y en la falta de debate y discusión denota la poca importancia

que se da al tema.

Sea como fuere se trata de una consecuencia jurídica, que al ser impuesta revela la

incapacidad estatal de cumplir con la rehabilitación y la reinserción del condenado, al

prohibir a una persona que ha pasado por un sistema carcelario que según la constitución

se basa en la rehabilitación del condenado, no está en condiciones de desempeñarse como

funcionario en la estructura ocupacional el Estado, y el castigo punitivo debe perseguirlo

hasta después de que ese individuo ha cumplido la pena principal de años privado de

libertad.

Lo cual abre el camino para la posibilidad de que el poder estatal impone penas post

penitenciarias de una duración igualitaria a la pena principal de privación de libertad tras

su cumplimento con un ingrediente inocuizador del condenado. El término “Inocuización”

del delincuente tiene una innegable vinculación al positivismo criminológico y su práctico

abandono de la teoría de los fines del Derecho Penal del nuevo siglo. Debe reconocerse sin

embargo, que la Inocuización (incapacitación) nunca estuvo fuera de la discusión en

relación a los fines de la pena. De este modo, la inocuización del delincuente, ha vuelto a

situarse en el centro de la discusión político. (Miriam Mónica, 2001).

123
 Siendo de signo forzoso e imperativo, que desde el momento de la imposición de la

pena principal es el aspecto que más sobresale de este tipo de pena, desde una visión

sancionatoria.

Hagamos un alto en el artículo 68. Que ordena al juzgador escoger entre las ya

previstas en el artículo 50 una de las descritas que por la gravedad y la naturaleza del delito

tenga relación directa con el delito, o contribuya a evitar el peligro para los derechos de

la víctima.

6.4. Aspectos a tomar en cuenta por el juez para sancionar con una pena

accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas.

6.4.1. Gravedad y naturaleza del delito

Al analizar este inciso y en atención a los bienes jurídicos salvaguardados, así como

a las secuelas que conlleve en la sociedad que surjan de la lesión al mismo, o la amenaza a

la que pueda ser sometido, la pena que el legislador ha fijado en este inciso para quien

cometa el ilícito, deben variara en proporción a la trascendencia de dichos bienes jurídicos

protegidos, debe además tomarse en cuenta que debe variar la sanción en proporción a la

importancia y trascendencia del bien jurídico, así como a la necesidad de que estos se

mantengan a salvo, por lo que al determinar la gravedad de un delito se debe tener presente

los delitos considerados como graves por afectar de forma importantes valores que resultan

primordiales de la sociedad. Por lo que para cada delito gravado o no, se establece

legislativamente una cuantificación que parte de la pena mínima a la máxima, lo que

concuerda con el principio de individualización de la pena, y el principio de

proporcionalidad, congruente con lo dicho, no se podría afirmar que quien cometa un hecho

delictivo grave se debe sancionar a una persona severamente o al menos con una penalidad

124
superior a la mínima, pues de ser así, no habría motivo que el legislador hubiese fijado la

eventualidad de sancionar con penalidad mínima; para que se sancione al delincuente se

debe tomar en cuenta todas las circunstancias externas de ejecución del delito, así como las

singularidades de la persona del delincuente, como también el grado de culpabilidad del

agente.

6.4.2. Debe tener relación directa con el delito

La pena debe imponerse tomando en cuenta la proporcionalidad al delito. Así lo

establece debe ser la imposición por parte del juez de la pena accesoria de inhabilitación

para ejercer funciones públicas, si nos detenemos a en una revisión de las sentencias

condenatorias en los registros judiciales, la pena de inhabilitación para el ejercicio de

funciones públicas es impuesta a todas las conductas delictivas, que terminan

procesalmente en una condena, sin tomar en cuenta la relación que tenga con el delito

al cual es impuesta.

Porque su obligatoriedad y su regulación deficiente así lo ordena, es aplicada demás

en casos investigados, en conjunto con otra pena accesoria, por ejemplo en los delitos

culposos es impuesta junto con la prohibición de licencia de conducir, y si examinamos

la norma la misma establece que el juzgador debe elegir entre las penas accesorias

previstas en el artículo 50, la que según la gravedad o naturaleza del delito, tenga

relación directa con el delito o contribuya a evitar el peligro para los derechos de la

víctima, en el sentido de CONDENAR a Alfredo Vicente Lammie Graham, de

generales conocidas en autos, a la pena principal de ocho (8) años de prisión, por

ser responsable del DELITO DE ABORTO PROVOCADO, cometido en perjuicio

de Yesenia Lisbeth Gómez Desgracia.

125
Se impone al sancionado Lammie Graham la pena accesoria de inhabilitación para

ejercer funciones públicas por todo el tiempo que dure la pena principal y por diez (10)

años más luego de cumplida ésta, al igual que la inhabilitación para ejercer la profesión

de médico, por el término que dure la pena principal, es decir, ocho (8) años, de lo

anterior se deduce lo siguiente:

 Se condena a la pena de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas es

durante y después de la pena de prisión (10) años.

 y además se condena a otra pena accesoria, la de inhabilitación para el ejercicio de

la profesión de médico, por (8) años

 se imponen dos penas accesorias de inhabilitación para ejercer funciones públicas

y la inhabilitación para ejercer oficio o profesión.

 La pena accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas excede de

la pena impuesta como pena principal.

 La pena de inhabilitación para ejercer profesión u oficio es menor que la

inhabilitación para ejercer funciones pública.

Del análisis del fallo anterior surgen los siguientes cuestionamientos, dos

penas accesorias son impuestas, primeramente ¿cuál de las dos penas accesorias

impuestas pone en peligro los derechos de la víctima como lo ordena la norma que

regula este tipo de pena (en este caso estaríamos o ante los derechos de la sociedad que

ve lesionado el bien jurídico mayormente tutelado la vida, ya que la víctima fallece en

la comisión del delito de aborto) La inhabilitación de ejercer funciones públicas, o la

inhabilitación para ejercer oficio o profesión? ¿Guarda la pena de inhabilitación para

ejercer funciones públicas relacionadas directamente con el delito de aborto

126
provocado? ¿Por qué la inhabilitación para ejercer funciones públicas es impuesta en

mayor proporción cuantitativa, que la pena accesoria que guarda relación directa con

el aborto provocado? ¿Cuál de las dos penas impuestas contribuye a salvaguardar los

derechos de seguridad que debe existir en la sociedad en general de la labor del médico

que practicó el aborto con la agravante de muerte, para la sociedad?

¿Establece la norma en el artículo 68 del Código Penal vigente que puede el juzgador

escoger dos penas accesorias para un mismo hecho delictivo?

El aspecto teleológico en la pena hace referencia a la finalidad de la misma, donde

el individuo es el centro y la finalidad de todo el ordenamiento, desde el plano

constitucional todo el ordenamiento jurídico establecido debe respetar la dignidad

humana como fundamento rector, para que se cumpla la norma y para sancionar por

respectiva por la vulneración a la misma.

El Código Penal de la República de Panamá en su libro Primero del Título

Preliminar, Capítulo I, Postulados Básicos, el Artículo 1°, establece el Código como

fundamentado en el respeto de la Dignidad Humana y constitucionalmente se establece

en su Preámbulo exaltar la dignidad humana, y en el artículo 31 de la excerta de

máxima jerarquía, se establece que solo podrán ser penados hechos declarados punibles

por ley anterior a su perpetración y exactamente aplicable al imputado (Principio de

legalidad).

La Constitución panameña en el artículo 28 en referencia a los fundamentos para la

ejecución de la pena, basa su sistema carcelario descanso en un principio de seguridad,

rehabilitación y defensa social. Se establece la capacitación de los detenidos en oficios

que le permitirán reincorporarse útilmente a la sociedad.

127
 En base a lo expuesto y en contraste con la pena accesoria que nos ocupa colegimos

lo siguiente:

6.5. Elementos constitucionales y legales que deben considerarse en la facultad

punitiva del Estado Panameño en relación a la imposición de la pena

accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas.

 La pena accesoria vulnera el principio de proporcionalidad de la pena

 La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas

violenta el principio de reinserción social del condenado, al perseguir a este

después de cumplida la pena principal.

 La imposición de la pena accesoria de inhabilitación para ejercer funciones

pública impide el derecho al trabajo, del condenado que pretende

reinsertarse en la sociedad.

 La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas

no garantiza que el estado ha cumplido el mandato constitucional se

reincorporación del individuo pues impide que este pueda desempeñarse

como funcionario público, al imponer esta pena a todo delito.

 Debe ser el Estado el primero en brindar un espacio laboral al condenado si

el delito no guarda relación con el delito contra la administración pública

en sus diferentes modalidades. Ya que solo el Estado atendiendo los

principios constitucionales antes detallados debe garantizar la rehabilitación

y la incorporación útil del condenado atendiendo al artículo 28 de la

Constitucional Nacional, en su párrafo tercero.

128
  Qué razón tiene imponer la pena a todos los delitos sino un claro exceso

punitivo del estado que se contradice con el principio constitucional de

reincorporación útil del condenado.

Todos estos elementos que evidencia una carencia de política criminal

adecuada a las tendencias más nobeles del Derecho penal, en cuanto a la

humanización de las penas, lo que a lo largo de los años con la teoría de la pena,

desde la perspectiva de la prevención especial y general, el ciudadano que ha

delinquido no debe ser visto como un individuo semejante al que ciudadano de la

antigua Roma donde la pena de una Capitis deminutio máxima del antiguo

Derecho Romano, sanción esta otrora, que lo denigraba y lo separaba de la

sociedad en sus derechos civiles y humanos fundamentales. que luego de haber

vulnerado la ley debe piar su culpa.

Más bien las nuevas tendencias y posiciones debatidas en cuanto a la teoría

de la pena consideran que el individuo que delinquió debe tener la posibilidad

necearía de afrontar su acto antijurídico con sus consecuencias penales, pero

también tiene derecho a alcanzar una resocialización que sea lo que le permita

una vez cumplida su pena integrase a la sociedad como un individuo integrado

socialmente, desde un punto de vista o solo penal sino criminológico de un criterio

previsionista y resocializador debe existir materialmente y no de forma abstracta

un respeto total a los derechos fundamentales de la persona.

La prevención no debe quedar en un aspecto novelesco, sino que debe existir

una buena política criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el

objetivo de realizar unos buenos programas preventivos sostenidos a corto

129
 mediano y largo plazo, por el bienestar y convivencia armónica de una sociedad

cambiante que cada día exige más intervención estatal.

La finalidad de la pena en el sistema penal panameño, específicamente en

lo referente a lo plasmado en el Código sustantivo de 2007, debe ser la

prevención, ya sea de manera general o especial conforme se ha mencionado la

política criminal para garantizar la resocialización y reintegración útil del

condenado.

 Contribuye a evitar el peligro para los derechos de la víctima.

Este elemento establecido en la norma en cuestión a nivel de estructuración

implica reconocer que el juzgador al imponer la pena principal se ocupa que

entre los presupuestos necesarios para imponer la elegida por su relación al acto

delictivo cometido, y no solo eso sino que además de con la imposición de esta

pena queden salvaguardados los derechos de la víctima. Lo que lleva a suponer

que su propia constatación aporta razones determinantes para que el legislador

decida imponerlas en ciertos casos, en términos que permiten sostener que

cumple con lo establecido en la norma sancionatoria y sus respectivos

parámetros a considerar.

6.6. Consideraciones críticas a la pena accesoria de inhabilitación para ejercer

funciones públicas.

La imposición de la pena de inhabilitación para ejercer funciones públicas

componente inevitable de toda condena, en las sentencias impuestas, de la legislación

130
 penal panameña, lejos está de salvaguardar los derechos de la víctima de homicidio, de

aborto provocado, delitos contra la salud pública, y todo el sistema de delitos descritos

en el Código Penal, por citar algunos breves ejemplos, la motivación de la condena

no expone de modo alguno como esta pena realiza y cumple la tarea conferida a ella

por el legislador, no queda clara la función de salvaguardar los derechos de las víctimas.

Sin embargo todas sentencia condenatoria es obligatorio que arrastren una

inhabilitación para laboral en aparato estatal, por lo que esta pena se impone sin más ni

más, sin justificación, sin relación con el hecho antijurídico, se cuantifica de modo

impreciso y oscuro, un homicidio agravado con condena de privación de libertad como

pena principal, conlleva cinco años de inhabilitación, pro la investigación realizada en

los fallos y condenas de la autoridad jurisdiccional, sin embargo la comisión de un

delito contra la corrupción de funcionarios públicos conlleva una inhabilitación de dos

años.

Las críticas más notables que su imposición concibe es que conforma un exceso y

desproporción sobre el límite que se enmarca en la culpabilidad del hecho.

Se debate también, que su virtual imposición de forma automática soslaya todas las

funciones notables que se dan en el proceso de individualización de la pena, es necesario

destacar y rebatir que el hecho que su imposición sea aplicada una vez se cumpla la pena

principal, pareciera tener una naturaleza diversa a misma, con lo se entendería que en su

imposición se toman en cuenta sus propios méritos, y no aquellos que se relaciona con el

contenido de la pena principal.

La motivación que prevalezca para la imposición de la pena accesoria de

inhabilitación para ejercer funciones públicas, pareciera mantenerse al margen del destino

131
y particularidades de la Pena Principal de la cual depende, a esto se adiciona que las

condenas que la sobrellevan introduciendo dificultades caprichosas para la rehabilitación

e integración del condenado en su desarrollo en sociedad, reduciendo los derechos

ciudadano al trabajo, limita su actividad profesional, ampliando sus efectos en el ámbito

de desarrollo individual del condenado.

Esta característica de pena copulativa y los problemas que conlleva son diversos,

entre ellos queremos resaltar la desproporcionada exigencia de imputar una doble reacción

a partir de un solo hecho punible, en relación con el principio no bis in ídem.

Esta pena de inhabilitación para ejercer funciones públicas, consigue llegar a afectar la

fuente de ingresos y de sustento del condenado, provocando que la imposición de la misma

a todas las infracciones penales, laa desigualdades cuantitativas en su aplicación.

Los argumentos que la cuestionan a lo largo de nuestra historia jurídica han sido

escasos, lo que parece recomendar una revisión más detallada, y de forma urgente si

consideramos que este ordenamiento como se encuentra en la actualidad, facilita el medio

para que se presenten problemas adicionales asociados a su aplicación, por la escasa

regulación de esta pena accesoria, lo que evidencia que debe existir una ampliación en las

razones que ha llevado al legislador penal a instaurar estas clases de penas en forma

condicionada a la aplicación de una pena principal, la doctrina a cerca de este fenómeno

jurídico es exigua o insuficiente, percatándonos en esta investigación que solo

doctrinalmente se propone que las penas pueden ser señaladas de manera independiente y

autónoma por el legislador.

132
 Esta aseveración doctrinal de la independencia legislativa en la forma de establecer

la punición accesoria omite y deja como labor aplazada las razones y el análisis de los

parámetros que dan perfil a esta particular sanción.

Discurrimos no existen razones loables, para que se justifique su imposición, esta

conducta legislativa solo es explicable por motivos puramente circunstanciales que dejan

sin sentido la imposición de la misma a todo delito, como lo ha acogido la legislación penal

panameña.

Es desafortunado el reconocimiento de que no existe gran diferencia para los efectos

sancionatorios de la pena principal y la pena accesoria de inhabilitación para ejercer

funciones públicas, constituyéndose a la última en una pena aflictiva de aplicación común

y generalizada, cuya imposición ha sido determinada en el Código Penal a partir de

cláusulas generales y sin contenido.

Por pura razón de economía en la composición de la norma por parte del legislador,

a la podríamos llamar una especie de pereza legislativa, este parece que ha tomado en

consideración que para una mayor amplificación de la pena principal establecida, se verá

reflejada en una aplicación de pena accesoria procedente, lo que puede trasladarse en una

invasión más agresiva a las limitaciones en los zonas de desarrollo y la dignidad humana.

Nos proponemos al realizar esta tarea y asumir que no existe algún soporte eficiente

para dar justificación, o en su defecto una apología que sea un indicador en la manera

como el legislador determina la relación de proporcionalidad en la cual pronostica la

aplicación de la pena que nos ocupa, como accesoria.

133
 La suma de la pena de inhabilitación para ejercer funciones públicas solo representa

una abierta ampliación en los ámbitos de interdicción que se extienden para el condenado,

dejando a luz pública, aunque parece inadvertidos por muchos, una forma progresiva de

afectación que solo dirige su efecto a restringir y limitar el desempeño a futuro del

condenado, ni siquiera en perspectiva a la gravedad del delito cometido.

De todo lo dicho se deduce que la decisión del legislador de imponer una pena que

inhabilite a futuro al condenado no estaría vinculada en forma determinante o directa al

hecho delictivo con los elementos descritos por el tipo penal, lo que solo puede ser aplicado

o solo es instituido por la pena principal, como lo instaura la ley para cada tipo penal, por

lo que la pena accesoria de inhabilitación para ejercer funciones pública al ser impuesta se

fijaría al considerar algún elemento presente en el tipo que determine la pena principal para

aquel, con lo que se concretaría una vinculación que comprueba que carece de autonomía

y permite sostener su característica de accesoria o dependiente de la primera, y no se trata

únicamente agregar más aflicción a la pena principal.

Las penas" accesoria surgen fin de regular de manera general la aplicación de un

sistema inhabilitante en cada persona sometida a una pena mediante sentencia

condenatoria. Régimen este, que se encuentra apropiadamente documentado el uso

histórico de penas de interdicción.

Esta pena contribuye a sustentar una baja apreciación sobre el cerco de valores que

exterioriza el condenado, lo que nos hace razonar que precisamente por esa baja escala de

valores debe ser excluido de las actividades sociales las cuales parecen ser exclusivas para

aquellos ciudadanos intachables moralmente para ocupar cargos públicos, por lo que se

134
deduce que quien cargue con tacha infamante e ignominiosas, como la que recae sobre

esta persona por la condena, a pesar de haber pagado la pena principal, la disminución en

el estatus que parece identificar estos cargos públicos, considerándolo indigno, y no

merecedor del cargo.

La apreciación que realizamos pondera casi de forma natural de imponer una

inhabilitación por razones de preventivo especial negativo o inocuizador del condenado,

que ya ha pagado repetimos los años de privación de libertad, y una vez en sociedad debe

iniciar el cumplimiento de una pena de inhabilitación para ejercer funciones públicas, sea

un futuro funcionario o no.

Esta doble reacción punitiva por parte del Estado solo está asociada a un contenido

infamante, porque el hecho delitico no está relacionado como un delito contra la

administración pública, sim embargo el condenado debe sobrellevar lo infamante de la

misma sobre su futuro, relacionándola más con los efectos civiles de la interdicción, y la

ignominiosa idea de que el condenado debe ser excluido de su entorno social, con un

significado intencionalmente difamatorio y discriminatorio, contra alguien que no ha

cometido, delito contra la administración pública, ni tenido la oportunidad de

desempeñarse como funcionario público ni la tendrá mientras pasen los años después de la

pena principal en igual cantidad cuantitativa de años.

135
6.7. La inhabilitación especial. Sus antecedentes en la legislación panameña.

Codificación de 1922. (LEY 6 DE 1922) Gaceta Nº:4049 Fecha de gaceta

08/12/1922/ Fecha de norma: 17/11/1922. POR LA CUAL SE APRUEBA EL

CODIGO PENAL.

La presente Ley aprueba el Código Penal de la República de Panamá, el cual

constará de dos libros: Libro I, De la Ley penal en General; Libro II, de las diferentes

especies de delitos. Esta Ley derogó expresamente el Código Penal de 1916, (Ley 2)

y todas las leyes que lo adicionan y reforman. . Temas relacionados: cárcel, delitos,

pena, código penal, códigos, delitos conexos, delitos contra el ambiente, delitos

contra el honor, delitos políticos, sentencia, delitos electorales.

Aunque no hay documentos o investigaciones que demuestren los resultados

logrados por la comisión de revisión de la codificación nacional nombrada en 1918, el

doctor Juan Lombardi se encargó de redactar un nuevo Código Penal, proyecto que

fue aprobado por Ley N° 6 de 17 de noviembre de 1922 y se convirtió así en el

segundo Código penal panameño de la era republicana, cuya vigencia se extendió

durante sesenta años. (VILLALAZ, 2007)

Según opinión vertida por el doctor Muñoz Pope en sus “Lecciones de Derecho

Penal”, la fuente directa de este Código lo fue el proyecto que en 1912 elaborara José

Vicente Concha para Colombia. Dicho proyecto, a su vez, tuvo como modelo el

Código Penal italiano de 1889, más conocido como “Código Zanardelli”, que fuera

136
 aprobado bajo el reinado de Humberto I y puesto en vigencia por su Ministro de

Justicia, Giuseppe Zannardelli.

El Código Penal de 1922 registra las penas accesorias de la siguiente manera, en

el Titulo II, De Las Penas, el Artículo 17
Artículo 17: Las penas legales son:

a). Penas Principales;

1° Reclusión;
2° Prisión;
3°Arresto;
4° Confinamiento;
5° Multa;
6° Interdicción del ejercicio de derechos o funciones
Públicas.

b). Accesorias:
1° Interdicción del ejercicio de derechos o funciones públicas o de ciertas
profesiones, artes u oficios;
2° Sujeción a la vigilancia de las autoridades:
3° Comiso.

Artículo 25: La interdicción perpetua de derechos priva del derecho de elegir

y de ser elegido, como del ejercicio de cualquier otro derecho político; de

ejercer cualquier función pública de la nación, del municipio o de cualquier

entidad que forme parte de ellos, priva de los grados y dignidades que confiera

o las entidades públicas y de la aptitud para ejercerla tutela o la curatela.

La interdicción temporal se refiere a los mismos derechos de que trata el

inciso anterior, por un tiempo no menos de tres meses ni mayor de cinco años.

En ciertos casos que determina la ley se puede privar a un individuo del derecho

de determinadas profesión u oficio por tres días a dos años.

137
 Artículo 26: Son nulos las elecciones y nombramientos que se hagan en

personas condenadas a las penas de que trata el artículo anterior.

Las elecciones o nombramiento anterior a la interdicción, quedan anulados por

esta.

Análisis: Observamos que en la interdicción del ejercicio de derechos o funciones,

Públicas se presentaba como pena principal, y a la vez como pena accesoria de

Interdicción del ejercicio de derechos o funciones públicas o de ciertas profesiones, artes u

oficios. La presencia de esta figura jurídica como pena principal y accesoria, resulta

conveniente para aplicarla como pena principal a los delitos que se relacionen directamente

con la administración pública, a el funcionario público y la acción delictiva se haya

realizado en cumplimento de sus funciones. Y como accesoria para ser interpuesta a

aquellas conductas que sin ser funcionario público el agente activo, haya peligro de que los

interese estatal. Caracterizada por el poco desarrollo y contenido para su aplicación. Sin

embargo con mucho más contenido que en la ley vigente, destacamos que la misma

contenía la interdicción perpetua. Y la interdicción temporal. Y la duración de la misma.

Aduciendo la nulidad de actos anteriores de nombramientos en cargos públicos y de

elección. Sin embargo esta codificación no sale ilesa a las modificaciones sufridas a la

legislación penal.

138
 Codificación de 1982. Código Penal de 1989 (LEY 18 DE 1982 /Gaceta

Nº:19667 / Fecha de la Norma: 22/09/1982. Título III, Capítulo I. "Por la cual se

adopta el Código Penal de la República de Panamá”.

Comentario: Por medio de esta Ley, se adopta el Código Penal de la República de Panamá,

y se deroga el Código Penal aprobado por la ley 6 de 17 de noviembre de 1922. Temas

relacionados: delitos, pena, ley, Código Penal, , delitos comunes, consejo nacional de

legislación, derecho penal.

Artículo 45: Las penas que este Código establece son:

1. Principales : Prisión y días –multa

2. Accesorias :

a). Inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas

……

Artículo 52: La inhabilitación para el ejercicio de funciones es consecuencia de la

pena de prisión y podrá aplicarse aun cando esta haya sido cumplida.

Esta inhabilitación priva al sancionado del ejercicio de cargos o empleos

públicos y de elección popular, del derecho activo y pasivo del sufragio y de

cualquier otro derecho político.

La inhabilitación para el ejercicio de las funciones público no excederá de

20 años.

139
 Análisis: en la codificación de 1989, se elimina del Código penal la inhabilitación

como pena principal, y pasa a ser una pena de categoría accesoria, especificando

que la misma es solo consecuencia de la pena de prisión, dejando a un lado las penas

principales de días-multa. Añade que la misma se cumplirá aun cuando la principal

haya sido cumplida. Sin embargo es plausible la determinación cuantitativa que

limita esta pena.

6.8.1. Código Penal 2007, Adoptado por la Ley 14 de 2007,

con las modificaciones y adiciones introducidas por la Ley 26 de 2008, la Ley

5 de 2009, la Ley 68 de 2009 y la Ley 14 de 2010/ N| de Gaceta No 26519 / Fecha

de norma. Lunes 26 de abril de 2010. Libro. Título III, Capitulo I. clases de

Penas.

Artículo 50: Las penas que establece este Código son:

1. Principales

a. Prisión

b. Arresto de fines de semana

c. Días- Multa

2. Sustitutivas:

a. Prisión Domiciliaria

b. Trabajo domiciliario

3. Accesoria

a. Multa

b. Inhabilitación para ejercer funciones públicas

140
 Artículo 68: La pena accesoria es consecuencia de la pena principal. En su

aplicación el juzgador deberá seleccionar entre las penas accesorias prevista en

el artículo 50 de este Código la que, según la gravedad o naturaleza del delito,

tenga relación directa con el delito o contribuya a evitar el peligro para los

derechos de la víctima,

Es obligatoria la aplicación de la pena accesoria, según las reglas del párrafo

anterior, aunque no esté prevista en el delito de que se trate.

Artículo 69: La pena accesoria tendrá una duración no superior a la principal y

comenzara a cumplirse después de finalizado el cumplimiento de la pena de

prisión, salvo la pena de multa que se cumplirá una vez ejecutoriada la sentencia.

En ningún caso se suspenderá la ejecución de la pena accesoria por la

aplicación de un subrogado penal.

….

Artículo 73: La inhabilitación para ejercer funciones públicas priva temporalmente al

sancionado del ejercicio de cargo o empleo público y de elección popular.

9.3.1. Gaceta Oficial Digital, viernes 17 de febrero de 2017 1 No. 28221

Ley 4 de febrero del 2017. Que reforma el Código Judicial, el Código Penal, y

el Código Procesal Penal, sobre medidas que evitan el hacinamiento en centros

Penitenciarios, y otras disposiciones.

Artículo 4: El artículo 57 del Código del Código Penal queda así:

141
 Artículo 57: el juez de cumplimiento podrá autoriza, para conmutar la pena

privativa de libertad, la participación consentida del sentenciado en programas

de estudio, trabajo o enseñanza dentro o fuera del centro penitenciario. De igual

forma, el juez de garantía o el juez de la causa podrán autorizar la participación

consentida del privado de libertad provisional o preventiva en programas de

estudio, trabajo dentro o fuera del centro penitenciario previa evaluación y

recomendación dela Junta Técnica Penitenciaria. Los programas a que hace

referencia el párrafo anterior son los siguientes:

1. La educación con provecho académico en los distintos niveles de enseñanza.

2. El trabajo en labor comunitaria no remunerado y remunerado.

3. La participación como instructor en cursos de alfabetización, de educación, de

adiestramiento o de capacitación.

La conmutación de la pena podrá aplicarse a los sentenciados que, mientras

se enseñaba en detención preventiva, hayan participado en los programas de

estudio, trabajo o enseñanza descritos en el párrafo anterior.

Cuando el juez de cumplimento autoriza como medida, alterna al

cumplimiento de la pena de privación de libertad el trabajo remunerado en alguna

dependencia pública, se entenderá suspendida la pena accesoria de inhabilitación

de funciones públicas el tiempo que dure la medida. Esta medida no podrá

autorizarse para los detenidos que hayan cometido delito en el ejercicio e funciones

públicas.

142
 6.8. Análisis crítico de lege lata, y propuesta de lege ferenda, para la

accesoriedad de la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas:

Con lo que hasta aquí hemos dicho y esbozado sobre la facultad sancionatoria del

Estado, vale la pena hacer una pequeña digresión o paréntesis al respecto de la pena

accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, advirtiendo que el uso

indiscriminado de esta pena en relación a diversos delitos y de distinta gravedad, se

encuentra en abierta contradicción con el Principio de Proporcionalidad de la pena, aquí he

de referirme a que los efectos que se generan penalmente no solo tomando en consideración

la conminación que hace la función del derecho penal, sino tomando como punto de partida

la imposición al caso concreto, no resulta ser procedente, inhabilitar al condenado, sino a

quien ya pagó la pena principal, le espera una sanción que no guarda relación alguna con

el delito cometido, según fuera el caso, nos lleva a la obligante reflexión ¿ Cómo penetrar

en la insondable naturaleza y fundamento de la pena accesoria de inhabilitación para el

ejercicio de funciones públicas? ¿Cómo hacer un análisis retrospectivo desde su aparición?

¿Por qué añadir pena a la pena? La pena de inhabilitación para ejercer funciones públicas

se aplica de forma adjunta a la pena principal, también la legislación penal panameña , hace

referencia como aquella que no está expresamente descrita en el tipo penal, se señala su

imposición, pero señalemos lo siguiente, para que esta pena no sea infamante, degradante

y hasta injustificada se hace imperativo que “guarde relación con el delito cometido”,

instituyendo la norma que el juzgador para poder aplicarla deberá seleccionar entre las

penas accesorias una que guarde relación con el delito cometido o contribuya a evitar el

peligro para el derecho de la víctima, esta descripción que hace la norma, bien pueden ser
143
aplicadas en la escogencia de las otras penas accesoria que guardan relación con la

infracción de la norma penal, mas no así la inhabilitación para ejercer funciones públicas.

Desde su aparición y atendiendo al aspecto criminológico ha presentado una

característica semejante a las del Antiguo Derecho Romano en sus orígenes, es una pena

deshonrosa, infamante y de escarnio, evitar que el individuo que pagó la pena principal, y

que a esto le sea sumado, que el Estado es en primer lugar el emplazado a creer en su

rehabilitación porque el procesado sale de un “Sistema Penitenciario constitucionalmente

basado en la seguridad y la resocialización”, y con esta pena se le niegue el derecho a

trabajar en la administración pública a esta persona, cuando el mismo Estado (Leviatán)

que debe velar por su reinserción a la sociedad, en un exceso punitivo de su facultada

sancionatoria se lo niega mediante una norma penal de obligatorio cumplimiento e

imposición, esta pena a diferencia de legislaciones vecinas donde se establece que si el

condenado presenta una conducta de rehabilitación durante los dos años siguientes a su

egreso de prisión la pena será revisada sin embargo en la legislación panameña “jamás es

revisada”.

Todas esta descripción será incompleta si a todo lo anterior no añadimos lo

preceptuado en al artículo 69 del Código Penal, al establecer que la pena accesoria no

tendrá mayor duración que la pena principal, y se iniciará el cumplimiento de la misma

una vez culmine o se cumpla la pena principal de prisión, a este exceso punitivo se le suma

que la misma de ninguna forma correrá la suerte de su acompañante la pena principal, al

ser subrogada, lo que significa que esta pena no se beneficia de ningún mecanismo procesal

de rebaja, ni de ningún tipo de consideración, la pena accesoria no podrá de forma alguna

ser suspendida en su ejecución por un subrogado penal.

144
 La pena accesoria de in habilitación para ejercer funciones públicas debe ser

aplicada de forma automática, de forma irracional, y desmedida por el poder punitivo;

violentando la finalidad de resocialización en el contenido más contemporáneo de la pena,

todo el recorrido histórico que hemos realizado en acápites anteriores, buscando el origen

y la legitimación del Estado para castigar, pues queda sin efecto ni contenido alguno ante

la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

La legislación de un Estado de Derecho es respetuoso de, las garantistas, en su

sistema de punición, exigen la relación directa del derecho afectado con la conducta

ejecutada, pero lamentablemente es solo letra muerta en relación a la pena accesoria de

inhabilitación para ejercer funciones públicas, donde se establece que se debe proteger el

derecho de la víctima, ¿De qué estamos hablando, del Estado como víctima, es el Estado

el sujeto pasivo al que se refiere la norma?

La pena accesoria de inhabilitación para ejercicio de funciones públicas como está

siendo impuesta en los tribunales de nuestro país, violenta los principios de necesidad de

la pena, de razonabilidad de la pena, y de proporcionalidad de la pena, producto de la

automatización de su imposición. La labor legislativa debe ser encaminada a que los

derechos ciudadanos sean restringidos a los casos en que razonablemente se observe que

guarda relación con el delito cometido. Dentro de este marco de consideraciones estamos

afirmando HIPOTÉTICAMENTE que con la imposición e esta pena accesoria que nos

ocupa:

 El delito sancionado fue cometido en abuso y ejercicio de la respectiva actividad

de derecho restringido.

145
  El Derecho al que el condenado ha sido inhabilitado después de cumplida la pena

principal de privación de libertad, ha facilitado la comisión del delito, por el que

fue condenado.

 La inhabilitación del derecho a ejercer funciones públicas puede con seguridad y

certeza meridiana prevenir futuros delitos. (función preventiva de la pena).

 El Principio de proporcionalidad y de necesidad de la pena se ve reflejado al

cumplir el máximo no superior a la principal, y el mínimo indeterminado.

 El Estado no ha rehabilitado en el Sistema Penitenciario basado en la seguridad y

resocialización al el encausado, que sale de la cárcel, por lo tanto se continua con

su inhabilitación para ejercer funciones en la administración pública.

Para los fines de nuestro argumento, no es fácil comprender por qué se le impone

al encausado la pena accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas si con su

actuación no ha lesionado o puesto en peligro ningún bien jurídico que pueda guardar

relación con la función pública, (nos referimos a los casos en que así sea), lo que si es

necesario considerar es cuando la acción penal es cometida por funcionarios públicos

excediéndose en las funciones del cargo u omitiendo ejercer su función.

Tomemos en consideración como ejemplo lo ocurre frecuentemente en los

tribunales de justicia, la sanción de un obrero que labora en un restaurante o fábrica o

cualquier otro oficio o profesión que no esté relacionado con función pública, y la condena

de un funcionario público, ambos son declarados culpables, condenados a idéntica pena de

privación de libertad, que lleva consigo la pena de inhabilitación para ejercer funciones

públicas, al primero el contenido de la pena accesoria le resulta de poca importancia, pero

146
para el segundo encausado que su labor ha sido siempre se desarrolló en el sector público

la inhabilitación a la que ha sido condenado a pesar de ser idéntica, a la del obrero le

causa mayor aflictividad que a este, pues el funcionario público es afectado en su esencia

como trabajador, estamos ante una pena que es idéntica para ambos pero con diferente

contenido para el otro. Este contenido diverso de la misma pena para ambos, para precisar

al respecto consideramos que la imposición de esta pena no corresponde a la culpabilidad,

sino que está definida por en sus efecto aflictivo para el funcionario público de forma

diferente a la que opera en el obrero.

La pena de inhabilitación para ejercer funciones públicas no debe ser impuesta

como pena accesoria, a todo los delitos, ya que su imposición tiene efectos desiguales e

injustos, lesionando el sentido de lo justo y necesario de su imposición. Lo cierto es que la

pena accesoria y su surgimiento histórico parecen estar determinadas con el único

desenlace de ser un castigo que aumenta el primero impuesto por la pena principal, y

además añadir un sello infamante en el encausado para que sea alejado de las funciones

públicas como pena interdictiva, planteando numerosas interrogantes en su aplicación,

manteniéndose en el borde de la línea limite sin tipificación, para vulnerar el Principio de

legalidad, como consecuencia de una técnica legislativa que puede ser considerada como

norma penal en blanco, incongruente con el prenombrado principio legal. (nulla poena sine

lege). La pena accesoria deberá cumplirse aunque las condiciones de peligrosidad o

rehabilitación hayan desaparecido, esta pena le añade a la pena principal otros contenidos

punitivos distintos o muy alejados de los que los que originaron la pena principal, las reglas

que la regulan no son claras.

147
 No se trata tan solo de exponer las razones que nos llevan a criticar la imposición

de esta pena por la falta de debate sobre la misma, sino que urge un estudio en el que se

evalúe la normativa de esta pena accesoria, tarea que debe ser realizada a la luz de los

principios constitucionales que rigen el establecimiento y determinación de la pena, que

por ser accesoria no deja de ser una pena, analizar su característica de imposición forzosa,

el modo y la forma como incide en el ámbito social del condenado ,

Antes de continuar insistimos en lo necesario de verificar la coherencia de la norma

en relación a esta pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas,

con relación a todos los principios constitucionales para proteger bienes jurídicos, todas la

objeciones aquí planteadas y las graves objeciones que hemos analizado hacen

recomendable de lege ferenda la pena aquí cuestionada, permitiendo que sea aplicada en

relación a los delitos que con la conducta se relacionen, la culpabilidad como límite del ius

puniendi está ausente en la imposición de esta pena, por no guardar relación con el delito,

en los casos que así sea. Esta pena se constituye por lo tanto en un obstáculo para los fines

resocializadores de la pena permitiendo la exclusión del condenado, con lo que se quiere

expresar que quien es condenado a una determinada pena no le ofrece al resto de la sociedad

la confianza necesaria para ejercer una función pública. Lo que se pretende alcanzar con

la imposición de esta pena cuando no guarde relación con el delito castigado es un

reforzamiento de la idea de excluir socialmente al condenado, resulta equívoco que la pena

accesoria pueda cumplir la función intimidatoria de prevención general cuando solo es

percibida por el condenado, una vez se enfrente a su resocialización cumplida su privación

de libertad impuesta en la pena principal, lo que aparentemente no era el objetivo del

legislador al instaurarla en la codificación penal, la poca o ninguna relación de la pena

148
principal con la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas se constituye en un

freno para que pueda ser considerada en su función de prevención especial y general,

menos de prevención, y aún menos de resocialización. Corresponde preguntarse, si esto es

así, entonces resulta incomprensible la obstinación del legislador por mantenerla

incrementando innecesaria e injustificadamente la punición impuesta. La pregunta

necesaria es ¿Qué bienes son tutelados con la pena accesoria de inhabilitación para ejercer

funciones públicas? La relación de ambas pena principal y pena accesoria, y su posterior

cumplimiento parece que el legislador solo persigue estigmatizar a quien cumpla una pena

principal.

El Estado debe hacer cumplir la función resocializadora de la pena en el

delincuente, pero con esta pena accesoria se aleja estigmatizando a quien cometió un delito

y fue condenado por ello,

6.9. Derecho comparado

La pena accesoria de inhabilitación en las legislaciones de España, Argentina y

Colombia

Para precisar y llegar a una mayor comprensión analizaremos las semejanzas y

diferencias de los sistemas jurídicos de las República de Argentina, Colombia y España,

tomando en consideración el hecho que cada sistema jurídico responde a la realdad social

del Estado donde se va a implementar y, cómo las sociedades resuelven sus problemas,

además de tomar en consideración los errores, aciertos en la puesta en marcha de una norma

penal, lo que funciona en una sociedad, no necesariamente es funcional en otra, por lo que

comparando nuestra legislación con estas tres legislaciones extranjeras, buscamos en

149
primer lugar conocimiento sobre las mismas, pues no se puede comparar lo que no se

conoce, lo que necesariamente nos conducirá a una mejor comprensión de nuestra

normativa penal y si puede ser mejorada, analizando si es aplicable o no a nuestra realidad

social.

En consecuencia si el derecho comparado es una disciplina que confronta las

similitudes y las discrepancias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con

el propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un determinado país, entonces

en este apartado nos abocamos a analizar las mismas.

El derecho comparado con referencia al tema en estudio, arroja grandes

interrogantes y expone diversos temas de importancia, tales como la manera en que se

aplica la pena accesoria de forma automática y sin tomar en consideración el delito

cometido por el condenado.

La violación directa del principio de proporcionalidad de la pena, es otra arista que

debe ser contemplada dentro del ordenamiento jurídico, ya que la imposición de una pena

posterior a la ya cumplida presupone que el sujeto debe padecer de un periodo adicional de

castigo impuesto, en este caso por la inhabilitación de funciones de cargos públicos,

situación que nos lleva a un problema adicional y este es que el Estado no cumple con el

deber de colaborar con la rehabilitación del sujeto por el contrario el Estado participa del

doble castigo del sujeto.

Por otro lado la Constitución De La República De Panamá, en el artículo 28,

establece el principio de “REHABILITACIÓN”, situación que colisiona con la imposición

150
de una pena que inhabilita al sujeto, para ejercer cargos en el aparato estatal, situación que

limita al sujeto para acceder a plazas de trabajo y que no guarden relación con el delito por

el que fueron condenados.

Cabe señalar que dentro del presente apartado analizaremos, la imposición de penas

accesorias en legislaciones tales como Colombia, Argentina y España, los procesos

jurídicos e imposiciones de penas accesorias en comparación con las de nuestra legislación.

6.9.1. La legislación en relación a la inhabilitación en la República de Colombia

La legislación colombiana, divide las penas a imponer en: principales, sustitutivas

y accesorias privativas de otros derechos, cuando no obren como principales, (artículo 34

Código Penal República de Colombia)

Con relación a delitos culposos o con penas no privativas de libertad, el Código

Penal colombiano, cuando las consecuencias de las conductas castigadas han alcanzado

directamente al autor y a sus familiares, se podrá rescindir de la prescindir de la sanción

penal cuando ella no resulte necesaria.

Las penas privativas de otros derechos en el Código Colombiano se definen de la siguiente

manera:

1. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

2. La pérdida del empleo o cargo público. (art. 43)

En cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, la legislación

penal colombiana, priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido del ejercicio de

151
cualquier otro derecho político función pública, dignidades y honores que confieren las

entidades oficiales.

6.9.2. En cuanto a la República de Argentina

En cuanto a la legislación Argentina, establece un sistema muy distinto al ya

descrito, en la legislación colombiana y a la legislación panameña. En este caso la

legislación argentina establece dos tipos de penas accesorias que se describen a

continuación: la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial.

El artículo 6 establece que la pena de reclusión perpetua o temporal se cumplirá en

el establecimiento que se determine para este fin, en tal sentido los recluidos podrán ser

empleados en obras públicas de cualquier clase, con tal de que no sea contratado en

establecimiento privado.

En este orden de ideas la inhabilitación absoluta, trae consigo, la privación del

empleo o cargo público que ejercía en el estado así sea de elección popular. Por otro lado

esta norma tiene serias implicaciones en el cobro de jubilación, pensiones o retiro civil o

militar, tales como la suspensión del goce, del cual se beneficiaran los parientes que tengan

derecho a pensión, dejando a la potestad del tribunal decidir por razones de carácter

asistencial que la víctima o los deudos que estaban a su cargo tengan derecho a la mitad

del importe o a recibirlo en su totalidad si el penado no tuviere pariente con derechos a

pensión. En este caso el pago será hasta que se cumple con el monto total de la

indemnización fijada.

152
 Con relación a la inhabilitación especial, el artículo 20 establece, que producirá la

privación o pérdida del empleo, cargo profesión o derecho sobre que recayere la

incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena, es decir con relación

al delito cometido. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la

incapacidad para ejercer durante la condena. Podrá imponerse una inhabilitación especial

en periodos de 6 meses a 10 años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando

el delito cometido lleve consigo incompetencia o abuso del cargo dentro del aparato estatal.

Se puede reestableces el uso de los derechos perdidos, cuando el condenado se haya

comportado adecuadamente durante la mitad del plazo de la condena o durante diez años

cuando sea condenado a una sentencia perpetua. Y haya reparado los daños en la medida

de lo posible.

En cuanto a la inhabilitación especial el condenado puede ser rehabilitado

transcurrida la mitad del plazo de ella o cinco años cuando la pena fuere perpetua o si se

ha comportado correctamente, ha remedido su incompetencia o no es de temer que incurra

en nuevos abusos y además haya reparado los daños en la medida de lo posible.

Cuando la inhabilitación traiga como consecuencia la pérdida del cargo público o

de la tutela o curatela, la rehabilitación no será repuesta en el mismo cargo. No se

computará el termino descrito anteriormente si el condenado se encuentra prófugo, recluido

o privado de su libertad.

En el siguiente apartado recurrimos al Derecho Comparado, a fin de confrontar las

semejanzas y las diferencias de los sistemas jurídicos escogidos con el objetivo de

comprender y mejorar si, así fuese posible la legislación de Panamá en relación a la pena

153
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones publica, efectuando una micro

comparación de este tipo de pena de forma específica.

6.9.3. La Legislación de la República de España

En términos generales la legislación española presenta un grado mayor de

complejidad con referencia al tema en estudio, de tal manera que las penas se clasifican

según el artículo 33 del Código Español, de la siguiente manera:

1. Por su naturaleza y duración: pueden ser graves, menos graves y leves.

2. Penas graves: prisión superior a 5 años. Inhabilitación absoluta. inhabilitación

especial inhabilitación especial por tiempo superior a cinco años. Y la suspensión

de empleos o cargos públicos, por tiempo superior a cinco años.

3. Son penas menos graves: la pena de prisión de tres meses hasta cinco años. La

inhabilitación especial hasta cinco años. La suspensión del empleo o cargo público

hasta cinco años.

4. Las penas accesorias tendrán la duración de la pena principal excepto algunos casos

específicos en el presente código.

La inhabilitación absoluta y las inhabilitaciones especiales, para el empleo o cargo

público producen la privación de todos los honores y la incapacidad para obtener los

mismos o cualquier otro honor, cargos o empleos públicos y cargos de elección, durante el

tiempo de la condena.

En los casos de inhabilitación especial para empleo o cargo público, se produce la privación

del empleo o cargo sobre el que recayeren los honores de manera definitiva. Aunado a esto

se produce la incapacidad para obtener cargos análogos durante el tiempo de la condena.

154
Esta descripción será incompleta si no añadimos que el juez en la sentencia, deberá

especificar los empleos y cargos sobre los que recae la inhabilitación.

Hay otro aspecto a tomar en consideración y es el caso de las penas accesorias las

cuales se clasifican en ABSOLUTAS e INHABILITACION ESPECIAL Y

SUSPENSIÓN.

Entendemos que en la inhabilitación absoluta en la cual la pena que la genere sea

superior o igual a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de

la condena, salvo que ésta ya esté determinada como pena principal. En los casos en que el

delito cometido esté relacionado con los derechos de patria potestad, tutela, curatela,

guarda, entre otros.

Del mismo modo en las penas de Inhabilitación Especial y Suspensión, se indica

que en las penas inferiores a diez años, el juez podrá imponer la pena accesoria atendiendo

a la gravedad del delito. Y existe una gama de diversos como lo es la suspensión de empleo

o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el

tiempo de la condena, la inhabilitación a cargo público e imposibilidad de ejercer la

curatela tutela y guarda en el caso que los delitos se encuentren estrechamente relacionados

con el delito indicado.

155
Cuadro N° 4 : Diferencias y semejanzas de la pena de inhabilitación en otras
legislaciones

Fuente: Códigos Penal de Argentina, Colombia. España

156
 Durante la finalización del siglo XIX, surge la representación de la pena como

régimen para la rehabilitación del sancionado, inicialmente con el pensamiento que

mantener al delincuente ocupado, el resultado era un cansancio y desgaste físico que le

paralizaba de trasgredir. Prontamente luego de emanadas las investigaciones pertinentes

es considerada la ocupación del condenado como un medio rehabilitador en sí mismo;

aportando a los privados de libertad una formación personal que le permite desarrollar sus

capacidades, y superar muchas deficiencias. Con la evolución de los sistemas

penitenciarios se perfeccionaron muchas técnicas resocializadoras, por lo que al trabajo

asignado se le suma actividades pedagógicas y ocupacionales, lo mismo que tratamientos

dirigidos por expertos.

“ El Sistema Penitenciario panameño es el conjunto organizado, funcional y

estructurado de elementos normativos, técnicos y científicos que definen la naturaleza de

los centros penitenciarios, cuyos objetivos principales son lograr la resocialización del

privado o la privada de libertad sobre la base de un adecuado tratamiento penitenciario, el

trabajo, la capacitación, la educación y la práctica de valores morales; mantener recluidas

a las personas que se encuentran cumpliendo sanciones administrativas, de carácter penal

y medidas de seguridad, garantizándoles el respeto de los derechos humanos; servir de

custodia y seguridad de las personas sometidas a detención preventiva; brindar ayuda y

labor asistencial a los privados o las privadas de libertad y a los liberados o liberadas, de

modo que puedan reincorporarse útilmente a la sociedad, y ejecutar las sentencias emitidas

por los tribunales de justicia y las resoluciones de las autoridades administrativas de policía.

157
 6.10. El Sistema Penitenciario

En Panamá el Sistema Penitenciario se fundamenta en el artículo 28 de la

Constitución Política de la República de Panamá; la Ley 55 de 2003, que lo reorganiza, y

el Decreto Ejecutivo 393 de 25 de julio de 2005, que lo reglamenta. La ley y el reglamento

penitenciario son de reciente data, y fueron elaborados para ajustar el funcionamiento del

sistema a las exigencias modernas en materia penitenciaria y criminológica, iniciando, con

ellos, el período de modernización que pone a nuestro sistema penitenciario a la vanguardia

de los sistemas penitenciarios de América Latina, y abre una nueva página en su historia.

6.10.1. Visión

Ser el Cuerpo de Seguridad Penitenciaria modelo, brindando un servicio óptimo y de

calidad en el ámbito penitenciario, con el mejor personal altamente capacitado y

competente, que responda a las tendencias penitenciarias modernas, permitiendo optimizar

los procesos de seguridad, tratamiento y rehabilitación de las personas privadas de libertad;

enfatizando en el respeto pleno de los derechos humanos.

6.10.2. Misión

Brindar un servicio de seguridad penitenciaria de manera profesional, eficiente, confiable

y continua, apegada a las normas legales y constitucionales de nuestro país y de los países

signatarios de los Tratados de los Derechos Humanos Internacionales y el trato a las

personas privadas de libertad.

158
 6.11. Elementos Sistema Penitenciario

Debe tener un representación tutelar y rehabilitadora, demanda que compruebe su

contenido,

el cual debe estar forjado en el conjunto de normas, como en efecto ocurre en la legislación

penitenciaria.

Dichos elementos son:

6.11.1. Las autoridades: representados por aquellos que tienen la

responsabilidad la administración y dirección de los centros de

reclusión.

6.11.2. Los encarcelados y las encarceladas: aquellos individuos sobres los

cuales se orienta todo el dinamismo penitenciario, dirigido como

debiera ser a que alcancen una rehabilitación.

6.11.3. El personal custodio: son las personas que asumirán la relación

inmediata con los confinados siendo esta su labor cotidiana.

6.11.4. La formación Educativa: Será fundamentalmente el mecanismo que

auxilie a la adaptación del sometido a una colectividad social.

6.11.5. El trabajo: será el componente que en unión con la educación ayude a

que la persona prescinda de tiempo de desocupación, de inactividad y

forme un carácter de ocupación aprendiendo un oficio que contribuirá

al momento de cumplir su condena recibir una remuneración y que su

reinserción social impida que este individuo reincida en conductas

delictivas que permita además una supervivencia digna con la que antes

de la condena no poseía.

159
 6.11.6. Marco Jurídico Nacional

6.11.7. Constitución Política de la República de Panamá

Nuestra Carta Magna instituye los principios y garantías esenciales que deben ser

la columna vertebral del sistema penitenciario, y la estructura jurídica que le sostiene y que

lo mantiene activo; es forzoso enfatizar las consecuentes normas constitucionales, sin dejar

de discurrir la de la Constitución como un todo, rectora de las leyes y normas de la

República, con los principios en ella contenidos.

El Sistema Penitenciario Panameño tiene como objetivo lograr la resocialización

del privado de libertad sobre la base de un adecuado tratamiento penitenciario, el trabajo,

la capacitación, la educación y la práctica de valores morales; mantener recluidas a las

personas que se encuentran cumpliendo sanciones administrativas de carácter penal y

medidas de seguridad garantizándoles el respeto de los derechos humanos; servir de

custodia y seguridad de las personas sometidas a detención preventiva; brindar ayuda y

labor asistencial a los privados de libertad y a los liberados a fin de su reincorporación a la

sociedad; ejecutar las resoluciones de las autoridades administrativas de policía y las

sentencias emitidas por los tribunales de justicia, hasta que se cree el Juez de cumplimiento.

Ahora bien, con la aprobación de la Ley 63 de 2008, publicada en la Gaceta Oficial No.

26114, que adopta el Código Procesal Penal, que iba a entrar a regir de forma escalonada

a partir del 2 de septiembre del 2009, y que fue reformada mediante Ley 48 de 2009, se

crea la figura del Juez de Cumplimiento. El nuevo Código Procesal Penal reconoce en su

artículo 508 que el sancionado goza de todos los derechos y facultades que le reconocen la

Constitución Política y los Convenios y Tratados Internacionales ratificados por la

República de Panamá. No se le podrán aplicar mayores restricciones que las que

160
expresamente disponga la sentencia que le impone la pena. El sancionado podrá ejercer sus

derechos planteando sus requerimientos ante el Juez de Cumplimiento.

Se establece, en ese sentido, en el artículo 509 que el Juez de Cumplimiento es la

autoridad competente para el control de la ejecución de la sentencia. En el ejercicio de esta

competencia, le corresponde al Juez de Cumplimiento:

1. Resolver las cuestiones que se susciten durante la ejecución de la sentencia en los

términos en que ésta haya sido impuesta. Las solicitudes que impliquen una

decisión jurisdiccional se resolverán en audiencia con el Fiscal y la defensa.

2. Disponer u ordenar las inspecciones y visitas a los establecimientos penitenciarios

que sean necesarias, y hacer comparecer a los sancionados o a los encargados de

los establecimientos, con fines de vigilancia y control.

3. Dictar las medidas que juzgue convenientes para corregir y prevenir las faltas que

observe en el funcionamiento del sistema y ordenar a la autoridad competente para

que adopte las medidas que correspondan.

4. Controlar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la suspensión del

procedimiento y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En el primer

caso, informará al Juez de Garantías para su revocación o para la extinción de la

acción penal.

Actualmente la Dirección General del Sistema Penitenciario, es la autoridad

administrativa que está a cargo del Sistema Penitenciario. Esta institución cuenta

con el Director General y el Subdirector.

161
 La institución tiene una Secretaría General y una estructura administrativa

conformada por distintos departamentos. En cada centro penitenciario funciona un

organismo denominado Junta Técnica, el cual está presidido por el Director y

Subdirector del centro, e integrado por un equipo interdisciplinario.

Entre los conceptos novedosos esta Ley consagra el concepto de “servicio público

penitenciario”, como objetivo del Sistema Penitenciario Nacional, y le otorga una nueva

estructura orgánica moderna y más adecuada a la prestación de este servicio público.

(Artículo 19 y ss de la Ley55/2003). Entre los aspectos a destacar:

Se crea el Consejo de Política Penitenciaria. (Artículo 24 y ss de la Ley 55/2003)

Se establecen los principios generales de la Carrera Penitenciaria. (Artículo 32)

La Escuela de Formación Penitenciaria. (Artículo 40 y 41)

Consagra el régimen de derechos y deberes de los privados o privadas de libertad.

(Artículo 5, numeral 2, y 54 y ss) destaca el principio de presunción de inocencia como

rector del trato que se debe dispensara las personas en detención preventiva. (Artículo 7)

Incorpora el concepto de separación y clasificación de la población privada de libertad,

de acuerdo a criterios criminológicos y penitenciarios; (Artículo 49)

Los centros penitenciarios, de acuerdo con su destino de servicio, son, en la Ley

clasificados de la siguiente manera:

a) Centros de Detención Preventiva: Los destinados a la custodia provisional de las

personas sometidas a dicha medida cautelar, dictada por autoridad competente.

b) Centros de Cumplimiento de Penas: Aquellos destinados a la ejecución de penas

privativas de libertad y que se organizarán conforme al sistema penitenciario

162
 progresivo-técnico, cuyo principal objetivo es la readaptación social del privado o la

privada de libertad. Se ubicará en módulos especiales a las personas que cumplan

penas no mayores de un año y a las sancionadas por faltas administrativas.

c) Centros de Prisión Abierta: Los que se caracterizan por la ausencia de precauciones

materiales y físicas contra la evasión, así como por un régimen fundado en una

disciplina aceptada y en el sentimiento de la responsabilidad del privado o la privada

de libertad, respecto a la comunidad en que vive.

d) Centros Femeninos: Los destinados a la atención de mujeres y en los que existen

dependencias adecuadas para la atención y cuidado de los hijos lactantes de las

privadas de libertad. En los lugares en que no existan estos centros, las privadas de

libertad permanecerán en dependencias separadas del resto de la población penal.

e) Centros de Reinserción Social: Dependencias destinadas al seguimiento y

asistencia a las personas privadas de libertad beneficiadas con permisos de salida

especiales, los cuales serán reglamentados por el Órgano Ejecutivo. Adopta el

sistema progresivo técnico como fundamento conceptual del tratamiento

penitenciario (Artículo 14 y ss ) y en este sistema se clasifican centros penitenciarios,

basados en sistemas de máxima, mediana y mínima seguridad, así como de confianza.

Se define la individualización, a través de sistemas de evaluación, diagnóstico, pronóstico

y tratamiento técnico de cada privado o privada de libertad. Adopta como complementarias

y supletorias, las recomendaciones de la Organización de las Naciones Unidas sobre las

Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, y el Conjunto de Principios Para la

Protección de Personas Sometidas a Prisión de 1988. (Artículo 130).

163
La Ley 55/2003 establece que el trabajo de los privados de libertad en los centros

penitenciarios es un derecho y un deber. La distribución de la remuneración del salario neto

de las personas privadas de libertad que laboran fuera de los centros penitenciarios, se

realizará basándose en los siguientes criterios: 30% para la cuota de responsabilidad civil

derivada del delito, 40% para su familia, 20% para gastos personales durante su

permanencia en prisión, 10% para cuota de ahorro.

La remuneración para la persona privada de libertad que labore dentro del centro,

le corresponderá el 50% a la Dirección General del Sistema Penitenciario, 10% para la

cuota de responsabilidad civil derivada del delito, 20% para su familia, 10% para gastos

personales durante su permanencia en prisión, 10% para cuota de ahorro. El 50% que

corresponde a la Dirección General del Sistema Penitenciario se utilizará en

mantenimiento, reparación, adquisición de maquinarias, equipo, y demás gastos y servicios

que se establezcan en el manual de procedimiento para los fondos de gestión institucional

de proyectos de producción, elaborado por la Contraloría General de la Nación.

6.11.8. Sistema progresivo

Este es un sistema penitenciario con el que se pretende conseguir un resultado

correctivo de la pena. El cumplimiento de la condena pasa por diferentes fases que suponen

la progresión desde mayor aislamiento a más libertad. El paso de una fase a otra depende

del comportamiento del preso y la consecución de su trabajo. Supone el establecimiento de

una meta que el interno debe conseguir de forma autónoma, ello favorece el éxito de su

cumplimiento.

Se desarrolló en varias prisiones europeas de forma diferente, en Australia por

Alexander Maconochie, en Munich por Obermayer, en Irlanda por Walter Crofton y en

164
España por el Coronel Montesinos, pero la idea esencial del cumplimiento progresivo era

común en todas las formas

165
RECOMENDACIONES

166
 PROYECTOS DE REFORMA, PROPUESTA LEGISLATIVA

 Titulo

Anteproyecto de Ley que modifica los artículo 50, 68 ,69 de la pena accesoria de

inhabilitación para ejercer funciones públicas, estableciendo lineamentos para su

imposición a determinados delitos, y su suspensión durante el periodo de cumplimiento

de la misma .

 Exposición de motivo

La aplicación de una pena al infractor de un delito, mediante una sentencia

ejecutoriada, es una de las facultades que tiene el Estado para limitar derechos

fundamentales; de tal forma que la vida de aquella persona que quebranto la normativa

penal establecida con anterioridad al hecho cometido, y cuya pena ya está prevista en

la norma, se ve impactada con la consecuencia jurídica que debe afrontar.

Es necesario que esta labor sancionatoria por parte de la autoridad jurisdiccional,

en lo referente a la imposición de la Pena Accesoria de Inhabilitación para Ejercer

Funciones Públicas, sea revisada con cuidadosa atención, de forma tal que la

imposición de esta pena accesoria que inhabilita al condenado después de cumplida la

pena principal, guarde relación y proporcionalidad con el delito cometido,

salvaguardando los derechos de la víctima como lo establece la norma, y escogiendo

una de la establecida en el artículo que la predice, y que con sano criterio se tome en

cuenta el principio de proporcionalidad de la pena lo mismo que los fines y función de

167
la pena, que la misma no solo sea una retribución y prevención especial o general, sino

que paralelamente se cumpla el principio constitucional que rige el sistema

penitenciario de reinserción del condenado, y que la imposición de esta pena accesoria

no impida el derecho al trabajo, de estos ciudadanos infractores de la norma penal.

Esta propuesta pretende las modificaciones a esta disposición legal para que la

misma se ajuste con mayor especificidad a la acción tipificada como delito y ejecutada

conforme a la descripción del tipo penal por al sujeto activo, y a la composición del

mismo descrita por el legislador para cada delito; persiguiendo para el condenado que

se cumplan los postulados más actualizados en la dogmática penal; en relación directa

a los postulados de la Teoría de la Pena,

Ello hace necesario para que los fines de la pena se cumplan en su aplicación, que

una de las funciones que debe cumplir la pena al ser impuesta, es la señalar a todos los

ciudadanos el sistema y la estructura del Sistema Penal vigente, para que con su

imposición se demuestre la operatividad del mismo.

La previsión legal de la pena, como su imposición por parte del órgano

jurisdiccional y la ejecución de la misma, son función que la sanción penal cumple. En

el ámbito legislativo la determinación de la función de la pena permitirá hacer un juicio

crítico sobre la legitimidad de la pena legalmente establecida.

Señalamos de forma dogmática y concluyente que una pena que no sea

proporcionalmente ajustada a esa función no podrá aceptarse aunque se encuentre

escondida tras una norma, cuando el único factor que ilegítimamente la compone queda

revelando con su imposición que su contenido real es la sola “Retribución”.

168
 La pregunta necesaria es ¿si resulta legítimo castigar a una persona inhabilitándola

por tutelar el estado un bien jurídico que su conducta delictiva no ha lesionado? Pero

adicional a todos los motivos y razonamientos previos, insistimos en la función de la

pena, la misma es relevante para realizar una discusión de los parámetros previstos en

la ley, en la medida que nos quede claro que una de la función más renovada e

importante de la pena es la “Resocialización”, difícilmente podemos considerar

legitima una pena que priva de derechos fundamentales al condenado, como lo es el

trabajo, con una pena que es desproporcionada al delito cometido, y que niega la

posibilidad de “Reinserción Social del Condenado”. O que con su imposición la

dificulta, al perseguir más allá al condenado después del cumplimiento de la pena

principal, a cual se le puede aplicar un subrogado penal, pero a la accesoria que

inhabilita al condenado a ejercer funciones en el Estado, el legislador lo prohíbe, esta

prerrogativa a ésta pena accesoria, otorgándole a esta más aflictividad que la pena

principal. Lo que demuestra una abierta intención del legislador de sancionar con

mayor extensión de la pena principal, con una accesoria que en todos los casos no debe

ser aplicada porque se castiga sin tomar en cuenta el Principio de Proporcionalidad en

su imposición. Debe existir coherencia con la función de la pena y la imposición de la

misma por parte del juzgador. En este aspecto presentamos tres posibles escenarios:

1. Si esto se cumple a cabalidad dentro de la conceptualización retributiva de la pena,

la pena adecuada al hecho será aquella que corresponda con la culpabilidad del

autor, sin tomar en cuenta si con ello el Estado contribuye o no a la prevención

general o a la resocialización del condenado.

169
 2. Contrastando lo dicho en líneas previas, si contrariamente bajo una

conceptualización de la pena en su función preventivo- general, el juzgador se

regirá por los fines de intimidación, imponiendo la pena como una confirmación de

un sistema penal efectivo, confirmando la amenaza penal, dejando a un lado las

consideraciones referentes a la culpabilidad del autor. Y como último panorama

3. Si en contraste con todo lo argumentado, el criterio del juzgador es regido por el

concepto de Resocialización del condenado, entonces y solo entonces podríamos

visualizar la legitimidad en la recriminación del condenado, que culminaría si se

cumple la finalidad de una efectiva resocialización y reinserción social efectiva del

condenado al terminar el cumplimiento la pena principal.

Desde esta percepción de la pena, el delincuente no podría ser exonerado del

cumplimiento de pena impuesta sin afectar el valor Justicia. En atención a lo brevemente

dicho en este apartado, puede llegarse a la conclusión de que la función de la pena no puede

ser considerada una discusión teórica sin ninguna utilidad práctica.

Por el contario, de la respuesta a esta cuestión general depende el tratamiento de

muchos problemas específicos del Derecho penal, como lo es la reincidencia, y la propia

coherencia del sistema punitivo.

Nos atrevemos a expresar que se trata del tema con mayores consecuencias

prácticas en la lucha contra la criminalidad, por lo que su estudio no puede ser tomado

como una cuestión simplemente teórica sin operatividad alguna.

Por lo que consideraos necesario reformar el artículo 50 y 68 del Código Penal, en lo

referente a la sanción de la pena accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas,

170
debido q que la regulación actual es incongruente, ya que como está actualmente regulada

la lesión a cualquier bien jurídico, conlleva al juzgador a imponer esta sanción de forma

costumbrita. automática, desproporcionada, y sin considerar que la culpabilidad del

individuo no se relacione con un cargo público, se violenta los principios constitucionales

de rehabilitación y reinserción social del condenado, se niega a la persona condenada el

derecho al trabajo, aunque en el momento de la comisión del hecho no sea funcionario

público, consideramos que la pena debe ser considerada pena principal cuando el hecho

cometido guarde relación directa con delitos contra la administración pública, los delitos

culposos deben ser exonerados de esta pena, ya que los mismos se les impone una pena

accesoria que los regula de forma particular, como lo es la inhabilitación para porta licencia

de conducir; nos motiva esta inhabilitación para ejercer un cargo en el Estado porque esta

pena se impone de forma arbitraria y desproporcionada sin limitación a todas las

agresiones penales, las cuales imperan por encima de la pena principal sobrepasándola, y

evidenciando que la administración de la cosa pública, es el bien jurídico más tutelado.

Lo que nos motiva concluir, que nuestra legislación penal actual no se acompaña

de las figuras procesales que permitan la protección judicial de una persona en su derecho

constitucional a la dignidad humana y rehabilitación del condenado, en el cumplimiento de

la sanción que lo excluye socialmente, en abierta contradicción con lo anterior, ya que si

es el Estado el llamado a rehabilitar al privado de libertad resulta contradictorio e

incongruente con la norma constitucional, que sea el mismo Estado quien excluya y niegue

el Derecho al Trabajo como funcionario público, a quien debe haber pasado por un centro

penitenciario basado en el principio constitucional de rehabilitación, y además no ha

cometido un delito que guarde relación con la cuestionada inhabilitación.

171
 La importancia de esta modificación es que la misma permitirá una reinserción

social al condenado, ponemos de manifiesto lo inconveniente que plantea la actual

regulación de la pena accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas,

 Delimitación alcance y cobertura

Impedir que la pena en cuestión sea aplicada de forma desproporcionada a todos los

delitos cometidos, obstaculizando la reinserción social del condenado, una vez haya

cesado el cumplimiento de la pena principal.

172
CONCLUSIONES

173
 - Al concluir este trabajo de investigación hemos querido destacar que estas pena

accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas aplicada a todos los delitos

como es aplicada en nuestra legislación penal, mantienen su origen histórico y

tradicional de incrementar y adicionar un castigo al ya impuesto.

 La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas impuesta

a todos los delitos no deja de tener su tradicional componente de afrenta al autor de

un delito, en nuestra legislación penal ha estado y permanecido inamovible en todas

las reformas que se han realizado al Código Penal, manteniéndose como un

instrumento de castigo que nadie menciona y se impone de forma irracionalmente

obligatoria, no encontramos en su aplicación ninguna función preventiva ni especial

ni general que justifique su imposición, esta pena no ha recibido en mucho tiempo una

adecuada regulación como castigo a imponer, por lo que toda pena por su carácter

interdictivo de Derechos debe encontrarse estructurada de forma tal que mantenga su

función original que la fundamenta en su imposición, sin embargo la pena accesoria

de inhabilitación para ejercer funciones públicas destaca especialmente su

característica infamante y desocializadora.

 Es necesario romper con una tradición en su imposición y que sea consolidada en su

función especial preventiva para que sea legitimada como sanción y sea liberada de

aspectos meramente infamante.

174
 Es urgente que la tarea a realizar debe iniciar con la eliminación de en la imposición

forzosa imposición , justificando su individualización en las resolución judicial, al ser

impuesta como pena a delitos guarden relación con la administración pública, en

atención al principio de proporcionalidad de la pena y la culpabilidad del infractor,

 Nuestro razonamiento jurídico y recomendación en relación a la imposición y

regulación inadecuada de esta pena, tiene como fundamento constitucional el artículo

de nuestra Carta Magna que establece que nuestro sistema penitenciario debe estar

basado en la resocialización del condenado. Y desde este cimiento Constitucional es

adecuado recomendar al legislador panameño reformule y fundamente

constitucionalmente el sistema de penas interdictivas de derechos, como lo es la pena

accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

 El ius puniendi es un derecho que corresponde al Estado, del que no debe sustraerse

porque la impunidad es un mal para la sociedad tan grave como la delincuencia, pero

en ejercicio de esta facultad de sancionar se debe mantener el equilibrio entre la

protección de los bienes jurídicos de los individuos y los de la colectividad. Y los

principios y garantías fundamentales de Derecho , con los fines y funciones de la pena,

siendo que el Estado está llamado a velar por el control social,; pero un Estado

Leviatán que no respete las garantías y Derechos fundamentales de justicia y equidad

que deben ser los fines y objetivos de la facultada sancionatoria que despliega con sus

gobernados puede resultar tan negativo como un Estado totalitario, respetando lo que

175
 creemos son las reglas de oro consagradas en la Constitución de cada Estado y que

brinda la seguridad jurídica, y el respeto bajo el imperio de la ley. Pero esa ley

debe buscar y perseguir su fin último como lo es la justicia.

 Aunque resulte un asunto difícil el ejercicio del ius puniendi como la expresión más

fina y detallada del control social, hay definir con claridad, hasta donde debe llegar y

hasta donde es necesario demarcar sus límites, pero ultimamos que las respuestas

apropiadas se encuentran en la doctrina del garantismo penal, concebida como la

máxima protección de los valores fundamentales de los ciudadanos, que se conforma

en el carácter instrumental del Derecho.

 La discusión doctrinal sobre los fines y funciones de la pena no debe seguir siendo

observada como un asunto meramente teórico sin provecho práctico, en las clases

universitaria que inician los estudiantes de derecho en su parte general se enseñan las

teorías de la pena como una clase necesariamente introductora, sin embargo las

conclusiones a las que se puedan llegar a este respecto no tienen repercusiones y no se

ven reflejadas en las concreción de las imputaciones y decisiones jurídico penales,

estamos diciendo que pareciera negarse la utilidad práctica al conocimiento teórico a

lo que podríamos recurrir a la conocida frase que exterioriza “que no hay nada más

práctico que una buena teoría ”

176
 Cabe ultimar además que la prevención legal de la pena, como la imposición que

realiza el juzgador y su ejecución debe partir de la función que la pena debe cumplir,

lo mismo debe ser incuestionable para la labor que realiza el legislador en la

determinación de la función de la pena, lo que conducirá a realizar un juicio crítico

sobre la legitimidad de la función punitiva del Estado, toda labor de los entes

jurisdiccionales en la imposición de una pena que no se adecúe a esta función de

retribución si pero también de prevención y de resocialización, no podrá aceptarse

aunque se encuentre legitimada y pre establecida en la norma penal.

177
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