UNIVERSIDAD TÉCNICA DE MACHALA

UNIDAD ACADÉMICA DE CIENCIAS SOCIALES

CARRERA DE JURISPRUDENCIA

El derecho penal del autor y de hecho

ALUMNO:

WASHINGTON MICHAEL QUIÑONEZ ROJAS

DOCENTE:

ABG. Wilson vilela

CURSO:

TERCER SEMESTRE PARALELO “A”

AÑO LECTIVO

2015-2016

Concepciones del Derecho Penal: De hecho y de autor.

En consecuencia, estos estudiosos (positivistas) del derecho y la criminología,
promovieron en su tiempo la idea de un Derecho Penal de Autor, en contraposición a los
estudiosos clásicos que defendían el llamado “derecho penal de acto”. En el Derecho
Penal de Autor, la persona era castigada por lo que era, “un delincuente” y sin necesidad
de cometer un delito, y en el Derecho Penal de Acto, la persona era penada por lo que
hacía, es decir por el acto ilícito cometido.
La función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, es decir, la
prevención de la lesión de los mismos, que se puede concretar de dos maneras
diferentes:
Este primer punto de vista fue dominante desde Franz von Liszt (1851 - 1919) quien
expresó este pensamiento en su "Tratado de derecho penal alemán" (1881) como
también en "La idea de fin en el derecho penal" (1882) conocido como "El programa de
Marburgo" y tuvo vigencia hasta los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. El
criterio que parte del peligro del bien jurídico realmente corrido o que se concretó en
una lesión dio lugar a la teoría del delito propia del positivismo, que encontró en la
causa de un resultado (por ejemplo, lesiones corporales) el principio que legitima el
juicio sobre la persona del autor, dando lugar al derecho penal del autor, remarcando al
respecto von Liszt "…que no se castiga al concepto sino al autor". De acuerdo con
Zaffaroni, el derecho penal que parte de la concepción antropológica que considera al
hombre incapaz de autodeterminarse es un derecho penal de autor, donde "el acto es el
síntoma de una personalidad peligrosa que es menester corregir".
Indica asimismo este autor que "cualquiera que fuere la perspectiva desde la que se
quiera fundar el derecho de autor (culpabilidad o peligrosidad, de acuerdo con la
división que se ve más adelante) lo cierto es que un derecho que reconozca pero que
también respete la autonomía moral de la persona, jamás puede penar el "ser" de una
persona, sino solamente su "hacer", desde que el derecho es un orden regulador de la
conducta humana. No se puede penar a un hombre por ser como ha elegido ser, sin que
ello violente su ámbito de autodeterminación, garantizado por nuestra Constitución
Nacional en su artículo 19°".
Derecho penal de autor: La protección de bienes jurídicos debe tomar en cuenta sólo
aquellas acciones que representen un peligro objetivo de lesión del bien, prescindiendo
– al menos inicialmente – de la dirección de la voluntad del autor: mientras no haya una
acción que represente un peligro para un bien jurídico no habrá intervención del derecho
penal que comenzará sólo con el peligro real para el bien.
Derecho penal de hecho o acción: La protección de los bienes jurídicos comenzará al
manifestarse una acción disvaliosa, aunque los mencionados no hayan corrido un
peligro concreto. La peligrosidad de la acción dependerá de la dirección de la voluntad
del autor a la lesión de bien jurídico y no de la proximidad real de la lesión.
Esta posición tuvo se representante más encumbrado en Hans Welzel (1904 – 1977),
para quien "la tarea del derecho penal es la protección de bienes jurídicos mediante la
protección de valores éticos y sociales elementales de acción", manteniendo como base
un derecho penal de acción o de hecho.
Mientras la función preventiva del derecho penal es indiscutida en la teoría, no es tan
pacífica la opinión que acepta una función represiva, entendiendo por tal "…el medio
necesario para alcanzar la protección de la sociedad de un modo justo" (Jescheck), esto
es, una ratificación de determinados valores sociales.
La función preventiva del derecho penal es consustancial con las teorías de la pena que
ven en esta función un medio de prevención del delito (teorías relativas). Por el
contrario, la función represiva está ligada a las teorías que fundamentan la pena en la
idea de justicia (teorías absolutas).
La oposición de criterios ha sido mitigada, llegándose a puntos de vista intermedios que
combinaron aspectos de ambos, tarea que caracteriza la ciencia del derecho penal en la
actualidad. En otras palabras, la función del derecho penal depende de la concepción de
la pena que se adopte.
De acuerdo a diferentes autores, cual será la función del derecho penal que prevalezca
se relaciona con la concepción del Estado: uno más liberal tenderá a acentuar la función
preventiva y otros más vinculados con regímenes autoritarios apoyarán con más énfasis
la función represiva.

Derecho penal del autor

La noción de derecho penal de autor deviene de antigua data. Roxin ha definido a este
concepto, clarificando que existe “cuando la pena se vincule a la personalidad del autor
y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sanción. Lo que hace
culpable aquí al autor no es ya que haya cometido un hecho, sino que sólo el que el
autor sea tal se convierte en objeto de la censura legal”
En resumen, para esta concepción de raigambre positivista-criminológica, la calidad o
personalidad del autor constituye un elemento tipificante de la acción jurídicamente
reprobada. Implica una perspectiva determinista de las personas, en las cuales se afirma
su inexorable destino delictivo prescindiendo de su propia voluntad.
Ahora bien, habiendo hecho esta aclaración previa, podría sorprender a más de uno el
afirmar que hoy en día se siguen sosteniendo tales doctrinas. Sin embargo, me inclino
en esta postura.
Identifico este etiquetamiento criminal en dos formas distintas: respecto de
determinados sectores y sociales y también mediante la utilización de términos
lingüísticos ideados al efecto.
No es novedosa la identificación de pobreza – delito, pero la crítica que deseo resaltar
recae en el supuesto carácter negador del libre albedrío de las personas de bajos
recursos. Desde hace tiempo se demoniza en forma generalizada a este sector de la
sociedad y el sistema penal pareciera estar destinado exclusivamente a tramitar causas
no pocas veces rayanas al principio de insignificancia.
No escapa a esta cuestión que coadyuva a esta realidad la aplicación irrestricta de
nuestro principio de legalidad procesal, pero éste es un tema más complejo y que escapa
de este breve análisis.
Otro respecto constituye a los menores. Se afirma (en forma expresa o tácita) casi con
una frialdad absoluta que los chicos aprovechan o abusan de su carácter de inimputables
para cometer delitos en forma masiva, sin el menor respeto por los demás, ya sea de su
propiedad o incluso de su vida. Este tipo de identificación de los menores como
delincuentes no hace más que contribuir al mantenimiento de un derecho penal de autor.
Por otra parte, en lo referente al lenguaje, ya tuve oportunidad de expedirme con más
detalle sobre ello, pero cabe resaltar que términos como “motochorros”, “salideras”,
“raídes delictivos” (entre muchos otros) cumplen la perversa función de generar temor,
e indirectamente proponer rápidas e incompletas reformas legales, muchas de ellas
inconstitucionales por tipificar formas de vida, y no acciones independientes con tal de
aplacar un clamor público de súbita inseguridad.
En conclusión, el etiquetamiento de ciertas personas como delincuentes en forma
generalizada no hace más que retrotraer el sistema y el pensamiento humano a doctrinas
ya superadas, que no hace falta aclarar, son totalmente impensables actualmente desde
el ámbito de los derechos humanos, por ser claramente racistas e injustas. No olvidemos
la vieja máxima que afirma que “toda generalización es discriminatoria”.
El delito es la punta del iceberg, es la consecuencia, el reflejo de una realidad social que
no se soluciona con la inflación de figuras legales, sino que el mejor remedio, como
diría cualquier médico, es la prevención.
Derecho penal del autor en el ecuador
El Prof. Juan Bustos Ramirez se mostraba partidario de esta posición, y expresaba en su
planteamiento personal respecto del delito: “frente a la situación típica antijurídica, la
culpabilidad ya no dice relación con la situación que ataca al orden jurídico, sino con
una consideración en relación al sujeto de esa situación. No es la situación la que se
enjuicia en la culpabilidad, sino el sujeto. Es por eso que delito e injusto son la misma
cosa, el delito es la situación injusta, que contraviene al ordenamiento jurídico, el delito
es una valoración de esa situación, pero no del sujeto. Por eso en la diferenciación
dentro del sistema penal hay que ir más lejos y distinguir entre el ámbito del delito y el
del sujeto responsable. Este ámbito se rige por principios completamente diferentes a
los del injusto, no se puede hacer un traslado mecánico, como se ha hecho hasta ahora
de unas categorías propias del injusto hacia el sujeto y con ello en cierto modo facticizar
al sujeto, transformándolo en un hecho o situación”. [19]

El Prof. Helmut Frister deja puerta abierta para que se pueda discutir sobre la teoría del
delito y su estructura, y luego de afirmar que “el Derecho penal vigente se basa en la
idea de la culpabilidad por el hecho individual. Los hombres no son penados por la
conducción de su vida en conjunto sino por determinadas formas de conducta,
conminadas con pena por la ley. De este modo, el presupuesto básico de todo hecho
punible es una conducta a calificar en concreto de una persona natural que satisfaga los
presupuestos de una ley penal determinada”[20]. El Prof. Frister se refiere a
continuación a las que denomina cuestiones de subsunción, que pueden ser apreciadas –
en nuestra opinión- como los elementos del delito que se configuraría a partir del injusto
típico (tipicidad y antijuridicidad), y la culpabilidad como juicio de reproche.
Explica el Prof. Frister: “La resolución de una cuestión de subsunción se da en lo
esencial, en tres grandes pasos. En el primer paso, se trata de la pregunta de si la
conducta a enjuiciar cae en general bajo el tipo delictivo respectivo, es decir, si satisface
todos aquellos elementos legales que fundamentan el ilícito del delito en consideración.
Estos elementos constituyen el tipo del delito respectivo. En el segundo paso se debe
investigar si el disvalor general de la realización el tipo antes comprobada está
compensado por una especial causa de justificación, de modo tal que la realización del
tipo delictivo no sea un ilícito en el caso concreto. Así, el objeto del segundo grado de
análisis es la antijuridicidad de la conducta a enjuiciar. Junto con el primer grado,
configura una unidad valorativa, en la medida en que ambos constituyen en común el
ilícito jurídico-penal. En el tercero y último paso, de lo que se trata es de la cuestión de
si al autor se le puede hacer un reproche personal por el ilícito antes comprobado. La
reprochabilidad personal del ilícito fundamenta la culpabilidad del autor”.

Por lo anterior es que por nuestra parte nos referimos a un doble juicio, el de disvalor o
de reproche del acto una vez que hemos constado que el acto típico es antijurídico (o
ilícito, que es el equivalente del injusto penal), y el juicio de disvalor o de reproche del
autor, por el cual concluimos en su culpabilidad. Podemos afirmar que la culpabilidad
es del autor y no del acto, en razón de ello sostenemos que los inimputables si cometen
delito, pero como no hay reproche de culpabilidad se les impone una medida de
seguridad y no una pena.
WEBGRAFIA

 http://pensamientos-imputables.blogspot.com/2010/10/el-actual-derecho-penal-
de-autor.html

 http://www.ilustrados.com/tema/11157/derecho-penal-autor-derecho-penal-
enemigo.html
 http://www.justicia.gob.ec/wp-content/uploads/2014/05/c%C3%B3digo_org
%C3%A1nico_integral_penal_-_coip_ed._sdn-mjdhc.pdf
 http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/
derechopenal/2014/05/19/la-teoria-del-delito-en-el-coip
 http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-01.pdf
 http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/index.htm