Apunte DDFF

Derechos Fundamentales – Universidad Andrés Bello - Hugo Tórtora Aravena – 2012
I UNIDAD
CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: I. Introducción; II. El problema de la Fundamentación de los Derechos

Humanos; III. El problema de la denominación de los Derechos Fundamentales; IV. El
problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales; V. El problema de
los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos Fundamentales; VI. El problema de las
Características de los Derechos Fundamentales; VII. Definición de los Derechos
Fundamentales.
I. Introducción
(Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos
Fundamentales)
 Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos

Fundamentales
A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie de
inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como veremos, no
son pacíficos en doctrina, y existen diferentes posiciones sobre el particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes:
a) El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos: ¿de dónde

nacen?, ¿por qué existe esta categoría de derechos?
b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos
Fundamentales: ¿cómo debe llamárseles?, ¿cuáles son las ventajas y
desventajas de llamarlos de uno u otro modo?
c) El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales: ¿estos
derechos, sólo tienen importancia para sus titulares, o también para la sociedad?
d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos Fundamentales:
¿quiénes pueden ser titulares de estos derechos?, ¿quiénes resultan obligados
por estos derechos?
e) El problema de las características de los derechos fundamentales, sobre los
cuales hay diversas opiniones, así como también características que se han
indicado tradicionalmente pero que en la actualidad deben ser revisadas.
Iremos analizando, pues, estos diferentes tópicos, en forma aislada, para poder
abordar finalmente, el tema de su definición.
II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos

(De las diversas clases de fundamentaciones – Situación en Chile)
 De las diversas clases de fundamentaciones
El problema de la fundamentación de los derechos humanos (o derechos

fundamentales) es un tema crucial dentro de la dogmática constitucional, y de la filosofía
del derecho.
Esta cuestión se refiere a resolver las preguntas ¿por qué existen estos derechos?,
¿de donde nacen?, ¿por qué somos titulares de ellos?, ¿por qué debiéramos
1
obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún momento, si es
procedente elevar una determinada pretensión al rango de derecho fundamental, con
todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Además, puede ser útil para justificar
frente a terceros, la necesidad de respetar estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por realizarlas,
así como los intentos por clasificarlas o agruparlas en diferentes categorías. A
continuación, presentaremos nuestra posición metodológica para proceder a este estudio:
Iusnaturalistas Fundamentación Iusnaturalista
Fundamentación Consensualista
Convencionalistas Fundamentación Utilitarista
Fundamentaciones
De los DDHH
Fundamentación Historicista
Fundamentación Positivista
Históricas Fundamentación Ética
Fundamentación Racional
Mixtas Teoría de la pluralidad de fundamentaciones
1. Fundamentación iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrínseca

del ser humano y en un ordenamiento natural que se apoya en tal condición
humana. Se entiende que el Hombre nace con determinadas características que
vienen impregnadas en su ser y que por lo tanto, no pueden ser vulneradas sino
que deben ser protegidas. La base se encuentra en la dignidad de la persona, la
cual posee por el solo hecho de ser un individuo de la especie humana. Esta
dignidad puede explicarse, a su vez, por razones de orden religioso, moral, o
filosósfico, lo cual nos puede llevar a encontrar diferentes tendencias dentro de
quienes fundamentan iusnaturalistamente los Derechos Humanos.
Quienes sustentan esta posición entienden que existe un “Derecho
Natural”, que es anterior al Derecho Positivo, pero igualmente obligatorio. Este
Derecho Natural entiende que todo ser humano goza de dignidad,
independientemente del país en el que se encuentre, o de la época histórica que le
corresponda vivir. Vale decir, estos derechos existen con prescindencia absoluta
de la época y del lugar donde traten de reclamarse.
Al respecto, por ejemplo, José Luis Cea ha dicho: “Imperativo es subrayar
la dignidad como fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y sus
deberes correlativos. Unos y otros son reconocidos como inherentes a la
dignidad de la persona humana, es decir, que le pertenecen por su naturaleza
intrínseca, que emanan de un ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad
y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato respetuoso, con
precisión por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad de
la persona humana que la convierte en fuente y titular de los derechos inherentes
a su naturaleza (...) El cimiento o sustento de los derechos humanos yace –
insistimos, porque es importante que se comprenda bien- en el valor de la dignidad
de la persona(…) Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es
titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica
2
y categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la

Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de
haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el
ser supremo”1
Por su parte, Máximo Pacheco, nos dice: “Considero que el fundamento de
los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de
razón y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le dan
la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo dueño de sí y de sus
actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurídico como un medio, sino
como un fin y, por ello, debe reconocérsele la facultad de obrar conforme a las
exigencias del último fin y garantizársele, por parte de los demás integrantes del
grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En consecuencia, la verdadera
filosofía de los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la
dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción está en íntima relación
en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí,
prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad
de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen del
Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente
aquello que ya es en él mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la
lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o
ajustamiento de las acciones humanas”2
Finalmente, destacamos la posición del profesor Humberto Nogueira: “La
dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a través de los
cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado, además de las
garantías básicas para el desarrollo de la República Democrática y el Estado de
Derecho”3.
CRÍTICAS: La fundamentación iusnaturalista, sin embargo, acarrea
algunas dificultades severas. La primera crítica que se puede formular es que,
para algunos autores, la noción de “dignidad” es un concepto metafísico, filosófico,
pero no jurídico, y por lo tanto no es correcto sostener sobre esa idea, a los
derechos fundamentales. Además, sería una fundamentación que traería consigo
cierto desconocimiento de la fuerza deliberativa del juego democrático, puesto que
en la definición de lo que implica una exigencia inherente a la dignidad, siempre
habrá un tercero que terminará decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga
mayor relevancia la voluntad de los ciudadanos. Por lo demás, entender que existe
una dignidad única, común a todas las personas, desconoce la existencia de
diferentes culturas y civilizaciones, que muchas veces tienen concepciones
diferentes en torno a lo que es el Hombre y sus relaciones.
2. Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones se caracterizan

por el especial énfasis que colocan sobre los acuerdos de las personas en la
generación de un catálogo de derechos, a los cuales se les llama fundamentales.
Dentro de estas fundamentaciones encontramos:
1
CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS (2002): “Derecho Constitucional Chileno”; tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile, Santiago de Chile. Págs. 38-40
2
PACHECO GOMEZ, MAXIMO(1989): “El concepto de derechos fundamentales de la persona humana”,
trabajo que forma parte del libro colectivo “Liber amoricorum: Héctor Fix-Zamudio”, Secretaría de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, pág. 57
3
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO: (2006): “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque
constitucional de derechos”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pág. 227.
3
2.1. Fundamentación Consensualista. Es aquella fundamentación que parte de la

base, simplemente, que los derechos nacen en virtud del acuerdo soberano
de las personas o de los pueblos. Éstos, principalmente como consecuencia
del debate democrático, llegan a un pacto o consenso sobre los derechos que
estiman que deben elevarse a la categoría de fundamentales. Este acuerdo,
sin embargo, no es algo totalmente neutro o amoral, sino que tiene la virtud
de ser fruto del respeto por valores y principios éticamente importantes, como
son la libertad de los deliberantes, y la igualdad entre ellos. El
consensualismo, entonces, construye las bases de los derechos en la libertad
democrática de los seres humanos, y no en condiciones hasta cierto punto
metafísicas, como podría ser la dignidad humana.
CRÍTICAS: Esta fundamentación, por cierto, tiene también algunos
inconvenientes. El más serio es que deja entregada toda la protección de los
seres humanos a la voluntad de las personas. Ello puedo implicar que esta
voluntad cambie en cualquier momento, y así como se acordaron derechos
en algún pacto, al día siguiente, esos derechos sean eliminados simplemente
por las reglas de las mayorías. Así, una mayoría puede sin mayores
dificultades, arrasar con los derechos de una minoría, quien quedará
absolutamente indefensa frente a eventuales abusos.
2.2. Fundamentación Utilitarista. Diríamos que esta fundamentación es un

derivado de la anterior, toda vez que también existe una suerte de acuerdo
entre las personas.
La diferencia sustancial que se produce con la fundamentación consensual
es que la utilitarista opta por establecer un determinado catálogo de
derechos, considerando que deben preferirse aquellas acciones humanas
que son más útiles, y son más útiles cuando generan más placer que dolor. Y
por cierto que genera más placer en una persona cuando se respetan
determinados derechos que cuando no se hace. Por lo mismo “es bueno”
asegurarlos.
Carlos Santiago Nino nos dirá que a priori se puede consagrar el principio
que el placer y la ausencia de dolor son valiosos por sí mismos, lo que él
llama hedonismo, y que ello es uno de los motivos para sostener la existencia
de los derechos humanos.
CRÍTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentación es que se
sustenta exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida que la
protección de los derechos humanos tiene mucho que ver con rasgos de
trascendentalidad y permanencia en el tiempo. Así por ejemplo, el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación posiblemente no sea
suficientemente defendido, si los efectos del daño ambiental se tienen a
futuro. Otro defecto que se puede advertir es que puede aparecer como
contrapuesto el placer que puede generarle a algún individuo lograr un
objetivo, incluso pasando por sobre los derechos de otra persona (“el fin
justifica los medios”), sólo amparado en la idea que el hombre debe buscar
siempre su máximo placer.
3. Fundamentaciones Históricas. Estas fundamentaciones centran su atención en

la aparición de los derechos en un momento determinado de la Historia del
Hombre, no producto del consenso, sino de circunstancias externas o ligadas a
4
procesos donde la voluntad humana libre tiene poco o nulo poder de decisión.
3.1. Fundamentación Historicista. El Historicismo en una corriente de pensamiento

que entiende que la Historia es un devenir que pasa por etapas o ciclos
previsibles, si se dan ciertas condiciones. No tiene mucha trascendencia lo que
los Hombres hagan o dejen de hacer, porque los cambios se producirán igual.
En el ámbito de los derechos humanos, éstos sólo son un listado de
facultades que se consagró con la llegada del mundo moderno, y que ha ido
evolucionando y actualizándose con el devenir de los tiempos, generándose a
su vez, diferentes generaciones de derechos.
Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de
determinadas prerrogativas que se ha producido en un momento histórico
también determinado, en la época precisa en que ello debió ocurrir. Da lo
mismo si estos derechos nacieron por consenso o por imposición, si emanan
de la dignidad de la persona o no, ya que independiemente de las formas,
aparecieron cuando estaban dadas las condiciones para ello.
Sobre este punto, Norberto Bobbio nos dice: que los derechos humanos
“nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del
hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al progreso técnico, es
decir, al progreso de la capacidad del hombre para dominar la naturaleza y a
los demás hombres, crea nuevas amenazas a la libertad del hombre o
consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se contrarrestan
con demandas de límites al poder y remedios que se utilizan con la demanda
al mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los
derechos de libertad o a un abstenerse del Estado. A las segundas, los
derechos sociales o a un comportamiento positivo del Estado”4
Quizás pueda pensarse que, incluso en el mismo Diego Portales
puedan apreciarse rasgos historicistas de fundamentación de los derechos
políticos de los ciudadanos, cuando postulaba que ellos sólo podrán exigirse
en plenitud luego de haber obtenido el orden institucional del Estado y la
correcta educación de sus habitantes, antes es solo una mera ilusión: “La
República es el sistema que hay que adoptar; ¿pero sabe cómo yo la entiendo
para estos países? Un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean
verdaderos modelo de virtud y patriotismo, y así enderezar a los ciudadanos
por el camino del orden y de las virtudes. Cuando se hayan moralizado venga
el gobierno completamente liberal, libre y lleno de ideales, donde tengan parte
todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo hombre de mediano
criterio pensará igual”5.
CRÍTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los
designios infranqueables, y la predeterminación no es tal. Las personas
siempre son capaces de cambiar el rumbo de los hechos, descubriendo
nuevas realidades e intentando generar mejores condiciones para ellas
mismas. Por lo demás, el historicismo hace perder la fe del Hombre en sí
mismo, conlleva a la abulia y al desinterés por los problemas de sus hermanos,
“total, no hay nada qué hacer, las cosas pasarán igual”.
4
La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile. Págs. 168-169
5
Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): “Diego Portales”, en colección Chilenos del Bicentenario, El
Mercurio, Santiago de Chile, pág 24.
5
3.2. Fundamentación Positivista. Esta fundamentación hace sinónimo derecho y

garantía. Los derechos sólo existen como tales, cuando son efectivamente
garantizados por el Ordenamiento Jurídico, vale decir, por el Derecho Positivo.
Para esta línea, son derechos aquellos que la autoridad pública, dotada
de potestades normativas, determina que sean derechos.
No hay otro orden jurídico sino el que se puede ejercer por medio del
uso de la fuerza. Por lo tanto, no existe aquello que algunos llaman “Derecho
Natural”, en atención a que éste no es obligatorio, lo que se demuestra por la
circunstancia de que no es posible ejecutarlo coercitivamente.
En común tiene con el Historicismo en el sentido que en ninguno de los
dos casos, los ciudadanos comunes tienen posibilidades de participar en el
proceso de generación de estos derechos, pero se diferencian en que en el
Historicismo, los procesos se producen solos, sin intervención humana alguna
(es, como dice Joaquín Almoguera, una “historia sin hombres”); mientras que
para el Positivismo, sí hay intervención humana, pero solo en las esferas de
poder, donde queda determinado el contenido del ordenamiento jurídico.
CRÍTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantías, y
ello es un error técnico. Mientras los primeros, son prerrogativas o facultades
que le pertenecen a sus titulares, las segundas son mecanismos de protección
de aquellas facultades. Cuando el ordenamiento positivo consagra un derecho
específico, no lo crea ni lo genera, sino sólo lo protege por medio de una
“garantía”. Por lo demás, la idea de que los derechos nacen por voluntad del
legislador o del constituyente trae asociado el riesgo de que en cualquier
momento, la misma autoridad decida derogar o anular la norma, con lo cual no
sólo acabaría con la garantía, sino que, además con el derecho mismo.
3.3. Fundamentación ética. Entiende que estos derechos existen como exigencia
moral, y se consideran inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida
aún sin consagración legal, por lo que a los Estados no les cabe mayor
intervención, sino sólo protegerlos. Los Derechos no emanan de un orden
natural, superior al Hombre, sino de un orden moral, consustancial y propio del
Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede exigir al Estado y al
Derecho.
“Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que ‘los hombres tienen
derechos morales en contra del Estado’, y que Carlos S. Nino diga por su parte
que los derechos humanos son aquellos derechos morales que ‘versan sobre
bienes de fundamental importancia para sus titulares’ y que se tienen por todos
los hombres. Por su parte, Eusebio Fernández considera que ‘ni la
fundamentación iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos
humanos estaría en el derecho natural, deducible de una naturaleza humana
supuestamente universal e inmutable), ni la fundamentación historicista (para
el cual el fundamento estaría en la historia, cambiante y variable) responden,
coherentemente a esa pregunta por el fundamento’. Cree Fernández, en
cambio, que la fundamentación ética contesta a esa misma pregunta en forma
más satisfactoria, puesto que ‘hace hincapié en la presentación de los
derechos humanos como la plasmación de un ideal común de la humanidad,
como un conjunto de reclamaciones que la conciencia mundial contemporánea
o como la ética de nuestro tiempo”.6
6
SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN: op. cit., pág. 170
6
En este caso, los derechos también nacen en un momento histórico

determinado, no como fruto de un acuerdo (como dirían los consensualistas) ,
ni tampoco como producto de la voluntad graciosa de la autoridad (como
pensarían los historicistas o positivistas), sino que nacen como una
reivindicación que en un momento determinado el pueblo hace frente a la
autoridad, la cual termina accediendo a las presiones ciudadanas.
La fundamentación ética entiende fundamentalmente que los derechos,
por tanto, son exigencias que sólo pueden hacerse en contra del Estado, y no
en contra de los particulares, puesto que no es ése el origen de sus facultades.
CRÍTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre
lograrse como consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos
deben primar. Además, no es efectivo que los derechos sólo se puedan ejercer
en contra de las autoridades públicas, porque también los puedo defender en
contra de otros sujetos particulares.
4. Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de alguna manera

combinan argumentos que se encuentran identificados con otras
fundamentaciones.
4.1. Fundamentación racional. Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento

trascendentalidad, muy presente en la fundamentación iusnaturalista, con el
elemento historia, básico para la de corte historicista, argumentando que los
derechos fundamentales son aquellos que deben ser satisfechos bajo
cualquier contexto, quedando constancia, sin embargo, que es claro que sólo
en sociedades con un desarrollo moral determinado, son especialmente
reconocidos.
La dignidad humana existe, así como también los valores supremos, no se
niega la existencia de los mismos, y por lo mismo, existen derechos que
debieran ser respetados siempre. Pero, con cierta dosis de realismo, se
reconoce que aquello no siempre es posible, y por lo mismo, esas
pretensiones sólo pueden ser exigidas y defendidas en los hechos, en ciertas
sociedades.
La autora Adela Cortina indica: “Una fundamentación racional adecuada
debe conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e historia, y
ello porque las exigencias de satisfacción de los derechos humanos, aunque
sólo en contextos concretos son reconocidos como tales, rebasan en su
pretensión cualquier contexto y se presentan como exigencias que cualquier
contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que sólo en
sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas peculiaridades
jurídicas y políticas son de hecho reconocidas”7
CRÍTICAS: La distinción entre derechos que “debieran existir” y derechos
“que existen” en la práctica, no es más que un artilugio, una entelequia, un
juego de palabras. Los derechos existen o no, y por lo tanto, lo que debieran
hacer estos autores es optar por una de las fundamentaciones antes descritas,
y no mezclarlas, en un esfuerzo que más bien parece un invento intelectual
que una fundamentación seria. Por lo demás, al ser una fundamentación que
se nutre de otras, acarrea con ellas, todos los vicios y dificultades que ya
tienen las argumentaciones originales.
7
Ver: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN, op. cit., págs 171-172.
7
4.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se ubica

principalmente Norberto Bobbio, para quien el problema de la
fundamentación de los derechos, es un problema que no es tal, y que es
innecesario discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento es absolutamente
absurda, y agrega que lo verdaderamente relevante es proteger los derechos
humanos y no fundamentarlos. Por lo mismo, señala “el problema de fondo
relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos, como el
de protegerlos”.
En estricto rigor, no es posible encontrar una única fundamentación a los
derechos. Todas ellas son igualmente válidas, ninguna se sobrepone a la
otra. Por lo demás, los derechos son muy diferentes unos de otros, siendo
además que muchos derechos son antinómicos entre sí, o sea, es común
que se den conflictos entre ellos.
También en Bobbio puede leerse: “No se trata de encontrar el fundamento
absoluto -proeza gloriosa, pero desesperada- se trata de encontrar los diversos
fundamentos posibles. No obstante, de todas maneras esta búsqueda de los
fundamentos posibles -hazaña legítima y no condenada a la esterilidad como
la otra- no tendrá ninguna importancia si no está acompañada del estudio de
las condiciones, de los medios y de las situaciones, donde tal derecho o tal
otro pueda ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias históricas y
sociales. El problema filosófico de los derechos del hombre no puede ser
disociado del estudio de los problemas históricos, sociales, económicos,
psicológicos, inherentes a su ejecución.”8
CRITICAS: El problema iusfilosófico de la fundamentación de los derechos
en ningún caso es superfluo. Suponer que ese intento ha quedado obsoleto,
dificulta determinar cuándo ha de incorporarse una nueva garantía al
ordenamiento jurídico. También dificulta las tareas de persuasión o
convencimiento a los escépticos, a quienes no creen en los derechos
humanos, para su protección. No se puede proteger lo que no se conoce, lo
que no se estudia, lo que no se define, y por lo mismo, no se puede pretender
preocuparse solo de la defensa de los derechos, si no nos preocupamos de las
cuestiones teóricas sobre los cuales se sustentan estos derechos.
 Situación chilena
Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico acoge o no

alguna de estas fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitución tiene una concepción
iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede deducirse de las siguientes
disposiciones:
(a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer
como personas.
(b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía reconoce
como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
8
Citado en PACHECO GOMEZ, MAXIMO, op. cit. Pág 50
8
naturaleza humana”. O sea, los derechos son “esenciales” a la persona,

”emanan de la naturaleza humana”, y son anteriores al Estado mismo.
(c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la
Constitución señala como excepción, aquellas cosas “que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres”, vale decir, estima que tenemos un
derecho “natural” de propiedad sobre algunas cosas (el aire, el alta mar, la luz
del sol, el firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia de
cualquier regulación positiva.
Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile

expresan principios similares. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón
por la cual justifican una protección internacional”.
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también
establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros” (Art. 1°).
Más allá de las diferentes fundamentaciones que puedan dársele a los derechos
fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema jurídico nacional y
latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la
Persona Humana.
No sucedió de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo XVIII
establecieron los primeros derechos de las personas. Así por ejemplo, la “Declaración de
Derechos de Virginia”, del 12 de Julio de 1776 establecía que ella se trataba “de una
declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia,
reunidos en asamblea plenaria y libre; derechos que pertenecen a ellos y a su
posteridad, como la base y el fundamento del gobierno”. Como se ve, esta declaración
no basa los derechos que enuncia en determinada raíz ética, sino que simplemente en el
acuerdo o convención de la asamblea.
Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los Derechos del
hombre y el ciudadano”, en la cual se establece que estos derechos son “naturales,
inalienables y sagrados”, estableciendo además los valores de la Libertad y de la
Igualdad entre las personas. En este segundo texto, ya se aprecia que esta categoría de
derechos no nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de los
seres humanos.
Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaración Universal de
Derechos de Humanos (Organización de las Naciones Unidas, 1948), como la
Declaración Americana de derechos del hombre (1948) y la Convención Americana de
Derechos Humanos (1969), aluden expresa y directamente a la dignidad de las personas
como origen de los derechos fundamentales.
Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el de
personalidad jurídica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de
ésta (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Por lo tanto, cada
individuo de la especie humana es titular de derechos, sin exclusión alguna.
Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que
siempre como un fin en sí misma.
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal característica su
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indivisibilidad, vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado “con relativa dignidad”.
La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado directo
a toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier régimen político o jurídico
que sólo se dirija a proteger tales o cuales derechos o libertades, dejando sin cumplir
otras tantas que igualmente obedecen a la misma razón ética.
Siendo ésta la justificación a los Derechos Humanos que consagra nuestro
derecho positivo, será entonces, la que emplearemos más adelante para la definición de
los mismos.
III. El problema de la Denominación de los Derechos Humanos

(Trascendencia del tema – De las diversas denominaciones –
Opción adoptada por nuestra Constitución)
 Trascendencia del tema
La cuestión relativa a la denominación de los Derechos es un asunto que

depende de muchas cosas.
No sólo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre más
correcto a los Derechos Fundamentales, sino que también implica asumir, muchas
veces, una posición doctrinaria sobre algunos temas. Así por ejemplo, las
denominaciones que enfatizan la individualidad del sujeto, suelen ir ligadas a doctrinas
liberales (Derechos Individuales, Derechos de la Persona).
También hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se asocian a
períodos históricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina prefiere no emplearlos, y
así no restringirse a catálogo de derechos que hoy se consideran incompletos,
insuficientes u obsoletos. Es el caso, por ejemplo, de las expresiones “Derechos del
Hombre”, que corresponde al término que se utilizó en la Declaración francesa de 1789
durante su Revolución.
Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurídico (derechos o
garantías constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto político de los derechos
(derechos humanos).
También hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un criterio
iusnaturalista, como la de Derechos Innatos o Derechos Naturales, denominación que
los positivistas rechazarán.
Por lo tanto, como se advierte, la opción entre un nombre y otro va a depender
también de posiciones filosóficas y jurídicas que se tengan sobre estas realidades.
 De las diversas denominaciones
Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:
(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominación tiene la ventaja
que enfatiza el carácter universal de estos derechos, vale decir, se acentúa en que
todos los individuos los poseen. Además, excluye a otro tipo de derechos que
determinados grupos intentan incluir, tales como los derechos de los seres vivos,
ampliando el concepto original. Otra ventaja que tiene es que tiene una fuerza
ideológica importante, los pueblos suelen luchar por “los derechos humanos”, y la
comunidad internacional suele unirse en pos de “los derechos humanos”.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso
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los de carácter estrictamente patrimonial (el dominio, los créditos, etc.) Esta
denominación, por lo tanto, no nos sirve para diferenciarlos de otros derechos
personales y reales con que cuentan las personas.
(b) Derechos Subjetivos: Esta terminología pretende remitir los derechos al sujeto
titular de los mismos, acentuándose el carácter de subjetivos de esta categoría de
estos derechos. Vale decir, al hablar de derechos subjetivos, se intenta recalcar
que se trata de derechos asociados a personas individualmente consideradas. Sin
embargo, en principio, no parece ser muy útil, toda vez que en el ámbito del
Derecho Privado también existen derechos subjetivos, que en rigor no tienen
ninguna relación con el ámbito de los Derechos Fundamentales.
Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Públicos
Subjetivos, como una forma de distinguirlos de los demás derechos que pudiera
ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene otro inconveniente, y es que al hablarse de
Derecho Público, pareciera que sólo se pudieran ejercer en contra del Estado y no
en contra de sujetos particulares.
(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominación busca

destacar dos cualidades de este tipo de derechos: en primer lugar, su carácter
perentorio, inviolable e irrenunciable; y además el que no todos los derechos
adquieren este rango trascendental, el que sólo existiría en aquellos derechos que
tienen efectivamente la calidad de fundamentales.
En nuestra opinión, esta denominación aparece como la más correcta, por
cuanto no cae en las redundancias de las anteriores, no se encasilla sólo en los
derechos que se pueden alegar frente al Estado, y circunscribe el concepto a
aquella categoría de derechos especialmente relevantes para un individuo.
Existe cierta tendencia en parte de la doctrina que parece dstinguir derechos
humanos y derechos fundamentales. Así, se dice que los derechos humanos son
aquellos protegidos a nivel internacional, por tratados internacionales y tribunales
internacionales; y que los derechos fundamentales son aquellos que se garantizan
internamente por cada Estado. También se indica que los derechos humanos es
un concepto político, ligado a las limitaciones al poder del Estado, y que los
derechos fundamentales son derechos subjetivos que le pertenecen a las
personas y por lo tanto, pueden defender ante terceros.
(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaración Francesa de

los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, y se explica sólo por ser fruto
de una carta que nace en relación con la vinculación del hombre con el Estado, y
no en relación a la naturaleza misma de las personas.
(e) Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales. Esta denominación alude

sólo a aquellos derechos consagrados en la Carta Fundamental o Constitución
Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no incluye aquellos derechos
consagrados por ejemplo, en tratados internacionales, ni menos la categoría de
derechos implícitos. Tampoco marca la diferencia esencial de estos derechos, cual
es su vinculación directa con la dignidad de las personas, sino que sólo los
caracteriza en relación con el Texto Constitucional.
(f) Libertades Públicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos
en forma genérica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se
11
basan en el principio de la Libertad. Otros se basan en principios tales como la

Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta denominación también sería restrictiva.
Además, es una denominación que suele utilizarse para los derechos individuales
o de primera generación, y deja fuera otros derechos de carácter social.
 Opción adoptada por nuestra Constitución
Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminología antes

señalada.
A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En algunos
casos, usa denominaciones amplias que incluyen a todos los derechos fundamentales, y
en otros casos, se refiere a estos derechos aludiendo sólo a los que se encuentran
consagrados en la propia Constitución.
Por ejemplo, en algunos casos se utlliza una denominación extensiva que incluye
también los demás derechos, no necesariamente mencionados por la Constitución. Así
sucede, por ejemplo con las expresiones “derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana” (art. 5 inciso segundo), “derechos humanos” (art. 9); o “derechos
fundamentales” (art. 93 inciso tercero).
En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere sólo a los Derechos
expresamente garantizados en ella. Y así habla, por ejemplo del “respeto a los derechos
y garantías que esta Constitución establece” (art. 1, inc. cuarto), o de “garantía
constitucional” (art. 19 Números 24 inc. noveno y 26; art. 64), o de “derechos
constitucionales” (art. 45).
Así las cosas, queda en evidencia que la opción de nuestro constituyente fue la
de distinguir entre los derechos expresamente garantizados por la Constitución, y en
general, todos los derechos fundamentales, utilizando expresiones más restrictivas en el
primer caso, y más amplias en el segundo.
IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales

(Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales
Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales)
 Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en afirmar que
ellos efectivamente son “derechos”, o sea facultades de que es titular una persona, y
que por lo tanto puede exigir respecto de cualquier otro sujeto.
Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad, su
titular podrá recurrir a Tribunales y exigirle su respeto incluso mediante el empleo de la
fuerza.
 Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales
Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido

subjetivo, vale decir, como facultades que le competen al individuo, sino que además,
tienen un cariz objetivo, ya que, analizados como un conjunto significan, por una parte,
una limitación al ejercicio del poder, y por otra parte, representan un norte, un motor, una
motivación para la actuación de los órganos estatales. Desde esta perspectiva, por lo
12
tanto, los derechos fundamentales son norma jurídica obligatoria que obliga, limita e
inspira.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los
esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el inciso cuarto del art. 1º de
nuestra Carta Fundamental: “El Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece”.
Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en sí mismo, un principio
general del Derecho, y un requisito indispensable para la consolidación de un Estado
Democrático de Derecho. También constituyen un límite al ejercicio de la soberanía de
un Estado.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional español ha dicho que los derechos, sin
perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de
la comunidad nacional, en cuanto éste se configura como marco de una convivencia
humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más
tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.
De allí que hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no sólo se mida
a partir del cumplimiento de formalidades básicas para asumir el poder (legitimidad de
origen), sino que además, sólo se mantiene si existe un real respeto y promoción de esta
clase de derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo tanto,
representan una especie de índice que permiten cuantificar y calificar el grado de
legitimidad o ilegitimidad de un modelo institucional y político.
V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos

Fundamentales
(Sujeto Activo – Sujeto Pasivo)
 Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales
La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo

que a derechos fundamentales se refiere.
Por este motivo, es necesario precisar que no se cumplirán con rigor las mismas
características que pueden observarse respecto de los demás derechos subjetivos (como
el dominio, los créditos, etc.) Y esto, porque estos derechos no sólo son subjetivos, como
todos los derechos, sino que también significan condiciones objetivas, estándares que
permiten calificar o evaluar la legitimidad de un sistema estatal.
Aun así, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una relación originada
a partir de un derecho fundamental:
En relación al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto es, a quién es el
titular de los derechos fundamentales, debemos distinguir las siguientes situaciones:
(a) En relación con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es
titular de derechos fundamentales, sin distinción alguna. No obstante ello,
mediante el proceso de especificación que estudiaremos más adelante, es
posible encontrar ciertas categorías de derechos que estén consagrados
especialmente para determinadas categorías de personas (ej: derechos de los
niños, de las mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de que todos
13
los seres humanos sean titulares de derechos fundamentales.
(b) En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los más
debatidos dentro de la dogmática de los derechos fundamentales. En primer
lugar, determinar si las personas jurídicas son o no titulares de derechos va a
depender fuertemente de cuál haya sido la fundamentación que hayamos
escogido. Así, si nuestra opción es fundamentar por la vía consensual,
dependerá de cuál haya sido el acuerdo sobre este punto; si la opción es la
fundamentación positivista, derechamente habrá que revisar lo que dice el texto
positivo. Sin embargo, si la fundamentación es la iusnaturalista, entonces será
difícil poder sostener la titularidad de derechos fundamentales por parte de las
personas jurídicas, puesto que será altamente complejo defender la tesis que
este tipo de entes gozan de dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo una fundamentación iusnaturalista, la
cuestión tampoco es demasiado clara, puesto que hay parte importante de la
doctrina, dentro de la cual podríamos mencionar a Germán Bidart Campos que
estima que también forma parte de la dignidad de la persona, el derecho que
éstas tienen a formar asociaciones humanas. De esta manera, respetar las
personas jurídicas no significa necesariamente reconocerles dignidad como si
fueran sujetos individuales, sino que es una exigencia que nace luego de
estimarlas una manifestación o una extensión de la dignidad de quienes las
formaron. Es por esto que debiéramos concederle la titularidad de ciertos
derechos, opinan quienes postulan esta tendencia9.
También la posición iusnaturalista podrá decir: “las personas jurídicas no
son titulares de derechos fundamentales, pero nada obsta a que la Constitución
les reconozca garantías”. Con ello, no se les reconoce titularidad de derechos
fundamentales a esta clase de personas, pero queda absolutamente a salvo la
posibilidad para que el Constituyente, si estima procedente, las proteja y le
reconozca determinadas garantías.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los
autores estiman que para definir si las personas jurídicas son o no, titulares de
derechos, es necesario analizar la naturaleza de cada derecho. Así, podremos
determinar si cada uno de ellos solo les compete sólo a las personas naturales,
o bien sólo a las personas jurídicas o bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la
vida y a la integridad física sólo es de titularidad de las personas naturales (art.
19 Nº1 CPR). A su vez, existen derechos que sólo podrán asociarse a personas
jurídicas, como el de las “confesiones religiosas” para erigir templos (art. 19 Nº 6
CPR). Por último, también los hay que podrán predicarse respecto de ambas,
como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)
9
Bidart dirá: “¿De qué serviría la libertad de participación como derecho personal si se cercenara el derecho
de los partidos políticos y de las asociaciones políticas a desarrollar la actividad que le es propia y que los
politólogos analizan cuidadosamente? ¿De qué la libertad religiosa si las iglesias y entidades afines no
pudieran holgar sus derechos a las catequesis, a la actividad cultural, a la exposición de las ideas, a la
práctica del culto?¿ Y de qué el derecho de trabajar, de huelga, de formar sindicatos, más el complejo de
muchos derechos sociales, si la sasociaciones de trabajadores tuvieran negado o retaceado su derecho? Es
necesario, pues, no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los
derechos humanos.” BIDART CAMPOS, GERMÁN (1989): “Teoría General de los Derechos Humanos”,
Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 55.
14
(c) En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas como

persona jurídica (“personas morales”). Esta cuestión también ha sido objeto
de gran debate. Buena parte de la doctrina está de acuerdo en concederle
derechos a estas agrupaciones humanas. Sin embargo, hay suficientes
argumentos para estimar lo contrario. Este es un tema de gran debate y, por el
momento, no se encuentra totalmente zanjado en la doctrina.
(d) En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es un tema que
abordaremos más adelante, a propósito del derecho a la vida.
(e) En relación con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el

sentido de que el Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de
dignidad en los mismos términos que un individuo. Además, si seguimos por
ejemplo, la fundamentación ética, sería imposible concebir que el Estado haya
reivindicado estos derechos frente a alguna autoridad. No obstante ello, en la
actualidad se permite que algunos derechos puedan ser invocados por
organismos públicos. Específicamente, nos referimos al derecho de propiedad y
otros derechos específicos de tipo económico, toda vez que el Estado es dueño
de bienes y tiene aptitud para adquirirlos.
2.- Sujeto pasivo.
En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho

fundamental, corresponde indicar que, en la actualidad se señala que los Derechos
Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace referencia a lo que en
doctrina se conoce como “efecto vertical” y “efecto horizontal” de los derechos.
a) El Efecto Vertical tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia arriba”, vale
decir, los derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismos y
funcionarios. Por cierto que el aparato estatal es el primer obligado por los
derechos fundamentales, ello tanto desde un punto de vista doctrinario como de
derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos
derechos se encuentra precisamente en exigencias que los individuos hacen en
contra del Estado. Así son concebidos los derechos en su origen, y ello motiva a
seguir entendiendo que las instituciones públicas resultan vinculadas por esta
clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a
destacar que:
- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los

Estados los que se obligan a respetar sus normas,
- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es

promover el bien común (art. 1º inciso 4º de la CPR),
- es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5º inciso segundo
CPR)
15
b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso

anterior, que los derechos fundamentales también son obligatorios para todos
los sujetos privados, ya sea que se trate de personas naturales o jurídicas,
sujetos todos que se encuentran en una posición de igualdad y no de
superioridad, de allí que la relación sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no sólo somos titulares de derechos, sino
además, tenemos el deber ético-jurídico de respetar los derechos de las
demás personas.
A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por
parte de quienes plantean la tesis liberal de que los derechos sólo operan
como límite para la soberanía del Estado. Para estos autores, los derechos no
pueden ejercerse en contra de otro particular, pero el Estado –por intermedio
de sus tribunales- tiene el deber de respetarlos y protegerlos, por lo mismo,
cuando se presenten acciones en contra de otro sujeto privado, ellas deberán
ser acogidas. El fundamento para acoger estas demandas no será el deber del
particular de respetar los derechos del otro, sino que será el deber del Estado
de no defender eficazmente los derechos de las personas.10
La teoría del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las
normas positivas como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho
positivo, debemos destacar la del art. 6° inciso segundo de la Constitución que
hace obligatorios sus preceptos para toda persona, institución o grupo
(Principio de la “Fuerza Vinculante” o “Fuerza Normativa” de la Constitución), y
también en el art. 20 de la Carta Fundamental que permite que el recurso o
acción de protección pueda deducirse en contra de cualquier sujeto, sea
privado o público.
En relación con la jurisprudencia, hay que hacer mención de una
inmensa cantidad de acciones de protección que han sido acogidas en contra
de empresas (Isapres, Bancos, Medios de Comunicación, Establecimientos
educacionales)y sujetos particulares. También es posible encontrar fallos en el
ámbito de las acciones de tutela de derechos fundamentales en sede laboral,
de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las cuales, los trabajadores pueden
solicitar protección de sus derechos cuando se ven vulnerados por el
empleador.
c) Mención especial: el efecto horizontal mediato o indirecto. Hay una

variante de los dos efectos anteriores, que es aquel que distingue entre “dos
clases de efectos horizontales”: el efecto horizontal directo y el efecto
horizontal indirecto.
Esta tesis, principalmente desarrollada en Estados Unidos y en Alemania,
entiende primero, que el efecto horizontal directo (o inmediato) es aquel
que hemos explicado un poco más arriba: los derechos humanos obligan a
todos los sujetos particulares, y por lo tanto,
Pero frente a este efecto, existe el efecto horizontal indirecto (o
mediato), que es el que ha sido acogido por los tribunales alemanes, y
durante mucho tiempo también por los norteamericanos. Lo que se propone
es que los derechos humanos sólo son obligatorios para el Estado y sus
órganos, y jamás obligan a los particulares. Sin embargo, cuando existe un
10
Al respecto, se sugiere revisar “El procedimiento de tutela de Derechos Laborales” de Sergio Gamonal, con
especial referencia al caso Shelley vs. Kaemer ante la Corte Suprema norteamericana, en 1948 (pags. 3 a 6).
16
conflicto entre sujetos privados, y éste es presentado ante un Tribunal para

que sea resuelto, el juez (como órgano del Estado que es), DEBE actuar
aplicando los derechos fundamentales. De este modo, igualmente estos
derechos terminan siendo el elemento que logre resolver el conflicto, o sea, si
bien no obliga directamente a las partes, termina extendiendo su fuerza
normativa gracias a la intervención de un Tribunal.
VI. El problema de las Características de los Derechos Fundamentales

(Listado tradicional de características – Visión crítica)
 Listado tradicional de características
Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características de los

Derechos Fundamentales.
(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le
pertenecen a cada individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer
como tal. Son naturales, pertenecen al ser humano de la misma forma como le
es propio su cuerpo, o sea, “porque la naturaleza así lo quiso”.
(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos

fundamentales le pertenecen a todos los seres humanos, sin distinción alguna.
Todo individuo es titular de ellos, independientemente del lugar donde se
encuentre, o de la época que le haya tocado vivir. No puede hacerse distinción
de sexo, edad, condición, estirpe o nacionalidad.
(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le pertenecen a

todas las personas, sino que además a todas ellas les corresponden en la misma
medida o en la misma intensidad. No solamente todas las personas son titulares
de la libertad de expresión, sino que además, todos son titulares de la misma
libertad de expresión.
(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y

como no se puede restringir o limitar la dignidad humana, entonces tampoco los
derechos se pueden restringir. De allí que se diga que son absolutos. A su vez, si
los derechos emanan de la libertad humana, para los liberales, tampoco es
adecuado someterla a límites11.
(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a otro, ni nadie
podrá privar de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.
(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las personas se

encuentra limitada, puesto que se trata de derechos que son inherentes a su
propia existencia, por lo mismo ellas se encuentran impedidas de renunciar a estos
derechos, y de hacerlo, dicha renuncia sería nula.
11
Ver “Carácter absoluto y límites de los Derechos y Libertades” de J. Martínez Estay en “Lecciones de
Derechos Humanos”, Edeval 1997.
17
(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser
vulnerados, afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los
transforma en prerrogativas que deben ser respetadas por todos los sujetos que
se vinculen con los titulares.
(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido
reconocido o incorporado al catálogo de derechos protegidos por el ordenamiento,
no puede eliminarse del mismo.
(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola unidad y
por lo mismo, debe ser protegida íntegramente. Si cada derecho representa un
área diferente de dicha dignidad, entonces los derechos también son divisibles.
Por lo mismo, no es posible concebir un sistema jurídico, político o económico que
tenga por objeto proteger sólo determinados derechos, mientras incurre en la
vulneración de otros. Afectar cualquiera de estos derechos implica la afectación de
toda la dignidad y no sólo de una parte de ella. A nadie se le trata de una forma
“más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo, la dignidad
y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.
(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no

reclamarlos por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se
encontraba consagrada en la Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789.
 Visión crítica de las características
Indicadas estas características, es importante revisar si efectivamente ellas son

correctas en la actualidad. Es conveniente analizarlas para confirmar si es correcto
seguir predicándolas, o si, por el contrario, podemos introducir algunas dudas sobre
ellas.
Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos inviolables,
porque de lo contrario, dejarían de ser derechos.
Pero claramente, algunas de estas características sólo serán válidas para
quienes sostengan una posición iusnaturalista, no para quien afirme una fundamentación
diferente. Por ejemplo, un positivista o un consensualista no estará de acuerdo de que
los derechos sean innatos, ya que ellos sostendrán que los derechos nacen porque así
lo dice el Derecho Positivo, o porque así lo acordaron las personas. También se
encuentra íntimamente ligado al iusnaturalismo, la tesis de la indivisibilidad de los
derechos, ya que su fuente doctrinaria se apoya en la noción de dignidad humana.
Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa también
por definir hasta qué punto estos derechos pueden efectivamente ser aplicables en
todos los rincones del planeta. Ello, por cuanto existen culturas y civilizaciones que
tienen concepciones diferentes acerca del Hombre, de sus relaciones con los demás
sujetos, de las familias, del rol de las mujeres o de los niños, de su vinculación con la
naturaleza, etc. Con tantas diferencias culturales, ¿es posible seguir sosteniendo que
existe un pliego de derechos que deben defenderse en todo lugar y en toda época? En
ese contexto, y bajo la discusión llevada a cabo en las Naciones Unidas en 1948 para
definir el contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el delegado de
18
Arabia Saudita decía: “Los autores del borrador de la Declaración, en su mayor parte,
sólo han tenido en cuenta los estándares reconocidos por la civilización occidental y han
ignorado a las civilizaciones más antiguas y sus instituciones, como por el ejemplo el
matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo de los siglos. No es
responsabilidad del comité proclamar la superioridad de una civilización sobre las demás
ni establecer unos estándares uniformes para todos los países del mundo”. Lo mismo
puede decirse sobre la imposición de algunos derechos, muy queridos para el mundo
occidental, pero definitivamente muy extraños para las culturas indígenas, asiáticas, o
africanas.
En relación con que los derechos serían absolutos, ello en la actualidad ya no
tiene ningún sentido seguir afirmándolo. Sólo podríamos seguir defendiendo el carácter
absoluto de los derechos humanos si viviésemos solos, sin contacto con ninguna otra
persona, pero como no es así, por cierto que tenemos que aceptar que nuestros
derechos se encuentren limitados por los derechos de los demás. Además, las
Constituciones y el Derecho Internacional aceptan ciertas restricciones o limitaciones de
los derechos fundamentales, bajo ciertas condiciones y con el objeto de proteger otros
valores, principios y derechos muy importantes. Más adelante estudiaremos las
limitaciones de los derechos fundamentales, en qué consisten y cuáles son sus efectos.
Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, también se puede
discutir bastante sobre ella. En primer término, debemos recordar que los derechos
fundamentales son, esencialmente eso: derechos, y no deberes. Si fueran deberes,
existiría el imperativo jurídico de ejercerlos. Además de ello, la posibilidad de que los
individuos puedan renunciar a algunos derechos, también es plenamente coherente con
la defensa de su dignidad y su auodeterminación. ¿Por qué habría que impedir por
ejemplo, que una persona autolimite su libertad de expresión mediante cláusulas de
confidencialidad? ¿O que alguien renuncie a su libertad de trabajo, mediante contratos
de exclusividad? Por último, ¿hasta qué punto puede obligarse a una persona a vivir, en
contra de su voluntad, cuando se encuentra en un estado de gran sufrimiento físico, o
cuando pretende inmolarse en defensa de valores supremos, o cuando sus principios le
impiden renunciar a bienes aún más preciados que su propia vida?
Como se aprecia, los derechos tienen sus características que le son propias,
pero nada obsta a que podamos revisar dichas condiciones, y repensar nuevamente
estos temas.
VII. Definición de Derechos Fundamentales

(Definición – Observación final)
 Definición de Derechos Fundamentales
De acuerdo a todo lo señalado con anterioridad, y teniendo a salvo el hecho que

existen teorías que pueden hacer variar el contenido de la definición que se entregará,
diremos que para efectos de este curso, los Derechos Fundamentales son:
“aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo individuo

de la especie humana por el sólo hecho de existir como tal, que se
vinculan con su dignidad más esencial, y que aunque no cuenten con
declaración positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos
que de alguna manera se relacionen directa o indirectamente con el
titular, incluido el propio Estado”.
19
 Observación Final
Como se advierte, la definición de derechos fundamentales que hemos entregado,

es un concepto que se matricula con alguna de las opciones doctrinarias que antes
estudiamos.
Así, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y que se vinculan
con su dignidad, estamos optando por una visión iusnaturalista de los derechos humanos.
Esto, por cuanto, como hemos demostrado, es la posición que adoptó nuestro
Constituyente.
También se trata de una definición que enfatiza la naturaleza subjetiva de los
derechos. Con ello, no se pretende eliminar la idea de que también posea un rol objetivo,
pero esa condición es consecuencia o accesoria de la anterior, que resulta ser la esencial.
Por último, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical como el
horizontal de los derechos, puesto que estima que éstos son obligatorios tanto para el
Estado como para toda persona que se vincule directa o indirectamente con su titular.
Si adoptamos alguna posición diferente, por cierto que la definición también será
distinta, por lo que es imposible entregar un concepto único e indiscutible acerca de esta
clase de derechos.
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Universidad de Talca, Año 1, Nº 1, Editorial Universidad de Talca, Santiago de Chile.
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“Sin Norte”, Santiago de Chile.
20
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Tomo II, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile.
14. SERNA, PEDRO Y TOLLER, FERNANDO (2000): “La Interpretación constitucional de los
derechos fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos”. Editorial La Ley.
Buenos Aires.
15. SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile.
16. VERDUGO MARINKOVIC, MARIO; PFEFFER URQUIAGA, EMILIO; NOGUEIRA
ALCALÁ, HUMBERTO (2003): “Derecho Constitucional”, Tomo II, segunda edición
actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
21
II UNIDAD
TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
SUMARIO: I. La Dignidad Humana; II. La clasificación de los Derechos Fundamentales;

III. Evolución de los Derechos Humanos; IV. Teoría del Bloque Constitucional de los
Derechos Humanos; V. La delimitación, limitación, regulación y configuración de los
Derechos Fundamentales; VI. Las aparentes “colisiones de derechos fundamentales”;
VII. El rol de los Derechos Humanos dentro del Estado; VIII. La Protección de los
Derechos Fundamentales.
I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR – Qué es la Dignidad Humana – De dónde emana la Dignidad Humana –
Cuáles son las consecuencias jurídicas de la Dignidad Humana)
 Importancia del tema
Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos

fundamentales, y hemos visto también que nuestra Carta Fundamental recoge una
fundamentación iusnaturalista, apoyada en la noción de Dignidad. Corresponde,
entonces, que analicemos este concepto.
 ¿Qué es la Dignidad Humana?
Respecto de este término, por supuesto que hay varias tendencias.
a) Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse.
Se dice que la dignidad es una sensación, es una percepción, un sentimiento íntimo que,
como el amor, las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se
dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los llamados
“conceptos válvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia, la moral o el interés
nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser interpretado
cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo
coherente con el contexto específico en el que se emplee. Así, lo que hasta hace cien
años, era lícito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se
entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien señala
que “la dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos apreciar en cada
realidad concreta su vulneración, la que se concreta cada vez que perturbamos,
amenacemos o privemos de sus derechos esenciales a la persona, cada vez que la
denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos
obstáculos para su plena realización, cada vez que el Estado la utiliza como un medio o
instrumento de su propio fin”.
b) Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos

indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto
alude a que es “digno”, quien sea “merecedor de algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues,
que la Dignidad Humana es aquella condición que poseen todos los seres humanos, por
la cual se tornan merecedores de respeto y consideración.
22
 ¿De dónde emana la dignidad humana?
Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano? Aquí hay
varias clases de respuestas.
a) Posición iusnaturalista. Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano,
impresa en su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido,
estrictamente natural (posición naturalista o iusnaturalista). Máximo Pacheco nos
menciona: la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona humana
descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción está en íntima
relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí,
prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los
medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen del Derecho
Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello que
ya es en él mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio
y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones
humanas”
b) Posición racional. Otras, le dan una explicación más racional, como sucede por
ejemplo con Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que está,
por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva de la
circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en sí mismo, distintos elementos
muy diversos entre sí, guardando lo que él llama una “unidad orgánica”. La unión de lo
diverso le da valor al Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que encierra una
mayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo resultado, coherente. El ser humano
es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha logrado unificar y reunir
sus propias diversidades.
c) Posición religiosa. Y por cierto, también están las explicaciones que se provienen
desde una visión teológica. José Luis Cea señala, por ejemplo: “Procede aquí
preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor supremo de la
dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa interrogante
fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se
refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y
semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”
 ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la dignidad?
De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir

diferentes consecuencias.
a) La primera, es que si todo ser humano es digno, entonces, todo ser humano, sin
excepción alguna, puede ser sujeto de derecho, vale decir, puede ser titular de derechos.
En otras palabras, todo ser humano (en su dimensión biológica) es persona (en su
dimensión jurídica). Esto que hoy lo podemos concebir como algo en extremo obvio, en
23
rigor no siempre ha sido así, por cuanto durante muchos siglos se entendió por ejemplo
que los esclavos, los deficientes mentales, los bárbaros o incluso los indios, si bien eran
biológicamente humanos, jurídicamente no eran titulares de derechos y por lo mismo no
eran personas.
b) Segundo, que está dotado también de una serie de derechos básicos, llamados
Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo
ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por
la cual justifican una protección internacional”.
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también
establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros” (Art. 1°).
c) Y por último, en atención a que el ser humano es un ser digno, el Estado se encuentra
al servicio de la persona, y su soberanía se encuentra limitada por el debido respeto de
los derechos humanos (art. 1° inciso cuarto y art. 5° inciso segundo de la Constitución)
II. Clasificación de los Derechos Fundamentales

(Según su contenido – Según bien jurídico protegido – Según su consagración – Según
su origen histórico)
 Clasificación según su contenido
Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:
- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien jurídico y lo

que se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos. Así ocurre, por
ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, o el derecho de propiedad;
- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta

autonomía en actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de acción y
decisión no puede ser limitado tampoco, ni por el Estado ni por otras personas. Es
el caso de la libertad de expresión, de movimiento, de culto, de conciencia, de
enseñanza, por señalar algunas situaciones.
- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo
equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias
arbitrarias), como en concreto (los órganos del Estado están impedidos de hacer
discriminaciones de trato en un caso específico). La consagración de la igualdad
humana, por lo general debe ser entendida en términos relativos y no absolutos. O
sea, está permitido hacer diferencias entre los sujetos, lo que está prohibido es
que ellas tengan un carácter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases
racionales, injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la
justicia, ante los tributos y demás cargas públicas, en el trato económico dado por
24
el Estado, la igualdad para optar a cargos públicos, etc.
 Clasificación según el bien jurídico protegido
Según el bien jurídico que se protege, el profesor Enrique Evans de la Cuadra

distingue entre:
- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad física y

psíquica, a la vida del que está por nacer, a la honra, a la inviolabilidad del
hogar;
- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de creencia, de

culto, de opinión, de información;
- Derechos de la seguridad jurídica: igualdad ante la ley, libertad personal y

seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas;
- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, derecho a la salud, a la educación, de reunión,
de asociación;
- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica, derecho a la

libre adquisición de todo tipo de bienes, derecho de propiedad.
 Clasificación según su consagración
- Los derechos explícitos. Son todos aquellos derechos que expresamente se

encuentran consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitución, leyes) o
en el Derecho Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en
los textos en los que se establecen.
- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos derechos que, si
bien no se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas,
son igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente de la
esencia de la persona, y de su dignidad más intrínseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa por
parte de los Estados, sino que éstos solo deben respetarlos, protegerlos y
promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma expresa que los
designe.
Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su
nominación por el derecho positivo. Como derechos fundamentales que son, los
derechos implícitos deberán ser respetados, promovidos y protegidos por los
órganos estatales.
Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de la
soberanía, ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre
las cuales se puede reconocer la existencia de los derechos implícitos:
Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala que
lo que representa una limitación a la soberanía, no son “los derechos establecidos en
25
la propia Constitución”, sino que en general, “los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana”, vale decir, con prescindencia a si están o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el cual dispone: “Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las personas sean
titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser “seres
humanos”.
 Clasificación según su origen histórico
Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que surgieron

paulatinamente a lo largo del tiempo. La evolución de estos derechos han dado origen a
diferentes categorías de derechos, las cuales se distinguen en lo que se llaman
“generaciones de derechos”, las cuales se van a agrupar según la época en que nacieron
(estructura del profesor José Luis Cea):
A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación
Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos que se

reconocieron en una primera época, como limitaciones al poder del Estado. De esta
forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no violar ni
vulnerar, o sea, a no interferir en determinados ámbitos de la vida.
Así, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstención, de no
intervenir ni reprimir a las personas en el legítimo ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad personal, el
derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc.
Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no
sólo pueden exigir la abstención del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede
en el caso anterior. En los derechos políticos, las personas tienen un derecho de
participación, de discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas.
Así, dentro de los derechos políticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de
elegir y a ser elegidos para cargos de elección popular. También podemos mencionar el
derecho a la jurisdicción (o de acceder a los Tribunales para la defensa de sus derechos o
intereses), y el derecho de petición (el derecho a formular presentaciones ante la
autoridad).
B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generación
Mientras los derechos de la primera generación son derechos basados en

principios de libertad, los derechos de segunda generación se basan en principios de
igualdad. Se tratan, en principio, de derechos de promoción, o prestacionales, o sea que
tratan de obtener del Estado una determinada prestación, vale decir, una actividad
concreta que tienda a otorgar una situación de especial bienestar o protección.
En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar sino, por
el contrario, deben actuar, o sea, requieren la acción fáctica o real de los órganos del
Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generación
son útiles para justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda
26
generación sirven para identificar y legitimar un estado social de derecho.

Son derechos de segunda generación: el derecho a la protección de la salud, el
derecho a a la educación, al trabajo, a una previsión (seguridad social).
Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”, según el cual,
las personas en situación de desmedro económico tienen el derecho a exigir del Estado la
protección (amparo) de sus necesidades básicas; y por el principio de “mínimo vital” que
permite asegurar a cada individuo las condiciones mínimas para desarrollar una vida
digna en sociedad.
Veremos más adelante, sin embargo, que los derechos económicos, sociales y
culturales no sólo se definen a partir del rol prestacional del Estado, sino que además,
deben participar otras condiciones. Pero eso, lo analizaremos después.
C.- Derechos de Tercera Generación
Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel

global o planetario, vinculados a los procesos de globalización, son derechos que buscan
dar protección a la humanidad, frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un
mundo industrializado y en constantes cambios.
Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho a
la paz, el derecho al desarrollo, etc.
III. Evolución de los Derechos Humanos

(Etapa Previa a la positivación – Positivación (preconstitucional) –
Constitucionalización – Fenómenos Modernos)
 Etapa Previa a la Positivización de los Derechos Humanos
La preocupación y consagración de los Derechos Humanos no brota sola ni

aparece “de un día para otro”, sino que es fruto de una decantación natural que se
produce en un proceso que se inicia desde muy antiguos tiempos.
Naturalmente, la llegada del Cristianismo significó un hito primordial para entender
la preocupación por la persona misma y por su dignidad. Esas mismas doctrinas fueron
recogidas y desarrolladas durante la Edad Media por autores como Santo Tomás,
Suárez, Vitoria, Las Casas, entre otros. Estos autores, por ejemplo, reconocieron que
incluso los infieles tenían derecho a la vida y a la propiedad sobre sus pertenencias.
Sin embargo todas estas ideas tenían como base las ideas de tipo religioso y no
se traducían en resultados jurídicos de relevancia. Cuando más, estos derechos
integraban determinadas disposiciones de Derecho Natural que cada autor postulaba,
pero no se materializaron en documentos que pudieran ser reconocidos.
 Etapa de Positivación de los Derechos Humanos (preconstitucional)
1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII)
Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual
las clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas
reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces utilizaba su poder de manera
27
arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de circunstancias históricas especiales

en las cuales, advirtiendo una situación de aparente debilidad del rey, lograron arrancarle
acuerdos mediante los cuales, se obligaba a respetar determinados derechos básicos y
esenciales.
En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en España, tales
como los Convenios de León de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios
similares en Castilla y León y Aragón.
Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta época tuvo
lugar en Inglaterra, en 1215. El año anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de
Ricardo Corazón de León, es derrotado en el desastre de Bouvines ante Francia.
Valiéndose de ese hecho y de la debilidad en la que se hallaba la Corona, los barones
ingleses quienes se encontraban molestos con su rey por cuanto los encontraba
sometidos a impuestos y multas excesivos, lo obligaron a cambiar su conducta. Los
barones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey una especie de carta donde
el rey se comprometiera a respetar determinadas garantías, y que si él se negaba a
hacerlo, lo destituirían por la fuerza. Como Juan se negó a aceptar tal acuerdo, que se
inició la toma de todos los castillos de Inglaterra, y los habitantes de Londres demostraron
su descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni partidarios, se ve en la
necesidad de suscribir la carta que se le ofreció.
Esta carta se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”, 1215), y en ella
se consignaron cuáles eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer,
y a su vez, el rey se comprometía a no volver a incurrir en ellos. También, el rey se
compromete:
- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptación de sus

súbditos;
- a no detener ni desterrar a ningún hombre libre sino con arreglo a las

formalidades habituales de la justicia.
Estos documentos, tanto los españoles como la Carta Magna inglesa representan
hitos de relevancia, no obstante lo básico de su contenido. Lo importante de ellos es que
por primera vez se asume que el poder político no puede ejercerse en desmedro de los
derechos de las personas, y que estos últimos derechos no pueden ser vulnerados ni
siquiera por el gobernante.
Así, el reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de
verdaderas reivindicaciones frente al poder político. Eran derechos que se tenían respecto
de los gobernantes y, por lo mismo, no podían ser reclamados entre pares (muy distinto a
lo que sucede hoy en día, en que los derechos fundamentales deben ser respetados tanto
por los órganos del Estado como por los propios particulares).
Otra característica importante de estos documentos es que consideraban que
estos derechos los poseían las personas incluso con anterioridad al nacimiento de los
Estados y al reconocimiento del poder, de allí que el rey no podía desconocer facultades
que los individuos tenían desde antes de su asunción al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones
ni ordenamientos de carácter general como podría ser una ley, sino que eran verdaderos
Contratos, vale decir Acuerdos que suscribían dos partes: por la una, los nobles que
exigían respeto por sus derechos, y por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos.
De esta forma, tenían un carácter más propio del derecho privado que del derecho
público.
28
2.- La consagración de Derechos con un carácter general (Siglo XVII)
Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad de

elaborar textos que consagraran ciertos derechos con un carácter general, y no sujetos a
condiciones concretas. La idea era reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual
por normas permanentes, que pudieran ser invocadas por cualquier persona y en todo
momento.
Así comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos
verdaderamente fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar la Petition of
Rights de 1627, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bll of Rights de 1688.
La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el Parlamento le
solicitó al Rey que así como en su momento, la Corona se había comprometido con los
nobles de la época a respetar determinados derechos, es necesario que ahora y “de aquí
en adelante”, ningún hombre se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la
existencia de una ley que así lo aprobara. También se pedía al rey que no encarcelara a
nadie si no era previo juicio. En general, se reclamaba el respeto por diversos derechos
de carácter patrimonial (como el respeto por la legalidad de los tributos) y personales
(como la libertad).
El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se protegía a los
ciudadanos de detenciones injustas o arbitrarias. En este instrumento se establecía
cualquier persona que se encontrara en tal situación, podía concurrir ante el juez, quien
ordenará: (1) Que se exhiba y presente a la persona aprehendida o secuestrada (garantía
personal); (2) Que se le exprese el fundamento jurídico de la detención o el arresto
(garantía jurídica); y (3) Que se cumplan las demás prevenciones indicadas por el juez
para garantizar la seguridad y la integridad del detenido (garantía penitenciaria).
El Bill of Rights –o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las
reivindicaciones anteriores y obtiene de Jacobo II una declaración por la cual se
comprometía a garantizar que no se pidieran tributos sino por razones expresamente
autorizadas por el Parlamento (en esa época se cobraban impuestos por motivos que ya
habían desaparecido hace mucho tiempo), que no se reclutara ni mantuviera ejército
durante tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento, entre otras exigencias.
3.- La época de la Ilustración (siglo XVIII)
Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores documentos tenía
un aspecto más bien garantizador que regulador. O sea, el Parlamento inglés aparecía
autorizando determinadas acciones, como eran el cobro de impuestos o la instalación y
mantención de los ejércitos en épocas de paz.
Sin embargo, ya en la época de la Ilustración, comienza a adquirir real valor la ley
como fuente de obligaciones y de ordenamiento social. Ella representaba un ícono de la
doctrina de la fuerza de la razón (es por esencia una norma racional), y además, es fruto
de la voluntad soberana ya que emana de órganos de representación popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la
libertad de las personas por el sólo hecho de ser tales y no como reclamos o
reivindicaciones frente a una autoridad.
En esta época, destacan especialmente dos instrumentos, como son La
Declaración de Virginia de 1776, y La Declaración Francesa de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaración de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite
29
durante el proceso de Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el

primer listado o catálogo de derechos específicos del ser humano. Se establecen varios
derechos tradicionales, como por ejemplo, el derecho a un juicio justo, la prohibición de
ser apresado sino previo juicio entre iguales, la prohibición de imponer multas o
impuestos excesivos, etc. Pero también se consagran derechos nuevos, que tienen que
ver con la época en la que tuvo lugar, así como con el influjo de las ideas de Locke, así
por ejemplo se estableció el derecho de propiedad, el derecho a la vida, la consecución y
búsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. También se consagra el principio de igualdad
y libertad de cultos (quebrando un período de gran intolerancia religiosa que sufrieron las
primeras colonias que se instalaron en América del Norte); como también la libertad de
expresión y de prensa. Estos principios se verían reflejados más tarde también en la
Declaración de Independencia del 4 de Julio del mismo año, tenida lugar en Philadelphia.
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se dicta con
ocasión del otro gran fenómeno libertario del cambio de era, como fue la Revolución
Francesa. Es una declaración más ideológica que jurídica. Está notablemente teñida con
los valores sobre los cuales se sustentó la Revolución. No obstante ello, es relevante el
hecho que por primera vez se establecían derechos “naturales, inalienables y sagrados”,
o sea, se consagraba explícitamente la condición de derechos anteriores al fenómeno
estatal. También es importante indicar que se consagraron cuatro derechos importantes,
como fueron: seguridad, propiedad, libertad y resistencia a la opresión.
 La Constitucionalización de los Derechos Humanos
Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no habían adquirido rango

constitucional –salvo las declaraciones inglesas, que dentro de un contexto de
Constituciones consuetudinarias no escritas, hoy son consideradas como de jerarquía
constitucional-.
En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que establecieron
derechos en beneficio de las personas, pero esas declaraciones solo tuvieron un rol
limitador del poder, al estilo de la Carta Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII.
En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812,
también se consagraron ciertas garantías frente al Estado. A partir de allí, todas las
Constituciones nacionales mantuvieron la misma lógica. La Carta Fundamental de 1925
en este sentido, ya establece un listado más completo y sistemático de derechos, pero
sin la existencia de acciones constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a
cualquier sujeto: al Estado y a los demás particulares.
En la etapa de Constitucionalización, un hito fundamental es la Constitución
belga de 1831, que es la Carta que incorpora por vez primera los derechos
fundamentales dentro de su normativa, con un método sistemático y completo. Aquí
aparece por lo tanto, el primer modelo constitucional de defensa de los derechos.
La Constitución Política de 1980, en Chile, representa otro momento importante
dentro de nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto, es la primera Carta que
incorpora derechos en términos generales, defendibles ante el Estado y los particulares,
y que cuenta con acciones que permiten acudir a Tribunales para obtener su defensa
concreta (como el recurso o acción de protección, el recurso o acción de amparo, el
recurso de reclamación de nacionalidad, etc.).
 Fenómenos Modernos en materia de Derechos Humanos
En el Siglo XX, una serie de circunstancias históricas e ideológicas, motivaron una
30
creciente preocupación por los derechos humanos.
Dentro de las circunstancias históricas, podemos destacar las siguientes:

(a) Las dos Grandes Guerras Mundiales,
(b) Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras implantadas en
los países del Tercer Mundo,
(c) Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en realidades
totalitarias bajo la órbita de la Unión Soviética (Alemania Oriental, Polonia,
Rumania, Yugoslavia, China, Cuba, etc.)
(d) Los riesgos asociados a un fenómeno de globalización, industrialización,
tecnologización y deshumanización del mundo contemporáneo, la afectación a la
privacidad, la manipulación genética, la contaminación, la escasez del agua
potable, etc.
Por su parte, dentro de las circunstancias ideológicas, bien vale mencionar:

(a) La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encíclicas Sociales.
(b) El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.
(c) Las nuevas teorías sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak, Robert
Nozick y Karl Popper.
(d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho a la vida,
derecho a la mujer, ambientalistas, derechos sociales, derechos sexuales y
reproductivos, etc.)
Sobre la base de todas estas circunstancias (y otras), de carácter histórico e

ideológico, se desarrolló la teoría contemporánea de los Derechos Humanos,
pudiéndose identificar ciertos procesos de especial relevancia, como son: la
generalización, la expansión, la especificación y la internacionalización.
1.- La Generalización de los Derechos Humanos
Por generalización de los derechos humanos “se entiende el proceso en virtud del
cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de
ser tales, esto es, sin distinción de raza, color, sexo, posición social o económica, ideas
políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otro orden”12.
Los primeros documentos medievales, relativos a la consagración de ciertas
libertades que se establecían como límites a la acción de los soberanos, eran más bien
de tipo “estamental”, o sea, se consagraban derechos en beneficio de ciertas clases
sociales –la nobleza- que conseguían obtener el respeto de ciertas garantías.
En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a todas
las personas, de cualquier condición. Por el contrario, establecer diferencias arbitrarias en
esta materia será siempre discriminación, y de ningún modo podrá tolerarse.
2.- La expansión de los Derechos Humanos
El fenómeno de la expansión de los derechos humanos se refiera al fenómeno de

incremento gradual y permanente del listado o catálogo de derechos fundamentales. Las
12
SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, pág. 194.
31
legislaciones internas y el derecho internacional están permanentemente incorporando

nuevas figuras iusfundamentales, ampliándose significativamente estos derechos.
Así, según veremos, se han ido reconociendo diferentes generaciones de
derechos, las que han ido naciendo en sucesivos períodos de la Historia.
3.- La especificación de los Derechos Humanos
Así como se ha producido un fenómeno de generalización de los derechos

humanos, también se ha ido produciendo un fenómeno de especificación de los derechos
humanos. Uno y otro proceso parecen contradictorios entre sí, pero en verdad no lo son.
En concreto, la especificación se refiere a la circunstancia de reconocer
determinadas categorías de personas, las cuales por un especial grado de vulnerabilidad
son protegidas con especial preocupación, generándose de este modo, derechos
particulares en beneficio de estas personas.
Esta diferencia de trato en ningún caso debe entenderse discriminatoria, ya que de
ninguna manera es discriminatoria sino que sus bases se encuentran precisamente en el
grado de desprotección original en las que se hallan estos sujetos.
Así, es posible reconocer categorías de derechos relativas a la mujer, a los
emigrantes, a los refugiados, a los niños, a los discapacitados, o a los consumidores, a
manera de ejemplo.
4.- La internacionalización de los Derechos Humanos
La preocupación por los derechos fundamentales ha sido una actitud que en la

actualidad no solo se ha manifestado en el plano interno de los Estados, sino que la
comunidad internacional también lo ha hecho.
De este modo, ha nacido el llamado “Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”.
Algunas de las principales características de este proceso son:
- la celebración de diferentes tratados internacionales en materia de Derechos
Humanos;
- dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas que nacen
espontáneamente desde la misma comunidad internacional (como la costumbre
internacional, los principios generales de derecho internacional y las normas de
derecho internacional general o ius cogens), también se generan deberes
relativos a la protección de los derechos fundamentales de las personas;
- el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos Humanos
(como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o la Corte Europea de
Derechos Humanos);
- la creación de otros órganos (de carácter no judicial) con dedicación a materias
sobre derechos humanos, como la Comisión de Derechos Humanos de la ONU,
o la Comisión Americana de Derecho Internacional;
- el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia emanada de las
sentencias dictadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos;
- la creación de organizaciones no gubernamentales de carácter privado con
preocupación sobre los derechos humanos, tales como Greenpeace, Amnistía
Internacional, o el CEJIL (Centro de Justicia Internacional)¸etc.
32
IV. Teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos

(Concepto – Componentes - Efectos)
 Concepto de Bloque de Constitucionalidad de Derechos
La teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos es diseñada en Chile,

principalmente por el profesor Humberto Nogueira, quien la construye sobre la base de lo
que establece el artículo 5° inciso segundo de la Constitución, el cual establece,
recordemos: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
A partir de esta disposición, el autor trata de resolver cuáles son, en definitiva, los
derechos que significan un límite al ejercicio de la soberanía nacional. Cuáles son
aquellos derechos que, por su relevancia, son capaces de poner frenos a la actividad
estatal.
De la lectura de dicha disposición, Nogueira termina concluyendo que, al ser la
expresión “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” tan amplia,
entonces no puede quedar restringida sólo a los derechos consagrados en la
Constitución, sino que, en general a todos los derechos fundamentales.
Por ello, en su libro “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque
constitucional de derechos”, el profesor Humberto Nogueira define a este Bloque, como
“el conjunto de derechos de las persona (atributos) asegurados por fuente constitucional
o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho
convencional como el derecho consuetudinario y los principios del ius cogens) y los
derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía
del artículo 29 literal c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, todos los
cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía,
como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución
chilena vigente”.
 Componentes del Bloque Constitucional de Derechos
En primer término, debe dejarse en claro que este Bloque está compuesto por
derechos y no por cuerpos normativos, vale decir, como su nombre lo indica, es un
bloque de derechos, y no un bloque de normas.
En segundo lugar, aun cuando la extensa definición antes señalada no lo indica, se
trata de derechos fundamentales y no de otra clase de prerrogativas.
En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los
siguientes:
1.- Derechos asegurados por fuente constitucional.
Nogueira no alude a derechos asegurados “por la Constitución”, sino que “por

fuente constitucional”, por lo que debemos incluir dentro de este primer acápite, todas
aquellas fuentes formales del derecho constitucional: Constitución formal, leyes que
consagran y protegen derechos, sentencias del Tribunal Constitucional, etc.
33
2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los derechos
humanos.
Dentro del concepto de “derecho internacional de los derechos humanos”, se

incluyen:
- las normas de derecho convencional (tratados internacionales),
- las normas de derecho consuetudinario,
- los principios de ius cogens.
Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por especial

mandato de lo dispuesto en el art. 5º inciso segundo de la Constitución Política.
3.- Derechos implícitos.

Corresponden, como dijimos, a todos aquellos derechos fundamentales que
arranquen directamente de la dignidad de las personas, pero que no cuentan con
consagración constitucional o internacional. Por lo tanto, estos derechos, se oponen a
los derechos “explícitos”, vale decir, los que están expresa mención positiva.
En este sentido, la norma del artículo 29 letra c) de la Convención Americana de
Derechos Humanos incorpora la noción de los derechos implícitos al indicar que: “Art 29:
Ninguna parte de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (c)
excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática de gobierno”.13
 Efectos del Bloque Constitucional de Derechos
Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica, entre otras

consecuencias, las siguientes:
a) Los derechos que no están consagrados en el texto constitucional, actúan como

fuentes integradoras o complementarias de la Constitución Política formal y, por lo
tanto, colman los vacíos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental.
Si entendemos a la Constitución como un sistema, esto es como un conjunto
de normas y principios coherentes y armónicos, habrá que entender que los
eventuales vacíos que pudieran existir en ella, deben ser llenados por diferentes vías.
Por lo mismo, si se trata de dar protección de determinados derechos
fundamentales que emanan de la dignidad de la persona, y que no se encuentren
expresamente consagrados en la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad opera
llenando esas lagunas, mediante el proceso de integración14.
13
De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas similares. Así por ejemplo, los
respectivos artículos 5.2, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, disponen “No podrá admitirse restricción o
menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud
de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no reconoce o los
reconoce en menor grado”.
14
Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento intelectual, por el cual ante la falta o
deficiencia de una norma para un caso concreto se une al Ordenamiento Jurídico otro precepto, para llenar
aquel vacío.
34
Por ejemplo, la Constitución chilena no contempla algunos derechos, que sí

están presentes en tratados internacionales, como el derecho a la jurisdicción, el
derecho a la nacionalidad, o el derecho a la propia identidad, y en esos casos, dichos
tratados suplen el silencio constitucional.
b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o más textos, deberá

aplicarse aquél donde este mejor protegido ese derecho. Esto, por ejecución del
principio pro-homine o favor-libertatis, que estudiamos anteriormente en lo referente
a la interpretación constitucional.
Por lo mismo, entre normas que versan sobre derechos humanos, no prima un
criterio jerárquico, sino el criterio de mayor protección de derechos.
c) Por lo anterior, la Constitución Política cede ante las normas de carácter internacional
cuando en éstas últimas, esté protegido un derecho que en aquélla no lo esté. Lo
mismo, cuando un derecho esté mejor protegido en el texto internacional que en el
constitucional.
d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen
un límite para el ejercicio de la soberanía nacional, a la luz de lo establecido en el
artículo 5º inciso 2º de la CPR.
Por lo mismo, el Estado no sólo está impedido de vulnerar los derechos

consagrados en la Carta Fundamental, sino también todos los demás derechos
que integran el Bloque de Constitucionalidad.
V. La delimitación, limitación, configuración y regulación

de los Derechos Fundamentales
(Delimitación – Limitación – Configuración – Regulación)
 Delimitación de los derechos fundamentales
Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción, vale decir
una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que están amparadas por el
ordenamiento jurídico. Vale decir, todo derecho me permite “hacer algo”, “defender algo”,
“impedir algo”.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de
facultades”), y sus fronteras o límites se denomina “delimitación del derecho”.
En principio, esta actividad busca hallar el núcleo del derecho, esto es, su
contenido más básico (el llamado “núcleo esencial” o “contenido esencial” del
derecho), y a partir de allí, se comenzará a trazar el resto del contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá
necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al ámbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se
analizará en qué consiste concretamente el derecho (más allá de sus consideraciones
jurídicas) por cuanto no se puede optar a ejercer un derecho más allá de lo que
físicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del enunciado
normativo en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habrá que revisar “lo que
35
dice” la norma que lo garantiza15.

Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios
de Unidad de la Constitución y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este motivo,
cada derecho no puede delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la delimitación
de cada derecho deberá tenerse en consideración el juego que éste hace con los demás
derechos. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armónico, que evita o, al
menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. Así, por ejemplo, no se puede
descubrir el verdadero contenido de la libertad de expresión, si no se considera que
existe también un derecho a la honra y a la vida privada, que el ordenamiento jurídico
también debe proteger.
En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer lugar,
descubrir “los límites o fronteras” del derecho, o sea, las líneas que permitirán evidenciar
el contenido del derecho, diferenciando “lo que algo es de lo que no es” (Nogueira).
Pero además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia misma
del derecho, vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexión con
los demás derechos) que lo que se fijó preliminarmente como “núcleo esencial” es lo
correcto, de modo que dicho contenido básico no afecte el contenido de otro derecho
igualmente protegido.
 Limitación de los derechos fundamentales
La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro del

derecho”), opera “desde fuera del derecho”, ya que, en términos generales, corresponden
a las diferentes restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho.
En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos
fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho básico, de
manera tal que toda pretensión de ejercicio del atributo respectivo fuera de los límites
impuestos por las mismas, es por esencia antijurídica y puede derivar para el titular
infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico
positivo16.
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la
Constitución Política, entonces las limitaciones a dichos derechos, sólo pueden estar
establecidas por la propia Carta Fundamental, o a lo sumo, por el órgano o autoridad a
quien la Constitución dé competencia para ello.
15
Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro “Derechos Fundamentales y Garantías
Constitucionales”, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin
embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de
confundir derechos y garantías, toda vez que en ningún caso un derecho puede quedar “circunscrito” a lo que
diga un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicación de la doctrina
española, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitución (“Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”).
16
Interesante en este punto es lo señalado por Miguel Ángel Fernández cuando señala sucinta pero
acertadamente que “limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho”. MIGUEL
ANGEL FERNANDEZ (2002): “Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS”, en Revista Chilena del
Derecho, volumen 29, Nº 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile,
página 695.
36
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitución, por

ejemplo, el art. 19 N° 6 señala que sólo se protegerá el ejercicio libre de toso los cultos
“que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”; o la libertad
de enseñanza se encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N° 11 por la moral, las buenas
costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, y la libertad de asociación no
acepta aquellas asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del
Estado” (art. 19 N° 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y
cuando, según lo dicho, esté así autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por
ejemplo, la Constitución puede señalar que el ejercicio de un determinado derecho no
puede ser “contrario a la ley”, lo que significa que el legislador está habilitado para
imponer restricciones o limitaciones al derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que éste
pueda allanarse “en los casos y formas determinados por la ley” (art. 19 N°5), o de la
libertad de movimiento y residencia, la cual encierra la “condición de que se guarden las
normas establecidas en la ley” (19 N°7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán provenir de
autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra
un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos
segundos) del artículo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y
reunión. Mientras el N° 6 acepta que las confesiones religiosas puedan erigir templos
siempre que guarden “las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes
ordenanzas” (siendo las ordenanzas, normas de carácter administrativo), el numeral 13
establece que el derecho de reunión en lugares de uso público se regirá por “las
disposiciones generales de policía”, las cuales parte de la doctrina entiende que se trata a
las instrucciones de orden público que pueden emanar de autoridades administrativas
como intendentes, gobernadores o alcaldes.
En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por el
Constituyente o por el órgano que éste designe, es ilegítima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitación o restricción, siempre
deberá tenerse en cuenta el respeto por el núcleo esencial del derecho, el cual en caso
alguno podrá verse afectado. De lo contrario, se limitaría a tal punto que, lisa y
llanamente produciría la definitiva desaparición del derecho.
El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado
constitucionalmente en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, el
cual establece:
Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: (26) La

seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato
de la Constitución regulen o complementen las garantías que
ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio”
Sin duda, hallar “el núcleo esencial del derecho”, o en otras palabras, “la esencia
del derecho”, no es una tarea fácil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en
definitiva, hasta dónde llega el ejercicio legítimo del mismo, o sea, hasta dónde llega la
protección constitucional de una determinada facultad.
De esta manera, la distinción entre “delimitación” y “limitación” de los derechos
37
puede graficarse de la siguiente forma:
LIMITACIONES
DELIMITACIÓN
 Configuración de los derechos fundamentales
Por configuración se entiende la determinación de dónde se encuentra

desarrollado un derecho, y donde se ubican los límites, o sea, en qué tipo de norma se
realiza la delimitación de los derechos.
Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia Constitución,
como el derecho a no ser objeto de apremios ilegítimos ( art. 19 Nº 1 CPR); o el derecho a
no ser víctima de diferencias arbitrarias (art. 19 Nº 2 CPR); o el derecho a que no se
presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nº 3); etc.
Otros derechos, sin embargo, sólo quedan enunciados en la Norma Fundamental,
pero requieren de la Configuración Legal, o sea, necesitan de la ley para que sea ésta la
que defina con mayor precisión la delimitación (contornos o fronteras) del derecho. Así
ocurre, por ejemplo, con el derecho al debido proceso (art. 19 Nº 3); o el derecho a ser
admitido a cargos públicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitución o las
leyes (art. 19 Nº 17).
Cuando el derecho es de configuración constitucional, no es lícito al legislador
intervenir fijando contornos más restrictivos, esto es, disminuyendo de una u otra forma,
el haz de facultades que otorga el precepto constitucional.
Pero si el derecho es de configuración legal, el legislador no sólo queda
habilitado para desarrollar el derecho, fijando el contorno y sus límites, sino que además
38
debe hacerlo, ya que su omisión puede acarrear un importante grado de indefinición e

inseguridad jurídica, que puede terminar afectando el legítimo ejercicio de los derechos.
 Regulación de los derechos fundamentales
Según el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993), por
regular debemos entender la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una
determinada actividad, pero en caso alguno puede ser que, bajo pretexto de regular, se
llegue a impedir su ejercicio.
O sea, la regulación se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse el
derecho en cuestión, a las reglas que deben observarse para que su ejercicio sea
legítimo.
Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos
derechos, pero lo que no podrá hacer es disminuir el goce del mismo, haciendo que la
posibilidad de utilizarlo se convierta en algo extremadamente costoso u oneroso, ya que
en este último caso estaríamos en presencia de una limitación y no de una regulación.
La diferencia entre limitación y regulación es clave, puesto que mientras la primera
implica necesariamente una restricción del derecho mismo, la segunda sólo se refiere al
establecimiento de un procedimiento apropiado para el ejercicio del derecho.
En resumen:
Analizado los cuatro puntos anteriores, podemos responder cuatro de

las respuestas más complejas, vinculadas con los derechos
fundamentales:
 “¿qué cosas puedo hacer legítimamente en ejercicio de mi

derecho?” (delimitación);
 “¿qué cosas no puedo hacer legítimamente en el ejercicio de mi

derecho?” (limitación);
 “¿dónde se consagra y delimita mi derecho?” (configuración), y
 “¿cómo puedo ejercer legítimamente mi derecho?” (regulación)
39
VI. Las aparentes “colisiones” de derechos

(Planteamiento del problema – Formas tradicionales de solución – Optimización de
derechos)
 Planteamiento del problema
Desde siempre, ha sido una cuestión recurrente, el plantear el choque o colisión

de derechos de los cuales dos o más sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemáticos, tales como la contraposición entre el derecho
individual de propiedad y el derecho de los demás para que dicha propiedad cumpla una
función social de la misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminación
versus la libertad para desarrollar actividades económicas. Otros casos recurrentes son
los supuestos choques entre la libertad de expresión y el derecho a la honra; o el derecho
a la vida enfrentado a la libertad religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales
estudiaremos las más relevantes.
 Formas Tradicionales de Solución
Ante una colisión de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado

dos sistemas de solución: el método de jerarquización y el de ponderación de los
derechos fundamentales.
1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales
Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los
derechos obedecen a una determinada jerarquía.
Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino Miguel Angel
Ekmekdjian, postulan que existe un determinado orden o grado de los derechos
fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre deberá preferirse aquél que
se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a
la proyección de un valor. Como toda teoría acerca de los valores supone una jerarquía
de los mismos, también los derechos debieran considerarse jerarquizados.
Así, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos,
habría que determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos
cuya eliminación cause un mayor daño, y aquellos que sea menos aceptable su
renunciabilidad. Este conjunto de derechos serían los que gozarían de una mayor
jerarquía, y según el grado de calificación en estos tres ítems, se podría establecer una
verdadera gradación o ranking de derechos17.
17
En el llamado “Caso Martorell”, referido a la prohibición de publicación del libro “Impunidad Diplomática”, la
Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideración, incluso, la ubicación numérica de los derechos,
para preferir uno por sobre el otro: “Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga
expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la
ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión
descendente de su importancia. Así, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante
40
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció Jaime Guzmán en el
seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual fue seguida por los
demás comisionados. Él sostuvo que no era un tema menor definir el orden que debían
llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artículo19 de la Carta Fundamental, ya
que ello debía ser índice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por
lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las
igualdades, el derecho a la honra, y así sucesivamente.
José Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro
método, en algunos casos habrá que recurrir al sistema de jerarquización de los
derechos, y en tal caso, el orden de primacía de derechos sería el siguiente:
1º el derecho a la vida y a la integridad personal;

2º el derecho a la intimidad y al honor
3º el derecho a la información y reunión
4º libertades económicas (orden público económico).
El profesor Pablo Ruiz Tagle dirá, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar
los derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningún criterio objetivo que
permita validar el orden que se les pretenda dar.
2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”)
Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál será el
derecho que, en el evento de una colisión o choque, primará o “vencerá” por sobre el otro.
Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso específico, sin
consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solución.
Quienes postulan este método, como el alemán Robert Alexy, estiman que será
necesario “pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran en conflicto, y luego de
este balance, establecer con precisión cuál de los dos derechos será el que se imponga
por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea más
importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea más importante que el valor
expresión), sino sólo significará que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial
consideración de esa situación precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.
Expliquémoslo con un caso concreto. Pensemos en una persona (A) que trata de
invocar su propio derecho fundamental para restringir el derecho de otra persona (B). La
pregunta es si es legítimo que (A) pueda imponer su derecho a (B). Para esto, debemos
pesar los bienes jurídicos en juego, y para ello, deberá realizarse este juicio de
ponderación.
Ahora, en la práctica, ¿cómo opera este “Juicio o Test de Ponderación”,
también llamado “Juicio o Test de Proporcionalidad”?. Para explicar este
procedimiento, debemos mencionar que se realiza por aplicación de tres juicios o cálculos
diferentes, a saber: Juicio de Adecuación (o Idoneidad), Juicio de Necesidad y Juicio
de Proporcionalidad en sentido estricto.
la ley, después la igual protección ante la ley y en seguida, en el número 4 la honra, en circunstancia que la
libertad de información está contemplada en el número 12”.
41
a) Juicio de Adecuación (o Idoneidad). Trata de averiguar si la afectación del

derecho de una persona -en el ejemplo, el derecho de (B)- es útil para la obtención
de un fin legítimo determinado. La pregunta que debe responderse es: ¿se
persigue algún fin legítimo con la restricción del derecho de (B)?, dicho de otro
modo, ¿si (A) restringe el derecho de (B), lograr obtener un fin legítimo?. De esta
forma, habrá que establecer si la medida restrictiva es idónea (útil, apta) para
lograr un objetivo, el cual, además, deberá ser legítimo.
b) Juicio de Necesidad. Una vez que se ha determinado que la restricción del

derecho de una persona se explica porque es útil para la obtención de un fin
legítimo para otra persona, habrá que preguntarse si dicho fin sólo podría
obtenerse gracias a tal medida o si, por el contrario, la misma meta podría haberse
obtenido a través de otro medio menos gravoso o dañino. Si el objetivo legítimo se
hubiera podido obtener sin necesidad de afectar el derecho de otro, entonces
habrá que preferir ese otro procedimiento y no perjudicando los derechos de un
tercero.
c) Juicio de Proporcionalidad en sentido estricto. Pasaremos a este tercer paso,

sólo si se ha determinado que la afectación de un derecho se justifica gracias a
que ello persigue un fin legítimo (juicio de adecuación o de idoneidad) y que lo
mismo no se haya podido obtener a través de una medida menos gravosa (juicio
de necesidad). Lo que mide el juicio de proporcionalidad en sentido estricto es si la
medida que se ha adoptado tiene o no un carácter desproporcionado, o sea, si su
intensidad es extrema o si es lo suficientemente razonable para poder soportarla.
Frente a un choque de derechos, entonces, la situación no se evalúa ni se resuelve

“en abstracto”, sino llevado a un caso concreto, resolviendo los bienes jurídicos
directamente en juego.
Pensemos en un ejemplo18: hay dos sujetos. Uno, es el representante de

una asociación de consumidores, y el otro, el representante de una empresa
productora de confites. El representante de la asociación de consumidores
defiende el derecho del público a estar siempre informados de los productos,
en su contenido y calidad. El dueño de la empresa quiere por su parte,
desarrollar su actividad económica libremente.
Imaginemos que la empresa vende chocolates, pero que estos no estén
hechos de cacao sino de sucedáneos del cacao, engañando a la población.
Entonces, el presidente de los consumidores intenta meter a la cárcel al
productor de los seudo-chocolates….¿es ésta una medida útil para que se
dejen de vender los confites? No, no es útil, ya que la persona puede estar en
la cárcel y, sin embargo, su empresa seguir funcionando. Por lo tanto, esta
primera disputa la “gana” el empresario, ya que no pasa el Juicio de
Adecuación o Idoneidad.
Otra medida que pide el representante de los consumidores es que se
prohíba la venta del producto. ¿Es una medida útil? Sí, es útil, por lo que esta
vez aprueba el Juicio de Adecuación o Idoneidad. Pero, ¿pasa el juicio de
necesidad? No, porque el mismo objetivo de protección de los consumidores
podría haberse obtenido, obligando a la empresa a pegar en los envases una
18
Este ejemplo está extraído, con modificaciones de un caso similar propuesto por Robert Alexy.
42
leyenda que dijera que “este producto no está hecho de cacao sino que de
sucedáneo de cacao”. Esta disputa también la gana el empresario, pero esta
vez porque la medida propuesta reprueba el Juicio de Necesidad.
Pues bien, el representante de los consumidores pretende que este cartel
o letrero sea tan grande que cubra completamente el envoltorio, incluso
tapando la marca del producto. Esta medida, que originalmente había pasado
los dos test anteriores, esta vez es extremadamente desproporcionada, es
excesiva, vale decir es una medida cuya intensidad es altísima. Nuevamente,
vuelve a ganar el empresario.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero sí

será necesario establecer una solución a los conflictos, por la vía casuística. Por lo
mismo, no siempre la protección de la intimidad o de la honra vencerá a la libertad de
expresión (ya que dependerá de la trascendencia de la información que se pretenda
emitir), ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación triunfará por
sobre el derecho a desarrollar actividades económicas (puesto que posiblemente el sujeto
afectado por la contaminación sea apenas uno, versus una industria que da trabajo a
muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquización en que
ambos sistemas obtienen como conclusión, el hecho que un determinado derecho
prevalecerá por sobre el otro, ya sea en abstracto (jerarquización), o bien en concreto
(ponderación o balancing-test).
3.- Principales críticas a los métodos tradicionales
1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con

el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema
debe propender a que todos y cada uno de los derechos humanos sea
efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes áreas del alma y
del quehacer humano que requieren de satisfacción suficiente. O sea, se anula la
“unidad e integridad de la persona humana”, olvidando que “su bien es la
perfección”; preferir un derecho es “desintegrar a la persona y su dignidad
intrínseca” (H. Nogueira).
2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas

facultades queden permanentemente relegados, generándose lo que los autores
Pedro Serna y Fernando Toller (“La Interpretación constitucional de los derechos
fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos”) denominada la
situación de los derechos “príncipes” y los derechos “cenicientas”, aludiendo a
que ciertas facultades siempre serán preferidas por sobre otras.
3. La exclusión de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente,

afectando no sólo sus características externas, sino que incluso su núcleo
esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.
4. La valoración introducida por la jerarquización o por la ponderación dependerá

fuertemente de la visión subjetiva del intérprete, quien aplicará sus propios
valores y principios para determinar en definitiva cuál de los derechos en conflicto
será el que triunfe.
43
5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de “Unidad

de la Constitución”, ya que no la interpretan en términos armónicos, prefiriendo
alguna de sus normas por sobre otras.
 La Optimización de los Derechos Fundamentales
Señaladas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de

derechos, es necesario revisar, por último, la concepción final, propuesta por los autores
Serna y Toller sobre esta materia.
Para estos autores, jamás hay colisiones o conflictos de derechos, sino sólo
existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o más partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armónicos, toda vez que siempre
que uno de estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), “algo se
resiente en la vida personal y jurídica”. Sin embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto
que cada cual reconoce sus propias fronteras o límites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta
delimitación de todos los derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad, tarea que
sólo podrá realizarse, según vimos, si se hacen interactuar todos los derechos entre sí,
según sus funciones intrínsecas y especiales.
De esta forma, podrá descubrirse el núcleo esencial de cada derecho, los cuales
en caso alguno podrán chocar unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimización de todos los
derechos fundamentales, en atención a que cada uno de ellos responde a una diferente
área de la dignidad de las personas. Los derechos pues, “no son gallos de pelea”.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se
opta por alguno de ellos, en verdad no existe un verdadero “orden jurídico”, toda vez que
existiría la tendencia a considerar que “el otro” es mi obstáculo, es una “cosa” que se
interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre sí, conformando un
verdadero sistema, esto es un conjunto armónico y coherente de elementos, unidos en
pos de una mejor realización de los individuos.
Así, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar
correctamente cada derecho, ya que una vez realizado aquello, no habrá forma posible
que los diferentes derechos, considerados cada cual en su verdadera esencia (“contenido
esencial de los derechos”), colisionen entre sí.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben ser
“ponderados”, “balanceados” o “contrapesados” por el juez que conoce de un asunto, sino
que su misión primordial es encontrar la vía para hacerlos congeniar, buscando el justo
equilibrio entre todos ellos.
Sólo de esta forma, se logrará dar cumplimiento a los principios de unidad de la
Constitución, y de indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo más
seguro es que se trate de una situación donde una de las dos pretensiones, en rigor,
no sea derecho, o sea, que uno de los dos contendores esté falsamente invocando un
derecho, pero que lo que pida no esté cubierto por el amparo jurídico, vale decir, que esté
actuando fuera de los límites propios del derecho.
Así por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresión injuriante dentro de la
libertad de expresión, en estricto rigor no está haciendo uso de dicho derecho (está fuera
de sus límites, no forma parte del haz de facultades respectivo), y por lo tanto, el derecho
44
a la honra de la persona afectada deberá vencer por sobre la intención del locutor de
dañarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del
derecho a la libertad de expresión, y por lo mismo, siempre deberá preferirse el
derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin necesidad alguna.
Así, se da cumplimiento a lo que señala Konrad Hesse: “los bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solución del
problema todos ellos conserven su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se
debe, a través de una precipitada ‘ponderación de bienes’ o incluso una ‘abstracta
ponderación de valores’, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad
de la Constitución exige una labor de ‘optimización’: se hace preciso establecer los límites
de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de
límites debe responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir
más allá de lo que venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos bienes
jurídicos”
VII. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado

(Límite del ejercicio de la soberanía –
Protección, promoción y garantía de los Derechos – Fuente de inspiración)
 Límite al ejercicio de la soberanía
Tal como revisáramos en clases anteriores, el poder político (o soberanía) no es

un poder ilimitado, sino que tiene una serie de límites o fronteras, dentro de los cuales se
encuentra el respeto por los derechos fundamentales (art. 5° inciso segundo de la
Constitución Política).
Como límite que es, podemos inferir diversas consecuencias importantes:
(a) En lo relativo a la interpretación de las normas.
Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurídica (la Constitución,
la ley, los tratados, los reglamentos y decretos del Presidente, etc.) deben
siempre ser interpretadas antes de ser aplicadas. O sea, siempre debe
establecerse el verdadero sentido de la norma –por clara que aparentemente
sea- antes de ser aplicarse a un caso concreto.
En lo que nos interesa, si estimamos que la soberanía reconoce como límite
el respeto por los derechos fundamentales, entonces, debemos suponer que
ninguna interpretación de alguna norma es válida si no propende hacia la
protección de esos derechos. Vale decir, si una norma cualquiera admite dos o
más interpretaciones, sólo será legítima aquella que se ajuste o que mejor proteja
a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretación se denomina “pro-
homine” o “favor libertatis” (en favor del Hombre o de la Libertad)
(b) En lo relativo a la aplicación de las normas.
Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deberá

aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no las
proteja, independientemente de cuál sea la jerarquía o rango de las diferentes
normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal
caso, deberá ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas,
45
nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso prefiriendo las

normas internacionales por sobre las internas.
Estos principios también responden a un criterio pro-homine o favor
libertatis.
(c) En lo relativo a la acción de los órganos estatales.

Los órganos representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado
deberán someter su acción a los deberes de protección de los derechos
fundamentales. Así por ejemplo:
- Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de gobierno, el

mando deberá ejercerse con pleno respeto por los derechos
fundamentales de las personas. A su vez, en la subfunción
administrativa, los servicios públicos deberán encontrarse al servicio de
las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por sus derechos
esenciales, por sobre otro tipo de consideraciones.
- Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que

sean contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien
pueden regular el ejercicio de estos derechos, e incluso limitarlos, en
ningún caso podrán eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de
ser reconocibles como tal.
- Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo

y debido proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las normas de
acuerdo a criterios pro-homine o favor libertatis.
- El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la

Constitución Política, no podrán afectarse estos derechos. En caso
contrario, la norma constitucional afectará principios o valores
superiores sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurídico y
social de un país, pero por sobre todo, se afectarán las normas
contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos,
adquiriendo en tal caso, responsabilidad internacional.
 Respeto, promoción y garantía de los derechos humanos
Otra relación existente entre el Estado y los Derechos Humanos se da en

relación con los deberes que tienen los órganos del Estado en relación con esta
categoría especial de derechos. El art. 5° inciso segundo de la CPR ya lo indica
cuando establece que es deber del Estado “respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
En rigor, señalaremos que el Estado tiene diferentes deberes en relación con los
Derechos Humanos, a saber:
1.- Deber de respeto
Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de abstención, o

de no hacer. El deber de respeto consiste en el deber que tiene el Estado de no violar ni
46
atentar en contra de los derechos fundamentales de las personas.

No es lícito que los órganos, que están llamados a servir a las personas, atenten
en contra de su dignidad ni de sus derechos.
Tampoco pueden limitar a los derechos más allá de lo que la propia Constitución
lo acepta o lo tolera.
Que los órganos del Estado estén obligados a respetar los derechos, no significa
que sólo ellos lo deban hacer. En efecto, los derechos fundamentales también deben ser
respetados por todos, ya que si esos derechos se encuentran directa o indirectamente
protegidos por la Constitución, a todos le es aplicable el inciso segundo del art. 6° del
CPC: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Como vimos anteriormente, todos los órganos se encuentran limitados por el
respeto a estos derechos, lo que nos lleva a concluir que cualquier órgano puede violar
un derecho humano, cada cual dentro de sus funciones. O sea, no solo los servicios
públicos que forman parte del poder ejecutivo, sino que también los tribunales, el
Congreso Nacional, las fuerzas armadas, el Tribunal Constitucional deben proteger los
derechos, y se encuentran impedidos de vulnerarlos.
2.- Deber de promoción
En este caso, el Estado no sólo tiene un deber negativo o de abstención, sino

que debe asumir un rol más activo.
La promoción de los derechos humanos consiste en una actividad permanente de
difusión y educación en esta clase de derechos.
Pero además cubre otro tipo de conductas, como son la de generar las
condiciones suficientes para que puedan desarrollarse con plenitud los llamados
derechos prestacionales o de segunda generación. Vale decir, los órganos estatales
deberán velar por que los recursos públicos y los esfuerzos se destinen a la procura de
las condiciones que permitan el bienestar general de la población en las áreas donde su
participación es decisiva, como en la seguridad social, la salud pública o la educación
pública.
La labor de promoción, como dijimos, también se manifiesta con singular fuerza,
mediante las acciones tendientes a una educación y formación de la ciudadanía en torno
a los conceptos relacionados con los derechos humanos. Por supuesto que esta misma
labor deberá desarrollarse al interior de los órganos del Estado, puesto que no basta con
educar a las personas, si los funcionarios del Estado no dominan los conceptos
esenciales en lo que a protección de los derechos se refiere.
3.- Deber de garantía
Es deber del Estado evitar la vulneración de los derechos por parte de cualquier
persona en contra de otra, y también amparar a quien ya hubiera sufrido una
vulneración.
Para ello, existen diferentes clases de garantía.
Por ejemplo, existen las llamadas “garantías normativas”. Una de las más
importantes consiste en la consagración constitucional de los derechos. La sola
circunstancia que los derechos fundamentales se encuentren contenidos en la Carta
Fundamental ya es una garantía para las personas. Con este solo hecho, se evita que
cualquier órgano con competencias para dictar normas, emita una que sea contraria a
un derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la Constitución, se protegen los
47
derechos contenidos en ella, y cuando se protegen los derechos, se protege la

Constitución también.
También existen las “garantías judiciales”, por medio de las cuales, una persona
que se sienta lesionada en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental, podrá
recurrir a los Tribunales de Justicia para defender ese derecho. Para ello, se podrá
concurrir a Tribunales Ordinarios, como cuando se interpone un recurso de protección o
un recurso de amparo, o bien, se podrá actuar ante el Tribunal Constitucional.
Sobre ellas, volveremos más adelante.
 Inspiración, motivación o motor de la acción del Estado
El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. Así está establecido

expresamente por nuestra Carta Fundamental.
Ello significa que en cada actuar de los órganos del Estado, en cada resolución,
ley o sentencia que se dicte, deberá ser ésa la inspiración: la mayor protección de los
derechos de las personas.
Ningún otro motivo o causa es legítimo, ni habilita a los órganos a liberarse de
este deber.
Claramente, esta motivación puede ser directa o indirecta. Es directa cuando el
Tribunal conoce de un recurso de protección por ejemplo, o cuando se construye un
hospital o una escuela. Pero también debe ser la motivación en aquellos casos en que
menos se aprecie esta conexión entre derechos humanos y la acción del órgano, y ahí la
motivación será indirecta.
VIII. La protección de los Derechos Fundamentales

(Contexto – De las protecciones en particular)
 Contexto
Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras

declaraciones, sino que requieren que sean protegidos.
En lo que al Estado le concierne, éste tiene el deber de respetarlos y promoverlos
(art. 5º inciso 2º de la CPR), por lo que está en la obligación de elaborar la más completa
red de garantías que tenga por objeto hacerlos realmente efectivos en la práctica.
Aun cuando existen diferentes mecanismos de protección de los derechos
fundamentales, en este curso haremos mención a la protección directa, normativa, de
interpretación y judicial.
 De las protecciones de los derechos fundamentales en particular
Como vimos, vamos a distinguir entre:
1.- Protección directa
Llamaremos “mecanismos de protección directa de los derechos fundamentales”,

aquella que se basa en la actividad inmediata de los particulares.
La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es mediante la
acción directa de las propias personas, a través del respeto mutuo y la educación en una
verdadera “cultura de los derechos fundamentales”.
48
En este contexto, los valores ligados a la lealtad y la buena fe, así como la
conciencia dirigida a que los “Derechos Humanos” no es un tema del pasado sino que una
proyección hacia el futuro, vienen en formar uno de las más sólidas maneras de perpetuar
el respeto por estos valores esenciales para el desarrollo de los pueblos.
2.- Protecciones normativas. Las protecciones normativas son aquellas donde la sola
existencia de un precepto en una fuente formal de superior jerarquía, constituye por sí
misma, un mecanismo de protección de los derechos. No es necesario, entonces, la
acción adicional de un Tribunal o de otro órgano, sino que la norma basta para que se
genere una garantía a ciertos derechos. Dentro de estas garantías, destacamos:
(a) Consagración constitucional. El hecho que un derecho fundamental se encuentre

incluido dentro del catálogo que establece el Constituyente, representa de por sí
una defensa del mismo. En efecto, al estar protegido por una norma de rango
superior, bajo la fórmula de “garantía constitucional” asegura de partida que
ninguna norma inferior atente o viole aquella prerrogativa. A su vez, la infracción a
estos derechos por parte de algún órgano o autoridad viene a ser una de las más
graves infracciones, no sólo por el atentado al derecho en sí mismo, sino que
además por la consiguiente infracción a la Constitución Política, lo que originará
las responsabilidades correspondientes.
(b) Reserva de ley. La regulación de los derechos fundamentales es una materia de

exclusiva reserva de ley. O sea, sólo puede ser regulada por una norma de rango
legal y nunca por una de rango inferior al de la ley. Esto se deduce principalmente
de lo que establecen los artículos 64 y 19 Nº 26 de la Carta Fundamental. De esta
forma, la regulación de un derecho sólo podrá ser realizada por el órgano
representativo por esencia, como es el Congreso Nacional. Las únicas
excepciones relativas a posibilidades en que organismos administrativos regulen
derechos fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las libertades de
culto y reunión.
(c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. También constituye un

mecanismo de protección de los derechos, la circunstancia que los preceptos
legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías
que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26 CPR). De esta forma,
el llamado “núcleo esencial del derecho” queda “a salvo”, sin que sea posible
vulnerarlo por ninguna clase de norma.
Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno señaló en su oportunidad que
el derecho es afectado en su esencia cuando se le priva “de aquello que le es
sustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre
ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo
hacen irrealizable, lo entraben más allá de lo razonable o lo priven de tutela
jurídica” (Rol Nº 43, de 1987)
(d) Los derechos fundamentales como límite del ejercicio de la soberanía nacional.
Otra garantía de primera importancia es aquella que establece el inciso segundo
del art. 5º de la Constitución Política, por el cual, el respeto por los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite para el
49
ejercicio de la soberanía nacional. De esta forma, aun cuando formalmente la

actuación de algún órgano del Estado se enmarque dentro de los parámetros
estrictamente legales, en el fondo no será legítima si conlleva un atetado en contra
de algún derecho esencial.
Por su parte, los órganos del Estado tienen el deber de promover y respetar
tales derechos, consagrados tanto por la Constitución como por los tratados
internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes.
3.- Protecciones Judiciales (internas)
(a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes medios,

denominados “acciones constitucionales” que tienen por objeto obtener la defensa
de los derechos fundamentales ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. A las
clásicas acciones de (1) protección (art. 20 CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR),
deben agregarse también (3) la acción por pérdida o desconocimiento de la
nacionalidad del artículo 12 de la CPR, y (4) la acción de indemnización por error
judicial del artículo 19 Nº 7 letra i CPR.
Por otra parte, la ley también establece otras garantías de derechos
fundamentales, tales como: (1) el recurso de amparo económico (ley 18.971); (2)
la cautela de garantías, el amparo ante el juez de garantía, y la audiencia de
control de detención en el proceso penal (arts. 10, 95 y 131 del Código Procesal
Penal); y (3) la acción de tutela de derechos fundamentales en sede laboral.
(b) Ante el Tribunal Constitucional. Según la nuevas competencias de este Tribunal,

las personas cuentan con nuevas herramientas judiciales destinadas a otorgar
mayor protección a sus derechos, como: (1) el recurso de inconstitucionalidad de
un auto acordado (art. 93 Nº 2 CPR); (2) el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 93 Nº 6); (3) o la acción popular de
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable (art.
93 Nº 7 CPR).
4.- Protecciones Judiciales (internacionales)
El sistema americano reconoce dos órganos principales, ambos dependientes de

la Organización de Estados Americanos, con competencia en materia de Derechos
Humanos:
(a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En estricto rigor no constituye

instancia jurisdiccional, puesto que no se trata de un Tribunal. Su función principal
consiste en recibir las denuncias de los particulares en contra de algún Estado, o
bien de un Estado en contra de otro, por haberse atentado en contra de algún
derecho contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos. La
Comisión realizará “sus buenos oficios” con la intención de favorecer un acuerdo o
conciliación entre las partes. De no existir este acuerdo y si determina que
efectivamente existe mérito suficiente, presentará la respectiva demanda ante la
Corte Interamericana. También demandará si hubiere efectuado sugerencias al
Estado infractor y éste no las hubiere obedecido dentro del plazo que se hubiere
fijado. Sólo podrán acceder a la Comisión, personas naturales que previamente
hubieren agotado los recursos internos según las leyes del Estado infractor.
50
(b) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal en estricto

derecho, y conocerá de las demandas interpuestas por la Comisión, según lo
señalado precedentemente. Sus resoluciones son obligatorias, y deberán ser
obedecidas por los Estados parte de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Chile ha sido objeto de cuatro condenas por esta Corte, en los casos
“La última Tentación de Cristo”, “Palamara”, “Decreto Ley de Amnistía” y “Trillium
o Acceso a la Información”.
5.- Protecciones relativas a la Interpretación de los Derechos
Por último, es posible consignar algunas garantías vinculadas a ciertos principios

relacionados con la correcta interpretación de los derechos fundamentales, a saber:
(a) El principio “favor libertatis” o “pro homine”: como vimos, consiste en que entre
dos interpretaciones divergentes de una misma norma, deberá preferirse aquélla
que mejor se condiga con la dignidad de las personas y con el respeto de sus
derechos.
(b) El principio de evolución o progresión de los derechos: no es válida la

interpretación que implique un menor grado de protección a un derecho que el
que se le reconocía en épocas anteriores.
(c) La aplicación del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos deberán

entenderse e interpretarse conforme a este bloque, antes explicado; según lo
cual, si un mismo derecho está consagrado en diferentes normas deberá
preferirse aquella regulación que mejor proteja al derecho.
(d) La interpretación de las normas infraconstitucionales a la luz del Bloque

Constitucional de Derechos: en atención a que el respeto por los derechos que
emanan de la naturaleza humana constituyen un límite al ejercicio de la
soberanía nacional, siempre que se interprete un precepto legal o cualquier otra
norma de rango inferior a la Constitución, deberá hacerse en armonía con los
derechos establecidos en este bloque de constitucionalidad.
(e) El principio de máxima optimización de los derechos: los derechos no deben ser
interpretados aisladamente y deberán evitarse al máximo la pugna de los
derechos, por lo que siempre será necesario obtener la mejor optimización de
cada uno de ellos, especialmente amparados en los principios de unidad de la
Constitución y de indivisibilidad de la Dignidad Humana.
51
III UNIDAD
DERECHOS BÁSICOS
SUMARIO: I. Sobre derechos y garantías; II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Física

y Psíquica de las Personas; III. Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de
Contaminación
I. INTRODUCCION AL ANALISIS DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

(Sobre Derechos y Garantías – El art. 19 de la CPR – Método de trabajo)
 Sobre Derechos y Garantías
A continuación, iniciaremos el estudio particular de cada una de las garantías

constitucionales, esto es, de cada uno de los derechos protegidos por la Carta
Fundamental.
Sin embargo, la tarea de definir a las garantías constitucionales, es un poco más
compleja. Así, podemos distinguir al menos, tres concepciones diferentes:
Una primera definición es amplia y abarca todos los mecanismos de protección
de derechos fundamentale. Así, por ejemplo el autor español Díez Picazo indica que las
garantías constitucionales son “el conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la
protección, tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales…abarca procedimientos
de distinta índole….dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos
fundamentales”. De esta manera, se incluyen también, todas las garantías (o
mecanismos de protección) normativas y judiciales.
Una segunda definición es restringida y se refiere sólo a los Derechos
protegidos constitucionalmente (o Derechos Constitucionales). Diremos que esta es la
opción más común.
La tercera definición, a la cual llamaremos “técnica”, disocia la noción de
garantías de la noción de derechos, y entiende que la Constitución puede proteger
determinados bienes jurídicos, los cuales pueden ser derechos fundamentales o no.
Esta concepción comprende que así como hay derechos esenciales que emanan de la
dignidad humana, que deben ser protegidos por la Constitución, también hay
determinados derechos que no son fundamentales, o bien, bienes jurídicos importantes
que, igualmente son garantizados por la Carta Fundamental. Aquí estarían incluidas por
ejemplo aquellas garantías constitucionales derivadas de un determinado modelo
económico generado a nivel nacional pero que no hay motivos para universalizar,
también las garantías generadas a favor de personas jurídicas, o, incluso la protección
de la vida del ser que está por nacer, para aquellos que entienden que el nasciturus no
es titular del derecho a la vida. En todos estos casos, habría una garantía constitucional,
pero no un derecho.
Desde otro punto de vista, también podríamos preguntarnos acerca de cuál es la

relación entre derecho fundamental y garantía constitucional. Aquí las respuestas
pueden ser variadas:
– Visión positiva: La garantía es lo que convierte a una pretensión, en derecho.

Los derechos nacen sólo cuando son consagrados en una norma
52
constitucional. Antes de ello, simplemente no existe derecho.
– Visión histórica: Se relaciona con entender los derechos como

reivindicaciones frente al poder (fundamentación ética). En este caso, la
garantía es una resistencia al poder, es una herramienta de defensa frente al
gobernante.
– Visión iusnaturalista: La garantía es un mecanismo de protección de un

derecho fundamental preexistente.
– Visión técnica: No existe mayor conexión entre derecho y garantía. La

Constitución puede garantizar bienes que no sean derechos, y pueden existir
derechos que no estén garantizados consttiucionalmente.
¿Pueden existir Derechos sin garantías constitucionales, o garantías

constitucionales que no sean derechos fundamentales? Depende naturalmente de
la posición que adoptemos de acuerdo a los temas anteriormente revisados. Nosotros
pensamos que efectivamente las premisas indicadas en esta pregunta pueden ser
contestadas en términos afirmativos, esto es, con un “sí”. Revisemos:
- Derechos sin garantías constitucionales: Los derechos implícitos o innominados,

precisamente no son explícitos, por cuanto no han sido expresamente protegidos
por la Carta Fundamental. Por lo mismo, ellos serían derechos, desprovistos de
una garantía constitucional expresa o manifiesta.
- Garantías constitucionales que no sean derechos fundamentales: El

Constituyente, como manifestación de su decisión soberana, puede,
perfectamente decidir que un determinado bien se eleve a la categioría
constitucional, o bien que un derecho que no esté revestido de la calidad de
derecho fundamental (por no ser de aquellos que revistan el carácter universal de
estar ligados a la dignidad humana). Pensemos por ejemplo, en el derecho de
propiedad privada, garantizado en Chile, pero negado en otros rincones del
planeta. Lo mismo ocurre con el derecho a desarrollar actividades económicas.
¿Y la protección de la vida que está por nacer?, para algunos es un derecho
garantizado por la Constitución (derecho y garantía a la vez), pero para otros,
sólo es una garantía, ya que el embrión o feto no tiene la calidad de persona o
sujeto de derecho. Por último, también podríamos mencionar que los derechos
garantizados a personas jurídicas, son derechos que no revisten la calidad de
fundamentales, puesto que las personas jurídicas no están dotadas de dignidad,
por lo que dichos derechos sólo serían garantías, pero no derechos
fundamentales.
Todo ello, sin embargo, es opinable.
 El artículo 19 de la CPR: “La Constitución asegura a todas las personas”
La disposición del artículo 19 de la CPR comienza señalando que “La Constitución

asegura a todas las personas”, y continúa indicando, uno por uno, veintiséis diferentes
numerales donde se garantizan una serie de derechos fundamentales.
¿Qué quiere decir esta expresión? ¿Qué significa que “la Constitución asegure a
todas las personas tales y cuales derechos?
53
Como primera aproximación, debiéramos señalar que lo que la Constitución hace

en este artículo es asegurar determinados derechos y bienes jurídicos
fundamentales, y no crearlos.
Los derechos de acuerdo al derrotero liberal e iusnaturalista de nuestra Carta
Fundamental nacen en cada ser humano, por el solo hecho de existir como tal, no porque
una norma positiva se los entregue. En ese mismo sentido se habían pronunciado
también los artículos 12 y 10 de las Cartas de 1833 y 1925 respectivamente. Los
derechos en cuestión son, en definitiva, anteriores al Estado, y por cierto, anteriores a la
Constitución, por lo que a ésta, sólo les cabe garantizarlos y protegerlos.
En segundo término, es digno de destacar que los derechos se aseguran a “todas
las personas”. O sea, no se hace distinción alguna. Incluso, es más amplia esta expresión
a la que podía encontrarse en la Carta de 1925, para la cual, la Constitución aseguraba
determinados derechos “a los habitantes de la República”. Así las cosas, son titulares de
derechos, no solo quienes habitan o residan en Chile, sino que, en general, a todas las
personas.
Finalmente, cuando se habla de “personas”, no sólo se refiere a los seres
humanos, o sea, a las personas naturales, sino que también a las jurídicas, siendo labor
del intérprete, definir qué derechos serán aplicables a las personas naturales, y qué
derechos se pueden predicar además, a las personas jurídicas.
 El artículo 19 de la CPR: Características
Respecto de las características esenciales de este artículo, debemos mencionar las

siguientes:
1. Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni

nacen en virtud de la misma.
2. No establece un catálogo taxativo de derechos, sino que es un catálogo “abierto”,
por cuanto es posible encontrar, al interior de la misma Constitución, otros
derechos fundamentales, como por ejemplo:
a. El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional
(art. 1° inciso cuarto)
b. El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y fundamentos
(art. 8°)
c. El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12)
d. El derecho a sufragio y demás derechos políticos (arts. 13 a 18)
e. El derecho a la protección judicial de los derechos (arts. 20 y 21)
3. Además de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o “integrado” por los

demás derechos garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos
aquellos protegidos por fuente internacional, y por los derechos implícitos.
4. Consagra derechos de diversa índole, constituyendo un listado de derechos más
extenso que el que se puede apreciar en Constituciones anteriores.
5. No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la acción
constitucional de protección del art. 20 de la Constitución. No obstante ello, la sola
consagración constitucional de los mismos, significa por sí misma una garantía de
tales derechos, por cuanto operan como techo o límite de acción para el legislador
o demás autoridades con potestades normativas quienes no podrán vulnerar una
norma constitucional.
6. Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de ser
54
complementados por leyes que procederán a delimitar, limitar y regular el ejercicio

del derecho. En todo caso, estas leyes no deberán afectar el núcleo de cada
garantía de acuerdo a lo establecido en el art. 19 N° 26.
7. Si bien establece 26 numerales, no es cierto que consagre 26 derechos, ya que,
según veremos en muchos numerales se consagran dos o más derechos.
 Método de Trabajo
- dº a la vida e integ fisica y psíquica de las

personas (Nº1)
Derechos - dº a vivir en un medio ambiente libre de
Básicos contaminación (Nº8)
- Igualdad ante la ley (19Nº2)

Igualdades - Igual protección de la ley en el ejercicio de los
Básicas derechos (igualdad ante la justicia: Nº3)
- Igualdad ante los cargos públicos (19 N°17)
Derecho a la - vida privada y honra de la persona y de su

Privacidad familia (Nº4)
- inviolabilidad del hogar y toda forma de
comunicación privada (Nº5)
Garantías
Constitucionales - conciencia y culto (Nº 6)
Art. 19 CPR Libertades - libertad personal (Nº7)
Básicas - emitir opinión e informar (Nº 12)
- derecho de petición (Nº14)
- libertad de enseñanza (Nº 11)
- derecho de reunión (Nº 13)
- libertad de asociación (Nº 15)
Derechos - dº a la protección de la salud (Nº9)

Económicos - derecho a la educación (Nº 10)
Sociales y - libertad de trabajo (Nº. 16)
Culturales - dº a la seguridad social (Nº18)
- libertad de sindicalización (N° 19)
Derechos - adquisición de todo tipo de bienes (Nº 23)

ligados al - derecho de propiedad (Nº 24)
Orden Público - libertad económica (Nº 21)
Económico - igual trato económico del Estado (Nº22)
- igual repartición de tributos y demás cargas
públicas (Nº 20)
- propiedad intelectual (N° 25)
Seguridad
Jurídica
- contenido esencial de los derechos (N° 26)
55
Como cuestión previa, habrá que definir el método que emplearemos para
estudiar las garantías constitucionales del artículo 19 de la Carta Fundamental, y que
formen parte del programa del curso.
Para esto, dividiremos la materia en siete secciones básicas, según el cuadro
que figura en la página anterior.
II. Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica
(Derechos protegidos por el art. 19 N° 1 CPR – Delimitación del Derecho a la Vida –

Las limitaciones al derecho a la Vida – El derecho a la integridad física y psíquica –
Garantías Judiciales)
 Derechos protegidos
El artículo 19 N° 1 de la Constitución dispone:
“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:
1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”
El artículo 19 Nº 1 de la CPR, consagra esencialmente, tres derechos básicos, a

saber:
(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitación relativa a la exigencia de

quórum calificado para el establecimiento de la pena de muerte.
(b) El derecho a la integridad física y psíquica de las personas, aparejado a la
prohibición de todo apremio ilegítimo.
(c) La protección de la vida del que está por nacer.
 Delimitación del Derecho a la Vida
Para una correcta delimitación de este derecho (vale decir, para establecer el
contenido del mismo, su haz de facultades, o sus contornos o límites), se debe efectuar
cinco tareas fundamentales: (a) determinar el concepto de “vida”, (b) determinar el “inicio
de la vida”, (c) determinar el “fin o término de la vida”, (d) determinación temporal del
“derecho a la vida” propiamente tal, y (e) determinar el “contenido esencial” de este
derecho”.
(a) Determinación del Concepto de Vida.
Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurídico, la Vida podría

eventualmente ser definida por la Constitución, por la ley, o bien según su sentido
natural y obvio, o bien por las personas que profesan una determinada ciencia o arte.
El caso es que la palabra “Vida”, en concreto no se encuentra definida ni en la
56
Constitución, ni en la ley, por lo que será procedente recurrir a otros mecanismos de

interpretación.
La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin embargo, hay un
fallo importante, emanado del Tribunal Constitucional, que si bien, tampoco la define,
nos permite concluir que se trata de un término científico y que por lo tanto debiera ser
definido por la rama específica, que sería la Medicina (aunque pensamos que en verdad
correspondería a la Biología).
Esta consideración la realiza el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Rol Nº
220, (13 de agosto de 1995) sobre la “Ley de Trasplantes”, y si bien no lo hace en
términos explícitos, se deduce por cuanto establece que la “muerte” debe ser definida
por la ciencia médica, por lo que concluimos que si el ordenamiento jurídico estima por
muerte lo que defina dicha disciplina, también lo hará respecto de la vida 19.
Aun así, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cómo se
conceptualiza la Vida, por lo que representa un asunto pendiente. Sin embargo, nos
parece que la Vida, al igual que la muerte, será lo que los científicos digan que es vida.
Sólo cabe destacar de la sentencia en comento, el hecho que para el Tribunal
Constitucional, cuyos fallos representan fuente formal directa del derecho constitucional,
la Vida representaría una noción eminentemente científica, respecto de cuya
conceptualización no corresponde incorporar otro tipo de factores (éticos, filosóficos,
religiosos, etc.)
(b) Determinación del Inicio de la Vida.
También será un tema que debemos definir jurisprudencialmente.

A este respecto, es importante destacar la sentencia dictada por el 20º Juzgado
Civil de Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho Público “Centro Juvenil Ages
con Instituto de Salud Pública” (rol 5893-02), respecto de la autorización que el ISP
realizó para el expendio del fármaco Postinor-2 del Laboratorio Grünenthal (“segunda
píldora del día después”). En dicho fallo (del 30 de junio de 2004), se estableció que. “en
definitiva no cabe duda de que el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o
concepción; el que se encuentra protegido por las diversas normas legales y
constitucionales tantas veces citadas. Así las cosas, unificados los gametos masculino y
femenino, se constituye el código genético, responsable de la individualidad y del
desarrollo del nuevo ser, su crecimiento y formación de sus órganos definitivos; por lo
que en este proceso hay coordinación, continuidad y gradualidad, lo que supone un
orden intrínseco, un sujeto único”.
En términos similares ya se había pronunciado la Corte Suprema, con ocasión
del recurso de protección deducido contra el ISP a propósito de la autorización del
expendio del medicamento Postinal del Laboratorio Silesia (“primera píldora del día
después”) cuando señaló “el óvulo fecundado ya es un individuo de la especie humana”
(Rol 2186-2001).
Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifestó en el año 2008, frente al caso
de la Píldora del Día Después, en un claro sentido de otorgar a los individuos no
nacidos, calidad de personas, por tanto, titulares de derechos fundamentales: “En efecto,
si al momento de la concepción surge un individuo que cuenta con toda la información
genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible
completamente de su padre y de su madre –como ha sido afirmado en estos autos-, es
19
Al respecto, en la sentencia mencionada, el TC ha dicho que
57
posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La
singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un
ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección
del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos
manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (Rol
740, 18 de abril de 2008, Considerando 50°)
Por lo tanto, se puede establecer, según lo que ha consagrado también
mayoritariamente la jurisprudencia comparada (España, Argentina, por citar algunos
casos), que la vida humana comienza con la concepción, vale decir, por la unión de
las células sexuales masculina y femenina que da origen al embrión humano.
A mayor abundamiento, en el año 2006, se dictó la Ley Nº 20.120 sobre la
“Investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana”. La
finalidad de esta ley es, según su art. 1° “proteger la vida de los seres humanos, desde el
momento de la concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e
identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones
clínicas”, estableciéndose además en su art. 2° que “la libertad para llevar a cabo
actividades de investigación científica biomédica en seres humanos tiene como límite el
respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan de la naturaleza humana,
reconocidos tanto por la Constitución Política de la República como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
(c) Determinación del Término de la Vida.
Según el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recaída en el

proyecto de Ley de Trasplantes, el fin de la vida humana se identifica con la llamada
“muerte encefálica”, único concepto válido, a juicio del tribunal, para identificar el
término de la vida, en todo el ordenamiento jurídico.
Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las Sociedades
Chilenas de Urología, Nefrología y Trasplantes, el que señalaba que “la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva,
unívoca e inequívoca del ser humano”.
La muerte encefálica, en tanto, se identifica con la destrucción celular completa
del encéfalo, esto es, de la parte del sistema nervioso central que se aloja al interior del
cráneo, compuesto no sólo por el cerebro, sino también por otros órganos (el
talemencéfalo con los tálamos ópticos, la hipófisis y la epífisis, el mesencéfalo con los
tubérculos cuadrigéminos, el cerebelo y la médula oblongada).
Por lo mismo, no basta para diagnosticar la muerte de una persona, ni la
destrucción celular de la corteza cerebral, ni la destrucción celular del tronco encefálico,
ni el electroencefalograma plano (que solo mide la actividad a nivel de la corteza
cerebral).
(d) Determinación temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.
Corresponde revisar a continuación cuál es el período de tiempo de la existencia

humana se encuentra amparado por el derecho a la vida, garantizado por el numeral 1
del artículo 19. Vale decir, la pregunta que cabe responder es ¿desde cuándo y hasta
cuando existe “derecho a la vida”?
Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir,
con la muerte encefálica de una persona.
Respecto del inicio del derecho a la vida existen dos posiciones:
58
d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento. Argumentos:
- El artículo 19 de la Constitución sólo garantiza derechos a las personas (“La

Constitución asegura a todas las personas….”). A su vez, nuestro
ordenamiento jurídico considera “persona natural” sólo al ser que ya hubiere
nacido (por este motivo, el art. 74 del Código Civil establece que “La existencia
legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de
su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la
separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”), y por lo
tanto, si el ser que está por nacer no es persona, entonces no puede ser titular
de derechos.
- El artículo 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la vida del
ser que está por nacer”, y no establece que éste “tenga derecho a la vida”. Por
esto, la vida del ser que está por nacer (nasciturus) es sólo “un bien jurídico
protegido”, o sea, un valor que recibe protección por parte del sistema jurídico,
pero ello no significa que el embrión o feto, tenga “derecho a la vida”.
- No es posible sostener jurídicamente la tesis de que el feto es titular de

derechos, sino que ello sólo se basa en argumentos de carácter moral o
religiosas, pero no en argumentos de carácter jurídico:“Afirmar que un individuo
tiene la calidad de persona desde el momento de la concepción es sustentable
desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece encontrar fundamento en
la estructura del art. 19” (Eduardo Aldunate, ver bibliografía).
d.2. El derecho a la vida comienza con la concepción o fecundación. Argumentos:
- El artículo 19 Nº 1 debe interpretarse según las normas del derecho internacional

de los derechos humanos, y no según las normas del derecho civil, por aplicación
del art. 5º inciso segundo de la CPR. En ese contexto, el art. 4.1. de la
Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa
Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la vida del ser que está por
nacer cuando dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. También
destaca lo dispuesto en el Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño
y en el Preámbulo de la Convención de Derechos del Niño: “el niño, por su falta
de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la
debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Esta
expresión no puede menos que llevarnos a concluir que si el niño necesita
protección antes de su nacimiento, entonces, él es niño (y por lo tanto, persona)
aun antes del parto.
- La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al nasciturus

como titular del derecho a la vida: “se hace evidente que el ser que está por
nacer, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal –pues la norma
constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a
nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el
59
ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna

discriminación” (Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelación de recurso de
protección, caso Postinal).
- El derecho a la vida consiste básicamente en un deber o en una prohibición (en

un “no derecho”), que entra dentro de la esfera de las llamadas inviolabilidades
y que afecta tanto al Estado como a los particulares, por el cual se encuentran
impedidos de “intervenir o de atentar arbitrariamente contra las funciones vitales
del individuo”. Esta prohibición se establece tanto para los seres nacidos como
para los que están por nacer, y por lo mismo, ambos tienen derecho a la vida.
(e) Núcleo esencial del Derecho a la Vida
Encontrar el núcleo o contenido esencial de este derecho es particularmente

complejo, puesto que el rigor la Vida no es por sí misma un derecho. Decir que alguien
tiene derecho “a algo” significa que tiene la facultad de acceder a ese algo que
actualmente no tiene. Sin embargo, la Vida más que un derecho, es una realidad física,
que pertenece al mundo real, es el presupuesto sobre el cual se construye la existencia
humana, y todos los demás derechos. No se puede decir que una persona “tenga
derecho a la vida”, por cuanto dicha vida ya la tiene, si no, no sería persona.
Por lo mismo, en atención a que la Vida constituye el sustento o soporte sobre el
cual se construye la existencia de un Individuo, dotado de los demás derechos, el
derecho a la vida encuentra su núcleo esencial en el derecho a mantener o continuar
con vida, o sea, en el derecho a permanecer con vida.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la
Convención Americana de Derechos Humanos, la que señala, en lo pertinente que
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente”.
Así, también, lo explicó la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de
protección, rol 39-02, fallo del 12 de septiembre de 2002): “el derecho a la vida
encuentra su ‘centro primordial’ en el hecho de preservar la vida en todas sus etapas y
dimensiones, constituyendo dicho derecho, además, el fundamento de fondo u objetivo
de nuestro ordenamiento jurídico el cual impone como deber, a todos los poderes u
órganos públicos, de proteger dicho bien jurídico frente a cualquier ataque o amenaza de
que pueda ser objeto, considerando que toda la vida en sociedad se realiza en el
entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo de la
persona humana”
A esto, debe sumarse, según algunos, el derecho a nacer, para quienes estiman
que el embrión es también titular del derecho a la vida.
 ¿Existe el deber constitucional de vivir?
La doctrina constitucional ha tomado una posición mayoritaria en el sentido de

considerar que el Derecho a la Vida involucra, como consecuencia necesaria, el deber
de vivir.
Como supondrá el lector, esta postura se relaciona íntimamente con la
irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, principio que también ha sido recogido
por la gran mayoría de la doctrina iuspublicista.
Imponer a alguien el deber a vivir, implica necesariamente que él no pueda
60
disponer de su vida, ni directamente, ni con apoyo de terceros. Ello, aun cuando el titular
del derecho privilegie otros valores que pudiera estimar más sagrados. Aparentemente,
podría haber también, tras el deber de vivir, cierta dosis de jerarquización de los
derechos, toda vez que frente a cualquier choque o colisión de derechos, siempre se
vería victoriosa la vida, como el bien más preciado de todos.
Humberto Nogueira señala, por ejemplo “que el derecho a la protección de la vida
sea un derecho de carácter individual y de defensa no lo convierte en un derecho de
libertad o de libre disposición, en el sentido de otorgar una facultad a su titular, para bajo
ciertos supuestos o condiciones disponer de la propia vida. El derecho a la vida tiene, en
nuestro ordenamiento constitucional, un contenido de protección positiva que impide
configurarlo que un derecho de libertad que puede llevar incluido el derecho a
determinar la propia muerte, no es un ámbito de juego incondicionado de la autonomía
individual, no hay “derecho” a determinar la propia muerte, o a solicitar a otros que
pongan fin a su vida. El derecho a la vida es un bien jurídico irrenunciable, prohibiéndose
a su titular renunciar o a disponer del mismo (…) La vida del ser humano es un bien
jurídico protegido con independencia de la voluntad de su titular, lo que dificulta su
adscricpión a la categoría de derecho subjetivo, ya que es mucho más importante su
dimensión objetiva o extraindividual. Se trata de un bien indisponible por su directa
relación con la conservación del núcleo social y la supervivencia de la especie humana.
En tal perspectiva, las personas no son verdaderos titulares del bien jurídico vida, sino
solo administradores a los que corresponde conservar tal bien según su finalidad
propia y transferirlo a las generaciones futuras, en virtud del principio de justicia entre
generaciones, el cual es aplicable también a los derechos de la protección del ambiente
y del patrimonio artístico, entre otros, aunque la vida se diferencia de estos últimos
porque es mucho más fácil asimilar su protección jurídica respecto de las personas en
cuanto derecho subjetivo”20
En una perspectiva similar, el profesor Francisco Cumplido señalaba: “Otro
aspecto controvertido es si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada derecho
corresponde un deber de la persona y del Estado. Si se consagra el derecho a la vida se
tiene la obligación de vivir. Para los cristianos el deber de vivir es consecuencia del
mandamiento de Cristo de AMAR AL PRÓJIMO COMO A SÍ MISMO. Lo primero que
implica amarse a sí mismo es preservar la vida. Para otros cada ser humano es dueño de
su cuerpo. Asimismo, algunos sostienen que prevalece sobre el derecho a la vida la
libertad de conciencia y religión. Cada posición tiene consecuencias, entre otras respecto
del suicidio, de la negativa a ciertos procedimientos médicos, como las transfusiones de
sangre, los tratamientos extraordinarios, la eutanasia y al derecho a una muerte digna. En
Chile no se sanciona el suicidio, pero sí la colaboración al suicidio, los Tribunales han
acogido recursos de protección para obligar a efectuarse transfusiones de sangre, y a
poner término a huelgas de hambre”21.
También hay cierta jurisprudencia que nos habla de la primacía de la vida en

algunos casos, y también del deber de vivir. Dentro de la mencionada jurisprudencia,
podemos destacar:
- Caso “Catalíticos” (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el cual el
Tribunal Constitucional aceptó que se limitaran otros derechos, como el derecho
20
Humberto Nogueira (2007): “El derecho a la Vida”, págs. 49-50
21
Francisco Cumplido (2009): “El derecho a la vida y el deber de vivir”, Estudios Constitucionales, Año 7,
Nº 1, 2009, pp. 385-388
61
a la propiedad (art. 19 Nº 24) y la libertad de circulación (art. 19 Nº 7), en

beneficio del derecho en análisis, argumentando: “la medida de restricción
vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en situaciones de
emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al cumplimiento de un deber
del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la
Constitución y está destinada a proteger el más preciado de los asegurados
por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y
psíquica de la persona”. Si bien este caso no implica exactamente el deber de
vivir, sí es apto para demostrar de qué manera la jurisprudencia entendió que el
derecho a la vida es el derecho de más alta jerarquía.
- Casos “Testigos de Jehová”, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia,
en forma bastante categórica han establecido que estas personas quienes por
sus creencias, están impedidos de realizarse transfusiones de sangre, deberán
igualmente practicarse dicho tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas,
ya que “debe primar la preservación de la salud y la vida de las personas por
sobre cualquiera otra consideración, aunque sea de índole religiosa, que
ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo” .
- Casos “Huelguistas”. Las Cortes nacionales han establecido que la vida no es de

propiedad del sujeto, y éste no puede disponer de ella, por lo que la huelga de
hambre “es un hecho ilegal e ilegítimo que si bien no está penado por la ley,
infringe todo nuestro sistema social y jurídico que impide y sanciona todo
atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la colaboración al
suicidio”.
A esta jurisprudencia, debe contraponerse otros fallos en los que, recientemente,

han aparecido ciertas líneas que permiten augurar un vuelco jurisprudencial. Nos
referimos a casos donde se ha abierto cierto ámbito de libertad para los titulares del
derecho a la vida, por ejemplo permitiéndoles optar por terapias médicas que no
impliquen necesariamente transfusión de sangre, amparándolos dentro de todo lo posible,
el debido ejercicio de su libertad religiosa.22
22
Así por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, se rechaza el recurso interpuesto
por el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur en favor de un menor nacido en el Hospital El Pino de
San Bernardo, reconociendo el derecho y la posibilidad de emplear sustancias y tratamientos alternativos, que
eviten el recurso a las transfusiones, las cuales eran objetadas por los padres del niño. En efecto, el uso de
Eritropoyetina, no sólo habría impedido la anemia en la que actualmente se encontraba el lactante, sino que
resultaba una salida eficaz al conflicto planteado. Por lo mismo, la Corte rechaza el recurso, argumentando:
“Que en la especie, los padres del recién nacido cuya vida corría peligro, según la opinión de los médicos
tratantes, si no se le efectuaba transfusión de sangre, se opusieron a ella, poniendo a su disposición medicina
y tratamiento alternativo, mediante contacto vía telefónica con un profesional especializado en dicha materia,
sugerencia que al interponerse la presente acción no fue aceptada por aquellos, dada la urgencia de la
enfermedad que padecía, pero que posteriormente, una vez efectuada la segunda transfusión autorizada
judicialmente, se continuó su tratamiento con el sistema médico alternativo propuesto por los padres y el
profesional experto que les asesoró; Que por estas razones, tal como lo invocan los recurridos, no existió
colisión de derechos fundamentales, esto es, entre el derecho a la vida y a la libertad de culto, porque existía
una vía de solución alternativa probada en otros centros médicos y por otros profesionales de la medicina,
para proteger la vida del infante, como el Hospital Sótero del Río, Clínico de la Universidad de Chile, etc., han
hecho aplicación de dicho tratamiento de vanguardia .Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en
Gaceta Jurídica, del 22 de mayo de 2004, Rol 123-2004, Caso “Osvaldo Salgado Zepeda, Director Servicio
De Salud Metropolitano Sur con Mirta Isasmendi Cartagena y Javier Fuentealba Reinoso; confirmada por la
Corte Suprema, en fallo de fecha 13 de Julio de 2004, rol 2365-2004. Ambas en: Gaceta Jurídica Nº 289, año
2004, pág. 58. Otro caso a ser mencionado es uno ocurrido el año 2002, el que la Corte de Apelaciones
62
También quisiéramos mencionar el caso llamado “Chaitén”, donde al parecer, los

Tribunales comienzan a demostrar cierta “flexibilidad” sobre el aparente deber de proteger
su propia vida. Aquí, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaza el recurso
interpuesto por el Intendente de la Región de los Lagos en contra de un grupo de
chaiteninos que se negaba a abandonar sus casas, después de la erupción del Volcán del
mismo nombre. Los argumentos que destacamos son: “TERCERO: Que respecto de lo
solicitado por los recurrentes, cabe tener presente que este Tribunal no divisa cuál es el
acto ilegal en que han incurrido los recurridos al permanecer en la zona que, a juicio de
las autoridades ya referidas, debe ser evacuada por el peligro para la vida que significa el
residir en ese lugar, toda vez que mediante su conducta están ejerciendo el derecho que
les asiste de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a
otro y entrar y salir de su territorio, a condición que se guarden las normas establecidas
en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, garantía establecida en el artículo 19 Nº
7 de la Constitución Política. CUARTO: Que además, la decisión de los recurridos de
permanecer en la zona cuestionada no importa la afectación de su derecho a la vida, ya
que el hecho de encontrarse en ese lugar no significa que voluntariamente estén
buscando que se produzca su muerte, como podría ser el caso de aquél que toma la
determinación de someterse a una huelga de hambre o que impide se le suministre un
medicamento indispensable para su sobrevivencia o que ejecute cualquier otro acto que
sí esté destinado a provocarle un daño inminente. Pensar lo contrario significaría que la
autoridad debería recurrir contra todos aquellos que practican deportes extremos que sí
conllevan alto riesgo para la vida humana. QUINTO: Que por otra parte, es de
conocimiento público que en la actualidad hay numerosas personas residiendo
permanentemente en la zona urbana de Chaitén, incluso se han efectuado ascensiones al
volcán y eso no significa que quienes realizan tales conductas estén atentando contra su
vida. Por lo demás, desde el mes de julio, fecha de interposición del presente recurso y
hasta esta fecha, no ha existido de parte de la autoridad la presentación de ninguna otra
acción como la que nos ocupa”23.
- Nuestra posición sobre la materia:

a) La Constitución considera a la vida como un derecho, y no como un valor
autónomos. Son valore constitucionales autónomos: la dignidad (art. 1° inciso
primero), la democracia (art. 4°), el pluralismo político (9 N° 15). Por lo tanto, no
hay argumento constitucional alguno que permita establecer el deber de vivir.
Distinta es la situación, por ejemplo, de la vida del ser que está por nacer, la cual
sí es considerada un valor per se (“La ley protege la vida del ser que está por
nacer”), y se discute, según ya vimos, si es también un derecho o no.
b) Los derechos sólo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el propio
titular del derecho. Y así ocurre también, con el derecho a la vida.
de Coyhaique dispuso en el Recurso de Protección Rol 3716-2002, “Que atendidas las circunstancias
establecidas en este recurso y la necesidad imperiosa de no poner en peligro la vida del enfermo en cuyo
favor se ha recurrido, el recurso de protección deducido en estos autos debe ser acogido, sin perjuicio, en
todo caso, en aras de la dignidad y libertad religiosa del paciente Carrillo Sáez, agotar los recursos y medios
existentes, como así también adoptar los procedimientos necesarios para suministrar a éste los
medicamentos alternativos que sean precisos y previos, de modo tal que la hemotransfusión que deba ser
efectuada a éste sólo se haga efectiva en situación de existir un riesgo vital para la vida del enfermo indicado”.
Caso “José Francisco Redondo Caro con Domingo Carrillo Sáez”, en Legalpublishing, versión digital
(www.legalpublishing.cl). Nº Identificador 26047.
23
Rol 172/2008 Puerto Montt, disponible en www.poderjudicial.cl
63
c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma armónica con las

demás disposiciones constitucionales. Ello implica que la norma relativa al derecho
a la vida (19 N°1), debe interpretarse en concordancia con la del art. 1° inciso
primero, que eleva a rango constitucional, los valores de libertad y dignidad.
d) Interpretar el derecho a la vida, en clave de “libertad y dignidad humana”, implica

necesariamente suponer que ninguna persona puede ser obligada a vivir, en
contra de su voluntad. Con mayor razón, si el argumento que brinda pasa por la
defensa de valores supremos, como son el cumplimiento de un deber religioso,
una lucha política o social relevante, o la protección de su propia vida. Por lo
mismo, pensamos que una persona a quien se le respete su dignidad, debiera
permitírsele optar por sus creencias religiosas por sobre su propia vida, ya que la
vida no es un valor constitucional, salvo cuando se le considera como derecho.
e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del principio de
dignidad implica además que cuando una persona no se encuentra en condiciones
sicológicas o de madurez para decidir acerca de su propia vida, ninguna persona
ha de arrogarse el derecho de optar por la muerte de otro individuo. Por lo tanto,
no resulta coherente con la dignidad humana que, por ejemplo, un padre impida
que a su hijo menor de edad se le realice una transfusión de sangre, ya que ello
significa un atentado contra la dignidad del niño.
f) La vida del que está por nacer sí es un valor autónomo por cuanto la Constitución
establece que el ordenamiento jurídico (“la ley”) debe protegerla. Ello no obsta a
considerarla, además, un derecho, pero ello dependerá de la posición doctrinaria
que se adopte. Por tratarse de un valor autónomo, la vida del no nacido debe
protegerse siempre, independientemente de la voluntad de su titular, el cual, por
su escaso desarrollo, obviamente no se encuentra en condiciones de desarrollar ni
expresar dicha voluntad.
g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado inmoral o pecado,

pero en ningún caso inconstitucional, ya que no existe norma ni principio
constitucional alguno que resulte vulnerado. Los ciudadanos tenemos derecho a
que, producto de nuestra libertad original, y en especial de nuestra libertad de
conciencia, no seamos juzgados por el ordenamiento jurídico por consideraciones
morales o religiosas, sino por infracción al Derecho positivo. Y cuando una
persona, haciendo uso de su libertad, dispone de su propia vida, esa decisión no
puede ser reprochada constitucionalmente.
h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege el bien
jurídico “vida”, pero el hecho que la ley proteja este bien, no significa
necesariamente que exista el deber constitucional de vivir. Del mismo modo, el
hecho que la ley penal castigue el delito de falsificación no significa que el bien
jurídico “fe pública” sea un valor constitucional. Los valores constitucionales deben
ser siempre protegidos por el legislador, pero los valores legales no tienen por qué
ser elevados al rango constitucional.
i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se niega a

recibir medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no significa un atentado al
64
orden constitucional. La negativa a transfusiones de sangre, tampoco. Las huelgas

de hambre, sin embargo, pueden estimarse inconstitucionales, no por el hecho de
disponer de la propia vida, sino cuando se emplean para causar dolor o aflicción a
otro, infringiendo de este modo, el derecho a la integridad psíquica (19 N°1) o,
incluso, su honor (19 N°4).
j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de optimización de

los derechos ya explicado en clases anteriores, y encierra una jerarquización o
ponderación de derechos, la cual ya ha sido criticada por nosotros.
k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a debate.
 Limitaciones al Derecho a la Vida
(a) La pena de muerte como única limitación constitucional expresa del derecho a la vida
El inciso tercero del artículo 19 Nº 1 de la Constitución dispone: “La pena de

muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum
calificado”.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente esta única
restricción al derecho a la vida. Ello implica que el titular del derecho a la vida no puede
válidamente invocar esta garantía, para impedir que se aplique, en su contra, la pena
capital.
Nuestra legislación contempla la pena de muerte, sólo en el Código de Justicia
Militar para diversos delitos (arts. 216, 223, 240, 244, 262,270 inciso segundo, 272 inciso
segundo, 274 -por aplicación del 272 inciso segundo-, 287inciso primero, 288, 303 inciso
primero, 304 Nº 1, 327 inciso final, 336 Nº 1, 339 Nº 1, 347 inciso tercero, 354, 379 inciso
primero, 383 Nº 1, 384 inciso primero, 385, 391 Nº 1, y 392 inciso primero).
En cambio para los delitos de carácter “civil” (los no militares), la ley Nº 19.734 de
2001, derogó la pena de muerte para todos aquellos que la hubieren tenido contemplado
en el Código Penal. Sin embargo, como subsiste esta pena para los delitos
contemplados en el Código de Justicia Militar, podemos afirmar que Chile no ha
abolido la pena de muerte, ya que la abolición significa su eliminación total, absoluta,
sin excepciones, cosa que no ocurre en nuestro país.
Definir si nuestro país ha abolido o no esta pena, es importante, por cuanto el
artículo 4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone, refiriéndose a la
Pena de Muerte que “no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han
abolido”.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica este
impedimento. Vale decir, en principio, Chile podría restablecer la pena de muerte para los
delitos comunes, no militares.
Sin embargo, en una interpretación más extensiva, entendemos que igualmente el
Estado chileno no podría extender esta pena a otros delitos, ni tampoco podría
reestablecerla a los delitos respecto de los cuales ya se derogó dicha sanción, en
atención a que el artículo 4.1. de la Convención Americana antes citada establece, en
relación con la pena capital, que “tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los
cuales no se les aplique actualmente24”.
24
Sostiene esta argumentación, por ejemplo, Humberto Nogueira, quien asevera: “De acuerdo con tales
65
A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo Protocolo Facultativo

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de
muerte, adoptado por la Asamblea General de la ONU, del 15 de diciembre de 1989 25,
como el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la
abolición de la pena de muerte, adoptado en Asunción el 8 de junio de 1990, en el
Vígésimo Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA 26.
Ambos instrumentos tienen como propósito obtener que los Estados parte dejen
de aplicar la pena de muerte en sus respectivos territorios. Así, mientras el artículo 1º del
Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
destinado a abolir la pena de muerte establece que “No se ejecutará a ninguna persona
sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo”, el mismo artículo,
pero del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la
abolición de la pena de muerte, dispone: “Los Estados Partes en el presente Protocolo no
aplicarán en su territorio la pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción”
Es de nuestra opinión que frente a la suscripción de estos acuerdos
internacionales, ya no es posible para Chile volver a aplicar la pena capital en su territorio.
(b) Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida
Además de la pena de muerte, como única limitación expresa del derecho a la

vida, podemos agregar dos limitaciones adicionales que, no obstante no estar
explícitamente indicadas en la Carta Fundamental, sí pueden ser justificadas
constitucionalmente.
Estos casos son la Legítima Defensa y el Uso Autorizado de armas militares.
- La legítima defensa. El art. 10 numerales 4, 5 y 6 del Código Penal libera de

responsabilidad penal a quien, en defensa de su persona o derechos (o de
terceros), arremete o mata a otro. Esta es, por lo tanto una limitación constitucional
al derecho a la vida, y sólo se explica por cuanto el agresor al utilizar su propia
existencia para dañar a otro, se está saliendo de los contornos o fronteras del
derecho (está saliéndose de la delimitación del derecho a la vida), por lo que dicha
existencia deja de ser un bien jurídico protegido por el Ordenamiento
Constitucional.
Así se desprende de la circunstancia de la norma del art. 32.2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos establece que “Los derechos de
cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”,
norma que se incorpora a nuestra Constitución material por la vía del art. 5° inciso
antecedentes, teniendo presente el objeto y fin del tratado y la finalidad última del artículo 4º [de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos] que es la protección de la vida humana y la eliminación
progresiva hasta la abolición definitiva de la pena de muerte en los Estados partes, conforme al sentido
corriente de las expresiones del artículo 4º, párrafo 2, in fine, no cabe duda que dicha disposición determina
que un Estado Parte que suprime la pena de muerte en general para todos los delitos en tiempo de paz, como
lo hizo el Estado chileno a través de la ley Nº 19.734, dado el sentido de eliminación progresiva de la pena de
muerte que contempla la disposición analizada, no puede volver a restablecerla, especialmente si el Estado
no hizo reserva oportunamente que excluyera de fuerza obligatoria del artículo 4º, párrafo 2º, in fine, que
pudiere ser considerada compatible con el objeto y fin de la Convención24.”
25
Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 15 de octubre de 2008, publicado
en el Diario Oficial, el 5 de enero de 2009.
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Decreto Supremo 252 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 20 de octubre de 2008, publicado
en el Diario Oficial el 16 de diciembre del mismo año.
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segundo de la Carta Fundamental. De esta forma, quien usa sus derechos (en
este caso, el derecho a la vida) para dañar a otro “se sale de su derecho”. La vida
del agresor deja de estar amparada por la Constitución, y perfectamente el
ofendido puede tomarla y arrebatársela al violento, para resguardar su propia vida
y bienes.
Por lo mismo, no se vulnera la Constitución cuando se da muerte a alguien que
intenta causar daño a otro. Ello, sino embargo, exige proporcionalidad, lo que
implica que por una parte lo que se defienda sea la propia persona del ofendido
(diríamos, su vida, integridad física, castidad, etc.) o bien, sus derechos 27, y no
sirve, por lo tanto, para defender meras expectativas, intereses que no revistan
caracteres de derecho, etc. Pero a su vez, la proporcionalidad viene también
representada por la exigencia de la “necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla”, a la que se refiere el art. 10 Nº 4 del Código Penal.
- El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al uso de
las armas militares tanto en época de guerra, como en tiempos de paz.
En época de guerra, un militar podría dar muerte a otro, y ello no es
inconstitucional, ya que la propia Constitución acepta y regula la guerra (art. 32
N°s. 18 y 19; y art. 63 N° 15).
Y en época de paz, un militar (Fuerzas Armadas –cuando corresponda- o de
Orden y Seguridad) también podría llegar a matar a otra persona, en la
mantención del orden público y en el ejercicio de la fuerza pública, lo cual está
aceptado también indirectamente por la Constitución (arts. 76 incisos tercero y
cuarto; y 101). Ello también dentro del cumplimiento de criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
(c) Limitaciones “fácticas” al Derecho a la Vida
No obstante los casos narrados, con preocupación es posible constatar cómo los
Tribunales han ido tolerando otras restricciones a este derecho, las cuales pueden ser
estimadas como verdaderas “limitaciones fácticas”.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con
restricciones presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que deben ser
revisadas profundamente por nuestro sistema judicial. Así ha ocurrido por ejemplo en los
siguientes casos:
- Casos “dializados”. A fines de la década de los ochenta, diferentes enfermos

renales interpusieron sendos recursos de protección con el objeto de que se les
reconociera su derecho a ser tratados mediante hemodiálisis, toda vez que ésta
era la única forma de mantenerse con vida, lo que en verdad no estaba siendo
cubierto totalmente por distintos hospitales públicos del país. Hicieron ver que los
respectivos Hospitales tenían el deber de suministrar el tratamiento pero que
ellos alegaban no tener presupuesto suficiente para hacer frente a todos los
27
Respecto de esta última posibilidad (“derechos”), debemos indicar que todo derecho es posible de
reivindicar mediante la legítima defensa, siendo otro finalmente el problema: la racionalidad del medio
empleado para repelerla. De esta forma, podemos defender nuestro honor, nuestro pudor, nuestros bienes
incluso de menor valor. Sin embargo, lo que no podemos hacer es generar un daño desproporcionado al
agresor, para repeler el ataque a bienes de menor valor. Así, quizás pueda golpear a quien me intente
arrebatar mis gafas, ya que éstas son un bien que perteneces (ejerzo un derecho sobre ellas), pero no me es
lícito dar muerte al ladrón sólo para evitar el robo de un artículo tan menor como ése.
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requerimientos. Las Cortes de Apelaciones, por lo regular, acogieron los recursos

y ordenaron a los recintos de salud, prestar el servicio indicado, sin embargo, la
Corte Suprema, siempre revocó dichos fallos en segunda instancia, en atención a
que las condiciones presupuestarias de aquellos no permitían otorgar las
prestaciones solicitadas, rechazando por lo tanto, la protección a este derecho.
- Casos “listas de espera hospitalarias”. La Corte Suprema también revocó el fallo

de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que había
ordenado al Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota a tomar las medidas
necesarias para dar pronta solución a más de 3.000 pacientes que han debido
esperar durante años que se les interviniera quirúrgicamente. La Corte Suprema,
sin embargo, argumentó que el Fondo Nacional de Salud no financia el costo
total de las intervenciones quirúrgicas, lo que conllevaría un deterioro económico
del Servicio de Salud respectivo y, consecuencialmente, la imposibilidad de
responder a las necesidades de todas las personas (rol 692-01, fallo del 5 de
marzo de 2001)
 El derecho a la integridad física y psíquica de las personas
La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son protegidos a partir
del art. 19 Nº 1 de la CPR, el cual además prescribe que “se prohíbe la aplicación de
todo apremio ilegítimo”.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté
afectado ni dañado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud
corpórea y psíquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los
daños o afectaciones a la entidad física y psíquica de las personas están especialmente
prohibidos a la luz de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad física consiste en el derecho de
cualquier persona a no ser dañado corporalmente, mediante golpes, torturas u otros
métodos violentos. Tampoco están permitidas las afectaciones físicas que impliquen un
daño a la salud de una persona, como podría ser el daño que se le cause a alguien
mediante la utilización de gases tóxicos o de armas biológicas.
El derecho a la integridad psíquica, en tanto, se referirá al derecho que tiene toda
persona para evitar que otro le cause daño emocional, una aflicción, o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo físico como en lo psíquico, requiere de
una importante dosis de razonabilidad en lo que se requiere a su protección y defensa.
No cualquier daño físico o moral, nos parece, significa un atentado en contra de este
derecho. Por lo mismo, un leve empujón en una calle atestada, o las lágrimas que puede
derramar una persona cuando ve un spot publicitario, no significa necesariamente una
violación al derecho.
 La prohibición de todo apremio ilegítimo
La Carta Fundamental proscribe toda forma de apremio ilegítimo.

Como se ve, no es correcto decir que la Constitución prohíba “los apremios”,
sino sólo aquellos que sean “ilegítimos”. Por lo mismo, debemos entender por “apremio”
cualquier medio mediante el cual una persona pretende obtener de otra, una
determinada conducta. El apremio será legítimo cuando se apegue al ordenamiento
jurídico, como cuando un acreedor advierte al deudor que si no le paga, lo demandará; o
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como cuando un empleador envía a su trabajador, una carta de advertencia por algún
incumplimiento laboral; o como un parlamentario anuncia una acusación constitucional
en contra de alguna autoridad, por alguna infracción a la Constitución.
Los apremios serán, por tanto, ilegítimos, cuando no estén aceptados por el
ordenamiento jurídico, en especial cuando causen daño a la integridad física o psíquica
de las personas. José Luis Cea los define como “la torturas, los tormentos, los suplicios,
y, en general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea
psíquica o físicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la
personalidad de la víctima”.
Específicamente, en relación con la tortura, la Comisión Nacional sobre Prisión
Política y Tortura (“Comisión Valech”) la definió como “todo acto por el cual se haya
infligido intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella, o de un tercero, información o una confesión,
castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, intimidad o
coaccionar a esa persona u otras, anular su personalidad o disminuir su capacidad física
o mental, o por razones basadas en cualquier tipo de discriminación” 28.
Dos son los grandes problemas al momento de definir el término “tortura”. El
primero, si es necesario que ella provenga de funcionarios del Estado (los instrumentos
internacionales, al menos, así la entienden29, pero la Constitución parece no hacer
distingo alguno). Y el segundo, acerca de si es necesario incorporar la exigencia de
gravedad: ¿es necesario que se califique el daño?, ¿todo sufrimiento que se inflija a otro
es tortura, o sólo aquellos que sean graves?, mientras la Convención de las Naciones
Unidas “Contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”
incorpora la gravedad dentro del concepto, la “Convención Interamericana para prevenir
y sancionar la Tortura” la desestima, enfatizando en la idea que cualquier sufrimiento
intencionalmente causado, con miras a un fin determinado.30.
Chile por su parte, ratificó en 1988, tanto la Convención de la ONU “Contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, como la “Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura”.
Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye también la
prohibición de imponer penas corporales (como azotes o lapidación) y así lo estimó la
28
Por tratarse de una Comisión que tenía por objeto investigar los abusos cometidos “entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990” (Art. 1° del DS N° 1.040 del 26 de septiembre de 2003, “que
crea la Comisión sobre Prisión Política y Tortura, para el esclarecimiento de la verdad acerca de las
violaciones de derechos humanos en Chile”), advierte que estos hechos se investigarán “siempre y cuando
dichos dolores o sufrimientos se hayan cometido por un agente del Estado, u otra persona a su servicio, o que
actúe bajo su instigación, o con su consentimiento o aquiescencia”.
29
Art. 1.1 de la Convención (ONU) contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes: “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el
cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con
el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o
con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.
30
La definición de la Convención de la ONU puede leerse en la nota anterior. La Convención Interamericana
para prevenir y sancionar la Tortura señala, en su art. 2°: “Para los efectos de la presente Convención se
entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o
sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la
aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su
capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.
69
Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Caesar con Trinidad Tobago,

sentencia del 11 de Marzo de 2005): “las penas corporales por medio de flagelación
constituyen una forma de tortura y, en consecuencia, una violación per se del derecho
de cualquier persona sometida a la misma a que se respete su integridad física, psíquica
y mental”. De esta forma, para la Corte Interamericana no basta que el apremio o la
pena esté autorizada por el derecho interno, ya que igualmente implica la violación de la
dignidad humana, independientemente de su consagración legal.
Este mismo tribunal estimó que la mera amenaza de torturar a una persona
“puede constituir, en algunas circunstancias, tratamiento inhumano” (Caso denominado
“Los Niños de la Calle”, o Villagrán con Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de
1999).
 Garantías Judiciales
El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se encuentra protegidos

por la acción constitucional de protección, regulada en el artículo 20 CPR.
III. Derecho a Vivir en un medio ambiente libre de contaminación
(La norma del art. 19 N° 8 CPR – Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación – Deberes del Estado – Restricción a otras libertades – Garantía
Judicial)
 La norma del art. 19 N°8 de la CPR
La Constitución de 1980 es una de las primeras Cartas que establece, a nivel

mundial este derecho.
Si bien la Constitución española de 1978 ya consagraba una norma similar, no es
menos cierto que antes de ella, el Acta Constitucional Nº 3, de 1976 había incorporado
en nuestro país, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
El art. 19 N° 8 de la Carta Fundamental establece:
8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es

deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”
A su vez, este derecho debe concordarse con lo dispuesto en el art. 19 Nº 24 de la

CPR, por el cual, el derecho de propiedad puede limitarse en razón de la función social
de la misma, la cual comprende, entre otros elementos, la conservación del patrimonio
ambiental.
 Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
Para comprender correctamente este derecho, diremos que la norma

constitucional debe ser complementada por lo dispuesto en la Ley 19.300 sobre Bases
70
Generales del Medio Ambiente, cuerpo legal que tiene justamente por objeto regular “el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación la protección del medio
ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental (…)
sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia” (art. 1°).
Desde ya, esta ley es importante por cuanto es la que define “medio ambiente”,
señalando que “para todos los efectos legales se entenderá por: “Medio Ambiente”: el
sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física,
química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la
acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
múltiples manifestaciones” (art. 2° letra LL).
Como se observa, la definición es amplia, involucra no sólo los elementos naturales
del medio ambiente, sino también los artificiales. También incluye las interacciones entre
estos diversos componentes, refiriéndose entonces a un medio ambiente dinámico, no
estático, y en permanente modificación.
El problema mayor se centra en definir “contaminación”, ya que el art. 2 letra B) de la
misma ley señala que es “la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía
o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente”.
Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectación al medio ambiente, constituiría
contaminación, sino sólo aquella que rebase los límites establecidos por el propio
legislador.
Se ha discutido si esta definición sería aplicable o no al Texto Fundamental.
Nosotros proponemos que efectivamente no sería aplicable, puesto que: (1) la
Constitución no puede interpretarse a la luz de la ley, sino al revés; (2) el artículo 2º de la
Ley de Bases Generales del Medio Ambiente comienza diciendo “Para todos los efectos
legales (y no constitucionales), se entenderá por…”, y (3) la definición entregada por la
ley no permite descubrir el núcleo esencial del derecho que el legislador debe respetar,
ya que se remite a sus propia voluntad, toda vez que habrá contaminación cuando se
vulnere “la legislación vigente”
Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminación como “toda
afectación artificial del ambiente que pueda generar daño en el equilibrio de los sistemas
naturales o en los organismos vivos” (adaptación del artículo 325 del Código Penal
español).
También parece apropiada la definición, si bien no de “contaminación”, la de
“medio ambiente libre de contaminación” que nos proporciona la ley 19.300: “Medio
Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la
naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental” (art. 2° letra M).
A esa definición, debiéramos agregarle el elemento subjetivo. Y ello, por cuanto en
este punto, lo que se protege no es “el medio ambiente libre de contaminación”, sino “el
derecho subjetivo fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. Este
elemento subjetivo impide que cualquier persona reclame cuando el ambiente se
contamine, sino el único llamado a hacerlo, será aquél que, viviendo en dicho medio
ambiente, pudiera resultar afectado por dicha contaminación.
De allí que Jorge Bermúdez diga “se debe aclarar que el derecho constitucional que
se establece es a ‘vivir’ en un medio ambiente libre de contaminación; es decir, lo que se
consagra en el art. 19 N°8 no es el derecho a un medio ambiente incontaminado sino el
derecho a vivir en él; lo que pone de relieve es que el derecho tiene un contenido
71
netamente antropocéntrico, sus titulares son los hombres y mujeres” 31 Este mismo autor
enfatizará en que cuando en este numeral, el Constituyente habla de “vivir” lo hace también
en un sentido dinámico, de desenvolverse, desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en
términos diferentes al uso de la palabra “vida” que es en términos más bien estáticos que
se emplea en el numeral 1 del mismo art. 19.
También ha de considerarse que, si bien el medio ambiente suele ser entendido
como una entidad amplia, que se extiende por todo el orbe, no es menos cierto que por ser
el Derecho Constitucional, una rama propia del derecho nacional y no internacional. Por lo
mismo, sólo se pueden alegar por contaminaciones ocurridas dentro del territorio chileno.
Pero además, los Tribunales han incorporado el criterio del “entorno adyacente”, según el
cual, parece razonable que el medio protegido respecto de cierto sujeto, sea el
inmediatamente más cercano, pero no espacios más alejados. Así por ejemplo, la Corte
Suprema, confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique señaló
“tampoco podría prosperar tal alegación, toda vez que el derecho a recurrir de protección
solamente lo tiene quien es directamente afectado por el hecho (…) calidad que no tienen
los recurrentes quienes según sus propias declaraciones viven en San Bernardo y no
podrían ser afectados por una eventual contaminación del medio ambiente ocurrida en la
región de Aysén distante más de mil kilómetros de la Región Metropolitana” (“Albornoz con
Sociedad Maderera Aysén”, Corte de Apelaciones de Coyhaique del 28 de diciembre de
1992, confirmada por la Corte Suprema el 19 de enero de 1993)
 Deberes del Estado
De acuerdo al art. 19 N° 8, el Estado tiene dos deberes fundamentales, en

relación con el derecho a vivir en in medio ambiente libre de contaminación.
Estos deberes son:
- El deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación no sea afectado. En palabras de Nogueira, esta consideración
convierte a este derecho en un derecho “prestacional”, ya que permite a las
personas, exigir del Estado una conducta determinada. De esta forma, el Estado
actúa como garante, debiendo realizar todas las acciones que se dirijan a evitar
la contaminación, por acto propio o ajeno.
- El deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza. La misma ley

19.300 sobre Bases Generales señala que se ha de entender por “Preservación
de la Naturaleza, el conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones,
destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la
evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país” (art. 2° letra
P). Sobre esta oración, se ha discutido acerca de si la preservación de la
naturaleza es (o no) un derecho fundamental, o solo se trata de un deber más del
Estado. Indiciario es al respecto, el hecho que este deber se encuentra en el
artículo 19 de la Constitución, y no en el artículo 1º; esto parece indicar que en
verdad estamos en presencia de un derecho fundamental. Que sea un derecho
es importante, por cuanto entraría a engrosar el Bloque de Constitucionalidad de
Derechos, y por lo mismo, pasaría a ser un límite al ejercicio de la soberanía
nacional en los términos del art. 5° inciso segundo de la Carta Fundamental.
31
BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” en
Revista de Derecho de la UCV, Número XXI.
72
 Restricciones a otras libertades
De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N° 8, “la ley podrá establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger
el medio ambiente”.
De esta manera, el “Medio Ambiente”, esta vez de forma objetiva y no sólo
subjetiva, pasa a ser un bien jurídico protegido, pudiendo el legislador restringir otros
derechos o libertades para su protección.
Es importante indicar que estas restricciones deberán cumplir con dos requisitos:
(a) deben ser impuestas por la ley; y (b) deben ser restricciones específicas y no
generales.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra

protegido por la acción constitucional de protección, regulada en el artículo 20 de la
Carta Fundamental.
Sin embargo, tal como veremos, el recurso consagrado respecto de este
derecho, reconoce ciertas peculiaridades especiales que revisaremos en su oportunidad.
73
IV UNIDAD
IGUALDADES BÁSICAS
SUMARIO: I. Introducción; II. Igualdad ante la Ley; III. Igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos; IV. Derechos Fundamentales ligados a la actividad
Jurisdiccional según el Bloque Constitucional de Derechos; V. Igualdad ante los cargos
públicos
I. Introducción
(La igualdad en Nuestra Constitución Política – Clasificación de la Igualdad)
 La Igualdad en Nuestra Constitución Política
Para nuestra Constitución Política, la Igualdad tiene una triple dimensión: es un

valor, un principio y un derecho.
Como valor, la Igualdad es una orientación, una guía, es algo que se estima
como bueno y deseable, un derrotero que debe ser seguido por el ordenamiento. Como
tal, es un instrumento importante en el empleo de la llamada “interpretación axiológica
de la Constitución”, basada precisamente en la búsqueda del sentido de una norma a la
luz de los grandes valores constitucionales.
Como principio, en tanto, la igualdad emerge desde el propio texto constitucional,
como una columna que cruza, como hilo conductor toda la normativa fundamental.
Como principio, la igualdad irradia los diversos capítulos de la Constitución y todo el
ordenamiento jurídico, y se muestra como un elemento crucial dentro de su contenido.
La diferencia entre la Igualdad como valor y como principio, pasa porque
mientras valor, la igualdad es un norte, algo que se busca y que reclama a los órganos
del Estado; mientras que la igualdad mientras principio, es una realidad que está
presente en la Constitución, y que se extraen de su propio contenido.
Pero a su vez, la Igualdad es un derecho, una facultad jurídicamente protegida
por la Constitución. Como derecho, la igualdad se subjetiviza, y se incorpora como un
área de defensa de cada una de las personas.
Tal es la trascendencia de la Igualdad que, son diversas las normas en las que
se expresa de modo evidente la importancia que tiene ella para nuestro Código Político.
En primer lugar, debemos citar algunas normas ajenas al artículo 19 sobre
Garantías Constitucionales:
- “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1° inciso

primero CPR): Incorpora la noción de isonomía, según la cual las personas son
iguales, pero sólo en dignidad y en derechos. En el resto, los seres humanos
somos diferentes entre sí, diferencias que deben ser respetadas por el Estado y
el Ordenamiento Jurídico. La isonomía se opone a la igualdad absoluta, que
entiende que las personas son íntegramente idénticas. Se ha entendido que el
Ordenamiento Jurídico chileno entiende a la Igualdad en un sentido isnonómico y
no absoluto, según lo recién explicado.
- “Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en
igualdad de oportunidades en la vida nacional” (art. 1° inciso quinto). La noción
de Igualdad de Oportunidades es un concepto fundamental dentro de una
concepción liberal de Estado que trató de impregnar el constituyente a través de
74
la Carta del ’80. La igualdad de oportunidades supone que el Estado debe

eliminar todos los obstáculos que impiden a una persona desarrollarse con
plenitud. Así por ejemplo, debe eliminar la pobreza y la ignorancia, debe
propender a una correcta educación y formación de las personas, trabajando por
ejemplo en el área de la enseñanza, o la nutrición. De esa forma, todos los
sujetos parten su carrera por la vida, desde el mismo punto de partida, siendo
responsabilidad de cada uno, luchar por su desarrollo pleno, sin diferencias en su
inicio.
- “En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y secreto.”

(frase primera del art. 15 inciso primero de la CPR). Los derechos políticos
también forman parte del catálogo de derechos fundamentales de la persona, e
integran el Bloque Constitucional de Derechos. Dentro de los derechos políticos,
se encuentra el derecho a sufragio, el cual siempre será igualitario. Producto de
lo anterior, y de modo similar, al referirse a los procesos electorales, el art. 18
dispone que “una ley orgánica constitucional (...) garantizará siempre la plena
igualdad entre los independientes y los miembros de los partidos políticos tanto
en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados
procesos”
- Se asegura el derecho a postular en igualdad de oportunidades a la

Administración Pública, así como también, se promoverá que en la
capacitación y perfeccionamiento al interior de la misma, también se promueva
este mismo principio (art. 38 inciso primero): “Una ley orgánica constitucional
determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la
carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como
la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”.
- El art. 3° inciso tercero obliga a los órganos del Estado a promover el

fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario
entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Además, el art.
115 inciso primero, establece que se el gobierno y administración interior del
Estado se orientará hacia “un desarrollo territorial armónico y equitativo”. El
inciso tercero del mismo artículo propende a que la distribución de las
inversiones sectoriales de asignación regional se realice sobre la base de
criterios no sólo de eficiencia, sino que también, de equidad. Como se aprecia,
en estos casos, la Carta utiliza el vocablo “equidad” y no “igualdad”. La equidad
marca un énfasis en un aspecto que escapa a la mera igualdad, como es la
justicia de las relaciones. En este caso, el desarrollo territorial, y la asignación de
recursos entre las diferentes regiones, debe ser equitativo, vale decir, no sólo
igualitario, sino además, justo.
Por otra parte, el artículo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad. Revisemos algunos casos:
- Art. 19 N° 2: Igualdad ante la ley.
- Art. 19 N° 3: Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
- Art. 19 N°9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de salud y rehabilitación.
- Art. 19 N° 16, inciso tercero: En materia de libertad de trabajo, “Se prohíbe cualquiera
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley
pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.
75
- Art. 19 N° 17: Igualdad ante los cargos públicos.

- Art. 19 N° 20: Igual repartición de los tributos y las demás cargas públicas
- Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia económica.
 Clasificación de la Igualdad
1.- Clasificación Tradicional
Tradicionalmente, suele clasificarse la igualdad en tres categorías sustanciales.

La primera es la IGUALDAD FORMAL, que es aquella que se produce por la
mera constatación normativa de que no existe persona o grupo privilegiados. Es una
igualdad que se produce a nivel normativo, generada por la norma constitucional de
concebir a todos como iguales. Esta primera clase de igualdad obedece a un criterio
liberal que entiende que el Estado no puede establecer diferencias entre sus súbditos.
Proviene de un Estado formal o liberal de derecho, y de ellos derivan especialmente los
derechos de primera generación, civiles y políticos.
La segunda es la IGUALDAD REAL o MATERIAL, que consiste en entender que
las igualdades a nivel normativo son insuficientes, si no todos los ciudadanos pueden
optar, en los hechos a determinados bienes básicos. De este modo, el Estado debe
permitir el acceso a una serie de beneficios que se relacionan con la vida digna. ¿Qué
se saca con que todos sean iguales ante la ley, si no todos van a poder vivir lo suficiente
ni van a poder comprender suficientemente sus derechos? Para ello, el Estado deberá
procurar que todos y sin excepción alguna, lleguen a un mismo estado final, dentro de
un contexto de un Estado social de derecho. Así, surgen además, los derechos
económicos, sociales y culturales o de segunda generación.
Finalmente, especialmente a partir de tendencias liberales modernas
(“neoliberalismo”), se ha considerado que es injusto y poco eficiente que todas las
personas accedan a los mismos resultados, sino que lo importante es que el Estado
otorgue igualitariamente a todos sus ciudadanos, las mismas herramientas para que ellos
logren, según sus esfuerzos y capacidades, el mejor estándar de vida que puedan
alcanzar. Así aparece la noción de IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, que explicáramos
párrafos más arriba.
2.- Clasificación propuesta por José Luis Cea Egaña
El lenguaje común (no siempre científicamente acertado) ha solido decir que el

artículo 19 Nº 2 de la CPR consagra la igualdad “ante la ley” (así lo establece
explícitamente el texto constitucional), y que el art. 19 Nº 3 garantiza la igualdad “ante la
justicia”.
Sin embargo, vale la pena revisar la distinción conceptual que realiza el profesor
José Luis Cea, quien señala que la verdadera denominación de las instituciones
jurídicas involucradas es la siguiente:
- Igualdad “en la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo 19 Nº 2

de la Constitución, vale decir, se garantiza que las personas no sufrirán en el
trato normativo, diferencias arbitrarias o injustificadas. Es por lo tanto, una
igualdad (o “isonomía sustantiva”) en el ordenamiento jurídico propiamente tal.
76
- Igualdad “ante la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo 19 Nº

3 inciso primero de la Carta Fundamental, vale decir la garantía que la
Constitución realiza a todas las personas en “la igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos”. Se refiere a que todos los órganos públicos a quienes
les competa la defensa de los derechos de las personas no podrán hacer
diferencias arbitrarias (“isonomía adjetiva”).
- Igualdad “ante la justicia”. Equivale a lo prescrito en el artículo 19 Nº 3 inciso

cuarto, en lo que se refiere a que nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se hallare establecido con
anterioridad a la perpetración del hecho (o “derecho al juez natural”). Al respecto,
no es lícito que una persona sea juzgada por comisiones ad-hoc, establecidas
sólo para conocer de algún asunto en especial, ya que genera desigualdad y falta
de seguridad jurídica.
No obstante estas interesantes apreciaciones, y con el objeto de unificar el discurso,

utilizaremos las expresiones usadas en la propia Constitución, vale decir: “igualdad ante
la ley” (19 Nº2) e “igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos” (19 Nº 3).
II. Igualdad ante La Ley (Art. 19 N° 2 CPR)
(La igualdad ante la ley del art. 19 N° 2, inciso primero de la CPR – El concepto sociológico de
Igualdad ante la ley – Proscripción de la Esclavitud – Igualdad entre Hombres y Mujeres –
Proscripción de la Arbitrariedad – Garantías Judiciales)
 La igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2 inciso primero
Como ya hemos dicho, las personas sólo son iguales en dignidad y derechos. En lo
demás, son diferentes, diferencias que son reconocidas y deben ser respetadas por el
ordenamiento jurídico.
Enrique Evans de la Cuadra señala, por ejemplo, que “la Igualdad ante la ley es el
sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el
ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea
procedente efectuar entre ellas, distinciones favorables o adversas en razón de la raza,
de la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social
o categoría económica a la que pertenezca”.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad está compuesta por
sujetos diferentes, la Carta Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley (o
“en la ley”), la cual debe entenderse como la consagración del Principio de Isonomía.
La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las
diferencias antes dichas, sin que exista un trato discriminatorio, o arbitrario entre los
diversos sujetos. La isonomía, por su parte se expresa en el axioma consistente en que
“debe tratarse en forma igual a los iguales, y desigual a los desiguales”. O dicho quizás
en mejor forma, debe tratarse a las personas de igual forma en aquellos aspectos donde
ellas sean iguales, y se pueden hacer diferencia respecto de aquellas circunstancias
donde las personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lícito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando los
sujetos son efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado establecer normas
especiales para los menores de edad, para las mujeres, para los extranjeros, etcétera,
cuando las hipótesis reguladas ameriten tal distinción.
77
Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de carácter arbitrario, sin
justificación suficiente.
A su vez, se señala que la isonomía del art. 19 Nº 2 es una isonomía “sustantiva”,
establecida por las normas de fondo, por aquellas que fijan los derechos y su contenido.
De esta forma, sería posible distinguirla de la isonomía “adjetiva” que se identifica con
normas de carácter procesal, y que se encuentran referidas al ejercicio de aquellos
derechos ante los órganos estatales, la cual está consagrada en el art. 19 Nº 3.
 El Concepto sociológico de la Igualdad ante la Ley
La igualdad o isonomía establecida en la norma en análisis tiene un fuerte

contenido sociológico, por cuanto se centra en la prohibición que existan clases
privilegiadas. Así lo dispone el art. 19 N° 2, cuando establece directamente: “En Chile no
hay persona ni grupo privilegiados”.
Vale decir no sólo existe una igualdad entre las personas sino que también entre
los grupos humanos, por lo que no es justificable establecer discriminaciones
arbitrarias ni entre aquéllas ni entre éstos.
Como decíamos, la Constitución establece que “en Chile no hay persona ni grupo
privilegiados”, lo que ha sido interpretado por la Corte Suprema en los siguientes
términos: “la igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la República,
cualquiera que sea su posición social u origen gocen de unos mismos derechos, esto es,
que exista una misma ley para todos y una igualdad de todos ante derecho, lo que
impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a
consideraciones de razas, ideológicas, creencias religiosas u otras condiciones o
atributos de carácter estrictamente personal” (citado por M. Verdugo y E. Pfeffer en obra
incluida en bibliografía).
Al no existir “grupos privilegiados”, se asume la condición de ser una sociedad no
estamental, esto es, dividida en clases que jurídicamente tengan un estatus diferente.
 Proscripción de la Esclavitud
La norma que estamos analizando dispone también que “en Chile no hay
esclavos y el que pise el territorio queda libre”.
Esta norma, en verdad, representa la concreción de una larga tradición
republicana que prohíbe la esclavitud en Chile. En efecto, desde 1811, por iniciativa de
don Manuel de Salas, se decreta la libertad de vientres y de paso (todos los nacidos en
Chile, o todo aquél que pise suelo chileno, será libre). En 1823, por iniciativa de don
José Miguel Infante, y bajo el gobierno de don Ramón Freire se dicta la abolición
definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece formalmente
la Libertad de Vientres en nuestra historia patria, cuando establece que “Subsistirá en
todo vigor la declaración de los vientres libres de las esclavas dada por el Congreso, y
gozarán de ella todos los de esta clase nacidos desde su promulgación” (art. 12).
Sin embargo, es en 1823, mismo año en que se proscribía legalmente la
esclavitud, cuando se consagra definitivamente ese principio en la Constitución de esa
fecha: “En Chile no hay esclavos: el que pise su territorio por un día será libre. El que
tenga este comercio no puede habitar aquí más de un mes, ni naturalizarse jamás”. (art.
8°)
La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condición en la que se halla
una persona que carece de toda libertad por ser de propiedad de otro sujeto. También
78
se extiende a las figuras por medio de las cuales, alguien logra obtener la absoluta
propiedad o dominio total de a voluntad de otro sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio nacional,
arrastrando desde otros lugares, la condición de esclavo, deja de serlo por el sólo hecho
de pisar tierras chilenas.
 Igualdad entre mujeres y hombres
La Ley de Reforma Constitucional Nº 19.611 de 1999, la misma que modificó el

inciso primero del art. 1º de la Carta Fundamental cambiando la expresión “los hombres”
por “las personas”, incorporó también el número 2 del artículo 19, la oración “hombres y
mujeres son iguales ante la ley”.
Se ha criticado por buena parte de la doctrina constitucional esta norma. Dentro de
los detractores de esta reforma, se puede revisar la opinión del profesor Miguel Ángel
Fernández, de cuya visión se puede concluir que:
(a) La reforma es innecesaria, ya que la igualdad planteada podría deducirse de

otras disposiciones constitucionales, como la del artículo 1º inciso 1º, o la del
art. 19 Nº 2, atentando en contra de la tradición de sobriedad que había
asistido desde siempre a las Constituciones nacionales, ya que se trata de
una norma ociosa y majadera que en verdad nada aporta en definitiva.
(b) Es excluyente ya que no alude a las minorías sexuales, las cuales
virtualmente quedan “fuera” del criterio de igualación que sólo subiste entre
hombres
(c) La reforma es absurda, ya que intenta incorporar una simple declaración de
principios, olvidando la fuerza normativa de los preceptos constitucionales.
(d) Puede llegar a tener efectos insospechados, ya que finalmente, aunque la
intención del Constituyente derivado fue simplemente la de dejar sentado un
principio de igualdad entre hombres y mujeres, en verdad lo que va a ocurrir
es que podrán verse afectadas muchas normas que efectivamente hacen
diferencias entre sexos, muchas veces de utilidad para ambos.
 Proscripción de la Arbitrariedad
Por último, el inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que “ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida
ésta como las distinciones antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento en
la razón ni en la justicia.
Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima, lo que
resulta del todo útil para interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la
del art. 20 inciso segundo de la CPR.
La prohibición de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las demás
autoridades, por lo que, en caso de existir alguna discriminación de este tipo que
provenga de la ley, será posible reclamarla vía recurso de inaplicabilidad o acción
popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En tanto, si proviene de
alguna autoridad administrativa, procedería recurrir de protección.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibición de arbitrariedad se
vincula con otras normas constitucionales, tales como:
- art. 1º inciso 1º: establecer diferencias entre las personas en lo que a dignidad y
79
derechos se refiere, es de por sí, arbitraria;

- art. 8º inciso 1º: el funcionario público que dé fiel cumplimiento al principio de
probidad, no puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y también establecer diferencias respecto de
aquél, sería arbitrario;
- art. 19 Nºs. 17, 20 y 22: referidos a la prohibición de realizar diferencias
arbitrarias por parte del Estado en su trato con los particulares.
Será el legislador o, en general, cualquier generador de

normas, quien deberá atender a evitar cualquier trato o diferencia
discriminatoria. Ante la comisión de discriminación arbitraria, el
juzgador (Ordinario o Tribunal Constitucional) deberá resolver dicha
diferencia.
 Garantías judiciales
La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la acción constitucional de

protección establecida en el art. 20 de la CPR.
II. Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos (Art. 19 N° 3 CPR)
(La Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos – Derecho a la Defensa

Jurídica – Servicios de Asesoría y Defensa Jurídica – Derecho a un Juez Natural –
Condiciones de las sentencias y los procedimientos – Garantías Penales y Procesal
Penales – Garantías Judiciales)
 Inciso primero: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos
Se trata de una norma de carácter general y no sólo referida a los Tribunales. De

allí que no sea correcto denominar a esta garantía simplemente como “Igualdad ante la
Justicia”, puesto que involucra también a los demás órganos del Estado.
Por lo tanto, se trata de una norma amplia, que establece la igualdad “ante la ley” o
“isonomía adjetiva” según lo que ya estudiamos.
 Inciso segundo: derecho a la defensa jurídica
“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención
del letrado si hubiere sido requerida”. Así lo dispone la primera parte del art. 19 Nº 3,
inciso segundo, de la CPR.
Esta disposición, como se aprecia, se refiere a la “defensa jurídica”, y no a la
“defensa judicial”, por lo tanto, se extiende no sólo a la defensa ante los Tribunales que
formen parte del Poder Judicial, sino que también ante todo tipo de autoridades que de
una u otra forma puedan ejercer funciones jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por
las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.” Como se lee, es una norma de
excepción respecto de la primera frase de este inciso, y sólo se refiere a lo referente a
“lo administrativo y disciplinario”, por lo que en lo relativo a la defensa, se regirá por
80
sus normas estatutarias, las que en todo caso, deberán igualmente estar establecidas
por ley, ya que en caso contrario se afectarían el principio de reserva legal.
 Inciso tercero: servicios de asesoría y defensa jurídica
De acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 3 CPR, “la ley arbitrará los medios para
otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí
mismos”.
Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el principio de
subsidiariedad, toda vez que el Estado sólo actuará en el caso que los particulares no
puedan establecer por sí mismos las redes de defensa, pagadas o gratuitas, que
permitan brindar el debido asesoramiento y defensa jurídica de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber
del Estado, se encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y siguientes del Código
Orgánico de Tribunales), y la creación de instituciones tales como la Corporación de
Asistencia Judicial y de la Defensoría Penal Pública.
 Inciso cuarto: derecho a un juez natural
“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración
del hecho”.
Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, lo que significa, en primer
término la proscripción de comisiones especiales, entendidas éstas como “tribunales
ad-hoc o de facto” que se constituyen con el único objeto de juzgar una situación
específica. Por el contrario, el Tribunal debe haber estado preestablecido por ley, con
anterioridad a la comisión o perpetración del hecho que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por
cuanto esta clase de órganos sólo podrán ser creados por el legislador, y no por
autoridades administrativas o de otra clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso quinto de este numeral,
conforman lo que se denomina “proceso justo” o “debido proceso constitucional”.
También es lo que José Luis Cea denomina “igualdad ante la justicia” en sentido
estricto.
Por último, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal penal
se manifiesta en lo dispuesto en el artículo 2º del Código de la especie), es el único que
se encuentra protegido a través de la acción constitucional de protección del art. 20 de la
CPR.
 Inciso quinto: condiciones de las sentencias y procedimientos
Como señalamos, lo que dispone el inciso quinto, junto con lo establecido en el

inciso cuarto, dan lugar a la figura del “proceso justo” o “debido proceso
constitucional”.
Según la norma en cuestión, “toda sentencia deberá fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado”. A partir de esta norma, las sentencias requieren que:
1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse “conforme al
mérito del proceso”, lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto que
finalmente deberán enunciarse de acuerdo a las alegaciones y pruebas
que se hubieren rendido en él;
81
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido “legalmente

tramitado”, vale decir, será la ley quien pueda establecer los
procedimientos judiciales, mientras que el proceso previo a la sentencia
debió haber obedecido a las reglas procedimentales establecidas
precisamente por la ley.
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas propias de
los procedimientos judiciales, éstos últimos, además, deberán siempre cumplir con las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Por lo tanto,
no basta que el procedimiento formalmente esté regulado por la ley, sino que además,
materialmente, deberá cumplir con los requisitos de racionalidad y justicia que exige el
Constituyente.
El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas cumplen
con una consecución lógica, y cuando permiten al juez convencerse efectivamente de la
veracidad o no de las defensas de las partes. A su vez, el procedimiento será justo,
cuando permite que ambas partes puedan exponer sus alegaciones, que puedan aportar
sus pruebas, y que todos estos derechos sean efectivamente ejercitables.
 Incisos sexto a octavo: garantías penales y en los procesal penales
Los incisos señalados establecen los siguientes derechos:
(a) La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal: se

consagra el principio relativo a la “presunción de inocencia”, y en el caso
en que la ley presuma la responsabilidad penal de un individuo, siempre
podrá permitir que éste demuestre lo contrario, esto es, que la presunción
sea “simplemente legal” y no “de derecho”. Lo único que se prohíbe es la
presunción de derecho de la responsabilidad penal, y no así de la
responsabilidad civil (el art. 706 del Código Civil estatuye, por ejemplo, a
propósito de la posesión que “el error en materia de derecho constituye
una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”); sin
embargo, estimamos que también debiera extenderse a otras áreas del
derecho, tales como las del derecho administrativo sancionatorio
(sumarios administrativos, sanciones impuestas por superintendencias o
servicios públicos etc.)
(b) Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el

principio de legalidad, especialmente en lo relativo a:
b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 Nº 3, inciso octavo): “ninguna ley

podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella”
b.2. Legalidad en la pena: “ningún delito se castigará con otra pena que
la que señale la ley promulgada con anterioridad a su perpetración,
a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Esta frase,
además, consagra dos principios adicionales, a saber: (a) la
irretroactividad de la ley penal (sólo rige para lo futuro y no para
hechos pretéritos); y (b) principio “pro-reo” o “indubio pro-reo” (la
ley tendrá efectos retroactivos cuando favorezca al imputado, ya
sea despenalizando el delito, o imponiéndole una pena menos
rigurosa).
82
Además, según vimos, el principio de legalidad también se

manifiesta en:
b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 Nº3 inciso cuarto)
b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 Nº3 inciso quinto)
Los derechos establecidos en el Nº 3 del artículo 19 de la CPR no están

amparados por el recurso de protección, salvo lo dispuesto en el artículo 3º (derecho a
juez natural, y prohibición de juzgamiento por comisiones especiales).
III. Derechos Fundamentales ligados a la actividad jurisdiccional,

según el Bloque Constitucional de Derechos
(Observación Preliminar – Derecho a la Jurisdicción – Derecho al Debido Proceso)
 Observación preliminar
Hemos revisado que en el artículo 19 Nº 3 de la CPR se establecen algunos

principios básicos del debido proceso, sin embargo, en verdad, los tratados
internacionales sobre derechos humanos (cuyos derechos constituyen límite al ejercicio
de la soberanía nacional según el art. 5º inciso 2º de la CPR) establecen otros derechos
que completan la noción de debido proceso, y además establecen otras garantías
relacionadas a la actividad jurisdiccional.
Así, deben destacarse dos grupos de derechos: aquellos ligados al llamado
“Derecho a la Jurisdicción”, y aquellos relacionados al “Debido Proceso” propiamente tal.
El análisis lo realizaremos, breve y especialmente a la luz de los artículos 8, 9 y 25
de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)
 Derecho a la jurisdicción (arts. 8.1. y 25 de la CADH)
Este derecho incluye:
(a) el derecho al acceso a la jurisdicción, el cual debe ser efectivo y ante

autoridad competente (se trata de un derecho prestacional, ya que exige
por parte del Estado, la implementación del “servicio judicial” como
prestación, el cual deberá ser configurado a través de la ley);
(b) el derecho una autoridad judicial objetivamente independiente y

subjetivamente imparcial. La independencia se refiere a la autonomía del
órgano jurisdiccional, como tal. En tanto, la imparcialidad se vincula con
la actuación del sujeto (juez) que sustenta la titularidad de dicho órgano,
el cual deberá actuar con prescindencia de todo tipo de intereses o
pretensiones particulares en el asunto del cual conoce;
(c) derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del
asunto, debe haber sido establecido por ley, con anterioridad a la fecha
en que ocurrieron los hechos. En tal caso, la ley no sólo “creará” al
83
Tribunal, sino que además, deberá fijar su competencia y composición;
(d) derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y

fundamentadas en el sistema de fuentes vigentes. Que sean motivadas
quiere decir que estén debidamente fundamentadas; que sean
razonables significa que sean comprensibles y concordantes con la
razón; y que sean congruentes, se refiere a que se dicten conforme al
mérito del proceso, de acuerdo a las alegaciones y pruebas rendidas en
él. Por último, deberán fundarse en el sistema de fuentes vigentes, vale
decir, deberán apoyarse (norma “decisoria litis”) en la ley o en la fuente
específica que corresponda; y
(e) derecho a que el proceso sea público, lo que constituye una garantía
establecida no sólo en beneficio de las partes, sino que de la comunidad,
con el objeto de obtener una mayor credibilidad de la actividad judicial,
así como mayores posibilidades de fiscalización y control de la opinión
pública.
 Derecho al debido proceso (arts. 8 y 9 de la CADH)
Este derecho incluye garantías tan variadas como:
(a) derecho a intérprete o traductor, suministrado gratuitamente, si no

comprendiere o hablare el idioma del Tribunal;
(b) derecho a la presunción de inocencia, mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Respecto de este derecho, cabe señalar que:
- la carga de la prueba pesa sobre quien acuse, mientras que no es el
inculpado quien deberá acreditar su inocencia;
- no sólo opera respecto de delitos sino que también para toda actividad
sancionatoria o que signifique una limitación de derechos; y
- se trata de una presunción “iuris tantum”, vale decir, en la medida que se
van acumulando antecedentes que hacen presumir la culpabilidad del
imputado dentro de un proceso, la presunción de inocencia tiende a
disminuir, siendo razonable la aplicación de, por ejemplo, medidas
cautelares u otro tipo de decisiones judiciales que impliquen restricción de
derechos.
(c) derecho a que al inculpado se le comunique previa y detalladamente de la
acusación formulada;
(d) derecho del imputado a hacer valer la asistencia consular en los casos que
procediere;
(e) derechos relacionados con la defensa:
- todo inculpado tiene derecho a defensa jurídica,
- todo inculpado tiene derecho a escoger a su defensor,
- el Estado deberá proveer defensa gratuita si el inculpado no pudiere
costearla por sí mismo; y
- la defensa tiene derecho a interrogar a todos los testigos.
(f) derecho a no declarar contra sí mismo (derecho consagrado además en el art.
19 Nº 3 letra f) de la CPR);
(g) derecho de recurrir del fallo ante Tribunal superior (sin embargo, en Chile,
“serán inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal”,
84
de acuerdo al art. 364 del Código Procesal Penal);

(h) derecho del inculpado absuelto por sentencia firme a no ser sometido a nuevo
juicio, por los mismos hechos (principio “non bis in idem”)
(i) derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” y a una sentencia dictada
“dentro de plazo razonable” (si bien no está expresamente establecido en la
CADH, se incorpora como derecho implícito a la luz del art. 29 letra c) de la
misma Convención, sin perjuicio que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, lo establece explícitamente en el artículo 14.7)
(j) derecho a la legalidad de la ley penal. Principio de legalidad: “nullum crime,
nulla pena sine lege”, o sea, no hay crimen, no hay pena, sin ley; y
(k) derecho a la irretroactividad de la ley penal, salvo que la nueva ley favorezca al
inculpado.
V. Igualdad ante los Cargos Públicos

(Delimitación – Garantías Judiciales)
 Delimitación de la Igualdad “ante los cargos públicos” (art. 19 Nº 17 CPR)
La Constitución Política establece en su artículo 19 Nº 17: “La Constitución

asegura a todas las personas: Nº 17. La admisión a todas las funciones y empleos
públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”.
O sea, ni la ley ni las autoridades públicas podrán establecer diferencias arbitrarias
en lo que se relaciona con el ingreso a las funciones ni los empleos públicos.
Según José Luis Cea, las funciones públicas se refieren a las actividades que
realizan los órganos del Estado que tienen jerarquía constitucional (función legislativa,
judicial, ejecutiva, contralora), mientras que los empleos públicos se refieren a los demás
cargos, aquellos que se ejercen ante los demás órganos públicos, incluidos las
empresas del Estado.
Es importante señalar que este derecho es claramente de configuración legal, ya
que su delimitación (la fijación del contenido o haz de facultades) no queda totalmente
fijado en la Constitución, sino que necesariamente requerirá de la actividad del
legislador.
Por último, se refiere a una igualdad que no sólo se refiere a la Administración
Pública (subfunción del poder ejecutivo), sino que en general a cualquier otro cargo
público.
La igualdad ante los cargos públicos no se encuentra cubierta ni resguardada por

la acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
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‘personaje público’ como criterio legitimador para la intromisión en la vida privada
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actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile.
86
V UNIDAD
DERECHO A LA PRIVACIDAD
SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del Hogar y de las
Comunicaciones Privadas
I. Introducción: La Privacidad
Una de las características esenciales del Derecho, es que las normas jurídicas
que lo conforman, son exteriores. Ello quiere decir que sólo regulan los aspectos
externos del ser humano, las manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas
excepciones, jamás deberá regularse aspectos de su fuero íntimo.
Y ello, por cuanto la esfera íntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino
que además, es una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lógica, existen ámbitos de la vida de los sujetos que caen dentro
del ámbito de la inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.
Así, en el derecho anglosajón existe lo que se llama right to be alone, esto es, el
derecho a ser dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del
mundo social y desarrollar, en absoluta soledad, o solo acompañado por las personas
que el individuo escoja (su familia, su pareja, sus amistades, etc.), su vida e intereses.
Naturalmente, este espacio íntimo, especialmente protegido por el ordenamiento
constitucional, tiene un resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable.
Así, si quien quiera alegar su derecho a la privacidad, para no ser juzgado por delitos
que se cometen al interior de su hogar, no tiene derecho a hacerlo. De esta manera, la
racionalidad y proporcionalidad de las medidas invasivas son fundamentales para medir
su legitimidad o ilegitimidad.
La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto
constitucional, en virtud de su orientación individualista y liberal, según la cual, las
personas son especialmente libres en sus relaciones íntimas. Nadie es más libre sino
dentro de su hogar, nadie se siente más libre de expresarse sino cuando sabe que sus
conversaciones se mantendrán en reserva, y la mayor parte de las personas muestran
su verdadero ser y comportamiento cuando se encuentran dentro de un círculo de
intimidad y reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distinción necesaria entre lo
que es vida pública, de lo que es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de
las cuales destacaremos dos, a saber:
a) La teoría de los círculos concéntricos. Según esta, los espacios de privacidad

se manifiesta sobre la base de círculos, que tienen un mismo centro y que van
superponiéndose uno sobre otro, desde uno más grande a otros más pequeños.
De esta forma, podríamos mencionar que estos espacios se desarrollan en los
siguientes niveles:
- En el primero, el mayor, se ubican todas aquellas relaciones y conductas

que, siendo privadas, se desenvuelven en espacios públicos. Por ejemplo
son aquellas relaciones que se desarrollan por lo tanto en la calle y en los
espacios públicos, pero que a pesar de aquello sigue siendo parte de la
vida privada; por lo tanto, solo pueden ser dados a conocer con la
aceptación del titular del derecho. Se refiere, por ejemplo, a los encuentros
87
o conversaciones que podrían tener dos personas en un café o en la calle o

en una plaza, también se refiere al tránsito que podría tener una persona de
una ciudad a otra o su participación en marchas o protestas públicas. En
este caso, la persona tolera y acepta que sea visto por los transeúntes
mientras mantiene estos encuentros, pero no así el contenido de los
mismos.
- Existe un segundo circulo más cerrado que se refiere a una esfera más
privada, a un ámbito más reducido, se refiere a conductas, decisiones,
opiniones que se dan en espacio privados, en zonas privadas; acá el titular
del derecho, sin embargo, podría renunciar a esta información si es que
voluntariamente la da a conocer. Dentro de esta esfera se encontrarían, por
ejemplo, las transacciones bancarías, las relaciones laborales, los gustos
musicales o artísticos en general, las preferencias políticas, etc. A
diferencia del primer círculo donde hay una aceptación y tolerancia de que
eventualmente una persona que “pase cerca” del actor, pueda enterarse de
lo que sucede, en el segundo no existe esta aceptación sino que se da a
conocer lo que la persona quiera.
- Existe un tercer círculo más cerrado que se considera que en lo privado es

lo más íntimo de la persona. Hablamos, por ejemplo, de sus preferencias y
conductas sexuales, de sus convicciones acerca de lo divino, de sus
relaciones con sus hijos, etc. En estos casos el círculo se estrecha aún más
y queda reducido a las relaciones y percepciones absolutamente íntimas de
una persona. Para algunos autores como Ángela Vivanco este último
círculo sería además irrenunciable, vale decir, en defensa de la dignidad y
de la libertad de las personas no deberían ser dados a conocer incluso con
la aceptación del titular del derecho32. En lo personal no concordamos con
la visión de Ángela Vivanco, ya que pensamos que esta información es
perfectamente renunciable si la decisión individual de cada persona no
daña la privacidad de otra persona.
La anterior teoría nos permite distinguir lo Privado de lo Íntimo, los cuales no

son conceptos absolutamente distintos, ya más bien que tienen una relación de
género-especie. Lo Privado es el género y lo Íntimo es la especie. Si pensamos, por
ejemplo, en la decisión de alguien de viajar a otra ciudad de vacaciones podemos
decir que es algo privado, pero no es íntimo; las transacciones bancarias también
son privadas, pero no son íntimas. El que sea concéntrico quiere decir que tienen un
mismo centro, el cual es la Persona.
32
“La realidad es que tanto vida privada como intimidad son partes de un todo al que puede darse el nombre de
privacidad y que actúan como una suerte de círculos. El círculo más exterior, relativo a la vida privada, se traduce en
una reserva del público de ciertos hechos o actos, esta reserva puede ser levantada cuando estamos en presencia del
consentimiento del propio titular. Frente a este ámbito, la intimidad está representada por un círculo más pequeño e
interno, que contiene aquellos elementos que son más personales, que, de suyo, deben quedar sustraídos al
conocimiento, la injerencia y a la intervención de los demás, aun cuando el propio titular admitiera en ello,
fundamentalmente en asociación con el respeto por la dignidad del hombre, sus creencias, conciencia y su identidad”
88
Relaciones
privadas que se
desarrollan en
espacios públicos
Relaciones
privadas que se
dan en espacios
privados
Intimidad en
sentido estricto
b) La Teoría de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son representaciones

artísticas que se producen por la unión de distintas fracciones, de igual o distinto
material (trozos de cerámicas, pequeñas piedras, cristales, etc.).
Según esta teoría un mosaico mirado como conjunto permite determinar el rol
que ocupa cada uno de los pequeños trozos de cristal o cerámica que lo forman.
De esta manera, cada parte cumple una función y es importante dentro del
cuadro solo si miramos el contexto. Un pequeño trozo de cerámica negro al
extraerlo es simplemente un pedazo de piedra, pero dentro del mosaico puede
ser una pieza fundamental dentro del cuadro globalmente analizado. Por lo tanto,
sólo viendo el contexto sabremos si esa pieza representa, por ejemplo el ojo de
una figura humana o bien, si es una de muchas otras piezas negras que logran
representar la noche de fondo.
La parábola del mosaico nos trata de reflejar que, en definitiva, la información
específica no debe ser tratada como pública o privada en forma aislada, sino que
necesariamente debe ser analizada dentro del contexto de la persona.
Así, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede ser
89
una circunstancia absolutamente privada en la mayor cantidad de los casos, pero

si quien se casa es el Presidente de la República el contexto permite determinar
que esa información es socialmente relevante. Los gustos musicales de una
persona forman parte de su vida privada, a menos que el contexto nos permita
determinar que esa información es relevante si se trata de un compositor famoso.
Las transacciones comerciales de una persona pertenecen a su vida privada, a
menos que el contexto dentro del cual se realicen sea dentro de un lavado de
dinero para esconder o encubrir un tráfico de drogas.
La teoría de de los círculos concéntricos es menos objetiva y más parecida a
una jerarquización. La segunda teoría, es decir, la de mosaicos es más parecida
a una ponderación, es necesario revisar los contextos, ya que si dentro del
contexto la situación es relevante el tratamiento va a ser distinto.
Nuestra Constitución Política protege la Intimidad de las Personas, pero no solo la

intimidad, y lo hace principalmente a la luz de dos disposiciones:
a. La del 19 Nº 4 sobre protección de la vida privada y honra de la persona y su
familia.
b. La del 19 Nº 5 sobre inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas.
En concreto, lo que dichas disposiciones establecen es:
“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:
4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su

familia;
5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El

hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados
interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la
ley.”
90
II. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia
(Respeto y protección de la vida privada – Respeto y protección de la honra de la

persona y su familia – Reforma Constitucional de 2005 – Garantías Judiciales)
 Respeto y Protección de la Vida Privada
Se trata de un concepto dinámico, de difícil definición, pero que se refiere

básicamente a todos aquellos aspectos de la vida que la persona no desea que sean
conocidos por terceros, sin su consentimiento.
Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal o
doméstica de un ser humano.
Vale la pena, revisar la opinión vertida por Jaime Guzmán, en su calidad de
miembro de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), quien señaló
que la privacidad “envuelve el ámbito de una zona de la vida de la persona que debe
quedar precisamente excluida de la noticia o invasión externa”. Otra visión es la del
Consejo de Ética de los Medios de Comunicación Social, el cual ha establecido que “la
vida privada se refiere a las conductas, el espacio que cada persona necesita y desea
mantener alejados de los ojos y oídos extraños, se trata del núcleo de la vida personal,
del recinto de expansión y verdadera libertad del sujeto, que éste no acepta compartir
con nadie o que comparte con sus más íntimos”.
En tanto, para José Luis Cea, la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas, documentos,
comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos
por terceros sin su consentimiento previo.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean
constitutivos de delito, entonces desaparece la protección y podrán ser divulgados.
 Respeto y Protección de la Honra de la Persona y su Familia
Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena
fama, crédito o reputación que una persona goza en el ambiente social. El sentido
subjetivo no está protegido, o sea, aquél que se refiere a la autoestima u orgullo que
cada cual siente de sí mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no define
“familia”, por lo que deberemos acogernos a la definición amplia que entregamos
anteriormente respecto de este término. La honra de la familia incluye la de todos sus
miembros incluso los ya fallecidos, quienes de todos modos, forman parte del prestigio
del núcleo familiar, y por lo tanto, merecen respeto.
Cuando hablamos de familia estamos haciéndolo en un sentido amplio como el
conjunto de personas unidas por un vínculo de matrimonio, de parentesco o de adopción,
pero también incluye todas las relaciones afectivas que podrían darse dentro del hogar sin
que necesariamente pensemos en el matrimonio como único vínculo. Es un concepto
válvula, es decir, una definición que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a
sostener que la honra de la familia incluye también la de los miembros ya fallecidos,
quienes forman parte del prestigio del núcleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La
familia no es titular de derechos, lo que se protege es un bien que le pertenece a un titular
y el titular es un individuo, no se protege la honra de la familia, se protege la honra de su
91
familia
 Reforma Constitucional de 2005
Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 del año

2005, el Número 4 del artículo 19 señalaba lo siguiente:
4º. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la

honra de la persona y de su familia.
La infracción de este precepto, cometida a través de un medio
de comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho
o acto falso, o que causare injustificadamente daño o descrédito a una
persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que
determine la ley. Con todo, el medio de comunicación social podrá
excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la
imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria
a particulares. Además, los propietarios, editores, directores y
administradores del medio de comunicación social respectivo serán
solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan”.
A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos sentidos:
(a) Se elimina la protección de la vida pública de las personas. Se estimó en su

momento que este derecho era innecesario seguir manteniéndolo, ya que en
verdad no significaba aporte alguno a la protección de la dignidad de las
personas. Se trata de un derecho que no tenía parangón dentro del derecho
comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en el derecho internacional de
los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de conflictos entre
personajes públicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a conocer
aspectos relevantes socialmente de su vida también pública. Cabe destacar,
finalmente, que lo que se derogó fue la protección a la vida pública de las
personas, lo que en ningún caso puede confundirse con la protección a la vida
privada de las personas públicas, bien jurídico que sigue siendo protegido incluso
en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que establecía el llamado delito de “difamación”.
También se consideró innecesario mantenerlo, por cuanto se trataba de la
consagración de delitos que ya estaban tipificados en la ley, como los de injuria y
calumnia. En verdad, resulta un avance importante por eliminar todo rastro de
restricción a la libertad de expresión, consagrada también constitucionalmente por
el art. 19 Nº 12 de la CPR.
Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos por la

acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
92
II. La Inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicación Privada
(La inviolabilidad del hogar – La Inviolabilidad de toda forma de Comunicación Privada –

Las limitaciones al Derecho – Garantías Judiciales)
 La inviolabilidad del Hogar
El término “hogar” como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. Sin
embargo, claramente no se puede circunscribir sólo al lugar donde una persona reside,
sino que también a todos aquellos que se vinculen con determinado ámbito privado del
sujeto.
En primer término, debemos coincidir que el hogar alude a un bien inmueble.
Además, debe tener ciertas características subjetivas que excedan la simple calidad de
bien raíz “que le pertenezca” a alguien, ya que la propiedad o dominio se encuentra
protegida por otra garantía (19 Nº 24). O sea, la inviolabilidad del hogar, no protege “al
inmueble” como tal (protegido por el derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser
el espacio propicio para el desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las personas
desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al individuo,
incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las casas de
veraneo, etc.
Entendemos, por último que dentro de la noción de “inviolabilidad” no sólo
debemos contemplar los ingresos físicos forzados a un recinto, sino que también
mecanismos igualmente intrusitos, aunque menos violentos. Así por ejemplo, también se
viola el hogar cuando se graba o filma lo que ocurre en su interior, sin autorización de
sus moradores.
 La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas
Finalmente, el artículo 19 Nº 5 también establece la protección de toda forma de

comunicación privada.
Dentro de las comunicaciones privadas se contempla todo tipo de ellas, o sea,
conversaciones directas, por teléfono, fax, correo electrónico, sistemas informáticos de
mensajería instantánea, etc.
 Las limitaciones al derecho
Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden

ser limitadas “en los casos y formas que determine la ley”.
Así, se establece que, la ley podrá afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo al
artículo 205 del Código Procesal Penal (CPP), sólo podrán efectuarse si existe
consentimiento de su propietario o encargado, o bien, previa orden judicial al
efecto. También la policía podrá entrar a un lugar cerrado sin consentimiento del
propietario o encargado ni autorización judicial, en caso de delito flagrante (art.
206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a través de interceptación,
apertura o registro de las mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del art.
219 del CPP que establece que el juez de garantía podrá autorizar, a petición del
93
fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las

comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Además, el juez de garantía
podrá ordenar, también a solicitud del ministerio público, la interceptación o
grabación de las comunicaciones telefónicas u otras formas de telecomunicación,
cuando hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se esté
preparando la comisión de un delito (art. 222 del CPP)
El derecho consagrado en el art. 19 Nº 5 se encuentra amparado por la acción

constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
Ello, sin perjuicio de las garantías específicas establecidas en el procedimiento
penal, en los casos que las limitaciones se realicen sin respetar las condiciones legales
y/o constitucionales, dentro de las cuales destaca la “cautela de garantías”, de
competencia del juez de garantía.
94
VI UNIDAD
LIBERTADES BÁSICAS
SUMARIO: I. La Libertad en la Constitución Política; II. Libertad de Conciencia y Culto;

III. Libertad Personal y Seguridad Individual; IV. Libertad de Enseñanza; V. Libertad de
Expresión; VI. Derecho de Reunión; VII. Derecho de Petición; VIII. Libertad de
Asociación
I. La Libertad en la Constitución Política
Uno de los valores básicos en los que se encuentra inspirado nuestro Código
Político es el de la Libertad. Como veremos, este principio se consagra en las Bases de
la Institucionalidad e inspira al resto del texto constitucional, al punto de verse
influenciado en diversas normas que lo componen.
A manera de aproximación sobre el tema, podríamos decir que la Libertad se
manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo que se puede hacer o no
hacer. Implica además, la proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio de
uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad:
(a) Libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir
entre diversas opciones. Ella se expresaría, por ejemplo, en la libertad
de locomoción o movimiento, en la libertad de expresión, en la libertad
para adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o desarrollar todo
tipo de actividades económicas lícitas, etc.
(b) Libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de
intervenir en la toma de decisiones del Estado. Ella se manifiesta en
los derechos políticos, como el derecho a sufragio libre, el derecho de
petición o el derecho a la jurisdicción.
(c) Libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo
desarrollo integral del ser humano. Algunas de sus manifestaciones
son la libertad de pensamiento, la libertad de culto, la libertad para
enseñar, la libertad para desarrollar obras artísticas e intelectuales,
etc.
La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su

conexión directa con la existencia humana, a los más diversos aspectos de la vida
humana: política, cultural, económica, etc.
No obstante aquello, la libertad no ha de entenderse como el “hacer lo que se
quiera”, sino hacer aquello que se pueda hacer, de acuerdo a lo que permite el
ordenamiento jurídico. De alguna manera, esta concepción es consecuencia del
pensamiento de autores clásicos como Cicerón o Montesquieu.
En efecto, para Cicerón, cuanto más esté sometido a las leyes más libres es el
Hombre; pero así será cuando las leyes sean iguales para todos, cuando se apliquen
igualmente a todos. Para Montesquieu, en tanto, la Libertad “es el derecho de hacer lo
que las leyes permitan; y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no
tendría más libertad, porque los demás tendrían el mismo poder”.
Así, finalmente, sólo se es libre, cuando respetando el marco jurídico que regula
a la sociedad, las personas pueden realizar la mayor cantidad de cosas que dicho
95
ordenamiento permite. Nadie es libre para infringir la ley. Si así fuere, todos perderíamos
libertad, cual Estado de Naturaleza en Hobbes.
La libertad constitucional, finalmente, no es una autonomía infinita, sino que
restringida por los valores constitucionales, por el respeto a los demás, y por supuesto,
por la ley.
La Constitución hace continua referencia a la Libertad de las personas.
Fuera del art. 19 sobre garantías constitucionales, podemos encontrar al

menos las siguientes normas que se refieren a la libertad:
- Art. 1° inciso 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Se trata de una libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de ser persona, sin
que sea necesario un trámite o exigencia adicional.
- Art. 1° inciso tercero: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a
través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. Según los
autores, en este precepto se consagra el principio constitucional de la
Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede intervenir en todas
aquellas actividades que los privados puedan realizar por sí mismos
(subsidiariedad negativa), y que, en cambio debe actuar desarrollando todas
aquellas actividades que siendo socialmente necesarias, no pueden realizar los
privados (subsidiariedad positiva). La subsidiariedad es una expresión notoria de
la libertad humana, al impedir que el Estado intervenga indebidamente en las
actividades que para los particulares, les son propias. Esta subsidiariedad se
manifiesta a su vez, en diferentes garantías constitucionales, según lo hemos
visto y veremos en este curso.
- Art. 5° inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de la
soberanía por parte del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del derecho a
sufragio para los ciudadanos, es también una manifestación de la libertad
política.
Por su parte, en las garantías constitucionales consagradas en el art. 19,

podemos destacar las siguientes manifestaciones de la Libertad de las Personas:
- Art. 19 N°2: A propósito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente estableció

que “en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre”. La
proscripción de la esclavitud, además de ser una expresión de la inexistencia de
clases y personas privilegiadas o jurídicamente desmejoradas, también es una
consagración evidente de la protección de la libertad de los seres humanos.
- Art. 19 N° 6: La libertad de conciencia y culto.
- Art. 19 N° 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que además
cuenta con una garantía específica, como es la acción constitucional de amparo,
del art. 20 de la Carta Fundamental.
- Art. 19 N°9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones de
promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación debe ser
igualitario y, además libre. En tanto, el inciso final establece que las personas
tendrán derecho a elegir el sistema de salud, sea éste estatal o privado.
- Art. 19 N° 11: Consagra la Libertad de Enseñanza, y también establece en su
inciso cuarto, que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de
enseñanza para sus hijos, lo cual es manifestación de la libertad de las familias
96
por decidir el lugar donde pretenden educar a sus niños.

- Art. 19 N° 12: La libertad de expresión.
- Art. 19 N° 13: Libertad de reunión sin permiso previo y sin armas.
- Art. 19 N° 14: Derecho de petición (libertad de hacer presentaciones ante la
autoridad).
- Art. 19 N° 15: Libertad de asociación sin permiso previo.
- Art. 19 N° 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir libremente en
qué se pretende desarrollar la fuerza laboral de una persona, así como de decidir
a quién se desea contratar.
- Art. 19 N° 21: La libertad económica, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica que sea lícita.
- Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así.
- Art. 19 N° 25: La libertad de crear y difundir las artes.
En la presente Unidad, revisaremos algunas de estas libertades, las que llamaremos

“libertades básicas”, a saber: libertades de conciencia y culto, expresión, libertad
personal y derecho de petición.
II. Libertad de Conciencia y Culto (art.19 Nº 6 CPR)
(Derechos protegidos - La Libertad de Conciencia – Manifestación de todas las

Creencias – Ejercicio de todos los cultos – Objeción de conciencia – Limitaciones a los
derechos – Régimen patrimonial de las Iglesias – Garantías Judiciales)
 Derechos protegidos (inciso primero)
El artículo 19 Nº 6 consagra básicamente tres derechos, a saber:

- Libertad de Conciencia
- Derecho a Manifestar todas las Creencias
- Ejercicio libre de todos los cultos.
 La Libertad de Conciencia
Es el primer derecho consagrado en el art. 19 N° 6.

Se refiere a la libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas
acerca de lo bueno y de lo malo, de lo moral y lo inmoral. Pero naturalmente, para que
una persona pueda formarse tal impresión acerca de si algo es bueno o malo, debe
tener plena libertad para poder conocer las cosas que lo rodean, así como su propio
interior.
Por lo mismo, la Conciencia se desarrolla en dos niveles:
El primer nivel es el que nos permite reconocer en nuestro fuero interno que las
cosas “son”, que “están”, que están allí. También, se refiere a identificarnos a nosotros
mismos, y a lo que sucede en nuestro interior, como algo que existe, que “es”. Este
primer nivel no es, por tanto, la mera percepción por los sentidos de que algo existe, sino
que se refiere al procesamiento de la información que se recibe por los sentidos, a la
imagen que se forma en nuestro intelecto acerca de aquello que ya hemos captado. De
allí que cuando alguien conoce algo, se dice que “ha tomado conciencia” de que existe.
97
A este primer nivel, se le denomina “conciencia sensible”, o como dice Hegel “la certeza
inmediata o de lo inmediato”.
Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o noticia, ha sido visto
u oído por dos personas, pero no necesariamente las dos han percibido lo mismo, por lo
que la conciencia sensible puede operar de distinto modo en ambos casos. De la misma
forma, una expresión emitida por alguien puede ser percibida para algunos como algo
muy serio, para otros como una broma, o para otros ni siquiera serán capaces de
entender lo que se dijo. Todo ello es la conciencia sensible: representarse mentalmente
lo que se ha percibido ya sea del mundo externo, o interno, por los sentidos.
El segundo nivel en tanto, tendrá que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo
que ha sido percibido y conocido por la conciencia sensible. Aquí es donde se forma la
idea de lo que es bueno y de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo correcto o
incorrecto. Este segundo nivel es lo que se conoce como “conciencia moral o
deliberativa”, y será lo que permitirá conocer (intelectualmente) para algunos autores,
sentir (emotivamente) para otros autores, divisar (intuitivamente) para otros, o juzgar
(prescriptivamente) las normas morales, es decir, la precisa diferencia entre lo bueno y
lo malo.
Muchas veces las diferencias de opinión entre dos personas tienen que ver con
cómo evalúan un mismo hecho en torno a si él es bueno o malo (conciencia moral), pero
en muchas ocasiones, las divergencias pasan simplemente porque lo que captó uno al
conocer el hecho no fue lo mismo que lo que captó el otro (conciencia sensible).
En gran medida, la forma como se ejerzan tanto la conciencia sensible o la
conciencia moral va a depender de cuál sea la religión o la filosofía de vida que persiga
la persona, si es que efectivamente se identifica con una religión o con una filosofía.
De esta manera, los hombres se forman su propio juicio acerca de lo que lo rodea,
de su propio interior, y de la valoración de todo ello. Toda esta labor de conciencia, en
sus dos niveles implica un espacio inviolable, donde el Estado no puede intervenir, ni
tampoco puede impedir que toda esta reflexión y movimiento del espíritu se produzca
con plena libertad.
Así, se permite a que todos los seres humanos puedan efectivamente buscar la
verdad, idealmente hasta alcanzarla.
Ahora bien, desde otro punto de vista ¿es lo mismo la libertad de conciencia que la
libertad de pensamiento?, o dicho de otro modo… para comenzar, ¿es lo mismo la
conciencia que el pensamiento?
Diremos que no es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco es lo mismo
libertad de conciencia y libertad de pensamiento. De hecho, los Tratados Internacionales
también hacen diferencias entre ambos derechos. Así, mientras el art. 13.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica
consagra la “Libertad de Pensamiento”, el art. 12.1 del mismo Tratado consagra la
“Libertad de Conciencia”.
Respecto de ambos, diremos que la relación en la que se encuentra el
pensamiento y la conciencia es de género a especie, ya que mientras el pensamiento es
cualquier representación intelectual que se forme una persona acerca de algo, la
conciencia se refiere a una especial clase de representación intelectual como es las
convicciones éticas o morales acerca de un objeto, y que se obtiene luego del ejercicio
de la conciencia sensible y de la conciencia deliberativa. Por lo mismo, el que piensa
“hacer algo” o “que tal pintura es hermosa”, no hace uso de su libertad de conciencia,
sino sólo de su libertad de pensamiento. Distinto es cuando alguien piensa “esto que
haré es algo bueno” o “esta pintura es inmoral”, ya que allí hace uso no sólo de su
libertad de pensamiento, sino además, de su libertad de conciencia.
98
Nuestra Carta Fundamental no protege “cualquier pensamiento”, sino que sólo la

libertad de conciencia. De allí que la aplicación del Bloque de Constitucionalidad y de los
Tratados Internacionales en esta materia, es imprescindible, para ampliar el radio de
protección de la norma constitucional del art. 19 N° 6, extendiéndola también a las
libertades de pensamiento.
 Derecho a Manifestar todas las Creencias
Este derecho si bien tiene un contenido religioso, no se refiere exclusivamente al

derecho “a creer o no creer un Dios”, ya que esa creencia o convicción íntima, ya se
encuentra garantizada en la libertad de conciencia antes analizada. O sea, dentro de las
diferentes concepciones morales que se puede formular una persona en virtud de la
libertad de conciencia, se encuentra la posibilidad de formarse una propia visión en torno
a la divinidad.
De hecho, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución entendió que el
derecho a manifestar todas las creencias deriva o es consecuencia de la libertad de
conciencia (Jaime Guzmán señaló: “la libertad de manifestar todas las creencias
religiosas deriva de la libertad de conciencia, porque su conciencia debe discernir
primero cual es su opinión y su juicio sobre una cosa, y luego, está el juicio que él emite,
formula o manifiesta”, Sesión 130).
En términos generales, la libertad para manifestar las creencias en tanto tiene que
ver con la exteriorización de las convicciones religiosas ya adquiridas por un sujeto.
Este derecho a manifestar todas las creencias tiene dos dimensiones:
1. Libertad Religiosa Subjetiva, que se refiere al derecho para declarar o dar a

conocer públicamente las ideas personales relativas a las verdades relacionadas
la divinidad. Incluye también el derecho a expresar que no se cree en ninguna
divinidad y también el derecho para guardar silencio sobre esta materia.
2. Libertad Religiosa Objetiva, que se refiere al derecho de todaslas personas de

pertenecer o no a una determinada comunidad de creyentes, es decir, pertenecer
a una Iglesia.
 Ejercicio Libre de todos los Cultos
Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litúrgicas con que
se tributa homenaje o adoración a lo que se considera divino o sagrado.
En este sentido, la ley Nº 19.638 que establece normas sobre la Constitución
Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, viene en configurar este derecho,
estableciendo una serie de garantías y principios, destacando lo dispuesto en su art. 6º:
“Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente

autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos,
las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar
ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o
abandonar la que profesaba;
b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos
de oración o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos;
observar su día de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna,
99
sin discriminación por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de

culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y
no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera
que se encuentre. La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes
y ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios,
cárceles y lugares de detención y en los establecimientos de las Fuerzas
Armadas y de las de Orden y Seguridad, serán reguladas mediante
reglamentos que dictará el Presidente de la República, a través de los
Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier
medio; elegir para sí -y los padres para los menores no emancipados y los
guardadores para los incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y
asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de
conformidad con el ordenamiento jurídico general y con esta ley”.
 La Objeción de Conciencia
Ligado con el Derecho a la Libertad de Conciencia, se encuentra el tópico de la

Objeción de Conciencia, vale decir el derecho que tendrían las personas para negarse a
obedecer una obligación que le impone el ordenamiento jurídico, aduciendo que dicho
deber pugna con sus valores individuales.
La libertad de conciencia no tiene que ver con excusarse de cumplir con un deber
adquirido voluntariamente, por ejemplo, en virtud de un contrato, sino que debe tratarse
de un deber impuesto por el Estado. Si entre ese deber y las concepciones éticas de una
persona, hay pugna, entonces ¿es posible eludir el cumplimiento del mismo, invocando
sus principios adquiridos en virtud de la libertad de conciencia?.
Pensemos por ejemplo en la persona que, teniendo una Religión que le impida
empuñar armas, sea obligado a hacer el servicio militar; o en el médico que creyendo
que el aborto es un pecado, sea obligado a practicarlo, en aquellos países en que non
es tipificado como delito; o en el funcionario que es forzado a trabajar
extraordinariamente un día sábado, en circunstancias que sus convicciones religiosas se
lo impide.
Nuestra Carta Fundamental no resuelve expresamente estos casos, ya que no
consagra en términos explícitos, el derecho a la objeción de conciencia.
Sobre la objeción de conciencia, nuestra Doctrina constitucional se divide en
diferentes posturas.
- Una primera postura, que es además mayoritaria, sostiene que este derecho no
tiene protección constitucional y que incluso no puede ser concebido como un
derecho fundamental. No se encuentra consagrado en la Carta Fundamental, y
tampoco puede ser identificado como un derecho implícito, por no emanar de la
naturaleza humana, en los términos del art. 5° inciso segundo de la Constitución.
- Una segunda posición es la que entiende que existe protección constitucional

para la objeción de conciencia. En este caso, destaca la posición del profesor
Humberto Nogueira, para quien la objeción de conciencia es un derecho que
integra el haz de facultades de la libertad de conciencia, e incluso formaría parte
100
de su contenido esencial, ya que no tendría ningún sentido proteger la libertad de

conciencia si a una persona se le obliga a dar cumplimiento a una obligación
incluso pasando por sobre sus convicciones morales. El mismo Nogueira dirá
que en el peor de los casos debe ser concebido como un derecho implícito,
independiente y autónomo a la libertad de conciencia y que ingresa a nuestro
ordenamiento por la vía del bloque de constitucionalidad.33
- Una tercera alternativa, finalmente, es la que plantea el Sistema Americano de

Derechos Humanos. Según los órganos del sistema americano solo existirá
objeción de conciencia cuando ella sea expresamente reconocida por el
ordenamiento jurídico, por lo tanto, no se trata de un derecho intrínseco de la
persona, sino que queda sometido a lo que dispongan las leyes internas. Ello, al
menos en lo relativo al Servicio Militar Obligatorio, por cuanto de acuerdo al art.
6.3.b. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Servicio Militar
no es considerado trabajo forzoso, ni tampoco el servicio nacional que “la ley
establezca en lugar de aquél”. Por lo tanto, si bien la Convención Americana
acepta que una persona se excuse del servicio militar, ello operará sólo cuando
la ley sea quien ofrezca esta alternativa34
33
“Sólo existe objeción de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto objetivo de conciencia, vale decir,
cuando hay un conflicto moral, que tiene su fundamento en postulados religiosos o ideológicos conocidos, dicho derecho a
la objeción de conciencia tiene límites, los cuales deben basarse en valores o bienes constitucionalmente asegurados, los
cuales no pueden desnaturalizar el contenido del derecho. Los derechos fundamentales y sus respectivas limitaciones
deben ser objeto de una interpretación finalista, sistemática y acorde con la realidad social, considerando las respectivas
consecuencias sociales y políticas.
La objeción de conciencia consiste en una pretensión a que una norma particular dispense a la persona obligada
del cumplimiento de un deber jurídico que en otra hipótesis le correspondería cumplir o que le exima de responsabilidad
jurídica por tal incumplimiento.
Dicho derecho requiere ser regulado, vale decir, requiere de un procedimiento para el ejercicio o goce del derecho
que se materializa en la exención del deber jurídico en virtud del conflicto moral acreditado . Dicha regulación debe te ner en
consideración dicho derecho y los demás derechos, bienes y valores constitucionales, buscando siempre una optimización
de cada uno y de todos ellos, sin afectar su contenido esencial, dentro de una interpretación finalista, unitaria, sistemátic a y
de concordancia práctica de todos y cada uno de los preceptos constitucionales.
En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objeción de conciencia, no puede
afectar su contenido básico que le permite ser recognocible en cuanto tal, como es la facultad al incumplimiento de deberes
de derecho público que implican una actuación directa de la persona, ámbito que no podría ser desconocido ni limitado por
el legislador. Ello lleva a precisar que si bien una ley que establece el deber objetado es obviamente constitucional como
hipótesis general, debiendo siempre el operador jurídico interpretarla de conformidad con la Constitución, en todo caso, el
acto de aplicación de ella a un objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo ser recurrido tal acto de aplicación de la
ley a través de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, un tribunal ordinario en
caso de duda sobre la aplicación constitucional o no de la ley, puede planear también la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
En el derecho comparado hay un reconocimiento explícito de la objeción de conciencia y su regulación jurídica
frente al servicio militar obligatorio en virtud de la objeción de uso de la violencia, a los tratamientos de salud obligatorios, al
trabajo de días sábados por motivos religiosos, la objeción de conciencia a determinadas prestaciones médicas (aborto),
objeciones a prestar juramento, entre otras.
La objeción de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta última se dirige contra una
institución o una política y no contra un deber concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil implica comportamientos
activos de llamada de atención de la opinión pública de incumplimiento de prohibiciones establecidas por el ordenamiento
jurídico, siendo generalmente de carácter colectivo y no individual.”
34
La Comisión Americana de Derechos Humanos ha dicho: “En los países que no prevén la condición de objetor de
conciencia en su legislación, los órganos internacionales de derechos humanos han concluido que no ha habido violación
del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia o religión. El sistema europeo se ha negado a reconocer un derecho a
la condición de objetor de conciencia dentro del contexto más amplio del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y
religión (artículo 9) debido a la referencia explícita a los “objetores de conciencia” en el artículo que exceptúa al servici o
militar o al servicio sustitutivo de la definición de trabajo forzado o compulsivo (artículo 4(3) de la Convención Europea).
Análogamente, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha negado a reconocer un derecho a la
condición de objetor de conciencia en los países que no reconocen dicha condición, dentro del derecho a la libertad de
conciencia (artículo 18), debido a la referencia explícita a los “objetores de conciencia” en el artículo 8, que prohíbe el
trabajo forzado o compulsivo, en los “países en que los objetores de conciencia son reconocidos”, dejando, también en este
caso, la puerta abierta para que el Estado opte o no por reconocer la condición de objetor de conciencia. El Comité de
101
 Limitaciones al derecho (inciso primero)
Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado, puesto que se

vincula con el fuero interno de las personas, y que no puede restringirse de forma
alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto es, las
creencias y cultos que puedan expresarse, no deberán oponerse a la moral, a las
buenas costumbres o el orden público.
Al respecto, el profesor Jorge Precht Pizarro35, señala que:
- cuando la Constitución alude “a la moral”, hace referencia a la “moralidad

pública”, esto es “el conjunto de reglas de conducta admitidas en una época o
por un grupo humano determinado”
- Las buenas costumbres, sería “un concepto más restringido, ya que dice relación
con la moralidad pública en materia sexual”
- En tanto que el orden público, por aplicación de la Jurisprudencia de los

Tribunales, debiera ser entendido como “la situación de normalidad y armonía
existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida gracias al respeto
cabal de su legislación y, en especial, de los derechos esenciales de los
ciudadanos”. Vale decir, según el propio Precht, la noción de orden público
excede al mero “orden y tranquilidad en las calles”.
 Régimen patrimonial de las Iglesias (incisos segundo y tercero)
Los incisos siguientes establecen tres principios básicos en relación con el

régimen patrimonial de las Iglesias:
(a) Las confesiones podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las
confesiones religiosas corresponden a las entidades religiosas, sean o no
católicas o cristianas. Tal como hemos visto, esta norma es doblemente
excepcional: primero, porque consagra un derecho constitucional a una persona
jurídica; y segundo, porque se trata de un derecho que podría ser restringido por
una norma administrativo (las ordenanzas).
Derechos Humanos de la ONU ha reconocido el derecho a la condición de objetor de conciencia como derivado del derecho
a la libertad de conciencia en los países que han reconocido el derecho en su legislación, pero ha dejado en manos de las
autoridades nacionales la determinación de si debe otorgarse o no a una persona la condición de objetor de conciencia,
pese a la redacción del Comentario General 22, que establece que “no habrá diferenciación entre los objetores de
conciencia sobre la base del carácter de sus creencias particulares”. La Comisión no ve razón alguna para apartarse de
esta jurisprudencia coherente y constante de los órganos internacionales de derechos humanos, que deriva de una
interpretación con sentido común del significado claro y normal del texto de los respectivos instrumentos. La Comisión lee
el artículo 12 (el derecho a la libertad de conciencia) conjuntamente con el artículo 6(3)(b) de la Convención Americana
interpretando que reconocen expresamente el derecho a la condición de objetor de conciencia en los países en que dicha
condición está reconocida en su legislación interna. En Chile, la condición de objetor de conciencia no está reconocida en
las leyes nacionales, por lo cual el Estado argumenta convincentemente que no está obligado a otorgarla, dado que el
artículo 12 de la Convención autoriza expresamente al Estado a limitar el ámbito del derecho por razones de seguridad
nacional, habiendo así, por tanto, procedido”. Cristián Daniel Sahli Vera y otros v. Chile, Caso 12.219, Informe No.
43/05, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7 (2005).
35
“La Libertad Religiosa en la Constitución chilena de 1980”, apunte para la cátedra “Acción de Protección
II”, Programa de Magíster en Derecho Constitucional, Universidad de Talca.
102
(b) Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor. Esta norma tiene que ver con el derecho que tienen estas
entidades para mantener los bienes, muebles e inmuebles que le pertenecían al
momento de la dictación de la Constitución de 1980. Respecto de los bienes
futuros, igualmente están protegidos por las garantías generales relativas a la
propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y 25)
(c) Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un

culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones. Esta norma consagra una
exención relativa al impuesto territorial, pero sólo en lo relativo a los inmuebles
destinados al servicio de un culto.
Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 6 se encuentran amparados por la

acción constitucional de protección.
III. Libertad Personal y Seguridad Individual (art. 19 Nº 7 CPR)

(Advertencia previa – Derechos Protegidos – Libertad Personal – Seguridad Individual –
Garantía Judicial)
 Advertencia previa
Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para algunos existe un

sentido amplio que se refiere a todos los ámbitos de libertad de una persona, todos los
derechos que se relacionan la autonomía individual. Así, en este primer sentido estaría
dentro de la libertad personal tanto la libertad de movimiento como la libertad de
expresión, de pensamiento, de culto, etc.
Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido estricto y se
refiere exclusivamente a la libertad de desplazamiento, de movimiento o circulación, y
también a la libertad de residencia y domicilio. Por cierto que el sentido que le vamos a
dar y que la Constitución le da a la libertad personal es este último. La libertad personal
esta garantizada en el artículo 19 número 7 de la Carta Fundamental, el cual alude tanto a
la libertad personal como a la seguridad individual.
La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes, aunque

vinculados entre sí: el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad de
movimiento, ambulatoria o de circulación, con la posibilidad de desplazarse físicamente
de un lugar a otro, y de fijar o cambiar su domicilio en cualquier parte del país o fuera de
él.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresión básica consiste en el derecho
de las personas a no ver impedida o restringida su libertad personal, sino en los casos y
la forma establecidos en la ley, y se refiere a un conjunto de garantías que tienen por
objeto, precisamente, proteger a la libertad personal.
De alguna manera, se entiende esta distinción porque la posibilidad de
103
trasladarse libremente es tanto una libertad como una inviolabilidad. Como libertad,
hablamos de “libertad personal”, como una autonomía, como la simple pero importante
potencialidad para trasladarse y radicarse en un lugar determinado. Como inviolabilidad,
hablamos de “seguridad individual”, como la exigencia de que nadie impida el legítimo
ejercicio de la recién mencionada libertad de movimiento o libertad personal, sino en los
casos y en la forma que fije la ley.
 Libertad Personal
Se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 7, letra (a): “Toda persona tiene

derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a
otro y entrar y salir de su territorio”.
Por lo tanto, la libertad personal involucra:
- Libertad de Residencia y Permanencia, referida a:

o el “derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República”; y
- Libertad de Movimiento o de Locomoción, consistente tanto en:

o “trasladarse de un lugar a otro”, como también a
o “entrar y salir de Chile”.
La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero también
nos otorga una libertad negativa, la cual es el derecho para no moverse.
Por su parte, y a continuación de lo anterior, la misma norma establece las dos
clases de restricciones o limitaciones a este derecho, ya que éste sólo podrá ejercerse:
- “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley”

- “ y salvo siempre el perjuicio de terceros”.
 Seguridad Individual
La Seguridad Individual si bien es un derecho autónomo que tiene valor por si

mismo también puede ser entendido como un mecanismo de protección de la libertad
personal.
Como lo señalamos anteriormente, la Seguridad Individual consiste en la garantía
por la cual las personas tienen el derecho a no ser privados ni restringidos de su libertad
personal, sino en los casos y en las formas que la Constitución y la ley establezcan. En
este sentido, la seguridad individual vendría a ser, la forma como se protege o asegura
la libertad personal.
En principio, la seguridad individual está representada por las garantías

establecidas en las letras (b) a (i) del numeral 7º del artículo 19 de la Constitución
Política. Decimos “en principio” porque en estricto rigor no todas estas garantías se
refieren a la protección de la libertad de las personas, y muchas de ellas se vinculan más
bien con el cumplimiento de normas del debido proceso (como la de la letra “f”) o de
garantía de la propiedad (letras “g” y “h”).
En estos términos, por ejemplo, lo indica el art. 7.2 y 7.3. de la Convención
Americana de Derechos Humanos:
104
“2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas
y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios”.
La garantías que componen la seguridad individual son las siguientes:
- Legalidad de la privación y restricción de la libertad: art. 19 Nº 7 letra b. La ley

determinará los casos y la forma como podrá privarse o restringirse la libertad de
las personas. Vale decir, se transforma en una materia de evidente reserva legal.
La privación es la pérdida de la libertad ambulatoria, por ejemplo, a través del
arresto o detención de una persona; en tanto que la restricción de la libertad se
refiere a una disminución (mas no su eliminación) de dicha libertad, por ejemplo,
a través de relegaciones o arraigos. Ambas medidas –privación y restricción-
pasan a ser, por lo tanto, materias de exclusiva reserva legal.
Por último, cuando la Constitución se refiere “a los casos”, está señalando
que la libertad solo se puede privar o restringir en las hipótesis o causales, que
sólo la ley puede fijar; y cuando indica a “las formas”, se refiere a que el
procedimiento para privar o restringir la libertad de alguien, debe también ser
establecido por ley.
- Formalidades del arresto o de la detención: art. 19 Nº 7 letra c. Según esta

norma, los requisitos de estos actos privativos de libertad son:
o debe haber orden de funcionario público expresamente facultado por la

ley; y
o debe haber sido “intimada” (comunicada, notificada, exhibida) la orden
respectiva, en forma legal.
En todos estos casos, la autoridad que ejecuta la medida debe informar de
ello al juez competente y poner al detenido a su disposición dentro de un plazo
de 48 horas. El juez podrá ampliar este plazo, por resolución fundada hasta por 5
días, o hasta por 10 días si se trata de un delito que la ley califique como
terrorista.
Sin embargo, la norma contempla también una norma de excepción: en
caso de delito flagrante (el art. 130 del Código Procesal Penal define a esta clase
de delitos36), no será necesario cumplir con tales requisitos (orden de funcionario
público e intimación legal), solo con el objeto de poner al detenido a disposición
del juez competente dentro de un plazo de 24 horas.
36
“Artículo 130.- Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra
en situación de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare
cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere
del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere
encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo,
y e) El que las víctimas de un delito que reclamen”.
105
- Lugares de detención: art. 19 Nº 7 letra d. Este conjunto de garantías son

llamados “derechos frente a la prisión”, y se refiere a que nadie podrá ser
arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en
lugares públicos destinados a este objeto. Esta norma garantiza que el lugar esté
diseñado para la privación de libertad y además, que los terceros sepan
efectivamente dónde se encuentra recluida la persona. No cualquier lugar público
puede servir como recinto de detención, sino sólo aquellos destinados a este fin.
Deberá existir un registro público en cada prisión, donde sus encargados
deberán anotar las órdenes correspondientes de arresto, detención u otras
formas de pérdida de libertad.
Ninguna incomunicación podrá impedir que el funcionario encargado de
“la casa de detención” visite a quien se halla privado de libertad.
- Libertad Provisional: art. 19 Nº 7 letra e. Es un derecho contemplado sólo para el

imputado que no esté condenado, o sea, una vez que se dicta la sentencia de
condena, desaparece el derecho. Sin embargo, sí se concede respecto de los
imputados sometidos a las medidas consistentes en detención o prisión
preventiva. El juez sólo podrá negar la libertad provisional si la detención o
prisión preventiva fueran necesarias para: (1) las investigaciones; (2) la
seguridad del ofendido; o (3) la seguridad de la sociedad.
Dejamos constancia que de acuerdo al art. 9.3. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, "La prisión preventiva de las personas que hayan de
ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia en el acto del juicio, o
en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la
ejecución del fallo".
En tanto, la propia Constitución dispone que la ley establecerá los requisitos y
modalidades para obtener la libertad provisional. Se establecen normas
especiales respecto de libertades provisionales en procesos relativos a delitos
terroristas.
- Prohibición de la “autoincriminación”: art. 19 Nº 7 letra f. Este derecho, de alguna

manera, excede al régimen de libertad personal y la seguridad individual, ya que
es una garantía que se relaciona con el debido proceso, y se refiere nadie puede
ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio, es decir, nadie puede
ser sometido a una tortura psicológica como es la disyuntiva entre decir la verdad
y soportar una pena por la conducta en que ha incurrido. Este derecho se
extiende a los ascendientes, descendientes, conyugues y demás personas que
determine la ley. Por lo mismo, ningún imputado o acusado podrá ser obligado a
declarar bajo juramento sobre hecho propio. Tampoco podrán ser obligados a
declarar en su contra: sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás
personas que determine la ley.
- Penas prohibidas: art. 19 Nº 7 letras “g” y “h”. Están prohibidas las siguientes
penas:
o confiscación de bienes (salvo respecto de asociaciones ilícitas); y

o pérdida de derechos provisionales.
- Acción de indemnización en contra del Estado por error judicial: art. 19 Nº 7, letra
106
i. Esta acción la estudiaremos en su oportunidad.
La garantía judicial más importante es la del art. 21 de la carta Fundamental, esto

es la Acción Constitucional de Amparo.
Sin embargo, la Constitución establece además la acción de indemnización por
error judicial que también representa un medio judicial que tiene por objeto el respeto de
estos derechos.
Además, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantías, de origen
legal (no constitucional), tales como:
- la cautela de garantías (art. 10 del Código Procesal Penal o CPP),

- el amparo ante el juez de garantía (art. 95 del CPP), y
- la audiencia de control de detención (art. 131 del CPP).
IV. Libertad de Enseñanza

(Estructura de la norma – Derechos asegurados – Limitación al derecho
Regulación – Garantías Judiciales)
 Estructura de la Norma (art. 19 Nº 11 CPR)
El numeral en estudio, establece, al igual que el anterior, ciertos derechos o

libertades, pero además establece limitaciones y su regulación.
 Derechos asegurados
El art. 19 Nº 11 consagra los siguientes derechos:
(a) Libertad de enseñanza propiamente tal (libertad material de enseñanza).

Corresponde al derecho de todas las personas “para participar en los
procesos de enseñanza y aprendizaje y comprende tanto la enseñanza
reconocida oficialmente o sistemática como la no sistemática”. Por lo tanto
esta libertad, es una facultad “para enseñar” (Comisión de Estudios para la
Nueva Constitución, CENC), por lo tanto, para entregar valores,
conocimientos, ideas o directrices a otro. Esta libertad cubre, por lo tanto,
la enseñanza formal como la no formal, y también la informal,
clasificación que realiza hoy la Ley General de Educación (20.370 de
2009), pero a partir de la educación (educación formal, no formal e
informal). Estos conceptos serán estudiados a partir del Derecho a la
Educación.
(b) Libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales

(libertad formal de enseñanza). Esta libertad marca una cara distinta del
derecho, que se vincula con la actividad (económica o no) de abrir (o sea,
fundar o establecer), organizar (vale decir, dirigir o regir) y mantener (esto
es, desarrollar, cerrar) establecimientos de educación. Por lo tanto, mira
107
básicamente a la enseñanza formal, o sea, aquella que se produce en

establecimientos, tales como jardines infantiles, colegios, liceos y
universidades. El art. 46 de la Ley general de educación, establece que el
Ministerio de Educación podrá reconocer establecimientos educacionales
de enseñanza parvularia, básica y media, sólo si cuentan con un
sostenedor, estableciendo además que sólo podrán serlo “las personas
jurídicas de derecho público, tales como municipalidades y otras entidades
creadas por ley, y las personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto
social único sea la educación”.
(c) Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseñanza

para sus hijos. Este derecho se encuentra ligado íntimamente con el
derecho preferente y el deber de educar a los hijos (que revisaremos
cuando estudiemos derecho a la educación), y con la importancia de la
familia para nuestra sociedad.
 Limitaciones a la Libertad de Enseñanza
De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 Nº 11, la Libertad de
enseñanza tiene las siguientes limitaciones:
- para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el orden público y
la seguridad nacional; y
- sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”): no podrá
orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.
 Regulación
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos de esta

Libertad, serán regulados por una Ley Orgánica Constitucional.
Esta ley deberá:
- establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los
niveles de la enseñanza básica y media;
- señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al Estado velar
por el cumplimiento de tales requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel.
Esta ley corresponde a la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), Nº

18.962, publicada el día 10 de Marzo de 1990.
Sin embargo, la ya citada Ley General de Educación de 2009 (N° 20.370) derogó
casi la totalidad de la mencionada LOCE, salvo (en general) en lo relativo a la Educación
Superior (Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica).
La Libertad de Enseñanza se encuentra garantizada vía recurso de protección del

artículo 20 de la Carta Fundamental.
108
V. Libertad de Expresión (art.19 Nº 12 CPR)
(Derechos protegidos – Libertad de emitir Opinión – Libertad de Información –

Ausencia de censura previa – Limitaciones o restricciones – Normas constitucionales
sobre medios de comunicación social – Garantías Judiciales)
 Derechos protegidos ´
La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser

encuadrados dentro del concepto general de “Libertad de Expresión”, ellos son:
- La Libertad de emitir opinión (libertad de opinión)
- La Libertad de Información
Si bien ambos derechos implican la emisión o difusión de un mensaje,

sustancialmente, ambos derechos difieren en la naturaleza del mensaje en cuestión.
Mientras que en la Libertad de Opinión, lo que se garantiza es el derecho de las
personas a emitir mensajes de tipo subjetivo, vale decir, que signifiquen una visión
particular de los hechos y el mundo; en la Libertad de Información, lo protegido es el
derecho de emitir mensajes objetivos, verdaderos o, al menos, con pretensiones de
veracidad.
Así, en un periódico, la libertad de opinión se manifiesta en su Editorial, mientras que
la libertad de información, en la sección de Noticias. En Televisión, la libertad de opinión
se expresa en sus programas de conversación y debate, y la libertad de información, en
sus noticieros habituales. Desde otro punto de vista, la cartelera de cine es
manifestación de la libertad de información, mientras que el comentario de cine de un
periodista especializado constituye el ejercicio de la libertad de opinión.
Finalmente, se debe indicar que las expresiones vertidas en virtud de la libertad de
información, pueden ser analizadas en virtud de lo verdaderas o falsas, en tanto que las
que se realicen de acuerdo a la libertad de opinión, tal examen no procede, ya que solo
es manifestación de un parecer, de un sentimiento, el cual no tiene que tener
necesariamente correlato con la realidad.
Además de los anteriores, se establecen dos derechos adicionales, relacionados
con los anteriores y que serán analizados a continuación:
- derecho a la aclaración o rectificación gratuita, y
- derecho a la libertad de prensa.
 Libertad de Emitir Opinión
El profesor Humberto Nogueira señala: “la libertad de opinión es la facultad de que

disponen las personas para expresar por cualquier medio, sin censura previa, su
universo moral, cognitivo y simbólico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a través de
ideas y juicios de valor, los que son, por su naturaleza, de carácter subjetivo, pudiendo
además difundir e intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo,
es un correlato del derecho de la libertad de opinión, el derecho de no emitir opinión, el
derecho de guardar silencio”.
Vale decir, se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de las
cosas, que al ser esencialmente un mensaje de carácter subjetivo, no debe de ser
medido de acuerdo a parámetros de veracidad.
109
 Libertad de información.
Consiste en el derecho a dar a conocer un hecho o dato razonablemente veraz, o

sea, que el emisor cree o tiene una presunción de la existencia de una determinada
circunstancia. La libertad de información no protege la “transmisión de hechos falsos,
insidias, calumnias o injurias, ya que la Constitución no contempla ni protege ningún
derecho a la desinformación ni al insulto” (Nogueira), por lo mismo la presunción de
veracidad opera como un verdadero “límite interno” del derecho (“presunción de
veracidad”: convicción que tiene aquél que dice algo, consistente en que esto es
probablemente verídico).
La libertad “de información” no debe confundirse con el derecho “a la información”,
que se aplica al derecho de acceder a los datos relevantes, especialmente provenientes
de los òrganos públicos.
No obstante lo anterior, el ordenamiento internacional, ha entendido que debe
entenderse dentro del derecho a la libertad de expresión también debe incorporarse “el
derecho a la información” o sea, el derecho a ser informado, a conocer lo que ocurre
en el mundo y a que dicha información sea verídica o real. De alguna manera, el
derecho a la información, en lo relativo a los actos estatales, se expresa a la luz de lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 8°, al consagrarse el principio de Publicidad y
Transparencia.
 La ausencia de censura previa
En la tarea de delimitación de la Libertad de Expresión, la ausencia de censura

previa aparece como un elemento fundamental que forma parte del núcleo o esencia del
derecho.
Vale decir, es de la esencia de él, la circunstancia que no exista censura previa, o
sea, control o impedimento a la exteriorización de un mensaje de cualquier tipo.
Existe censura previa cuando ella actúa en forma directa o indirecta. Es directa en
los casos en que se impide expresamente una determinada publicación u otra forma de
expresión.
Es indirecta, por ejemplo, cuando se establecen sanciones extremadamente
rigurosas (“desproporcionadas”) a dichos ya emitidos, ya que puede producir efectos
inhibitorios a quien pretenda dar a conocer una opinión o información. También puede
constituir censura indirecta el establecimiento de exigencias o requisitos imposibles de
cumplir para que puedan constituirse medios de comunicación; o, incluso, el reparto
desproporcionado de la propaganda estatal entre los distintos medios, privilegiando los
más cercanos al oficialismo, por sobre los demás.
No obstante todo lo anterior, debemos constatar que el art. 13.4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, dispone que los espectáculos públicos podrán estar
sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el acceso a ellos para la
protección moral de la infancia y la adolescencia.
 Restricciones o limitaciones al derecho
La Constitución establece que la ley establecerá los delitos y abusos que se

cometan en ejercicio de estas libertades, así como las responsabilidades que se
originen.
Esta ley será de quórum calificado (Ley Nº 16.643 sobre abusos de publicidad, de
1967).
110
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben

ser “ex-post” o “a posteriori”, ya que en caso existiría censura previa.
De acuerdo al art. 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (o
Pacto de San José de Costa Rica), este derecho no puede estar sujeto a previa censura,
“sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley
y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o (b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas”.
Por lo tanto, de acuerdo al Pacto, para que procedan las restricciones ex post, se
requiere necesariamente: primero, que ellas sean fijadas por ley; y segundo, que se
generen sólo en virtud de algunas de las dos hipótesis recién planteadas (el respeto a
los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el
orden público o la salud o la moral públicas).
 Normas constitucionales sobre los medios de comunicación social
La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser

encuadrados dentro del concepto general de “Libertad de Expresión”, ellos son:
Por último, la Carta Fundamental establece una serie de normas de primera

relevancia referente a los medios de comunicación social, dentro de los cuales
destacamos:
(a) La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los
medios de comunicación social. Esta norma no prohíbe que el Estado
sea dueño o administrador de un medio de comunicación (así ocurre por
ejemplo con Televisión Nacional, o La Nación) para lo cual se deberá
contar con una ley de quórum calificado (art. 19 Nº 21, inciso segundo
CPR), sino que lo que se prohíbe es que la ley establezca un monopolio
sobre estos medios.
(b) Derecho de aclaración y réplica. Toda persona ofendida o injustamente

aludida por algún medio de comunicación social, tendrá derecho a que
su declaración o rectificación sea difundida por el mismo medio.
Esta declaración tendrá dos características:
(1) deberá ser gratuita; y
(2) se ajustará a las condiciones que determine la ley.
(c) Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de

fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las
condiciones que determine la ley.
(d) Consejo Nacional de Televisión. Es un órgano autónomo y con

personalidad jurídica (descentralizado), y que tiene por función velar por
el correcto funcionamiento de este medio de comunicación.
Será regulado por una ley de quórum calificado (Ley 18.838 de
1989, y sus modificaciones posteriores).
(e) Calificación Cinematográfica. La ley regulará un sistema de calificación

para la exhibición de la producción cinematográfica. Esta calificación en
111
ningún caso puede constituir censura previa.

No debemos olvidar que el texto original del inciso final de este
numeral decía: ”la ley establecerá un sistema de censura para la
exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y fijará las
normas generales que regirán la expresión pública de otras actividades
artísticas”
El año 2001, luego de la condena a Chile por el caso de “La Última
Tentación de Cristo”, impuesta por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, nuestro país debió reformar dicha norma, en los términos
actuales (ley de reforma constitucional Nº 19.742).
Aun así, tal como vimos, la Convención Americana de Derechos
Humanos, tolera que ciertos espectáculos públicos estén sometidos por
ley a censura previa, con el objeto de regular el acceso a ellos para la
protección moral de la infancia y la adolescencia (art. 13.4)
La libertad de expresión se encuentra garantizada judicialmente por el recurso de

protección (art. 20 CPR).
VI. Derecho de Petición

(Delimitación – Limitaciones – Garantías Judiciales)
 Delimitación
El derecho de petición consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus
presentaciones y solicitudes a la autoridad (19 Nº 14).
Para muchos, incluiría también el derecho a presentar acciones ante los
Tribunales, o “derecho al acceso a la jurisdicción”.
 Limitaciones
El derecho de petición tiene las siguientes restricciones o limitaciones:
(a) Deberá procederse “en términos respetuosos”; y

(b) Deberá procederse “en términos convenientes”, esto es, dando cumplimiento a
las normas legales relativas a la forma y competencia.
El derecho de petición no se encuentra dentro de los que pueden invocarse para

fundamentar un recurso de protección.
Ello es bastante discutible, puesto que no es de aquellas garantías que puedan
exigir un gran desembolso fiscal, por lo que no se puede aplicar la explicación que se
daba respecto de otros derechos, tales como el derecho a la protección de la salud o el
derecho de petición.
VII. Derecho de Reunión

(Libertad o derecho de reunión – Limitaciones al derecho
112
Garantías Judiciales)
 La libertad (o derecho) de reunión
Este derecho se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 19 N° 13 de la

Carta Fundamental.
Se debe entender por derecho de reunión, la congregación transitoria de un
grupo de personas, o su encuentro por un lapso de tiempo corto o limitado, para
fines determinados.
Esta última exigencia (el que sea practicada “con fines determinados”), diferencia a
las reuniones, de cualquier aglomeración de personas en un lugar determinado.
De esta forma, un grupo de personas que se encuentran en un vagón de metro no
constituyen reunión, ya que su encuentro fue casual, circunstancial, y no con un fin
común previamente establecido.
Por lo mismo, se entiende que para que una reunión se entienda como tal, ella
requiere de un mínimo de organización, de cierta convocatoria con fines previamente
establecidos.
Debemos dejar constancia que forma parte del núcleo del derecho, que las
reuniones no requieran de permiso previo, por lo tanto, no requiere de autorización
alguna por parte de la autoridad.
No obstante ello, debemos precisar que, tal como se verá más adelante, cuando la
reunión se desarrolle en plazas, calles y otros lugares de uso público, de conformidad a
la Constitución, ellas se debe ajustar a las disposiciones generales de policía. Por lo
mismo, el Decreto Supremo N° 1.086 de 1983 establece un procedimiento para que los
organizadores de reuniones que se desarrollen en esos sitios, den aviso (no pedir
autorizaciones) con dos días de anticipación a la Intendencia o Gobernación respectiva,
pudiendo las Fuerzas de Orden y Seguridad, disolver cualquier manifestación que no
haya sido avisada. Con el objeto de resguardar el orden público, dichas oficinas podrían
no autorizar reuniones en calles de circulación intensa o que perturben el tránsito
público.
 Limitaciones a la Libertad de Reunión
De acuerdo al artículo 19 Nº 13, esta Libertad está sujeta a las siguientes

limitaciones:
(a) la reunión debe ser pacífica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo será, por el
contrario, cuando sea violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia,
o cuando cause disturbios a la población;
(b) la reunión deberá ser sin armas; justamente, para evitar cualquier germen de
violencia. El concepto de “arma” es bastante amplio, por cuanto no sólo incluye
artefactos específicamente elaborados para dicho efecto (hondas, pistolas,
bombas), sino que en general “toda máquina, instrumento, utensilio u objeto
punzante o contundente que haya tomado para matar, herir o golpear, aun
cuando no se haya hecho uso de él” (art. 132 del Código Penal). Por lo mismo, el
art. 2 del citado DS 1086, establece que “se considera que las reuniones se
verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros,
herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de
naturaleza semejante”;
113
(c) si bien no lo establece claramente la Constitución, se entiende como hipótesis de

hecho, que debe existir disponibilidad de lugar, o sea deberá realizarse en
espacios públicos o bien, en espacios privados, con autorización de su dueño o
administrador. Dejamos constancia que en otros países, como en España, existe
el llamado “derecho de asamblea”, por el cual, aun sin contar con la autorización
del propietario, pueden efectuarse determinadas reuniones en recintos privados,
cuando no exista disponibilidad de espacios, siempre que se trate de reuniones
de determinados grupos de personas (funcionarios, trabajadores, estudiantes,
etc.) y que se cumplan determinados requisitos establecidos por ley. El derecho
de asamblea, por tanto, significa una restricción importante al derecho de
propiedad, en los ordenamientos que así lo consagran; y
(d) las reuniones en lugares de uso público, como plazas y calles, se regirán por las
disposiciones generales de policía. Como lo mencionamos en su oportunidad,
ésta se trata de una de las escasas ocasiones en que la Constitución faculta a
las autoridades administrativas para imponer restricciones a derechos
fundamentales.
No debemos olvidar que de acuerdo al art. 19 Nº 26 de la CPR, sólo los
preceptos legales (que en caso alguno podrán ser Decretos con Fuerza de Ley:
art. 64 CPR inciso segundo), y por mandato de la Constitución podrán regular,
complementar o limitar las garantías constitucionales. Por su parte, el art. 21 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 15 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que establecen que el derecho de reunión,
disponen que el ejercicio de este derecho sólo estará sujeto a las restricciones
previstas por ley, y que sean necesarias “en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.
Por lo mismo, la disposición constitucional que hace referencia a “las
disposiciones de policía”, deberá interpretarse siguiendo los criterios de Unidad
de la Constitución, y de respeto por los Tratados Internacionales, en el sentido
que estas limitaciones sólo podrán ser establecidas en cumplimiento de la ley,
y sólo con el objeto de verificar que se cumplan con los requisitos necesarios
para que el ejercicio de este derecho sea válido, esto es, que no afecte las
demás restricciones, incluidas dentro de ellas, la de disponibilidad de espacio y el
respeto por los demás derechos de las personas.
El derecho de reunión se encuentra protegido por la acción constitucional de

protección del artículo 20 del Código Político.
VIII. Libertad de asociación

(Precisiones conceptuales – Libertad general de asociación –
Libertad de asociación Política – Pluralismo Político – Garantías Judiciales)
 Precisiones conceptuales
La libertad de asociación se encuentra asegurada en el art. 19 Nº 15 de la
114
Constitución Política, para cuyo estudio, debemos realizar ciertas precisiones:
(a) Libertades de reunión y asociación.
Antes del análisis de este derecho, debe distinguirse éste con la Libertad de
Reunión, ya estudiada.
Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones o
agrupaciones de personas relacionadas entre sí, y que tienen una finalidad común.
Sin embargo, la asociación, a diferencia de la reunión, es un vínculo más
complejo, por cuanto es permanente, vale decir, busca su estabilidad en el tiempo.
Las reuniones, sin embargo, son por esencia pasajeras o transitorias, de duración
limitada, sin pretensión de estabilidad o permanencia.
Además, desde un punto de vista jurídico, las reuniones no forman entes
diferentes a sus integrantes. En cambio, las asociaciones sí llegan a constituir
organizaciones que no pueden identificarse con sus miembros, de las cuales, algunas de
ellas, pueden incluso a formar personas jurídicas.
(b) Asuntos regulados en el art. 19 Nº 15
La Constitución Política trata diferentes asuntos vinculados con la Libertad de

Asociación, los cuales serán estudiados por separado:
- Libertad general de asociación

- Libertad de asociación política
- Pluralismo político.
 Libertad general de asociación
(a) Delimitación de la Libertad de Asociación
Por “asociación” debe entenderse una agrupación más o menos permanente de

personas que persiguen fines comunes, vínculo del que surgen derechos y deberes para
los integrantes de la entidad y que están previstos en el pacto social o en el estatuto que
las rige.
La Carta Fundamental establece el derecho a asociarse “sin permiso previo”,
vale decir no requiere autorización alguna de los poderes constituidos.
La libertad de asociación comprende tanto la libertad para crear asociaciones,
como la libertad para permanecer y para desafiliarse de ellas.
Además, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 15, nadie puede ser obligado
a pertenecer a una asociación, lo cual tiene importantes efectos prácticos, por ejemplo,
en materia sindical o gremial, puesto que cada trabajador o profesional tiene la facultad
de decidir si integra o no el respectivo conglomerado.
Por último, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de
personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse conforme a la ley. De ello,
además, se deduce que podrá haber asociaciones con o sin personalidad jurídica, pero
si desean tenerla, deberán cumplirse con los requisitos legales.
(b) Limitaciones a la Libertad de Asociación
115
De conformidad con el inciso cuarto de la norma en estudio, se prohíben las

asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado”.
Esta norma, además, debemos concordarla con la del artículo 19 Nº 7, letra g), la
cual establece que sólo a las asociaciones ilícitas podrán imponerse la pena de
confiscación de bienes.
 Libertad de asociación política
(a) Aspectos generales
El artículo 1º de la Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Políticos,

los define como “asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formada por
ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es
contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional, y ejercer una
legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al
interés nacional”.
Se entiende que los principios antes señalados respecto de la libertad general de
asociación también se aplican a los partidos políticos, pero al ser éstos, por esencia,
personas jurídicas, siempre deberán formarse “conforme a la ley”. Aun así, se mantiene
la libertad para formar partidos políticos, para afiliarse, mantenerse y desafiliarse de
ellos, y para no formar parte de ellos.
(b) Principios específicos en relación con los Partidos Políticos
El inciso quinto del artículo 19 Nº 15 establece algunos principios relevantes en

materia de Partidos Políticos:
b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a las que le son
propias.
b.2. No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana.
b.3. La nómina de sus militantes será registrada, bajo reserva, en el Servicio
Electoral, reserva que no operará respecto de los demás militantes del mismo.
b.4. Está prohibido el financiamiento extranjero de los partidos políticos.
b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una efectiva democracia
interna.
b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N° 20.414 de
2010, un sistema de elecciones primarias para designar candidatos a
algunos cargos de elección popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dirá en lo pertinente:
"Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias
que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a
cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas
colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no
resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa
elección, al respectivo cargo”.
b.7. Las demás materias serán reguladas por ley orgánica constitucional (Ley Nº
18.603)
116
b.8. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren las normas
anteriores, pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolución
del partido político.
 El Pluralismo Político
La Constitución “garantiza el pluralismo político” (art. 19 Nº 15, inciso sexto). Vale

decir, la Carta fomenta que existan tendencias, opiniones o posiciones políticas, y que
ellas se manifiesten libremente, por cuanro ellas resultan indispensables para un Estado
Democrático de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artículo 4º de la Carta
Fundamental que establece que Chile es una república democrática, toda vez que no
podemos entender una democracia sin un libre juego de ideas y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie de
sanciones específicas tanto a los grupos como a las personas que incurran en
conductas que atenten en contra de este valor.
Los grupos serán declarados inconstitucionales, mientras que las personas
naturales no podrán optar a cargos públicos (o dejarán los que estuvieren ejerciendo),
por un plazo de cinco años.
El órgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal
Constitucional (art. 93 Nº 10 CPR).
La Libertad de Asociación se halla garantizada por la acción constitucional de

protección regulada en el artículo 20 de la Carta Fundamental.
117
VII UNIDAD
DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES
SUMARIO: I. Introducción; II. Derecho a la protección de la salud; III. Derecho a la

educación; IV. Libertad de trabajo; V. El derecho a la seguridad social; VI. Derecho de
sindicalización
I. Introducción
(Su relación con el Estado de Derecho – Concepto – Clasificación –
Características – Problemas )
 Los Derechos Económicos, sociales y culturales en un contexto del Estado de

Derecho
El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aquél modelo

estatal, donde existe un ordenamiento jurídico objetivo, obligatorio para todos los sujetos
dentro de un Estado, esto es, para gobernantes y para gobernados, de manera tal que
cada vez que alguien infrinja dicho ordenamiento, deberá asumir las responsabilidades y
sanciones que en él queden expresamente establecidas.
En esa lógica, podríamos señalar que los tres pilares básicos a partir de los
cuales se construye el Estado de Derecho son: el principio de legalidad o juridicidad; el
principio de supremacía constitucional y fuerza vinculante de la Constitución; y el
principio de responsabilidad. Estas tres grandes ramas del Estado de Derecho
tradicional se encuentran hoy consagradas en los artículos 6 y 7 de la Carta
Fundamental.
Sin embargo, la noción del Estado de Derecho no ha sido algo que haya surgido
espontáneamente, sino que ha sido fruto de una larga evolución doctrinaria, donde
podemos reconocer diferentes hitos, a saber:
a) El Estado Racional de Derecho
Al respecto, no debemos olvidar que la expresión “Estado de Derecho” (en

alemán, “rechtsstaat”), comienza a ser usada por Carl Th. Welcker en 1813, luego por
Johann Christoph en 1824, pero que su consagración conceptual se encuentra recién en
Robert Von Mohl en 182937 , quien especialmente amparado en los postulados
racionalistas de I. Kant, sostenía que el Estado de Derecho, era un Estado gobernado por
la razón (“Estado de la Razón” o “Estado del entendimiento”).
En este sentido, todas las personas públicas y privadas, gobernantes y
gobernados, debían quedar sometidos a la ley, entendida ésta como la norma que poseía
dos importantes condiciones que la hacían especialmente atractiva para el liberalismo
alemán: era un postulado racional (ya que provenía de un proceso deliberativo o de
discusión), y a su vez, garantizaba el respeto por las libertades de los ciudadanos,
puesto que se trataba de normas que eran expresión de la voluntad general del Pueblo,
según los postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aquél que está regulado por la razón
humana, expresada ésta en la ley.
37
Al respecto, ver: ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (2008): “Derechos Fundamentales”, Editorial Legal Publishing,
Santiago de Chile. Págs. 63-76.
118
b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho
Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la noción
de un Estado apegado a normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la
idea de un Estado de Derecho sometido más que a normas racionales, sino que a normas
que se hayan originado democráticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un
Estado Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y cumplimiento de la
ley (como obra emanada del debate democrático).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la
cual todos han de quedar sometidos, identificándose pues como un Estado donde todos
sus órganos quedan sometidos a las órdenes previamente establecidas por el Legislador.
La ley pasa a representar una suerte de “reglas del juego” que no deben ser vulneradas
por nadie. En esta nueva concepción (Stahl en 1856; Mayer, 1895) sólo se mantiene la
idea de la objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la protección de la
racionalidad y de la libertad de los individuos.
Por cierto que este tránsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a
una positivista, genera una mayor desprotección para las personas, quienes, aun cuando
tienen la garantía de que sus autoridades deberán comportarse de acuerdo a lo que la ley
prescribe, nada se dice respecto a los límites que debe tener el legislador a la hora de fijar
dicho marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto
que ellas siempre serán dictadas por órganos democráticos y mediante procesos
deliberativos que en principio, asegurarán la participación de los diversos sectores
sociales y sentimientos del pueblo.
Además, se privilegia la seguridad y certeza jurídica, ya que siempre será más
simple conocer cuáles son las leyes que emanen del Parlamento (cuestión que no
requiere evaluación alguna) que definir cuáles leyes son apegadas a la razón y cuáles no
(aspecto que sí va a requerir examen de racionalidad).
c) El Estado Constitucional de Derecho
Luego de la crisis en los estándares de amparo de la propiedad privada (ya que el

legislador dejaba de ser garante de ese derecho), cuando se comenzaron a introducir
restricciones a partir de ideologías de corte socialista, se vio la necesidad de tener que
someter al legislador a un orden superior. Es en este sentido, donde el llamado Estado
“legislativo” de Derecho, muta hacia un Estado “constitucional” de Derecho. De esta
manera, el Legislador queda sujeto a una normativa que encierra un nivel más elevado de
consensos.
Entonces, la Constitución se vuelve norma real y efectiva, no sólo por cuanto
representa los valores más elevados de una sociedad organizada, sino porque pasa a
tener carácter vinculante y obligatorio, para todos los órganos del Estado. Entonces, los
derechos y principios incorporados en el texto fundamental pueden ser invocados en
forma directa por los particulares en la defensa de sus intereses.
Es así como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el cual el
Estado queda sometido claro está, a la ley, pero ella y todas las demás normas, a la
Constitución.
De esta forma, modernamente, la noción de Estado de Derecho se sostiene sobre
tres pilares fundamentales: la juridicidad, la responsabilidad, y en lo que nos interesa por
el momento, sobre la Supremacía Constitucional y la Fuerza Vinculante de la
Constitución. Estos últimos, aunque vinculados entre sí en torno a la Carta Fundamental,
119
son distintos, según lo veremos a continuación.
d) El Estado Social de Derecho
Este último estadio en la evolución del Estado de Derecho es de vital importancia

para la comprensión de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC)
El Estado Social de Derecho nace como una reacción a la situación de inequidad
social que se produce bajo un sistema liberal de configuración política. El liberalismo –que
cree en la igualdad formal ante la ley-, no permite resolver los problemas de injusticia que
se originan cuando determinados grupos de la población no pueden acceder a la
satisfacción de sus necesidades más básicas.
En este contexto, no bastará cumplir con la igualdad formal ante la ley, sino que se
requerirá fundamentalmente de una igualdad real o material, que se expresará más que
por las declaraciones normativas, por la ejecución de acciones concretas en beneficio de
los sujetos.
De este modo, el Estado ha de asumir un rol activo en la defensa de las personas,
asegurando un estándar razonable de igualdad material entre los individuos. Además, el
Estado de Derecho habrá de preocuparse de las condiciones laborales, y de los derechos
de los trabajadores.
La primera Constitución que recoge la condición de Estado Social de Derecho, es
la Constitución Mexicana de 1917 (o “Constitución de Querétaro”), la cual incorpora que la
propiedad no sólo debe entenderse como un derecho que sea de beneficio exclusivo de
su titular, sino que también debía representar una función social. En efecto, el Artículo 27
dispone que "la nación, en todo momento tiene el derecho de imponer sobre la propiedad
privada las restricciones que el bien público exija", concediéndole al Estado central, la
facultad de "dictar las medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios". En
tanto, el artículo 123 reconoce varios derechos en beneficio del obrero y a las condiciones
de trabajo, incluso regulando cuestiones tan precisas como son la jornada máxima de
trabajo, el trabajo infantil, la salud y seguridad del obrero, los derechos de reunión y de
huelga, y la creación de pensiones, seguros de desempleo y accidente.
En el ámbito europeo, destaca la Constitución de Weimar de 1919, catalogada por
algunos como que genera un verdadero “Estado paternalista”, por la gran cantidad de
protecciones que, justamente, generaba en beneficio de las personas. Así por ejemplo,
esta Carta contemplaba la regulación de la vida económica que permita la vida digna de
todos (art. 151); la vinculación social de la propiedad (art. 153); el control estatal de la
distribución y el uso del suelo (art. 155); protección de la maternidad y la previsión en la
vejez (art. 161); y derecho al trabajo (art. 163).
En Sudamérica, destacamos el art. 1º de la Constitución colombiana que indica
que: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Con el tiempo, los principios inspiradores del Estado social de Derecho se han ido
extendiendo a casi la totalidad de los Estados del mundo, constituyéndose como una
verdadera exigencia que se enmarca dentro de la protección de la vida digna de todos los
ciudadanos.
 Concepto
Para Rodolfo Arango “lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de
120
otros derechos fundamentales (differentia specifica) es que son ‘derechos de prestación

en su sentido estrecho’, es decir, derechos generales positivos a acciones fácticas del
Estado”38
Para Humberto Nogueira, “los derechos económicos, sociales y culturales serían
derechos de segunda generación, que constituyen prestaciones estatales” 39
En principio, tal como lo hiciéramos nosotros al comienzo de este curso (ver
Clasificaciones de los Derechos Fundamentales), parece correcto identificar los DESC
como derechos prestacionales, o que exigen del Estado, un deber concreto de asistencia
y auxilio.
Sin embargo, en una mirada más profunda y detenida, bajo el contexto de la
generalidad de los DESC, podemos advertir que el componente “prestación”, no siempre
es tan determinante para poder definir esta clase de derechos.
Así, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el derecho a la
jurisdicción, muchas veces exigen prestaciones concretas por parte del Estado,
significándoles un gasto muchas veces importante y difícil de satisfacer, pero ninguno de
ellos podría ser catalogado como DESC.
Por su parte, existen muchos derechos que, siendo económicos, sociales y
culturales, no requieren necesariamente de prestación estatal, tal como ocurre como la
libertad de trabajo o el derecho a la sindicalización.
Por lo mismo, la alternativa de definir los DESC sólo a la luz del carácter
prestacional o asistencial es insuficiente. Parece, por el contrario, más adecuado,
conceptuarlo a partir de los fundamentos en los cuales se sustenta.
En esta misma idea, nos sentimos más cercanos a la definición entregada por
Araceli Sandoval Terán, para quien los DESC no quedan sólo delineados a partir de la
irrogación presupuestaria, sino que en términos más amplios, pero igualmente precisos,
los concibe como “aquellos derechos humanos que posibilitan a la persona y a su familia
gozar de un nivel de vida adecuado”. La autora continua diciendo: “el término “adecuado”
implica el respeto a los aspectos de diversidad cultural, geográfica, medio ambiental, etc.
Podemos identificar nuestros derechos humanos económicos, sociales y culturales en la
vida cotidiana a partir de la ubicación de aquellas condiciones fundamentales para la
satisfacción de nuestras necesidades básicas. Tales condiciones fundamentales “son un
bien común, un bien público” y contribuyen a la plena realización del ser humano
conforme a su dignidad inherente, entonces tienen la dimensión de derechos humanos”. 40
Desde una perspectiva similar, los Derechos Económicos y Sociales podemos
definirlos nosotros como “aquella especial categoría de derechos humanos que se
caracterizan, por regla general, por exigir para su satisfacción de la prestación de ciertas
actividades por parte del Estado, pero fundamentalmente, por fundarse en los principios
de igualdad, de humanización de las relaciones humanas, y de justicia social”.
 Clasificación
De conformidad con lo señalado anteriormente, y bajo el supuesto de que no todos

los derechos son prestacionales, podemos decir que los DESC serían de dos categoriías:
38
ARANGO RIVADENEIRA, RODOLFO (2005): “El concepto de derechos sociales fundamentales”, Legis Editores, Bogotá,
pág. 37.
39
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2009): “Derechos Fundamentales y garantías constitucionales”, Tomo III, pág. 17.
40
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): “Los Derechos económiucos, sociales y culturales”. Asociación latinoamericana
de organizaciones de promoción ALOP, México D.F., pág 15
121
a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el derecho

a la educación, a la protección de la salud o a la seguridad social.
b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente
constituyen primero derechos fundamentales por emanar de la dignidad humana,
pero además son DESC, porque aun cuando no exigen prestación específica del
Estado, se basan en los principios generales de esta clase de derechos (igualdad,
humanización de las relaciones humanas y justicia social). Tal es el caso del
derecho a la libertad de trabajo y el derecho de sindicalización.
 Características
Algunas de las características más relevantes que podríamos mencionar respecto

de esta clase de derecho son:
a) Son Derechos Fundamentales. Por obvio que parezca, es necesario señalarlo

expresamente, por cuanto son derechos que emanan de la dignidad humana, y no
de declaraciones positivas específicas. Al ser derechos fundamentales, los asisten
todos los caracteres generales que ya revisamos respecto de esa categoría de
derechos.
b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanización de las

relaciones y justicia social. La igualdad está expresada por la exigencia de que
todas las personas puedan acceder a bienes básicos que provienen de exigencias
éticas de dignidad y que, por lo mismo, no dependa exclusivamente de la
posibilidad económica del individuo o de su posición social. Esta igualdad sería
principalmente, una igualdad real, material o sustancial, o sea, aquella que se
produce más allá de las meras declaraciones normativas, y tiene que ver con un
verdadero acceso igualitario a beneficios que tienen que ver con una existencia
digna.
La humanización de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento de
pautas que tienen que ver con el respeto por el ser humano en sus vínculos con
otros sujetos quienes, siendo también sujetos particulares, se encuentran en un
plano de superioridad respecto de otros (este principio cobra mayor fuerza en los
derechos relacionados con actividades laborales).
La justicia social, finalmente, parece ser un principio que reúne los dos
anteriores, y se relaciona con la protección de los sujetos más débiles, y con la
erradicación de la pobreza y del sufrimiento humano causado por las
desigualdades dentro de una comunidad.
c) Son, por regla general, derechos de segunda generación. Son derechos que, en
su gran mayoría, aparecen con posterioridad a los derechos civiles y políticos. Una
dificultad de esta denominación es que, en estricto rigor no todos los derechos
civiles aparecen antes que los DESC. En efecto, si revisamos por ejemplo la
consagración del derecho a la vida (derecho civil, por excelencia) es
históricamente bastante posterior que la del derecho al trabajo. Por lo mismo,
hacemos mención a esta característica en términos de “regla general”.
d) Son, por regla general, derechos prestacionales. Esta característica la revisamos a

propósito del concepto de los DESC, y tiene que ver con que la mayor parte de
122
esta clase de derechos exigen del Estado una determinada acción fáctica, la
realización de conductas positivas que signifiquen protección y garantía de estos
derechos. Sin embargo, también mencionamos que esta característica opera por
regla general, ya que como vimos, hay importantes excepciones.
e) Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades

económicas del Estado. Sobre este interesante punto, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 1.1. “Cada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”. En el mismo sentido, el Protocolo
adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, o Protocolo de San
Salvador dispone en su art. 1° que: “Los Estados partes en el presente Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen
a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la
cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el
máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación
interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente
Protocolo”. De esta forma, aparentemente, los DESC implicarían una obligación
de medio o de conducta, vale decir, un deber que satisfaría simplemente por el
máximo esfuerzo de los Estados en orden a extender los beneficios sociales a
todos los individuos, pero en ningún caso sería exigible la efectividad real de todos
y cada uno de estos derechos, por cuanto no es posible hacerlo con países que no
cuentan con los recursos suficientes como para hacerlo. De alguna manera, este
principio quedó reflejado en el fallo 77/1985 del Tribunal Constitucional español
que estableció “el legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar [los]
diversos valores y mandatos con la insoslayable limitación de los recursos
disponibles”.
f) Son derechos de difícil justiciabilidad. En razón de ser derechos normalmente

prestacionales, y que en buena medida dependen de las capacidades
presupuestarias del Fisco, no todos estos derechos pueden ser reclamados por la
vía judicial. La comprobación de ello es que nuestro recurso de protección del art.
20 de la Carta Fundamental, no es apto para denunciar vulneraciones a derechos
tales como la protección de la salud, la educación o la seguridad social. La pobre
defensa de estos derechos ha sido criticada por parte importante de la doctrina.
Así por ejemplo, don Lautaro Ríos ha dicho refiriéndose al recurso de protección
“que no parece razonable dejar al margen de aquella protección a aquellos
derechos o garantías que no hubieren quedado comprendidos en la enunciación
taxativa formulada por el citado artículo 20 de la Constitución, pues tal selección
importa en tal sentido un menoscabo o cercenamiento del núcleo esencial de
aquel derecho sustantivo a la protección a los derechos o al derecho a la tutela
judicial efectiva”41
41
En “Acciones Constitucionales de amparo y protección”, Editorial U. de Talca.
123
g) Son derechos que cuentan con una importante protección internacional. En

específico, son especialmente relevantes el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (año 1966) y el
Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, o
Protocolo de San Salvador (año 1988), sin perjuicio de otras normas
internacionales específicas en el área de la salud, del trabajo o de la educación.
h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Efectivamente se trata de
derechos que quedan normalmente enunciados en las Constituciones o Tratados
Internacionales, pero que deben ser configurados a nivel legal. Ello, por cuanto,
dependen de políticas públicas, de planes de acción y de medidas concretas que
ha de adoptar el Estado con el objeto de asegurar el efectivo acceso de las
personas a los bienes básicos. Los DESC dependen, pues y en buena medida, de
criterios de mérito y oportunidad que debe pesar y analizar la ley. Será ésta la que
deberá fijar el cómo y el cuánto de la protección, sin olvidarse sin embargo, que se
trata de derechos consagrados constitucionalmente, y que por lo mismo, lo
someten y lo limitan, por lo que su protección no es una mera facultad del
legislador, sino que un deber, donde sólo tendrá libertad para fijar el modo de
protección, pero no para excusarse de proteger.
 Grandes problemas asociados a los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales.
El tratamiento de los DESC en doctrina, legislación y jurisprudencia no ha estado

exento de polémicas. Revisemos a continuación algunas de las cuestiones más
relevantes, para terminar revisando en la posición que nos encontraríamos en Chile, a la
luz de lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental.
1.- ¿Los DESC son efectivamente, derechos fundamentales?
Esta es seguramente la pregunta más aguda y que primero debe resolverse.

Para una primera parte de la doctrina, en rigor, aquello que algunos llaman
“Derechos económicos, sociales y culturales” no son en verdad derechos.
Así por ejemplo, en el ámbito nacional José Ignacio Martínez dirá que “no son
verdaderos derechos en sentido estricto”, y ello por cuanto en rigor, no envuelven una
prestación concreta que pueda exigirse a sujeto alguno. Para él, estos derechos
“tendrán un contenido cierto y determinado cuando el legislador se los dé. Sólo en ese
momento se sabrá a ciencia cierta la magnitud de las prestaciones en que consisten,
que estarán determinadas por las posibilidades económicas del momento. A lo anterior
se suma el hecho de que el deber del legislador de desarrollar y dar contenido a estos
derechos es una obligación meramente potestativa del sujeto obligado. Por todas estas
razones, parece que de poco sirve que esta clase de derechos estén tutelados por
garantías jurisdiccionales (…) Mientras no exista la ley que determine su contenido
concreto, los jueces poco o nada pueden hacer. Y en caso de intervenir invadirían
competencias propias del poder político, que es el llamado a dar un contenido cierto y
jurídicamente determinable al programa político en que los derechos sociales
prestacionales consisten”42.
42
MARTINEZ ESTAY, JOSE IGNACIO (2006): “Los derechos sociales”, capítulo escrito para el libro “Teoría Constitucional”
124
Fernando Atria también niega la calidad de derechos fundamentales, diciendo

“sostendré que si la noción de derecho es entendida por referencia a la idea de derecho
subjetivo en el sentido jurídico del término, la noción de derechos sociales es una
contradicción en los términos”43.
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son más que
normas de carácter programático, que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero
en ningún caso pueden identificarse como derechos subjetivos en sentido estricto 44.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una vía exactamente inversa.
En efecto, la gran mayoría de los autores en esta materia trabajan bajo la
convicción de que los derechos económicos, sociales y culturales son efectivamente
derechos.
Posiblemente el autor que más destaca en esta línea es el alemán Robert Alexy,
y los identifica como aquellos que el titular posee frente al Estado y que de contar con
los medios financieros necesarios los obtendría de otros particulares. Para él, lo que
llama “los derechos sociales fundamentales”, estarían formados tanto por los
garantizados expresamente por la Constitución, como los que ingresan por vía
interpretativa.45
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posición iusnaturalista, señalará:
“Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional
latinoamericano se basa en la dignidad intrínseca de la persona humana y la protección
de los derechos que de ella derivan. Esta concepción de la dignidad humana exige que
tanto los ordenamientos jurídicos nacionales como internacionales en materia de
derechos fundamentales aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de
bienestar material y social, que constituye a los derechos sociales fundamentales en
derechos indivisibles y complementarios de los derechos civiles y políticos”46.
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo
“Isapres”) ha dicho entre otras cosas que: “la amplia mayoría de la doctrina nacional y
extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados también derechos de
prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones o meras
expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las
disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica”, y que “la
naturaleza jurídica de los derechos sociales en el Estado de Derecho Contemporáneo se
halla abundante y certeramente configurada”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “Los
derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como
colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de
Derechos Económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en
el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos
económicos sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la
pensión en particular” (Caso “Los Cinco Pensionistas”, contra Perú, 28 de febrero de
2003).
de Antonio Carlos Pereira Menaut, Editorial Lexisnexis, pág. 299

43
ATRIA LAMAITRE, FERNANDO (2004): “¿Existen derechos sociales?” en Discusiones, DOXA, N° 4, Alicante.
44
Se puede ver también la posición de Jaime Guzmán en este mismo sentido, en sus apuntes de clases de Derecho
Político, editados por la Universidad Católica. Pág. 148.
45
Se sugiere revisar: CELIS DANZINGER, GABRIEL (2008): “Los derechos económicos, sociales y culturales, limitaciones
y proyecciones” en Revista Nomos de la Universidad de Viña del Mar, N° 2.
46
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2009): “Los derechos económicos, soaciales y culturales como derechos
fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrático latinoamericano”, en Estudios Constitucionales”, Año 7, N°2,
pág. 148
125
2.- ¿Pueden justicializarse los DESC?
Esta pregunta tiene que ver con si los derechos económicos, sociales y culturales
pueden (o no) ser protegidos mediante instancias o herramientas judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestión depende de si el autor cree (o no)
en la existencia de los DESC como derechos, pero en rigor constituye un
cuestionamiento diferente.
Esta problemática, también conocida como de “la tutela de los derechos
económicos, sociales y culturales”, permite tres aproximaciones:
2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Según esta postura, los problemas que
surgen por la aplicación de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en sede
judicial. Los argumentos principales que se dan para esta tendencia pasa por entender
que los DESC sólo son aspiraciones políticas y no derechos en sentido estricto.
Además, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseño
de políticas públicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en niveles políticos
democráticos, y no por jueces. Sobre este punto, se habla de lo peligroso que podría
resultar “la judicialización de las políticas públicas” y la invasión de los jueces en
atribuciones que debieran quedar supeditadas a los órganos ejecutivos y legislativos 47.
2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se logra por
aplicación de principalmente dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la
dignidad humana, el segundo, del derecho a la tutela efectiva de los derechos.
Según el primero de los principios, todos los derechos son una expresión de la
dignidad de la persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la misma manera. En
caso contrario, una zona de la dignidad se vería afectada, lo cual finalmente redunda en
un daño a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de
derecho fundamental per se, y consiste en entender que todas las personas “tienen
derecho a la protección judicial de sus derechos”. O sea, que forma parte del deber de
los Estados no sólo consagrar los derechos, sino que también, tienen el deber jurídico
de implementar garantías judiciales que tiendan a protegerlos. Sobre este punto,
volveremos más adelante cuando analicemos en profundidad, las acciones
constitucionales protectoras de derechos.
Por aplicación de ambos principios, no sería posible dejar algún tipo de derechos,
sin protección judicial, ya que eso significaría relegarlo a un derecho de segunda
categoría, sin aplicación práctica. Ello, naturalmente, no obsta a que el juez al momento
de resolver estos recursos, tenga que necesariamente considerar los elementos
presupuestarios (que criticáramos respecto, por ejemplo respecto del derecho a la vida,
pero que aquí son justificables, por la naturaleza de estos derechos), o que bajo una
lógica de deferencia razonada hacia los órganos políticos, comprenda que hay materias
de mérito específicas que él no podrá resolver, sino que corresponde que
soberanamente, las determinen las instancias democráticas respectivas.
Finalmente, no aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede
significar que las normas constitucionales terminen siendo una mera declaración de
principios, lo cual pugna con la idea de fuerza vinculante de la Carta Fundamental,
47
Interesante en esta línea es el artículo de Soto Velasco, Sebastián, “Una Mirada a los Derechos Sociales y al Rol de los
Jueces”, en Sentencias Destacas 2008. Una Mirada desde la Perspectiva de las Políticas Públicas, Libertad y Desarrollo
2009.
126
consagrada en el art. 6° inciso segundo de la Constitución.
2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC48. Esta tesis no plantea una situación
ideal, no propone un modelo de defensa de los DESC, sino que más bien muestra una
“salida alternativa” a todos aquellos casos donde los ordenamientos jurídicos no aceptan
que los DESC sean amparados por acciones judiciales específicas.
Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hipótesis, es posible obtener
igualmente la defensa judicial de tales derechos, por conexión o incorporación de ellos,
en otros derechos que sí aceptan amparo judicial.
O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que sí está protegido por
acciones judiciales, para obtener por vía indirecta el pronunciamiento de un Tribunal que
los defienda.
Así, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar políticas o medidas que
impida que sobre ciertas personas o grupos de personas, exista un tratamiento
discriminatorio o arbitrario. De este modo, cuando alguna persona no tenga
acceso a los bienes básicos protegidos por los DESC, en circunstancias que
otros sí podrían acceder a ellos, entonces, habría una vulneración a la igualdad
ante la ley, o a la igualdad en el trato que debe dar el Estado a sus habitantes.
b. El derecho a la vida o a la integridad física y psíquica de las personas. Cuando

el Estado vulnera, por ejemplo, el derecho a la protección de la salud (no
tutelado por la vía del recurso o acción de protección) pone en riesgo la vida de
las personas; cuando no permite que una persona estudie (el derecho a la
educación tampoco está cubierto por la mencionada acción) se afecta su
integridad psíquica; etc. Así las cosas, más conviene citar esos otros derechos
que los verdaderamente vulnerados, ya que de esa forma, puede obtenerse un
pronunciamiento del Tribunal, que en otras condiciones, habría sido imposible.
c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la idea de

que exista propiedad o dominio sobre los derechos fundamentales, por lo
mismo, han estado contestes en que no se afecta el derecho de propiedad
cuando un DESC es vulnerado. Sin embargo, en muchos casos, la vulneración
de estos DESC derivan de un desconocimiento de derechos personales que
brotan de contratos válidamente celebrados. En tales condiciones, vulnerar los
derechos en esa hipótesis, implica privar a una persona del ejercicio de los
mencionados derechos personales, los cuales sí están protegidos,
indudablemente, por el recurso de protección. Es el caso, por ejemplo, del
desconocimiento de los derechos contractuales que emanan de los contratos de
afiliación a una ISAPRE, o los contratos de matrícula con un establecimiento
educacional.
3.- ¿Quiénes son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)
En principio, por la especial vinculación que tienen en general los derechos

fundamentales, y en particular los derechos sociales, con la dignidad humana, entonces
pareciera que sólo pueden ser titulares de esta clase de derechos, los individuos, vale
48
Es recomendable revisar, aunque desde una óptica de análisis a la luz del modelo español, el artículo de Tomás Jordán
“La tutela indirecta de los derechos sociales en la jurisprudencia constitucional española”, en Revista Nomos de la
Universidad de Viña del Mar, N°, año 2008.
127
decir, las personas naturales.

Definido aquello, también se cuestiona acerca de si estos derechos consagrados
a los individuos, se hace respecto de “todos los individuos” o sólo en beneficio, o con
preferencia, respecto de los nacionales de un determinado país. ¿Qué ocurre por
ejemplo si los recursos disponibles en las redes de salud no alcanzan para todos los
habitantes de un Estado, se podría sostener que los inmigrantes sólo serán atendidos
“después” de los nacionales?
Si estimamos que estos derechos son vinculaciones con la dignidad, tales
diferencias no podrían realizarse, y en general, todas las personas quedarían sometidas
a los mismos riesgos de insuficiencia presupuestaria, sin discriminar por nacionalidad.
Sin embargo, por cierto que muchas veces aparecen voces disonantes, y tratan de
implementarse criterios y políticas más beneficiosos para los naturales de un país,
dejando en el desmedro a los extranjeros. La teoría pugna con este tipo de medidas,
pero claramente es un inconveniente que la práctica política enfrenta continuamente.
Además de lo anterior, existe cierta tendencia en considerar a estos derechos,
como derechos colectivos, que pueden ser defendidos por toda la comunidad. Sin
embargo, esta idea confundiría el origen de estos derechos, como fruto de una
reivindicación de aspiraciones y exigencias sociales, con el contenido mismo de los
derechos. Una cosa es cómo surgieron, y otra muy distinta es qué es lo que son
actualmente.
4.- ¿Quiénes son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de
los DESC)
Como supondrá el lector, aquí se renueva la discusión en torno al doble efecto

(vertical y horizontal) de los derechos fundamentales, pero ahora con mayor fuerza aún.
Evidentemente, los DESC son derechos exigibles, en primer término respecto del
Estado. En esta perspectiva, el Estado, como ocurre con todos los derechos
fundamentales, debería responder a cuatro deberes específicos: el de respeto (no
afectar estos derechos, no violarlos); de protección (la adopción de medidas concretas
que permitan la debida efectividad de estos derechos, impidiendo que otros sujetos
obstaculicen o priven a una persona del ejercicio legítimo de estos derechos); de
promoción (la toma de medidas específicas dirigidas a permitir que los beneficios
relacionados con estos derechos lleguen a todas las personas, incurriendo en las
prestaciones que el cumplimiento de estos deberes, exige); y de garantía (no basta que
los países consagren estos derechos, si no establecen mecanismos concretos mediante
los cuales, los particulares puedan exigir el cumplimiento de los mismos, por lo que la
garantía se convierte en las herramientas mediante las cuales, las personas pueden
obtener esta defensa).
Ahora, nos parece que la horizontalidad (discutida por algunos, debate que no
reproduciremos ahora, ya que fue tratado en capítulos anteriores) se da especialmente
en tres vertientes en relación con los particulares.
Una primera vía pasa por el hecho de que, en virtud del principio de
subsidiariedad, en muchos casos, el Estado permite que servicios que originalmente
podría brindar él, sean prestados por sujetos privados. De este modo, hoy las acciones
de previsión, de salud o de educación, por ejemplo, son desarrolladas por AFP e
Isapres, por Clínicas privadas o por colegios y universidades privadas. En estos casos,
los prestadores particulares de estos servicios, no sólo tienen el deber de cumplir los
términos específicos de los contratos, sino que también el contenido o núcleo esencial
de cada uno de estos derechos. Por lo mismo, estos derechos resultan ser un límite a la
128
autonomía de la voluntad, o a la libertad contractual, por cuanto la institución prestadora

del servicio, que se encuentra en un plano de superioridad respecto del beneficiario, no
podrá vulnerar los derechos fundamentales asociados a su prestación, incluso si ello
significa la pérdida de eficacia de cláusulas o contratos previamente celebrados con el
usuario.
Una segunda vía consiste en el respeto que debe darse al interior de las
relaciones laborales, especialmente sensibles a este tipo de derechos. Derechos tales
como la libertad de trabajo y contratación, como el derecho de sindicalización, a
negociar colectivamente o a huelga, son derechos que son especialmente exigibles
frente al empleador, y en muchos casos también, a las organizaciones sindicales (por
ejemplo cuando éstas tienden redes que impiden que un trabajador se desafilie).
Y la tercera vía, nos parece que tiene que ver con la no obstaculización, con el
deber negativo de no impedir que una persona logre el acceso a los beneficios que
proporcionan los derechos económicos, sociales y culturales. En ese contexto, si bien un
ciudadano común no queda obligado a “educar a otro” (salvo cuando la relación sea
entre padre e hijo), no es menos cierto que todos tienen el deber de no impedir que otro
legítimamente pueda acceder a la educación, ya que es un derecho fundamental.
5.- Situación en Chile.
Revisados someramente los principales problemas que se generan a propósito

de los derechos económicos, sociales y culturales, podríamos revisar qué es lo que
ocurre en Chile con ellos.
5.1. En relación con la existencia de estos derechos. No cabe duda que para nuestro
ordenamiento constitucional, los DESC existen plenamente como derechos
fundamentales. El Constituyente ha garantizado explícitamente, al menos, los derechos
a la protección de la salud, a la educación, a la seguridad social, a la libertad de trabajo
(y varios derivados dentro de ella), y a la libre sindicalización. Otros derechos que
podrían caer dentro de esta categoría no han sido explícitamente considerados, pero
bien podrían ser incluidos por vía internacional o de los llamados “derechos implícitos”
(ocurre por ejemplo, con el derecho a la protección de la familia, el derecho a la vivienda,
o el derecho a la calidad en los servicios de salud o de educación)
5.2. En relación con la justiciabilidad de estos derechos. La Carta Fundamental

contempla un sistema de garantía judicial que no cubre la totalidad de derechos
consagrados en la Constitución. En efecto, muchos de los derechos constitucionales no
son garantizados por las acciones de protección o amparo. Y precisamente, muchos de
estos derechos son, precisamente, económicos, sociales y culturales. Así ocurre, por
ejemplo, con los siguientes derechos no amparados por la acción de protección:
educación, protección de la salud (salvo en lo relativo a la libre elección del sistema de
salud), algunas garantías asociadas a la libertad de trabajo (salvo la libertad de trabajo
propiamente tal, el derecho a su libre elección y a la libre contratación), y el derecho a la
seguridad social. Muchos de estos derechos, sin embargo, igualmente son protegidos
judicialmente por las vías indirectas ya analizadas, esto es, subsumiéndolos o
anexándolos con otros derechos que sí están cubiertos por la acción de protección
(igualdad, integridad, propiedad).
No obstante ellos, excepcionalmente hay algunos derechos que teniendo el
carácter de DESC, son protegidos por la acción de protección. Sucede por ejemplo con
el derecho a la sindicalización, o el derecho a crear y difundir las artes, este último,
129
derecho cultural por antonomasia.
5.3. En relación con el titular de estos derechos. Si bien la Constitución no lo trata

especialmente, nos parece que debieran aplicarse las reglas generales, en el sentido
que estos derechos pueden ser alegados sólo por los individuos, pero claramente eso
dependerá de la posición doctrinaria que se siga. Además, es necesario precisar que
nuestra Carta Fundamental no distingue entre chilenos y extranjeros, salvo en lo relativo
al trabajo, donde el art. 19 N° 16, inciso tercero establece, en lo pertinente que “se
prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal,
sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”.
5.4. En relación con los sujetos obligados por estos derechos. También nos sometemos
a lo indicado en clases anteriores, sobre el doble efecto, vertical y horizontal, de los
derechos, pero asumiendo las particularidades concretas que revisten estos derechos.
La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la
efectividad de estos derechos depende en buena medida de las condiciones económicas
del Estado, en relación con el efecto vertical
La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistirá en
entender que los particulares no pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que
por su naturaleza, le corresponden al aparato estatal, salvo que la Constitución así lo
ordene, o que en virtud del principio de subsidiariedad así lo exija. La Constitución, por
ejemplo, somete expresamente a los particulares a deberes específicos en materia de
DESC cuando establece que los deberes son “preferentes” (y no exclusivos) del Estado
(art. 19 N°9, inciso cuarto); cuando impone el deber de los padres a educar a sus hijos
(art. 19 N° 10, inciso tercero); cuando establece el deber de la comunidad de contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educación (art. 19 N° 10, inciso final); etc.
II. El Derecho a la Protección de la Salud

(Estructura de la Norma – El derecho a la protección de la salud propiamente tal – El
derecho a escoger el sistema de salud – Deberes del Estado – Subsidiariedad
disminuida – Garantías Judiciales)
El artículo 19 Nº 9 garantiza, dos derechos fundamentales, y además establece

una serie de deberes para el Estado.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la protección de la salud propiamente tal; y
- (2) el derecho de escoger el sistema de salud.
Por su parte se establece determinados (3) deberes del Estado, en relación con
estos derechos.
 El derecho a la protección de la salud, propiamente tal
Lo que garantiza el numeral 9 del artículo 19 es “el derecho a la protección de la

salud” y no “el derecho a la salud”, puesto que en este último caso, cada vez que una
persona se enferme o accidente, se vería afectado su derecho.
Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un
estado de bienestar general, tanto físico como mental, y por lo tanto mira al confort
130
general del individuo. El acto constitutivo de la Organización Mundial de la Salud (OMS)

señala en su preámbulo que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental
y social y no sólo la ausencia de afecciones o enfermedades”.
Sobre la delimitación (fijación del contenido) de este derecho, existen dos
aproximaciones:
Una primera, que entiende que el derecho a la salud es un derecho prestacional,
y que se refiere al derecho de todas las personas a acceder a las acciones de salud que
el Estado (o por delegación, los particulares), debe implementar. También involucraría
todas las demás acciones que, sin ser directamente propias de la “salud”, igualmente se
refiere al acceso a bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar un alto nivel
de salud (agua potable, condiciones sanitarias, alimentos sanos, vivienda adecuada,
condiciones sanas de trabajo, etc.)49
Una segunda, se refiere al derecho que tendrían las personas a alcanzar una
plenitud física y psíquica, y a recuperar dicha plenitud cuando se hubiere dañado o
perdido.
Nos parece que la primera es la opción correcta, ya que permite diferenciarla del
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, además de remarcar el sentido de
derecho social, que es su origen y naturaleza.
El derecho a la protección de la salud no estaría determinado sólo por el derecho
a que nadie se enferme o a que se recupere pronto, sino que estará fijado por el derecho
a que el Estado ampare a los sujetos en la conservación, rehabilitación y recuperación
de la salud.
No es, por lo tanto, un derecho de inviolabilidad, que simplemente se refiere a
que nadie “dañe mi salud”, sino que es más un derecho de igualdad –o quizás
debiéramos decir de “igualación”- mediante el cual prestacionalmente, el Estado
(directamente o por medio de los sujetos privados que ejercen servicios públicos por
delegación estatal) debe generar las acciones necesarias para acceder a un
determinado nivel de bienestar.
De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su salud,
vulnera el derecho a la integridad física y no su derecho a la protección de la salud. Sin
embargo, quien impida a otro a asistir a controles regulares con su médico, afecta el
derecho a la protección de la salud, aun cuando quizás no necesariamente esté
afectando su integridad física o psíquica.
 El derecho a elegir el sistema de salud
El inciso quinto del art. 19 N° 9 garantiza a todas las personas el derecho a

elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado (inciso
quinto).
Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario efectivamente
opte por un sistema o por el otro.
Vale decir, siempre va a subsistir el derecho a cambiarse de sistema. El Tribunal
Constitucional (Fallo 976) lo ha señalado: “Que, desde el punto de vista expuesto y para
la decisión del caso sub lite, merece realce el derecho a elegir el sistema de salud
público o privado a que decida acogerse el beneficiario correspondiente. Así es, pues
debe tenerse presente que tanto uno como otro sistema se validan en la medida que
49
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): op. cit.
131
subsista, durante el contrato, el derecho a la libre elección, sea para perseverar en él,
ponerle término, cambiar de Isapre o trasladarse del sistema privado al público o
viceversa”.
Este último derecho es importante, puesto que es el único que se encuentra
“cubierto” por la acción constitucional de protección (art. 20 inciso primero CPR)
 Deberes del Estado en relación con la Salud.
El artículo 19 Nº 9 establece diferentes deberes del Estado en la materia, los cuales

se enmarcan principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y garantizador,
pero no como ejecutor único de acciones de salud. Estos deberes son:
- proteger el acceso a la salud: “el Estado protege el libre acceso a las acciones de
promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del
individuo” (inciso segundo); donde la “promoción” se refiere al impulso o fomento
de la salud, la “protección” alude a la atención o cuidado de la salud, la
“recuperación” se vincula con las acciones que tiendan a restituir la salud que ha
sido dañada producto por ejemplo de una enfermedad, la “rehabilitación” que se
refiere a la reinserción del individuo con todas sus capacidades y aptitudes
íntegramente recuperadas;
- coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso tercero);

donde “coordinar” es planificar y ejecutar un orden, una organización de
atenciones de salud, donde participen entes públicos y privados, y donde
“controlar” tiene que ver con la inspección, vigilancia y sanción de las acciones
de salud realizadas también por entes públicos y privados; y
- garantizar las acciones de salud, sea que se presten a través de de instituciones

públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias (inciso cuarto); esta garantía implica
necesariamente concebir a este derecho dentro de un contexto del principio de
subsidiariedad, toda vez que las personas han de tener la certeza de que si los
privados no pueden o no quieren entregar un determinado servicio, o si lo hacen
mal, de todos modos, será el Estado quien lo deberá proveer oportuna, correcta y
eficazmente.
 Principio de Subsidiariedad disminuida
La Constitución propende a que las acciones o prestaciones de salud sean

efectuadas por los privados, en tanto que el Estado las desarrollará sólo a falta de
actividad de los particulares.
No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deberá
actuar de todos modos, coordinando y controlando la acción de éstos. Por lo mismo, el
Estado debe asumir la responsabilidad no sólo por las acciones que él mismo ejecute
sino que también por las acciones que ejecuten los privados y que deriven de una mala
o insuficiente fiscalización.
El rol del Estado en estas materias le impide “desligarse” del todo de las acciones
propias de salud, sino que su labor coordinadora, contralora y garantizadora se
mantiene, aún cuando los servicios médicos o de rehabilitación son prestados por
132
privados.
Con el objeto de dar cumplimiento a estos deberes, el Estado ha implementado una
serie de medidas legislativas y administrativas. Dentro de las primeras, destaca
especialmente la Ley N° 19.966, de 2004, que establece un régimen de garantías de
salud (conocido como “AUGE” primero, y “GES” en la actualidad).
La mencionada ley regulará la cobertura financiera adicional que brindará el Estado
a los beneficios de salud; establecerá el procedimiento por el cual los Ministerios de
Salud y Hacienda determinarán las garantías explícitas del régimen de salud; y regulará
la responsabilidad de los órganos del Estado en materia sanitaria (especialmente
importante en el área de las negligencias médicas y la responsabilidad del Estado por
falta de servicio en el campo médico).
El derecho a la protección de la salud no está amparado por la acción de protección

del art. 20 de la CPR, sino sólo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de
salud, público o privado.
Esto, porque se trata de un derecho “prestacional” de difícil cobertura por parte del
Estado.
Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de protección por
lo que Luz Bulnes llama “vía indirecta”, como es a través (1) del derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica; o bien (2) del derecho de propiedad, cuando la ISAPRE u
otra prestadora de salud, desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia,
vulnerando el derecho de dominio sobre los derechos personales (créditos) emanados
del contrato que vincula al cliente con dicha empresa; o (3) del derecho a escoger el
sistema de salud, toda vez que las Cortes han entendido que si las ISAPRES deciden
unilateralmente dejar de prestar determinados beneficios de salud (ej: no operar a
alguien), obligan a que el cliente lo tenga que costear directamente; con ello, el costo de
permanecer en el sistema privado se eleva a un precio tal que no le queda otra
alternativa que abandonarlo y adscribirse al sistema público, despareciendo en la
práctica, la pretendida libertad para escoger sistemas de salud.50
III. Derecho a la educación

(Estructura de la norma – El derecho a la educación propiamente tal – El derecho
preferente de los padres a educar a sus hijos – Los deberes asociados a este derecho –
Referencias a la LGE – Garantías judiciales)
El artículo 19 Nº10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales, y por
la otra, una serie de deberes que tienen por objeto proteger estos derechos.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la educación; y
- (2) el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del
Estado y de la comunidad relativos a la educación.
50
BULNES ALDUNATE, LUS (2004): “El derecho de elegir el sistema de salud”, en Actas de las XXXIV
133
 Primer derecho protegido: el derecho a la educación propiamente tal
La Constitución Política comienza asegurando a todas las personas “el derecho a la

educación”.
1) Distinción entre derecho a la educación y libertad de enseñanza
El derecho a la educación se diferencia de la libertad de enseñanza del art. 19 N°

11 por cuanto se refiere al derecho del potencial sujeto receptor de las actividades de
formación, o sea, al destinatario de la actividad de educación; mientras que el rol activo,
esto es, de quien entrega las herramientas de educación, es el que se encuentra
cubierto por la Libertad de Enseñanza.
A pesar de esta distinción, indudablemente los procesos de enseñanza y
aprendizaje son indisolubles uno de otro, son una especie de “moneda de dos caras”, la
cual puede analizarse desde estas dos perspectivas diferentes.
2) Concepto de educación
José Luis Cea entiende educación “es el proceso por medio del cual se infunden
valores al educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles, formando en él una
personalidad culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable,
honrada y abnegada, justa y solidaria, tolerante y prudente, etc”. 51
La Ley General de Educación (LGE), N° 20.370 de septiembre de 2009, identifica
a la educación como “un proceso de aprendizaje”, por lo cual se hace necesario
comprender que al ser un proceso, no se vincula sólo con la recepción de una sola
información aislada (aun así, cada dato, por aislado que parezca puede llegar a
constituir un elemento indispensable en la formación general del sujeto, por lo que su
recepción también debe ser defendida).
La misma ley agrega que este proceso es “de aprendizaje”. “Aprender” para la
Real Academia Española de la Lengua (RAE) consiste en “Adquirir el conocimiento de
algo por medio del estudio o de la experiencia”.
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educación, podría ser
definida como “aquella serie de conductas diseñadas y realizadas por el ser humano,
dirigidas a adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia”.
Sin embargo, según como iremos viendo, la educación es mucho más que la
percepción de conocimientos, sino que implica un desarrollo más amplio.
3) Extensión de la educación
Como decíamos, el art. 2° de la Ley General de Educación señala que "La

educación es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de
la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético,
moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de
valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de
la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su
vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria,
51
“Derecho Constitucional, tomo II”, pág. 323
134
democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del país".

Como se aprecia, la educación implica una actividad extensa en tres sentidos.
Primero, en que se extiende a todas las etapas de la vida de las personas (no queda
circunscrito sólo a la infancia o juventud). Segundo, en que a diferencia del concepto de
la RAE, no se refiere sólo a conocimientos, sino que a “desarrollo”, implicando una
característica cualitativa en la exigencia educacional. Y tercero, en que este desarrollo
se refiere a los más variados aspectos del ser humano: espiritual, ético, moral, afectivo,
intelectual, artístico y físico.
En términos similares se pronunciaba don Alejandro Silva Bascuñán, en la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, para quien la educación “es la
transmisión sistemática y metódica de conocimientos, transmisión en que hay voluntad
de despertar las facultades de otro para que llegue a tener una formación completa y
ejerza su personalidad”, agregando que la educación “no sólo es transmisión de
conocimiento intelectual, sino del conocimiento moral; no sólo es formación de la
inteligencia, sino formación de la voluntad, porque es una de las dos facultades básicas
de la persona humana” (sesión 140°).
De acuerdo a lo anterior, nuestra Constitución es perfectamente coherente con
estas ideas, puesto que, de acuerdo a ella:
- El derecho a la educación se extiende “en las distintas etapas de la vida”. Por lo

tanto, es un derecho que se extiende a toda la existencia humana, y
- La educación busca “el pleno desarrollo de la persona”. Por lo tanto, la educación
debe entenderse como la actividad que “busca modelar la personalidad sobre la
base de valores, perfeccionándola desde el ángulo espiritual, moral y también
físico” (J.L.Cea). En este sentido, debe distinguirse de la “instrucción”, que
corresponde a la mera comunicación sistemático de conocimientos, ideas y
doctrinas. Mientras la educación busca la realización integral del individuo, la
instrucción sólo se preocupa de su vertiente puramente intelectual. Entendemos,
sin embargo, que la correcta educación de una persona, incluye además, una
adecuada instrucción.
4) Manifestaciones de la educación.
De conformidad con el art. 2° inciso segundo de la LGE, “la educación se

manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y de la
educación informal”.
Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas
manifestaciones:
a) La enseñanza formal o regular es aquella que está estructurada y se entrega de
manera sistemática y secuencial. Está constituida por niveles y modalidades que
aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo
largo de la vida de las personas. Ejemplo: enseñanza proporcionada por
Universidades, colegios, liceos.
b) La enseñanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un
programa sistemático, no necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y
verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo finalmente conducir a una
certificación. Ejemplo: talleres, seminarios, cursos.
c) La educación informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas
en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del
establecimiento educacional como agencia institucional educativa. Se obtiene en
135
forma no estructurada y sistemática del núcleo familiar, de los medios de

comunicación, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual está
inserta la persona.
 Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar a sus

hijos
El inciso tercero del numeral 10 establece el “derecho preferente de los padres a

educar a sus hijos”, lo que es conocido como la “función parental” y ello por cuanto los
padres tienen este derecho, pero también tienen el deber de educar a sus hijos.
Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema institucional,
expresado desde ya, en el art. 1º de la Carta Fundamental; pero a la vez es
antecedente del derecho establecido en el inciso cuarto del artículo 19 Nº 11: “los
padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.
Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es “preferente”, lo que significa dos
cosas. Primero, que es preferente, pero no exclusivo, ya que también lo tiene el Estado y
la comunidad. Pero a su vez, dentro de los distintos posibles educadores de la infancia y
juventud, los más importantes son los padres.
El art. 10, letra b) de la LGE agrega además el derecho de los padres, madres y
apoderados a ser informados por los directivos y docentes a cargo de la educación de
sus hijos, respecto de los rendimientos académicos y del proceso educativo de éstos,
así como del funcionamiento del establecimiento, y a ser escuchados y a participar del
proceso educativo en los ámbitos que les corresponda, aportando al desarrollo del
proyecto educativo en conformidad a la normativa interna del establecimiento.
 Los deberes asociados al derecho a la educación
La Carta Fundamental contempla deberes de los padres, del Estado y de la

comunidad en relación con el Derecho a la Educación. Revisémoslos:
(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no sólo tienen el derecho
preferente, sino además, el deber de educar a sus hijos (inc. 3º).
(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:
- proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3º)
- promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el

financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste constituya
requisito para el ingreso a la educación básica.(inc. 4º). Este deber fue
incorporado inicialmente por la ley de reforma constitucional N° 19.634 de 1999,
y luego complementada por reforma constitucional de la ley 20.162 de 2007, la
cual incorporó además la 21° Disposición Transitoria a la Constitución, la que
dispone: “La reforma introducida al numeral 10º del artículo 19 en relación al
segundo nivel de transición de la educación parvularia, entrará en vigencia
gradualmente, en la forma que disponga la ley”52
- financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la
52
Segundo Nivel Transición es lo que tradicionalmente se conoce como “Kinder”
136
población a la educación básica y, hasta los 21 años de edad, a la educación

media, las cuales, además serán obligatorias (inc. 5º);
- fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (inc. 6º); y
- estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la

protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación (inc. 6º).
(c) Deberes de la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la

educación (inciso final).
 Referencias a la Ley General de Educación
Durante el año 2006, una gran movilización de estudiantes secundarios se

desarrolla en casi la totalidad de las ciudades del país. Cerca de 600.000 estudiantes de
los colegios y liceos municipales de Chile se paralizan, en un movimiento conocido como
la “revolución pingüina”.
En aquella ocasión, los estudiantes exigían algunas medidas institucionales de
gran trascendencia como era la derogación de la Ley Orgánica Constitucional de
Enseñanza (LOCE), la consagración del derecho a una educación de calidad, el fin de lo
que llamaban “lucro en la enseñanza” y el cambio de una educación municipalizada a
una educación pública estatal. También pedían otras cuestiones aparentemente
menores, pero de una gran relevancia práctica para el mundo estudiantil como era la
reformulación de la jornada escolar completa, la gratuidad de la PSU y gratuidad del
transporte escolar.
Sus críticas a la LOCE pasaban principalmente por considerar que ella delegaba
buena parte del rol de enseñanza a los privados y a las municipalidades, todo ello bajo la
lógica del principio de subisidiariedad. El Estado, decían los estudiantes no presta el
servicio que le corresponde, y solo actúa como ente regulador y fiscalizador.
Producto de estas movilizaciones, a fines de mayo de dicho año, la Presidenta
Bachelet daría a conocer un “paquete de medidas” que aparentemente buscaban
mejorar la calidad de la educación y reposicionar al Estado con un rol más activo dentro
de las labores de educación.
Así se propuso establecer un Consejo Asesor Presidencial de Educación para el
mejoramiento de la calidad educacional, y una reforma profunda de la LOCE,
garantizando el derecho de los ciudadanos a una educación de calidad, calidad que a su
vez, sería garantizada por el propio Estado.
De este modo, nace la necesidad de una nueva legislación en materia de educación
y enseñanza, que estará representada por la hoy Ley General de la Educación, N°
20.370, cuyas características más relevantes son:
a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley
orgánica constitucional.
b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del Estado
a las Instituciones de Educación Superior (Universidades, Institutos
Profesionales, Centros de Formación Técnica e Instituciones de Enseñanza de
las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad), y el título final de la misma.
c) Reformula el concepto de educación consagrado anteriormente en la LOCE,
actualizándolo, incorporando conceptos de multiculturalidad, educación en la
afectividad, en los derechos humanos, y la democracia.
137
d) Incorpora principios importantes en la educación, tales como los de:

universalidad, educación permanente, calidad de la educación, equidad,
autonomía, diversidad, responsabilidad, participación, flexibilidad, transparencia,
integración, sustentabilidad e interculturalidad.
e) Establece una serie de deberes del Estado en relación con la educación,
fortaleciendo su rol, y garantizando la calidad mediante el Sistema Nacional de
Aseguramiento de la Calidad de la Educación y la Superintendencia de
Educación.
f) Amplía los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos, padres y
apoderados en torno a cuestiones que tienen que ver con calidad, información,
trato digno, no discrimimatorio, el derecho a que el embarazo y la maternidad no
constituyan impedimento en materia de educación, etc. También se establecen
derechos para los equipos docentes y sostenedores de establecimientos de
educación.
g) Regula los cuatro niveles propios de la educación formal: parvulario, básico,
medio y superior, estableciendo los requisitos mínimos para cada uno de ellos y
medidas para calificar, validación, certificación con el objeto de obtener el
cumplimiento de los objetivos de estos niveles. Estas exigencias serán bastante
más agudas que las establecidas en la antigua LOCE, hoy derogada en lo
relativo a la educación parvularia, básica y media (no universitaria).
h) Establece que sólo podrán ser sostenedores de los establecimientos de
educación parvulario, básico y medio, “las personas jurídicas de derecho público,
tales como municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las personas
jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único sea la educación” (art. 46
letra a). Respecto de las instituciones de educación superior, ellas se encuentran
reguladas en la LOCE, sin que en este punto se haya reformado, por ejemplo las
Universidades sólo podrán ser creadas por ley o por el procedimiento creado por
la ley siempre serán corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro.
i) Crea en Consejo Nacional de Educación, órgano autónomo asesor del Ministerio
de Educación y de los demás organismos relacionados con la Educación. Este
Consejo reemplaza al antiguo Consejo Superior de Educación, y forma parte del
Sistema de Aseguramiento de la calidad educacional.
La Ley General de Educación N° 20.370 fue publicada en el Diario Oficial el 12 de

septiembre de 2009.
El derecho a la educación no está amparado por la acción constitucional de

protección.
Sin embargo, recurrentemente se invoca igualmente, a través de la vulneración del
derecho de propiedad, que sí está protegido por la acción del art. 20 de la CPR.
Por ejemplo, en la causa Rol 210-2006 (Tropa Latorre con Universidad Santo
Tomás), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, resolvió: “Que, (…) fluye de lo
razonado en las consideraciones que anteceden que la actuación del recurrido (NOTA:
el rector de la Sede Puerto Montt de la UST) ha perturbado el derecho de propiedad que
le asiste a la alumna cuyo origen es el contrato de prestación de servicios
educacionales, por el que la Institución acepta y matricula para el periodo 2006 anual en
la carrera de Educación Parvularia a la alumna Fabiola Tropa Latorre y se obliga a
prestar los respetivos servicios educacionales, derecho del cual la recurrente se hubiere
138
visto privada de no mediar la orden de no innovar decretada en autos, por la aplicación

de una medida disciplinaria que no se condice lógicamente al resultado del
procedimiento incoado y además con las propias intenciones que se tuvieron en vista
para su instrucción, cuales son, según lo informado por el recurrido, que se tomó la
decisión de instruir sumario con el propósito de evitar dilaciones ya que de ser absuelta
se le permitiría reincorporarse normalmente a sus actividades académicas”.
De esta manera, cuando un establecimiento expulsa a uno de sus alumnos, lo
que se puede configurar es una vulneración al derecho de propiedad de esa persona,
sobre los derechos personales (créditos) que han nacido del contrato de matrícula o de
prestación de servicios educacionales que vinculan al estudiante con el centro educativo.
IV. La libertad de trabajo y su protección

(Estructura de la norma - Delimitación de la libertad de trabajo – Derechos individuales
asociados a la libertad de trabajo – Derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo –
La tuición ética de los profesionales – Aplicación del Bloque de Constitucionalidad – La
ciudadanía en materia laboral – Garantías Judiciales)
 Estructura de la norma (art. 19 Nº 16 CPR)
El artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental puede ser estudiado, bajo la siguiente

estructura:
- el derecho a la libertad de trabajo y su protección;
- los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo (aquellos que derivan
de la relación directa del trabajador con el empleador, y las garantías estatales al
cumplimiento de une estándar básico de protección);
- los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo (aquellos que se
vinculan con el ejercicio común de derechos de los trabajadores frente a su
empleador); y
- la tuición ética de los profesionales.
 La libertad de trabajo
Como una primera mención, debemos aclarar que lo que protege expresamente
nuestra Constitución es el derecho “a la libertad de trabajo” y no “el derecho al trabajo”.
En las próximas páginas abordaremos este tópico.
La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger
autónomamente si trabaja o no, el ámbito donde va a trabajar, y si mantiene o termina
una determinada actividad laboral.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo
derecho, cuando establece que: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo
que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el
interés nacional y una ley lo declare así”.
El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores potenciales
estén verdaderamente educados y capacitados para que dicha libertad sea una opción
efectiva. De allí que la Constitución no sólo se limite a consagrar este derecho, sino que
además exige al Estado, desarrollar actividades que se relacionen con la debida
protección de esa libertad.
La vulneración más grave de este derecho es lo que se conoce como “trabajo
139
forzoso”, prohibido expresamente por distintos instrumentos internacionales (art. 8º del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convenio Nº 29 de la OIT, Convenio
Nº 105 de la OIT, etc.). Habrá trabajo forzoso no sólo cuando una persona sea obligada
a hacerlo, sino que también cuando lo tenga que hacer gratuitamente.
Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que abordar la proscripción del trabajo
forzoso, a propósito de la carga de los abogados de ejercer gratuitamente el turno. Así,
en el rol 1254, el TC debió pronunciarse sobre la constitucionalidad de la palabra
“gratuitamente” de la norma del art. 595 del Código Orgánico de Tribunales, el cual
señalaba en su inciso primero: “Art. 595. Corresponde a los jueces de letras designar
cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las
causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las personas que hubieren
obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las necesidades
lo requieran, y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones
respectiva podrá disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados en
cada turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los
abogados designados”. Sobre lo mismo, el Tribunal indicó: “Que, en este caso, el trabajo
lícito se produce como consecuencia de la imposición de una carga legal, la que sin
embargo no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompañada
de una justa compensación pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artículo 19,
Nº 16º, de la Constitución Política de la República”.
 Los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo
El art. 19 Nº 16 consagra algunos derechos relacionados con las relaciones

individuales de trabajo, a saber:
1) El derecho a la libre contratación. Se refiere a la libertad, no sòlo del trabajador,

sino también del empleador, para celebrar o no, un contrato de trabajo.
2) El derecho a una justa retribución. Como vimos, toda persona tendrá derecho a
una retribución por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habrá
trabajo forzoso. Pero además, esta retribución ha de ser “justa”. La concepción
de “retribución justa” tiene varias aproximaciones. La primera es que el mandato
constitucional impone al legislador el deber de tener que determinar el monto
anual del sueldo mínimo sobre criterios de justicia. La segunda se refiere a que la
retribución ha de ser equivalente entre dos personas que desarrollan un trabajo
similar (el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone que: “El
empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas
arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre
otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o
productividad”). Otra aproximación se refiere a entender que un salario ha de ser
justo cuando sea suficiente para satisfacer las necesidades básicas de un núcleo
familiar, destacando en este sentido, las palabras del Obispo de Rancagua y
Presidente de la Conferencia Episcopal, quien introdujo en 2007 la exigencia de
un salario ético, y que motivó al Gobierno de la época para que ese mismo año
conformara el Consejo Asesor Presidencial “Trabajo y Equidad”, con personas de
distintos orígenes económicos, profesionales y políticos.
140
3) El derecho a la no discriminación en materia laboral. El art. 19 Nº 16, en lo

pertinente señala: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. Esta norma
deriva del derecho a la igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2, pero además plantea
una limitación a este derecho que consiste en que “la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. El art. 19 del
Código del Trabajo establece, por ejemplo que “el ochenta y cinco por ciento, a lo
menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de
nacionalidad chilena”. El art. 13 y siguientes del mismo Código, regulan, en tanto,
la capacidad en materia laboral y las edades mínimas que se exigen para que
una persona pueda ser contratada laboralmente. Finalmente, el art. 2º, incisos
tercero y cuarto del Código laboral establece que: “Son contrarios a los
principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de
discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión,
opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación”.
4) Exigencia de grados o títulos universitarios. “La ley determinará las profesiones

que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse
para ejercerlas”.
 Los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo
El art. 19 Nº 16 también se refiere a derechos asociados al trabajo, relacionados

con el derecho colectivo del trabajo.
Dentro de estas normas destacamos:
1) Libertad de asociación laboral: “Ninguna ley o disposición de autoridad pública

podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para
desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para
mantenerse en éstos”.
2) Derecho a la negociación colectiva: “La negociación colectiva con la empresa en
que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley
expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva
deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales
especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella”.
La negociación colectiva se encuentra regulada en el Libro IV del Código del
Trabajo, y permite, bajo determinadas condiciones legales, incluso el uso de la
huelga.
3) Impedimento de la huelga en determinados casos: “No podrán declararse en
huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán
hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que
141
sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o

cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los
procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores
estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.
 La tuición ética de los profesionales
Como veíamos recientemente, la libertad de asociación en general, y la libertad de

asociación laboral impide que una persona deba estar afiliada a un colegio para
desarrollar una determinada actividad profesional.
Pero además, la Constitución, a partir de la reforma constitucional del año 2005 (Ley
Nº 20.050) regula la responsabilidad ética de los profesionales: “Los colegios
profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales
profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan
sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante
la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por
los tribunales especiales establecidos en la ley”.
Entenderemos por conducta ética de los profesionales, aquél modelo de
comportamiento que se ajusta a los deberes que han de observar estas personas,
deberes relacionados a tres niveles: a la relación del profesional con los destinatarios del
servicio, con sus colegas, o con la sociedad toda (en el entendido que la labor
profesional cumple también un rol social trascendental).
Sobre el ejercicio de este control, el Constituyente quiso distinguir dos situaciones
distintas:
a) Profesionales asociados a sus respectivos colegios: serán juzgados por los

referidos colegios, y sus resoluciones serán apelables ante la Corte de
Apelaciones respectiva.
b) Profesionales no asociados: serán juzgados por tribunales especiales que

determinará la ley. De acuerdo a la 20° disposición transitoria de la Constitución,
mientras no se creen estos tribunales especiales, esta materia será conocida por
los tribunales ordinarios (debiéramos decir: los tribunales de letras en lo civil).
Esta distinción es importante, por cuanto tanto en Chile como en el derecho

internacional, la libertad de asociación negativa faculta a todas las personas a ingresar o
no a una determinada asociación. En atención a lo anterior, los colegios profesionales no
podrán juzgar a los profesionales no asociados, porque de lo contrario existiría
colegiación obligatoria, la cual ha sido tajantemente prohibida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva sobre Colegiación
Obligatoria de Periodistas, solicitada por la República de Costa Rica).
Según el profesor Francisco Zúñiga (“Derechos Fundamentales y garantías en la
reforma Constitucional, en Libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”, Edit.
Librotecnia), esta reforma se explcia dentro de un contexto en los que los colegios
profesionales son personas jurídicas que ejercen una función pública, y por lo mismo,
estarían llamados a ejercer el control de sus asociados.
Clarificando algunos conceptos importantes, los profesores Alejandro Silva Bascuñán
y María Pía Silva Gallinato (“Control del comportamiento ético de los profesionales”, en
142
Libro Colectivo “Reformas Constitucionales”, Editorial Lexisnexis), señalan que por

colegio profesional se entiende “aquella especie de asociación gremial, comprendida en
el DL 275753, a la cual se incorporan quienes pueden ejercer la misma profesión
habiendo obtenido determinado grado o título universitario, como lo establece la tercera
oración del inciso 4° del N° 16 del art. 19 de la Constitución”.
En tanto, la conducta ética de los profesionales, según los mismos profesores, se
vinculará ya sea por el comportamiento observado por ellos, “ya sea en el seno de la
propia organización y relativo a los fines específicos de ella, ya en relación a la actividad
que desarrolla el asociado en relación a terceros actuando al amparo de su actividad
profesional”.
 La libertad de trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad
La libertad de trabajo regulada en la Constitución Política debe ser complementada

por las normas contenidas en el derecho internacional.
Sobre este particular, debemos destacar algunos derechos que no están
expresamente contemplados en la Carta Fundamental.
Así por ejemplo:
- Derecho al trabajo o “a trabajar” (art. 23 Declaración Universal de DDHH, art. 6º

Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho al descanso (art. XIV de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; art. 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales; etc.)
- Derecho a no ser sometido a trabajo forzoso (art. 8º Pacto Internacional de
Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a la Huelga (Art 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales; etc.)
 El principio de la Ciudadanía en materia laboral
Finalmente, debemos señalar que en la actualidad se ha venido consolidando el

principio de ciudadanía en materia laboral.
Cuando este principio utiliza el término “ciudadanía”, no lo hace en los términos de la
teoría política clásica, vale decir, como la calidad que tiene una persona para ser titular y
poder ejercer derechos políticos.
La ciudadanía laboral significa que el trabajador no deja de ser titular de todos los
derechos fundamentales que posee por el solo hecho de ser persona, “al ponerse el
overol”. En otras palabras, los derechos del trabajador, se mantienen intactos en su
puesto de trabajo.
Por lo mismo, sigue manteniendo plenamente su derecho a la vida, a la integridad
física, a la libertad de expresión, a la honra, a la vida privada, etc. Y ello, por cuanto, la
dignidad de la persona permanece incólume, como atributo inherente a todo ser
humano.
A partir de este principio, la doctrina distingue respecto del trabajador, dos categorías
de derechos:
a) Los derechos fundamentales específicos: son aquellos que se ejercen
53
El DL en cuestión es el que regula, en general, a las asociaciones gremiales.
143
únicamente en el contexto de una relación laboral. Así ocurre con la libertad de

trabajo, a la remuneración justa, o la libre sindicalización.
b) Los derechos fundamentales inespecíficos: son los demás derechos, aquellos
que pueden ejercerse perfectamente fuera de la relación laboral, pero que
igualmente deben ser respetados, por cuanto el trabajador sigue siendo
persona54. Como señalamos, se refiere a los derechos a la vida, a la libertad de
expresión, honra, vida privada, salud, etc.
En ese contexto, el derecho laboral recoge este principio, primero cuando el art. 5º
del Código del Trabajo señala, en lo pertinente que “el ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de éstos”.
Además, las leyes Nº 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento de tutela
de derechos laborales, por medio del cual el trabajador o una organización sindical
podrá pedirle al juez del trabajo pertinente, la protección de determinadas garantías
constitucionales del trabajador, cuando éste las perciba lesionadas (art. 485 y siguientes
del Código del Trabajo).
De acuerdo al art. 20 de la Constitución, la garantía del art. 19 Nº 16 se encuentra

cubierta por la acción constitucional de protección, solo en lo relativo a “la libertad de
trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso
cuarto”
El mencionado artículo cuarto establece: “Ninguna clase de trabajo puede ser
prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o
que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de
autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para
mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.
Además, como señalamos, existe el procedimiento de tutela de derechos
laborales regulados en el código de la especialidad, que resguarda también el art. 19,
numeral 16º,”en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo
establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador”.
V. Derecho a la Seguridad Social

(Delimitación del derecho a la seguridad social – Principios de la Seguridad Social –
Deberes del Estado en relación con la seguridad social – Garantías judiciales)
 Delimitación del derecho a la Seguridad Social(art. 19 Nº 18 CPR)
54
O como dice el profesor español Palomeque, son los “otros derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no
específicamente laborales que pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los
trabajadores en particular) en al ámbito de las mismas”. Palomeque, M. C., Los derechos laborales en la Constitución
Española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
144
La Constitución Política consagra el Derecho a la Seguridad Social, entendida

ésta como la serie de prestaciones “por la cual la comunidad protege a sus miembros,
asegurándoles condiciones de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin de
lograr mejor productividad, más progreso y mayor bienestar comunes” (concepto
adaptado del Informe sobre la reforma de la Seguridad Social chilena, de 1964, citado
por Hernán Humeres).
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones básicas de
quienes, por razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se
vuelve insuficiente para ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas
“contingencias sociales” que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna
de las personas.
En términos generales, y en atención a las diferentes contingencias que deben ser
cubiertas, se ha entendido que los principales componentes de la seguridad social
serían:
(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones
médicas y pecuniarias a los beneficiarios;
(b) la asistencia social, que comprende la atención de aquellas contingencias
que no hayan quedado cubiertas por los seguros sociales;
(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan
como protección al grupo familiar, como la institución de la “asignación
familiar”.
 Principios de la Seguridad Social
Según José Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes
principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas
las personas, sin exclusión alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir
todos los riesgos o contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez,
invalidez, muerte, viudez, etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto
completamente, satisfaciendo la necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una política única y nacional en materia de
seguridad social (otros entienden que debe existir una entidad única que vele por
la seguridad social).
 Deberes del Estado en relación con la Seguridad Social
El art. 19 Nº 18 establece que el Estado deberá:

(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes deberán ser de quórum calificado;
(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas
uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. Al
igual que en el caso de la salud, la ley también podrá establecer cotizaciones
obligatorias;
(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.
145
El art. 19 Nº 18 no está garantizado por la acción constitucional de protección,

por lo que sólo podrá ser amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos
la propia ley establezca, y en todo caso, a través de las acciones y recursos por
inconstitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional (recurso de inaplicabilidad y
acción popular de inconstitucionalidad).
VI. Derecho de sindicalización

(Delimitación del derecho a la sindicalización – Regulación constitucional de las
organizaciones sindicales – Garantías judiciales)
 Delimitación del derecho de sindicalización (art. 19 Nº 19 CPR)
La Carta Fundamental asegura a todas las personas “el derecho de sindicarse en

los casos y forma que señale la ley”.
Como se aprecia, es un derecho de configuración legal, puesto que su contenido o
haz de facultades no queda totalmente determinado en el texto constitucional, sino que es
delegado al legislador. Dicha materia queda fijada en el Libro III del Código del Trabajo,
sobre Organizaciones Sindicales y el Delegado del Personal, más específicamente en el
Título I de dicho libro, referido a las Organizaciones Sindicales.
El derecho de sindicalización es consecuencia directa de la libertad de asociación
del art. 19 Nº15 de la Constitución, lo cual queda reforzado por cuanto, según la propia
Carta Fundamental, “la afiliación sindical será siempre voluntaria”.
La sindicalización o afiliación sindical se refiere no sólo a la pertenencia a un
“sindicato”, sino que en general, a cualquier otro tipo de organización sindical, sea ésta:
un sindicato, una federación, una confederación o una central sindical. Según José Luis
Cea, la libertad sindical también se extiende a las organizaciones sindicales de carácter
internacional.
La libertad de sindicalización ha de cubrir también el derecho a abandonar o a
desafiliarse de una organización sindical en caso de pertenecer a ella.
Los arts. 289 y siguientes del Código del Trabajo tipificarán conductas
antisindicales, que buscan violentar este derecho, estableciéndose sanciones pecuniarias
que deberán ser fijadas por el Juez del Trabajo competente, sin perjuicio de las
atribuciones administrativas específicas que le competa desarrollar a la Dirección del
Trabajo.
 Regulación constitucional de las organizaciones sindicales
La Constitución adiciona tres normas más en materia de organizaciones

sindicales, las cuales se enmarcan dentro del principio de subsidiariedad y de los deberes
que, en general pesan sobre toda clase de grupo intermedio, a saber:
a) Personalidad jurídica: “Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad

jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la
forma y condiciones que determine la ley”. Se trata, entonces, de una asociación
que, por el solo ministerio de la ley, gozarán de personalidad jurídica, para lo cual
146
sólo se requrirá de su registro conforme a la ley. Esta normativa legal consta en los
arts. 212 y siguientes del Código del Trabajo. El registro al que alude la
Constitución ha sido encargado por la ley a la Inspección del Trabajo (arts. 222,
269 y 276 del código del rubro).
b) Autonomía: “La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de

estas organizaciones”. El principio es coherente con el general de la autonomía de
los grupos intermedios del art. 1º inciso tercero de la Carta Magna chilena.
c) Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político

partidistas. Como se sabe, la autonomía que la Constitución asegura a los grupos
intermedios, es siempre una “adecuada” autonomía, o sea, la que en derecho les
corresponda, enmarcada dentro del ordenamiento jurídico, y de lo que los fines y
naturaleza de la institución posea. Por esta misma razón, el artículo 23 de la Carta
Fundamental establece en lo correspondiente que: “Los grupos intermedios de la
comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la
Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a
sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley”. Por todos estos
motivos, él Constituyente decidió impedir que las organizaciones sindicales
intervengan en actividades político partidistas. La expresión político partidista se
refiere a asuntos que tengan que ver con la política contingente, con el desarrollo
de las acciones que desarrollen los partidos políticos en su natural y legítima lucha
por el poder.
El derecho de sindicación se encuentra asegurado judicialmente por la vía del

recurso o acción de protección.
147
VIII UNIDAD
DERECHOS LIGADOS AL
ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO
SUMARIO: I. El Orden Público Económico; II. La igualdad ante las cargas públicas; III.
El Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica; IV. El Derecho a la no
discriminación en materia económica; V. La libertad para adquirir toda clase de bienes;
VI. El Derecho de propiedad; VII. El Derecho de la propiedad intelectual.
I. El Orden Público Económico

(Concepto – Principios Básicos – Consagración Constitucional)
 Concepto previo: el Orden Público
La noción de Orden Público Económico que estudiaremos en las próximas

páginas nos obliga a preguntarnos previamente acerca de una idea anterior, como es
la de “Orden Público”.
En primer término, debiéramos recordar que “Orden Público” es un concepto
jurídico indeterminado, un concepto válvula, cuyo contenido es fijado por la
interpretación dinámica que se le va dando con el tiempo. Lo que hoy entendemos por
orden público, posiblemente hace unos años sería algo muy distinto.
Por otra parte, el concepto de orden público varía fuertemente, según como
operen también, diversas variables55.
Así, en primer lugar, dependerá de la posición política, ya que lo que se requiere
para que se cumplan los estándares de orden público para un conservador, pueden ser
criterios muy diferentes de lo que opine un liberal, o incluso, un socialista.
En segundo término, el concepto de orden público será diferente según la
utilidad, según el uso que le demos al término, según el contexto en el que se emplee.
Así, por ejemplo, el orden público es un deber que le corresponde al Poder Ejecutivo
que tendrá que ver esencialmente con el debido resguardo de la seguridad pública;
mientras que usar la terminología “normas de orden público”, por ejemplo en el ámbito
del derecho privado, tendrá que ver especialmente por determinadas normas que
quedan fuera de las posibilidades de disposición de las partes, como las relativas a las
relaciones de familia o el cuidado de los menores.
Entonces, pareciera que el término en análisis será definido jurídicamente
también, según la disciplina jurídica que lo estudie.
Si recurrimos al derecho común y general, como es el Derecho Civil, debiéramos,
recurrir, por ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo Alessandri y Manuel
Somarriva, para quienes “orden público es el conjunto de normas y principios jurídicos
que tienden a resguardar primordialmente los intereses generales de una sociedad
determinada en un momento histórico de su existencia. El respeto de esas normas y
principios resulta indispensable para mantener la organización de dicha sociedad, el
buen funcionamiento de las instituciones básicas que la configuran".
 Concepto de Orden Público Económico
55
MAC HALE, THOMAS (1968): Orden, orden público y orden público económico. Anales
de la Facultad de Derecho Cuarta Época - Vol. VIII- Año 1968 - Nº 8
148
Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden público antes mencionado

cuenta también con una dimensión económica, con una determinada regulación básica,
imperante en un momento determinado, y que no puede ser alterada por los
particulares ni por los órganos constituidos, ya que normalmente queda fijada
directamente en la Carta Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert señalaba que "junto a la
organización política del Estado, hay una organización económica, tan obligatoria como
la otra. Existe, en consecuencia, un orden público económico"
Más tarde, hacia 1941, Raúl Varela Varela señaló que el orden público
económico "es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía,
organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses
de la sociedad".
Ese mismo año, en 1941, se desarrolló en Chile, el Segundo Congreso
Latinoamericano de Criminología, verificado en Santiago en 1941, consideró
fundamentalmente que determinados delitos económicos no sólo vulneran el interés o
bienes privados de la víctima, sino que también se viola el orden público económico,
por lo que se sugería penalizarlos fuertemente.
Así las cosas, ya bajo la Constitución de 1980, la definición de Orden Público
Económico (OPE) mayormente utilizada en la doctrina es la que proporciona José Luis
Cea: “es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un
país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad
nacional formulados en la Constitución”.
A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:
(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurídicas, por lo tanto es un

sistema normativo, y no una mera descripción de un sistema.
(b) El OPE organiza y regula la economía del país. Que organice la actividad
económica significa que la ordena, que la regule implica la aplicación de normas
dirigidas a controlar o limitar la actividad de los distintos entes que participan de la
economía.
(c) Esta organización y regulación no es neutra, sino que debe operar en plena
armonía con los grandes valores constitucionales.
 Principios básicos de Orden Público Económico Chileno
En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios básicos, s

saber:
(a) Libertad: expresado por la libertad económica, por la autonomía de la voluntad, la

libertad para adquirir todo tipo de bienes.
(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad de
oportunidades, también en la igualdad ante los tributos y demás cargas públicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado sólo podrá participar en aquellas actividades que los
particulares no estén en condiciones de asumir.
(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad intelectual,
etc.
A estas cuatro características básicas, podemos agregar dos más, como el de la

solidaridad (manifestado por ejemplo, en el principio de no afectación de los tributos:
149
todos ellos se destinan a las arcas públicas para costear los gastos generales del país),
y el dinamismo (conforme al cual, no corresponde restringir la rapidez de las
transacciones, y que se expresa por ejemplo por el rol de la costumbre jurídica en el
derecho comercial chileno).
 Expresiones constitucionales del Orden Público Económico
Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Público
Económico. Nosotros destacaremos las siguientes:
(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1º inciso tercero), el cual se expresa, según hemos
visto en varias garantías constitucionales (art. 19 Nº 3, 9, 11, 12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripción a toda forma de arbitrariedad (art. 19 Nº 2)
(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminación y restricción de otros derechos
en protección del medio ambiente (art. 19 Nº 8)
(d) Derecho a la protección del Trabajo (19 Nº 16)
(e) Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 Nº 21 inciso primero)
(g) Regulación del Estado Empresario (art. 19 Nº 21 inciso segundo)
(h) No discriminación económica (art. 19 Nº 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 Nº 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 Nº 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 Nº 25).
En atención a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y principios, en

las próximas páginas, sólo desarrollaremos aquellos que no hemos revisado: la igualdad
ante las cargas públicas; el Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica; el
Derecho a la no discriminación en materia económica; la libertad para adquirir toda clase
de bienes; el Derecho de propiedad; y el Derecho de la propiedad intelectual.
II. La Igualdad ante las Cargas Públicas (19 Nº20)

(Derechos protegidos – Igualdad – Legalidad – Justicia – No afectración)
El artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a “la igual

repartición de los tributos en proporción de las rentas o en la progresión o forma
que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas” (inciso primero).
Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes en
esta materia, a saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no afectación de los
tributos.
 Principio de Igualdad
La Constitución establece el derecho a la Igual Repartición de los Tributos en

proporción a las rentas o en la proporción o forma que fije la ley, y la Igual Repartición
de las demás cargas públicas.
Para entender completamente este principio, debemos entender primeramente
que la relación que existe entre carga pública y tributos, es una relación de género a
especie, vale decir los tributos es un tipo de carga pública.
150
En general, las cargas públicas son prestaciones de carácter personal o

patrimonial que debe cumplir una persona, por mandato de la ley en de la sociedad.
Estas cargas públicas pueden ser patrimoniales o personales.
Serán patrimoniales, cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de ellas,
las cargas patrimoniales más importantes son los tributos, los cuales pueden ser
definidos como aquella “prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el
Estado en virtud de su poder de imperio, para financiar el cumplimiento de sus
funciones y cometidos”.
En tanto, las cargas públicas serán personales cuando se refieran a servicios
específicos que deba brindar una persona con un determinado fin público (ej: servicio
militar, vocal de mesa, etc.)
En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonomía, lo que
involucra la imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en este ámbito.
Sin embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonomía), ya
que es posible hacer diferencias en relación con las rentas, o bien según la progresión o
forma que fije la ley.
Respecto de las demás cargas públicas (las patrimoniales que no sean tributos, y
las personales), se aplica una absoluta igualdad, ya que no se circunscribe dentro de
sistemas de proporción o progresión.
En este contexto, los tributos podrán ser distribuidos de modo proporcional o
progresivo, en tanto que las demás cargas (las prestaciones de carácter personal, y
demás obligaciones de carácter patrimonial y que no sean jurídicamente tributos),
deberán ser distribuidas en forma completamente igualitaria.
 Principio de Legalidad
Según la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas
exclusivamente a la ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposición, sólo la ley podrá:
(a) establecer los tributos y las demás cargas públicas
(b) establecer el sistema de repartición de los tributos en forma proporcional o
progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin específico
 Principio de Justicia
Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos”.
Esto quiere decir que los tributos deberán ser adecuados a los objetivos de bien
común que se persigan, y en ningún caso podrán afectar el núcleo esencial de otro
derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo fijar impuestos que haga imposible el
uso de un bien o la realización de una determinada actividad económica.
 Principio de no Afectación
Los tributos ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un

destino determinado.
Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de Solidaridad
que también posee nuestro Orden Público Económico, puesto que todos los recursos
que se obtengan por vía impositiva o tributaria irán destinados a cubrir los gastos
151
comunes de toda la población, redistribuyendo la riqueza del país.

Finalmente, la Constitución establece dos excepciones a este principio, ya que en
determinados casos, la ley podrá destinar determinados tributos a:
(a) fines propios de la Defensa Nacional, o

(b) financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podrá establecer que
algunas actividades o bienes de clara identificación regional o local sean gravados
para estos fines
El derecho a la Igualdad ante las cargas públicas no se encuentra amparado por

la acción de protección del art. 20 de la CPR, fundamentalmente porque se trata de un
derecho dirigido especialmente contra el legislador, contra quien no procede dicha
acción constitucional, sino las acciones dirigidas al control de constitucionalidad en
sede de Tribunal Constitucional.
III. Derecho a Desarrollar Cualquiera Actividad Económica (19 Nº 21 CPR)

(Derechos protegidos – Contenido del derecho a desarrollar cualquier actividad
económica – Limitaciones a la libertad económica – Regulación de la libertad
económica – Estado empresario – Garantías Judiciales)
El artículo 19 Nº 21 de la Constitución consagra básicamente dos derechos

fundamentales, a saber:
(a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, propiamente tal (inciso 2º),
y
(b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario
 Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica
La libertad establecida en el artículo 19 Nº 21 inciso 1º, se refiere a un derecho

de amplio contenido, ya que comprende toda actividad productiva, comercial, de
intercambio o de servicio que desarrollen las personas con fines económicos.
Por su parte el concepto de actividad económica ha sido discutido, por cuanto a
juicio de algunos se refiere a todo tipo e conducta que implique intercambio de bienes y
servicios, aún sin fines lucrativos. Para otros, sin embargo, se refiere exclusivamente a
la actividad lucrativa propiamente tal, esto es, con búsqueda de ganancia particular de
tipo patrimonial.
El profesor Fermandois Vohrnger señala que “si no hay presencia de lucro, la
actividad no será económica”. Así lo ha resuelto la jurisprudencia cuando señala que la
actividad desarrollada por las universidades que no pertenecen al Consejo de Rectores
(“universidades privadas”) se ven amparadas sólo por la libertad de enseñanza y no por
la libertad económica, toda vez que en estricto rigor se trata de instituciones sin fines de
lucro, según lo dispuesto en el artículo 1º del DFL Nº 1 del Ministerio de Educación del
año 1980.
En todo caso, siempre va a relacionarse con la transacción de bienes
esencialmente escasos, ya que el fenómeno de la escasez de bienes, forma parte del
152
alma de la Economía.
Por otra parte, es necesario distinguir la actividad económica de la actividad
empresarial, la primera mencionada en el inciso 1º y la segunda en el inciso 2º del
numeral 21. Al respecto la comisión de estudios de la nueva constitución estableció que
la actividad empresarial forma parte de la actividad económica, o sea se vinculan en una
relación especie-género. Vale decir, la actividad empresarial consistiría en la actividad
económica desarrollada en forma “asociada”, esto es por un conjunto de personas que
forman dicha empresa.
Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa
puede estar formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la reciente
creación de las empresas individuales de responsabilidad limitada.
 Limitaciones constitucionales de la libertad económica
La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este

derecho, ya que dispone que la actividad económica que se protege no podrá ser
contraria a la moral, orden público y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo
tanto, no corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad reglamentaria, otro
tipo de prohibiciones y restricciones. Es más, parte de la doctrina estima que, cuando
más el legislador podrá intervenir fijando con exactitud las conductas no amparadas
por este derecho, a través de una ley interpretativa de la Constitución.
 Regulación de la libertad económica
El Constituyente además ha señalado que las actividades económicas deberán

respetar”“las normas legales que la regulen”. Por lo tanto, no estará protegida la
actividad que no sea compatible con dicho marco jurídico.
La expresión “normas legales que la regulen” genera dos cuestiones importantes
que deben ser dilucidadas:
(a) Significado de la frase “normas legales”. Aquí la cuestión es establecer si sólo la ley
puede regular la actividad económica o bien, si también puede hacerlo la autoridad
administrativa a través de reglamentos y otros actos. Al respecto, hay dos
posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresión normas legales sólo se refiere a la ley, y
para ello argumentan lo siguiente: (1) la palabra “legal” es el adjetivo de ley y por lo
tanto, literalmente sólo puede asimilarse a ella; (2) de acuerdo al artículo 19 Nº 26 y
64 del Código Político, sólo las leyes podrán regular garantías constitucionales; (3)
aceptar que la autoridad administrativa regule la actividad económica puede generar
un ámbito de corrupción y arbitrariedad que es más posible que se produzca que si
sólo interviene una ley en sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no sólo a las leyes, sino que también
a normas de carácter reglamentario, y se apoyan en las siguientes ideas: (1) son
normas legales no sólo las leyes sino en general, todas las normas que se dicten
“conforme a la ley”; (2) la actividad económica, por naturaleza es dinámica y, por lo
mismo su regulación también debe serlo, lo que no ocurriría si sólo fuera
desarrollada a través de leyes; (3) es absurda la pretensión que la administración
pública es más corruptible que el legislador, y en verdad ambos generan las mismas
garantías de probidad y seguridad para las personas.
153
(b) Significado de la expresión “Regular”. Hemos señalado que sólo las limitaciones
establecidas en la Constitución son válidas, respecto del derecho que estudiamos.
Por lo mismo, las normas legales a las que alude el inciso 1º del numeral 21, en
ningún caso pueden significar o imponer más restricciones que las señaladas por la
Carta fundamental. En este mismo sentido, por lo tanto, la regulación debe ser
entendida como la tarea dirigida a establecer la forma como debe desarrollarse la
actividad económica. Al respecto, el Tribunal Constitucional a señalado: “sujetar una
actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme a las
cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de
regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad” (rol 146 de 1992), y “en
caso alguno, bajo pretexto de regular una acción al privado, se pueden llegar hasta
obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos amparados por el derecho
consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política” (rol 167 de 1993).
 Estado empresario
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo 1º
inciso 3º de la CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de actividad
empresarial del Estado empresario.
Se a establecido que lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra una
especie de garantía negativa, que consiste en que sólo excepcionalmente el órgano
público podrá actuar en la vida económica.
Esto se expresa a través de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. Dentro del
concepto de “organismo” al que alude la norma se incluyen también las empresas
del Estado, ya que de acuerdo al artículo 6º de la ley 18.575 ellas sólo podrán ser
creadas por ley.
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará sometido a la
legislación común, salvo que una ley de quórum calificado, y por motivos calificados
establezca excepciones
Este derecho se encuentra amparado por la acción constitucional de protección,

pero además, las infracciones a este numeral pueden ser denunciadas por la vía del
amparo económico, que es una acción regulada por ley, que estudiaremos en la
próxima unidad temática.
IV. Derecho a la no discriminación económica (19 Nº 22 CPR)

(Contenido del derecho – Limitaciones al derecho – Garantías Judiciales)
 Contenido del derecho
El artículo 19 Nº 22 de la CPR, en su inciso 1º establece el derecho a “la no

discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica”.
Esta norma es otra expresión más de la proscripción a todo tipo de arbitrariedad,
establecida en el inciso 2º del artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.
Como señalamos en su oportunidad, no es ilegítimo hacer diferencias entre los
sujetos, sino que más bien, ellas no podrán ser arbitrarias, o sea antojadizas,
154
caprichosas o alejadas de la razón.
 Limitaciones al derecho
De acuerdo al inciso 2º del Nº 22, podrán autorizarse beneficios económicos

directos o indirectos en favor de algún sector, actividad, o zona geográfica, o
establecer gravámenes especiales que afecten a unos o a otras.
Por “beneficios directos”, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario
que se otorga a determinadas personas o grupos para que tengan una vida digna. Por
“beneficios indirectos” se entienden las franquicias que se refiere al no pago de
impuestos o aranceles, con fines especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deberá cumplir con tres
requisitos establecidos en la propia Constitución:
(a) deberán otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminación;
(c) la estimación del costo des estos beneficios deberá incluirse anualmente en la ley
de presupuesto.
El derecho a la no discriminación en materia económica, se encuentra protegido

por la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta Fundamental-
V. Libertad para adquirir toda clase de bienes (19 Nº 23 CPR)

(Contenido del derecho – Limitaciones al derecho – Garantías Judiciales)
Este derecho, también denominado “Libre apropiabilidad de bienes” (José Luis

Cea) es un derecho nuevo, incorporado sólo a partir de la Carta del ’80. En efecto, el
artículo 19 Nº 23, en su primera parte consagra “La libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes”.
Según Verdugo y Pfeffer (ver bibliografía), “ esta garantía ha sido establecida con
el objeto de establecer el libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio privado de las
personas a cualquier título lícito, toda clase de bienes, sea muebles o inmuebles,
corporales o incorporales y, en general, de todas las cosas susceptibles de ser
incorporadas a un patrimonio personal, y proteger así a las personas, de actos
legislativos o de autoridad que las excluyan de este libre acceso a alguna categoría de
bienes”
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen el
orden público económico) constituye una verdadera garantía del particular frente al
Estado, toda vez que este último no podrá impedir a las personas que ellas puedan
convertirse en legítimas dueñas de sus cosas.
En este sentido, el derecho en análisis debe ser entendido como “el derecho a
la propiedad” o sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la garantía del artículo
19 Nº 24 consistente en el “derecho de propiedad”, vale decir, el derecho a ser
protegido en su calidad de propietario ya constituido.
 Limitaciones al derecho
155
La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este derecho,

y ellas consisten en lo siguiente:
(a) no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha
hechos comunes a todos los hombres: se trata de las cosas que forman parte del
patrimonio de toda la humanidad, como el aire, el altamar, la luz, etc.
(b) Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los bienes que
deben pertenecer a la Nación toda. Para estos efectos, la ley deberá otorgar esta
calidad a dichos bienes. Se refiere a los “Bienes nacionales de uso público”, como
las plazas, las calles o las playas. A diferencia de las cosas señaladas en la letra (a),
éstas podrán ser desafectadas por ley, en cambio las anteriores ello es imposible,
toda vez que “la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres”.
(c) Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o requisitos
para la adquisición del dominio de algunos bienes, y siempre que así lo exija el
interés nacional.
La libertad en análisis, se encuentra protegida por la acción constitucional de

protección del art. 20 de la Carta Fundamental-
VI. El derecho de propiedad (19 Nº 24 CPR)

(Contenido del derecho – Modo de adquirir y administrar el dominio – Las
limitaciones al derecho de propiedad – La propiedad minera – Los derechos sobre
las aguas)
El artículo 19 Nº 24 CPR consagra “el derecho de propiedad en sus diversas

especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.
Para fijar el núcleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en
consideración, las siguientes cuestiones:
(a) la propiedad, también llamada dominio constituye un derecho real, vale decir de
aquellos que se ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra definida en el
Código Civil, el cual señala que: “es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno” (art. 582). La protección del dominio es, según veremos, triplemente
universal, ya que protege “las diversas especies de dominio”, “sobre toda clase de
bienes”, y sobre “todas las atribuciones propias del dominio”.
(b) Se protege la propiedad “en sus diversas especies”, o sea, no sólo el dominio
pleno, esto es aquél que reúne la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa.
También se protege la nuda propiedad, vale decir aquel derecho que tiene el
propietario de una cosa que la a entregado en usufructo (“la propiedad separada del
goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad”). Lo mismo ocurre con la
propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de dominio establecido en el
ordenamiento jurídico. Incluso ampara la propiedad privada, estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio “sobre toda clase de bienes”. Esto quiere decir, la
propiedad sobre bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles, derechos
provenientes del orden público o de relaciones privadas, etc. También se extiende al
156
dominio sobre créditos o derechos personales.

(d) Corresponde también a la esencia misma del derecho, el respeto no tan sólo por la
calidad misma de propietario, sino que también el respeto al ejercicio de todas las
atribuciones propias del dominio. O sea, se protege también las facultades de
usar, gozar o disponer del objeto específico. En este mismo sentido, según
veremos, la privación de alguno de estos atributos o facultades esenciales por parte
del Estado, también debe estar precedido de una expropiación conforme a la
Constitución y a las leyes.
 Modo de adquirir y administrar el dominio
Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad
administrativa establecer normas al respecto.
 Las limitaciones al Derecho de Propiedad
Este derecho sólo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que deriven de
su función social; y (b) la expropiación.
1.- La función social de la propiedad
El inciso 2º del artículo 19 Nº 24 de la CPR, establece:”sólo la ley puede

establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad
y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental”.
Sobre la función social de la propiedad corresponde señalar lo siguiente:
(a) Concepto de función social. La Constitución no define la función social de la

propiedad, sin embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores, como
el de Lautaro Ríos, quien establece que “es la capacidad o aptitud que los bienes
poseen - según su naturaleza - para satisfacer necesidades propias de la
comunidad”; o como el de José Luis Cea: “es el resultado de la correcta
aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social, que permite conciliar el
ejercicio de derecho de propiedad por su dueño, de un lado, con las necesidades
del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro”.
(b) Evolución de la función social. Al respecto, debemos entender el nacimiento de

esta figura, luego de un proceso, dentro del cual podemos destacar los
siguientes hitos: (1) el socialismo de mediados del siglo XIX o “socialismo
utópico”, el cual puso énfasis en los graves abusos desatados por el ejercicio del
derecho de propiedad, criticando las graves diferencias sociales que se vivían en
la época; marcando su punto más notorio, la aparición del “Manifiesto
Comunista” de Marx y Engels, el que proponía la abolición de la propiedad
privada de los medios de producción; (2) la Doctrina Social de la Iglesia,
expresada principalmente en las encíclicas sociales nacidas a partir de la
denominada “Rerum Novarum” del Papa León XIII de 1891; doctrina que abordó
la “Cuestión Social” desde un punto de vista cristiano, y que se mantuvo al
157
menos hasta el papado de Juan Pablo II; (3) la positivización de este concepto
en el derecho comparado occidental, ocurrido luego de la Segunda Post Guerra
(Constitución Italiana de 1947, Constitución de la República Federal alemana de
1949, Constitución Española de 1978; (4) en Chile, la función social solo aparece
constitucionalmente en la Carta de 1980, toda vez que ni la Constitución del ’25
(la cual sólo se refería a limitaciones o reglas relacionadas con el “orden social”,
concepto muy diferente a la ´”función social”), ni el acta constitucional Nº 3 de
1976 (referida a Derechos y Deberes Constitucionales) hicieron mención de ella.
(c) Efectos de la función social: en virtud de su función social, la ley podrá establecer
limitaciones y obligaciones en relación con la propiedad. Por “limitación”, se
entiende una restricción al derecho de propiedad, o sea, el establecimiento de
ciertas conductas o facultades que no podrán ejercer los titulares de la misma.
Por “obligaciones”, debe entenderse la imposición de cargas o sea de
gravámenes o deberes relacionados con el ejercicio de este derecho.
(d) Fijación de la función social y de sus efectos. Sólo la ley podrá establecer las
limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Por
lo tanto, es materia de reserva legal tanto la calificación de la función social (la
que, en todo caso deberá circunscribirse a los parámetros que señalaremos),
como el establecimiento de las limitaciones y obligaciones específicas que se
apliquen.
(e) Parámetros de la función social de la propiedad. Si bien sólo el legislador podrá

calificar la función social, la Constitución dispone que ésta podrá únicamente
comprender cuanto exijan: (1) los intereses generales de la Nación; (2) la
seguridad Nacional; (3) la utilidad pública; (4) la salubridad pública y (5) la
conservación del patrimonio ambiental
2.- La expropiación
Como vimos, el derecho de propiedad sólo admite dos tipos de limitación:

aquellas que deriven de la función social de la misma, y la expropiación regulada en los
incisos 3º a 5º del artículo 19 Nº 24.
(a) Exclusividad de la expropiación. La expropiación constituye la única forma por

medio de la cual se puede privar a alguien de su propiedad, del bien sobre el cual
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio.
(b) Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley general o
especial que autorice la expropiación. Se enfatiza que la labor del legislador es
autorizar la expropiación, y no realizar la expropiación. Vale decir, quien expropia es
una autoridad administrativa que actúa en virtud de una ley que previamente lo ha
habilitado para actuar. Por este motivo, cuando se reclame judicialmente de la
expropiación, lo que se impugnará será el acto administrativo expropiatorio, mas no
la ley que permitió la expropiación. Esta última, sin embargo, podrá ser revisada a
través de un recurso de inaplicabilidad o de una acción de inconstitucionalidad,
ambas ante el Tribunal Constitucional.
(c) Causales de expropiación. La ley general o especial que autorice la expropiación,
158
sólo podrá ampararse en causa de utilidad pública o de interés nacional, en

ambos casos, calificada por el legislador
(d) Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago de una
indemnización, por el daño patrimonial efectivamente causado. De esta última
frase se desprende que, salvo acuerdo en contrario, esta reparación solo cubre el
daño patrimonial y no el daño moral. Además, sólo cubre el daño emergente
(“efectivamente causado”), y no el lucro cesante (o sea, lo que dejaría de percibir la
persona afectada si continuara en su calidad de propietario).
(e) Fijación y pago de la Indemnización. El monto de la indemnización deberá ser fijado

de común acuerdo entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en virtud de
sentencia dictada conforme a derecho por los Tribunales ordinarios. Por su parte, la
indemnización será pagada en dinero efectivo al contado, a falta de acuerdo.
Agregamos que habitualmente, el fisco paga por intermedio de la justicia, debiendo
el particular acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar donde tiene domicilio el
órgano expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes. El retiro de
esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto expropiatorio y,
por lo mismo, no existe obstáculo para deducir la acción respectiva.
(f) Acción de reclamo por acto expropiatorio. La Constitución establece que el

expropiado podrá reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales
ordinarios, procedimiento que se encuentra regulado en el Decreto ley 2.186 de
1978.
(g) Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar posesión del
bien respectivo, previo pago del total de la indemnización. A falta de acuerdo en
cuanto a su monto (por ejemplo, está pendiente una acción de reclamo ante
Tribunales), será determinada provisionalmente por peritos en la forma que
señale la ley. También en caso de reclamo, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión
material.
(h) ¿Es efectivamente la expropiación una limitación al derecho de propiedad? Si bien

nosotros consideraremos a la expropiación como una limitación al derecho de
propiedad, debemos aclarar que hay autores que opinan de modo diverso.
Nosotros, y parte de la doctrina, señalamos que la expropiación es una limitación al
derecho de propiedad por cuanto lo restringe, corresponde a una hipótesis donde el
derecho en análisis no podrá invocarse válidamente, ya que opera una causa de
utilidad pública o interés nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual
a su vez, se encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para
hacerlo (o sea, responde a la pregunta “¿en qué casos no puedo ejercer
legítimamente mi derecho?”). En cambio, cierta parte de la doctrina piensa que las
únicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho serán las que provengan
de la función sociual de la propiedad, y que la expropiación no corresponde a una
limitación, ya que no “restringe” el derecho, sino que lo elimina, y por lo mismo debe
ser entendido más bien como una “privación”.
 La propiedad minera
159
El artículo 19 Nº 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los

principios más importantes establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas
las minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos
superficiales, los cuales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que señale
la ley para facilitar la exploración, explotación y beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos que
pueden ser objeto de concesiones de exploración o explotación, las que además se
constituirán siempre por resolución judicial.
(d) Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la concesión; (2) las
obligaciones que origine y (3) el régimen de amparo de la misma (L.O.C. Nº 18.097
de 1982)
(e) La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el interés público que justifique su otorgamiento.
(f) La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias
no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por
sus organismos en la forma que señala la Constitución.
(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre dicha
concesión, el cual estará protegido por la garantía constitucional del artículo 19 Nº
24 (derecho de propiedad).
 Los derechos sobre las aguas
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los particulares
sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus
titulares la propiedad sobre ellos”
El derecho de propiedad está cubierto por la acción de protección del art. 20 de la

Carta Fundamental.
VII. Derecho de la propiedad intelectual y a la libre creación artística (19 Nº 25 CPR)

(Derechos protegidos – Libertad de crear y difundir las artes – Propiedad
intelectual – Regulación supletoria – Garantías judiciales)
El artículo 19 Nº 25 de la Carta Fundamental consagra básicamente dos

derechos:
(a) libertad de creación y difusión de las artes
(b) el derecho de propiedad intelectual
 Libertad de crear y difundir las artes
La Constitución asegura a todas las personas este derecho que se vincula

directamente con la libertad de pensamiento, con la libertad de expresión, la libertad de
160
enseñanza y el derecho a la educación.

Pero además, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las
artes, norma que fue incorporada por ley de reforma constitucional Nº 19.742 de 2001,
la misma que eliminó la censura previa para las obras cinematográficas.
Se debe enmarcar también dentro del deber del Estado de estimular la creación
artística y de proteger e incrementar el patrimonio cultural de la Nación, establecido en
el artículo 19 Nº 10 inciso 6º.
 Propiedad intelectual
La Constitución protege también la propiedad intelectual, incluyendo a su vez

dentro de ella, el derecho de autor sobre las creaciones artísticas y la propiedad
industrial, fijando diversas garantías al efecto.
De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente distinguirse:
a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de

cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de
la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y
otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo
ello en conformidad a la ley; y
b) Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones
análogas, por el tiempo que establezca la ley. En este caso, la protección la
determina la ley, pero no es necesario que corresponda a toda la vida del
titular.
 Regulación supletoria
Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitución hace aplicable

las normas establecidas para el derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24, relativas al
modo de adquirir y administrar la propiedad, a la función social de la misma, y a la
expropiación.
Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 25 se encuentran protegidos por el

recurso de protección del art. 20 de la Carta Fundamental.
BIBLIOGRAFÍA
1. CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS (2002): “Derecho Constitucional Chileno”; tomo II,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile.
2. CUEVAS FARREN, GUSTAVO (2006): “Protección Constitucional de la Libertad
Económica, Notas y Reflexiones”, en Letras Jurídicas, Revista Electrónica de
Derecho de la Universidad de Guadalajara, México
3. FERMANDOIS VÖHRINGER, ARTURO (2001): “Derecho Constitucional
Económico”, Tomo I, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago.
4. QUINZIO FIGUEIREDO, JORGE MARIO (2004): “Tratado de Derecho
Constitucional”, Tomo II, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile.
5. MAC HALE, TOMAS: Orden, orden público y orden público económico. Anales de
161
la Facultad de Derecho Cuarta Época - Vol. VIII- Año 1968 - Nº 8

6. RÍOS ÁLVAREZ, LAUTARO (1987): “El Principio Constitucional de la Función
Social de la Propiedad”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIV, Nº
2, Santiago de Chile.
7. RUIZ TAGLE VIAL, PABLO (2000): “Principios constitucionales del Estado
Empresario”, en Revista de Derecho Público, volumen 62, Universidad de Chile,
Santiago de Chile.
162
IX UNIDAD
NACIONALIDAD, CIUDADANÍA Y SISTEMA ELECTORAL
SUMARIO: I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad; II. Fuentes de la Nacionalidad; III.

Pérdida de la Nacionalidad; IV. La Ciudadanía; V. El Sistema Electoral Público. Anexo.
I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad

(Concepto - Importancia)
 Concepto
El término “Nacionalidad” puede ser definido, al menos desde dos puntos de vista.
En una primera perspectiva, desde un punto de vista sociológico, la Nacionalidad se
entiende como “la pertenencia a un grupo humano en función de una comunidad de nacimiento,
sangre, lengua, cultura, costumbres e historia”. Esta definición se asocia, a su vez, con el
concepto de “Nación”, vale decir, es señal de la inclusión de un individuo a una nación
determinada.
Si bien el anterior concepto es útil para el desarrollo de determinadas áreas del
conocimiento, como las Ciencias Políticas, nosotros nos valdremos de la definición de
Nacionalidad desde un punto de vista jurídico. Desde este segundo punto de vista, este vocablo
se entiende como “el vínculo jurídico, que existe entre una persona y un Estado determinado, del
cual derivan derechos y obligaciones recíprocas”.
Como se ve, en este segundo concepto, la nacionalidad más bien se asocia con el
Estado y no con la Nación. Además, al tratarse de un vínculo jurídico, genera naturalmente
derechos y obligaciones recíprocas.
En las próximas líneas, entenderemos el concepto de nacionalidad desde esta segunda
perspectiva, vale decir, desde un punto de vista jurídico.
 Importancia
La nacionalidad no es un mero “vínculo”, sino que mucho más que ello, constituye un
derecho fundamental, protegido entre otros documentos, por a Convención Americana de
Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica), la cual, en su artículo 20, dispone que
“1º Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2º Toda persona tiene derecho a la
nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra; 3º A nadie se le privará
arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla”.
El status de Derecho Fundamental no es indiferente, por cuanto, debe ser protegido en
dicha calidad, y constituye un límite al ejercicio de la soberanía nacional según lo dispuesto en el
art. 5º inciso 2º de la CPR.
Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las siguientes
características:
1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2) A su vez, genera para el nacional, una serie de deberes.
3) Une a un sujeto con un Estado, y no con otro tipo de organización.
4) Toda persona tiene derecho a cambiar de Nacionalidad, en conformidad con la
legislación interna.
5) La nacionalidad es irrenunciable, a menos que se adquiera otra.
6) Nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad.
163
II. Fuentes de la Nacionalidad

(Texto CPR - Concepto y Clasificación -
Situación en la CPR - Reforma Constitucional)
 Texto Constitucional
Art. 10 CPR:
“Son chilenos:
1º Los nacidos en territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena:
2º Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado,
haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó
4º;
3º Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley;
4º Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de

otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización; y la formación de
un registro de todos estos actos”.
 Concepto y Clasificación
Las Fuentes de la Nacionalidad son aquellos hechos de la naturaleza o actos jurídicos que
generan o dan origen a la nacionalidad.
Estas fuentes, a su vez, pueden clasificar en Fuentes Originarias o Derivadas. Las
primeras, a su vez, pueden ser originarias “por nacimiento en el territorio” (ius solis) o “por filiación”
(“ius sanguinis”)
1. Fuentes Originarias. También se denominan “fuentes biológicas” o “naturales”, y son

aquellas que confieren la nacionalidad a una persona, desde y en razón de su nacimiento,
teniendo en consideración, ya sea el territorio en el que tuvo lugar el alumbramiento, o la
nacionalidad de sus progenitores. Por lo mismo, las fuentes originarias de la nacionalidad
pueden obedecer a dos reglas:
(a) Ius solis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona en función
del Estado en cuyo territorio nació.
(b) Ius sanguinis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona en
razón de su filiación, vale decir, en función de la nacionalidad de sus progenitores.
2. Fuentes Derivadas. Son conocidas también como “fuentes jurídicas” o “adquiridas”. Son
aquellas que otorgan la nacionalidad a una persona, mediante un acto de un órgano
estatal, y por lo mismo, no tienen efecto retroactivo sino que son declarativas, operando
sólo para el futuro.
 Situación en la Constitución Política (art. 10º CPR)
Nuestra Constitución Política, en su artículo décimo, consagra fuentes tanto originarias

(numerales 1 y 2) como derivadas (numerales 3 y 4) de la nacionalidad, las cuales analizaremos
siguiendo esta misma clasificación.
1. Fuentes originarias en la CPR.
164
(a) Regla General. La Constitución Política opta, especialmente a partir de la reforma

del año 2005, por un sistema de ius solis, vale decir, por regla general, son
chilenos, todos los nacidos en territorio chileno (art. 10 Nº 1, primera parte,
CPR).
(b) Excepciones. Sin embargo, esta regla reconoce dos tipos de excepciones, en las
cuales, primará la regla de ius sanguinis:
b.1. Casos de nacidos en territorio nacional, pero que sin embargo, no serán chilenos
(art. 10 Nº 1, segunda parte, CPR):
 los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su
Gobierno, y
 los hijos de extranjeros transeúntes.
A pesar de ello, en ambos casos, estas personas podrán optar por la
nacionalidad chilena.
El procedimiento para hacer uso de esta opción se encuentra regulado
por el DS N º 5.142 del Ministerio del Interior de 1960, modificado por la ley Nº
18.005 de 1981. Según éste, la solicitud debe presentarse dentro del plazo de un
año contado desde que el interesado hubiere cumplido veintiún años, ante el
Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior –en regiones, esta oficina
se ubica en las Gobernaciones Provinciales–, o ante agente diplomático o
consular chileno si estuviese en el extranjero; y en ella deberá acreditar que el
peticionario nació en Chile y, además, que en esa fecha sus padres eran
extranjeros transeúntes o que se encontraban al servicio de su Gobierno (en las
Partidas de Nacimiento debiera hacerse mención del hecho de ser el inscrito, el
hijo de extranjero transeúnte).
b.2. Casos de nacidos en el extranjero, pero que serán considerados chilenos.

Procede respecto de los hijos de padre o madre chilenos, según lo dispuesto en
el art. 10 Nº 2 CPR.
No obstante, para aplicar esta regla excepcional, es necesario que alguno
de los ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la
nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º del
artículo 10º, o sea, que la hayan adquirido por haber nacido en territorio chileno, o
por opción, o por carta de nacionalización, o por nacionalización por gracia.
3. Fuentes derivadas. La Constitución chilena reconoce como fuentes derivadas de la

nacionalidad, la nacionalización por carta y la nacionalización por gracia, en los art.10 Nº 3
y Nº 4, respectivamente:
(a) La nacionalización por carta.
a.1. Concepto.
La nacionalización consiste en adquirir una nacionalidad distinta de la originaria, y
en general en substitución de ella.
a.2. Reforma Constitucional de 2005 (Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050).

Según el texto original de la Constitución, para que un extranjero pudiera obtener
la carta de nacionalización, debía renunciar expresamente a su nacionalidad anterior. No
se exigía esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado
internacional, hubiera concedido el mismo beneficio a los chilenos (situación que sólo
ocurría con España, DS Nº 569 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1958). Además,
se establecía que los nacionalizados sólo podían optar a cargos de elección popular
165
después de estar cinco años en posesión de sus respectivas cartas de nacionalización.

Con la reforma constitucional introducida por la ley 20.050, se introducen dos
modificaciones a este precepto, una de carácter sustancial o material, y otra meramente
formal.
 En primer término, se elimina la exigencia constitucional que consistía en que los

extranjeros renuncien a su nacionalidad de origen. De esta forma, la Constitución
chilena se moderniza, y se incorpora a la tendencia internacional en orden a
aceptar cada vez con mayor tolerancia, los fenómenos de doble nacionalidad. Ello,
va de la mano con el proceso de globalización, que supone un movimiento
migratorio mucho más dinámico, y la relativización de las fronteras interestatales.
Según veremos más adelante, este principio también se expresa al
eliminar como causal de pérdida de nacionalidad chilena, la nacionalización pura y
simple en país extranjero.
 Además, la exigencia de estar en posesión de la carta de nacionalización por más

de cinco años para optar a cargos de elección, se “traslada” al inciso segundo del
artículo 14. Se debe dejar constancia, por último que este requisito se ha
establecido con el ánimo manifiesto de impedir que un extranjero se nacionalice
sólo para ejercer este tipo de cargos.
a.3. Requisitos para obtener la nacionalidad chilena.
El artículo 10 Nº 3 de la CPR establece que la obtención de la carta de nacionalización,

debe ser “en conformidad a la ley”. Al respecto, es el Decreto Nº 5.142 de 1960, el que fijó el texto
refundido de las disposiciones sobre nacionalización de extranjeros, el que establece los requisitos
para obtener la carta de nacionalización (ley 13.955 y otras). Estos requisitos son:
 Que el extranjero haya cumplido 21 años de edad; exceptúanse los hijos de
padre o madre chilenos nacionalizados que hayan cumplido 18 años de edad.
 Que tengan más de cinco años de residencia continua en el territorio nacional.
Será el Ministerio del Interior quien calificará atendidas las circunstancias, si
algún viaje accidental al extranjero ha interrumpido o no la residencia continua.
 Ser titular de permiso de Permanencia Definitiva Vigente. Conforme a lo
establecido en el D.S 597 (Reglamento de Extranjería), la Permanencia
Definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse
indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras
limitaciones que las que se establezcan en las disposiciones legales y
reglamentarias.
 No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por crimen o simple
delito.
 Estar capacitado para ganarse la vida.
 Llenar y firmar personalmente el formulario "Solicitud de Carta de
Nacionalización", adjuntando la documentación que corresponda.
a.4. Formalidad para obtener la nacionalización.

La nacionalidad la otorga el Presidente de la República en decreto
refrendado por el Ministerio del Interior.
(b) La nacionalización por gracia.

b.1. Concepto.
Es aquel modo derivativo de adquirir una nacionalidad, mediante la expresión formal
de gratitud que un Estado expresa en beneficio de un extranjero, sin que ello implique
166
la pérdida de su nacionalidad anterior.

En este sentido, es un reconocimiento a “extranjeros ilustres” o “grandes
servidores”.
b.2. Requisitos.
La Constitución Política no establece requisito ni condición alguna del extranjero a
quien se le conceda este beneficio.
b.3. Formalidades.
La nacionalización por gracia debe materializarse a través de una ley.
III. Pérdida de la Nacionalidad

(Texto CPR - Causales de Pérdida – Rehabilitación -
Acción por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad)
 Texto Constitucional
Art. 11 CPR:
“La nacionalidad chilena se pierde:
1º Por renuncia voluntaria, manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia
sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero;
2º Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;
3º Por cancelación de la carta de nacionalización, y
4º Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley”
 Causales de Pérdida de la Nacionalidad (art. 11º CPR)
Analizando las causales de pérdida de la nacionalidad, antes anotadas, podemos

establecer que una consiste en un acto voluntario del nacional chileno (art. 11 Nº 1 CPR), dos
derivan de actos de la autoridad administrativa (art. 11 Nºs. 2 y 3 CPR), y una del órgano
legislativo (art. 11 Nº 4 CPR).
1. Renuncia voluntaria a la nacionalidad chilena.
Como primer punto a destacar, es que este numeral viene en reemplazar al antiguo
artículo 11 Nº 1 CPR el que establecía que:
“Art. 11: La nacionalidad chilena se pierde:
1º Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos

chilenos comprendidos en los números 1º, 2º y 3º del artículo anterior que
hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena y
de acuerdo con lo establecido en el Nº 4 del mismo artículo.
La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada
precedentemente no regirá respecto de los chilenos que, en virtud de
disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo
territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como condición de su
permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos civiles
con los nacionales del respectivo país”
Tal como se aprecia, en el antiguo texto, la sola nacionalización en país extranjero
167
era causal de pérdida de nacionalidad.

Con la reforma del año 2005, lo que produce la pérdida de nacionalidad es la renuncia
de ella ante autoridad competente, y no la mera nacionalización.
Esta modificación, además, busca propender a una mayor tolerancia y aceptación de
la figura de la doble nacionalidad, antes repugnada por nuestro sistema.
Pero además, evita que personas incurran en la calidad de apátridas, toda vez que la
nacionalidad no se entenderá renunciada, salvo que previamente, el sujeto se hubiera
nacionalizado en otro país.
A la luz de esta norma, por lo tanto, para que una persona pierda la nacionalidad
chilena por aplicación del art. 11 Nº 1, se requiere:
a) que exista renuncia a la nacionalidad chilena, la que como todo acto jurídico,
entendemos que deberá estar exenta de todo vicio;
b) que esta renuncia se haga “ante autoridad chilena competente”, asunto que a
la fecha no ha sido resuelto legislativamente; y
c) que la renuncia sea precedida de nacionalización en país extranjero.
2. Prestación de servicios a enemigos de Chile durante una guerra.
Para que opere la causal del art. 11 Nº 2 de la CPR, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) Que exista guerra exterior entre el Estado de Chile y un Estado extranjero. Por lo
tanto, no bastan enfrentamientos con algún enemigo interno o paramilitar rebelde. Si
bien se discute este punto, creemos que debe existir formalmente una declaración de
guerra en los términos de los arts. 32 Nº19 y 63 Nº 15 CPR.
b) Que, el chileno preste servicios durante dicha guerra a enemigos de Chile o de sus
aliados. Tampoco lo indica claramente la norma, pero es razonable asumir que dichos
servicios se relacionen con las acciones bélicas, aunque ello no ha sido resuelto aún.
c) Que se dicte de un Decreto Supremo fundado y firmado por todos los ministros,
donde se deja constancia de los motivos de la decisión.
3. Por cancelación de la Carta de Nacionalización

Deben operar los siguientes requisitos:
a) Debe haber existido la obtención de una carta de nacionalización, por Decreto
Supremo.
b) La cancelación de la carta de nacionalización deberá realizarse en virtud de
otro Decreto Supremo, fundado y firmado por el Presidente de la República,
previo acuerdo del Consejo de ministros.
c) La cancelación de la carta de nacionalización se fundamentará (DS Nº 5.142
de 1960):
- En haber sido concedida con infracción al art 3. del Decreto Nº 5142, y sus
modificaciones posteriores,
- En que una persona se haya hecho indigna de la nacionalidad chilena, o
- En que el poseedor de la carta de nacionalización ha sido condenado por
alguno de los delitos contemplados en la ley de seguridad del Estado.
4. Por revocación de la nacionalidad chilena por gracia.

Recordemos que la nacionalidad por gracia se concede en virtud de una ley. Por lo tanto,
para que opere la revocación de ella, es necesario que:
a) Se haya concedido a una persona la nacionalidad chilena por gracia, y
b) Se revoque dicha nacionalidad en virtud de otra ley.
Observaciones finales:
 La persona que hubiere perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en el art. 11, sólo podrá se rehabilitado en virtud de una ley (art. 11 inciso
168
final);
 No obstante lo anterior, quienes, de acuerdo al antiguo texto constitucional, hubieren
perdido la nacionalidad chilena, por haberse nacionalizado en el extranjero (sin haber
renunciado a la nacionalidad chilena), podrán solicitar que se elimine de su partida de
nacimiento, la anotación de pérdida de la nacionalidad chilena, recuperándola en tal caso;
y
 La Reforma Constitucional del año 2005 eliminó como causal de pérdida de nacionalidad,
la del antiguo Nº 3 del artículo 11: “Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra
la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, así
considerados por ley de quórum calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarán
siempre en conciencia”.
 Acción por pérdida o desconocimiento de la Nacionalidad (art. 12º CPR)
El año 1957, en virtud de reforma constitucional del artículo 6º de la Carta de 1925, se crea
el recurso de reclamación por pérdida de la nacionalidad, pero sólo respecto de cancelaciones de
la carta de nacionalización.
La actual acción del art. 12 de nuestra Constitución, tiene una mayor amplitud; ya que no
sólo procede por la cancelación de la carta de nacionalización, sino que también, por el
desconocimiento de la nacionalidad, en virtud de acto o resolución de autoridad administrativa.
Características:
1. En sentido estricto no constituye un recurso, sino una acción constitucional,
fundada en último término en el derecho de petición (art. 19 Nº 14 C.P.R.). Las
acciones tienen por objeto solicitar el reconocimiento o declaración de un
derecho que se cree tener, en cambio, los recursos tienen por objeto impugnar
resoluciones judiciales, al pretender modificar, revocar o invalidar una resolución
judicial que la parte se cree perjudicada.
2. Para proceder a la acción, el acto o resolución administrativa debe haber
privado o desconocido la nacionalidad chilena a una persona, esto es,
procede la acción no sólo porque se ha privado de la nacionalidad chilena, sino
que incluso por el desconocimiento de la causal de adquisición de la
nacionalidad.
3. El titular de la acción es la persona a quien se la prive o desconozca de la
nacionalidad chilena, quien podrá recurrir por sí o cualquiera a su nombre para
el reconocimiento o declaración de su derecho.
4. Sólo procede contra actos de autoridad administrativa, no respecto de
decisiones judiciales o legislativas.
5. La acción deducida tiene un plazo de 30 días fatales contados desde que el
afectado toma conocimiento, de la notificación, o del acto, según sea el caso.
6. La acción se deduce para ante la Corte Suprema, quien conocerá en pleno y
como jurado, esto es fallará en conciencia.
7. Desde el momento en que se interpone la acción se suspenden los efectos del
acto privativo o de desconocimiento de la nacionalidad.
IV. La Ciudadanía
(Concepto e Importancia – Los Ciudadanos –
Suspensión del Sufragio – Pérdida de la Ciudadanía)
 Concepto e Importancia de la Ciudadanía
A pesar de su semejanza fonética, “población” y “pueblo” aluden a realidades diferentes.

La población en sentido genérico la integran todos los habitantes de un Estado en un
momento determinado. Desde un punto de vista jurídico corresponde al conjunto de habitantes de un
Estado, dotados de derechos y obligaciones civiles.
169
El pueblo, siguiendo con la concepción Rousseauniana, corresponde al “conjunto de

ciudadanos”. Para hacer la diferencia jurídica con la población, el pueblo se define como el conjunto de
habitantes de un Estado, dotados de derechos y obligaciones tanto civiles como políticos.
Tanto bajo la Carta de 1980, como bajo la de 1925, el constituyente distingue de un modo
categórico entre nacionalidad y ciudadanía.
La ciudadanía de acuerdo a lo preceptuado por la Real Academia Española comprende la
“cualidad o derecho de ciudadano”, es decir, el conjunto de aquellos miembros de un Estado
dotados de derechos y obligaciones civiles y políticas.
Al respecto, es necesario señalar que la expresión "derechos políticos" -en sentido estricto-
comprende aquella facultad para elegir a los gobernantes y para ser elegido, como también la
facultad para darse su propio estatuto jurídico. Asimismo, -en sentido amplio- comprende,
además, la facultad de accionar ante los tribunales de justicia cuando se vean conculcados en
el ejercicio de esos derechos.
Parte de la Doctrina, incluye también dentro de los “derechos políticos”, la facultad de las
personas para otorgarse su propio estatuto jurídico, y para accionar ante los Tribunales de
Justicia, cuando vean conculcado el ejercicio de estos mismos derechos.
Los “derechos civiles”, en cambio, corresponderán, a contrario sensu, a los derechos no
políticos, esto es, dirán relación principalmente con el Derecho civil y las relaciones entre los
particulares.
La importancia de la ciudadanía está representada por los derechos específicos que concede, y
que corresponde a aquellos que indica el artículo 13 inciso segundo CPR:
 derecho a sufragio,
 derecho a optar a cargos de elección popular, y
 demás derechos que la Constitución o la ley establezcan (ej: ser
gobernador, intendente, vocal de mesa, o miembro de un partido
político).
Como veremos más adelante, a quienes se les reconozca estos derechos, podrán ser
catalogados como “ciudadanos”.
Por este motivo, cuando en aquellas ocasiones en que la Constitución acepta, por ejemplo,
el sufragio de extranjeros, no significa que se les reconozca calidad de ciudadanos, puesto que
en verdad, no contarán con los demás derechos propios de la ciudadanía.
 Los Ciudadanos
Es el artículo 13, en su inciso primero, el que indica quiénes son ciudadanos: “los chilenos
que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva”.
Por lo tanto, los requisitos para ser ciudadano chileno son:
 ser chileno (cualquiera haya sido la fuente de su nacionalidad);
 haber cumplido 18 años de edad; y
 no haber sido condenado a pena aflictiva (el art. 37 del Código Penal establece
que pena aflictiva es aquella pena privativa de libertad igual o superior a tres
años y un día).
Respecto de chilenos que hubieren adquirido su nacionalidad por lo dispuesto en el

artículo 10, Nºs. 2 y 4 (hijos de chilenos nacidos en el extranjeros y nacionalidad por gracia), sólo
podrán ejercer los derechos que le confiere la ciudadanía, luego de avecindarse en Chile por
más de un año (art. 13 inciso tercero).
A su vez, los nacionalizados chilenos sólo podrán optar a cargos de elección popular
luego de estar en posesión de sus cartas de nacionalización, al menos durante cinco años (art.
14 inciso segundo CPR).
Sin embargo, como dijimos anteriormente, la Constitución reconoce además la
posibilidad que extranjeros ejerzan el derecho a sufragio, sin que ello signifique concederles
170
“ciudadanía” (art. 14 inciso primero CPR). Para ello se requiere que:

 se encuentren avecindados en Chile por más de cinco años;
 hayan cumplido 18 años de edad;
 no hayan sido condenados a pena aflictiva; y
 que ejerzan el derecho a sufragio en los casos y formas que establezca la ley.
 Suspensión del derecho a Sufragio
El artículo 16 de la Constitución contempla las causales de suspensión del derecho a

sufragio.
Como lo indica su nombre, estas causales no significan de modo alguno, la pérdida de la
calidad de ciudadano, sino sólo que no podrá ejercerse el derecho a sufragio mientras dure el
período que da lugar a la inhabilidad.
Según esta norma, el derecho a sufragio se suspende:
1º Por interdicción en caso de demencia. La interdicción consiste en una resolución judicial que
declara que una determinada persona se encuentra bajo una determinada condición – que en
este caso particular, es la demencia - . En la actualidad, la declaración de interdicción es materia
de competencia de los Tribunales de Familia.
2º Por hallarse la persona, acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley
califique como conducta terrorista. Para que opere esta causal, deben darse tres requisitos:
 Que exista acusación. La acusación es una declaración que formula el fiscal del
Ministerio Público, al cierre de la investigación, cuando estimare que ésta proporciona
fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación (art. 248 del Código Procesal);
 Que la acusación se encuentre pendiente. Dejará de estar pendiente cuando se dicte
sobreseimiento o condena. Declarado el sobreseimiento del imputado, existe
ciudadanía completa. A su vez, con la condena del acusado, la suspensión se
transforma en pérdida de la ciudadanía.
 Que el delito por el cual sea acusado, se trate de delito que merezca pena aflictiva o
que la ley califique como conducta terrorista.
Cabe hacer notar que la reforma constitucional del año 2005 modificó este punto, por
cuanto según el texto original, el derecho a sufragio se suspendía “por hallarse la persona
procesada” por delito que mereciera pena aflictiva o que la ley calificara como conducta
terrorista. El objetivo de la reforma, en este aspecto, fue adecuar el precepto constitucional,
respecto de la reforma procesal penal. A pesar de esta modificación, sin embargo, “también
se suspenderá el derecho de sufragio de las personas procesadas por hechos anteriores al
16 de junio de 2005” por los mismos delitos señalados, según lo establecido en la
decimonovena disposición transitoria de la Constitución.
3º Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al artículo 19 Nº 15,
inciso 7º de la Constitución. Se refiere a la sanción que se le impone a una persona que
hubieren tenido participación en actos o conductas que no respeten los principios básicos del
régimen democrático y constitucional, o que procuren el establecimiento de un sistema
totalitario, o aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método
de acción política. En este caso, la suspensión dura cinco años, contados desde la fecha de la
declaración del Tribunal.
 Pérdida de la Ciudadanía
Por su parte, el artículo 17 de la CPR establece las causales por las cuales, se pierde la
ciudadanía chilena. Estas causales son:
1º Por pérdida de la nacionalidad. Al respecto, puede operar cualquiera de las causales del
171
artículo 11 de la CPR.
2º Por condena a pena aflictiva. Sin embargo, una vez extinguida la responsabilidad penal,
recuperará su derecho a sufragio.
3º Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de
estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva. Estas personas podrán
solicitar su rehabilitación al Senado, una vez cumplidas sus condenas.
V. El Sistema Electoral Público

(El Sufragio – Votaciones Populares –
Regulación del Sistema Electoral)
 El Sufragio
Previo al estudio del Sistema Electoral regulado por la Constitución, es necesario revisar lo
que ésta establece a propósito del sufragio.
El inciso primero del artículo 15 contempla las principales características del sufragio, estas
son:
 Personal: ello implica en primer término, que el votante debe encontrarse en el lugar de
votación, sin que le sea posible “remitir” su voto por correo u otra vía. Además, al ser
personal, no podrá delegarlo en otra persona.
 Igualitario: Según José Luis Cea, esta característica se relaciona con que los
ciudadanos deben emitir su sufragio en paridad de condiciones y oportunidades, dentro
de un mismo sistema y con sujeción a procedimientos comunes. Agrega que “al menos
teóricamente” cada voto debe tener el mismo valor, de manera que la igualdad llega a
coincidir con la universalidad en la ponderación del voto.
 Secreto. Esta característica tiene por objeto asegurar la más absoluta libertad e
independencia del sujeto al momento de hacer uso de este derecho. Por ello, y como
consecuencia de la norma constitucional, la ley establece una serie de garantías para
las votaciones, tales como la existencia de cámaras secretas, la prohibición que los
votos o papeletas estén marcados, el resguardo por las Fuerzas Armadas de los
recintos de votación, etc.
 Voluntario. A partir del año 2009, la Constitución establece que el voto será voluntario,
consolidándose la idea que el sufragio es un derecho y no un deber. Esta reforma entró
en vigencia un tiempo después, ya que requería modificación de La Ley Orgánica
Constitucional De Votaciones Populares Y Escrutinios, lo que sucedió gracias a la ley
20.568 del 31 de enero de 2012, la cual estableció el Voto Voluntario y la Inscripción
Automática en los Registros Electorales.
 Votaciones Populares
Por su parte, el inciso segundo del citado artículo 15 establece que: “Sólo podrá convocarse
a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”.
De esta norma puede concluirse que:
1. No podrá convocarse a votaciones populares en casos diferentes a los que establece la

Carta Fundamental. Por lo tanto, ni la ley, ni decisión administrativa alguna podrán llamar a
votación por otros motivos, por loables que pudieren parecer.
2. Como vimos anteriormente, la Constitución sólo contempla los siguientes plebiscitos y

elecciones:
172
a) Plebiscitos:
o Durante la tramitación de las Reformas Constitucionales, en casos de
discrepancias entre las Cámaras del Congreso Nacional y el Presidente de la
República (art. 128 y 129 de la CPR), o
o En el casos de plebiscitos comunales, regulados por el art. 118 CPR.
b) Elecciones periódicas:
o Presidente de la República (art. 26 CPR),
o Diputados (art. 48 CPR),
o Senadores (art. 49 CPR),
o Alcaldes (art. 57 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, por aplicación del art. 119 CPR), y
o Concejales (art. 119 CPR)
3. A pesar de ello, es perfectamente válida la citación a “consultas populares no

vinculantes”, a las que puede llamar cualquier autoridad, pero en el entendido que ellas
no son obligatorias para los ciudadanos, ni tampoco sus resultados pueden ser exigidos a
las autoridades. Sin embargo, nos parece peligrosa la utilización de esta figura, puesto
que puede llamar a la opinión pública a graves equívocos, y además, distorsionar
gravemente las decisiones de los detentadores del poder.
 Regulación del Sistema Electoral
El art. 18 de la CPR dispone:
“Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará

su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los
procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y
garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de
partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su
participación en los señalados procesos. Dicha ley establecerá también un sistema de
financiamiento, transparencia, límite y control del gasto electoral.
Una ley orgánica constitucional contemplará, además, un sistema de registro electoral,
bajo la dirección del Servicio Electoral, al que se incorporarán, por el solo ministerio de la
ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta Constitución.
El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios
corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley.”
De esta norma se desprenden cinco materias de especial relevancia:
1. Habrá un sistema electoral público. Por sistema electoral, debe entenderse “la fórmula
jurídica que permite convertir los sufragios ciudadanos en la elección de una autoridad
pública unipersonal o de los miembros de asambleas democráticas” (José Luis Cea). A su
vez, este sistema es único y, además, público. Regulará las elecciones y plebiscitos y
asegurará la igualdad de participación, especialmente entre inscritos en partidos políticos
e independientes.
2. Gasto Electoral. La ley establecerá un sistema de financiamiento, transparencia, límite y

control del gasto electoral. Es importante que la ley regule este asunto para que la
ciudadanía conozca el origen del financiamiento electoral, así como también para evitar
que lleguen al poder sólo los grupos económicamente más poderosos.
3. Registro electoral e Inscripción Automática. Una ley orgánica constitucional contemplará

sistema de registro electoral, bajo la dirección del Servicio Electoral, al que se incorporarán, por el
solo ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta Constitución.
173
4. Regulación del sistema electoral. Es materia de Ley Orgánica Constitucional.

Actualmente, esta materia está regulada por las Leyes Números 18640 sobre
Tribunal calificador de Elecciones; 18.556 sobre Sistemas de Inscripciones Electorales y
Servicio Electoral; 18.603 sobre Partidos Políticos; y principalmente 18.700 sobre
Votaciones Populares y Escrutinios; todas Orgánicas Cosntitucionales. Este conjunto de
normas, por lo tanto, conformarán en forma primordial, lo que en definitiva, se denomina
“sistema electoral”.
Cabe agregar que, como toda Ley Orgánica Constitucional, estas normas deberán
ser aprobadas por los cuatro séptimos de los senadores y diputados en ejercicio. Sin
embargo, de acuerdo al inciso segundo de la disposición decimotercera transitoria
(introducida por la Ley de Reforma Constitucional 20.050), las modificaciones a la LOC
sobre Votaciones y Escrutinios que digan relación con el número de senadores, las
circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirán del voto conforme
de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. En otras palabras no
se exige quórum de ley orgánica constitucional, sino que de ley de reforma constitucional.
Por lo mismo, aun cuando la Reforma de 2005 eliminó todo rastro de binominalismo del
texto constitucional, para borrarlo definitivamente, habría que modificar la LOC 18.700
sobre Votaciones Populares y Escrutinios aunque utilizando los mismos quóra de la
Reforma Constitucional, manteniéndose por lo tanto, la rigidez del sistema.
5. Resguardo del orden público durante actos electorales y plebiscitarios. Por último, la
norma en comento, encarga este resguardo a las Fuerzas Armadas y Carabineros.
Al respecto, nuestro modelo se aparta notablemente de lo observado en el
derecho comparado, puesto que, por lo general, la custodia del orden público durante
estos actos queda en manos exclusivamente en las Fuerzas de Orden, o Policía. En
cambio, Chile representa una excepción en esta materia, incorporando a estas labores,
también a las Fuerzas Armadas; situación, por lo demás que no es reciente en nuestra
historia sino que nace en el año 1941, manteniéndose hasta nuestros días.
En todo caso, tanto Fuerzas Armadas como Carabineros, en el desempeño de
estas funciones, deberán actuar “del modo que indique la ley”, en conformidad a la
frase final del artículo 18 CPR.
BIBLIOGRAFÍA
9. CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS (2002): “Derecho Constitucional Chileno”; tomo I, Ediciones
Universidad Católica de Chile.
10. CHAHUÁN SARRÁS, SABAS (2002): “Manual del Nuevo Procedimiento Penal”, Editorial
Lexis Nexos, Santiago de Chile.
11. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL (2005): “Reformas Constitucionales en
materia de nacionalidad y ciudadanía”, en libro colectivo “La Constitución Reformada de
2005”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile.
12. NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2005): “Consideraciones sobre la reforma 2005
respecto del Capítulo II de la Constitución”, en libro colectivo “La Constitución Reformada
de 2005”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile.
13. RIBERA NEUMANN, TEODORO (2005): “Reformas Constitucionales relativas a la
Nacionalidad y a la Ciudadanía”, trabajo publicado en libro colectivo “Reforma
Constitucional”, coordinado por don Francisco Zúñiga Urbina, Editorial Lexis Nexis,
Santiago de Chile.
14. SEREY TORRES, GONZALO (2005): Apuntes de clases de Derecho constitucional.
Universidad Central, sede La Serena. Sin editar.
174
X UNIDAD
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
SUMARIO: I. Introducción; II. Acción Constitucional de Protección; III Acción

Constitucional de Amparo; IV. Amparo Económico; V. Acción de indemnización por error
judicial
I. Introducción
(Derecho Procesal Constitucional – Acciones Constitucionales
 El Derecho Procesal Constitucional
El tema que se analizará en esta Unidad será el del Derecho Procesal

Constitucional. Para estos efectos, se hace necesario definir someramente qué es lo
que entendemos por tal.
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos del
Estado debe ajustarse a la Constitución Política. En eses sentido, los Tribunales de
Justicia tampoco quedan ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada
conflicto que se someta a su decisión, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos,
deberá contemplar el marco constitucional necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal,
tributario o laboral, siempre deberá tener en cuenta la Constitución.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia,
que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son
esencialmente de carácter constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional,
entendiendo por tal, el conjunto de solicitudes y procesos que deben ser resueltos
exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la
norma decisoria litis, o sea, será el precepto cuya aplicación al caso concreto permitirá
resolver el asunto propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse sólo a
las acciones de rango constitucional, consagradas en el Código Político, sino que
también incluye el estudio de otros tipos de acciones que, sin estar establecidas en la
Constitución, utilizan a esta última como medio de solución o de resolución de los
asuntos sometidos a decisión del órgano judicial.
En este sentido, estudiaremos no sólo las acciones constitucionales, sino que
además, otras acciones que forman parte del ya mencionado derecho procesal
constitucional.
 Las Acciones Constitucionales
Como cuestión previa a tratar debemos mencionar algunos conceptos

fundamentales en materia de Acciones Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio básico sobre el cual se sustenta la
necesidad de establecer “acciones constitucionales” es el de Supremacía
Constitucional, puesto que al ser la Constitución Política, la Norma Fundamental,
aquélla de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno, del mismo modo,
deben existir los mecanismos judiciales que permitan hacer efectiva este principio. Por
este motivo, surge la necesidad de consagrar herramientas que permitan a las personas
175
activar la actuación de los Tribunales de Justicia, especialmente cuando se trata de

vulneración de derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental.
En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se trata
de “Acciones Constitucionales”, y no de “recursos constitucionales”.
Efectivamente, el recurso debe ser entendido en términos generales como mecanismos
de impugnación de resoluciones judiciales, interpuestos según algunos autores para
ante un Tribunal superior a aquél que la dictó. Según Cristián Maturana Miquel (ver
bibliografía), el recurso es “el acto jurídico procesal de parte o de quien tenga
legitimación para actuar, mediante el cual, impugna una resolución judicial dentro del
mismo proceso en que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio
que sostiene se ha causado con su dictación”
Por último, también debemos mencionar que en estricto rigor, en la mayoría de
los casos, el conocimiento de las acciones constitucionales constituyen una “Función
no Jurisdiccional de los Tribunales de Justicia”, puesto que en forma pura, se trata
del ejercicio de “Facultades Conservadoras”, entendidas éstas como aquellas
atribuciones de los Tribunales de Justicia que tienen por objeto “velar por el respeto de
los límites funcionales de los órganos del Estado, y por el respeto y protección de
las garantías de las personas”. Por este motivo, al resolver estos asuntos, la actividad
de los tribunales no debe ser dirigida simplemente a “la resolución de un conflicto”, sino
que obtener que se respete y proteja la Supremacía Constitucional y los Derechos
Fundamentales de los individuos.
En términos generales, diremos que las Acciones Constitucionales podrán ser de
dos tipos: aquéllas que se deducen ante Tribunales Ordinarios, y aquéllas que se
deducen ante el Tribunal Constitucional.
En esta unidad, estudiaremos las primeras de las nombradas, excluyendo las
acciones que ya hemos revisado: (1) acción de reclamación por desconocimiento o
pérdida de la nacionalidad (art. 12 CPR); y (2) acción de reclamación por acto
expropiatorio (art. 19 Nº 24 incisos tercero a sexto). También hemos estudiado, (3) la
libertad provisional, la cual según el profesor Francisco Zúñiga también debe ser
catalogada como acción constitucional por estar establecida en el art. 19, Nº 7 letra e de
la Carta Fundamental.
Por lo tanto, nos dedicaremos a revisar: (4) la acción constitucional de protección
(art. 20 CPR); (5) la acción constitucional de amparo (art. 21 CPR); y (6) la acción de
indemnización por error judicial (art. 19 Nº 7 letra i de la CPR).
A éstas, agregaremos una acción que no corresponde denominar
“constitucional”, puesto que no está establecida en la Constitución, sino que en la ley,
pero que sí protege un derecho (o principio) de jerarquía constitucional, como es: (7) el
recurso de amparo económico (Ley 18.971).
A partir de la Reforma Constitucional de 2005, no corresponde incluir dentro de
las acciones constitucionales ante Tribunales Ordinarios, el “Recurso de Inaplicabilidad
por Inconstitucionalidad”, ya que de ser de competencia original en la Corte Suprema
(antiguo artículo 80), se “trasladó” al conocimiento del Tribunal Constitucional (actual
artículo 93 Nº 6 de la CPR).
II. Acción Constitucional de Protección
(Contextualización Histórica – Contextualización Jurídica –

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Acción de Protección Ambiental)
 Contextualización Histórica
176
1.- Derecho Comparado
La acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra

doctrina se le conoce como “Recurso o Acción de Protección”, corresponde en verdad a
lo que en derecho comparado es conocido como “Recurso de Amparo”, en tanto que
nuestro “Recurso o Acción de Amparo” recibe en otras latitudes la denominación de
“Habeas Corpus”.
En rigor, como correctamente lo señala el profesor Lautaro Ríos, el Recurso o
Acción de Protección tiene su origen en Latinoamérica y no en Europa o Norteamérica,
como la gran mayoría de las instituciones jurídicas.
Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo Mexicano,
instituido en 1847 por Reforma de la Constitución de 1824, de gran amplitud, puesto que
permite incluso, reclamar en contra de “leyes o actos de autoridad que violen las
garantías individuales”.
También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que protegía
tanto la libertad individual (cual “habeas corpus”), como los demás derechos, en la
Constitución de 1880.
A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación
jurisprudencial en la década de los cincuenta, y positivada en el año 1966.
Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por
Perú, al promulgar a fines del año 2004, el “Código Procesal Constitucional”, primer
texto positivo en Sudamérica en sistematizar en un solo cuerpo, las diferentes acciones
destinadas a proteger derechos fundamentales.
2.- Chile
(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Zúñiga,

ya en la Constitución moralista de 1823 encontramos algunos atisbos de lo
que es hoy la acción constitucional de protección, sin embargo tenían como
función primordial la defensa de la libertad individual y no de los demás
derechos. Más tarde, la Carta de 1833 concede ciertas atribuciones al
Consejo de Estado (que no es un órgano judicial) para la protección de las
garantías de las personas.
(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la acción
de protección nace en virtud del Acta Constitucional Nº 3, la cual, en el año
1976 establece el derecho de los particulares de recurrir ante la Corte de
Apelaciones respectiva, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales, sufrieran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio
de ciertas garantías, establecidas en la misma acta.
(c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su
artículo 20, la acción constitucional que se analiza, norma que se mantiene
sin más modificaciones que la introducida en virtud de la ley de reforma
constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el inciso
segundo relativo a la protección del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación.
 Contextualización Jurídica
1.- Naturaleza Jurídica
177
1) Como señalamos anteriormente, la Protección Constitucional, se trata de una

acción y no de un recurso, en atención a que no es su finalidad, la de impugnar
resoluciones judiciales (por mucho, que en casos extraordinarios efectivamente se
pueda actuar con esa intención).
2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía

judicial de los derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de
protección apto para el debido ejercicio de ciertos derechos fundamentales.
3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artículo

25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de protección
debe ser considerada en sí misma como un derecho fundamental (el derecho a
la protección judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por
este motivo, debemos aplicar las normas generales en materia de derecho
fundamentales, así como sus especiales reglas de interpretación. Como Derecho
Fundamental, aun con mayor énfasis, el Recurso o Acción de Protección
constituye un límite al ejercicio de la Soberanía Nacional, según el artículo 5º de la
Constitución Política. También le es aplicable otros principios tales como el de
progresividad de los derechos (conforme al cual, no es posible imponer más
limitaciones que las que actualmente tuviere, sino que por el contrario, debe
propenderse a su fortalecimiento gradual); y el de irreversibilidad de los
derechos (que consiste en que una vez reconocidos, no pueden ser eliminados
del ordenamiento positivo).
4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la
regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la
Ley. Esto será necesario recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.
2.- Facultades Conservadoras
Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por parte de los

Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras,
en los términos ya definidos.
Dejamos constancia, sin embargo, que esta no es una opinión aceptada por toda
la doctrina, puesto que existe un número importante de autores que estima que la
tramitación del recurso o acción de protección representa un método de solución de
conflictos constitucionales y por lo tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en
sentido estricto.
Aún así, continuando con la idea esbozada al principio, estimar que el
conocimiento de la acción de protección forma parte de las facultades conservadoras
(art. 3º C.O.T.), es una idea que acarrea las siguientes consecuencias:
(a) Cuando conoce de un recurso de protección, la Corte respectiva no ejerce
jurisdicción, ya que la función no es dirimir un conflicto, sino que proteger
un derecho vulnerado, y por lo mismo, las Facultades Conservadoras
constituyen “funciones no jurisdiccionales” de los Tribunales de Justicia.
(b) La acción de protección “no da origen técnicamente a un juicio, ya que no
hay partes ni contienda” (Nogueira), y por lo mismo, jurídicamente, no
178
constituye un Proceso (entendido éste como un método de solución de

conflictos).
(c) Por lo mismo, las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre
interpretadas pro-recurrente, como derivación del principio “pro-homine” o “favor
libertatis”.
(d) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se exista una
duda razonable respecto de si el Recurso de Protección debe declararse
concluido, la Corte debe optar por su continuación. Por lo mismo, ante la duda,
siempre será preferible, declararlo admisible que inadmisible; declarar que ha
sido interpuesto dentro de plazo que fuera de él; etc.
(e) Debe adoptarse un criterio de elasticidad, o sea, las normas procesales siempre
deberán adaptarse en pos de una debida defensa del recurrido.
(f) En el caso que el recurrente no cuente con recursos suficientes para obtener
resultado favorable en la defensa de sus derechos, éstos deberán ser proveídos
por el Estado.
(g) No podrán rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos indeterminados,
como en el caso de amenazas de muerte anónimas, ya que, como lo indicamos,
en esta acción no existen necesariamente partes.
(h) Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la información que fuere
necesaria para su debida protección.
3.- Fuentes Formales
La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una internacional y una
administrativa.
(a) Fuente Constitucional de la acción de Protección:
“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o

ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19,
números 1°, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°,
13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su
libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso
cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por
cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad a los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del

artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a
una autoridad o persona determinada”.
(b) Fuente Internacional (art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos):
179
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales”
También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos, que dispone:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a

garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en
el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo,
aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en
ejercicio de sus funciones oficiales”
(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema

sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y
modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y
el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).
180
 Aspectos Procesales Generales
1.- Titularidad y comparecencia
(a) Titularidad: El artículo 20 de la Constitución utiliza el vocablo “el que”.

Vale decir, la Carta Fundamental establece una absoluta amplitud en lo
que a titularidad se refiere, y por lo mismo podrá ser interpuesto por: (1)
una persona natural; (2) una persona jurídica; o (3) un grupo de personas
aun cuando no tenga personalidad jurídica.
(b) Comparecencia: Sólo podrá comparecer el afectado, personalmente, “o por

cualquiera a su nombre”. El auto acordado agrega que el tercero que actúe a
nombre del afectado deberá tener capacidad suficiente para actuar en juicio.
2.- Materialidad
Deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía: a través de una
presentación escrita formal, o por télex, fax, etc.
3.- Tribunal Competente
La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer de la

protección será la Corte de Apelaciones respectiva, mientras que el Auto Acordado
dispone que será competente aquella Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se
hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión por la que se reclama.
4.- Causal
Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u omisión,

arbitrario o ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos que se señalan.
Por lo tanto:
(a) Procede tanto de actos como de omisiones, entendiendo por los primeros,
conductas positivas, un “hacer algo”, y por las segundas, conductas negativas, o
sea, “un no hacer algo”, una “abstención”
(b) Estos actos u omisiones deberán ser arbitrarios o ilegales. Por arbitrario quiere
decir que se trata de una decisión antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o
injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no sólo
contrario “a la ley”, también puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados
internacionales, etc.
(c) Puede provenir de cualquier persona. Por lo tanto, procedería por actos
provenientes de cualquier persona, autoridad u órgano del Estado. La única
excepción está constituida por los actos legislativos (leyes), ya que ellos sólo
podrían impugnarse por la vía del control de constitucionalidad de los mismos, en
sede de Tribunal Constitucional.
(d) Las conductas reclamadas deben producir privación, perturbación o amenaza en
el legítimo ejercicio de determinados derechos fundamentales. La privación se
refiere al desconocimiento absoluto del derecho, a su despojo total, a la
imposibilidad del ejercicio del derecho. La perturbación, a un trastorno en el ejercicio
del derecho, a una grave dificultad, a un entorpecimiento en el ejercicio del derecho.
181
La amenaza, finalmente, se entiende como aquél riesgo, posibilidad o inminencia de

sufrir un daño en el ejercicio legítimo del derecho, ya sea en grado de privación o
perturbación.
5.- Derechos protegidos
En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del artículo

19 de la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales:
a. Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el
derecho aun juez natural (inciso cuarto);
b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso
de amparo);
c. Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el
sistema de salud (inciso final);
d. Nº 10: derecho a la educación;
e. Nº 14: derecho de petición;
f. Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre
elección y a la libre contratación;
g. Nº 18: derecho a la seguridad social;
h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
i. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.
Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho

“prestacional” o de segunda generación (educación, protección de la salud, seguridad
social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos íntegramente. Otros han
quedado excluidos por tratarse de garantías dirigidas especialmente contra del
legislador, como es el caso del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y
seguridad individual no está cubierta por la protección por cuanto cuenta con otra
garantía jurisdiccional, como es el amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su
exclusión del recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre por ejemplo, a la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas públicas
o el derecho de petición.
6.- Compatibilidad con otras acciones
La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez

que la frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos
que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el ordenamiento jurídico
otorgue otros recursos o acciones especiales para la resolución de determinadas
situaciones, cuando el acto u omisión estimados ilegal o arbitrario afecte además alguna
de las garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución, es plenamente procedente
la acción de protección. La interposición del recurso de protección es independiente de la
existencia de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección
no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos”.
7.- Finalidad del Recurso o acción de Protección
Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un
182
doble rol en el ordenamiento jurídico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que

pertenecen a su titular, quien queda facultado para defenderlos, dentro del marco
jurídico. Pero a su vez, se tratan de exigencias jurídicas y éticas, convirtiéndose por
tanto, en parte de un ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad
de un modelo jurídico o político, de modo que éstos serán más o menos justos, según
si protegen (o no) los derechos fundamentales.
Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos
fundamentales.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se
resiente la persona directamente afectada, sino que además se afecta a todo el
ordenamiento jurídico, por cuanto una de sus bases más importantes, se ve dañada por
la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas al
Tribunal de Protección, quien podrá adoptar las providencias que juzgue necesarias
para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del
ordenamiento jurídico y de la supremacía constitucional, vale decir, que se
respete el Derecho en su sentido objetivo;
(b) asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una protección
subjetiva, esto es, protección al sujeto afectado, con el fin de permitirle el legítimo
ejercicio del derecho vulnerado.
 Procedimiento
1.- Plazo para interponer el recurso.

La Constitución no señala plazo, pero el auto acordado indica que deberá
interponerse dentro de un plazo de treinta días, contados desde:
(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o
(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento de los
mismos.
Cabe señalar que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte
Suprema del año 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de
quince días.
2.- Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala respectiva de la
Corte de Apelaciones competente.
Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por unanimidad de
sus integrantes la Protección:
(a) había sido presentada fuera de plazo; o
(b) no tenía fundamentos suficientes.
A partir del Auto Acordado de 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo
inadmisible sólo podrá declararlo inadmisible:
(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o
(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías
indicadas en el art. 20 de la Constitución Política.
De esta forma, en la actualidad, no es posible declarar inadmisible un recurso por el

hecho que tenga insuficiencia en su fundamentación. Sin embargo, a diferencia de lo que
183
ocurría bajo el sistema anterior, hoy no es necesaria la unanimidad de los integrantes de

la sala para resolver la inadmisibilidad, sino que se vota por mayoría, de acuerdo a las
reglas generales.
La resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable y sólo podrá
pedirse su reposición dentro de tercero día.
3.- Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que
estime más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el recurso o la propia
Corte fueren los causantes del acto u omisión que motiva el recurso, que informe.
Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el
Tribunal.
La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros
antecedentes.
4.- Vista de la Causa

Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer
los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día
subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una sala.
Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
5.- Sentencia
La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil
siguiente a aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos
establecidos en el art. 19 números: 1 (derecho a la vida y a la integridad física y síquica
de las personas); 3 inciso cuarto (derecho a un juez natural); 12 (libertad de expresión)
y 13 (libertad de reunión).
La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El
recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la
notificación de la sentencia de primera instancia, por el estado diario.
6.- Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a la
autoridad o persona cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse las
siguientes medidas:
(a) amonestación privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante
este período.
7.- Algunas Variables en la Tramitación

(a) El Tribunal, durante la tramitación de la acción, podrá decretar una orden de no
innovar, con el objeto de suspender los efectos del acto o resolución recurrida;
(b) Para mejor acierto del fallo, se podrán decretar todas las diligencias que el
Tribunal estime necesarias (medidas para mejor resolver);
 Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)
184
El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas

modalidades especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.
Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el recurso de
protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a
una autoridad o persona determinada”.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e ilegal” por
“acto u omisión ilegal”. Con ello, el recurso también se puede extender a omisiones, y
además, se elimina la doble condicionalidad que debían adoptar las conductas
recurridas, ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez.
Podemos señalar que las principales diferencias entre este recurso y el del inciso
primero son las siguientes:
(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones

ilegales, pero no respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el
profesor Fernando Dougnac, que sostienen que al ser toda arbitrariedad una
conducta contraria a la Constitución, entonces una decisión arbitraria no sólo
es ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que sería perfectamente
sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental procedería en
contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y mayoritaria- es
que en virtud de una interpretación histórica y sistemática, si en el inciso
primero se señala “arbitrario o ilegal”, es porque el constituyente distinguió
entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo demás, si el
constituyente derivado eliminó la expresión “arbitrario” es porque quiso
restringir la interposición de la Protección, sólo en contra de ilegalidades, pero
no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de
otro sujeto. Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale
decir, deberá individualizarse con precisión los causantes del perjuicio.
III. Acción Constitucional de Amparo

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo con el Amparo Legal)
Como señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es en

verdad lo que en los demás Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, países en los
cuales, la denominación “amparo” se utiliza para denominar a lo que nosotros
conocemos como “Acción de Protección”.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano “homine
libero exhibendo” contemplado en el Digesto, mediante el cual la magistratura podía
ordenar a las autoridades respectivas que se le mostrara la persona del detenido y,
185
restituirle, según el caso, su libertad si se considerase que había sido arbitrariamente

detenida.
Otro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia Mayor (autoridad
judicial designada por el Rey y que estaba sometido a responsabilidad sólo ante el
monarca), del Reino de Aragón, durante la Edad Media, el cual también se dirigía a la
exhibición del detenido y su eventual orden de liberación.
Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional se
encuentra en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber:
(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o
detenido en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o
molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él ni lo pondremos en
prisión, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del país” (art. 39), y “a
nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la justicia” (art. 40)
(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como
que el encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la
ley, era contrario a la Carta Magna. También estableció que nadie podía ser
castigado o arrestado sin que previamente se le hubiere dado la oportunidad
de declarar conforme al proceso legal debido (due process of law). Por
último, dispuso que no era lícito aplicar la ley marcial en época de paz.
(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los
carceleros de poner a disposición del juez a un privado de libertad cuando así
fuere solicitado. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes
sanciones de carácter pecuniarias para el infractor, lo que significó que las
autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.
(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa
práctica había restado eficacia al habeas corpus.
(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a todo
tipo de detenidos, sin excepción alguna.
2.- Chile
El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho interno

a través del art. 143 de la Constitución Política de 1833, y traspasada con ciertas
modificaciones a la de 1925.
Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al
Tribunal competente y sólo se refieren a la “magistratura que determine la ley”,
encomendándole al legislador la designación del órgano jurisdiccional apropiado para
conocer de estos asuntos; y también porque sólo puede ser invocado por el que sea
ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las demás personas que sufran otro
tipo de atentados ilegales a su libertad individual.
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en que
faculta al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no sólo ordenar, como señalaba
la del ´33, que se guarden las formas legales de una detención por parte de los
funcionarios respectivos.
En la actualidad, el artículo 20 de la Constitución de 1980 es el que establece la
Acción de Amaro, el que será desarrollado en las líneas siguientes.
186
a) El Amparo es una Acción: aunque tradicionalmente, se ha aludido a él como

“recurso” (y la propia Constitución así lo hace, en su art. 21 inciso 3º), en verdad se
trata de una Acción, y no de un recurso. Esto, porque la finalidad del Amparo
Constitucional no es, necesariamente, impugnar una resolución judicial, sino que
proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad Personal y Seguridad
Individual, respecto de todo tipo de atentado ejercido por cualquier sujeto. Por lo
tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra supeditado a ningún proceso
judicial preexistente, sino que se trata de una figura autónoma e independiente.
b) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de
Derechos. Los Derechos Fundamentales no sólo deben ser consagrados o
enumerados por las Legislaciones nacionales, sino que además deben ser
protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya que en caso contrario, no
serían más que simples declaraciones de principios, sin aplicación real. El Amparo,
pues, es -junto a la acción de protección, a la de reclamación de nacionalidad y a la
de indemnización por error judicial- lo que en Doctrina se conoce como una Garantía
Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal
y Seguridad Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la
intervención de un Órgano Jurisdiccional, el que, a través normalmente de un
proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados.
Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta
Acción, un estándar superior de protección, por cuanto se encuentran conectadas
íntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y
Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite del ejercicio de la Soberanía Nacional
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la carta Fundamental.
c) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos
parece indispensable indicar que el Habeas Corpus no sólo es una Garantía de
Derechos Fundamentales, sino que es, en sí mismo, un Derecho Fundamental. Y
esto, porque el que una persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente
de libertad, pueda recurrir a un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola
una prerrogativa independiente, que también se vincula con el legítimo “Derecho a la
Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”, con la Dignidad intrínseca del sujeto y que, por
lo mismo, debe ser protegida como tal.
El conocimiento del Amparo Constitucional constituye el ejercicio de facultades

conservadoras de los Tribunales, en los términos ya estudiados.
3.- Fuentes Formales del Amparo Constitucional
El Amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes constitucionales,

internacionales, y administrativas, discutiéndose en la doctrina si en la actualidad, existe
o no regulación legal del mismo.
(a) Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental

establece:
“Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o
preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o las
leyes, podrá ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la
187
magistratura que señala la ley, a fin de que ésta ordene se

guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a
su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos
los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida
de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que
se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a
disposición del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta
a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor
de toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación,
perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal
caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado”
(b) Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la

obligación de los Estados de establecer esta clase de protecciones. Así, el
artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra, en
sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido a ser conducido sin demora ante
funcionario con competencias jurisdiccionales, y el derecho a recurrir a un
Tribunal para que conozca de la presunta ilegalidad de un arresto o detención y
para que ordene su libertad si fuese procedente.
(c) Regulación administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte
Suprema, de 1932, el cual complementaba la regulación del procedimiento del
Amparo, regulado originalmente en el Código de Procedimiento Penal de 1906.
(d) ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar
que el antiguo Código de procedimiento Penal de 1906 reguló el procedimiento
conforme al cual debía tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la
Constitución Política de 1833. Siempre se entendió que dicho procedimiento
era también el que debía aplicarse a los amparos establecidos en los artículos
16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente. Ahora bien, con la
entrada en vigencia del Código Procesal Penal, el cual no regula el amparo
constitucional, sino sólo el amparo legal ante el juez de garantía, se ha
discutido en doctrina si ha provocado la desaparición de toda regulación legal a
esta acción constitucional, o no.
Una parte de la doctrina es de la opinión que no hay regulación legal del
Amparo Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es sólo el
establecido en el auto acordado antes indicado, para lo cual señalan: (1) con la
dictación del Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento Penal ha
quedado derogado in integrum; (2) el amparo constitucional no queda
desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto acordado.
Otros autores estiman que el procedimiento del Amparo Constitucional
sigue encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el cual para estos
efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) el artículo 483
del Código Procesal penal señala que sus disposiciones sólo se aplicarán a los
188
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia; mientras que el

artículo 484 del mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo para su
entrada en vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una derogación
orgánica del antiguo Código de Procedimiento Penal; (2) no puede
establecerse que la regulación vía auto acordado sea la única válida, puesto
que ella, en muchos casos es más restrictiva que la que establecía el Código
de Procedimiento Penal, por lo que dicha decisión atentaría en contra del
principio de progresividad de los derechos fundamentales; y (3) los
procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por normas
administrativas (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la CPR).
4.- Clasificación del Amparo Constitucional
Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en las
siguientes categorías:
(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél

amparo que busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido víctima de
una detención ilegal o arbitraria.
(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas
necesarias para remediar las irregularidades ocurridas durante la detención;
especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos respecto del
privado de libertad.
(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de
amenazas a su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal
amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado ilegal o
arbitrario en contra de aquellos derechos.
(a) Titularidad: Hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero
del artículo 21 de la CPR.
a.1. “El arrestado, detenido o preso” (inciso primero). En términos muy
generales, entenderemos por: (1) arresto: la pérdida de libertad
decretada por autoridad competente como apremio para el cumplimiento
de un determinado deber; (2) detención: medida cautelar que decreta un
juez del crimen (salvo en caso de flagrancia) cuando resulte indispensable
para asegurar la acción de la justicia; y (3) prisión preventiva: medida
cautelar que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Público o
del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigación. Por
“preso”, entendemos, sin embargo tanto el que se encontrare bajo prisión
preventiva, y también en algunos casos, el que se encuentre cumpliendo
alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto así
lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo).
a.2. “Toda persona” (inciso tercero).
(c) Comparecencia: Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a

su nombre”.
189
2.- Materialidad
Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere mayores

formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituración. Por este motivo, podrá ser
deducido por escrito propiamente tal, por télex, fax, correo electrónico e incluso
verbalmente dejando constancia de esto en la Secretaría del Tribunal.
190
La Constitución Política no establece el Tribunal Competente para conocer de

este recurso, sino que lo delega en la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la
ley”.
Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el
amparo constitucional será conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones
(art. 63 Nº 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 Nº 4).
En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la
Corte correspondiente al lugar donde se dictó la orden, o donde se encuentra el
detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no está resuelto por las normas
señaladas.
4.- Causales
Debemos distinguir, dos circunstancias diferentes:
(a) Las causales propiamente tales. Al respecto, habrá que diferenciar la causal del
inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR:
a.1. “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en

la Constitución o en las leyes” (inciso primero). Esta infracción puede
deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que no
haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a
disposición del juez dentro de las 24 horas siguientes a la detención), o de
fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o sin mérito
suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o
correctivo, pero no preventivo.
a.2. “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o

amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual”
(inciso tercero). Respecto a la definición de privación, perturbación o
amenaza, estaremos a lo explicado a propósito de la acción de protección.
Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador, correctivo, o
preventivo, ya que se extiende también a las amenazas.
(b) De quién pueden provenir las conductas que ameritan la interposición del
Amparo. El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o
ilegales, provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de
actuaciones judiciales.
5.- Derechos protegidos
El Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad

individual íntegramente en lo dispuesto en el inciso tercero del art. 21 de la CPR, y
además, en un determinado aspecto, en el inciso primero.
El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con
191
otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.

No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que
el amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.
Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras
acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedería el amparo.
Esta excepción es, a todas luces, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad
de hacer valer el amparo constitucional en términos que la Carta Fundamental no
acepta.
7.- Finalidad del Amparo Constitucional
Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos

generales: (1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida
protección del afectado.
Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la
adopción, por parte del Tribunal, de las siguientes medidas:
(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en sentido
estricto), orden que será precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los
encargados de privación de libertad;
(c) decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposición del juez competente.
 Procedimiento
El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá interponerse

mientras esté vigente la situación que cause agravio o amenaza en el afectado.
2.- Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)
De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y

sumariamente”, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Código de
Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal fallará el recurso en el término de
veinticuatro horas”
Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigación, este plazo
podrá ampliarse hasta por seis días.
3.- Apelación
De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la

Corte de Apelaciones, será apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo
“perentorio” de 24 horas.
La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo
cuando sea favorable al recurrente de amparo.
192
 Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal
El amparo legal se halla establecido en el artículo 95 del Código Procesal Penal,

el cual establece:
“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad
tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el
objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo
caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez
podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren
procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier
persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del
caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene
que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas
en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución
judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 21 de la Constitución Política”
Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:
(a) Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental)

tiene carácter reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Código
Procesal Penal) en cambio, es sólo reparador y correctivo, mas no preventivo.
(b) Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la

Constitución, en el respectivo auto acordado, y se discute si lo está también en el
antiguo Código de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado
en el Código Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a mandatos de los
Tratados Internacionales, según ya vimos.
(c) Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o

libertad personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad
Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que regulan la privación de
libertad.
(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede
contra actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones
judiciales (art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin embargo, que creemos
que no obstante lo señalado, el acto en contra del cual se accione vía amparo
legal, debe estar originado en la tramitación de un proceso penal específico, ya
sea por actos del Ministerio Público, de la Policía, o de particulares, pero que no
procedería respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigación de
carácter penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el Amparo
Constitucional.
(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de
193
Apelaciones y Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (según

lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales); en cambio el amparo legal
tiene al juez de garantía como el tribunal competente para conocerlo, quien lo
hace además en única instancia.
IV. Acción de Indemnización por Error Judicial

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo entre las normas
constitucionales e internacionales)

La responsabilidad del Estado por la actividad judicial tiene un origen
jurisprudencial en Francia, datando los primeros fallos que así lo establecieron, de fines
del Siglo XIX (1895). Sin embargo, no encuentra consagración positiva sino hasta 1972
cuando se modifica el art. 11 del Código de Procedimiento Civil, el cual pasa a señalar lo
siguiente: “El Estado está obligado a reparar el daño causado por el funcionamiento
defectuoso del servicio de la justicia. Esta responsabilidad sólo podrá hacerse derivar
por la existencia de una falta grave o una denegación de justicia”. Por lo tanto, se trata
de una norma de rango legal.
En el intertanto, sin embargo, en Italia ya se había constitucionalizado este
principio, al establecer en su Constitución de 1947: “La ley determina las condiciones y
las formas para la reparación de los errores judiciales”. No obstante, esta norma sólo
pudo ser aplicada a partir de la reforma al Código de Procedimiento Penal, en el año
1960.
2.- Chile
En la Constitución de 1833 se consagraba la responsabilidad individual de los
Jueces (pero no la del Estado por la actividad de éstos), por los delitos de “cohecho,
falta de observancia de las leyes que reglan el proceso y, en general, por toda
prevaricación o torcida administración de justicia” (art. 111).
En la Constitución de 1925, sin embargo, se incorpora la responsabilidad del
Estado por error judicial: “Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia
absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, de la
forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que
hubiere sufrido injustamente” (art. 20).
A pesar de ello, la norma de la Carta del ‘25 nunca fue aplicada, ya que jamás se
dictó la ley que determinara la forma como podía hacerse efectiva esta responsabilidad,
por lo que se transformó en una disposición meramente “programática”.
La Constitución de 1980 establece una norma autoejecutable, que no requiere de
regulación legal previa para poder aplicarla. Aun así, debemos dejar constancia que,
incluso, con esa misma redacción, ya estaba consagrada esta acción en el Acta
Constitucional Nº 3 de 1976.
194
La norma del artículo 19 Nº 7 letra i), establece una acción de indemnización por
error judicial, por lo que no se trata de un recurso. Esta acción tiene por objeto obtener
una reparación económica por parte del Estado y no del funcionario judicial causante
del daño.
Estimamos que es menos nítido en este caso, el reconocimiento del ejercicio de

facultades conservadoras de los Tribunales.
Por lo mismo, parece más acertado afirmar que se trata de un procedimiento
contencioso y por lo tanto, se encuadra dentro del ejercicio puro de la Jurisdicción.
3.- Fuentes Formales de la Acción de Indemnización por Error Judicial

La Acción de Indemnización por Error Judicial tiene también una regulación
compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y administrativas.
(a) Regulación Constitucional: El artículo 19 Nº 7 letra i) de la Carta Fundamental

establece:
“Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que

hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los
perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización
será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él
la prueba se apreciará en conciencia”.
(b) Regulación internacional. Destacamos dos instrumentos principales sobre esta

materia:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 9.5.) “Toda

persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el
derecho efectivo a obtener reparación”.
- Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San

José de Costa Rica (art. 10) “Toda persona tiene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada
en sentencia firme por error judicial”.
(c) Regulación administrativa: Corresponde al auto acordado de la Excma. Corte

Suprema, que reglamenta el procedimiento para obtener la declaración previa al
ejercicio de la acción indemnizatoria que concede la letra i) del Nº 7 del art. 19
de la Constitución Política de la República, publicado en el Diario Oficial el día
24 de Mayo de 1996.
195

Sólo podrá interponerlo el afectado. En materia de comparecencia, se aplican las
reglas generales.
2.- Materialidad
Se trata de una actuación formal, por lo que también se aplican las reglas
generales.
Debemos distinguir dos situaciones:

(a) Tribunal que declara injustificadamente errónea o arbitraria la resolución
respectiva: es la Corte Suprema.
(b) Tribunal que fija la indemnización: es el Juez de Letras Civil correspondiente.
4.- Causal
De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 Nº 7 letra i, para que proceda la

indemnización estatal, se requiere que se cumplan los siguientes requisitos:
(a) Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada (en cualquier
instancia).
(b) Que se haya dictado, posteriormente, sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria.
(c) Que la Corte Suprema haya declarado “injustificadamente errónea o arbitraria” la
resolución que condenó o sometió a proceso al afectado.
Ahora bien, ¿qué significa que una resolución sea “injustificadamente errónea o
arbitraria? Al respecto corresponde señalar lo siguiente:
i. La resolución que da origen a la responsabilidad del Estado debe ser
“injustificadamente errónea” o bien “arbitraria”. Por lo tanto lo “injustificado”
sólo se asocia al error y no a la arbitrariedad.
ii. Ambas calidades operan en forma disyuntiva, no copulativa. Vale decir, basta
que se dé una de las dos condiciones para que origine responsabilidad.
iii. “Injustificadamente erróneo” consiste en que la resolución se hubiere dictado
“sin los elementos de convicción que permitiera fundarla racionalmente, de
modo ilegal” (Corte Suprema: sentencia recaída en causa Márquez Fuentes,
Nelson Rol Nº 802-99) o “con infracción de los deberes del tribunal, entre los
cuales se debe entender analizar acuciosa y detenidamente el conjunto de
los antecedentes que se invocan para dar por acreditada la existencia de un
delito” (Corte Suprema, sentencia recaída en causa Rodríguez Álvarez,
Rodrigo, 20 de Noviembre de 1985)
iv. “Arbitrario”, por su parte, significa que “se expida por voluntad meramente
potestativa, caprichosamente o insensatamente” (caso Márquez Fuentes)
5.- Finalidad que persigue la acción

(a) En sede de Corte Suprema: que la resolución que condenó o sometió a proceso
al afectado, sea declarada injustificadamente errónea o arbitraria, lo cual genera
responsabilidad civil del Estado.
196
(b) En sede de los Tribunales Civiles: que se fije el monto de la indemnización que
cubra tanto los perjuicios sufridos, tanto patrimoniales como los morales.
 Procedimiento

La solicitud ante la Corte Suprema, deberá presentarse dentro del plazo de seis
meses, contados desde que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento,
queden ejecutoriados.
En tanto, la ley no establece un plazo especial para la interposición de la
demanda por indemnización de perjuicios ante el Juez Civil, por lo que entendemos que
debe aplicarse la norma del art 2332 del Código Civil, que establece un plazo de cuatro
años para ejercer la acción por responsabilidad extracontractual.
2.- Tramitación ante la Corte Suprema

Se encuentra regulada en el Auto Acordado de 1996 antes referido:
- la solicitud debe ir acompañada de las copias autorizadas de las
sentencias correspondientes (además podrán acompañarse otros
documentos),
- el Presidente de la Corte Suprema examinará la admisibilidad del
recurso, y lo declarará inadmisible si: (a) hubiere sido presentado fuera
de plazo; (b) no se hubieren respetado las normas sobre
comparecencia en juicio de la Ley 18.120; y (c) no se hubieren
acompañado las copias respectivas de las sentencias,
- se dará traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 días,
- transcurrido el plazo, se enviarán los autos al Fiscal de la Corte
Suprema para su examen,
- evacuada la vista fiscal, se ordenará dar cuenta de la solicitud en la
Sala Penal de la Corte, lo que deberá hacerse dentro de los 15 días
desde que sea ordenada. La Sala podrá disponer, si lo estima
conveniente o se le solicita con fundamento plausible, traer los autos en
relación para oír alegatos, en cuyo caso, se agregarán con preferencia a
la tabla ordinaria de la misma Sala, y
- para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la
Corte podrá disponer las medidas o diligencias que estime necesarias,
3.- Tramitación ante el Juez Civil

Se aplicará el procedimiento sumario, y la prueba se apreciará en conciencia.
 Paralelo entre la Regulación Constitucional y la Internacional
Como vimos, la acción está consagrada tanto en la norma Constitucional, como en

Tratados Internacionales. Al respecto, debemos señalar lo siguiente:
(a) Proceso Penal previo: sólo la Constitución Política exige la existencia

de un proceso penal, toda vez que tanto el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) como la Convención Americana
de Derechos Humanos (CADH) no hacen referencia a esta clase de
procesos (por lo que podría operar cuando haya habido pérdida de
libertad en otro tipo de juicios: provisionales, de alimentos, etc). Lo
197
primero se establece en atención a que el texto constitucional exige

que el sujeto activo haya sido previamente sobreseído o absuelto,
figuras sólo posibles en el enjuiciamiento criminal.
(b) Resoluciones: mientras la Constitución Política exige la presencia de
cuatro resoluciones diferentes para que opere la indemnización (a
saber: la que causa el agravio, la que declara el sobreseimiento
definitivo o la absolución del afectado, la de la Corte Suprema que
establece que la primera fue injustificadamente errónea o arbitraria, y la
que finalmente concede la reparación fijando el monto de la misma – la
que se tramitará en procedimiento breve y sumario, y en el cual la
prueba se apreciará en conciencia-); en los Tratados señalados, sólo
bastaría, en principio, no más de tres sentencias: la que causa el
perjuicio, la que declara la ilegalidad o el error en la primera, y la que
fija la indemnización, pudiendo perfectamente manifestarse en una sola
resolución las dos últimas declaraciones.
(c) Calidad de la resolución que causa el agravio: En los tres casos, opera
cuando el daño haya sido causado por resolución dictada en cualquier
instancia; sin embargo, la CADH parece ser la más restrictiva en este
punto, por cuanto exige que la sentencia se encuentre firme.
(d) Título de Imputación: El título de imputación es diferente en las tres
disposiciones: en la Constitución es la calidad de ser una resolución
“injustificadamente errónea o arbitraria”¸ en el PIDCP es la ilegalidad en
la detención o apresamiento de una persona, y en la CADH es el
simple error judicial, siendo en este último caso la norma de mayor
amplitud de las otras citadas.
(e) Rol del Legislador: de acuerdo a la Carta Fundamental, debemos
entender que la ley es determinante para establecer el sobreseimiento
definitivo o la absolución, y para regular los procedimientos judiciales
que se originen a continuación, es decir, el que se tramitará en forma
previa ante la Corte Suprema y el que determine la indemnización. En
tanto, en el PIDCP entrega al legislador la determinación de las
características que debe revestir la resolución que ordene la detención
o apresamiento de una persona para que sea legítima y, aunque no se
refiere expresamente a la regulación de los procedimientos,
entendemos que ellos deben estar también establecidos por ley. Por su
parte, la CADH, establece que la indemnización deberá establecerse
“conforme a la ley”, lo que entendemos que sólo se refiere a los
aspectos procesales en lo que se refiere al establecimiento de la
obligación de indemnizar y a la fijación del monto de dicha
indemnización.
Cuadro resumen:
CPR CADH PIDCP
198
Proceso penal Lo exige No lo exige, por lo Tampoco lo exige,

previo que podría ocurrir por lo que también
en procesos podría ocurrir en
diferentes a los procesos diferentes
penales a los penales
Resoluciones Cuatro: No más de tres: Igual que en la
- la que agravia - la que causa el CADH
- la que sobresee o agravio
absuelve - la que declara la
- la que declara que ilegalidad o error en
la primera era la primera
injustificadamente - la que fija la
errónea arbitraria indemnización
- la que otorga la
indemnización (la segunda y
tercera declaración
podría constar en
una misma
resolución)
199
Calidad de la En cualquier En cualquier En cualquier

resolución que instancia. instancia, pero la instancia
causa el agravio sentencia debe
encontrarse firme
Título de la Resolución El error judicial. La ilegalidad en la
Imputación Injustificadamente detención o
(causal) errónea o arbitraria apresamiento
Rol del Legislador El legislador deberá La indemnización Debe fijar los
regular: deberá fijarse requisitos para que
- el sobreseimiento “conforme a la ley” la detención o
o absolución apresamiento sean
- los procedimientos legítimos.
que deberán
emplearse para la
declaración del error
o arbitrariedad, y
para fijar la
indemnización
A partir de estas diferencias, podemos establecer que en cada caso, alguno de los
cuerpos normativos es más extensivo o flexible que los otros, por lo que será necesario, al
momento de aplicar estas normas, hacerlo de forma que el particular sea mejor protegido,
combinando incluso las diferentes disposiciones, facilitando así el ejercicio del legítimo
derecho a la reparación estatal.
Sólo de esa forma, entendemos que quedan mejor protegidos los derechos de las
personas, y se respetan los principios de Dignidad del Ser Humano, de Servicialidad del
Estado, y de respeto por los Tratados Internacionales.
De esta manera, no resulta correcto aplicar sólo la Constitución o sólo alguno de
los Tratados en un determinado caso, sino que siempre habrá que recurrir a la
interpretación sistemática e integradora de las normas aplicables.
V. Recurso de Amparo Económico

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo con la acción constitucional
de protección)
. Contextualización Histórica
El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba

regular el rol del “Estado Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo
referente a este recurso), por cuanto se estimó en su oportunidad que en verdad se
creaba un verdadero “orden público económico legal”, paralelo al de origen
constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases esenciales.
De este proyecto, sólo subsistieron dos artículos.
Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser el
artículo único de la Ley Nº 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se
transformó en la ley 18.965 que establece la obligación del Estado de vender dentro de
un año, los derechos en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para
200
el cual se encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorización legal

respectiva).
. Contextualización Jurídica
1) El Amparo Económico es una Acción: De la misma manera como hemos

venido haciendo referencia en casos anteriores, el amparo económico es una
acción, y no un recurso, puesto que no tiene por objeto impugnar resoluciones
judiciales.
2) ¿El Amparo Económico constituye una Garantía Jurisdiccional de

Derechos?. En este punto, aparentemente podría sostenerse que el objeto del
amparo económico es la protección del derecho fundamental a desarrollar
cualquiera actividad económica, del art. 19 N° 21 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el
amparo económico, debemos asumir que en nuestro sistema constitucional, la
Libertad en general, y la Libertad económica en particular tiene una triple
dimensión. Opera como valor, como principio y como derecho fundamental.
Como valor, la libertad es algo que se busca, es una orientación. Como principio,
es una directriz que se extrae desde el propio texto constitucional, que cruza toda
su normativa. Y como derecho, opera como una facultad protegida jurídicamente,
y que se subjetiviza en la persona de su titular.
Por la redacción de la ley, nos parece que lo que protege esta acción es el
valor constitucional de la libertad económica, pero no el derecho a la libertad
económica. Ello se demuestra porque, tal como veremos, quien lo puede
interponer no es sólo el afectado por un derecho (ya que es una acción popular),
y porque el Tribunal carece de facultades para dar debida protección del
afectado.
3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una
acción protectora de derechos, no constituiría un derecho en sí mismos, en los
términos señalados respecto de la Protección y el Amparo.
2.- Características Generales de la acción de amparo económico
Sobre el particular, destacamos:
a) Si entendemos que esta acción no busca la protección de derechos

fundamentales, esta acción no Implicaría el ejercicio de atribuciones
conservadoras de los Tribunales, sino las atribuciones jurisdiccionales ordinarias.
b) No conlleva pretensión contra persona determinada.
c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.
201
3.- Fuentes Formales del Amparo Económico
El amparo económico constituye una acción de origen y rango legal, no

constitucional.
Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su
artículo único así lo consagra.
“Ley 18.971. Artículo único: “Cualquier persona podrá denunciar

las infracciones al artículo 19, número 21 de la Constitución Política de
la República de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos
denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de los seis meses contados
desde que se hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni
procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la
Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera
instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción
denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación,
que deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte
Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este
Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia
carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que
hubiere causado”
Debemos recordar, por su parte, que el artículo 19 N° 21 de la Constitución

dispone:
Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades

empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado
los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la
legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que
deberá ser, asimismo, de quórum calificado;
. Aspectos Procesales Generales
1.- Titularidad
De acuerdo a la ley de amparo económico, cualquier persona podrá ejercer este

recurso, ya que “el actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados”
(inc. 2º), o sea, se trata de una “acción popular”.
La distinción entre una acción pública y una acción popular, como la de la
especie, es que mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente algún interés,
202
aunque sea el interés público; en la segunda, no es necesario invocar interés alguno.
2.- Comparecencia
Se aplicarán las reglas generales, por lo que requerirá patrocinio de abogado

habilitado y representación por mandatario judicial.
3.- Materialidad
Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el

amparo económico no requiere formalidad alguna, pudiendo incluso interponerse
verbalmente, en los términos referidos en su oportunidad.
Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte

Suprema en segunda.
Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere
apelada, igualmente deberán elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que está
sometida al trámite de la Consulta.
5.- Causal
La causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al

artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política”.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:
a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos entender

todo acto u omisión que signifique un atentado a dichos derechos, no obstante
las Cortes lo han restringido sólo a actos y no a omisiones.
Ellas también han estimado que sólo se refiere a privaciones o perturbaciones
al ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que éstas no constituyen
“infracción”.
b) ¿Cuál es la norma específica que resulta protegida por la acción

constitucional? A pesar de lo aparentemente evidente de la norma legal,
debemos señalar tres períodos diferentes:
- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretación histórico, las Cortes

entendieron que si la intención original del legislador era regular la situación del
Estado Empresario, entonces, el Amparo Económico sólo sería apto para
denunciar infracciones relativas al inciso segundo del art. 19 N° 21, justamente
relativas a dicha actividad estatal de carácter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia
jurisprudencial, dirigida a entender que si la ley no distingue, no le corresponde al
intérprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo económico serviría para
denunciar infracciones al art. 19 N°21 de la Constitución in integrum, vale decir,
tanto en relación con el inciso primero (derecho a desarrollar actividades
económicas) como con el inciso segundo (reglas del Estado Empresario).
203
- Desde 2009: En dicho año, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el sentido

de que bajo una interpretación histórica, lo que quiso el legislador fue evitar la
vulneración de las reglas sobre Estado Empresario, por lo que sólo procedería el
amparo económico por vulneraciones al inciso segundo del art. 19 N° 2156.
En principio, el amparo económico sería compatible con otras acciones.

Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe
56
La Corte Suprema resolvió el 2009: “Tercero: Que el artículo único de la Ley 18.971, si bien denota claridad en su tenor
literal, no ocurre lo mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador al
establecerlo, situación que ha dado pábulo a la divergencia de opiniones sustentadas s obre el punto a que se hizo
referencia precedentemente; Cuarto: Que en pos de una conclusión correcta en torno a esta materia, obligadamente ha de
acudirse a otros principios de interpretación más allá del elemento gramatical, entre aquellos comprendidos en las reglas de
hermenéutica que contempla el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil, como el lógico-histórico, que busca
descubrir la intención o espíritu de la ley en la historia fidedigna de su establecimiento (artículo 19 inciso 2°) y el el emento
sistemático, por el que se pretende alcanzar el mismo objetivo en la unidad o conexión que las diversas instituciones
guardan en el conjunto del ordenamiento jurídico (artículo 22); Quinto: Que el enfoque histórico de la norma en estudio
hace indispensable considerar el proyecto de ley remitido por el Presidente de la República a la Junta de Gobierno “órgano
legislativo de la época- con fecha 7 de septiembre de 1989, bajo el rótulo “Regula la Actividad y Participación Productiva del
Estado y sus Organismos”. En el Mensaje con que se acompañó dicho proye cto se enunciaban como postulados
esenciales del mismo los que propiciaban la iniciativa particular en la actividad económica y la excepcionalidad de la
intervención en ella por parte del Estado empresario, consignándose en semejante contexto tres clases de normas: unas,
de carácter general, aplicables a toda legislación relativa a la actividad empresarial del Estado o en que a éste le quepa
participación; otras, en que se fija el ámbito dentro del cual el Estado desarrollará actividades de ese tipo; y una, en
particular, donde se “establece un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad
económica”; Sexto: Que la frase con que finaliza el considerando anterior permite inferir que con el “recurso jurisdiccional”
a que ella alude se propende a amparar la garantía constitucional de “la libertad económica” frente al Estado empresario,
cuando éste, transgrediendo un principio de la esencia del Orden Público Económico Nacional, como lo es el de la
subsidiaridad, interviene en el campo económico no acatando las limitaciones contempladas en el antes citado artículo 19
N°21 inciso 2° de la Carta Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorización de una ley de quórum
calificado o sin sujetarse a la legislación común aplicable en dicho ámbito a los particulares; Séptimo: Que siguiendo la
esbozada línea de razonamiento, cabe apuntar que de los seis artículos de que se componía el proyecto en comento, sólo
dos de ellos se concretaron en leyes, ambas publicadas en el Diario Oficial del 10 de marzo de 1990. Uno fue el artículo 5°,
que pasó a constituir la Ley N° 18.965, donde se establece la obligación del Estado en orden a vender en el plazo de un año
los derechos que tuviere en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a
participar o que excedieron la autorización legal respectiva. El otro artículo del proyecto que alcanzó consagración
normativa “y que interesa al presente análisis- fue el número 6, que se tradujo, con algunas modificaciones de menor
entidad, en la Ley N° 18.971; Octavo: Que las reflexiones que se vienen de des arrollar permiten inferir que el legislador de
la Ley N° 18.971 instituyó un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la
libertad económica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infracción a las
regulaciones que sobre la materia se establecen en el artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución Política; determinación
que, de seguro, obedeció al convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de dicho cuerpo normativo en orden
a que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la misma Carta carecía de la aptitud requerida para
constituir un resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garantía esencial;
Noveno: Que a la misma conclusión se arriba interpretando sistemáticamente la Ley N° 18.971 y el artículo 20 de la
Constitución Política de la República. Mientras este último precepto, en efecto, establece una acción “el llamado recurso de
protección- a favor de quien, como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de tercer os, sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos o garantías esenciales “entre las que se incluye
la señalada en el artículo 19 N°21 de la Carta-, el artículo único de la Ley N° 18.971, en que se regula el denominado
amparo económico, prescribe que cualquiera persona puede denunciar las infracciones al recién aludido artículo 19 N° 21,
sin que el actor necesite tener interés actual en los hechos a que se refiere la denuncia.
Crea así la Ley N° 18.971 una acción popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio
el derecho a la libertad económica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos
particulares en su interés personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado
quebrantando las normas de Orden Público Económico consagradas en el tantas veces mencionado artículo 19 N° 21 inciso
2° de la Constitución Política.
La generación de un instrumento jurídico específico en defensa de esta garantía, sin duda, se hizo patente para el legislador
-según antes se hizo notar- frente a la insuficiente eficacia del recurso de protección para asumir ese rol en diversos
aspectos, tales como la explicable falta de motivación de las personas, individualmente consideradas, para deducir un
recurso de protección en resguardo del derecho a la libertad económica como un derecho de carácter general, al no
sentirse afectadas en un derecho subjetivo que les concierna en lo particular” (Laboratorio Quimagro con Servicio Agrícola y
Ganadero; Rol 3224-2009; fuente: www.poderjudicial.cl )
204
recordarse que el art. 306 del Código de Procedimiento Penal establece que éste
procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.
Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad
dijimos que el art. 306 recién citado debiera ser considerado inconstitucional, por
restringir el legítimo derecho al Habeas Corpus, dicha inconstitucionalidad no operaría en
relación con el amparo económico.
En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre dos
normas de diferente jerarquía, sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal
inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas disposiciones deberá ser
resuelta por otras vías, como por ejemplo, aplicando la regla de la especialidad o de la
ley posterior.
7.- Finalidad del Recurso
A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja

el recurso, sólo podrá constatar la efectividad de la infracción, pero que en ningún caso
podrá adoptar medidas concretas que tengan por objeto asegurar el legítimo ejercicio del
derecho.
Vale decir, la sentencia recaída en el amparo económica es “meramente
declarativa”, según lo estimado por la Corte Suprema a partir del año 2001, fallo que
permitirá iniciar una segunda acción que tenga por objeto, obtener por parte de los
Tribunales dicha protección del afectado. Esta última gestión se tramitaría conforme a las
reglas del procedimiento ordinario.
205
. Procedimiento de Amparo Económico
1.- Plazo para interponer la acción
Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido
la infracción.
2.- Tramitación
Se tramitará de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con la

única salvedad que en caso de no ser apelada la sentencia de primera instancia,
igualmente será elevada en consulta a la Corte Suprema.
3.- Sentencia
La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo
de 5 días, y como vimos, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal
conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base,
el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.
. Paralelo entre Amparo Económico y Recurso de Protección
Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen

entre la Acción Constitucional de Protección y el Recurso de Amparo Económico.
En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la Carta
Fundamental; etc.
En el cuadro que se indica a continuación, sin embargo, se observarán las

principales diferencias entre el Amparo Económico y la Acción Constitucional de
Protección:
206
Protección Amparo económico
Origen Constitucional (art. 20 CPR) Legal (Nº 18.971)
Derechos Todos las garantías Sólo la garantía del art. 19 Nº 21

protegidos enunciadas en el art. 20 CPR
Omisión Procede en contra de No procede por omisiones.
omisiones
Requisitos o Basta que conste por escrito Podrá interponerse por cualquier
formalidades vía, incluso verbalmente
Procedimiento Cuenta con procedimiento Le es aplicable el procedimiento
propio del Amparo Constitucional.
Plazo de 30 días desde el acto u 6 meses desde la infracción
interposición omisión
Titular El afectado (por sí o por Cualquier persona (es acción
cualquiera a su nombre) popular)
Consulta No procede la consulta ante Procede, si la sentencia de
la Corte Suprema primera instancia no hubiere sido
apelada
Facultades del Puede adoptar las medidas Constata la existencia de la
Tribunal que fueren necesarias para infracción, pero es una sentencia
restablecer el imperio del meramente declarativa.
derecho y asegurar la debida
protección del afectado.
Compatibilidad Siempre será compatible. Si se aplica el art. 306 del C. de
con otras Procedimiento Penal, no
acciones procedería si se hubiere
intentado previamente otro
recurso.
207
XIII UNIDAD
LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL
SUMARIO: I. Aspectos Generales; II. Los Estados de Excepción en particular
I. Aspectos Personales
(Concepto – Características –
Fuentes Formales – La Reforma Constitucional de 2005)
 Concepto de Estados de Excepción Constitucional
Según los autores Mario Verdugo y Emilio Pfeffer, el Estado es un “cuerpo

político”. Otro cuerpo, el cuerpo humano, suele enfermarse y sufrir anormalidades, que
requieren atención y toma de medidas. Así también, un Estado puede entrar en
anormalidades, que requieren de solución y atención. Por ese motivo, se reconoce la
necesidad de establecer los Estados de Excepción Constitucional, como medidas
paliativas a estas situaciones graves.
Las primeras manifestaciones históricas de los Estados de Excepción, las
encontramos en la República Romana, cuando el Cónsul, a petición del Senado,
designaba a un Dictador para resolver las dificultades graves que pudiesen suscitarse
en alguna zona determinada. Esta figura en ningún caso autorizaba a modificar ni las
leyes, ni lo que pudiésemos llamar “la Constitución romana”, sino que por un lapso de
seis meses, este dictador debía retornar la normalidad al lugar, para luego como
cuestión de honor debía devolver inmediatamente el poder a aquél que se lo hubiere
delegado.
En Chile, ya en el Reglamento Constitucional de 1812, se establecía que se
podían suspender las reglas invariables establecidas en dicho cuerpo normativo, “en
caso de importar a la salud de la Patria amenazada”.
Sólo a partir de la Constitución de 1980, los Estados de Excepción son tratados
en un título especial, en este caso, que forma parte del Capítulo IV de la Carta
Fundamental: del “Gobierno”.
Los Estados de Excepción constituyen, por esencia, regímenes normativos
transitorios, y que permiten, en razón de circunstancias extraordinarias, la suspensión o
restricción proporcional de determinadas garantías, mientras dure la situación que les
dio origen, y con el único objeto de devolver la normalidad quebrantada ésta.
Por este motivo, los estados de excepción pueden ser definidos a través del
siguiente concepto: “Es aquel derecho constitucional que corresponde regir,
transitoriamente, en una situación de anormalidad que la propia constitución prevé a
través de las situaciones de excepción, y que trae como necesaria consecuencia jurídica
la suspensión y/o restricción del ejercicio de determinados derechos de las personas”
 Características de los Estados de Excepción Constitucional
Dentro de las características de los Estados de Excepción Constitucional podemos

destacar las siguientes:
1. Representan limitaciones excepcionales a los derechos fundamentales. Se dicen

que son excepcionales (o “extraordinarias”), por cuanto no corresponden a las
208
limitaciones normales que pueden reconocerse en cada uno de ellos, según lo que
dispone cada numeral del art. 19 de la CPR
2. Son esencialmente temporales y transitorios, que se explican y justifican por la
existencia de una circunstancia extraordinaria que hace necesaria la adopción de
medidas especiales. De este modo, de vuelta a la normalidad, debe extinguirse el
régimen especial que se haya decretado. Por ese motivo, el inciso final del artículo 44
de la CPR dispone que “las medidas que se adopten durante los estados de
excepción no podrán bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia
de los mismos”
3. Son taxativos: sólo pueden decretarse los Estados de Excepción expresamente
reconocidos por la Constitución Política: Estados de asamblea, de sitio, de catástrofe
y de emergencia (art. 39 CPR)
4. Constituyen atribuciones exclusivas del Presidente de la República, aun cuando
para ciertos casos requiera de acuerdo del Congreso. Se trata, por tanto, de
facultades discrecionales (aun cuando ello no significa que sean arbitrarias)
establecidas en beneficio del Jefe de Estado. Ello se comprueba, por cuanto los
Tribunales de Justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias
de hecho que justificaron la declaración de Estado de Excepción, sino sólo
podrán revisar las medidas que se adopten en virtud de éstos (art. 45 CPR). A
pesar de ello, podrán revisar que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 39 de la
CPR, por lo que podrán actuar: (a) cuando el Presidente decrete un estado no
contemplado en dicha norma; (b) cuando utilizando un fundamento propio para
decretar un estado de excepción determinado, decreta otro distinto; o (c) cuando
decreta un estado de excepción sin fundamento alguno.
5. Las requisiciones de bienes que se practiquen, así como las limitaciones al derecho de
propiedad que signifiquen privación de los atributos esenciales del dominio, causando
daño al particular, darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley (art. 45
CPR). La acción indemnizatoria prescribirá dentro del plazo de un año contado desde
la fecha de cese del estado de excepción (art. 1º de la LOC 18.415 sobre Estados de
Excepción).
6. A contar de la reforma constitucional de 2005, se permite el ejercicio de las acciones
constitucionales y la posibilidad que los Tribunales decreten medidas
suspensivas (órdenes de no innovar), ya que han ido desapareciendo las
restricciones anteriormente fijadas en la Constitución. Efectivamente, la redacción
original de la Carta Fundamental disponía que la acción de amparo no procedía en
estados de asamblea y sitio, en virtud de medidas adoptadas por la autoridad
competente y con sujeción a la Constitución y las leyes; tampoco procedía el recurso
de protección bajo ningún estado de excepción en contra de decisiones de la
autoridad. La reforma de 1989, amplió la posibilidad de estas acciones, pero impedía
que se suspendieran los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que se
resolviera en definitiva, por lo que no se permitía decretar órdenes de no innovar.
 Fuentes formales de los Estados de Excepción Constitucional
Los Estados de Excepción Constitucional se encuentran regulados principalmente en

tres tipos de Fuentes Formales: fuentes constitucionales, legales e internacionales.
1. Fuentes Constitucionales. Los Estados de Excepción están normados en

el título denominado “Estados de Excepción Constitucional”, perteneciente al
Capítulo IV “Gobierno”, arts. 39 a 45 de la Constitución Política.
209
2. Fuentes Legales. Por así ordenarlo el art. 44 de la CPR, los estados de

excepción serán regulados por ley orgánica constitucional. Esta ley
corresponde a la LOC 18.415, de fecha 14 de Junio de 1985.
3. Fuentes Internacionales. En este punto, destaca el artículo 27 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, el cual dispone que en caso
de emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado, éste
podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones (1)
no sean incompatibles con las demás disposiciones del derecho
internacionales, (2) ni entrañen alguna fundada en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión u otro origen social. A su vez, señala que determinados
derechos no podrán ser suspendidos (derechos: al reconocimiento de la
personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la proscripción de
la esclavitud y servidumbre, al cumplimiento de la legalidad e irretroactividad
penal, a la libertad de conciencia y religión, a la protección de la familia, a la
protección del nombre, a la nacionalidad, políticos, y a las garantías
judiciales indispensables para la protección de derechos; tampoco podrán
suspenderse los derechos del Niño). Por último, se establece la obligación
que los Estados para que éstos comuniquen a los demás Estados parte, por
intermedio del Secretario General de la OEA, de la declaración respectiva de
estado de excepción, así como de las disposiciones que suspenderá, de los
motivos de las mismas y de la fecha en que haya dado por terminadas las
suspensiones.
 De las modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional Nº

20.050 de 2005
El párrafo correspondiente a los Estados de Excepción fue rotundamente modificado

por la última Reforma Constitucional del año 2005.
En lo meramente formal, esta materia que originalmente se encontraba regulada en
apenas 3 artículos (39, 40 y 41 de la CPR), pasó a serlo en 7 a contar de la reforma (arts.
39 a 45), lo cual, además, trajo como consecuencia que se alterara la numeración de
todas las disposiciones constitucionales posteriores a éstas.
Pero en lo sustantivo, debemos destacar las siguientes modificaciones:
1. Se excluye toda participación en la declaración de los Estados de Excepción, del
Consejo de Seguridad Nacional, trasladándose muchas de sus competencias al
Congreso Nacional.
2. Se reducen notablemente los plazos de duración de los diferentes Estados: por regla
general, podían ser decretados hasta por 90 días, pero en la actualidad, sólo por 15
días, y en caso de renovaciones, el Congreso tiene facultades de control.
3. Disminuyen los derechos que pueden ser suspendidos o restringidos, así como la
gravedad de las medidas que pueden adoptarse respecto de éstos. Así por ejemplo,
bajo ningún régimen podrá afectarse la libertad de expresión, el derecho de
sindicación. Tampoco podrán trasladarse a las personas de un punto a otro del
territorio nacional, como se autorizaba en los estados de sitio.
4. Se facilita la interposición de recursos de amparo y protección, así como de solicitud
de órdenes de no innovar.
II. Los Estados de Excepción en particular
210
(Estado de Asamblea – Estado de Sitio –

Estado de Catástrofe – Estado de Emergencia)
 Estado de Asamblea (art. 40 CPR)
1.- Causal que permite su declaración

Corresponde a una situación de “Guerra Exterior”. Por guerra exterior, no sólo se
entenderá aquella situación que derive de una declaración formal de guerra, sino que toda
situación que de hecho signifique guerra o, incluso, cuando exista una movilización de
tropas.
2.- Declaración
El Estado de Asamblea lo declara el Presidente de la República, con acuerdo del
Congreso Nacional. En el pronunciamiento del Parlamento, éste sólo podrá aceptar o
rechazar la propuesta presidencial pero no podrá introducirle modificaciones a la misma.
Para dar esta autorización, el Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro de
un plazo de 5 días desde que el Presidente pida su declaración. En caso de que no se
pronuncie dentro de este plazo, se entenderá que acepta dicha propuesta.
Por otra parte, mientras el Congreso no emita su opinión, y estando dentro del
plazo constitucional antes señalado, el Presidente podrá aplicar de inmediato el estado de
asamblea, pero en esta situación, esta declaración sí será objeto de revisión de los
tribunales de justicia.
3.- Duración
El estado de asamblea podrá ser mantenido, mientras dure la situación de Guerra
Exterior. El presidente podrá disponer su suspensión con anterioridad.
4.- Efectos
Durante la Asamblea, el Presidente podrá suspender o restringir determinados
derechos. Dejamos constancia, que para efectos de todos los estados de excepción, el
artículo 12 de la LOC 18.415 establece que “Se suspende una garantía constitucional
cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la videncia de un estado de
excepción constitucional. Asimismo, entiéndase que se restringe una garantía
constitucional cuando durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio
en el fondo o la forma.”
Bajo este régimen, el Presidente de la República podrá:
(a) suspender o restringir la libertad personal
(b) suspender o restringir el derecho de reunión
(c) suspender o restringir la libertad de trabajo
(d) restringir el derecho de asociación
(e) interceptar y registrar comunicaciones
(f) requisar bienes
(g) establecer limitaciones a la propiedad
 Estado de Sitio (art. 40 CPR)

Corresponde a una situación de “Guerra Interna o Grave Conmoción Interior”.
2.- Declaración
211
El Estado de Asamblea lo declara el Presidente de la República, con acuerdo del

Congreso Nacional. Se aplican las mismas reglas explicadas para el Estado de Asamblea.
Sin embargo, el Presidente de la República podrá aplicar el estado de asamblea o
de sitio de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero en
este último estado sólo podrá restringir el ejercicio del derecho de reunión. Las medidas
que adopte el Presidente de la República en tanto no se reúna el Congreso Nacional,
podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre
tanto, lo dispuesto en el artículo 45.
3.- Duración
El estado de sitio podrá hacerse sólo por un plazo de 15 días, pero el Presidente
podrá solicitar su prórroga al Congreso Nacional.
4.- Efectos
En el Estado de Sitio, el Presidente podrá restringir la libertad de locomoción y
arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que
no sean cárceles ni estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá,
además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.
 Estado de Catástrofe (art. 41 CPR)

Procederá este Estado, sólo bajo “Calamidad Pública”
2.- Declaración
Lo declarará el Presidente de la República, indicando la zona afectada por el
mismo.
Las medidas que adopte el Presidente deberán ser informadas al Congreso
Nacional.
Sin embargo, si el estado de catástrofe se extendiera por más de un año, requerirá
del acuerdo del Congreso Nacional. Este acuerdo se tramitará bajo los plazos y
procedimientos propios del Estado de Asamblea.
3.- Duración
El Estado de Catástrofe durará mientras dure la Calamidad Pública que lo
justifique, para lo cual será el Presidente quien hará dicha calificación.
Excepción: el Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la declaración, trascurridos
180 días desde ésta, si las razones que la hubieren motivado hubieran cesado en forma
absoluta.
4.- Efectos
Declarado el Estado de Catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la
dependencia inmediata del Jefe de la Defensa nacional que designe el Presidente de la
República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción, con las
atribuciones y deberes que la ley señale.
Además, el Presidente de la República podrá:
(a) Restringir la libertad de reunión
(b) restringir la libertad de locomoción
(c) disponer requisiciones de bienes
(d) establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad
212
(e) adoptar las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean

necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona
afectada.
 Estado de Emergencia (art. 42 CPR)

Podrá declararse por “grave alteración del orden público” o “por grave daño para la
seguridad de la Nación”.
2.- Declaración
Lo declarará el Presidente de la República, y deberá indicar la zona afectada por el
mismo.
Las medidas que adopte el Presidente también deberán ser informadas al
Congreso Nacional.
3.- Duración
El Estado de Emergencia no podrá extenderse por más de 15 días, pero el
Presidente de la República podrá prorrogarlo por igual período.
Sin embargo, para sucesivas prórrogas requerirá acuerdo del Congreso. Este
acuerdo estará sometido a los mismos plazos y procedimientos que los estudiados a
propósito del Estado de Asamblea.
4.- Efectos
Declarado el Estado de Emergencia, las zonas respectivas también quedarán bajo
la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional quien asumirá la dirección y
supervigilancia de su jurisdicción, con las atribuciones y deberes que la ley señale.
Además, el Presidente de la República podrá:
(a) restringir la libertad de reunión
(b) restringir la libertad de locomoción
A continuación, se muestra un cuadro explicativo:
E. de Asamblea E. de Sitio E. de Catástrofe E. de Emergencia

Causal Guerra exterior Guerra interna o Calamidad pública Grave alteración
conmoción interior del orden público o
grave daño para la
segur. de la Nación
Declaración Presidente de la Presidente de la Presidente de la Presidente de la
República con República con República. República.
acuerdo del acuerdo del Las medidas se Las medidas
Congreso Nacional Congreso Nacional informarán al deberán ser
(se permite (en declaración Cong. Nacional. informadas al
declaración provisoria, solo Deberá solicitarse Cong. Nacional.
provisoria) podrá restringir el autorización al
derecho de Congreso si se
reunión) extendiera por más
de un año
213
Duración Mientras dure la Plazo de 15 días, Mientras dura la Plazo: 15 días,

guerra exterior pero el Pdte. podrá calamidad pública. prorrogable por un
solicitar prórroga El Congreso podrá solo período más.
dejar sin efecto la Para futuras
declaración luego prórrogas, se
de 180 días si requiere acuerdo
desaparece la del Congreso.
calamidad. Las medidas deben
ser informadas al
Congreso.
Dºs. que pueden Libertad personal, Libertad de
suspenderse derecho a reunión, reunión.
libertad de trabajo
Dºs. que pueden Libertad personal, Libertad de Derecho a reunión, Derecho a reunión,
restringirse derecho a reunión, locomoción, libertad de libertad de
libertad de trabajo, libertad de reunión. locomoción. locomoción.
lib. de asociación
Otras afectaciones Interceptar y El Pdte. podrá Requisar bienes,
a derechos registrar arrestar a las establecer
comunicaciones, personas en su limitaciones al dº
requisar bienes, morada o en de propiedad
establecer lugares que sin
limitaciones a la estar destinados a
propiedad ello, así lo
determine la ley.
Otras medidas que (a) Las zonas Las zonas
pueden adoptarse quedarán bajo quedarán bajo
dependencia del dependencia del
Jefe de la Defensa Jefe de la Defensa
Nacional. (b) Nacional.
adoptar medidas
administrativas
extraordinarias
BIBLIOGRAFÍA
15. BULNES ALDUNATE, LUZ (2005): “Los Estados de Excepción frente a la

Reforma Constitucional”, trabajo publicado en libro colectivo “Reforma
Constitucional”, coordinado por don Francisco Zuñiga Urbina, Editorial Lexis Nexis,
Santiago de Chile.
16. PFEFFER URQUIAGA, EMILIO (2005): “Reformas Constitucionales 2005
(Antecedentes – Debates – Informes)”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile.
17. RÍOS ALVAREZ, LAUTARO (2005): “Los Estados de Excepción Constitucionales
en una perspectiva humanista”, trabajo publicado en el libro colectivo “La
Constitución Reformada de 2005”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile.
214

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Derechos Fundamentales – Universidad Andrés Bello - Hugo Tórtora Aravena – 2012

SUMARIO: I. Introducción; II. El problema de la Fundamentación de los Derechos

 Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos

a) El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos: ¿de dónde

II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos

 De las diversas clases de fundamentaciones

El problema de la fundamentación de los derechos humanos (o derechos

Iusnaturalistas Fundamentación Iusnaturalista

Mixtas Teoría de la pluralidad de fundamentaciones

1. Fundamentación iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrínseca

y categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la

2. Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones se caracterizan

2.1. Fundamentación Consensualista. Es aquella fundamentación que parte de la

2.2. Fundamentación Utilitarista. Diríamos que esta fundamentación es un

3. Fundamentaciones Históricas. Estas fundamentaciones centran su atención en

3.1. Fundamentación Historicista. El Historicismo en una corriente de pensamiento

3.2. Fundamentación Positivista. Esta fundamentación hace sinónimo derecho y

En este caso, los derechos también nacen en un momento histórico

4. Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de alguna manera

4.1. Fundamentación racional. Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento

4.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se ubica

Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico acoge o no

naturaleza humana”. O sea, los derechos son “esenciales” a la persona,

Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile

III. El problema de la Denominación de los Derechos Humanos

 Trascendencia del tema

La cuestión relativa a la denominación de los Derechos es un asunto que

 De las diversas denominaciones

Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:

(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominación busca

(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaración Francesa de

(e) Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales. Esta denominación alude

basan en el principio de la Libertad. Otros se basan en principios tales como la

 Opción adoptada por nuestra Constitución

Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminología antes

IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales

 Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

 Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales

Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido

V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos

 Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales

La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo

los seres humanos sean titulares de derechos fundamentales.

(c) En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas como

(e) En relación con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el

2.- Sujeto pasivo.

En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho

- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los

- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es

- es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos

b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso

c) Mención especial: el efecto horizontal mediato o indirecto. Hay una

conflicto entre sujetos privados, y éste es presentado ante un Tribunal para

VI. El problema de las Características de los Derechos Fundamentales

 Listado tradicional de características

Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características de los

(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos

(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le pertenecen a

(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y

(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las personas se

(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no

 Visión crítica de las características

Indicadas estas características, es importante revisar si efectivamente ellas son