APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, EN LA RESOLUCIÓN DE LAS

CONTROVERSIAS GENERADAS POR CUENTA DE LA IMPLEMENTACIÓN OBLIGATORIA DE

PROTOCOLOS DE BIOSEGURIDAD EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE OBRA.

El presente ensayo tiene por objeto adelantar el análisis del impacto generado en los contratos estatales de
obra pública, que se venían ejecutando con anterioridad a la aparición del Coronavirus COVID-19;
específicamente en lo relacionado con la obligatoriedad en la implementación de protocolos de Bioseguridad
en la forma prevista por el Ministerio de Salud.

El estudio se delimitará a los contratos de obra pública que ya se encontraban suscritos y/o en ejecución a
marzo de 2020; por cuanto su desarrollo implica en la mayoría de los casos la utilización de uno o varios
frentes de trabajo en un lugar concreto y por un tiempo prolongado; lo cual involucra la implementación de
protocolos de bioseguridad más costosos, permanentes y complejos, en comparación con la ejecución de
un contrato de compraventa o suministro por ejemplo.

En concreto, la obligatoriedad en la implementación de protocolos de bioseguridad, se puede definir como

una condición de obligatorio cumplimiento, dispuesta por el Decreto 531 de 2020, para efectos de ejecutar
contratos estatales; es decir, se trata de un ítem que no fue contemplado al momento de la suscripción del
contrato.

Es por ello que esta situación generó multiplicidad de posturas jurídicas en entidades estatales de todos los
niveles, respecto si dicho ítem debía ser asumido por el contratista o por el contrario debía ser cubierto por
el contratante.

La discusión tiene relevancia jurídica, en la medida que se generaron las siguientes posturas:

a) El costo debe ser asumido por el contratista, en la medida que los contratos de obra son por esencia
contratos de riesgo y ventura; aunado a ello su estructura económica se compone de costos directos
y costos indirectos, concretándose los segundos en costos de Administración, Imprevistos y
Utilidades (AIU), a partir de ello se argumentó que de la partida de imprevistos se debía cubrir los
costos no previstos a la suscripción del contrato, con la cual eventos como el descrito quedaría
cubierto, de manera que el equilibrio económico del contrato no puede estar en riesgo.

b) El costo debe ser asumido por la Entidad Estatal, por cuanto nos encontramos en presencia de un
hecho imprevisible e irresistible, el cual no pudo ser previsto de manera razonable con anterioridad
a la suscripción del contrato, lo cual genera a la Entidad la obligación de asumirlo.

El problema descrito, no solo genera implicaciones en el negocio jurídico suscrito, sino también irradia el
ámbito disciplinario y fiscal del servidor público, en tanto que el funcionario a cargo de dicha resolución, al
analizar la procedencia de algunas de las 2 alternativas deben tener en cuenta que pueden generar
responsabilidad contractual a cargo de la Entidad por cuenta de la ruptura del equilibrio económico del
contrato, o por el contrario puede dar lugar a detrimento patrimonial, en el evento de reconocer recursos que
no se está en la obligación de sufragar.

De esta manera y teniendo en cuenta que el Decreto 531 de 2020 no regula sus efectos, y que dentro de la
estructura normativa tampoco se encuentra disposición que resuelva esta situación en concreto, se hace
imperante proponer la resolución del problema a la luz de los principios de buena fe1 y equilibrio económico2,
postulados que resultan cardinales en cuanto a derecho administrativo y en específico en contratación
estatal se trata.

I. ANTECEDENTES:

El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote del Coronavirus (COVID-
19) como una pandemia; como resultado de ello el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la
Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional,
a su turno el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional con el fin de adoptar todas
aquellas medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos derivados de la
pandemia COVID-19.

En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional emitió el Decreto Ley No. 482 de 26 de marzo de 2020 “Por el
cual se dictan medidas sobre la prestación del servicio público de transporte y su infraestructura, dentro del
Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica”, el cual dispuso en su artículo 26:

“(…) Suspensión de contratos de contratos de infraestructura de transporte. Las entidades

públicas tendrán la facultad de suspender unilateralmente los contratos estatales de infraestructura
de transporte a su cargo, en el evento de que dicha suspensión resulte necesaria para el
cumplimiento de las medidas derivadas de la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica ante la pandemia COVID-19 y no se haya logrado la suscripción del acta de suspensión
de mutuo acuerdo dentro de los dos (2) días siguientes a la comunicación que para esos efectos
envíe la entidad pública contratante. La suspensión que resulte de aplicar la facultad prevista en
este artículo tendrá́ la misma vigencia de la declaratoria de Emergencia Económica, Social y
Ecológica antes mencionada”. (Subrayado fuera de texto)

Con posterioridad, el Presidente de la República expidió el Decreto 531 del 8 de abril de 2020 “por el cual
se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus
COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, estableciendo las excepciones de las medidas de
aislamiento, concretamente en el artículo 3 numeral 18 se autoriza la libre circulación del personal en:

“(…) La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de
suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas.

Parágrafo1. Las personas que desarrollen las actividades antes mencionadas deberán estar
acreditadas o identificadas en el ejercicio de sus funciones.
(…)
Parágrafo 6. Las personas que desarrollen las actividades mencionadas en el presente decreto
deberán cumplir con los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y
Protección social para el control de la pandemia de Coronavirus COVID-19. Así mismo, deberán
atender las instrucciones que para evitar la propagación del COVID-19 adopten o expidan los
diferentes ministerios y entidades del orden nacional y territorial (…).” (Subrayado fuera de texto)

1
Contenido en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia.
2 Contenido en el numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1993.
En desarrollo del precepto subrayado, el Ministerio de Salud y Protección social profirió la Resolución No.
666 de 24 de abril de 2020, por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar,
controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19; de igual manera la
misma Entidad expidió la Resolución 679, por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para
el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID -19 en el sector de Infraestructura de Transporte.

II. EL PRINICIPIO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO.

Con respecto a la aplicación del principio de equilibrio económico del contrato en los contratos derivados del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública3, es preciso aclarar que los contratos
celebrados por la Administración, también están cobijados por la nota de obligatoriedad, que el artículo 1602
del Código Civil consagra al establecer que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Al respecto El Consejo de Estado4 ha señalado que: “(…) Esta disposición corresponde a la manifestación
positiva del principio pacta sunt servanda, conforme al cual las estipulaciones acordadas por las partes al
celebrar un contrato, deben prevalecer durante todo el término de ejecución del mismo y sólo pueden
variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; en consecuencia, una de las partes no puede, en principio,
unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se obligó inicialmente y debe cumplir las
prestaciones a su cargo exactamente en los términos en que se comprometió a hacerlo (…)” (subrayado
fuera de texto)

Así mismo, la Corporación señala que en la celebración y ejecución de los contratos, siempre hay una
contingencia de ganancia o pérdida, un cierto grado de riesgo, es decir, un álea que es normal y que las
partes deben asumir, como consecuencia de su decisión voluntaria de obligarse; pero cuando ellas
contratan, hacen previamente un análisis de esos riesgos que van a asumir, y pactan las condiciones de
ejecución del contrato teniendo en cuenta aquellos que en el momento de su celebración, podían
razonablemente preverse.

En resumidas cuentas, el contratista al momento de proponer deberá y tiene en cuenta todas aquellas
situaciones que componen el precio del futuro contrato, como por ejemplo los precios de mercado, la
normatividad vigente, el régimen impositivo, el aduanero, el laboral y dentro de éste, el salario mínimo legal,
etc.; las condiciones físicas de ejecución de las prestaciones, (como en los contratos de obra, en cuanto a
la topografía, la calidad de los suelos, el clima reinante en el sitio de las obras durante el plazo de ejecución
de las mismas), etc.

De esta manera la jurisprudencia del Consejo de Estado5 sostiene que se traba una doble relación: En primer
lugar, cada una de las partes, considerará que existe una equivalencia entre los costos y gastos en que
incurrirá, y el beneficio o utilidad que para ella se derivará de la ejecución del contrato. Y en segundo lugar,
que es equivalente la obligación que cada una de ellas asume, frente a la contraprestación a cargo de la
otra parte.

3
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciséis (2016), expediente 32437; M. P.
Danilo Rojas Betancourt.
4
Ibídem.
5
Ibídem.
En base a lo anterior, se constituye el negocio jurídico y con él la ecuación contractual, que surge al momento
de celebrar el contrato y que implica un equilibrio económico del mismo, por cuanto da lugar a una
equivalencia de prestaciones.

Sin embargo, en los contratos estatales la aplicación el principio pacta sunt servanda no es absoluto, frente
a lo cual también se aplica el principio rebus sic stantibus, conforme al cual “(…) las obligaciones originales
del contrato se deben mantener, siempre y cuando se conserven durante la etapa de ejecución o
cumplimiento las mismas condiciones y la situación de cargas y beneficios que soportaban las partes en el
momento de su celebración (…)”,

Con ello, se aclara que las obligaciones contraídas no se pueden ni debe mantener, cuando las condiciones
iniciales sufren modificaciones entre el momento en que se trabó el negocio jurídico y una época posterior
durante la ejecución del contrato.

Como resultado de lo anterior, pueden surgir circunstancias imprevistas que se pueden presentar con
posterioridad a la celebración del contrato y que pueden desequilibrar las obligaciones contraídas por alguno
de los extremos contratantes, para ello la normatividad ha dispuesto de los siguientes postulados:

 El artículo 5 de la Ley 80 de 1993: “(…) 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la

remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la
vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el
equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al
momento del nacimiento del contrato (…)”

 El artículo 14 de la Ley 80 de 1993, “(…) En los actos en que se ejerciten algunas de estas
potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las
compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y
se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar,
todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (…)”

 El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, “(…) En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o

equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según
el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento (…)”

 El artículo 28 por su parte, establece como un criterio de interpretación de las normas del estatuto
contractual, el de “…la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los
contratos conmutativos”.

Ahora, para efectos de reconocer la ruptura del equilibrio económico del contrato, el Consejo de Estado ha
establecido los siguientes requisitos:
“(…)
A. Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno a
las partes, es decir no atribuible a ninguna de ellas.
B. Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que
constituya un álea extraordinaria. Debe tratarse de una afectación que sobrepase el álea normal de
todo negocio, para que surja el derecho de la parte afectada a obtener el restablecimiento del
equilibrio económico del contrato en tal forma, que se restituya la equivalencia de prestaciones que
existía originalmente. Por ello, no cualquier sobre costo ni la pérdida de utilidades, por sí solos,
pueden calificarse como afectación de la ecuación contractual.
C. Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes.
D. Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite, porque
de lo contrario, estaríamos frente a un evento de fuerza mayor, causal de justificación del
incumplimiento contractual que, por ende, releva a la parte incumplida de la obligación de ejecutar
las prestaciones a su cargo, sin derecho a reclamación económica alguna; en cambio, en este caso
de la imprevisión, el contratista no está relevado de su obligación de cumplir y debe ejecutar las
obligaciones a su cargo, así ellas sean más gravosas de lo inicialmente pactado.
(…)”

Con base en lo anterior, se precisa que los gastos generados por la implementación del protocolo de
bioseguridad en los contratos de obra pública, es un mayor costo no atribuible al contratista, el cual configura
el evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato que da lugar a un reconocimiento económico
a favor del contratista, por cuanto reúne las siguiente características:

1) Se genera por un hecho extraordinario ajeno a las partes;

2) Es una nueva circunstancia, la cual no pudo ser razonablemente previsible por las partes;
3) La circunstancia imprevista, dificulta la ejecución del contrato, pero no lo imposibilita; y
4) Es un hecho que altera de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que
constituye un álea extraordinaria.

Específicamente dicho costo adicional se encasilla dentro de un factor exógeno o externo a las partes, es
decir se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión, la cual se trata de la ocurrencia de hechos
sobrevinientes a la celebración del contrato y que se presentan durante su ejecución, que no eran
razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades y pueden afectar
significativamente el cumplimiento de las obligaciones haciéndolo más gravoso para una de ellas.

En cuanto a la consecuencia indemnizatoria de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce

un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los
mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos.

Dicho lo anterior, y con la certeza que efectivamente le asiste el derecho a los contratista de obra pública
sobre el reconocimiento del valor que genere la implementación del protocolo de bioseguridad, se pasa a
analizar el concepto de imprevistos dentro de la partida del “AIU”, para finalmente determinar si ese es el
mecanismo de reconocimiento idóneo.

III. COSTOS INDIRECTOS EN CONTRATO DE OBRA – PARTIDA DE IMPREVISTOS.

Respecto a la definición de imprevistos del A.I.U., la Agencia Nacional de Contratación Estatal Colombia
Compra Eficiente, quien actualmente ostenta, en virtud de la figura de delegación, la potestad reglamentaria
en contratación estatal, emitió respuesta a la consulta No. 416130004192, la cual le fue formulada en cuanto
al porcentaje máximo del AIU y el equilibrio económico en el contrato de obra pública. En lo que concierne
al asunto de imprevistos precisó:

“4. El porcentaje de imprevistos incluido dentro del AIU consiste en una forma de asignar y tratar un
Riesgo que la Entidad Estatal le traslada al contratista con el fin de que en caso de que surjan gastos
que no fueron previstos por él, el mismo pueda asumirlos haciendo uso de ese porcentaje. Es un
valor que la Entidad Estatal le paga al contratista para que éste asuma el Riesgo en la ocurrencia
de imprevistos.” (Subrayado fuera de texto)

La Agencia Nacional de Contratación trata de imprevistos no previstos por el contratista, esto es, los
imprevistos normales de la obra, aquellos que presumiblemente pueden ocurrir pero respecto de los que no
se tiene completa certeza de su acaecimiento. Es claro que estos imprevistos de la “I” son diferentes a:

 Los riesgos previsibles y asignados a las partes vía matriz de riesgos, cuyos efectos de su eventual
ocurrencia deberán ser asumidos conforme a la asignación de riesgos, al margen del rubro de los
imprevistos de la I.

 Los riesgos imprevisibles que son hechos imprevisibles, ajenos e irresistibles y que tienen la entidad
de afectar el equilibrio económico y financiero del contrato, cuyos efectos económicos escapan del
rubro de los imprevistos de la I y que, en cambio, generan la respectiva compensación en favor del
contratista en los términos de la ley.

Este entendimiento ha sido corroborado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 1°
de septiembre de 2016, M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Radicación No.1777-14), en la que se
precisó:

“Ahora en cuanto a los “costos indirectos” a los que la jurisprudencia y la doctrina antes reseñada
hacen referencia para indicar que están incluidos en el precio total del contrato de obra pública a
todo costo, se tiene que el Consejo de Estado ha indicado que estos se identifican con la sigla AIU
y corresponden a un porcentaje de los costos directos del contrato de obra que se destinan a cubrir:
i) (A) los gastos de administración –dirección de la obra, administración de oficinas, etc.-; ii) los
imprevistos o gastos menores de la obra no previstos en el contrato y iii) la remuneración del
contratista.” (Subrayado fuera de texto)

De igual manera, en sentencia 14577 de mayo de 2003, el Consejo de Estado citando a Gaspar Ariño, hace
énfasis en que el porcentaje de imprevistos es asimilable al pago de la prima de una póliza de seguros, es
una salvaguarda de la entidad contratante frente a riesgos ordinarios que se dan en los contratos de obra:

“El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a los riesgos
ordinarios que se producen en los contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo
a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica
presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos), son evaluados a priori en los presupuestos
de contrata. Cubre así los riesgos propios de toda obra, incluidos los casos fortuitos que podíamos
 llamar ordinarios [...] El porcentaje de imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que
se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrirá más y otras
menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el áleas
del contrato” (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Por lo anterior, se puede determinar que el porcentaje de imprevistos del A.I.U. se incluye en los
presupuestos para atender riesgos de naturaleza normal y ordinaria.

Respecto a este concepto, se puede hacer un resumen rápido que permite entender fácilmente porque se
deben incluir la valoración de los riesgos ordinarios, normales previsibles en los contratos de obra. Partiendo
de que los contratos estatales son conmutativos, tal como lo ratifica la Ley 80 de 19936.

Conforme a lo anterior, la respuesta a la pregunta: ¿qué debe entenderse por los imprevistos de la “I”? es la
siguiente:

 No son los gastos en que llegue a incurrir el contratista por concepto de la concreción de los riesgos
previsibles del contrato, ya que sus efectos deben ser afrontados íntegramente por la parte a quien
se le asignó dicho riesgo en la respectiva matriz, en este caso, si el riesgo fue establecido en cabeza
de la entidad, ella debe indemnizar al contratista, por contera, si el riesgo fue asumido por el
contratista no habrá lugar a reconocimiento alguno en su favor.

 No son los gastos en que llegue a incurrir el contratista por concepto de la concreción de los riesgos
imprevisibles, ya que en este evento la ley prevé el régimen de compensaciones y/o
indemnizaciones a que hay lugar, el cual escapa al rubro de imprevistos de la I.

 Sí son los gastos en que se incurra por la concreción de los riesgos ordinarios que se producen en
los contratos de obra, que no tienen un valor contractual asignado, pero que son normales del
negocio, lo cual no da lugar a solicitar indemnización a la entidad contratante y que deben ser
asumidos por el contratista con cargo al rubro destinado a los imprevistos del contrato. Este “valor
global” asignado a la I es el único que se le reconoce al contratista para cubrir este tipo de
contingencias de obra, de tal suerte que si resulta insuficiente para el efecto, no le será dable
efectuar reclamación alguna a la entidad por tal concepto ya que con base en el porcentaje asignado
a este rubro asumió el alea de ocurrencia o no de tales imprevistos.

Conforme a los lineamientos expuestos, respecto a los protocolos de bioseguridad establecidos por el
Decreto Nacional 531 de 8 de abril 2020 frente al concepto de imprevistos del A.I.U., se puede llegar a las
siguientes apreciaciones:

a) Dichos protocolos de bioseguridad originados por la aparición de una pandemia no son un riesgo
previsible que pudo haberse regulado y transferido en la matriz de riesgos para los casos de los
contratos adelantados con anterioridad al 24 de marzo de 2020; por ende en todos los contratos de
obra suscritos y suspendidos no hay dicha transferencia del riesgo hacia los contratistas.

6
Ley 80 de 1993 “ARTÍCULO 28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas
sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones
de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad
y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.”
 b) Respecto al porcentaje de imprevistos del A.I.U., se reitera que los contratos de obra son por esencia
de riesgo y ventura, siendo el presupuesto de una obra un estimado; y la experiencia ha señalado
que la realización material de la misma demandará ajustes propios en cantidades y demás aspectos
que variaran los estimados iniciales.

Por ende, los imprevistos están destinados a cubrir riesgos de naturaleza normal y ordinaria
derivados de la actividad constructiva, y en la cual no se encasilla la implementación de un protocolo
de bioseguridad, puesto que destinar los recursos de imprevistos a este nuevo elemento,
ocasionaría que la obra quede disminuida presupuestalmente para el propósito para el cual se creó
este porcentaje.

c) El protocolo de bioseguridad, estipulado por el Decreto No. 531 del 8 a de abril de 2020, como se
había mencionado en apartes anteriores, se concreta en un situación imprevisible e irresistible;
concretamente se encasilla en los presupuestos de la teoría de la imprevisión, para lo cual el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ha diseñado una metodología y
tratamiento diferente para su reconocimiento, en aras de salvaguardar el equilibrio económico del
contrato.

IV. CONSIDERACIÓN FINAL.

Para finalizar y una vez expuesto el principio de equilibrio económico del contrato aplicado a una situación
actual y de impacto nacional, se resalta que dicho precepto está directamente ligado con el principio de
buena fe y a su vez con el principio de legalidad, en la medida que si bien la mayoría de situaciones fácticas
no se encuentra expresamente reguladas en la normatividad de la cual se desprende el Estatuto de
Contratación de la Administración Pública, lo cierto es que dicho estatuto contempló una serie de principios,
los cuales son desarrollo directo del derecho administrativo y de la Constitución Política de Colombia.

Por lo tanto, reconocer el costo de los protocolos de bioseguridad por parte de las entidades públicas, es un
ejercicio apegado al principio de legalidad, el cual a su vez garantiza las prerrogativas y derechos de los
colaboradores de la administración pública.