DERECHO CIVIL II

CARRERA DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURIDICAS
UNIVERSIDAD DE TARAPACA

QUINTA A
OCTAVA UNIDAD:
TEORIA
GENERAL DEL
CONTRATO.

POFESOR: CARLOS RUIZ LARRAL.

DERECHO CIVIL II.

2 0 1 5.-
 I. PARTE GENERAL DE LA CONTRATACION.

1. El concepto tradicional del contrato y sus elementos.

Acto jurídico, convención y contrato.
a. Acto jurídico. Manifestación de voluntad encaminada a producir
determinados efectos jurídicos, esto es, crear, modificar o extinguir (y para algunos
transferir) derechos y obligaciones para las partes.
b. Los actos jurídicos en atención al número de voluntades necesarias para
que el acto jurídico se perfeccione se puede clasificar en:
a. Actos jurídicos unilaterales o actos jurídicos propiamente tales.
Aquel que manifiesta su voluntad en tal sentido se denomina autor.
i. Son actos jurídicos unilaterales, entre otros, la oferta, la
aceptación, el reconocimiento de un hijo, el testamento, la repudiación de una
asignación, la renuncia de un derecho.
b. Actos jurídicos bilaterales o convenciones. Aquellos para cuya
perfección es necesario el concurso de las voluntades de dos o mas partes. Si
requiere la voluntad de dos o mas partes estos actos jurídicos también se les
denomina plurilaterales o asociativos.
i. Son acuerdos de voluntades destinados a crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones. Son convenciones, por ejemplo, los contratos, el
pago, la tradición, la modificación de un contrato, la novación.
c. Contrato. Cuando una convención tiene por objeto crear derechos y
obligaciones se le denomina contrato, existiendo por tanto entre convención y
contrato una relación de género a especie.
i. El art. 1438 define contrato. Art. 1438. “Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
ii. Doctrinariamente es una convención generadora de
obligaciones. No es generadora de derechos meramente porque no genera derechos
reales.
iii. Los contratos son fuente de obligaciones, y la obligación es
un efecto del contrato.
iv. En el derecho comparado hoy, se hace una sinonimia las
expresiones contrato y convención como actos jurídicos que crean, modifican o
extinguen derechos y obligaciones.
Importancia y funciones de los contratos.
a. Es la fuente más frecuente de las obligaciones.
b. Su utilidad se aprecia no solamente en el Derecho Privado, sino también
en el derecho público, como en materia de contratos administrativos o de tratados
internacionales.
c. No sólo reviste interés para el Derecho Civil patrimonial, sino también
para el Derecho de Familia, como:
a. El matrimonio. Art. 102. “El matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda
la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.
b. La adopción de la ley 7613.
c. La capitulaciones matrimoniales pueden importar contrato. Art.
1715 inc 1°. “Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración.
 En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio,
sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales”.
d. Los contratos cumplen, a su vez, una función social: de trabajo,
arrendamiento de viviendas, acceso a la vivienda, transporte urbano, entre otras.
e. Se habla de subfunciones de los contratos.
i. Función de cambio, a través de los contratos traslaticios de
dominio.
ii. Función de garantía, como en el caso de la fianza, de la
prenda y de la hipoteca.
iii. Función de custodia, como en los contratos de depósito,
garaje, estacionamiento.
iv. Funciones de previsión, como en los contratos de seguro,
renta vitalicia, contrato de salud, previsionales.
v. Funciones de recreación, como en los contratos de turismo,
adiestramiento deportivo, espectáculo, juego, apuesta lícita.
vi. Función de cooperación, como en los contratos intuito
personae, donación, mandato, sociedad de personas.
vii. Entre otros.
Elementos del contrato.
a. Elementos comunes a todo contrato.
a. Acuerdo de voluntades de dos o más partes.
Art. 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto
o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un
objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin
el ministerio o la autorización de otra”.
Para algunos debe sumarse a estos requisitos las solemnidades. Otros difieren de
lo anterior ya que las solemnidades serían solamente una forma de plasmar la
voluntad y porque no son comunes a todos los contratos.
b. Intención de obligarse. El acuerdo de voluntades debe realizarse
con ánimo de producir este efecto jurídico, lo cual implica que la voluntad debe ser
seria, sin animus jogandi.
Debe recordar que para que la voluntad sea válida debe ser manifestada, libre,
sincera (no simulada) y seria.
b. Elementos propios de cada contrato en particular.
Art. 1444. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;
y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
a. Elementos de la esencia. “Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente”. Se distingue entre elementos de la esencia:
i. Generales: Propios a todo acto o contrato, que se confunden
con los requisitos de existencia y validez.
ii. Particulares. Propios de cada contrato. Como la cosa, el
precio y el consentimiento en la cosa y el precio en la compraventa.
 b. Elementos de la naturaleza. “Son de la naturaleza de un contrato
las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial”. Por ejemplo la condición resolutoria tácita (art. 1489), la
obligación de saneamiento por la evicción (arts. 1837 y ss.) o de saneamiento de los
vicios redhibitorios (arts. 1857 y ss).
c. Elementos accidentales. “Son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales”. Son elementos accidentales, entre otros, las modalidades
(por regla general), el pacto comisorio calificado, la cláusula penal.
c. Otros elementos del contrato. Algunos autores los agregan. Si se aceptan
deberían excluirse de la teoría del contrato algunas figuras tradicionales.
a. Intereses contrapuestos (Demogue, Claro Solar). Los intereses
deben ser contrapuestos. Así las cosas, quedaría excluido de los contratos la
sociedad porque en este contrato las partes persiguen un fin común: la obtención
de utilidades.
i. Contra argumento: En el origen de la sociedad si que hay
intereses contrapuestos.
ii. En nuestra legislación no cabe duda de su origen
contractual: genera obligaciones para las partes, entre ellas de efectuar aportes.  
Art. 2053. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de
ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados”.
b. Esencialmente transitorio. Como una compraventa o una
permuta.
Si se tratara de establecer un estatuto permanente el acto dejaría de ser contrato y
pasaría a ser una INSTITUCIÓN, como en el caso de la sociedad, el matrimonio, la
adopción de la derogada ley 7613 y el contrato colectivo de trabajo).
Art. 102. “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.
c. Debería regir situaciones de orden patrimonial . Los actos de
familia que no tienen un objeto directamente patrimonial no serían contratos,
como ocurriría con el matrimonio y con la derogada adopción de la ley 7613.
i. Pero el art. 102 define al matrimonio como un contrato.
ii. Art. 1 de la derogada (por la ley 19620) Ley 7613. “La
adopción es un acto jurídico destinado a crear entre adoptante y adoptado los
derechos y obligaciones que establece la presente ley. Sólo procederá cuando
ofrezca ventajas para el adoptado.
La adopción no constituye estado civil”.
Señala que es un acto jurídico que crea derechos y obligaciones, y por tanto es un
contrato.
iii. Las capitulaciones matrimoniales pueden llegar a ser
contratos como si se hacen donaciones por causa del matrimonio.
d. Las partes deben encontrarse en situación de igualdad . No sería
contrato si una parte impone a otra las condiciones del contrato, como por ejemplo
en los contratos forzosos, dirigidos o por adhesión.
1.1 El sentido actual del contrato y la falta de una noción unitaria .
1.1.1 El concepto tradicional de contrato: el principio de la
autonomía de la voluntad.
 Significa que la voluntad es libre para crear los derechos y obligaciones que le
plazcan. Las partes pueden concluir toda clase de relaciones sin contraponerse a la
ley, el orden público y las buenas costumbres.
Manifestaciones:
a. En la fase de génesis: se manifiesta en dos subprincipios.
i. El consensualismo contractual: la regla general es
que los contratos sean consenduales.
ii. La libertad contractual, que tiene un triple
contenido:
1. Las artes son libres para contratar o no.
2. Las partes son libres para elegir su
contraparte.
3. Las partes son libres para fijar el contenido
interno o efectos del contrato respetando los requisitos legales.
b. En la fase de ejecución. También se manifiesta en dos
subprincipios.
i. El principio de la fuerza obligatoria de los contratos o
pacta sunt servanda
ii. El principio del efecto relativo de los contratos o res
Inter. allios actae.
Estos principios se encuentras, respectivamente, explicito e implícitos en el art.
1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
1.1.2 Ausencia de un concepto unitario de la noción de
contrato
En la actualidad la doctrina estima la necesidad de revisar la noción tradicional de
contrato.
Se ha destruido la unidad conceptual de contrato como convención generadora de
obligaciones.
Modernamente se aprecia:
a. Un detrimento de la libertad contractual.
a. Mayor intervención del poder público a través
de los contratos dirigidos.
b. Aparición de nuevas formas de contratación,
como el contrato forzoso o impuesto y contrato por adhesión.
b. Detrimento del consensualismo. Hoy por hoy la regla
general en la práctica consiste en que los contratos son por regla general formales.
a. Desde luego, son formales los contratos
solemnes y reales.
b. Pero también son habitualmente formales los
contratos consensuales ya que están revestidos de formalidades por vía de prueba,
convencionales, habilitantes o de publicidad
En el ámbito de los efectos del contrato. Ha declinado el principio de la autonomía
de la voluntad y de la fuerza obligatoria de los contrtos, por ejemplo a través de
leyes retroactivas y de la teoría de la imprevisión
2. Clasificación de los contratos y categorías contractuales .
1. Clasificaciones legales explícitas.
i. Atendiendo a las partes que resultan obligadas: contratos
unilaterales y bilaterales. Art. 1439.
ii. Atendiendo a la utilidad que el contrato reporta a las partes:
contratos gratuitos y onerosos. .Art. 1440.
 iii. Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de carácter
oneroso: contratos conmutativo y aleatorio. Art. 1441.
iv. Atendiendo a la forma en como existen: principales y
accesorios. Art. 1442.
v. Atendiendo a la forma de perfeccionamiento: contratos
consensuales, reales y solemnes. Art. 1443.
2. Clasificaciones legales implícitas.
i. Contratos nominados – típicos y contratos innominados –
atípicos.
ii. Contratos de ejecución instantánea, contratos de ejecución
diferida y contratos de trato sucesivo.
iii. Contratos preparatorios o preliminares y contratos definitivos.
3. Clasificaciones modernas.
i. Contratos de libre discusión y contratos por adhesión.
ii. Contratos individuales y colectivos.
4. Categorías contractuales.
i. Contrato dirigido.
ii. Contrato forzoso (aunque alguna doctrina los clasifica en
contratos voluntarios y forzosos).
iii. Autocontrato.
iv. Subcontrato.
v. Contrato ley.
vi. Contrato tipo.
vii. Contratos ligados o vinculados.
viii. Contrato por persona a nombrar.
ix. Contrato por cuenta de quien corresponda.
Clasificaciones y categorías contractuales.
Análisis de cada una de las clasificaciones legales:
I. Contratos unilaterales – bilaterales:
Esta clasificación atiende al contenido del contrato, a los derechos y obligaciones
que genera, en términos tales que si resulta obligada una sola parte, es contrato es
unilateral. Si ambas partes resultan obligadas, el contrato será bilateral.
Ejemplos típicos de contratos unilaterales:
- Mutuo
- Comodato
- Depósito
- Prenda
Ejemplos de contratos bilaterales:
- Compraventa
- Permuta
- Arrendamiento
- Sociedad

En los contratos unilaterales, uno de los contratantes es acreedor y el otro deudor,

mientras que en los bilaterales, cada uno de los contratantes son acreedores y
deudores a la ves, recíprocamente.

Precisiones en relación a esta clasificación:

1. Esta clasificación no debe confundirse con la de “actos jurídicos unilaterales –
bilaterales”, ya que ésta apunta a las voluntades necesarias para que el acto nazca
 a la vida del derecho. Por lo mismo, el contrato es siempre un acto jurídico
bilateral.
2. Esta clasificación no atiende al número de obligaciones que genera el contrato,
sino que al número de partes que resultan obligadas. Así, en un contrato
unilateral, como por ejemplo el mutuo, pueden existir dos obligaciones: restituir
dinero y pagar intereses. Sin embargo, existe un solo obligado: el mutuario, por lo
que aunque hayan dos obligaciones, el contrato sigue siendo unilateral.
3. No tiene relevancia en esta clasificación el número de personas que resultan
obligadas, sino que el número de partes. Así, en un mutuo pueden haber 5
mutuarios obligados a restituir el dinero y pagar intereses, pero el mutuo sigue
siendo unilateral, pues los 5 mutuarios constituyen una sola parte.

Contratos sinalagmáticos imperfectos:

Son aquellos contratos que generan obligaciones para una sola de las partes, pero
circunstancias posteriores a su celebración determinan que también quede
obligada la parte que inicialmente no contrajo obligación alguna.
Es el caso del comodato, la prenda y el depósito, en que los únicos obligados
fundamentalmente a restituir la cosa son el comodatario, acreedor prendario y el
depositario. Sin embargo, con posterioridad a la celebración del contrato, pueden
resultar también obligados el comodante, el deudor prendario y el depositante,
fundamentalmente a reembolsar los gastos que haya ocasionado la conservación
de la cosa dada en comodato, prenda o depósito. Arts. 2191, 2235, 2396,
respectivamente.
Como opuestos a estos contratos están los sinalagmáticos perfectos, que son los
contratos bilaterales.
Esta nomenclatura es ajena a nuestro CC y para éste, los contratos sinalagmáticos
imperfectos son meros contratos unilaterales. Ellos es así porque el CC, para
calificar a un contrato de unilateral o bilateral, sólo atiende al momento en que
éste se perfecciona. Por otra parte, esta obligación que nace con posterioridad para
la parte que inicialmente no se obligó, tiene su fuente en la ley y no en el contrato.
Por lo anterior, a los contratos sinalagmáticos imperfectos NO le son aplicables los
efectos propios o particulares de los contratos bilaterales.

Importancia de esta clasificación:

Radica en que existen determinados efectos particulares o propios de los contratos
bilaterales, en que las obligaciones de las partes se encuentran en una relación de
interdependencia, a diferencia de lo que ocurre en los contratos unilaterales.

Efectos propios de los contratos bilaterales:

1. Resolución por inejecución o incumplimiento: Art. 1489. A esto se le llama
condición resolutoria tácita. Remisión al curso de derecho de las obligaciones.
2. Excepción de contrato no cumplido: Art. 1552. Principio de la mora purga la
mora.
3. Teoría del riesgo o de los riesgos: Art. 1550.
4. Cesión de contrato.
5. Teoría de la imprevisión: Aunque no es tan claro que sea un efecto propio de los
contratos bilaterales. Es más propio de los contratos onerosos conmutativos.
La excepción de contrato no cumplido.
Concepto.
 Art. 1552. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Es aplicación del principio, la mora purga a la mora.
La jurisprudencia ha interpretado ampliamente la regla del artículo 1552. No
solamente procede respecto de la indemnización de perjuicios, sino también
respecto del cumplimiento en naturaleza y en materia de resolución de contrato.
Requisitos.
a. Que se trate de un contrato bilateral.
b. Que el demandante no haya cumplido su obligación ni se allane a
cumplirla.
c. Algunos agregan que debe ser un incumplimiento de gran
envergadura.
d. La obligación del demandante, que se encuentra incumplida, debe ser
actualmente exigible. El código recoge expresamente este principio en el art. 1977.
“La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador,
después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días,
para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente
de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta
días”.
Procedencia en el juicio ejecutivo.
En el juicio ejecutivo sólo se pueden oponer las excepciones que señala el artículo
464 del CPC. No obstante no se encuentra consignada de manera expresa, si
cabría dentro del N° 7 de dicho artículo. Art 464 CPC: “La oposición del ejecutado
sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 7 a La
falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho título tenga fuerza ejecutiva sea absolutamente, sea con relación al
demandado”.
Efectos.
a. Es provisoria: se suspende la condena a que el demandado pague su
obligación hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir.
b. Si se prolonga la situación, tendría efecto paralizador. Por ello la
jurisprudencia ha admitido la demanda de resolución del contrato, pero sin
indemnización de perjuicios. Como existe una laguna legal, cabe integrar teniendo
en consideración el art. 1489, y los artículos 24 CC y 170 N° 5 CPC, atendiendo al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
La teoría de los riesgos.
El problema del riesgo en general.
Definición (Meza): Es el peligro de perecer a que esá expuesta una cosa a
consecuencia de un caso fortuito y que coloca a una persona en la necesidad de
soportar la pérdida consiguiente.
Norma legal que la recoge. Art. 1550. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”.
Requisitos:
a. La cosa expuesta a perecer debe ser el objeto de la obligación, de lo
contrario lo soporta el dueño (res perit domino).
b. La obligación de que la cosa es objeto debe emanar de un contrato
bilateral.
c. Pérdida de la cosa debe ser fortuita, porque si es por hecho o culpa del
deudor, la obligación subsiste pero cambia de objeto. Art. 1672. “Si el cuerpo cierto
perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste,
pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor.
Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por
caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el
caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el
precio de la cosa y los perjuicios de la mora”.
d. Debe ser el objeto una especie o cuerpo cierto, ya que el género no
perece.
Art. 1509. “En la obligación de género, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando
cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana”.
Art. 1510. “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras
subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.
e. La cosa debida debe perecer mientras esté pendiente el cumplimiento de
la obligación. Art. 1550 (“...cuya entrega se deba...”)
El problema de los riesgos en los contratos bilaterales.
Se trata de determinar acaso si la extinción de la obligación por una de las partes
extingue igualmente o deja subsistente la obligación de la otra parte.
Hay dos criterios.
a. Si la obligación de la otra parte se extingue, el riesgo es de cargo del
deudor, porque pierde la cosa y nada recibe a cambio (res perir debitori).
b. Si la obligación de la otra parte subsiste, el riesgo es de cargo del
acreedor, porque deberá cumplir su obligación, sin recibir nada a cambio (res perit
creditori).
Situación en el contrato bilateral y soluciones en el tiempo y en el espacio. En
Chile, la regla general es que el riesgo es siempre de cargo del acreedor (art. 1550).
El deudor se libera de su obligación, pero no así el acreedor que de todos modos
deberá cumplir la suya.
Soluciones en el tiempo.
a. En Roma, se contemplaba el mismo criterio bajo la concepción
primitiva dualista de la compra venta: la emptio y la venditio.
b. Luego el concepto originario de dos contratos derivó en Roma en el
contrato bilateral. Si la cosa vendida experimenta mejoras, aumenta el valor de la
cosa entre la fecha del contrato y la tradición, y resulta provecho para el
comprador; y por tanto, recíprocamente, si disminuye o perece por caso fortuito el
perjuicio lo debe sufrir el comprador.
c. Samuel Pufendorf (iusnaturalista alemán) señaló que la regla que
debe aplicarse en este sentido es res perit domino, esto es, el riesgo debe soportarlo
el dueño, institución que derivaría del derecho natural.
d. El Código de Napoleón de 1804, consagra la regla res perit domino,
manteniendo los riesgos para el comprador en su artículo 1138. En todo caso es de
notar que existe el sistema de eficacia real de los contratos.
e. En el derecho comparado, en legislaciones modernas se ha
adoptado el criterio de res perit debitori. (CC Italia, BGB, CC Suizo, CC Peruano,
CC Argentino).
 Solución legal en Chile.
f. En Chile, el Código Civil consagra la regla romana de res perit
creditori,. Arts. 1550, 1820, 1900.
Art. 1820. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición
suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la
especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o
deterioro pertenecerá al comprador”.
Art. 1900. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la
permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de
ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en
cambio”.
Sin embargo existen numerosas excepciones.
a. En el artículo 1550.
i. En caso de que el deudor se encuentra en mora de efectuar
la entrega del cuerpo cierto debido.
ii. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas.
iii. Cuando el deudor tomó por si la responsabilidad del caso
fortuito, por medio de pacto expreso.
b. El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de
cargo del deudor. Art. 1486. “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del
deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se
encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya
recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o
disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro
o disminución proceda de culpa del deudor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o
que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo
otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o
según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”.
c. En las obligaciones de género, pero limitado. Arts. 1508 y 1510.
Art. 1508. Obligaciones de género son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado.
Art. 1510. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras
subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.
d. El arrendamiento expira por la destrucción de la cosa arrendada.
Art. 1959 N° 1.
Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante
se expresarán;
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
e. En el Código de Comercio.
i. El art. 142 CCOM establece la misma regla del art. 1550
CC. Art. 142 CCOM. “La pérdida, deterioro o mejora de la cosa, después de
perfeccionado el contrato, son de cuenta del comprador, salvo el caso de
estipulación en contrario, o de que la pérdida o deterioro hayan ocurrido por
fraude o culpa del vendedor o por vicio interno de la cosa vendida.
ii. El art. 143 CCOM establece algunas excepciones.
Art. 143 CCOM. “Aunque la pérdida o deterioro sobrevivientes a la perfección del
contrato provengan de caso fortuito, serán de cargo del vendedor:
1° Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto y determinado, con marcas,
números o cualesquiera otras señales que establezcan su identidad y lo diferencien
de otro de la misma especie;
2° Si teniendo el comprador, por la convención, el uso o la ley, la facultad de
examinar y probar la cosa, pereciere ésta o se deteriore antes que el comprador
manifieste quedar contento con ella.
3° Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas por peso, número o medida,
perecieren o se deterioraren antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que
fueren compradas a la vista y por un precio alzado, o que el comprador hubiere
incurrido en mora de concurrir al peso, numeración o medida.
Esta regla se aplicará también a la venta alternativa de dos p más cosas
fungibles que deban ser entregadas por número, pero o medida;
4° Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregarse la cosa
hasta vencido un plazo determinado, o hasta que se encuentre en estado de ser
entregada con arreglo a las estipulaciones del contrato;
5° Si estando dispuesto el comprador a recibir la cosa, el vendedor incurriere en
mora de entregarla, a no ser que hubiera debido perecer igualmente en poder del
comprador si éste la hubiere recibido;
6° Si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas
vendidas.
Pereciendo las dos, y una de ellas, por hecho del vendedor, éste deberá el precio
corriente de la última que pereció, siempre que e corresponda la elección.
Si la elección no perteneciere al vendedor, y una de las cosas hubiere perecido por
caso fortuito, el comprador deberá contentarse con la que exista; mas si hubiere
perecido por culpa del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio
de la perdida”.
La doctrina estima que la regla res perit debitori es injusta, fue tomada
erróneamente del CC Francés (ya que como opera el sistema de eficacia real de los
contratos tiene razón de ser), y debe existir una reforma legal en este sentido.
El problema de los riesgos en caso de pérdida parcial o deterioro.
La solución es la misma, y por tanto debe soportarlo el acreedor. Arts. 1550, 1820
(“La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende...) y
1590 inc. 3°.
Art. 1590. “Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el
estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros
provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es
responsable; o a menos que los deterioros hayan sobrevenido después que el
deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa
hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisión
del contrato y la indemnización de perjuicios; pero si el acreedor prefiere llevarse la
especie, o si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la
indemnización de perjuicios.
 Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por
hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el
pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que
se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño”.
Teoría de los riesgos e imposibilidad de ejecución. Situación de las obligaciones de
hacer y de no hacer.
El Código a este respecto guarda silencio.
Si pera el modo de extinguir las obligaciones “imposibilidad en la ejecución”
respecto de una de las partes (art. 534 CPC), ¿cuál es la situación respecto de las
obligaciones de la otra).
Soluciones:
a. Aplicar el art. 1550 por analogía.
b. No puede aplicarse el artículo 1550 por analogía. Se refiere
solamente a las obligaciones de dar, y no obstante tener apariencia de general, en
definitiva es la excepción, y por tanto no puede aplicarse por analogía. A falta de
norma expresa, debe aplicarse la equidad (art, 24 CC y 170 N° 5 CPC, y determinar
que el riesgo le corresponde al deudor cuya obligación se ha hecho imposible.
1.1. La resolución por incumplimiento. La condición resolutoria expresa, tácita y
el pacto comisorio. Características y efectos de la condición resolutoria tácita.
Pacto comisorio simple y calificado. Régimen de éste en la compraventa y en los
demás contratos. (Este punto 5.3 es mera remisión al apartado II.3 del curso
Derecho Civil II).

La cesión de contrato.
Concepto.
a. Es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su situación
jurídica en un determinado contrato.
b. Es necesario distinguir la “cesión de contratos” del “contrato de cesión”. El
contrato de cesión aquel por el cual se realiza la cesión, y que puede ser a título
gratuito u oneroso.
Naturaleza Jurídica de la cesión de contratos. Hay distintas teorías.
a. Teorías que niegan la individualidad. Hay dos posturas al respecto.
a. No se trataría sino de una cesión de créditos y una novación de
deudas. En Chile esta teoría sería inaceptable dado que la novación extingue la
obligación primitiva, y precisamente en la cesión de contratos el vínculo
obligacional subsiste.
b. Teoría de la renovatio contractus. Lo que existe es una cesión de
créditos se reproduce la situación contractual anterior, aceptándolo el cesionario.
b. Teorías que le otorgan individualidad.
a. Teoría atomista o de la descomposición. No es más que el traspaso de
los créditos y deudas, situación activa y pasiva de uno de los contratantes, en el
contrato. Se trata del traspaso de la sumatoria de créditos y deudas.
b. Teoría unitaria. No se trata del traspaso de la sumatoria de los
créditos y deudas, sino que de la posición íntegra de uno de los contratantes.

Sujetos que intervienen.

a. Cedente. Es el que traspasa a un tercero su situación jurídica en el contrato.
Es parte tanto en el contrato originario como en el contrato de cesión.
b. Cesionario. Es el que pasa a ocupar la situación jurídica del cedente en el
contrato. Pasa a ocupar la calidad de co-contratante con el cedido.
c. Cedido. Es quien resulta vinculado contractualmente con el cesionario
 Requisitos constitutivos.
a. Preexistencia de un contrato sobre el cual opera la cesión, con las siguientes
características.
a. Bilateral. Si se tratara de un contrato unilateral sólo operaría la
cesión de créditos o la asunción de deudas.
b. De ejecución diferida, en que están pendientes las obligaciones de las
partes.
c. Válido, puesto que si fuera nulo, la cesión sería nula por falta de
objeto.
d. No puede tratarse de un contrato intuito personae o extrapatrimonial.
b. Debe existir sustitución de uno de los contratantes en el contrato. El
cedente debe quedar totalmente desligado de la relación contractual.
c. Debe existir permanencia de la identidad objetiva de la relación obligacional
originaria
Requisitos de eficacia y validez en la cesión.
a. Consentimiento.
i. Se requiere de la voluntad del cedente y del cesionario.
ii. Para alguna doctrina, la voluntad del cedido, salvo en caso de
cesión forzada. Sería un requisito de validez y sin ello adolecería de nulidad.
1. Para otra doctrina señala que la voluntad del cedido es
un hecho o condición suspensiva siempre que se presente con posterioridad a la
celebración del contrato de cesión.
2. Messineo señala que no se trata de requisito de
existencia o validez sino que es necesaria para que la cesión le sea oponible.
3. Para la teoría atomista no es necesaria la voluntad del
cedido.
b. Capacidad. Debe tener plena capacidad y el cesionario no debe ser
afectado por incapacidades especiales (como la de los art. 1796 o 1798).
c. Objeto y causa lícitos.
d. Formalidades.
i. Normalmente será consensual.
ii. Será formal si el contrato originario es solemne o bien para dar
cumplimiento a las formalidades especiales.
Características del contrato de cesión.
a. Se trata de un contrato consensual, por regla.
b. Puede ser unilateral o bilateral.
c. Puede ser a título gratuito u oneroso.
d. Generalmente conmutativo.
e. Principal. Pero es accesorio en cuanto depende de la validez del contrato
principal.
f. Se trataría de un contrato puro y simple. Se discute si la voluntad del cedido
que se manifiesta con posterioridad al contrato de cesión opera como condición
suspensiva.
g. Se trata de un contrato de ejecución instantánea, aunque no obsta a que el
pago retributivo se difiera en el tiempo.

Efectos de la cesión. Hay que distinguir.

a. Efectos del contrato de cesión. Hay que subdistinguir.
a. Respecto del cedente. Nace la obligación de traspasar su situación
jurídica. La mayoría de la doctrina opina que genera obligación de garantía
respecto del contrato originario.
b. Respecto del cesionario. Podría generar la obligación de pagar lo
estipulado tratándose de un contrato de cesión oneroso.
c. Efectos respecto del cedido. Pasará a ser co-contratante del
cesionario.
b. Efectos de la cesión de contratos. Hay que subdistinguir.
a. Entre cedente y cesionario. El cedente traspasa su situación jurídica
en el contrato y, en principio, se libera absolutamente de la situación contractual
originaria, siempre que haya sido liberado por el cedido, lo que se dará si concurre
a la celebración del contrato de cesión o bien con posterioridad a dicha convención
manifiesta su voluntad en tal sentido. La cesión, sin liberación importa que el
cedente pasa a ser deudor solidario o subsidiario en su caso, dependiendo de la
forma en que se materialice la autorización del cedido..
i. ¿Cuál es la situación de las cauciones constituidas por el
cedente o terceros? Hay dos soluciones aplicables.
1. Aplicar el art. 1906, que dice relación con la cesión de
créditos, que dispone que no se extinguen las cauciones constituidas por efecto de
la cesión.
2. Aplicar el artículo 1642 (en materia de novación), que
dispone el principio contrario. (Gonzalo Figueroa opina que es éste e artículo que
debe aplicarse al caso, y no el 1906, puesto que el último sólo regula la cesión de
créditos mas no la cesión de deudas.
ii. La obligación de garantía subsistiría con o sin liberación por
parte del cedido al cedente.
b. Entre cedente y cedido. Existe una liberación absoluta y total, salvo
que la cesión hubiere operado sin liberación.
c. Entre cesionario y cedido. El cesionario pasa a ser parte en el
contrato, y por tanto gozan de todas las acciones y excepciones que deriven de la
relación contractual (como los derechos que otorga el art. 1489 o la excepción de
contrato no cumplido del art. 1552), mas no otras que no deriven del contrato
cedido como la excepción de compensación.

Diferencia de la cesión de contratos con otras instituciones.

a. Cesión de créditos y asunción de deudas.
a. La cesión de créditos y asunción de deudas suponen traspaso del
elemento activo o pasivo y no de ambos.
b. La cesión de créditos y asunción de deudas requieren solamente
voluntad de cedente y cesionario, pero en la cesión de contrataos se requiere a
voluntad del cedido (para algunos).
b. Con la novación subjetiva.
a. La novación supone extinción de la relación originaria.
b. En la novación no permanece la identidad objetiva de la reación
jurídica.
c. Con el pago por subrogación. El pago por subrogación está limitado por la
suma efectivamente invertida, y en la cesión de contratos existe un traspaso total
de la relación jurídica.
d. Con el subcontrato.
a. No hay sustitución de uno de los contratantes en el subcontrato.
b. El subcontrato supone la existencia simultánea de dos o más
contratos, en cambio en la cesión de contratos, se mantiene la relación
objetivamente.
 c. En el subcontrato no es necesaria la voluntad del primer contratante,
pero en la cesión, para algunos, es necesaria la voluntad del cedido.
Casos legales de cesión de contrato.
a. Casos de cesión de contrato forzosa. Ejemplos.
a. Sucesión por causa de muerte. Arts. 951, 954 y 1097.
b. Casos en que el arrendador es obligado a respetar el arriendo. Art.
1962
c. Art. 530 CCOM. “Transmitida por título universal o singular la
propiedad de la cosa asegurada, el seguro correrá en provecho del adquirente, sin
necesidad de cesión, desde el momento en que los riesgos le correspondan, a
menos que conste evidentemente que el seguro fue consentido por el asegurador en
consideración a la persona asegurada”.
b. Casos de cesiones de contrato voluntarias. Ejemplos.
a. Contrato de arrendamiento. Art. 1946. “El arrendatario no tiene la
facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya
expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o
subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con
el arrendatario directo”.
b. Contrato de sociedad. Art. 2088. “Ningún socio, aun ejerciendo las
más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la
sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este
consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero
una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la
primera sociedad”.
c. Casos en que la ley prohíbe la cesión de contratos. Ocurre en los contratos
intuito personae o cuando la ley lo ha prohibido, como en el mandato.

Fundamentación del régimen especial de los contratos bilaterales. Principales

doctrinas:
El régimen especial de los contratos bilaterales se fundamenta en las obligaciones
interdependientes que éste genera. Los sucesos que afectan a una de las
obligaciones, repercuten necesariamente en la otra.
Esta interdependencia no se agota en la fase de génesis del contrato sino
subsiste hasta su extinción.
Para algunos, se fundamenta en la equidad y la buena fe contractual. Sería
contrario a ellas exigir el pago a la contraparte, sin cumplir con lo que uno debe.
Para otros en la noción de causa, entendido como el fin perseguido por las partes.
La causa no se agota en el momento de nacimiento del acto jurídico, sino que
perdura hasta su extinción. Para que cierta relación obligacional una vez nacida
siga obligando al deudor, es necesario que se realice el resultado querido por él. De
lo contrario, el lazo obligatorio debe ser roto porque no cumple, o no puede ser
cumplida la obligación que desaparece con su causa.

II. Contratos gratuitos – onerosos:

Esta clasificación se encuentra regulada en el artículo 1440 CC y atiende a un
criterio económico.
El contrato será gratuito u oneroso según si resulta útil o provechoso para uno
solo de los contratantes o para ambos.
Son contratos onerosos:
- Compraventa
- Permuta
- Arrendamiento
- Mutuo con interés, etc.
Son contratos gratuitos:
- Donación
- Comodato
- Depósito
- Mutuo sin intereses
- Mandato no remunerado
Aunque habitualmente los contratos onerosos son bilaterales, y los gratuitos
unilaterales, no deben confundirse ambas clasificaciones porque obedecen a
criterios distintos. Lo común es que los contratos bilaterales sean onerosos, y los
unilaterales gratuitos, sin embargo, hay contratos onerosos unilaterales, y
gratuitos bilaterales.
Ejemplos de contratos onerosos unilaterales:
- Mutuo con interés
- Depósito, cuando se faculta al depositario a que use la cosa en su provecho.
Arts. 2220 y 2222 Nº2.
- Comodato en pro de ambas partes. Art. 2179

Ejemplos de contratos gratuitos bilaterales:

- Mandato no remunerado. Art. 2117
- Donación con carga.

Hay ciertos contratos de difícil calificación entre gratuitos u onerosos. Tales son la
hipoteca, la prenda y la fianza.
A este respecto la doctrina distingue:
- Si son constituidos por el propio deudor, son contratos onerosos. El deudor
obtiene un crédito y el acreedor una garantía.
- Si son constituidos con posterioridad al nacimiento de la obligación, son
gratuitos, pues sólo se beneficia el acreedor.
- Si son constituidos por un tercero, como ocurre siempre con la fianza, serán
gratuitos si su único propósito es que el deudor obtenga su crédito.
- Si el deudor le paga al tercero una remuneración, serán onerosos.
El artículo 2468 asimila la hipoteca a un contrato oneroso.

En lo que concierne a los contratos gratuitos, debe tenerse presente que la utilidad
no debe ser necesariamente material o pecuniaria. También puede ser moral o
espiritual. Además suele distinguirse entre la donación y los demás contratos
gratuitos que pasan a llamarse contratos desinteresados, ello porque la donación
implica el desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro. Art. 1398.

Importancia de esta clasificación:

Tiene múltiples importancias:
1. En materia de restricciones a las liberalidades: la ley suele establecerlas, sobre
todo en materia de donación, ya que ésta puede lesionar gravemente el patrimonio
de quien la efectúa o a sus asignatarios forzosos ya que disminuye la masa
hereditaria. Así, el art. 1401 establece la insinuación de las donaciones que
consiste en la autorización del juez competente.
2. Error en la persona: normalmente opera en los contratos gratuitos y no en los
contratos onerosos, puesto que los contratos gratuitos generalmente se celebran en
consideración a la persona. Por lo anterior, en los contratos gratuitos el error en la
 persona vicia el consentimiento. Art. 1455, por lo tanto puede haber nulidad
relativa por el art. 1682/3.
3. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento a los beneficiarios.
Ejemplo: art. 1428, las donaciones entre vivos pueden revocarse por ingratitud; el
donante goza del beneficio de competencia, art. 1626 Nº 5.
4. Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor. Art. 1547: si el
contrato es oneroso, el deudor responde de la culpa leve; si es gratuito, responde
de la culpa grave o levísima, dependiendo de quien reporte el beneficio (grave
cuando sólo beneficia al acreedor, y levísima, cuando sólo beneficia al deudor).
5. En materia de acción pauliana o directa: art. 2468. Es aquella acción que ejerce
el acreedor en contra del deudor cuando éste celebra un contrato con un tercero
provocando así su insolvencia o aumentándola. Tratándose de contratos onerosos,
el artículo 2468 Nº1 establece que tanto el deudor como el tercero deben estar de
mala fe; en cambio, tratándose de contratos gratuitos, el artículo 2468 Nº 2 sólo
exige probar la mala fe del deudor y el perjuicio del acreedor, pero no la mala fe del
tercero.
6. En cuanto al pago de lo no debido: art. 2303. El que pagó lo que no debía, no
puede reivindicar respecto del tercero de buena fe que tenga la cosa en virtud de
un título oneroso. Pero sí podrá reivindicar respecto del tercero que tenga la cosa a
título gratuito, esté de buena o mala fe.
7. La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos. Así el CC la
reglamenta en la compraventa, art. 1838. Asimismo, a propósito del
arrendamiento, art. 1930. También en la sociedad, art. 2085. En cambio,
tratándose de contratos gratuitos no hay obligación de garantía. Art. 1422: el
donatario no tiene acción de saneamiento.
8. En cuanto a la obligación de respetar el arrendamiento, la persona a quien se
transfiere el derecho de arrendador a título gratuito, está obligada a respetar el
arrendamiento.

III. Contratos conmutativos – aleatorios:

Corresponde a una subclasificación de los contratos onerosos. Se encuentra
regulada en el artículo 1441 y atiende a la equivalencia de las prestaciones. El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
López Santa María critica la redacción del art. 1441 porque:
a) Adopta como elemento determinante del concepto de contrato conmutativo la
equivalencia de las prestaciones recíprocas, lo que es erróneo por dos motivos:
– Porque supondría que el contrato oneroso es siempre bilateral
– Porque equivalencia significa igualdad, y en el contrato oneroso las utilidades
nunca son iguales para las partes.
b) Sugiere que sólo pueden tener el carácter de conmutativos los contratos
onerosos que generan obligaciones de dar o hacer, cuando también podría recaer
sobre una obligación de no hacer.
c) Dice que es ambiguo el 1441 cuando señala que en el contrato aleatorio la
equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida. En
verdad, la principal diferencia entre el contrato oneroso conmutativo y el aleatorio
radica en que sólo en los conmutativos las partes pueden apreciar al momento de
su celebración los resultados económicos que éste les acarreará, lo que no es
 posible tratándose de los aleatorios, en que el destino del contrato queda
supeditado a la suerte o al azar.

La regla general es que los contratos sean conmutativos. Ejemplos de contratos

aleatorios (arts. 2258 y ss):
- Contrato de seguro
- Préstamo a la gruesa ventura
- Juego
- Apuesta
- Constitución de renta vitalicia
- Constitución de censo vitalicio
- Cesión de derechos litigiosos (art. 1911)
- Venta de cosas futuras en ciertos casos (art. 1813)

Importancia de la clasificación:
Hay dos instituciones que sólo reciben aplicación tratándose de los contratos
onerosos conmutativos:
1. Lesión
2. Doctrina de la imprevisión

IV. Contrato principal – accesorio:

Esta clasificación atiende a la forma como existen los contratos, y está tratada en
el artículo 1442.
Algunas precisiones:
- Los contratos accesorios corresponden a los contratos de garantía y
específicamente constituyen cauciones, que son aquellas obligaciones que se
contraen para la seguridad de otra, sea propia o ajena.
- Los contratos accesorios no precisan necesariamente de otro principal, sino que
requieren que exista una obligación principal, la que podría tener su fuente en un
contrato, pero también en un cuasi contrato, en un delito, cuasi delito, o ley.
- Las cauciones constituyen una especie del género garantía, porque las
garantías no sólo pueden consistir en un contrato que tenga por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación, sino en cualquier seguridad otorgada a un
crédito. Así, constituyen garantías y no cauciones: la condición resolutoria tácita,
la excepción de contrato no cumplido, el derecho legal de retención, los privilegios,
etc.
- Las cauciones pueden clasificarse en reales y personales. En las reales existe
un bien determinado mueble o inmueble afecto al cumplimiento de una obligación,
como ocurre en la hipoteca, prenda y anticresis. En las personales, en cambio,
existe otro u otros patrimonios distintos al del deudor, donde el acreedor puede
hacer efectivo su crédito. Es el caso de la fianza, la solidaridad pasiva y cláusula
penal cuando es constituida por un tercero (si la constituye el propio deudor no
habrá otro patrimonio).

Importancia de esta clasificación:

La importancia radica en el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal” .
Consecuencias de esto:
- Las causas que extinguen la obligación principal, también extinguen las
obligaciones del contrato accesorio. Ejemplo: hipoteca, art. 2434.
 - La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal.
Art. 1536.
- La prescripción de la obligación principal acarrea la prescripación de la
obligación accesoria. Art. 2516.
Hay que tener presente que el contrato accesorio puede celebrarse sin que aún
exista la obligación principal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2339 y
2413.
Se dice que la obligación accesoria puede subsistir sin la obligación principal, pero
no puede seguir subsistiendo sin ésta.
Así ocurre con la cláusula de garantía general hipotecaria, que consiste en que la
hipoteca no sólo garantiza las obligaciones ciertas y determinadas, sino que
también todas las obligaciones que pueda llegar a tener a futuro el deudor para
con el acreedor. El fundamento de esta cláusula se encuentra en el artículo 2413.

Contratos dependientes:
Hay ciertos contratos que si bien dependen de otro en el sentido que no pueden
subsistir sin él, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, y por lo mismo, no se les puede clasificar de accesorios según la
definición legal, por lo que la doctrina los denomina “contratos dependientes”.
Ejemplo de contrato dependiente:
- Capitulaciones matrimoniales, art. 1715: no pueden subsistir sin el
matrimonio, pero no tienen por objeto asegurar su cumplimiento.
- La novación, según algunos, pues el contrato de novación genera una
obligación, pero ella no podría subsistir si no existiera una obligación anterior.

V. Contratos consensuales – solemnes – reales:

Atiende a la forma como se perfeccionan los contratos. En algunos contratos basta
el sólo consentimiento, mientras que en otros se requiere además el cumplimiento
de alguna solemnidad o la entrega de la cosa. Está tratada en el artículo 1443.

Contratos consensuales:
Son aquellos que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes, con
prescindencia de todo requisito de forma exigido para el perfeccionamiento del
contrato.

Contratos solemnes:
Son aquellos que requieren de la observancia de ciertas formalidades especiales
exigidas para su perfeccionamiento.
No basta acá el solo consentimiento de las partes, sino que éste se exterioriza o
manifiesta a través de la forma legal.
Estas formalidades se denominan “solemnidades” o “formalidades ad
solemnitatem”.

Ejemplos de contratos solemnes:

- Compraventa de bienes raíces, censos, servidumbres, sucesiones hereditarias:
debe otorgarse escritura pública. Art. 1801/2.
- Hipoteca: art. 2409, se exige como solemnidad el otorgamiento de escritura
pública, y se discute si la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces
constituye también una solemnidad.
- Matrimonio: art. 102, requiere la presencia de testigos hábiles, y competencia
del Oficial de Registro Civil.
- Contrato de promesa: art. 1554 Nº 1: debe constar por escrito.
- Donación de bienes raíces: escritura pública.

Algunas precisiones:
- No toda formalidad que la ley exige, otorga al acto el carácter de solemne. Para
que el contrato sea solemne, debe tratarse de una formalidad objetiva, es decir, que
se exija en razón al contrato en sí mismo, de modo que esa formalidad sea idéntica
para todos los contratos de la misma naturaleza, cualquiera que sean los sujetos
intervinientes.
- La sanción en caso de incumplimiento de la solemnidad: en doctrina la sanción
sería la inexistencia del acto por falta de un requisito de existencia. Pero en
nuestro CC, art. 1682, se contempla como sanción la nulidad absoluta por la
omisión de una formalidad prescrita por la ley para el valor del acto o contrato en
consideración a la naturaleza del mismo.
- Las formalidades habilitantes, que son aquellas que la ley requiere para los
actos de ciertos incapaces, no le dan al acto el carácter de solemne, pues no están
exigidas en razón del contrato en sí, sino que en atención al sujeto interviniente y
su sanción es la nulidad relativa.
- Las formalidades ad probationem tampoco le dan al acto el carácter de solemne,
ya que éstas no están establecidas en razón del acto en sí mismo, sino que para
que el acto pueda probarse; y la sanción a su inobservancia será lisa y llanamente
que no se podrá probar el acto por el medio probatorio que la ley establece.
- Las formalidades exigidas por vía de publicidad tampoco transforman al acto en
solemne, porque no se exigen en consideración del acto en sí mismo, sino que para
darle publicidad y hacerlo oponible a terceros; y la sanción a su inobservancia será
la inoponibilidad.
- Por último, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes,
éstas pueden convenir en que un determinado acto no se perfeccione sino en virtud
del cumplimiento de alguna formalidad especial. En este caso, el contrato adquirirá
el carácter de solemne en virtud de la voluntad de las partes, posibilidad que el CC
recoge expresamente en los arts. 1802, compraventa, y 1921, arrendamiento. La
sanción en caso de su incumplimiento será que cualquiera de las partes podrá
retractarse mientras no se cumpla con la formalidad pactada.

Contratos reales:
En los contratos reales tampoco basta con el mero consentimiento de las partes,
sino que es necesario para su perfeccionamiento, el cumplimiento de una
prestación previa por parte del futuro acreedor consistente en la entrega de la cosa.
Es por esto que reciben el nombre de contratos reales (datio rei: entrega de la
cosa).
El art. 1443 alude a la “tradición”, término que no está bien empleado, pues en la
mayoría de los contratos reales no existe transferencia de dominio, sino que
constituyen títulos de mera tenencia, de tal manera que sería más acertado decir
que los contratos reales se perfeccionan por la “entrega” de la cosa, y no por la
tradición.

Ejemplos de contratos reales:

- Comodato
- Prenda
- Depósito
- Mutuo: sólo éste se perfecciona con la tradición, ya que constituye un título
traslaticio de dominio. Art. 2197.

Los contratos reales son a la vez unilaterales, ya que la prestación previa por parte
del futuro acreedor consistente en la entrega de la cosa, no se ubica en la fase de
ejecución o cumplimiento del contrato, sino que en la fase de generación o
nacimiento.
Ultimamente se ha discutido la existencia de este tipo de contratos porque se
afirma que esta prestación previa de parte del futuro acreedor es perfectamente
posible ubicarla en la fase de ejecución del contrato, y no necesariamente en la
fase de generación.
En otras palabras, se ha sostenido que estos contratos perfectamente podría
concebirse como consensuales o solemnes y bilaterales. El contrato se
perfeccionaría por el solo consentimiento de las partes y de ahí emanarían
obligaciones para ambas: para el comodante, la de entregar la cosa, y para el
comodatario, la de restituirla. En este caso, se trataría de un contrato consensual y
bilateral.

Caso del contrato de arrendamiento: el arrendamiento es consensual. Tiene que

haber consentimiento en la cosa y el precio. Aquí surgen obligaciones para ambas
partes: para el arrendador, entregar la cosa arrendada, y para el arrendatario,
restituir la cosa al término del contrato. Entonces la pregunta es: ¿por qué el
comodato no se podría concebir de la misma forma que el arrendamiento?
Por consiguiente, este nuevo enfoque discute el criterio clásico que sostiene que la
obligación de restituir no puede nacer antes de que sea entregada la cosa, y que es
el criterio tradicional en materia de contratos reales.

Clasificaciones implícitas en el Código Civil.

1. Atendiendo a si han o no sido reglamentados por el legislador: contratos
típicos y atípicos.
Definición.
a. Normalmente se señala que son contratos típicos o nominados
aquellos que el legislador ha reglamentado ya en códigos, ya en leyes especiales; y
contratos atípicos o innominados aquellos que el legislador no ha reglamentado.
b. No obstante lo anterior es más propio decir que son contratos
nominados aquellos que ya sea por el legislador o por el uso se le ha otorgado
algún nombre. Si éstos no han sido reglamentados serán a su vez, serán atípicos.
Contratos atípicos.
a. Las partes pueden válidamente celebrar contratos atípicos en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad.
b. Clasificación.
i. Contratos atípicos propiamente tales. Son contratos inéditos en el
sentido de que en nada o casi nada corresponden a contratos regulados por el
legislador. Ejemplos: Know how, franchising, engineering, etc.
ii. Contratos atípicos mixtos o complejos. Estos contratos son una
combinación de dos o más contratos típicos, o de contratos típicos con contratos
atípicos. El ejemplo clásico en la materia es el contrato de leasing ordinario (puesto
que el leasing habitacional ha sido regulado por el legislador en la ley 19281) en
que hay una combinación de los contratos de arrendamiento y el de promesa u
opción de compra. El contrato de hospedaje es una mezcla de arrendamiento del
 goce de un recinto (habitación), arrendamiento de servicios (aseo, alimentación) y
de depósito (equipaje).
Importancia de la distinción. ¿Cómo quedan regulados sus efectos, si las partes no
previeron las dificultades sobrevinientes? ¿Cuál es su legislación supletoria?
a. Respecto de los contratos nominados habrá que estar a lo que ha
predispuesto el legislador.
b. Respecto de los contratos atípicos debe tenerse en consideración
que les son aplicables las normas generales de las obligaciones y de los contratos,
deberá por el juez proceder a calificar el contrato e integrar la lagunas por medio
de la analogía y la equidad (art. 170 N° 5 CPC). La aplicación analógica será
normalmente más utilizada en los contratos atípicos mixtos.
2. Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto
sucesivo.
Definiciones
a. Contrato de ejecución única o instantánea. Aquella en que se
ejecutan las obligaciones de una vez, extinguiéndose ellas y el contrato. Ejemplo:
contrato de compraventa de cosa mueble al contado
b. Contrato de ejecución diferida. Son aquellos en que algunos o todas
las obligaciones se cumplen en épocas prefijadas o fraccionadas. Por ejemplo una
compraventa en que el precio se paga en cuotas.
c. Contrato de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo. Aquellos en que
las obligaciones van naciendo y se van extinguiendo sucesiva y periódicamente
durante la vigencia del contrato. Por ejemplo contratos de arrendamiento, trabajo,
abastecimiento o suministro, etc.
Importancia de la distinción.
a. En los contratos de tracto sucesivo, la nulidad y la resolución por
incumplimiento opera hacia el futuro sin efecto retroactivo; y en el caso de la
resolución se denomina terminación, puesto que no puede devolverse el goce de la
cosa.
b. La teoría de la imprevisión no opera en los contratos de ejecución
instantánea.
3. Clasificaciones modernas.
3.1 Contratos individuales y colectivos.
Definiciones.
a. Contrato individual. Es aquel para cuya formación es
indispensable la manifestación de voluntad de todas las personas que resultan
jurídicamente obligadas.
b. Contrato colectivo. Es aquel que crea obligaciones para personas
que no concurrieron a su celebración, que no consintieron o incluso disintieron,
oponiéndose a la conclusión del contrato. El contrato colectivo por tanto es una
excepción al efecto relativo de los contratos.
Ejemplos de contratos colectivos.
a. Convenio judicial entre el deudor y sus acreedores. El convenio
judicial es una institución propia del derecho de quiebras que tiene por objeto
prevenir o alzar una quiebra mediante el acuerdo del deudor y sus acreedores y
aprobado judicialmente. Si bien se discute la naturaleza contractual de los
convenios, para aquellos que estiman que tienen naturaleza contractual, se
trataría de un contrato colectivo puesto que puede obligar a acreedores que se
opusieron a la celebración del convenio, primando la regla de las mayorías. Arts.
180 y 190 Ley de Quiebras. No se trata del convenio extrajudicial ya que éste exige
la unanimidad de los acreedores.
 ARTICULO 180° “El convenio se considerará aceptado cuando cuente con el
consentimiento del fallido y reúna en su favor los votos de dos tercios o más de los
acreedores concurrentes que representen las tres cuartas partes del total pasivo con
derecho a voto, excluidos los acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios y
los que gocen del derecho de retención, siempre que dichos acreedores no hayan
tomado parte en el convenio; el cónyuge, los ascendientes y descendientes
legítimos y naturales y los hermanos legítimos del fallido; y los socios o accionistas
y los administradores de sociedades del fallido.
Para obtener las mayorías a que se refiere el inciso precedente, se aplicará el
procedimiento dispuesto en el artículo 112, incisos tercero y cuarto”.
ARTICULO 191° “El convenio obliga al deudor y a todos los acreedores, hayan o no
concurrido a la junta, excepto los enumerados en el artículo 180°, en cuanto se
hubieren abstenido de votar”.
b. Acuerdos adoptados por las asambleas de copropietarios de la
copropiedad inmobiliaria. Art. 20 inc. 4° ley 19537.
“Los acuerdos adoptados con las mayorías exigidas en esta ley o en el reglamento
de copropiedad obligan a todos los copropietarios, sea que hayan asistido o no a la
sesión respectiva y aun cuando no hayan concurrido con su voto favorable a su
adopción. La asamblea representa legalmente a todos los copropietarios y está
facultada para dar cumplimiento a dichos acuerdos a través del Comité de
Administración o de los copropietarios designados por la propia asamblea para
estos efectos”.
¿Es el contrato colectivo de trabajo un contrato colectivo “civil”?
Definición de contrato colectivo de trabajo. Art. 344 Código del Trabajo inc 2° (en
relación con el art. 6 inc 3° C. Trab.). “Contrato colectivo es el celebrado por uno o
más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que
se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado”.
Se ha señalado que no es un contrato colectivo “civil” porque las partes en un
contrato colectivo de trabajo son sujetos colectivos esto es el empleador (por regla
general, aunque pueden ser más empleadores) y las organizaciones sindicales o
trabajadores que se unen para negociar colectivamente, y por tanto sólo afecta a
aquellos trabajadores que participan en la negociación, y cuya voluntad ha sido
representada a través del sindicato, mas no a otros trabajadores. Esta es la opinión
del profesor Gamonal, aunque así no lo ha entendido la Dirección del Trabajo.
3.2 Contratos de libre discusión y de adhesión (el fenómeno de la
adhesión, sus inconvenientes y paliativos a ellos). La ley Nº 19.496 frente a los
contratos por adhesión y a las cláusulas abusivas en perjuicio de los
consumidores.
Definiciones.
a. Contrato de libre discusión. Es aquel en que existe entre las partes
debate y se discute el contenido de cada una de las cláusulas del contrato,
suponiendo un grado de igualdad entre las partes.
b. Contrato por adhesión. Es aquel que es redactado íntegramente por
una de las partes y que es aceptado por a otra en bloque, adhiriéndose a él,
existiendo un predominio de la parte más fuerte o que se halla en un pie de
seguridad. La voluntad de la parte más débil se traduce en aceptar o no el
contrato.
Características del contrato de adhesión.
a. Generalidad. La oferta se dirige a una colectividad de contratantes
eventuales.
b. Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no sea
modificada por su autor.
c. Minuciosidad. La oferta es detallada en todos los aspectos de la
convención, aún los más hipotéticos.
d. La oferta no puede ser discutida por el otro contratante.
Críticas.
a. Si bien en muchos contratos, como los de suministros de servicios
básicos, televisión por cable, transporte, etc., estas características se presentan, el
fenómeno de la adhesión puede darse perfectamente entre dos personas. En este
supuesto probablemente ninguno de los elementos anteriores se presente.
b. Para Jorge López el rasgo distintivo de la adhesión se encuentra en
la desigualdad de las partes contratantes, de manera que en contratante más débil
sólo tiene la facultad de aceptarlo o no. Incluso muchas veces no tiene alternativa
de aceptarlo, como en los contratos de suministro de servicios básicos o el de
seguro automotriz.
c. El problema que se presenta frente al contrato por adhesión es que
pueden sus cláusulas devenir en abusivas para aquella parte que no puede sino
aceptar el contenido del contrato o rechazarlo, y muchas veces, se ve
prácticamente obligado a contratar
Naturaleza Jurídica del contrato por adhesión. Se ha discutido.
a. Teoría normativista o anticontractual (Salleilles).
a. No se trata realmente de un contrato porque la voluntad
contractual se caracteriza por la posibilidad de configurar el contrato.
b. Se trataría de una declaración unilateral de voluntad de
naturaleza reglamentaria.
c. Si se acepta esta teoría se entregaría a la jurisprudencia
una amplísima atribución para interpretarlos y aplicarlos, no vinculándolos con las
reglas del contrato.
b. Teoría contractualista (Ripert).
a. Para esta postura el fenómeno de la adhesión no difiere de
la aceptación pura y simple de una oferta cualquiera.
b. Si bien la oferta e imposición de las cláusulas del contrato,
la publicidad de la oferta, el control del contenido del contrato, la interpretación de
la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, han sido tratados por el
legislador, no desnaturalizan su carácter eminentemente contractual.
c. La jurisprudencia chilena ha reconocido la autonomía del contrato
por adhesión.
d. El legislador ha reconocido expresamente su carácter en la ley
19.496.
Interpretación de los contratos por adhesión.
a. En Chile no existe una norma que regule expresamente la
interpretación de este tipo de contratos, por tanto deben aplicarse las normas
generales de interpretación del Título XII, del Libro IV del CC.
b. Sin embargo la doctrina ha hecho hincapié en dos
elementos precisos.
i. La preeminencia de las cláusulas manuscritas a las
mecanografiadas. Si existen cláusulas manuscritas en un contrato prerredactado,
normalmente mecanografiado, es porque las partes han variado su contenido y
debe tenerse especial atención a ellas, dando cumplimiento al art. 1560. darían a
 conocer la voluntad de las partes. Lo reconoció expresamente la ley 19496 en su
art. 17 inc. 2°.
ii. Regla de interpretación contra el redactor del art.
1566 inc. 2°. “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre
que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse
por ella”. El redactor de un contrato por adhesión se hace responsable de su
redacción y por ello es que se deben interpretar en su contra.
Soluciones que se han propuesto para solucionar el inconveniente de los contratos
por adhesión, en especial las cláusulas abusivas.
a. Intervención del legislador a través del dirigismo
contractual.
b. Homologación por parte de la autoridad pública a través de
contratos estandarizados. Por ejemplo a través de las superintendencias.
c. Generalización de los contratos tipo bilaterales. De esta
suerte asociaciones de consumidores podrían negociar de manera igualitaria con
los proveedores de determinados servicios.
d. Generalización del concepto de lesión enorme. Consiste en
la posibilidad de obtener la rescisión del contrato cuando una parte obtiene una
prestación notoriamente más ventajosa. Implica necesariamente generalizar la
revisión judicial de los contratos.
e. La llamada “inhibitoria”. Consiste en un coordinación del
control administrativo a través del “defensor del pueblo” y un control judicial
mediante el cual se prohíbe la inclusión de ciertas cláusulas en contratos que se
producen masivamente.
f. La represión de las cláusulas abusivas por órganos
encargados de cautelar la libre competencia a través de la ley antimonopolio
utilizando el concepto de posición dominante (art. 3 letra c DL 211). Se restaría
eficacia a estas cláusulas impuestas ante esta posición.
Contratos por adhesión bajo el amparo de la ley 19496 (última modificación por ley
19955 de 14.07.04).
Ámbito de aplicación de la ley.
Artículo 1º.- “La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre
proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del
consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias”.
La ley define algunos conceptos.
a. Art. 1.1. “Consumidores o usuarios. Las personas naturales o
jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o
disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios”
b. Art.1.2. Proveedores. “Las personas naturales o jurídicas, de
carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de
producción, fabricación, importación, construcción, distribución, comercialización
de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre un
precio o tarifa.
No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y
ejerzan su actividad en forma independiente”.
c. Art. 1.6. “Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido
propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido”.
Artículo 2°.- “Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:
 a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio
u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y
civiles para el consumidor;
b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;
c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor
o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o
discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para
fines de descanso o turismo;
d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y
universitaria, sólo respecto del Párrafo 4° del Título 11; de los Párrafos 1° y 2° del
Título 111; de los artículos 18, 24, 26, 27 Y 39 C, y respecto de la facultad del o de
los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los
procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos
Párrafos y artículos les confieren.
No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por
la calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los
reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa
respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma
arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos,
condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación;
e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras,
inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga
relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley N° 19.472, Y
f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en
el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias
relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de
salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o
privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia
que se encuentre regulada en leyes especiales”.
Artículo 2° bis.- “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta
ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios
reguladas por leyes especiales, salvo:
a) En las materias que estas últimas no prevean;
b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el
interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar
indemnización mediante dicho procedimiento, y
c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma
individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal
correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el
incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no
existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales”.
Características de los contratos por adhesión al amparo de la ley 19496.
“Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente
por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido”.
a. Sus cláusulas deben estar predispuestas o “propuestas
unilateralmente por el proveedor”.
b. Se define en función de la contratación masiva, ya que debe
existir un proyecto íntegro de contrato.
 c. Aunque la palabra “propuestas” daría a entender que no
existe una imposición del contenido del contrato, la parte final de la definición
aclara esta circunstancia. “sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido”.
Requisitos de validez de los contratos por adhesión amparados por la ley 19496.
Hay que distinguir entre requisitos de forma y de fondo.
a. Requisitos de forma. Art. 17.
i. Escrituración.
ii. Legibilidad. La legibilidad no dice relación solamente
con el tamaño de la letra del contrato o sus caracteres, sino con la claridad de su
redacción.
iii. Idioma castellano. La ley hace algunas excepciones.
1. Si el consumidor lo acepta expresamente mediante su firma en un
documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y que prevalece para
todos los efectos legales.
2. Palabras en otro idioma que el uso haya incorporado al léxico.
iv. Entrega de copia.
1. Tan pronto como el consumidor firme el contrato se le debe entregar un
ejemplar con la firma de todos los ejemplares.
2. Si no es posible, se le entregará de inmediato una copia al consumidor
con la constancia de ser fiel al original, que se tiene como texto fidedigno de lo
pactado.
b. Requisitos de fondo. Dicen relación con el contenido de las
cláusulas, esto es, si resultan en definitiva abusivas.

En doctrina y legislación comparadas pueden distinguirse tres tipos de cláusulas

contenidas en ciertas listas o catálogos.
 Lista blanca. Se trata de cláusulas que existe
consenso de su justicia y eficacia.
 Lista gris. Aquellas cláusulas en que existe duda de
aquello. Pueden o no pueden ser abusivas.
 Lista negra. Se trata de cláusulas que están
prohibidas por ser abusivas.
Nuestra legislación sólo contempla una lista negra en el art. 16 de la ley 19496.
Artículo 16.- “No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las
cláusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar
a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo
cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a
domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin
perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen;
b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en
cada caso y estén consignadas por separado en forma específica;
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones
o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables;
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias
que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados
antes de que se suscriba el contrato, y
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos
efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se
deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las
disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas
cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a
que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en
ejecución de sus facultades legales.
Si en estos contratos se designa árbitro, el consumidor podrá recusarlo sin
necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado
competente. Si se hubiese designado más de un árbitro, para actuar uno en
subsidio de otro, podrá ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente
respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las reglas del Código Orgánico de
Tribunales.
En todo contrato de adhesión en que se designe un árbitro, será obligatorio incluir
una cláusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo
establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que
tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente”.
Críticas a la lista negra.
a. Antes de la ley 19955 se criticaba el listado contemplado en
la ley ya que por su taxatividad dejaba afuera otros casos que en la práctica se
trataba de cláusulas abusivas. Con la modificación legal de la ley 19955 a este
artículo, se agregó la letra g) que establece una causal genérica.
b. Se puede criticar si que el ámbito de aplicación de la ley es
estricto. Por tanto, a otros contratos por adhesión que no estén regidos por esta ley
no se les aplica este catálogo.
Sanciones.
a. Por omisión de los requisitos de fondo. Nulidad parcial.
Artículo 16 A. “Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de
un contrato de adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16,
éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma
del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fue re
posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto
o contrato sobre el que recae la declaración”.
Artículo 16 B. “El procedimiento a que se sujetará la tramitación de las acciones
tendientes a obtener la declaración de nulidad de cláusulas contenidas en
contratos de adhesión, será el contemplado en el Título IV de la presente ley”.
b. Por omisión de los requisitos de forma. Art. 17 inc. 1° parte final.
“Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno
respecto del consumidor”. También se trata de nulidad parcial ya que habla de
cláusulas.
c. ¿Se trata de nulidad absoluta o de nulidad relativa?
La doctrina señala que se trata de nulidad absoluta ya que se trata de omisión de
los requisitos que la ley prescribe en atención a la naturaleza del contrato, más no
a la calidad o estado de las personas que en él intervienen, y porque hay un interés
público comprometido. Podría encasillarse dentro de alguno de los casos de objeto
ilícito señalados por el CC.
Situación de los contratos celebrados por medios electrónicos. Está contemplada
en el nuevo artículo 12 A, y es equivalente al artículo 17 de la ley.
 Artículo 12 A.- En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos
en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera
otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado
si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e
inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos
o imprimirlos.
La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados
servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado
en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.
Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar
confirmación escrita del mismo. Ésta podrá ser enviada por vía electrónica o por
cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento
del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá
contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.
4. Categorías contractuales.
4.1 El contrato dirigido.
Definición. Es aquel en que el legislador ha reglamentado sus cláusulas más
relevantes de forma imperativa.
Fundamento.
a. La desigualdad de las partes contratantes, de manera que la ley
trata de proteger al contratante más débil.
b. Puede el legislador con ello pretender regular una determinada
actividad económica, como en el caso de la ley 18010, el DL 600 sobre inversión
extranjera.
Origen. Nace en 1900 con ocasión del contrato indiuvidual de trabajo, de manera
de proteger al trabajador,
Características esenciales.
a. Por regla general, las normas generales de los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, en cambio las normas que regulan los
contratos dirigidos son imperativas, de manera que las partes no pueden
sustraerse a esa normativa.
b. El acuerdo de las partes consiste en someterse al marco legal.
4.2 El contrato forzoso.
Definición. Es aquel que el legislador obliga a celebrar o da por celebrado.
No están comprendidos dentro del concepto dos situaciones.
a. Cuando la obligación de contratar proviene de un acuerdo de
voluntad, como en los contratos preparatorios.
b. Cuando la obligación de contratar proviene de un hecho
excepcional, como en el depósito necesario. Art. 2236. “El depósito propiamente
dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra
calamidad semejante”.
Clasificación.
a. Ortodoxos. Aquel en que el legislador establece la obligación de
contratar, pero manteniendo al obligado la libertad de elegir la persona de su
contratante y discutir con él el contenido del contrato.
Ejemplos.
i. Art. 775 CC
"El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución
suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa,
como el de los curadores de bienes.
 Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la
caución al usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de
restituir otras tantas del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo
de la restitución.”
ii. Art. 374 CC.
Art. 374. “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el
otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne”.
iii. Art. 36 inc 1° ley 19537 sobre copropiedad inmobiliaria.
Artículo 36 inc. 1°.- “Salvo que el reglamento de copropiedad establezca lo
contrario, todas las unidades de un condominio deberán ser aseguradas contra
riesgo de incendio, incluyéndose en el seguro los bienes de dominio común en la
proporción que le corresponda a la respectiva unidad. Cada copropietario deberá
contratar este seguro y, en caso de no hacerlo, lo contratará el administrador por
cuenta y cargo de aquél, formulándole el cobro de la prima correspondiente
conjuntamente con el de los gastos comunes, indicando su monto en forma
desglosada de éstos. Al pago de lo adeudado por este concepto, se aplicarán las
mismas normas que rigen para los gastos comunes”.
iv. Art. 100 inc 1° Ley del propiedad intelectual.
Art. 100 inc. 1°. “Las entidades de gestión estarán obligadas a contratar, con quien
lo solicite, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos de autor y
conexos que administren, de acuerdo con tarifas generales que determinen la
remuneración exigida por la utilización de su repertorio”.
v. Art. 27 Ley de sociedades anónimas que regula la autocartera y
sus limitaciones.
Art. 27. “Las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y poseer acciones de su
propia emisión cuando la adquisición: 1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro
referido en el artículo 69; 2) Resulte de la fusión con otra sociedad, que sea
accionista de la sociedad absorbente; 3) Permita cumplir una reforma de estatutos
de disminución de capital, cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere
inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los
accionistas. Mientras las acciones sean de propiedad de la sociedad, no se
computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas y no
tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de
capital. Las acciones adquiridas de acuerdo con lo dispuesto en los números 1) y 2)
del presente artículo, deberán enajenarse en una bolsa de valores dentro del plazo
máximo de un año a contar de su adquisición y si así no se hiciere, el capital
quedará disminuido de pleno derecho. Para la enajenación de las acciones deberá
cumplirse con la oferta preferente a los accionistas a que se refiere el artículo 25”.
b. Heterodoxo. Es aquel en que el legislador no sólo establece la
obligación de contratar, sino que también impone la persona del otro contratante y
el contenido del contrato.
Ejemplos
c. Arts. 124 y 129 Ley de Quiebras.
ARTICULO 124° “Los acreedores, que reúnan más de la mitad del total pasivo de la
quiebra, podrán acordar la enajenación de todo o parte del activo de la misma
como un conjunto o unidad económica, en subasta pública y al mejor postor. Esta
deberá efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra.
 Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, el síndico podrá formular
oposición fundada a dicho acuerdo, dentro de tercero día, debiendo resolver el juez,
según lo dispuesto en el artículo 5° de esta ley”.
ARTICULO 129° “Los bienes que integran la unidad económica enajenada se
entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según sea la
naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos
insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido
como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores, al
pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente
determinados bienes de tales gravámenes”.
d. Art. 2081 CC. Sociedad y mandato recíproco.
Art. 2081. “No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios,
se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar
con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las
reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de
otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al
haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de
la sociedad y del justo uso de los otros.
3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las
expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan
de la sociedad sin el consentimiento de los otros”.
El mismo principio está recogido en los arts. 386 y 387 CCOM a propósito de la
sociedad colectiva mercantil.
Art. 386. “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se
entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la
de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y
consentimiento”.
Art. 387. “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer
válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la
sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que
ésta se hubiere propuesto”.
e. Art. 662 CPC. Hipoteca legal de alcances.
Art. 662 (819). “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de
los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague
de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el
título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el
partidor”.
f. Art. 71 Código Tributario.
Art. 71. “Cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por venta,
cesión o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente
tendrá el carácter de fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes
a lo adquirido que afecten al vendedor o cedente. Para gozar del beneficio de
excusión dentro el juicio ejecutivo de cobro de los respectivos impuestos, el
adquirente deberá cumplir con lo dispuesto en los artículos 2358° y 2359° del
Código Civil.
 La citación, liquidación, giro y demás actuaciones administrativas
correspondientes a los impuestos aludidos en el inciso anterior, deberán notificarse
en todo caso al vendedor o cedente y al adquirente”.
Eficacia de los contratos forzosos. Hay distintas posturas al respecto.
a. Luis Diez Picazo, resta eficacia a los contratos forzosos,
especialmente a los heterodoxos.
b. Jorge López Santa María, reconoce eficacia.
Distingue, entre contrato como acto generador de obligaciones y contrato como
relación jurídica constituida. Existe entre ellos una relación de causalidad, que ya
se reconocía en el Derecho Romano. Es un error considerar al contrato solamente
como un acto generador de obligaciones y para ello recurre a la clasificación de las
fuentes de las obligaciones de Hernández Gil:
i. Aquellas fuentes que nacen de la volunta con
cooperación de una norma legal, como la genralidad de los contratos.
ii. Aquellas fuentes que nacen en virtud de una norma
legal y que tienen como presupuesto la voluntad como en el caso del contrato
dirigido y el contrato forzoso ortodoxo.
iii. Aquellas fuentes que nacen de una norma legal, con
prescindencia de la voluntad, como en el caso de las obligaciones legales, el
enriquecimiento sin causa y el contrato forzoso heterodoxo.

4.3 El contrato tipo.

Definición. Es un acuerdo en virtud del cual las partes predisponen el contenido de
las cláusulas de contratos futuros que se celebrarán en masa.
Características.
a. El contrato tipo crea obligaciones para la parte que concurrirá a
su celebración en el sentido de incluir en contratos futuros, concretos y
particulares las cláusulas predispuestas.
b. Normalmente los contratantes adoptan un modelo o formulario,
por lo general impreso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes, o
incluso, sin ulteriores modificaciones.
c. Utilidades y desventajas.
a. Utilidades.
i. Estandarización de las relaciones jurídicas.
ii. Más rapidez y simplificación de las transacciones,
normalmente en contratos que se celebrarán en masa.
b. Desventajas.
i. Los contratos tipo unilaterales, normalmente
devienen en cláusulas abusivas.
ii. Los contratos tipos bilaterales o cartel, pueden
significar un atentado a la libre competencia. De esta suerte, estos contratos
fácilmente pueden hacer dentro de algunas de las conductas sancionadas por el
art. 3 del DL 211 sobre libre competencia.
Artículo 3º DL 211.- “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las
medidas señaladas en el artículo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las
medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o
convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
 a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas
concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra,
limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder
que dichos acuerdos o prácticas les confieran.
b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que
tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando
precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto,
asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.
Clasificación de los contratos tipo.
a. Contrato tipo bilateral – unilateral.
i. Contrato tipo bilateral. Ocurre en el caso de que los
contratantes tengan intereses divergentes. Esta circunstancia se manifiesta en el
contrato colectivo de trabajo.
ii. Contrato tipo unilateral. Se da cuando existen intereses
convergentes. Es el denominado cartel en materia mercantil. Normalmente se da en
materia de seguros, de transporte aéreo, en la OPEP a propósito de la fijación de
los precios del petróleo.
b. Contrato tipo facultativo y obligatorio. El contrato tipo facultativo faculta a no
seguir estrictamente la estandarización del cartel.
Eficacia respecto de terceros. No tiene, debido al efecto relativo de los contratos.
4.4 Las condiciones generales y la estandarización contractual.

Definición. La ley española 7/1998 señala que “Son condiciones generales de la

contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a
una pluralidad de contratos”.
Si bien se desprende de la definición que las condiciones generales de la
contratación van incluidas en un contrato por adhesión, condiciones generales de
la contratación y contrato por adhesión no son una misma cosa.
Jorge López define condiciones generales de la contratación como “las clásusulas o
disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta para ser empleadas
después en una serie ilimitada de contratos concretos.
Utilidad. En las economías modernas una parte importante de los negocios se
realizan mediante la denominada contratación en serie o en masa.
Jurídicamente, dicha contratación se lleva a cabo normalmente a través
condiciones generales redactadas de antemano, en que se uniforma el contenido de
los contratos singulares que se celebrarán masivamente, con la finalidad principal
de racionalizar y de reducir los costos de tiempo, de personal y de dinero que
usualmente implica la negociación de cada contrato y de cada cláusula contractual
Críticas. Sin embargo, paralelamente se reconoce el peligro que puede encerrar,
para los adherentes a tales condiciones, una utilización abusiva de ellas por parte
de las personas que las redactan, utilizan o imponen su uso. Ello porque pueden
incluir entre las condiciones generales, cláusulas que perjudiquen ostensiblemente
a quienes contraten con ellos, muy especialmente en aquellos casos en que la
contraparte de la relación contractual no ha podido influir en su contenido. A estas
estipulaciones se les suele denominar cláusulas abusivas.
Control de las cláusulas generales de la contratación.
 La posible imposición e incorporación de cláusulas abusivas en los contratos en
serie que se celebran en base a condiciones generales, ha hecho surgir la
necesidad de someter a estas condiciones a ciertas normas de control que
establecen requisitos para su plena eficacia y, a la vez, sancionan su infracción.
En las legislaciones existen normas de control de las cláusulas abusivas que tienen
por objeto la protección del adherente que pueden clasificarse en normas de
control de incorporación o de inclusión y normas de control sobre el contenido de
las mismas, además de reglas especiales de interpretación.
a. Requisitos de inclusión. Son requisitos mínimos que deben cumplir las
condiciosnes generales para pasar a integrar un contrato individual.
Su función consiste en dar publicidad, esto es, en dar al adherente la posibilidad
de que tome conocimiento de las condiciones generales al momento de la
celebración del contrato y permiten al adherente reaccionar tempestivamente frente
al incumplimiento del predisponente y a conocer su situación legal en caso de que
se llegue a un litigio.
b. Control de contenido del contrato. La mayoría de las legislaciones establece
conjuntamente con los requisitos de inclusión, normas de contenido del contrato,
en virtud de las cuales tratan de determinara si una cláusula es o no abusiva.
Como ya se vio a propósito de los contratos por adhesión, se distingue entre “listas
negras” “listas grises”.
c. Reglas de interpretación a favor del adherente.
Situación en Chile.
En Chile existe una única regulación contenida en la ley 19496 para estos
requisitos.
El tratamiento de la ley chilena es inorgánico y técnicamente defectuoso puesto
que mezcla los controles de inclusión con las normas de control de contenido en el
párrafo 4 de la ley. Además la ley no hace la distinción antes mencionada.
a. Requisitos de inclusión. Están contenidos en el artículo 17 y 16 letra f). (Ya
vistos a propósito de los contratos por adhesión).
b. La norma relativa al control de contenido se encuentra establecida en el art.
16 en las restantes letras. La ley 19496 establece una lista negra.
c. Las normas especiales relativas a la interpretación de las condiciones
generales se encuentran establecidas en el art. 17 inc 2° de la ley y en el art. 1566
inc. 2° del CC. (Ya vistas a propósito de los contratos por adhesión).
Relación entre condiciones generales de la contratación y otras figuras afines.
a. Condiciones generales de los contratos y contrato tipo. La afinidad
surge porque el contrato tipo es una manera regular de prerredactar conmdiciones
generales a través de un acuerdo de voluntades.
b. Condiciones generales y contrato por adhesión. Teniendo en
consideración que el elemento distintivo de los contratos por adhesión, para el
profesor López, es el desequilibrio del poder negociador de las partes contratantes y
no la generalidad, contratos por adhesión y condiciones generales no son una
misma cosa. Lo normal es que en un contrato por adhesión se incluyan
condiciones generales, dado que comúnmente se aplican a contratos que se
celebrarán en masa.
c. Contrato tipo, contrato por adhesión y condiciones generales de los
contratos. En un contrato tipo pueden pactarse condiciones generales de la
contratación, que se materializarán en contratos por adhesión que se celebrarán en
masa.

4.5 El contrato ley.

 Definición. Acuerdo o convenio legal en virtud del cual el Estado garantiza el
otorgamiento de ciertas franquicias a terceros con los cuales conviene celebrar un
determinado contrato.
Objeto y fundamento. Se trata con ellos de fomentar ciertas actividades
productivas o alcanzar ciertas metas económicas o sociales, mediante el
otorgamiento de ciertas regalías o franquicias, por ejemplo mediante la reducción
de impuestos. De esta forma se asegura por medio de una ley la intangibilidad de
las franquicias contractualmente establecidas.
Dos son las formas de concreción de estos contratos.
d. Se regula de manera general las franquicias en una ley, y con
posterioridad a la dictación de la ley se celebra un contrato con la Administración
de Estado.
e. Se celebra el contrato y la ley se dicta con posterioridad a él.
Ejemplos.
a. DFL N°2 de 1929. El permiso de edificación suscrito por el tesorero
comunal y por el interesado tiene el carácter de contrato, en virtud del cual las
exenciones y beneficios son irrevocables no obstante cualquier modificación
posterior que sufran.
b. Ley 14171 de 1960, arts. 7 y 10. Autoriza al ejecutivo para emitir
bonos dólares y cuya compra por los inversionistas trae aparejada franquicias
tributarias.
c. DL 600, art. 7, sobre inversión extranjera. Se garantiza en el
respectivo contrato de inversión extranjera un régimen de invariabilidad tributaria
por 10 años en un 42% de impuesto a la renta. Existe un régimen especial respecto
de los megaproyectos (más de 50 millones de dólares), contemplado en el art. 11
BIS, en que el régimen de invariabilidad se amplía hasta por 20 años, entre otros
beneficios.
Eficacia de los contratos leyes.
a. La Corte Suprema ha dado eficacia a estos contratos apoyándose en
la teoría de los derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos por decisión
del Estado contratante o por norma legal posterior. Art. 19 N° 24 de la CPR en
relación con el art. 583 CC. Aplicando el argumento a fortiori, si los contratos
ordinarios son intangibles, con mayor razón lo serán los contratos leyes.
b. En contra opina el profesor EDUARDO NOVOA, quien opina que estos
contratos constituyen una enajenación de la soberanía nacional, porque es una
limitación que se autoimpone el legislador para no modificar materias propias de
ley.
4.6 El autocontrato o contrato consigo mismo .
Definición. Es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea
menester la concurrencia de otro, en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte
directo u como representante de otra parte, ya sea como representante de ambas
partes, ya sea como titular de dos patrimonios ( o de dos fracciones de un mismo
patrimonio) sometidos a regímenes jurídicos distintos.
Casos de autocontrato.
a. Un sujeto que actúa a nombre propio, como a nombre ajeno. Por
ejemplo un mandatario que compra para si lo que el mandante le ordena vender.
b. Situaciones de doble representación. Un sujeto actúa en
representación de ambas partes. Por ejemplo, un mandatario actúa en carácter de
tal respecto del vendedor como del comprador; es bastante común respecto de la
compra y venta de acciones realizadas por los corredores de bolsa.
c. Una persona actúa como titular de dos patrimonios sometidas a
regímenes jurídicos distintos. Este caso se daría en el caso de la partición que si
bien no es un propiamente un contrato, genera la obligación de garantía que es
típica de los contratos (art. 1345), y es susceptible de nulidad civil según las reglas
de los contratos (art. 1348). Dos son las hipótesis a que podemos referirnos.
a. En la sociedad conyugal existen básicamente tres
patrimonios: el patrimonio social, y los patrimonios propios de cada uno de los
cónyuges. También pueden existir 3 patrimonios reservados de la mujer, dentro de
los cuales el más importante lo constituye el patrimonio del art. 150. Puede ser que
la mujer aporte un derecho inmueble de que es copropietaria con un tercero.
Luego, durante la sociedad conyugal, adquiere con dineros de su patrimonio
reservado la cuota del tercero. Por tanto, podría realizar una partición consigo
misma para determinar que parte del bien raíz integra su patrimonio reservado y
que parte integra el haber propio que queda bajo la administración del marido.
b. El heredero que ha obtenido el decreto de posesión
provisoria tiene el usufructo legal de los bienes, y no puede enajenarlos libremente.
Si el heredero era copropietario con el desaparecido en uno o más bienes, tiene
interés en determinar, cuáles bienes puede disponer libremente y hacer una
partición consigo mismo.
Naturaleza jurídica. Existen varias posturas al respecto.
a. Alessandri niega su naturaleza contractual y señala que es un
acto jurídico unilateral porque falta el elemento acuerdo de voluntades. El contrato
en su noción tradicional supone voluntades contrapuestas. Pero se trata de un
acto jurídico unilateral distinto de uno ordinario, porque se dispone de dos
patrimonios. Leslie Tomasello por su parte señala que sólo en la tercera serie de
casos debe otorgársele el carácter de unilateral al autocontrato, puesto a que no
existe representación de por medio sino que se actúa como titular de dos
patrimonios.
b. Claro Solar, siguiendo a Ripert y Planiol, le otorga naturaleza
contractual por la idea de representación, en el sentido de la representación-
ficción. Esta postura presenta dos inconvenientes:
i. En Chile predomina la postura de la representación
como modalidad de los actos jurídicos.
ii. Es inaplicable a la tercera clase de casos.
c. Jorge López Santa María opina que siempre es contrato por los
siguientes argumentos:
i. Jurídicamente la personalidad de un individuo puede
desdoblarse. Perfectamente una manifestación de voluntad puede darse respecto
de un patrimonio y otra manifestación respecto de otro, lo cual pugna con la lógica
pero no al Derecho.
ii. El contrato debe examinarse funcionalmente como una
relación jurídica ya constituida distinguiendo entre contrato como fuente
generadora y contrato como fuente constituida. El contrato como fuente
generadora no siempre se constituye por un acuerdo de voluntades.
Eficacia jurídica. En el Código Civil existen normas que las prohíben, y por tanto, a
contrario sensu, la autocontratación es válida. Ejemplos:
a. Art. 412 inc. 2°. Prohíbe al guardador comprar y
tomar en arriendo inmuebles del pupilo para si mismo o para su cónyuge,
ascendientes o descendientes.
b. Art. 1796. Prohíbe autocontrato entre cónyuges no
no separados judicialmente (porque el marido en un régimen de sociedad conyugal
 actuaría por si y como representante de la mujer) y entre padre o madre e hijo
(similar al caso anterior). “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad”.
c. Art. 2144. Prohíbe al mandatario comprar las cosas
que el mandatario le manda vender.
Art. 2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”.
4.7 El subcontrato.
Definición. Es un nuevo contrato, derivado y dependiente de otro contrato previo
de la misma naturaleza.
Regulación en el CC. Varios contratos lo regulan.
a. Arrendamiento. Arts. 1946, 1963, 1973 y 5 ley 18101 sobre
arrendamientos de predios rústicos.
b. Delegación del mandato. Arts. 2135, 2136 y 2138.
c. Subfianza. Arts 2335 inc. 2°, 2360, 2366 y 2380.
d. Contrato de construcción por suma alzada, cuando el constructor
encarga a un tercero la realización de determinadas obras. Art. 2003 N° 5.
e. Sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra
sociedad particular con un tercero. Art. 2088.
Regulación en el CCOM.
a. Transporte terrestre. Art. 168.
b. Mandato. Art. 261 a 267, 322 y 323.
c. Transporte marítimo. Art. 1006 y ss.
Importancia del subcontrato. A veces se hace imposible concretar tareas de gran
envergadura por una misma persona, como autopistas, represas, fabricación de
productos industriales, etc., por lo que se hace necesario delegar determinadas
actividades a ciertas personas, y el subcontrato es el vehículo que lo permite.
Conceptualización.
a. Existen dos contratos.
a. Contrato principal, base o padre.
b. Subcontrato o contrato hijo.
b. Existen al menos tres partes Una primera parte contrata con el
intermediario y este contrata con un tercero.
Requisitos para que concurra la subcontratación.
a. Debe ser el contrato principal de cumplimiento diferido o de
tracto sucesivo.
b. El contrato principla no puede ser un contrato traslaticio de
dominio, porque si fuera así cuando el adquirente celebre un contrato de la misma
naturaleza con un tercero, no habrá subcontrato sino un contrato nuevo o
autónomo (por ello no existe subventa o subdonación).
c. Deben ser contratos de la misma naturaleza. Desde un
punto de vista objetivo existe una dependencia del subcontrato al contrato base, y
por ello las prestaciones deben ser de la misma naturaleza.
d. Las obligaciones que emanan del contrato principal no
pueden ser intuito personae.
4.8 Grupos o cadenas de contratos.
 Definición. Son varios contratos que se celebran estrechamente ligados entre si y
en los que, por regla general, uno de ellos constituye un contrato eje y los demás
son contratos subordinados o dependientes.
Conceptualización.
Las cadenas pueden ser:
a. celebradas por contratantes distintos, pero al menos uno de ellos
es común.
b. Pueden ser celebrados entre los mismos contratantes.
Ejemplos.
a. Leasing. Arrendamiento, opción venta.
b. En la compra de un inmueble. Compraventa, mutuo, hipoteca,
seguro de desgravámen, y si es con letras hipotecarias existirá un mandato.
Se siguen tres consecuencias jurídicas.
a. Acciones directas. Se ejercen directamente por parte del
contratante en contra de otra persona que no ha contratado con él pero la acción
es de naturaleza contractual por emanar la relación de una cadena de contratos,
por tanto se trata de una excepción al efecto relativo de los contratos. En materia
de productos defectuosos, podría no sólo dirigirse contra el proveedor, sino
también contra el fabricante. En materia de construcción la responsabilidad del
arquitecto, constructor o calculistas, sin que el comprador haya contratado con
ellos.
b. Sanciones ambulatorias. La ineficacia del contrato base trae la
ineficacia de los demás contratos dependientes. Doctrinariamente se distingue:
a. Si existe dependencia concreta: efectivamente produce la
ineficacia de los contratos dependientes.
b. Si la dependencia no es completa: los contratos
dependientes perderán su razón de ser, por tanto se vuelven ineficaces no
automáticamente.
c. Expansión del principio de la buena fe. Respecto de todos los
contratos que componen la cadena.
4.9 El contrato preparatorio, preliminar, precontrato o pactum de
contrahendo.
Definición. Vinculación nacida de un contrato cuya eficacia, en el querer de las
partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es un a relación
futura y definitiva, ordinariamente entre las mismas partes contratantes..
Justificación de los contratos preparatorios. Pueden ser variados como problemas
económicos de una de las partes, inhabilidades temporales, cumplimiento de
formalidades habilitantes, realización de ciertas circunstancias previas, etc.
Ejemplos de contratos preparatorios. Los ejemplos clásicos sobre la materia la
constituyen el contrato de promesa (art. 1554) y el contrato de opción que es aquel
que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de
manera temporal, irrevocable y completa, a favor de la otra, que de momento se
limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla, en palabras
del profesor Fueyo. También los autores le han otorgado el carácter de contrato
preparatorio al corretaje (que es una especie de mandato mercantil), al pacto de
retroventa (art. 1881), la cláusula compromisoria, el contrato de mandato, contrato
de suministro, contrato de apertura de crédito, leasing, los esponsales (art. 98),
entre otros. No todos los autores están de acuerdo en otorgarle el carácter de
contratos preparatorios a estos últimos.
4.10 El contrato por persona a nombrar.
 Definición. Es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar,
mediante una declaración de voluntad ulterior, a la persona que adquirirá
retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones inicialmente radicadas en
su patrimonio.
Conceptualizaión.
a. Se presenta en el mandato cuado el mandatario actúa a nombre
propio, (art. 2151) sin señalar el poder, y posteriormente declara su representación
y traspasa sus derechos al mandante (art. 256 CCOM a propósito de la comisión).
Art.. 2151 CC. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su
propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante”.
Art. 256 CCOM. “Puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde
por cuenta de qué persona celebra el contrato.
Hecha la declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la
persona nombrada le sustituirá retroactivamente en todos los derechos y
obligaciones resultantes del contrato”.
b. Puede ser más amplio. No supone necesariamente mandato o
agencia oficiosa. Por ejemplo una persona que desea efectuar un negocio, para lo
cual no cuenta con capital suficiente y necesita interesar a otros capitalistas que le
aporten. Por tanto incluye en el contrato una facultad, reservada a éste, de incluir
otras personas en el contrato.
Personas que intervienen.
a. Contratante fungible o mutable. Es quien se reserva la facultad de
nombrar a otra persona.
b. Contratante inmutable. Es la contraparte del contratante fungible.
c. Contratante a nombrar. De operar la facultad reservada al
contratante fungible, es quien adquirirá los derechos y obligaciones adquiridos por
el contratante fungible.
Se distingue de la cesión de contrato. Básicamente por dos razones:
a. En la cesión de contrato existe un contrato de cesión.
b. La cesión de contrato no consiste en una facultad.
Eficacia Jurídica. Se le otorga eficacia jurídica por el principio de la autonomía de
la voluntad. Art. 1545.
4.11 El contrato por cuenta de quien corresponda o in incertam
personae.
Definición. Es aquel en que una parte queda indeterminada en el contrato en la
seguridad de que después será determinada.
Intervinientes.
a. Contratante formal. Que no es parte en el contrato.
b. Contratante inmutable.
c. Contratante real o por cuenta de quien corresponda o en blanco.
La designación del contratante real siempre tienen lugar y su designación no
depende de las partes sino de un hecho extrínseco.
Principales diferencias con el contrato por persona a nombrar.
a. En el contrato por persona a nombrar no existe reserva de
nombrar a la persona del contratante real.
b. La determinación del contratante real no queda al arbitrio de una
de las partes sino de un hecho extrínseco como el acto de una autoridad.
c. En el contrato por cuenta de quien corresponda el contratante
formal no es parte del contrato.
 EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, PILAR DE LA
CONCEPCIÓN TRADICIONAL DEL CONTRATO.
La autonomía de la volunta es una doctrina filosófica – jurídica por la cual la
voluntad es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. En el
ámbito del contrato, se habla de la libertad contractual en el sentido que las partes
son libres para crear los derechos y obligaciones que estimen pertinentes.
.

Manifestaciones del principio en la parte general de los contratos. Visión de

conjunto. Análisis de esas manifestaciones del principio.

La autonomía de la voluntad en los contratos sirve de base a la mayoría de los

principios de la contratación. La norma básica en este sentido la encontramos en el
art. 1545 CC: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.”. Los dos primeros artículos se refieren a la existencia de leyes
supletoria que reglamentan los contratos a falta de estipulación de las partes y la
posibilidad de las partes de modificarlas. El art. 12 CC se refiere a que las partes
pueden libremente renunciar a sus derechos siempre que la renuncia mire al
interés individual y no esté prohibida la renuncia. El artículo 1560 señala que el
contrato debe interpretarse según la voluntad de los contratantes. El artículo 22
de la LERL se refiere a que los contratos se rigen por la ley vigente al tiempo de su
celebración. El último artículo se refiere a que las partes pueden extinguir de
mutuo acuerdo las obligaciones que emanan de una relación contractual
(resciliación o mutuo disenso).

La autonomía en la fase de formación del contrato:

Principio del consensualismo.
El consensualismo podemos definirlo como aquel en virtud del cual la relación
jurídica se entiende nacida a la vida del derecho por la sola manifestación de
voluntad desprovista de toda otra formalidad.
Excepciones y atenuaciones al consensualismo contractual.
En Chile, la norma fundamental la encontramos en el artículo 1443 que clasifica y
define los contratos en solemnes, reales y consensuales.
Nos remitimos a todo lo dicho respecto a los contratos consensuales. (punto 2.1 del
programa).
Para efectos de este punto debemos distinguir dos grupos de contratos
consensuales. Los puramente consensuales, y aquellos que a pesar de ser
consensuales están revestidos de alguna formalidad, ya sea por vía de prueba,
habilitante, por vía de publicidad o convencional.
Podemos encontrar respecto de este principio ciertas excepciones y
atenuantes.
a. Excepciones al principio del consensualismo. Están dadas por los
contratos reales y solemnes. La regla general en nuestra legislación es que los
contratos sean consensuales. Sin embargo, este principio desaparece
completamente en estos contratos, ya sea porque la ley exige que se cumpla una
formalidad imprescindible para la perfección del contrato, o bien porque se
requiere un acto externo y sensible de la entrega material del objeto del contrato.
b. Atenuantes al principio. Viene dado por la clasificación de los
contartos no puramente consensuales, sino aquellos en que el contrato consensual
se ve revestido por otras formalidades, no ad solemnitatem. Éstas son:
a. Formalidades habilitantes. Son requisitos que la ley
prescribe, velando por el interés de los incapaces, para la validez y eficacia de
ciertos actos jurídicos que la afectan y que tienden a integrar la voluntad de
aquellos o el poder de sus representantes legales y, por consiguiente, a remover la
incapacidad o falta de poder. (arts. 254, 150 inc. 2, 393 y 394).
b. Formalidades por vía de publicidad. Son requisitos
externos del acto jurídico que se exigen para que sea oponible respecto de terceros.
c. Formalidades por vía de prueba. Son determinadas formas
que debe adoptar el acto jurídico, que de no cumplirse, el legislador priva al acto de
determinados medios de prueba.
d. Foralidades convencionales.Son requisitos externos del
acto jurídico que las partes han acordado para que dicho acto no se perfeccione
sino después de cumplidas.
e. transportadas y es de carácter negociable según su ley de
circulación.

PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL.

Se puede definir como la posibilidad que tienen las partes de contratar o no, de
elegir a su contraparte y de configurar el contenido del contrato.
Su triple contenido.
Si bien no tiene formulación en nuestro código puede decirse que tiene un triple
contenido, que viene dado por los elementos de la definición.
a. Libertad de contratar. Esto es la decisión de las partes de celebrar
o no un contrato.
b. Libertad de elegir a la contraparte en el contrato. En el caso que
los contratantes decidan contratar, pueden libremente decidir con quien contratar.
Estos dos aspectos son denominados libertad de conclusión.
c. Libertad de configuración interna del contrato.
Lo antedicho reconoce determinadas limitaciones que vienen dadas por la ley, el
orden público y las buenas constumbres.
La crisis de la libre contratación.
Hoy en día se reconocen algunos atentados a este principio.
a. El contrato forzoso ortodoxo afecta la libertad para contratar.
b. El contrato forzoso heterodoxo afecta la libertad para contratar,
con quien contratar y la libertad para determinar que contrato celebrar.
c. El contrato tipo unilateral afecta la libertad de configuración
interna del contrato.
d. El contrato dirigido también afecta la libertad de configuración
interna del contrato.
e. Un importante crisis al principio de la libre contratación la
constituyen los contratos que versan sobre servicios básicos o bien aquellos
contratos que se celebran con personas que tienen el monopolio sobre determinada
actividad. A este respecto la legislación ha ido en defensa de los consumidores.
Artículo 3º DL 211.- “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o
que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas
en el artículo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan
disponerse en cada caso.
 Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas
concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra,
limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder
que dichos acuerdos o prácticas les confieran.
b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que
tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando
precios
de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas
o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.
Art. 25 Ley 19.496 sobre protección a los derechos de los consumidores. “El que
suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificación, un servicio previamente
contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexión, de instalación, de
incorporación o de mantención será castigado con multa de hasta 150 unidades
tributarias mensuales.
Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua potable, gas,
alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o recolección de basura o elementos
tóxicos, los responsables serán sancionados con multa de hasta 300 unidades
tributarias mensuales.
El proveedor no podrá efectuar cobro alguno por el servicio durante el tiempo en
que se encuentre interrumpido y, en todo caso, estará obligado a descontar o
reembolsar al consumidor el precio del servicio en la proporción que corresponda”.
3. El contrato dirigido y el contrato forzoso en el derecho chileno . (Remisión al punto
2.3 del programa).

La fase de ejecución del contrato.

PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos significa que lo pactado por las
partes obliga a éstas. Se expresa en el aforismo romano pacta sunt pervanda.
El reconocimiento legal de este principio lo encontramos en el art. 1545 CC.
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Es tanta la
importancia que la ley le otorga a este principio que asimila la obligatoriedad del
contrato a la obligatoriedad que impone la ley a los habitantes de la república. No
obstante esta comparación existen diferencias sustanciales entre contrato y la ley:
a. En cuanto a la extensión de sus efectos: la ley es de aplicación
general, y los contratos sólo afectan a los contratantes.
b. En cuanto al proceso de formación.
c. En cuanto a su duración: Los contratos de carácter patrimonial
están destinados a extinguirse por alguno de los modos de extinguirse las
obligaciones.
d. En cuanto a la interpretación. Se rigen por normas distintas. En la
interpretación de la ley aplicamos los arts. 19 a 24 del CC. Y en lpos contratos se
aplican las normas del título XIII del libro IV, arts. 1560 a 1566. La Corte Suprema
ha estimado que la interpretación de la ley es una cuestión de Derecho, y la
interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, que debe resolverse por
los jueces del fondo.
Fundamentación del principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
 Hay varias teorías que han tratado de fundamentar este principio.
a. Concepción voluntarista o tradicional. Se fundamenta en el querer de
las partes. Sólo en la medida que el contrato es fruto del consentimiento de las
partes y cuyas cláusulas han sido consentidas por ellos el contrato es obligatorio.
La coacción de contratar es algo excepcional, cumplir el contrato es una sujeción a
la voluntad autónoma.
b. Concepción idealista de Gounot. La fuerza obligatoria de los
contratos encuentre su fundamento en el bien común. El contrato debe ser un
instrumento de bien común y se debe respeto a él. El Derecho sanciona al contrato
y le otorga fuerza obligatoria no porque la voluntad del cual emana tenga valor por
si misma sino en la medidad que dicha voluntad sea justa o pretendida de tal.
Ihering señala que entregar fuerza obligatoria a los contratos por el sólo hecho de
la voluntad “sería entregar permiso de caza a los piratas y a los bandidos, con
derecho de presa sobre todos aquellos que le caigan en sus manos”.
c. Concepción de Giorgi. Refundamenta la fuerza obligatoria de los
contratos en las llamadas verdades necesarias. La fuerza obligatoria es una
realidadad que se sustenta en el sentido común y que emana de la ley natural que
obliga a decir verdad y a no defraudar ala confianza que la palabra dada ha
engendrado a los contratantes.
d. Concepción de Kelsen. La fundamentación de este autor parte de la
descripción del contrato como objeto creador de normas jurídicas y el contrato
como relación jurídica mixta. Mediante la celebración del contrato las partes
aplican normas jurídicas en base a la cual se celebra el contrato, crean una norma
que va a regir el vínculo contractual y la fuerza obligatoria emana de la norma
jurídica de grado superior que permite la celebración del contrato y establece el
proceso de creación de las normas contractuales.
e. Concepción de Ghestin. El fundamento de la fuerza obligatoria de los
contratos está en el derecho objetivo. Sólo en virtud de la norma jurídica es que la
voluntad de las partes adquiere fuerza obligatoria. El acuerdo de voluntades sólo es
un instrumento para celebrar operaciones socialmente útiles, y aparece como
instrumento privilegiado de la libertad y responsabilidad individuales.

La privación de efectos por voluntad de las partes o por causas legales.

Este principio reconoce como limitaciones por vía convencional, legal y judicial. De
los dos primeros trataremos en este punto y luego trataremos de la revisión judicial
de los contratos y la teoría de la imprevisión.
a. Limitación por vía convencional.
a. La resciliación: que consiste en dejar sin efecto un contrato
por mutuo acuerdo de las partes.
b. La revocación (o en palabras del profesor J. López
resciliación unilateral), que consiste en dejar sin efecto un contrato por voluntad de
uno de los contratantes.
b. Limitaciones por vía legislativa. La obligatoriedad del contrato se
traduce en su intangibilidad, esto es que no puede ser modificado ni por el juez ni
por la ley. Pero alguna veces el legislador ha vulnerado este principio. Debemos
distinguir tres situaciones.
a. Dictación de leyes de emergencia. Se fundan en un
acontecimiento excepcional y por lo general otorgan beneficios no previstos o
queridos en el contrato a determinados deudores. Normalmente son de carácter
transitorio. Algunos ejemplos:
 i. DL 27 y DL 48 de 1932. Dictado con motivo de la
crisis mundial de deflación. Concedió facilidades de pago para compromisos
vencidos con el objeto de evitar liquidaciones y quiebras.
ii. Ley 17663 de 1972. Con motivo de la crisis de
inflación y suspendió la reajustabilidad automática de las deudas provenientes de
los contratos de mutuo otorgados para fines habitacionales por instituciones de
previsión y servicios públicos de la vivienda.
iii. Ley 16282 de 1965, sobre sismos y catástrofes.
Permite paralización de juicios ejecutivos y suspensión del cumplimiento forzoso de
obligaciones contractuales hasta por un año.
b. Normas permanentes en el Código Civil o en normas
complementarias. Son normas legales que existen en el ordenamiento jurídico al
margen y con prescindencia de situaciones excepcionales y que se encuentran
vigentes al momento de celebrar el contrato.
i. Art. 1879 CC. “Si se estipula que por no pagarse el
precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el
comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde,
en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.
Pacto comisorio calificado por no pago del precio en la compraventa. Aunque se
contemple expresamente un pacto comisorio calificado, el contratante negligente
puede hacer subsistir el contrato si paga dentro de las 24 horas siguientes a la
notificación judicial de la demanda.
ii. Art. 2003 regla 3ª CC. “Los contratos para
construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la
obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 3. Si
el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes
a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o
las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por
vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido
suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario,
sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.” Habilita al empresario o
constructor obtener sobreprecio para la realización de las obras que siendo
necesarias, no fueron previstas al contratar.
iii. Art. 2180 CC “El comodatario es obligado a restituir
la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso
para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa”.
El comodante puede solicitar al comodatario la cosa antes del término estipulado si
llega a necesitarla de manera urgente e imprevista.
iv. Art. 2177 CC. “El comodatario no puede emplear la
cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de
su clase. En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de
todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya
estipulado plazo.” Puede pedirse la restitución de la cosa antes del tiempo
convenido por uso de forma distinta a la convenido.
c. Leyes dictadas respecto de contratos en curso. Son leyes
que modifican un contrato en curso, ya que se les ha conferido efecto retroactivo.
 Problema: Con estas leyes se produce el problema de que afecta la fuerza
obligatoria de los contratos, y derechos personales adquiridos, que son derechos
adquiridos (art. 19 Nº 24 de la Constitución y 583 CC). Se ha estimado que son
inconstitucionales porque afectan el derecho de propiedad sobre cosas
incorporales, concretamente un derecho personal. En nuestro ordenamiento
jurídico no existe una norma legal general que permita la vulneración de este
derecho por causa de utilidad pública para que proceda la respectiva expropiación
y la procedente indemnización.

DETERIORO DE LA FUERZA OBLIGATORIA: LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN;

RESTRICCIONES Y MODIFICACIONES LEGISLATIVAS A CONTRATOS EN
CURSO.

De la revisión judicial de los contratos en general.

La intangibilidad de los contratos alcanza no solamente a las partes, sino
también al legislador y al juez.
Sin embargo se ha discutido si debe existir una norma general dentro de
nuestro ordenamiento jurídico que permita revisar judicialmente un contrato
cuando por circunstancias posteriores a la celebración del contrato varían las
condiciones que se tuvieron en cuenta para la fase de ejecución del contrato.
Por revisión de los contratos debemos entender una modificación sustancial a los
términos del pacto que esencialmente permanece, esto es, no se debe tratar de
modificaciones puramente formales como de contenido ortográfico o de contenido
despreciable.
Se ha señalado que no es conveniente incluir normas que permitan la revisión de
los contratos porque en toda conclusión de un contrato existe un riesgo, que es
esencial de toda relación contractual. No puede dejarse la suerte del contrato a que
los contratantes se encuentren en la posibilidad económica de cumplirlo. Admitirlo
traería como consecuencia una inseguridad jurídica en saber si el contrato en
definitiva se va a cumplir o no.
La jurisprudencia ya ha fallado, rechazando la revisión judicial de los contratos,
que los tribunales carecen de las facultades para derogar o dejar sin cumplimiento
la ley por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones del contrato. Si se
sigue el argumento contrario se estaría vulnerando el artículo 1545 CC.
No obstante lo anterior, hay algunas normas en nuestra legislación de carácter
particular, que contemplan la posibilidad de revisión judicial del contrato.
Art. 2180 CC. “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;
e. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de
la cosa;
f. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha
prestado la cosa”.
Art. 2227 CC. “La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la
pida; pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando
se cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin
cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las
formalidades legales”.
 Art. 2003 regla 2a CC. “Los contratos para construcción de edificios, celebrados
con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado,
se sujetan además a las reglas siguientes:
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren
costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos
por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o
no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda”.
También hay normas que rechazan la revisión judicial.
Art. 1983 CC. “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta,
alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media
entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que
por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos;
salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir
con su cuota de frutos”.
Art. 2003 regla 1ª CC. “Los contratos para construcción de edificios, celebrados
con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado,
se sujetan además a las reglas siguientes:
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los
jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el
plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas
agregaciones o modificaciones”.

LA IMPREVISIÓN.

Definición: Es el advenimiento, con posterioridad a la celebración del contrato, y en

su fase de ejecución, de circunstancias nuevas e imprevistas, al tiempo de concluir
el contrato, y que vienen a romper el equilibrio de las prestaciones, de tal manera
que el cumplimiento resulta excesivamente oneroso para una de las partes.

Denominación:
a. Resolución por excesiva onerosidad sobreviniente.
b. Resolución por prestación exorbitante.

La imprevisión debe diferenciarse de otras instituciones:

a. Caso fortuito. Del caso fortuito resulta que es imposible el cumplimiento de
la obligación, y por ello es eximente de responsabilidad contractual. En la
imprevisión la obligación puede cumplirse, pero resulta excesivamente onerosa
para una de las partes.
b. Ausencia de culpa. Existe diligencia por parte de uno de los contratantes en
el cumplimiento de su obligación, pero en definitiva no se cumple. En la
imprevisión la obligación no se cumple porque el sacrificio que importa el
cumplimiento.
c. Lesión. En la lesión el desequilibrio se produce en la etapa de formación del
contrato, y en la imprevisión en la etapa de ejecución.
d. Enriquecimiento sin causa. Para que exista enriquecimiento sin causa es
necesario, entre otros requisitos, ausencia de causa jurídica. En cambio, en la
imprevisión, el enriquecimiento de una de las partes tiene su causa en el contrato.

Requisitos o supuestos de que deben concurrir.

a. Que se trate de un contrato bilateral conmutativo.
b. Que se trate de un contrato de ejecución diferida o sujeto a plazo.
c. Que se produzca un acontecimiento de carácter general, esto es, que afecte
a todos los contratantes que se encuentren en una misma situación.
d. Debe ser imprevisto por las partes al momento de concluir el contrato.
e. Debe ser ajeno a la voluntad de los contratantes.
f. Deben haberse alterado las condiciones económicas generales, y como
consecuencia de ello, se produce el desequilibrio de las prestaciones contractuales.
a. Pero no debe hacerse imposible el cumplimiento de la obligación,
porque de lo contrario entraríamos al ámbito del caso fortuito.
b. El desequilibrio de las prestaciones debe ser de carácter grave.

Criterios que se han dado para justificar la imprevisión.

a. Cláusula rebus sic standibus (mientras las cosas permanezcan). Sería una
cláusula de la naturaleza de los contratos ya que las partes entienden incorporado
en todo contrato bilateral conmutativo la cláusula de hacer depender la vigencia o
no del contrato en mantenimiento de las circunstancias que se tuvieron en vista al
momento de contratar. Windsheid lo denomina la desaparición de las bases del
negocio.
b. El enriquecimiento sin causa. Es criticable dada sus diferencias.
c. El abuso del derecho. Existiría acá un ejercicio abusivo de un derecho
personal con el fin de causar un daño a la parte que se ve desmejorada con el
cambio de las circunstancias. Pero es criticable, porque el abuso del derecho no
admite la revisión judicial de los contratos.
d. Principio de la buena fe en la ejecución de los contratos. Se violaría este
principio porque se exige un cumplimiento más gravoso del previsto.
e. Principio de la responsabilidad contractual.
a. Quien incurre en el incumplimiento producto de la excesiva onerosidad
sobreviniente no responde de los perjuicios causados por ser imprevistos. (art
1558).
b. Respecto del artículo 1547, como se trata de un contrato bilaterial
conmutativos, los contratantes responden hasta de la culpa leve. Si se hace
excesivamente oneroso el cumplimiento, sobrepasa el grado de diligencia exigida
por la ley.
f. Criterio de la libre investigación. Pretende resolver dos interrogantes: si la
revisión judicial es justa y útil.
a. En cuanto a la justicia. Entre el principio pacta sunt servanda y el equilibrio
de las prestaciones debe preferirse este último ya que de afectarse, afectaría la
legitimidad del contarto.
b. En cuanto a la utilidad, se trataría de una cuestión que debe ser analizada
caso a caso.
g. Los principios generales del Derecho. Existe un vacío legal, y es menester
integrar.

Inconvenientes que plantea la revisión judicial de los contratos.

a. Inestabilidad de las relaciones contractuales.
b. Puede producir reacción en cadena en materia de acciones judiciales.
c. El juez no es el llamado a ponderar los factores económicos de los contratos.

Situación en el Derecho Comparado.

a. En Italia y Argentina. Existe normas expresas que habilitan a la resolución
del contrato o a su modificación en caso de excesiva onerosidad. Incluso, puede
enervarse la acción volviendo a la igualdad de las prestaciones.
b. En Alemania, eñ contratante cuyo cumplimiento de ha hecho más gravoso
tiene derecho a pedir una contraprestación por el sobreprecio.
c. En el Derecho francés, no existe norma expresa. Se admite en el Derecho
Administrativo, y con limitaciones en el Derecho Civil.

Criterios para solucionar el problema de la imprevisión.

a. Pactando expresamente la cláusula rebus sic standibus.
b. Mediante la dictación de leyes de emergencia.
c. Permitiendo la posibilidad a los jueces de revisar judicialmente los contratos
en estos casos.

EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO.

Concepto.
El principio del efecto relativo de los contratos o res inte. allios acta significa que
los contratos sólo generan derechos y obligaciones para los que han intervenido en
su celebración, sean personalmente o representados.
Por tanto, y por regla general no empece a los terceros que no han concurrido a su
celebración. En todo caso no significa que los terceros no lo deban respetar.
Su fundamento radica en la autonomía de la voluntad. Si la fuente y medida de
los derechos y obligaciones radica en la voluntad de las partes, lo lógico es que
esos derechos y obligaciones sólo afecte a quienes han concurrido con su voluntad.

1. Partes, terceros absolutos, causahabientes universales y singulares,

acreedores de las partes.
Para delimitar el concepto debe distinguirse entre quienes son parte en un
contrato, quienes son terceros y la situación de los causahabientes a título
singular.
a. Quiénes son partes. Son partes todos aquellos que concurren a la
celebración del contrato manifestando su voluntad, ya sea personalmente o
representados. Se incluyen dentro del concepto de partes a los herederos por
aplicación los artículos 951, 954 y 1097, ya que representan (subrogan) a la
persona del de cuyus, excluyéndose aquellos contratos que termina por la muerte
del titular y los derechos intransmisibles. También son partes los cesionarios.
b. Quiénes son terceros absolutos. Aquellos que no concurren a la
celebración del contrato mediante su manifestación de voluntad. A éstos el
contrato no les empece.
c. Causahabientes a título singular. Son aquellos que suceden a una
persona, no en todos sus bienes o en una cuota de éste, sino en un bien
determinado por acto entre vivos o mortis causa.
i. Si son causahabientes a título singular por acto entre vivos
requieren recibir la cosa en virtud de un título traslaticio de dominio, como en el
caso del comprador, del donatario o del mutuario.
ii. Si son sucesores mortis causa, son legatarios (arts. 951, 954 y
1104).
Respecto de estas personas, ¿se ven afectados por los contratos celebrados por el
causante o autor con otros sujetos? Hay que distinguir.
a. Si sobre la cosa se ha constituido un derecho real. Por
ejemplo si antes de la transferencia del bien se había constituido una hipoteca o
 un usufructo. En este caso le empece el contrato, dado que el carácter de derecho
real puede hacerse valer respecto de cualquier persona.
b. El problema realmente se presenta en el caso que el causante
había limitado el poder de acción sobre el bien antes de la transferencia del
dominio, a través de un derecho personal (no a través de derechos reales). Por
ejemplo, se había obligado a no instalar una panadería en un predio de su
propiedad. Analicemos algunas situaciones.
1. Situaciones de las obligaciones reales, ambulatorias o
propter rem. Dado su carácter, asume la calidad de deudor el titular del bien. Por
tanto sería excepción al principio del efecto relativo de los contratos. El problema
es que no se autoriza su libre creación a las partes sino en virtud de norma legal
expresa.
2. Hay situaciones que han sido previstas por la ley. Por
ejemplo arrendamiento, en que el adquirente del bien es obligado a respetar el
arriendo en los casos que en dicho artículo se señala.

2. Excepciones al efectivo relativo: la estipulación a favor de otro, el

contrato o convenio colectivo.
Se trata de contratos que generan derechos y obligaciones respecto de los terceros
directamente. Concretamente se trata de los contratos colectivos, la estipulación a
favor de otro y la promesa del hecho ajeno.
El contrato colectivo. Remisión al punto 2.2. del programa.

La estipulación a favor de otro

Definición. Aquella en virtud de la cual las partes en un contrato, denominadas
estipulante y promitente, establecen un derecho a favor de un tercero ajeno al
contrato.
Norma legal que la establece. Art. 1449. “Cualquiera puede estipular a favor de una
tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta
tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato”.

Aplicación práctica. Existen numerosas situaciones que se pueden explicar con esta
figura. Ejemplos de ellas son los seguros de vida;

Partes en la estipulación.
a. Estipulante. Es quien contrata a favor de un tercero.
b. Promitente. El que se obliga con el estipulante en beneficio de un
tercero.
c. Beneficiario. El que pasa a ser titular de un derecho exigible.

Naturaleza jurídica.
a. Teoría de la oferta. Doctrina tradicional.
i. El derecho o beneficio ingresa primeramente en el patrimonio
del estipulante, y luego, en una segunda convención con el beneficiario o mediante
una oferta a título gratuito, se traspasa el derecho con la aceptación del
beneficiario.
ii. Críticas.
1. Si el beneficio ingresara al patrimonio del estipulante,
los acreedores podrían embargar el derecho, lo que desfiguraría la institución.
2. Haría procedente la acción de inoficiosa donación por
tratarse de una cesión a título gratuito (arts. 1425 y 1187).
3. Si fallece el estipulante o si se produce la incapacidad
del oferente, según las reglas generales, la oferta caducaría; y haría imposible
consolidar la operación puesto que la oferta ya estaría extinguida (art. 101 CCOM).
Esto pugna precisamente con lo que ocurre precisamente en el seguro de vida.
Incluso, puede suceder que el beneficiario tome conocimiento de la estipulación
después de la muerte del estipulante.
b. Teoría de la gestión de negocios ajenos.
i. La agencia oficiosa es la gestión de negocios ajenos por una
persona sin mandato de otra (art. 2286). El agente oficioso en esta figura es el
estipulante de los negocios de terceros. El tercero, con la aceptación, ratifica lo
obrado por el estipulante. Existe también una segunda convención: la aceptación
daría lugar a un mandato.
ii. Críticas:
1. Es una ficción que el estipulante gestiona negocios
ajenos, porque actúa a nombre propio y no como agente oficioso.
2. Existen inconvenientes entre las normas que regulan
una u otra institución, y los ordenes de responsabilidad que regulan una y otra
institución (responsabilidad contractual y extracontractual – aunque es discutible).
3. Los actos del agente oficioso, en la medida que sean
útiles, obliga a la persona de cuyos negocios se trata. En la estipulación a favor de
otro, el tercero puede aceptar o rechazar.
4. En la agencia oficiosa el interesado es obligado a
rembolsar aquello que ordena la ley. En la estipulación a favor de otro, con la
voluntad del promitente puede revocarse la estipulación en la medida que no haya
sido aceptada por el tercero.
c. Teoría de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones.
i. Se trata de una declaración unilateral de voluntad del
promitente para obligarse con el beneficiarios.
ii. Críticas.
1. Desconoce la existencia de una convención de la cual
emana el derecho en beneficio de un tercero.
2. No puede explicarse la facultad del promitente con la
venia del estipulante de dejar sin efecto la convención.
d. Teoría de la adquisición directa por parte del tercero.
i. La estipulación a favor de otro sería una institución autónoma
que si constituye una excepción al efecto relativo de los contratos en virtud del cua
se crea por los contratantes un derecho o beneficio a favor de un tercero, quien
pasa a ser titular de estos derechos desde la celebración del contrato, sin perjuicio
de su facultad de aceptarlo o rechazarlo.
ii. Críticas.
1. No puede explicarse la facultad de revocarse el derecho
si se constituye, desde el momento de la convención, en el patrimonio del tercero.
2. Contracrítica. Es una excepción en doble sentido: tanto
porque se constituye un derecho en el patrimonio del tercero, tanto como puede
revocarse.

Efectos de la estipulación a favor de otro. Hay que distinguir.

a. Entre estipulante y promitente.
a. Entre ellos existe una convención, por tanto se producen todos los
efectos propios de un contrato, con la salvedad que el estipulante no puede
demandar para si el cumplimiento del contrato. Sin embargo puede demandar el
cumplimiento para el tercero. Tratándose de un contrato bilateral puede pedir la
resolución (art. 1489).
b. Puede revocarse el derecho de mutuo acuerdo, mientras no haya sido
aceptado por el tercero.
b. Entre promitente y el beneficiario.
a. El promitente se constituye directamente en obligado para con el
beneficiario.
b. El beneficiario, en la medida que acepte, se constituye acreedor, y
puede demandar el cumplimiento del contrato para si. No puede demandar la
resolución puesto que sólo le corresponde a los contratantes, y él no lo es.
c. Si fallece el beneficiario antes de la aceptación, transmite su derecho
de aceptar o no a sus herederos.
c. Entre el estipulante y el tercero.
a. Son jurídicamente extraños.
b. El derecho nunca pasa a estar en el patrimonio del estipulante, y en
consecuencia, no está sujeto a el derecho de prenda general de los acreedores.
Abeliuk señala que esto sin perjuicio de que los acreedores podrían impugnar la
estipulación en caso de fraude por medio de la acción pauliana.

LA PROMESA DEL HECHO AJENO.

Norma que la establece.
Art. 1450. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en
virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa”.

Partes.
a. Promitente. Es quien asume la obligación consistente en que el
tercero ratifique.
b. Acreedor de la prestación. Es quien conviene con el promitente y es el
acreedor de la prestación en caso de que el tercero ratifique.
c. Tercero. Es aquel que con su ratificación se constituye deudor.

¿Constituye la promesa del hecho ajeno un excepción al efecto relativo de los

contratos?
a. Una posición minoritaria considera que efectivamente es una
excepción.
b. La posición mayoritaria señala que no es verdaderamente una
excepción al efecto relativo de los contratos, puesto que el contrato no genera
obligación alguna para el tercero, quien sólo se constituye deudor por medio de su
ratificación. La obligación que nace por medio de la promesa del hecho ajeno es la
del promitente en relación a que el tercero ratifique.

Diferencias de la promesa del hecho ajeno con otras instituciones.

a. La estipulación a favor de otro.
i. En la estipulación a favor de otro se crea un derecho a favor de
un tercero. En cambio en la promesa del hecho ajeno, el tercero, con su
aceptación, asume la calidad de deudor.
ii. En la promesa del hecho ajeno, en la medida que el tercero
ratifique, no es ajeno a la convención. En cambio, en la estipulación a favor de
otro, el beneficiario que acepta no es parte en la convención.
b. Contrato de fianza. Art. 2335. “La fianza es una obligación accesoria,
en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador”.
i. Puede existir una similitud con el contrato de fianza si el
promitente, por la promesa del hecho ajeno, se constituye en garante de la
obligación del tercero.
ii. La fianza es un contrato accesorio, por la cual se garantiza el
cumplimiento de una obligación principal preexistente. En cambio, en la promesa
del hecho ajeno, el promitente a lo único que se obliga es a que el tercero ratifique,
y sólo en virtud de la ratificación nace para el tercero la obligación de dar, hacer o
no hacer alguna cosa.
c. Promesa de contrato.
i. El contrato de promesa genera una obligación de hacer, al
igual que en la promesa del hecho ajeno.
ii. Pero existen marcadas diferencias:
1. En la promesa de contrato, las partes se obligan a
celebrar el contrato definitivo; en cambio, en la promesa del hecho ajeno el
promitente se obliga a que el tercero ratifique.
2. En el contrato de promesa es posible el cumplimiento
forzado en naturaleza; en cambio, en la promesa del hecho ajeno no existe esta
posibilidad.

Efectos de la promesa del hecho ajeno. Hay que distinguir.

a. Entre el promitente y el tercero. No existe obligación alguna.
b. Entre acreedor y tercero.
a. Antes de la ratificación. Ninguna.
b. Después de la ratificación. Se constituyen en acreedor y
deudor respectivamente. Frente a la ratificación del tercero, para algunos señalan
que nos encontraríamos ante una agencia oficiosa en que el tercero es el interesado
que ratifica los actos del promitente (gestor); o bien, nos encontraríamos frente a
una declaración unilateral de voluntad, obligándose por ella al cumplimiento de la
obligación.
c. Entre promitente y acreedor.
a. Nace una obligación de hacer para el promitente, consistente
en que el tercero ratifique.
b. Admite cumplimiento por equivalencia.
c. Puede pactarse una pena. Art. 1536. “La nulidad de la
obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no
acarrea la de la obligación principal.
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el
caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación
principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.
 Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la
persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido”.

3. La oponibilidad del contrato en cuanto hecho (efecto absoluto o expansivo).

Concepto.
a. El contrato, como hecho que es, no puede desconocerse por terceros en
cuanto a los derechos y obligaciones que emanan para las partes.
b. Los terceros deben respetar el contrato como hecho que es, pero no en
cuanto a los derechos y obligaciones que les pueden afectar.
Desde este punto de vista el efecto absoluto o expansivo de los contratos no es una
excepción al efecto relativo de los contratos

Manifestaciones.
a. Un tercero puede hacer valer un contrato como hecho respecto de una de las
partes contratantes.
b. Las partes pueden oponer un contrato, como hecho que es, frente a un
tercero.
c. Un tercero puede fundar su pretensión, en contra de alguno de los
contratantes, fundado en un contrato.

Manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos.

a. La verificación de los créditos en la quiebra. La verificación de los créditos en
la quiebra es un trámite de carácter judicial por el cual los acreedores del fallido
hacen valer sus créditos en el procedimiento concursal con el objeto de que sean
reconocidos para los efectos de ella, para participar en las juntas de acreedores o
para participar en los convenio de carácter judicial. Una vez verificados los
créditos en las oportunidades que la ley señala, e incluidos en la nómina de
créditos reconocidos, los demás acreedores del fallido no pueden desconocerlos o
impugnarlos (art 52 Ns° 6 y 7, art. 131 y 138 Ley de Quiebras)
Art. 138 inc. 1° Ley de Quiebras. “Los créditos que no hayan sido impugnados
dentro del plazo a que se refiere el artículo precedente se tendrán por reconocidos y
no podrán ser objeto de impugnación o reclamación posterior alguna”.
b. Venta sucesiva a dos personas de un mismo bien. Art. 1817 CC. “Si alguien
vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya
entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a
quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el
título más antiguo prevalecerá”. El comprador desventajado por la ley resulta
perjudicado por el efecto expansivo de la compraventa de que no fue parte.
c. Situaciones en que la ley reconoce acción directa, en sede contractual, a
nombre propio, contra el co-contratante del deudor.
a. En materia de seguro automotriz obligatorio, la víctima puede actuar
en sede contractual en contra del asegurador. Art. 10 ley 18490. “En la cobertura
de accidentes personales, las víctimas de un accidente del tránsito y sus
beneficiarios tendrán acción contra el asegurador, no siéndoles oponibles las
excepciones que éste pueda alegar contra el tomador del seguro que se basen en
hechos o circunstancias imputables a este último”.
b. En materia de subcontratos.
i. Art. 2138. “El mandante podrá en todos casos ejercer contra el
delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”.
ii. Art. 2003 regla 5a. “Los contratos para construcción de
edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un
precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 5. Si los artífices
u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño
directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas
independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado
con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y
hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario”.
iii. Art. 1973. “El arrendador tendrá derecho para expeler al
inquilino que empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo
facultad de subarrendar, subarriende a personas de notoria mala conducta, que,
en este caso, podrán ser igualmente expelidas”.
d. En caso de la acción pauliana (art. 2468), en que un tercero absoluto,
acreedor, puede atacar un contrato del deudor que le causa perjuicio.
e. En los contratos de Derecho de Familia, como la adopción que produce efecto
erga omnes.
f. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o que las partes
opongan un contrato a un tercero.
a. Un tercero puede oponer el contrato a alguna de las partes. Se ha
fallado que el incumplimiento de una de las partes en un contrato puede servir de
base a un tercero para demandar de perjuicios en sede extra contractual.
i. Ejemplo 1. Garajista deja mal reparado frenos o rueda de un
vehículo y que por la defectuosa reparación se le causan deños en accidente a un
tercero. El tercero se dirige contra el propietario del taller oponiéndole el contrato
de reparación, en que el tercero no tenía interés.
ii. Ejemplo 2. Víctima de un shock producido por una transfusión
sanguínea acciona contra el banco de sangre que le proporcionó la sangre en mal
estado al médico tratante.
b. Las partes pueden oponer un contrato a los terceros. Se trata de
casos en que una de las partes acciona en sede extracontractual en contra del
tercero cómplice de la violación del contrato.
i. Ejemplo 1. En Francia se acogió una demanda del promitente
comprador en contra del efectivo comprador por incitar al promitente vendedor a
incumplir su promesa.
ii. Ejemplo 2. Se ha acogido demanda en contra de un nuevo
empleador que incitó a un trabajador, con cláusula de exclusividad, a violar su
contrato
iii. Ejemplo en Chile, en materia de precario. (art 2195 inc 2°). Se
ha rechazado la demanda de precario por parte del dueño, acreditando precarista
que ha celebrado un contrato con un tercero (por ejemplo arrendamiento), esto
porque el precarista no debe tener título para que prospere la acción. Por tanto el
dueño, en ese caso deberá demandar por vía de la acción reivindicatoria o por
terminación inmediata del arrendamiento.

LA TEORÍA DE LA INOPONIBILIDAD Y MOTIVOS DE ELLA.

Aspectos generales
La inoponibilidad está vinculada con el tema de los “efectos del acto jurídico” y del
principio del “efecto relativo del contrato”.
En principio, los actos jurídicos producen sus efectos para su autor o para las
partes que lo ejecutaron o celebraron.
 Para los terceros rige el principio del efecto relativo del contrato, en virtud del cual,
el acto jurídico no beneficia ni perjudica a los terceros ajenos al mismo.
Sin embargo, en ocasiones, es posible que el acto jurídico o la declaración de
nulidad del mismo beneficie o perjudique a terceros.
Pero la ley se preocupa de establecer ciertas exigencias de forma o de fondo para
que determinados efectos del acto puedan ser opuestos a los terceros, de manera
que la inobservancia de tales exigencias determina la “inoponiblidad” de ese acto
respecto de los mismos. Estas exigencias constituyen verdaderas medidas de
protección a favor de los terceros.
La inoponibilidad no está tratada en forma sistemática en el Código Civil.
Concepto
Se define la inoponibilidad como “la ineficacia, respecto de terceros, de los efectos
de un acto jurídico o de los efectos de la declaración de su nulidad, por
inobservancia de los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley para que
afecten a tales terceros”.
Clases de Inoponibilidad
Se distinguen fundamentalmente dos tipos de inoponibilidad:
a) Inoponibilidad de los efectos de un acto jurídico; y
b) Inoponibilidad de los efectos de la declaración de nulidad del acto

INOPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO

En estos casos el acto será válido entre las partes, pero ineficaz respecto de los
terceros.
Puede ser de forma, cuando se omiten exigencias o requisitos externos o formales; y
de fondo, cuando se omiten elementos internos del acto jurídico.
INOPONIBILIDAD DE FORMA
Tiene lugar en diversas hipótesis de omisión de exigencias externas o formales.
Por falta de constancia o anotación
Por ejemplo:
“Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado
razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.
Por falta de publicidad
Por ejemplo:
“Art. 2114. La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en
los casos siguientes:
2.- Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados
en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo
hubiere;…”.
Por falta de inscripción o de subinscripción en un registro público
Por ejemplo:
La sentencia que declara el divorcio perpetuo o la nulidad de un matrimonio no
son oponibles a terceros si no se subinscriben o anotan al margen de la inscripción
del matrimonio (art. 8 Ley 4808).
La sentencia que reconoce adquirido el dominio de un bien raíz por prescripción
adquisitiva no es oponible a terceros si no se inscribe en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces respectivo (artículos 689 y 2513 C.C.).
La resolución judicial que decreta el embargo o la prohibición de celebrar actos y
contratos respecto de bienes raíces, para que afecten a terceros, debe inscribirse en
el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces
respectivo (artículos 453 y 297 del C.P.C.); etc.
Por falta de notificación
Como en la cesión de créditos nominativos.
“Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
Por falta de fecha cierta
“Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros
sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en
que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en
juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carácter de tal”.
C.O.T.
“Art. 419. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha
de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en
el repertorio con arreglo al presente Código”.

INOPONIBILIDAD DE FONDO
Aquí la omisión atinge a elementos internos del acto jurídico. En razón de ello, el
acto queda limitado de invocarse u oponerse a terceros que, en consecuencia,
pueden desconocerlo, pues en virtud de la inoponibilidad de fondo, el acto no les
empece.
Existen varios casos de inoponibilidad de fondo:
A.- Por falta de voluntad o de concurrencia al acto
Por ejemplo:
1) En la venta de cosa ajena:
“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de
la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
La compraventa de una cosa ajena vale como contrato y produce efectos pero no es
oponible al dueño que conserva sus derechos y podrá reivindicarla, precisamente
por no haber concurrido con su voluntad a la venta.
Pero el dueño, con posterioridad, puede prestar su voluntad que en un principio no
concurrió, es decir, puede ratificar la venta y hacer así oponible los efectos del acto
que antes no lo afectaba.
“Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
2) Cuando el mandatario excede las facultades conferidas por el mandante
“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
B.- Por lesión de asignaciones forzosas
“Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas”.
El testamento que lesiona las asignaciones forzosas que el difunto estaba obligado
a respetar, es inoponible a estos asignatarios, los que podrán desconocerlo y
hacerlo modificar a través de la acción de “reforma del testamento” (artículo 1216).
C.- Por lesión a derechos adquiridos
La rescisión del decreto de posesión definitiva no afecta a los terceros respecto de
las enajenaciones y gravámenes válidamente constituidos con anterioridad.
“Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas
que siguen:
4.) En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se
hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente en ellos”.
D.- Por fraude
Los actos del deudor son oponibles a los terceros acreedores, aunque por ellos se
empobrezca el patrimonio del deudor que es la garantía general de los acreedores
(artículo 2465).
Pero estos actos pasan a ser inoponibles, si se efectúan en perjuicio y con fraude a
esos acreedores, quienes podrán pedir que queden sin efecto a su respecto
mediante la acción pauliana, revocatoria o directa (artículo 2468).

INOPONIBILIDAD DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD DE UN

ACTO
La inoponibilidad también protege a los terceros de las resultas de la declaración
de nulidad de un acto cuya vigencia les interesa: al ser inoponible al tercero la
declaración de nulidad, el acto será nulo entre las partes, pero deberá entenderse
válido respecto de terceros.
Por ejemplo:
“Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por
las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”.
Código de Comercio
“Art. 357. La omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de
comercio produce nulidad absoluta entre los socios.
Estos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros con quienes
hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho”.

LA INOPONIBILIDAD COMO SANCION

Al margen de este rol protector de terceros, a veces la ley establece la inoponibilidad
directamente como una sanción. Así ocurre, por ejemplo:
“Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios
rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni
por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le
suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí
señalados”.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones
que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las
capitulaciones matrimoniales…
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de
los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos
por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido…
 “Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o
ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los
urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido”.
“Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los
artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del
arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo
señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus
herederos o cesionarios…”.

4. La simulación.
Condiciones de eficacia de la voluntad
Son condiciones de eficacia de la voluntad, que sea manifestada en forma libre,
seria y sincera.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que una persona intencionalmente
declara lo que no quiere, es decir, existe desacuerdo entre la voluntad real y la
declarada.
En estos casos, su voluntad o no es seria o bien no es sincera.
Esto puede ocurrir en tres hipótesis:
a) En la reserva mental;
b) En las declaraciones iocandi causa; y
c) En la simulación

LA RESERVA MENTAL
Hay reserva mental cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no
responde a su voluntad real, guarda en secreto o en su fuero interno, su verdadera
voluntad.
Por ejemplo, si alguien manifiesta querer vender en circunstancias que no piensa
hacerlo; o si alguien promete algo pensando que no lo va a cumplir.
La reserva mental no afecta la validez del acto, conclusión que se fundamenta en la
seguridad del tráfico jurídico y en la protección de la confianza en la palabra
empeñada.
Pero si la reserva mental fuera conocida por la contraparte, el acto sería ineficaz
porque entonces la declaración no cumpliría con el requisito de seriedad de la
voluntad.
En principio, la seriedad del acto se presume y quien alegue que la contraparte
conocía la reserva mental del declarante debe probarlo.
Paralelo con la simulación
Se asemejan en que en ambas se declara lo que no se quiere con el propósito de
engañar.
Pero existen varias entre ambas figuras:
a) La reserva mental sólo existe en una de las partes, el declarante. La
simulación en cambio, es compartida por ambas partes;
b) La reserva mental tiene por objeto engañar a la contraparte; en cambio, en
simulación tiene por objeto engañar a terceros;
c) La reserva mental no atenta contra la validez del acto; mientras que la
simulación en ciertos casos y condiciones sí lo hace.

LA DECLARACIÓN IOCANDI CAUSA

Es aquella en que falta la seriedad de manera evidente, de modo que no pasa
inadvertida para la contraparte.
 Por ejemplo, las frases corteses; bromas; las que se hacen a título de ejemplos, etc.
Por lo mismo, la declaraciones iocandi causa afectan la eficacia del acto jurídico.

LA SIMULACION
Atendiendo al requisito sinceridad de la voluntad declarada , los actos jurídicos
pueden clasificarse en actos jurídicos verdaderos y actos jurídicos simulados
Actos jurídicos verdaderos son aquellos en que la apariencia coincide con la
realidad.
Actos jurídicos simulados son aquellos en que la apariencia no coincide con la
realidad, como una donación disfrazada de compraventa.
Concepto de simulación:
La simulación tiene lugar en las convenciones cuando las partes de común acuerdo
hacen declaraciones sólo aparentes, que no corresponden a realidad alguna, o
disfrazan u ocultan su verdadera voluntad.
Meza Barros dice que el negocio jurídico simulado “es el que tiene una apariencia
que no coincide con la realidad, bien porque no tiene una real existencia, bien
porque es diferente de lo que aparenta, es decir hay una desapariencia entre la
voluntad y su expresión, una contradicción entre el íntimo y verdadero querer de
los que contratan y la forma como manifiestan o exteriorizan ese querer”.
Demogue dice que la en la simulación existe “un acto ostensible que oculta
voluntades diferentes de las que se han expresado”.
El Código Civil argentino dice la simulación tiene lugar cuando “se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se
constituyen o transmiten derechos de personas interpuestas que no son aquellas
para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.
Requisitos de la simulación
1) Existencia de declaraciones que intencionalmente no se conforman con la
voluntad real de las partes;
2) Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo por las partes: la
simulación tiene lugar en las convenciones;
3) El propósito perseguido es engañar a terceros.
Pero no siempre tiene por objeto perjudicar a terceros.
TRATAMIENTO DEL CC
Nuestro Código Civil no reglamenta expresamente la simulación y sólo existen
algunas disposiciones aisladas que la recogen, sobre cuya base la doctrina ha
elaborado una “teoría” de la simulación.
CLASES DE SIMULACIÓN
Simulación lícita y simulación ilícita
Es lícita cuando las partes no persiguen perjudicar a terceros, como por ejemplo si
es determinada por fines altruistas, como un donante que quiere mantener el
anonimato, etc.
Es ilícita cuando persiguen perjudicar a terceros y puede dar origen a
responsabilidad civil (indemnización de perjuicios) e incluso a responsabilidad
penal (artículos 466 y 471 del Código Penal).
Constituye la regla general y las víctimas de ella son comúnmente los acreedores y
el Fisco.
Simulación absoluta, simulación relativa y por interposición de persona
SIMULACIÓN ABSOLUTA
La simulación absoluta tiene lugar cuando las partes de común acuerdo hacen
declaraciones sólo aparentes, que no corresponden a realidad alguna.
 Por ejemplo, un deudor que para eludir a sus acreedores “traspasa” sus bienes a
terceros mediante actos simulados a fin de que éstos con posterioridad se los
restituyan; o cuando un deudor con un tercero fingen la existencia de una deuda
en su favor y le da bienes en pago que después el tercero de devolverá.
Normalmente el propósito de esta simulación es producir una ficticia disminución
del activo de una persona o un ficticio aumento de su pasivo, a fin de disminuir la
garantía general que para los acreedores representa el patrimonio del deudor
(artículo 2465).
SIMULACIÓN RELATIVA
La simulación relativa tiene lugar cuando las partes de común acuerdo disfrazan u
ocultan su verdadera voluntad, es decir, encubren el carácter jurídico de un acto
bajo la apariencia de otro, como por ejemplo, si una donación se disfraza de
compraventa (para eludir un impuesto o con otro fin).
Pero no sólo puede disimularse el objeto de un acto o contrato, sino que también
su fecha, modalidades, monto del precio, etc.
En la simulación relativa nos encontramos con dos actos:
a) Un acto simulado o aparente (apariencia); y
b) Un acto disimulado u oculto (realidad).
Contraescrituras
Tanto la simulación absoluta como la relativa suelen ir acompañadas de
resguardos (contraescrituras) donde las partes dejan constancia de su verdadera
voluntad.
SIMULACIÓN POR INTERPOSICIÓN DE PERSONA
Tiene lugar cuando al celebrarse un acto jurídico se interpone un extraño con el fin
de ocultar a quien está verdaderamente interesado en el acto.
Este tercero que se presta para esta maniobra se denomina normalmente palo
blanco o testaferro. A través de ella normalmente se busca burlar una incapacidad
legal.
Por ejemplo, para burlar la prohibición del artículo 1796, el padre finge vender el
bien a un tercero para que éste a su vez se lo venda al hijo.
El código se refiere a esta forma de simulación en algunas disposiciones:
“Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo
la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”.
“Art. 1314. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene
por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona
incapaz, o invertirla en un objeto ilícito”.
“Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”.
Prueba de simulación
Corresponde al que la alega por aplicación de los principios generales conformo a
los cuales la prueba corresponde al que alega algo contrario a lo normal, corriente u
ordinario, y lo normal es que la apariencia corresponda a la realidad.
Medios de prueba
Los terceros pueden valerse de todos los medios probatorios: instrumentos,
testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informe de peritos y
presunciones (artículo 341 del C.P.C).
Las partes, en cambio, están sujetas a las limitaciones a la admisibilidad de la
prueba testimonial en lo que se refiere a acreditar existencia del acto disimulado u
oculto.
“Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya
debido consignarse por escrito”.
“Art. 1709.1. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”.
Efectos de la simulación absoluta:
En este caso hay sólo apariencia, porque la voluntad ostensible no encierra acto
jurídico alguno.
Por ello, en este caso puede provocarse la inexistencia o nulidad absoluta del acto
aparente probando la falta total de voluntad.
Efectos de la simulación relativa
En este caso existe un acto jurídico, el acto disimulado u oculto, disfrazado bajo la
apariencia de otro.
El problema es determinar: ¿qué acto debe prevalecer, el acto aparente o el oculto?
¿qué debe primar, la voluntad real o la voluntad declarada?
Hay que distinguir la posición de las partes que celebraron el acto simulado y de
los terceros.
Posición de las partes
La doctrina da una solución que se desprende de varios preceptos del código,
según los cuales entre las partes debe prevalecer la voluntad real sobre la aparente.
“Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado
razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”.
El artículo 1707 establece la posibilidad de dos voluntades diferentes: la declarada
en escritura original, y la de la contraescritura en que se altera lo pactado en la
primera. Asimismo el precepto haría prevalecer entre las partes la voluntad real
contenida en la contraescritura, por sobre la voluntad aparente de la escritura
primitiva.
Obviamente, para que el acto oculto sea válido debe cumplir con todos los
requisitos generales y específicos que exige la ley.
Así, si el acto oculto es solemne, deberá haberse cumplido con la respectiva
solemnidad (por ejemplo, si se trata de una donación de un bien raíz deberá
haberse otorgado por escritura pública, artículo 1400).
El mismo principio de que entre las partes debe prevalecer la voluntad real sobre la
aparente, se desprendería de las siguientes normas:
“Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras”.
“Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”.
“Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.
Posición de los terceros frente a la simulación
Los terceros en principio sólo se ven afectados por la apariencia: en la simulación
absoluta por el acto único aparente, y en la simulación relativa, por el acto
simulado.
El acto disimulado u oculto es inoponible a los terceros. Pero si el acto aparente los
perjudica y tienen interés en que se haga ostensible el acto oculto, pueden
ejercitar la acción de simulación relativa.
Además, si el acto oculto es ilícito los terceros podrá reclamar indemnización de
perjuicios y en algunos casos ejercer una acción de orden penal.
Si se hace valer una acción de simulación relativa con el propósito de hacer
ostensible el acto oculto, será necesario probar que el acto oculto ha cumplido con
los requisitos de fondo y forma exigidos por la ley.
Así, si se ha ocultado una compraventa bajo apariencia de donación, habrá que
probar todos los requisitos de esa compraventa, sobre todo la escritura pública si
se ha tratado de un bien raíz.

EL FRAUDE A LA LEY
Debe diferenciarse de la simulación porque consiste en procedimientos en sí lícitos
e ingeniosos que respetando la legalidad vigente, permiten hacer lo que la ley
prohíbe o no hacer lo que la ley ordena, como por ejemplo, si para eludir la
prohibición del artículo 1796, marido y mujer anulan su matrimonio, celebran la
compraventa y vuelven a casarse.
Se trata de actos reales, queridos y efectivamente ejecutados, los que a pesar de
que aisladamente son perfectamente lícitos, combinados entre sí permiten eludir la
ley.

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO.

Definición de interpretación.
La interpretación es aquella actividad que se realiza únicamente en el caso de que
un determinado texto jurídico ofrezca dudas en cuanto a su significado, de modo
que, para despejar tales dudas, el intérprete se vale de ciertos métodos
conducentes a la determinación del resultado que busca.

Sistema subjetivo de interpretación.

El sistema subjetivo tiene su base en la autonomía de la voluntad. Si las partes son
libres para crear los derechos y obligaciones que estimen pertinentes y la voluntad
es la medida de tales derechos y obligaciones el intérprete debe buscar cuál ha sido
la verdadera intención que tuvieron los contratantes al celebrar el contrato. Por
tanto el intérprete debe realizar una verdadera tarea de investigación psicológica en
el sentido de averiguar cual ha sido la intención de contratar en el fuero interno de
cada contratante.
Este es el sistema utilizado por el Código Civil en el título XIII del Libro IV,
artículos 1560 a 166.
La norma fundamental en este sentido es el artículo 1560: “Conocida
claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal
de las palabras”.
El. Artículo 1560 de nuestro Código Civil es la norma equivalente al artículo
1156 del Código Civil Francés: “En las convenciones se debe buscar cuál ha sido
la intención común de los contratantes, antes de atenerse al sentido literal de las
palabras”. Sin embargo estos artículos presentan algunas diferencias. El art. 1156
del Código Civil Francés ordena siempre buscar cuál ha sido la intención común de
los contratantes, lo que da lugar a que existan voluntades virtuales, probables o
adivinatorias. En cambio en Chile, la voluntad de los contratantes debe estar
claramente conocida y, por lo tanto, no hay lugar para tales voluntades virtuales.
 Es elemento común de ambos sistemas (ambos participan del sistema
subjetivo) que, no pudiéndose encontrar la voluntad común de los contratantes, el
juez debe atenerse al sentido literal de las palabras del contrato.

Condiciones que deben presentarse para que el contrato sea interpretado.

Existen varias opiniones al respecto.
a. Para algunos el contrato debe ser oscuro, de manera que si no está
formulado de manera clara y precisa debe atenerse a lo literal de las palabras.
b. Para otros, la claridad u oscuridad no es un problema que pueda
solucionarse anticipadamente, puesto que dicha determinación implica,
necesariamente una interpretación del contrato. Por tanto, la única condición
necesaria para la interpretación del contrato es la existencia de una contienda
entre las partes.
c. Otros, sostienen que todo contrato debe ser interpretado, sea claro u
oscuro, básicamente por dos argumentos.
i. El artículo 19 inc. 1° del Código Civil prohíbe la interpretación
no literal de aquellas leyes claras. “Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
ii. El artículo 1560 adhiere al sistema de interpretación subjetivo.

Situaciones que dan lugar a la interpretación del contrato.

a. Ambigüedad del contrato. Dice relación con que el contrato admite dos
sentidos, totalmente opuestos.
b. Oscuridad del contrato. En este caso el contrato no presenta un sentido
determinado, como si en una parte del contrato se habla de venta y en la otra de
arrendamiento.
c. Términos claros pero insuficientes.
d. Términos claros pero excesivos. Se hace uso de pleonasmos jurídicos
(repetición de palabras en sentido equivalente), lo cual puede resultar redundante.
Por ejemplo en la utilización de cláusulas de estilo, o estipulaciones habituales que
carecen de sentido a los profesionales. Por ejemplo. Las reparaciones corresponden
al arrendatario. ¿Cuáles? ¿Las reparaciones locativas o mayores?
e. Términos claros en si mismos pero que se han empleado en una manera
dudosa. Por ejemplo se señala que el precio de la compraventa lo pagará el hijo
mayor, pero resulta que es casado dos veces, y en ambos matrimonios tiene más
de un hijo.

Reglas de interpretación de los contratos.

Debemos clasificarlas en cuatro grupos: Regla fundamental, reglas vinculadas con
los elementos intrínsecos del contrato reglas vinculadas con elementos extrínsecos
del contrato y reglas de interpretación subsidiaria.
a. Regla fundamental. Art. 1560. “Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Debe concordarse con:
i. El art. 19 inc. 1° (que establece la regla contraria).
ii. Con el artículo 1069, a propósito de la interpretación del
testamento que establece una regla análoga a la del artículo 1560. “Sobre las
reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con
tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la
 voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido”.
b. Reglas de interpretación que se basan en elementos intrínsecos. Consisten en
reglas de interpretación basados en el texto mismo del contrato.
a. Regla de la armonía de las cláusulas.
Art. 1564 inc. 1°. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras,
dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.
Esta regla ordena a interpretar el contrato como un todo y no aisladamente cada
cláusula. Es similar al art. 22 inc 1° del CC. “El contexto de la ley servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas
la debida correspondencia y armonía”. Un criterio similar se aplicó por el legislador
en materia de interpretación del testamento en el artículo 1066 inc. 2°. “Sin
embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse
en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida
consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a
las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer
libremente”.
b. Regla de la utilidad de las cláusulas. Art. 1562. “El sentido en que
una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno”. Por ejemplo se pacta entre Pedro y Pablo que
Pedro podrá pasar por sus “heredades”, no es dudoso que se entiende respecto de
los heredades de Pablo, porque de lo contrario la cláusula no produciría efecto
alguno. En Chile se ha fallado que en un contrato de arrendamiento se estipula
que el arrendatario debe pagar “las contribuciones”, debe entenderse respecto de
aquellas cargas que le corresponden al arrendador y no a las que le corresponden
al arrendatario (como las reparaciones locativas), porque éstas las establece la ley.
La doctrina señala que no debe darse a un contrato nulo una interpretación válida,
aunque la jurisprudencia ha fallado lo contrario.
c. De la naturaleza del contrato. Art. 1563 inc. 1°. “En aquellos casos en
que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor
cuadre con la naturaleza del contrato”. Se trata de una cláusula cuyos términos
son indicativos de dos o más sentidos y cualquiera de ellos puede producir efectos;
en este caso, se le debe dar la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato. Por ejemplo se pacta como renta de arrendamiento de predio urbano
por $50.000. Debe entenderse que es la renta de cada mes y no la correspondiente
a un año o del período completo del contrato que es de 15 meses.
c. Reglas de interpretación que se basan en elementos intrínsecos.
Se trata de las llamadas circunstancias de la especie, que figuran en el torno del
contrato y no en la declaración misma.
Estas circunstancias de la especie revelan al intérprete de cuál ha sido la
voluntad común de los contratantes, ya se manifiesten en la etapa preparatoria del
contrato, ya en la etapa de conclusión, ya después de este momento.
a. Regla de los otros contratos de las partes sobre la misma materia.
Art. 1564 inc. 2°. “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las
mismas partes y sobre la misma materia”. La ley autoriza al juez a interpretar un
contrato en base a elementos totalmente ajenos a éste. La doctrina estima que este
“otro contrato” puede ser anterior o posterior a el contrato que se está
interpretando.
b. Regla de interpretación auténtica. Art. 1564 inc 3°. “O por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
 aprobación de la otra”. Los autores son bastante favorables a esta regla ya que es
la que mejor revela cuál ha sido la verdadera intención de los contratantes (Claro
Solar, siguiendo a Giorgi estima que es la “reina” de todas las interpretaciones).
Los casos del art. 1564 inc. 2 y 3 son ejemplos de que el intérprete se encuentra
facultado para tener en consideración todos las circunstancias de la especie, aún
las extrínsecas. No fue adoptado de una manera general en Chile y Francia,
aunque es aplicado constantemente, y fue reconocido expresamente en el Código
Civil Italiano de 1942 en su artículo 1362-2.
c. Regla de aplicación restringida del texto contractual. Art. 1561. “Por
generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia
sobre que se ha contratado”. Por ejemplo se celebra un contrato de transacción
entre A y B, por el cual A se obliga a pagar cierta cantidad de dinero a B, y
expresándose que las partes se declaran libres de todas sus pretensiones
respectivas. Obviamente las obligaciones que nacieron de dicha convención quedan
suscritas al ámbito de aplicación de ella, mas no a otras obligaciones existentes o
que nacen con posterioridad.
d. Regla de la extensión natural de la declaración. Art. 1565. “Cuando
en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se
entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Es una regla que rechaza el
argumento de interpretación a contrario sensu.
Aparente contradicción entre los artículos 1561 y 1565. La primera norma señala
que por generales que sean los términos de un contrato, sus disposiciones se
aplican a la materia sobre la cual se ha contratado, y el artículo 1565, señala que
si se señala un ejemplo para explicar la obligación, no se debe restringir la
convención a ese solo caso. En realidad lo que sucede es que estas disposiciones
dependen de las circunstancias de la especie.

d. Reglas subsidiarias.
Tienen lugar cuando después de haber aplicado las reglas anteriormente
señaladas, el juez no ha llegado a dilucidar la voluntad común de los contratantes.
a. De las cláusulas usuales. Art. 1563 inc. 2°. “Las cláusulas de uso
común se presumen aunque no se expresen”. Debe relacionarse esta norma con el
artículo 1546. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”. No obstante la precisión de la ley se le ha dado una aplicación
restringida al artículo 1563 inc. 2°. Se ha señalado que sólo tiene aplicación a
aquellas cláusulas de la naturaleza del contrato (art. 1444), ya que, según el art. 2
del CC, “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella” (en materia mercantil, el artículo 4 CCOM otorga valor a la
costumbre para suplir el silencio de la ley). Se critica esta interpretación de la ley
puesto que tanto el artículo 1546 y el art. 1563 inc. 2 se han remitido
expresamente a la costumbre, y en materia comercial el artículo 6 recogerían el
mismo principio.
Art. 4 CCOM. “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
 Art. 6 CCOM. “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles”.
No obstante la ley chilena no ha hecho diferencias entre uso y costumbre, alguna
doctrina ha diferenciado dichos conceptos. Los usos son prácticas o conductas
que, por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones
jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado, pero que no
tienen el carácter de generalidad de la costumbre ni el convencimiento de que
dichas conductas son jurídicamente obligatorias,
b. Regla de la última alternativa. Art 1566. “No pudiendo aplicarse
ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas
ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por
ella”.
Según este artículo, de no poder aplicar las reglas antedichas, es necesario
distinguir:
a. Contrato libremente discutido. En este caso, las cláusulas ambiguas
se interpretan a favor del deudor.
b. Contrato redactado o dictado por una sola de las partes. Las
cláusulas ambiguas se interpretan contra la parte que haya dictado el o extendido
el contrato, sea acreedora o deudora, siempre que la ambigüedad del contrato le
sea imputable, puesto ésta lo ha redactado. En Chile se ha aplicado esta norma
especialmente a los contratos por adhesión.
¿Son las normas de interpretación imperativas para el juez?
a. Los primeros comentadores del Código de Napoleón consideraban que eran
meros consejos dados por el legislador al juez. El juez es plenamente soberano
para interpretar el contrato, y su decisión sólo sería revisable por medio del
recurso de apelación, pero no por el recurso de casación. En Chile, la
jurisprudencia minoritaria lo ha considerado así.
b. Hoy en día se estima que las leyes sobre interpretación de los contratos son
imperativas para el juez.
a. Se trata de leyes, y por tanto, son obligatorias para el juez de la
misma forma que toda otra ley.
b. Por otro lado, los contratantes, al perfeccionar el contrato han tenido
en vista las normas legales aplicables, y dentro de ellas las de interpretación, de
manera que el intérprete en su tarea, establezca el sentido y alcance que las partes
le han querido dar. Es por esto que el legislador ha impuesto estas normas de
interpretación, eliminando la variabilidad de soluciones a que podría llegarse.

Críticas al sistema subjetivo de interpretación.

a. Reposa exclusivamente en una concepción voluntarista del derecho y
fundamentalmente en el principio de la autonomía de la voluntad. En vez de
buscar voluntades tácitas o ficticias, debe atenderse a los principios superiores de
la razón y de la conciencia humana.
b. La teoría clásica de interpretación descansa sobre ficciones.
a. El juez obliga a descubrir siempre la voluntad de las partes, pero
resulta que muchas veces hay aspectos de los contratos que no han sido previstos
o imaginados por las partes.
b. Es una ficción recurrir a la voluntad de los contratantes para
justificar la costumbre interpretativa, ya que si ella no pudiere aplicarse sino
cuando las partes se hubiesen referido a ella, significaría que cualquier
contratante, si lo quisiera, podría escapar a las consecuencias que los usu señalan
al contrato.
c. El sistema clásico es excesivamente individualista. Se ha criticado el
fundamento de que la voluntad es la medida de todos los derechos y obligaciones, y
por tanto debería buscarse la voluntad de los contratantes, en el sentido que el
contrato es un hecho social y por tanto debe tenerse en consideración elementos
sociales susceptibles de proveer los modelos aptos para determinar, sin ficciones,
los derechos y obligaciones que el contrato interpretado ha hecho nacer.

Sistema objetivo de interpretación.

Concepto.
Los contratos deben interpretarse de conformidad al sentido normal, esto es,
conforme a aquel sentido que le atribuiría un hombre honesto y razonable.
Características.
a. Las voluntades psicológicas, o voluntades no exteriorizadas por los
contratantes carecen de importancia y no es pertinente averiguar el sentido que
cada parte le atribuyó al concluir la convención, en su fuero interno, a las palabras
o cláusulas discutidas.
b. La interpretación gramatical o literal, considerada aisladamente es
tan condenable como la interpretación subjetiva.
c. El juez debe considerar las circunstancias objetivas de la especie:
aquellas que siendo exteriores y ostensibles, pudieren ser conocidas por ambas
partes. Las circunstancias de la especie se refieren al objeto de la convención; al
lugar donde se concluye el contrato y a las finalidades, normalmente económicas,
perseguidas por las partes. Es también necesario considerar las relaciones de
parentesco o amistad entre las partes, por ejemplo para considerar la onerosidad
de un negocio. También se tiene en consideración si se trata de aquellos trabajos
que normalmente son remunerados, para considerar cual es la tarifa usual.
d. Las finalidades económicas perseguidas por los contratantes, los
resultados concretos alcanzables a través del acto, susceptibles de satisfacer las
necesidades de la vida práctica, merecen especial atención.
e. El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le otorgaría
cualquier hombre medio, razonando con las tradiciones espirituales que comparte
con sus ciudadanos. Esto significa que el intérprete debe atribuir al contrato el
sentido normal que le otorgaría la generalidad de los hombres.
f. Las reglas de la experiencia son tanto más importantes en la
interpretación.
g. El criterio de hombre medio racional, pilar de la interpretación
objetiva es un principio general que requiere para llegar a ser operativo, mayores
precisiones.
INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FRENTE AL
RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.
Generalidades.
¿Qué es calificar un contrato? Calificar un contrato es determinar o establecer su
naturaleza jurídica. Por tanto debe estarse a los elementos objetivos del contrato
por su naturaleza y no a su denominación.
¿Que son cuestiones de hecho y cuestiones de derecho?
a. Cuestiones de hecho. Son circunstancias que sirven de base al
proceso y que son materia de prueba en él.
b. Cuestiones de derecho. Consisten en la aplicación de las reglas
legales a los hechos y calificaciones jurídicas, y la determinación de las
consecuencias y efectos jurídicos del contrato.
En relación a la interpretación, ¿qué operación debe realizarse primero?, ¿la
calificación del contrato o la interpretación? La solución consiste en que siempre
debe interpretarse un contrato antes de calificarlo, puesto que es necesario que el
juez conozca cuál es la voluntad de los contratantes, para luego determinar su
naturaleza jurídica. Así lo ha determinado la jurisprudencia.
Procedencia del recurso de casación en el fondo respecto de la calificación jurídica
de un contrato. Existen dos posiciones al respecto en la jurisprudencia.
a. Para algunos, no procedería puesto que es una cuestión de hecho.
b. Para otros si procede, por las siguientes razones:
a. Art. 1545. La ley del contrato estaría incluido dentro de la
expresión ley utilizada en el art. 767 CPC. Por lo tanto, cada vez que se calificara
un contrato de una forma distinta de lo querido por las partes, implicaría una
infracción de ley.
b. Implicaría una infracción de ley de aquella norma que define
un contrato, si éste es nominado.
c. Infringiría, además, la legislación supletoria de la voluntad de
las partes.
Procedencia del recurso de casación en el fondo por errónea interpretación. Han
existido tres posiciones al respecto.
a. Improcedencia absoluta. La interpretación de un contrato es una
cuestión de hecho, porque las normas de interpretación no son imperativas, sino
que meros consejos que el legislador le ha entregado al intérprete.
Fundamento
a. El art. 767 CPC no se encuentra incluido en la expresión ley
del art. 1545 CPC.
b. El recurso de casación en el fondo persigue la aplicación
uniforme del derecho, y ello no se ve afectado por una interpretación errónea.
c. Hay fallos que estiman que los contratos son una ley para los
contratantes, pero una vez interpretada.
b. Improcedencia, salvo en caso de desnaturalización del contrato por
errónea interpretación.
a. Fundamento.
i. La interpretación es una cuestión de hecho, pero el
contrato es una ley para los contratantes una vez interpretado.
ii. La interpretación puede desnaturalizar el contrato,
cuando no se limita a la voluntad de los contratantes.
b. Críticas
i. Por una parte la interpretación es una cuestión de
hecho, y por otra, procede el recurso de casación.
ii. Se define la desnaturalización del contrato en términos
tan amplios que cualquier error en la interpretación cabe dentro de él.
c. Procedencia amplia. La interpretación es una cuestión de derecho.
a. Las reglas de interpretación no son meros consejos, sino
imperativas para el juez.
b. El artículo 767 CPC contempla la expresión ley del art. 1545
CC.
 c. De una lectura armónica de los artículos 1438 y 1560 se
concluye que el contrato es obligatorio para las partes en la forma dispuesta por
ellas.

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN EL CONTRATO. LAS DOS DIMENSIONES

DE LA BUENA FE Y SUS PROYECCIONES A TRAVÉS DE LAS INSTITUCIONES
DEL DERECHO CIVIL.
Generalidades
 Se trata de un principio general del derecho que se
presenta en todas las disciplinas jurídicas.
 Evoca la idea de rectitud, corrección y lealtad.
 Hoy en día viene tomando enorme importancia
desde la retirada de la escuelas exegéticas, tanto en Europa, como en los países de
América. En Chile la jurisprudencia ha señalado que como los contratos deben
ejecutarse de buena fe aquello permite no apegarse rigurosamente a la letra del
contrato y permite atender a factores extraliterales del contrato como la naturaleza
del contrato, la costumbre y la ley.
 La buena fe tiene dos sentidos que pasaremos a
tratar: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.
a. Buena fe subjetiva.
a. Es la creencia o convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en
una situación jurídica regular, aunque efectivamente no lo sea así. Es una
justificación del error.
b. Manifestaciones.
a. En materia de error común. El error común constituye derecho..
b. Otras manifestaciones.
i. Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. (Se
trata acá de la posesión de buena fe a non domino)
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario.
ii. Art. 2300. El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se
le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.
Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes.
(En materia de pago de lo no debido el Código distingue si el pago se ha hecho de
buena o mala fe para determinar que es lo que se debe restituir).
iii. Art. 1842. Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte
suya.
Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear
aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.
iv. Art. 2110. No vale la renuncia que se hace de mala fe o
intempestivamente. (En el mandato la renuncia de mala fe no es válida).
(En materia de acción pauliana, la buena fe consiste en non conocer el mal estado
de los negocios del deudor al tiempo del acto jurídico).
b. Buena fe objetiva.
 Este concepto es aquel que realmente interesa en materia contractual y
es aquello a que se refiere el art. 1546 del CC. “Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
 Se trata de un concepto jurídico indeterminado, regla legal flexible o
concepto válvula, al igual que otras nociones como “buen padre de familia”,
“buenas costumbres”, “orden público”, etc. Consecuencia de lo anterioir es que la
determinación del concepto queda entregado al juez.
 A diferencia de la buena fe subjetiva, consiste en el deber de comportarse
correcta y lealmente, apreciándose en abstracto (no en concreto como la buena fe
subjetiva) mediante las conductas socialmente exigibles, determinadas por los
usos, la equidad y el modelo de un hombre razonable.
 No obstante en el Código Civil, como en la mayoría de las legislaciones
que siguen al Código Civil Francés, preceptúa que los contratos deben ejecutarse
de buena fe, este principio es aplicable a todo el iter contractual, como ya lo han
recogido legislaciones más modernas como la italiana, argentina y peruana.

Manifestaciones de la buena fe objetiva en las fases de preparación, conclusión y

ejecución del contrato. Referencia a la responsabilidad pre y post contractual.
a. En los tratos preliminares.
a. Impone el deber de mostrar las cosas conforme a la realidad, como la
solvencia, aptitudes técnicas y capacidad, vicios materiales de la cosa, etc.
b. Puede importar dolo el incumplimiento de esta obligación. . Por
tanto, puede dar lugar a la rescisión del contrato, tratándose de dolo principal, o a
la indemnización de perjuicios tratándose de dolo incidental.
c. La buena fe objetiva habilita para que, sin dolo, pueda demandarse la
indemnización de perjuicios por culpa in contayendo, que hace derivar al tema de
la responsabilidad precontractual.
d. En conclusión, importa:
i. Deber de información.
b. Fase de celebración del contrato.
a. Subsisten los deberes anteriores.
b. Habilita a pedir la indemnización de perjuicios respecto de aquella parte
que conociendo una causal de invalidación del contrato, igualmente lo haya
celebrado. Así lo ha reconocido expresamente el Código Civil Italiano.
c. También respecto al vendedor de cosa ajena, siempre que la hubiera
vendido a sabiendas de que era ajena.
d. En materia de lesión enorme, da pie la buena fe objetiva, a ampliar el
concepto a cualquier contrato en que una de las partes se aprovecha de la
inexperiencia de la otra, porque la buena fe implica un mínimo de equilibrio entre
las partes.
c. Fase de cumplimiento del contrato.
a. La deslealtad del deudor puede implicar dolo, y por tanto tendrá
aplicación el art. 1558. “pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o
de haberse demorado su cumplimiento.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.”
b. Si no hay dolo, puede tener importancia este principio para:
i. La excepción de contrato no cumplido.
ii. Indemnización por la mora.
c. Sirve de fundamento para fundamentar que se rechace la demanda de
resolución por incumplimiento cuando éste ha sido de poca monta.
d. Sirve de base para admitir la resolución por excesiva onerosidad
sobreviniente.
e. Sirve como fundamento para la teoría de los actos propios.
d. Relaciones post contractuales.
a. En los contratos de tracto sucesivo, no se puede pedir la terminación edl
contrato abusando de su derecho.
b. Sirve de fundamento a la responsabilidad post contractual por culpa
post contraendi.
 CONTRATO DE COMPRAVENTA
Proviene del antiguo “trueque
Título XXIII del Libro IV, arts 1793 y siguientes.
Concepto
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Caracteres
a) Bilateral (artículo 1439)
b) Oneroso (artículo 1440)
c) Por regla general es conmutativo (artículo 1441), pero excepcionalmente
puede ser aleatoria (artículo 1813)
d) Principal (artículo 1442)
e) Por regla general es consensual (artículo 1443 y 1801.1), pero
excepcionalmente es solemne (1801.2)
f) Constituye un título traslaticio de dominio (artículos 675 y 703), es decir,
por si sola no transfiere el dominio, para ello se requiere de la tradición.
A diferencia del Derecho francés en que el contrato tiene eficacia real, en Chile la
compraventa (y los contratos en general) sólo generan obligaciones (eficacia
personal).
Elementos de la compraventa
Requiere de los requisitos generales del artículo 1445
Además, de los especiales propios de este contrato: a) la cosa
b) el precio y
c) el consentimiento en la cosa y el precio.
Formas del contrato de compraventa
1) Por regla general es consensual (artículo 1801.1)
Art. 1801.1. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
El consentimiento debe recaer en la cosa (artículos 1453 y 1454), en el precio y en
la venta misma (artículo 1453).
Consentimiento en las ventas forzadas
Lo normal es que la voluntad se manifieste libre y espontáneamente (artículos
1451 y 1682.3).
Compraventas forzadas
Artículo 671.3
“En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente,
y el juez su representante legal”.
2) Excepcionalmente es solemne y no basta el solo consentimiento, sino que
además debe cumplirse con una formalidad ad solemnitatem.
La solemnidad legal consiste en la escritura pública (artículo 1801.2): en la
compraventa de bienes raíces, censos, servidumbres y sucesiones hereditarias.
Para la adquisición del respectivo derecho real se requiere la tradición
Artículos 686 y 698
La inscripción de la compraventa en el registro del conservador es solemnidad de la
tradición y no de la compraventa
Prueba de los contratos solemnes
Además, se debe tener presente el artículo 1701 y 18: el contrato no puede
probarse sino por la respectiva solemnidad legal.
Mandato para vender
 Se discute si el mandato para la venta de estos bienes debe otorgarse por escritura
pública, no obstante que el mandato es, por regla general, consensual.
La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina estiman que si, porque en el mandato
consta el consentimiento del comprador o vendedor que actúa por mandatario.
Esta opinión se ha visto confirmada por la reforma que la ley 18.802, de 1989,
introdujo a los artículo 1749, inciso penúltimo y 1754 inciso 2º del CC.
Sólo es solemne la venta de inmuebles por su naturaleza y por adherencia, pero
no:
a) la de muebles por anticipación (artículos 1801.3 y 571)
“Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de
un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo,
como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta
excepción”.
b) ni la de inmuebles por destinación que, vendido separadamente del
inmueble, recobran su calidad de muebles.
Formalidades especiales
Hay formalidades que la ley exige por las circunstancias en que se celebra en
contrato:
Por ejemplo, la previa tasación del inmueble y publicación de avisos en las ventas
forzadas (artículo 485 y ss del C.P.C).
Otras veces por la calidad o estado de las personas que lo celebran
Por ejemplo, artículos 254, 393 y 394 del CC.
En este caso se trata no de solemnidades, sino de formalidades habilitantes.
Solemnidades voluntarias
Son las convenidas por las partes cuando el contrato es naturalmente consensual
y consisten en la escritura pública o privada (artículo 1802)
“Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2.- del artículo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida”.
Las arras
Concepto
Es la cantidad de dinero o de otras cosas muebles que una de las partes da a la
otra en garantía de la celebración o ejecución del contrato, o bien en parte del
precio o en señal de quedar convenidos. Pueden ser de dos clases
Las que se dan en garantía de la celebración o ejecución del contrato (artículos
1803 y 1804. Constituyen la regla general (artículo 1805).
“Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la
celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes
podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas.
Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los
dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública
de la venta o de principiada la entrega”.
Las que se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas
(artículo 1805)
“Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo
prevenido en el artículo 1801, inciso 2.-.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho
que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos
precedentes”.
Las arras en el Código de Comercio
En el C. de Comercio se presumen dadas en parte de prueba no pudiendo las
partes retractarse, salvo el caso de estipulación contraria (artículos 107 y 108).
Gastos de la compraventa
“Art. 1806. Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos
de pactarse otra cosa”.
ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA
La cosa vendida
Constituye el objeto de la principal obligación del vendedor.
Requisitos
Los de todo acto jurídico (artículo 1461.1 y 2), sin perjuicio de los siguientes
propios de la compraventa.
“Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su
género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla”.

1) Debe ser comerciable

“Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley”.
2) Determinada, específica o genéricamente
Por aplicación del artículo 1461.
3) Debe ser singular
“Art. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y
otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las
especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la
venta: toda estipulación contraria es nula”.
En relación con los artículos 1407 y2056.
Hace excepción a esta característica la venta del derecho real de herencia (art.
1801.2).
4) Debe ser real, esto es, existir o esperarse que exista.
Pueden venderse las cosas presentes y las futuras (artículo 1461).
Venta de cosas futuras
“Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o
que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.
Por regla general:
Es condicional y conmutativa.
Excepcionalmente:
Es pura y simple y aleatoria.
Distinta es la situación del artículo 1814, en que no hay venta de cosa futura
“Art. 1814.1. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.
5) No debe pertenecer al comprador
“Art. 1816.1. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que
se le restituya lo que hubiere dado por ella".
Venta de cosa ajena
La venta de cosa propia no vale, pero si vale la venta de cosa ajena.
“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de
la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
No es nula porque no está afecta a ningún vicio e nulidad y porque el contrato sólo
genera obligaciones, no transfiere el dominio.
En cuanto a sus efectos
Hay que distinguir:
Respecto del dueño
La venta le es inoponible por falta de concurrencia y conservará su derecho
mientras el comprador no lo adquiera por prescripción (artículo 2517).
El dueño deberá ejercer la acción reivindicatoria (artículo 889).
Pero el dueño en dos casos carecerá de acción reivindicatoria porque la
compraventa, además de ser válida, transferirá el dominio:
Si el dueño ratifica la venta (artículo 1818, en relación con el artículo 672).
Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.
Si el vendedor adquiere después el dominio de ella
Art. 1819. Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el
dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.
En relación con el artículo 682.
Respecto de las partes
1) La compraventa seguida de tradición no dará al comprador el dominio (artículo
682), pero entrará en posesión de la cosa y podrá adquirir el dominio por
prescripción adquisitiva (artículo 683), incluso ordinaria, puesto que puede ser
poseedor regular (artículo 702).
2) Si el vendedor no puede entregar la cosa, el comprador puede pedir la resolución
del contrato con indemnización de perjuicios.
3) Si entregada la cosa al comprador, el verdadero dueño la reivindica, el
comprador podrá pedir el saneamiento de la evicción.
El precio
Concepto
Artículo 1793, parte final.
“El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”.
Es un elemento esencial de la compraventa. Constituye el objeto de la principal
obligación del comprador.
Requisitos
1) Debe consistir en dinero
Pero puede pactarse en dinero y pagarse en otra cosa (dación en pago, novación).
Si no consiste en dinero habrá permuta
Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se
entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.
2) Debe ser real y serio
No debe ser fingido o irrisorio, pero no es necesario que sea justo, salvo que se
configure lesión enorme.
3) Debe ser determinado
Artículo 1461
“Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo
fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del
día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”.
“Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero
no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”.
En relación con el artículo 139 C. de Comercio.
CAPACIDAD EN LA COMPRAVENTA
Artículo 1445 N°1.
La regla general es la capacidad (artículo 1446).
“Art. 1795. Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no
declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
Incapacidades
Pueden ser generales y especiales de este contrato (artículo 1447).
Las incapacidades especiales
Pueden ser dobles (para vender y comprar) y simples (sólo para vender o sólo para
comprar).
Incapacidades dobles
1) La del artículo 1796
“Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente (ley 19.947), y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad (ley 19.585)”.
No afecta la compraventa sobre los bienes del peculio profesional del hijo de
familia.
La sanción en caso de infracción es la nulidad absoluta por objeto ilícito (artículos
10, 11, 1466 y 1682.1).
2) La del artículo 1800
“Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”.
A los mandatarios y a los síndicos se les aplica el artículo 2144.
“Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”.
Pero a los albaceas, de acuerdo al artículo 1294, se les aplica el artículo 412.
El artículo 1294 recibiría aplicación por sobre el artículo 1800, por ser especial,
propio del albaceazgo.
“Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente
tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto
grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse
sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del
pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus
ascendientes o descendientes”.
Incapacidades simples para vender
“Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender
parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la
autoridad competente”.
Incapacidades simples para comprar
1) La del artículo 1798, en relación con los artículos 321 y 481 del C.O.T.
“Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”.
La del artículo 1799
“Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la
administración de los tutores y curadores”.
En relación con el artículo 412
MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Por regla general, puede sujetarse a modalidades:
“Art. 1807. La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o
resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo
que no fueren modificadas por las de este título”.
Reglas especiales
1) Venta al peso, cuenta o medida
“Art. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la
misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o
mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado
ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una
parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después
de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.
Art. 1822. Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el
peso, cuenta o medida,
y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro los
perjuicios que de su
negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le
conviniere, desistir del contrato”.
En ambos casos el contrato se encuentra perfecto al haber consentimiento en la
cosa y en el precio, y la operación de peso, cuenta o medida sólo tiene influencia en
los riesgos.
Venta a prueba o al gusto
 “Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al
vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de
todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo”.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Son los derechos y obligaciones que genera para las partes y pueden ser
a) De la esencia (dar la cosa, pagar el precio),
b) De la naturaleza (la obligación de saneamiento)
c) Puramente accidentales.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Enunciación
“Art. 1824.1. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega
o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”.
Obligación de entregar la cosa vendida. Significado
¿A qué se obliga el vendedor?
a) Se obliga a hacer dueño al comprador.
b) Se obliga sólo a otorgar al comprador una posesión tranquila y pacífica.
Importancia
Importa para determinar cuando hay infracción de la obligación de dar (artículo
1489).
Opiniones
Según la doctrina mayoritaria (Alessandri, Somarriva, Meza), el vendedor sólo se
obliga a otorgar al comprador una posesión tranquila y pacífica, basada en el
artículo 1815.
De manera que una vez turbado el comprador en su posesión, debería pedir al
vendedor el saneamiento de la evicción.
Sin embargo, en la práctica, el vendedor se obliga a hacer dueño al comprador,
porque la acción de evicción es una verdadera acción resolutoria que la ley ha
reglamentado especialmente.
Forma de la entrega
“Art. 1824.1. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega
o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”.
Remisión a los artículos 684 y 686.
Obligación de entregar materialmente la cosa
No basta la entrega jurídica.
En caso contrario, el comprador puede ejercer las acciones del artículo 1489.
Momento de la entrega
“Art. 1826.1. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
después del contrato o a
la época prefijada en él”.
Derecho legal de retención del vendedor
“Art. 1826.3. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a
pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.
“Art. 1826.4. Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la
fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de
perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”.
 Lugar de la entrega
Se aplican las reglas generales del pago (artículos 1587 a 1589).
Gastos de la entrega
“Art. 1825. Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner
la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para
transportarla después de entregada”.
Importancia de la entrega
“Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el
comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la
entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha
entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”.
Derechos del comprador si el vendedor no efectúa la entrega
Art. 1826.2. Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá
el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos
casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas
generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio
íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.
En relación con los artículos 1489 y 1552.
Qué comprende la entrega
“Art. 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.
Art. 1829. La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la
del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y
alimentarse por sí solo.
Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los
accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”.

¿De cargo de quién son los riesgos de la cosa vendida?

La regla general
“Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa;...”
Aplicación de la regla del artículo 1550.
Excepciones
En la compraventa sujeta a condición suspensiva “...salvo que se venda bajo
condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y
la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.
En la venta al peso, cuenta o medida
Artículo 1821.2.
En la venta al gusto
Artículo 1823
La entrega en la venta de predios rústicos
Artículos 1831 y siguientes.
Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o
cuerpo cierto, es decir, puede considerarse o no la cabida o superficie del predio.
Si se vende con relación a su cabida pueden presentarse problemas en caso que la
cabida real sea mayor o menor que la declarada en el contrato.
Para que se entienda vendido en relación a su cabida, debe:
a) expresarse la cabida en el contrato,
b) el precio debe fijarse en relación a ella y
c) las partes no deben renunciar a las acciones derivadas de que la cabida
real sea distinta a la declarada en el contrato.
Se vende como cuerpo cierto, si las partes no señalan la cabida o si lo hacen,
declaran que es un dato puramente ilustrativo (“ad corpus”).
Efectos de la venta con relación a la cabida
Si la cabida declarada coincide exactamente con la real, no se presenta problema
alguno.
Pero puede ocurrir:
1) Que la cabida real sea mayor que la declarada “Art. 1832.1. Si se vende el predio
con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada,
deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de
la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida
real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los
perjuicios según las reglas generales”.
2) Que la cabida real sea menor que la declarada “Art. 1832.2. Y si la cabida real es
menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si esto no le
fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del
precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte
del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la
disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente
inciso”.
Efectos de la venta como cuerpo cierto
No se presentarán problemas de cabida salvo que se señalen los linderos.
“Art. 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea
cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor
a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se
observará lo prevenido en el inciso 2.- del artículo precedente”.
Sin embargo, debe tenerse presente el artículo 78 del Reglamento del CBR.

Prescripción
“Art. 1834. Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de
un año contado desde la entrega”.
“Art. 1836. Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los
contratantes la de lesión enorme en su caso”.
“Art. 1835. Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a cualquier
todo o conjunto de efectos o mercaderías”.

Obligación de saneamiento
“Art. 1824.1. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega
o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida”.
Es la segunda obligación del vendedor, pues no basta que entregue la cosa vendida
sino que debe hacerlo de manera que el comprador pueda gozar de ella tranquila y
útilmente
Comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios.
“Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los
defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
Características de esta obligación
a) Es una obligación de la naturaleza del contrato (artículo 1444).
b) Es eventual, puede que tenga o no lugar
Saneamiento de la evicción
Objeto
“Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida...”.
Este amparo comprende dos etapas
1) Una obligación de hacer y
2) Una obligación de dar
La obligación de hacer
Consiste en que el vendedor debe concurrir al juicio que un tercero inicie en contra
del comprador pretendiendo derechos sobre la cosa una vez que sea legalmente
citado por el comprador y a fin de defenderlo en la forma que establece la ley.
La obligación de dar
Consiste en indemnizar al comprador en caso de que la cosa sea evicta.
La obligación de hacer es indivisible y la de dar es divisible
“Art. 1840. La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse insólidum contra cualquiera de los herederos del vendedor.
Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la
de indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable
solamente a prorrata de su cuota hereditaria.
La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan
enajenado la cosa”.
Requisitos para que se haga exigible el saneamiento de la evicción
1) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada
2) Que el vendedor sea citado de evicción.

Concepto de evicción
“Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del
todo o parte de ella, por sentencia judicial”.
“Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que
tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario”.
Elementos
1) Privación total o parcial de la cosa
La expresión “parte” tiene un sentido material o intelectual, como si se hace valer
un derecho de usufructo o servidumbre.
2) Sentencia judicial
La evicción supone un juicio, no bastan reclamaciones extrajudiciales.
El vendedor sólo tiene que sanear las turbaciones de derecho y no las de hecho.
3) Debe tener una causa anterior a la venta
Artículos 1839 y 1843.1.
“Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que
tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario”.
“Art. 1843.1. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior
a la venta...”.

Obligación de hacer
Para hacer efectiva esta obligación, el comprador debe citar de evicción al
vendedor, hacerle saber del juicio.
“Art. 1843.1. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior
a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla”.
Si no lo cita, el vendedor queda exonerado de responsabilidad:
“Art. 1843.3. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no
será obligado al saneamiento;...”.
La citación debe hacerse conforme al C.P.C.
“Art. 1843.2. Esta citación se hará en el término señalado por el Código de
Enjuiciamiento”.
Artículos 584 y siguientes del C.P.C. (Título V del Libro III).
La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
A quién puede citarse
“Art. 1841. Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que
contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en
posesión de la cosa”.
Una vez citado el vendedor, pueden suceder dos cosas:
1) Que no comparezca dentro del término legal
“Art. 1843.3....y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida,
será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer
alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”.
2) Que comparezca dentro del término legal
2.1. Si el vendedor comparece dentro del término legal y no se allana al
saneamiento
Asume el papel de demandado, pero el comprador puede siempre intervenir como
tercero coadyuvante.
“Art. 1844. Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda; pero el
comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus
derechos”.
2.2. Si el vendedor comparece dentro del término legal y se allana al saneamiento
En cambio, si se allana al saneamiento, porque considera inútil defender el juicio
porque se va a perder, el comprador puede:
Aceptar el allanamiento
En cuyo caso el vendedor deberá indemnizarle y tendremos una evicción sin
sentencia judicial
Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe...Se contará el tiempo
desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a
pronunciarse,...”.

No aceptar el allanamiento
Si el comprador no acepta el allanamiento del vendedor:
“Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al
saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si
es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas
en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante
dicha defensa y satisfechos al dueño”.
Tendrá derecho a que se le indemnice conforme al artículo 1847, excepto los
rubros 3 y 4.
“Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:
3.- La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;
4.- La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto
de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;..”.

Obligación de dar
Si la sentencia niega lugar a la demanda:
“Art. 1855. Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a la
indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador,
sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor”.
En cambio, si la acoge, la cosa será evicta
El vendedor debe indemnizar al comprador los rubros comprendidos en el artículo
1847:
“Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:
1.- La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;
2.- La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por
el comprador;
3.- La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;
4.- La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto
de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;
5.- El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador,
aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador
ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio.
Art. 1849. El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de
valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador,
salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las
mejoras voluptuarias.
Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se
abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de
probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el
aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”.

Si la evicción es parcial
Puede pedir la resolución de la venta o el saneamiento de la evicción:
“Art. 1852.4. Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es
tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho
a pedir la rescisión de la venta”.
“Art. 1853. En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al
vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como
poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor además de
restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción
resultare al comprador”.
Si no es de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la
venta
Art. 1854. En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no
pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el
saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los
 artículos 1847 y siguientes.
Caso de las ventas forzadas
En el caso de las ventas forzadas, la indemnización se limita a la restitución del
precio:
“Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor
no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a
restituir el precio que haya producido la venta”.

Extinción de la acción de saneamiento

La extinción puede ser:
Total, si el vendedor queda liberado de toda responsabilidad y
Parcial, si su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.
Se extingue por:
a) Renuncia,
b) Prescripción y
c) En otros casos especiales previstos por la ley.
Renuncia
Puede renunciarse a esta obligación (artículos 1444 y 1839), pero el legislador ha
reglamentado la renuncia.
Si es de mala fe, o sea, el vendedor conoce la causa de la evicción y no dándola a
conocer al comprador estipula su irresponsabilidad, el pacto es nulo: #Art. 1842.
Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción,
siempre que en
ese pacto haya habido mala fe de parte suya”.
Si es de buena fe, la extinción es sólo parcial porque siempre debe restituir el
precio recibido: “Art. 1852. La estipulación que exime al vendedor de la obligación
de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido.
Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o
disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del
comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro”.
Sólo en los dos casos del artículo 1852.3, la extinción es total:
“Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de
ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo”.
Prescripción
La obligación de saneamiento, en cuanto a la obligación de hacer, es
imprescriptible.
En cuanto a la obligación de dar:
“Art. 1856. La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas
por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere
llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”.
Otras causas previstas por la ley
En determinados casos la ley declara al vendedor liberado total o parcialmente de
la obligación de saneamiento de la evicción.
Totalmente:
1) “Art. 1843.3. Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor
no será obligado al saneamiento;...”.
2) “Art. 1843.3....y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa
vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de
oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”.
3) Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1.- Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de
árbitros, sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el
comprador;
4) Art. 1846. Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
2.- Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción.
Parcialmente:
1) En las ventas forzadas (artículo 1851)
2) “Art. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al
saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si
es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas
en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante
dicha defensa y satisfechos al dueño”.
Saneamiento de los vicios redhibitorios
El vendedor debe procurar al comprador una posesión útil de la cosa vendida, es
decir, la osa debe servir para el objeto que determinó su adquisición, por lo que si
la cosa adolece de vicios o defectos habrá violado tal obligación.
En ese caso la ley concede al comprador la acción redhibitoria:
“Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los
defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
“Art. 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de
la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”.
“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:...”
1.) Haber existido al tiempo de la venta;
2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo
sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya
podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
Concepto de vicios redhibitorios
La ley no los define, pero de los artículos 1837, 1857 y 1858 se infiere que:
“Son los defectos ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, que reúnen las
calidades que la ley exige”.
Requisitos
1)El vicio debe ser contemporáneo a la venta:
“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1.) Haber existido al tiempo de la venta;...”.

2) Debe ser grave

“Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo
sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos
precio;...”.
3) Debe ser oculto
 “Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya
podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
Debe tenerse presente el artículo 1863
“Art. 1863. Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son”.
Efectos de los vicios redhibitorios
Autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria para:
(a) que se rescinda la venta o
(b) se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida (artículo 1857), según mejor le pareciere.
Acción redhibitoria propiamente tal acción aestimatoria o quanti minoris
La acción redhibitoria toma el nombre de:
a) “Acción redhibitoria propiamente tal” cuando tiene por objeto la
resolución de la venta, y
b) “Acción aestimatoria o quanti minoris”, cuando tiene por objeto la rebaja
del precio.
El comprador puede exigir o la resolución de la venta o la rebaja del precio, según
mejor le pareciere (artículo 1860)
Sin embargo, hay casos de excepción en que el comprador sólo puede pedir la
rebaja del precio (y no la resolución de la venta) y otros casos de excepción en que
puede pedir, además, que se le indemnicen los perjuicios.
Estos casos son
(1) “Art. 1868. Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa
en el número 2.- del artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la
rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio”.
(2) “Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los
vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión
u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la
indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales
que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución
o la rebaja del precio”.
(3) “Art. 1862. Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el
contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a
la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa.
Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas
del artículo precedente”.
Casos en que el objeto vendido se compone de varias cosas
“Art. 1864. Vendiéndose dos o más cosas juntamente, sea que se haya ajustado un
precio por el conjunto o por cada una de ellas, sólo habrá lugar a la acción
redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que aparezca que no
se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro,
yunta o pareja de animales, o un juego de muebles”.

Extinción de la obligación de saneamiento de vicios redhibitorios

1)Por renuncia (artículo 1444), salvo que el vendedor esté de mala fe.
“Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear
aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”.
 2)En caso de ventas forzadas
“Art. 1865. La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por
autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los
vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá
lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.
3) Por prescripción
Hay que distinguir:
La acción redhibitoria propiamente tal
“Art. 1866. La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y
un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El
tiempo se contará desde la entrega real”.
“Art. 1867. Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el
comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según
las reglas precedentes”.
La acción aestimatoria o quanti minoris
“Art. 1869. La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858,
o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes raíces”.
Caso especial
“Art. 1870. Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción
de rebaja del precio prescribirá en un año contado desde la entrega al
consignatario, con más el término de emplazamiento, que corresponda a la
distancia.
Pero será necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la
remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte”.
La acción indemnizatoria
Prescribe según las reglas generales (artículo 2515).
Vicios redhibitorios y Ley de Protección de los derechos de los consumidores
La Ley 19.496, de 7 de marzo de 1997,establece normas sobre protección de los
derechos de los consumidores.
La ley regula en los artículos 19, 20, 21 y 22 la responsabilidad que emerge cuando
el bien que adquiere el consumidor defrauda sus expectativas en cuanto a calidad,
aptitud de uso o cantidad.
Las normas del CC sobre vicios redhibitorios (aplicables también a las
compraventas mercantiles, según el artículo 154 del Código de Comercio) y las de
este cuerpo legal coinciden en alguna medida, en cuanto ambas regulaciones, con
varias diferencias entre sí, persiguen proteger al adquirente de productos que no
cuentan con la idoneidad esperable.
Ya que la Ley 19.496 no excluye esta posibilidad, debe entenderse que el
consumidor-comprador puede optar entre el régimen especial de esta ley y el
régimen común de los Códigos Civil y de Comercio (H. Corral).

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Enunciación
a) Pagar el precio
b) Recibir la cosa vendida

Obligación de recibir la cosa vendida

Consiste en hacerse cargo de ella, tomando posesión de la misma.
 Es la contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa.
Sólo se refiere a ella el artículo 1827:
Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el
alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo
será ya responsable del dolo o de la culpa grave.
Obligación de pagar el precio
Art. 1871. La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido.
Lugar y tiempo del pago
Art. 1872. 1. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el
lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Derecho del comprador para depositar el precio
Art. 1872.2. Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o
probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad
de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o
afiance las resultas del juicio.
Efectos del no pago del precio
Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el
lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
En relación con el artículo 1489.
Resolución de la venta por no pago del precio
Hay que distinguir efectos entre las partes y respecto de terceros.
Efectos entre las partes
Resuelto el contrato, las partes deben ser restituidas al estado anterior a su
celebración.
El comprador debe al vendedor
1) La restitución de la cosa (artículo 1487)
2) La restitución de los frutos “Art. 1875.1. La resolución de la venta por no
haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para... que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada”. En
relación con el artículo 1488.
3) Si se hubieren dado arras, “Art. 1875.1. La resolución de la venta por no
haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor para retener las arras, o
exigirlas dobladas...”
4) Debe indemnizar los deterioros que la cosa haya experimentado: Art.
1875.3. Para el abono de... los deterioros al vendedor, se considerará al
[comprador] como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su
fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho
imposible cumplir lo pactado.
5) El vendedor puede demandar indemnización de perjuicios (artículo 1873).
El vendedor debe al comprador
1) Restitución de la parte del precio pagada: “Art. 1875.2. El comprador a su
vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio”.
6) Abonar las mejoras al comprador, para cuyo efecto se considerará al
[comprador] como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su
fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho
imposible cumplir lo pactado.
Efectos respecto de terceros
 No afecta a terceros de buena fe:
Art. 1876. La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al
vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y
1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo
en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.
Cláusula de reserva del dominio por no pago del precio
En general se llama así al pacto por el cual el tradente mantiene el dominio de la
cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición o plazo suspensivos
El artículo 680, inciso 2º hace aplicación de ella permitiendo esta cláusula por no
pago del precio, lo que es una importante garantía para el acreedor.
Artículo 680.2
“Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”
Sin embargo, el artículo 1874 le niega efectos:
Artículo 1874
“La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no
producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente...”
La doctrina sostiene que cabe aplicar el artículo 1874 por ser especial y propio de
la compraventa (artículos 4 y 13 del CC)
Criterio discutible porque el artículo 680 también se refiere a la compraventa
(“vendedor”).
PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA
La ley regula:
a) El pacto comisorio
b) El pacto de retroventa
c) El pacto de retracto
Además:
Art. 1887. Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos
accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos.
El pacto comisorio (artículos 1877 a 1880)
Se estudia en “Obligaciones”.
El pacto de retroventa
Concepto
Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar
la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra.
Comentarios

a) Se trata de una compraventa sujeta a una condición resolutoria

ordinaria.
b) La condición es, además, meramente potestativa, porque depende de la
sola voluntad del vendedor y es válida porque éste es el acreedor de la obligación
del comprador de devolver la cosa vendida si el vendedor manifiesta voluntad en
este sentido (artículo 1478).
c) La reserva debe hacerse en la misma compraventa
d) El vendedor debe reembolsar al comprador la cantidad determinada que
se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra
e) Debe indicarse un plazo no superior a 4 años, para que el vendedor
ejercite su derecho (artículo 1885)
f) El vendedor debe hacer valer su derecho judicialmente, salvo que las
partes acuerden lo contrario (artículo 1885. El tiempo en que se podrá intentar la
“acción” de retroventa)
g) El vendedor debe dar al comprador noticia anticipada: “Art. 1885.2. Pero
en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no
bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas
muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la
restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos
h) Este derecho es intransferible, pero puede transmitirse mortis causa: Art.
1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.

Efectos del pacto de retroventa

a) Si el vendedor no hace valer su derecho, la condición resolutoria habrá
fallado.
b) Si el vendedor hace valer su derecho, la condición resolutoria se habrá
cumplido, produciéndose la resolución de la venta.
Resuelto el contrato, las partes deben ser restituidas al estado anterior a su
celebración.

Efectos entre las partes

1) Art. 1883. El vendedor tendrá derecho a que el comprador le
restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales.
2) Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros
imputables a hecho o culpa del comprador.
3) Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las
invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento.
Efectos respecto de terceros
La resolución no afecta a terceros de buena fe:
Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo
dispuesto en los artículos 1490 y 1491.
Prescripción
Art. 1885.1. El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá
pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.

El pacto de retracto (Addictio in diem)

Art. 1886. Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá
pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se
cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere
enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
términos la compra.
a) Se trata de una compraventa sujeta a una condición resolutoria
ordinaria.
b) La condición es, además, casual
c) El plazo no puede ser superior a 1 año
d) En igualdad de condiciones, la ley prefiere al comprador o la persona a
quien éste hubiere enajenado la cosa
Efectos del pacto de retracto
Entre las partes y respecto de terceros, se aplican las reglas del pacto de
retroventa:
“Art. 1886.2 y 3. La disposición del artículo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del
pacto de retroventa”.

RESCISION DE LA COMPRAVENTA POR LESION ENORME

Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
LA LESION
Concepto general
Se define como el perjuicio pecuniario que la realización de un acto o contrato
acarrea al autor o a alguna de las partes.
En los contratos ella se manifiesta en una desigualdad económica entre las
prestaciones de las partes y si esta desigualdad traspasa los límites que la ley
establece se denomina lesión enorme.
Por lo mismo, en el ámbito contractual, opera en los contratos onerosos y
conmutativos y no en los contratos gratuitos ni en los contratos onerosos y
aleatorios.
La lesión en el Código Civil chileno
En nuestro Código Civil no existe una norma de carácter general que la consagre
como posibilidad de anular los actos y contratos, sino que la ley la ha contemplado
en ciertos y determinados casos (7).
1) En la compraventa de bienes raíces (artículos 1888 y siguientes);
2) En la permuta de bienes raíces (artículo 1900);
3) En la cláusula penal (artículo 1544);
4) En el mutuo (artículo 2206);
5) En la partición de bienes (artículo 1348);
6) En la aceptación de asignaciones por causa de muerte (artículo 1234); y
7) En la anticresis (artículo 2443).
Efectos de la lesión
La sanción no es uniforme:
a) A veces la lesión acarrea la nulidad del acto o contrato, sin perjuicio de que
en determinados casos es posible hacer subsistir el acto por parte de la persona
contra quien se pide la nulidad por lesión, si ésta equipara su prestación en los
términos que la ley señala. (en la compraventa, permuta, aceptación de una
herencia o legado y en la partición).
b) Otras veces la sanción es simplemente la rebaja de la prestación que supera
los límites que permite el legislador (en la cláusula penal, en el mutuo y en la
anticresis)
Fundamento de la lesión
Su fundamento es la equidad, impedir que una persona se perjudique en forma
ostensible a favor de otra, y también para proteger a los asignatarios por el daño
económico que les puede significar la lesión.
Naturaleza jurídica de la lesión
Existen dos criterios a este respecto, un criterio subjetivo y otro objetivo.
Criterio subjetivo:
Para este criterio, la lesión es un vicio de la voluntad. Dentro de este criterio existen
dos tendencias:
 a) Para unos es un vicio propio y específico, distinto del error, la fuerza y el
dolo, que proviene del apremio moral causado por la imperiosa necesidad de dinero,
apremio que viciara la voluntad.
b) Para otros es un vicio asimilable al error, la fuerza o el dolo. La lesión sería
consecuencia de uno de estos vicios, porque quien la sufre celebra el acto o por
equivocación o ignorancia (error), o por encontrarse apremiado de hacerlo (fuerza) o
por haber sido engañado (dolo).
Críticas al criterio subjetivo
Si la lesión fuera consecuencia de uno de estos vicios, sería innecesaria, porque se
podría pedir la rescisión del acto por error, fuerza o dolo, sin necesidad de invocar
la lesión.
Este criterio atenta contra la seguridad en las relaciones jurídicas, creando
incerteza respecto de la validez de un acto.
Además, en caso de lesión, en verdad hay voluntad libre.
Criterio Objetivo
La lesión debe apreciarse con un criterio puramente objetivo, porque la lesión no
tiene ninguna relación con la voluntad de la víctima. Opera simplemente cuando la
desigualdad de las prestaciones de las partes supera los límites permitidos por el
legislador, como ocurre por ejemplo en la compraventa (artículo 1889).
Situación en Chile
En Chile se sigue el criterio objetivo, porque en los casos en que el Código la
acepta, la lesión se aprecia en una forma puramente objetiva.
Además, el artículo 1451, cuando enuncia los vicios de la voluntad, no menciona la
lesión.

LA LESION ENORME EN LA COMPRAVENTA

Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
Requisitos para que tenga lugar
1) Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión
Procede sólo en la venta de bienes raíces.
No procede
1)En las ventas de bienes muebles (artículo 1891), y por lo mismo, no tiene lugar
en las ventas comerciales (artículo 126 del Código de Comercio);
2)Ni en las ventas que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia (artículo
1891), sean voluntarias o forzadas, porque se hacen en pública subasta;
3)En la venta de minas, pese a que son inmuebles (artículo 170 del Código de
Minería).
2) Que la lesión sea enorme
Según el artículo 1889:
a) El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a
la mitad del justo precio de la cosa que vende (100-45);
b) El comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la
cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella (40-100).
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

3) Que la cosa no se haya perecido en poder del comprador

Art. 1893.1 Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni
por otra parte para la rescisión del contrato.
Porque la restitución sería imposible.
4) Que el comprador no haya enajenado la cosa
Art. 1893.2. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa;...”.
 A diferencia de la nulidad, que una vez declarada, da acción reivindicatoria contra
terceros (artículo 1689).
Pero si el comprador ha vendido la cosa por más de lo que pagó por ella, puede el
primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor
de la cosa, con deducción de una décima parte (Art. 1893.2).
Si A vende a B en 100 una cosa cuyo justo precio es 220 y B por su parte la vende
en 250, A puede reclamar a B lo que falta para enterar el justo precio, es decir 120,
pero con deducción de un 10%, es decir, de 22. O sea, A puede reclamar a B 98.
4) Que la acción no se encuentre prescrita
Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados
desde la fecha del contrato.
Es una prescripción especial de corto tiempo, por lo que no se suspende (artículo
2524).
La acción es irrenunciable
Art. 1892. Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión
enorme, no valdrá la
estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el
exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.
Efectos de la rescisión por lesión enorme
La finalidad de la acción rescisoria es dejar sin efecto el contrato mediante su
nulidad.
Pero la ley faculta al demandado contra quien se pronuncia la rescisión, para hacer
subsistir el contrato:
a) El comprador, aumentando el precio
b) El vendedor, restituyendo el exceso
Situación del demandado contra quien se pide la rescisión
Puede
a) aceptar la rescisión del contrato o
b) hacerlo subsistir, pagando las cantidades que señala la ley.
El demandado opta por hacer subsistir el contrato
Situación del comprador
Art. 1890.1. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su
arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima
parte;...”.
Si el justo precio es 100 y pagó 40, debe completar 90, que es el justo precio con
deducción de una décima parte.
Situación del vendedor
Art. 1890.1...el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la
rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado
en una décima parte.
Si el justo precio es 100 y el vendedor ha recibido 250, no debe restituir 150,
porque el justo precio debe aumentarse un 10%, es decir, a 110, por lo que sólo
debe restituir 140.
El demandado consiente en la rescisión del contrato
Las partes deben ser restituidas al estado anterior a su celebración, con las
siguientes limitaciones:
Limitaciones
1) El comprador debe restituir la cosa y el vendedor el precio, pero no
se deberán frutos o intereses, respectivamente, sino desde la fecha de la demanda
(artículo 1890.2)
2) No puede pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya
ocasionado el contrato (artículo 1890.2)
3) Art. 1894. El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos.
4) Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella.
La rescisión no afecta a terceros en cuyo favor el comprador ha constituido un
derecho real, que no se extingue de pleno derecho por la rescisión del contrato.

LA PERMUTACIÓN O CAMBIO
Concepto
Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Se rige por las reglas de la compraventa
Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la
permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante será considerado como vendedor de la
cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el
precio que paga por lo que recibe en cambio.
Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que
una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de
sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del contrato ante la ley, será
necesaria escritura pública.
Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles
para el contrato de venta.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Concepto
Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.
Objeto
a) Conceder el goce de una cosa,
b) Ejecutar una obra
c) Prestar un servicio
Tratamiento del CC
1) Arrendamiento de cosas (artículos 1916 a 1986)
2) Arrendamiento de criados domésticos (parcialmente derogado por el Código del
Trabajo)
3) Contratos para la confección de una obra material (artículos 1996 a 2005)
4) Arrendamiento de servicios inmateriales (artículos 2006 a 2012)
5) Arrendamiento de transporte (artículos 2013 a 2021)
Además, debe tenerse presente importantes leyes especiales
1) Ley 18.101, de 29 de enero de 1982, sobre arrendamiento de predios
urbanos
2) Decreto Ley 993, de 24 de abril de 1975, sobre arrendamiento de predios
rústicos
 Caracteres generales
1) Consensual
2) Bilateral
3) Oneroso
4) Principal
5) De trato sucesivo
ARRENDAMIENTO DE COSAS
Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa,… y la otra a pagar por este
goce, … un precio determinado.
Se le denomina también “locación”.
PARTES DEL CONTRATO
Art. 1919. En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama
arrendador, y la parte que da el precio arrendatario.
El arrendatario de predios urbanos se llama inquilino (art. 1970) y el de predios
rústicos, colono (art. 1979).
Diferencias con la compraventa
Constituye un título de mera tenencia, a diferencia de la compraventa.
Diferencias con el derecho de usufructo
Constituye un contrato, que genera para el arrendatario un derecho personal, a
diferencia del usufructo.
Diferencias con el comodato
Este último es unilateral, esencialmente gratuito y real.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
1) Consentimiento
2) Cosa
3) Precio
1) CONSENTIMIENTO
El arrendamiento de cosas es consensual, se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes en la cosa y el precio.
Excepción
El arrendamiento de predios rústicos, regulado por el D.L. 993, es solemne
(artículo 5, modificado por Ley 18.985, de 1990): se debe otorgar por escritura
pública, o por escritura privada y dos testigos.
Formalidades del contrato
Sin perjuicio de lo expresado, la ley ha impuesto respecto de este contrato:
Formalidades por vía de prueba
a) Las generales de los artículos 1708 y siguientes del CC
b) Las de los artículos 20 de la Ley 18.101, sobre arrendamiento de predios
urbanos; y 13 y 13 del DL 993, sobre arrendamiento de predios rústicos.
Formalidades por vía de publicidad
Es conveniente que se otorgue por escritura pública (artículo 1962 del CC) y
además, conviene inscribirlo (artículo 1962), puesto que es un título que puede
inscribirse (artículo 53 del Reglamento del CBR), para hacerlo oponible a terceros
adquirentes.
La escritura pública procura, además, un título ejecutivo.
Formalidades habilitantes
Suele exigirlas la ley, en consideración al estado o calidad de las partes que lo
celebran. Por ejemplo, artículos 1756 y 1761.
Solemnidades voluntarias
 Al igual que en la compraventa, pueden las partes estipular solemnidades y dar al
contrato el carácter de solemne, con los efectos que indica el artículo 1921:
“Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se
firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga,
o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada,…”.
2) COSA
Debe reunir los requisitos de toda declaración de voluntad:
Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su
género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
Pueden arrendarse
“Art. 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o
incorporales, que pueden usarse sin consumirse…”.
Todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
Así, puede arrendarse el derecho de usufructo (artículo 793).
O el derecho derivado del contrato de arrendamiento, mediante un
subarrendamiento (artículo 1946).
Pero la cosa, dada la naturaleza del contrato, no puede debe ser consumible.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de
saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción (artículo 1916.2)
No pueden arrendarse
1) Las cosas que la ley prohíbe arrendar
2) Los derechos estrictamente personales (personalísimos), como los de
habitación y uso
3) Las cosas consumibles
“Art. 1916.1. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o
incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley
prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación
y uso”.
PRECIO
Debe ser:
a) Real o serio
b) Determinado: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato
fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. “Art. 1918. El precio
podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta”. Es decir,
pueden determinarlo las partes o un tercero, pero no por una sola de las partes
(artículos 1808 y 1809)
c) El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa
arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una
cuota de los frutos de cada cosecha (artículo 1917.1)
d) Puede consistir en una cantidad alzada o periódica . Se llama renta cuando
se paga periódicamente (artículo 1917.2)

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Está obligado a conceder el goce de una cosa (artículo 1915).
Pero esta única obligación es compleja y comprende las siguientes tres:
“Art. 1924. El arrendador es obligado:
1.- A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
 2.- A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3.- A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
arrendada”.

1.-Obligación de entregar al arrendatario la cosa arrendada

Es la única obligación de la esencia del arrendador.
Las otras pueden ser modificadas por las partes.
Forma de la entrega
“Art. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”.
Este precepto no es exacto, porque tratándose de un bien raíz, la entrega no puede
verificarse según el artículo 686, porque la inscripción supone un título traslaticio
de dominio y no uno de mera tenencia.
El arrendador se obliga sólo a una entrega material de la cosa que permite al
arrendatario gozarla.
Esta entrega se verifica material o simbólicamente.
Los artículos 1932 a 1934 establecen una obligación de garantía del arrendador
La obligación de entregar se cumplirá imperfectamente si la cosa adolece de vicios o
defectos que no permiten obtener de ella el provecho a que está naturalmente
destinada.
Según estas disposiciones el arrendador responde de estos vicios:
a) Según su magnitud o importancia
b) Según el conocimiento que de ellos hayan tenido las partes
Incumplimiento de la obligación de entregar
Art. 1925.1. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario
tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.
Si incurre en mora en el cumplimiento de la obligación de entregar
Art. 1926.1. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a
indemnización de perjuicios.

2.- Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada
La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, esto es, las indispensables
para mantener la cosa en estado de servir para el objeto para el cual se arrendó
(artículo 1927 y 1935).
Pero las estipulaciones de los contratantes pueden modificar esta obligación.

3.- Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de

la cosa arrendada
El arrendador debe procurar al arrendatario un goce tranquilo y pacífico de la
cosa.
Esta obligación se divide en dos:
a) Obligación del arrendador de no turbar al arrendatario
El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación
o embarazo, no puede, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la
cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o
embarazarle el goce de ella, salvo en los casos que indica el artículo 1928.
En caso de hacerlo, debe indemnizarle los perjuicios (artículo 1929).
b) Obligación de sanear las turbaciones de derecho que sean obra de terceros
Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros,
que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre
perseguirá la reparación del daño.
Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho
sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al
contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o
renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un
tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de
presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el
arrendamiento...” y la indemnización de todo perjuicio.
Art. 1931. La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se
dirigirá contra el
arrendador.
El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de
dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o
dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
1.- Obligación de pagar el precio o renta
“Art. 1942.1. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.
Se trata de una obligación de la esencia del contrato (oneroso).
Época del pago del precio
Art. 1944. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta
de estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni
costumbre fija, según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses,
días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de
la expiración del respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento.

2.- Obligación de usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato
Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o
espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que
los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la
terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo.

3.- Obligación de emplear en la conservación de la cosa el cuidado de un buen

padre de familia
Responde de la culpa leve (artículo 44).
“Art. 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de
un buen padre de familia.
Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el
arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable
deterioro”.
“Art. 1941. El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de
su familia, huéspedes y dependientes”.
Consecuencia de esta obligación, la ley prohíbe al arrendatario subarrendar o ceder
el arrendamiento, a menos que se le autorice expresamente para ello:
“Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso
no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos
que los estipulados con el arrendatario directo”.
En relación con los artículos 5 de la ley 18.101 y 7 del DL 993.
4.- Obligación de efectuar las reparaciones locativas
“Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste
en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las
locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros
que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la
mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.
“Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de
cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales,
etc”.
5.- Obligación de restituir la cosa arrendada
Se trata de una obligación de la esencia del contrato, porque es necesariamente
temporal.
“Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en
consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en
regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario...”
“Art. 1948. La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente,
poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves”.
“Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa
arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya
precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno
resarcimiento de todos los perjuicios de la mora,...”.
EXPIRACION DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
“Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
1.- Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3.- Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante
se expresarán;
4.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.
1.- Por la destrucción total de la cosa arrendada
La pérdida o destrucción debe ser total, porque el arrendador no podrá conceder al
arrendatario el goce de la cosa y éste quedará liberado de pagar el precio.
Puede ser fortuita o culpable, pero sólo la total y culpable hace responsable al
arrendatario de los perjuicios.
 “Art. 1945. Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento,
será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios,...”.
Si la pérdida es parcial: Art. 1932.2. Si el impedimento para el goce de la cosa es
parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá, según las circunstancias,
si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del
precio o renta.

2.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo
El contrato de arrendamiento puede ser por tiempo determinado y por tiempo
indeterminado.
Contrato de arrendamiento por tiempo determinado
Es por tiempo determinado:
a) Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo,
b) Si la duración es determinada por el servicio especial a que se
destinó la cosa arrendada, o
c) Por la costumbre
En tales casos el contrato termina ipso iure, sin sea necesario desahucio (artículo
1954).
Contrato de arrendamiento por tiempo indeterminado
Dura indefinidamente mientras las partes no expresen voluntad de ponerle fin,
mediante el desahucio:
Art. 1951.1. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo
no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por
la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a
la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
Art. 1953. Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la
otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su
voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.
El desahucio
Es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner
fin al contrato.
a) Es un acto unilateral
b) Es irrevocable (artículo 1952)
“Art. 1952. El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después
revocarla, sin el consentimiento de la otra parte”.

Formas del desahucio

Art. 588 del CPC
El desahucio de la cosa arrendada puede ser:
a) judicial
b) extrajudicial
Extrajudicial
Puede ser verbal o escrito.
La prueba del desahucio extrajudicial se sujeta a las reglas generales del Título
XXI, Libro IV del Código Civil.
En relación con de los artículos 1708 y siguientes del CC.
Judicial
 El desahucio judicial se efectúa mediante una notificación judicial (artículo 588.3
del CPC).
En relación con el artículo 3 de la Ley 18.101.
Anticipación con que debe darse
Art. 1951.2 y 3. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que
regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será
respectivamente de un día, de una semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.
Momentos en que se extingue el contrato
Si el contrato de arrendamiento es por tiempo determinado, cuando expire el plazo.
Si es por tiempo indeterminado, cuando expira el plazo del desahucio.
“Art. 1955. Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de
cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el
arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que
cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día”.
Tácita reconducción
El CC admite en términos muy restringidos la tácita reconducción, esto es, la
renovación del contrato por el hecho que el arrendatario retenga la cosa con la
aparente anuencia del arrendador.
“Art. 1956.1. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo,
no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la
retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato”.
“Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá
derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.
La tácita reconducción sólo tiene lugar en los casos del artículo 1956.3
“Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador
hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la
terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá
renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más
tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las
labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos sin
perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la
misma manera”.
Requisitos
1) Que se trate de un inmueble
2) Que el arrendatario conserve su tenencia
3) Que arrendatario con el beneplácito del arrendador haya pagado la renta
de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación
4) O que ambas partes hayan manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo
Efectos
Importa la celebración de un nuevo contrato, en las mismas condiciones que el
anterior, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el
necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los
predios rústicos sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a
renovarse el arriendo de la misma manera.
Como se trata de un nuevo contrato, las cauciones constituidas por terceros que
garantizaban las obligaciones derivadas del primer contrato se extinguen.
 “Art. 1957. Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas
constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su
renovación”.

3.- Por la extinción del derecho del arrendador

El contrato termina ya sea que el derecho del arrendador se extinga por causa
independiente de su voluntad o por hecho o culpa suyos.
La distinción tiene importancia para efectos de las indemnizaciones a que puede
estar obligado el arrendador.
Extinción por causa independiente de la voluntad del arrendador
Art. 1958.1. Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por
una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de
cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado.
Los terceros que adquieren el derecho del arrendador no están obligados a respetar
el arriendo.
Extinción por hecho o culpa del arrendador
“Art. 1961. Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos,
como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de
ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber
pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los
casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el
arriendo”.
Consecuencias de la extinción
Para determinar las consecuencias de la extinción, hay que distinguir:
1) El sucesor del arrendador no está obligado a respetar el arriendo
2) El sucesor del arrendador está obligado a respetar el arriendo
1) El sucesor del arrendador NO está obligado a respetar el arriendo
Lo normal es que el sucesor del arrendador NO esté obligado a respetar el arriendo.
En estos casos, el contrato termina y el arrendador es obligado a indemnizar los
perjuicios al arrendatario (artículo 1961).
“Art. 1963.1. Entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del
derecho de su autor,... se contarán los que el subarrendatario sufriere por su
parte”.
2)El sucesor del arrendador está obligado a respetar el arriendo
El contrato subsiste, por lo que el arrendador no tiene que indemnizar al
arrendatario.
Aunque lo normal es que el sucesor del arrendador NO esté obligado a respetar el
arriendo, el legislador, por diversas razones establece unos pocos casos en que el
sucesor del arrendador DEBE respetar el arriendo.
“Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:..”.
1.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo
Título lucrativo significa, título gratuito: es el caso de los herederos (artículo 1097),
legatarios y donatarios.
2.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios
El otorgarse por escritura pública, los terceros pueden saber de su existencia y de
su fecha.
3.- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria
 El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha
escritura.
Además de estos 3 casos, deben respetar el arriendo los que adquieren el dominio
de la cosa con la expresa condición de respetarlo.

“Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
4.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”.
Cuando se dicta sentencia de terminación del contrato por incumplimiento de las
obligaciones que de él derivan; o cuando se le declara judicialmente nulo o
rescindido.
Reglas particulares relativas al arrndamiento de predios urbanos.
Regulación.
1.- Reglas generales del arrendamiento de cosas.
2.- Reglas especiales del párrafo 5°, arts. 1970 a 1977, y son reiteración de las
normas generales.
Sin embargo establece dos cuestiones especiales.
a. Libertad para pactar el precio o renta.
b. Desahucio discrecional y en plazos breves. Art. 1976.
Art. 1976. “El desahucio en los casos en que tenga lugar, deberá darse con
anticipación de un período entero de los designados por la convención o la ley para
el pago de la renta”.
3.- Ley especial en materia de arrendamiento de predios urbanos.
a. Históricamente ha sido uno de los ejemplos más clásicos de dirigismo
contractual. El fundamento de este dirigismo consistió en el desplazamiento
masivo a centros urbanos y escasez de viviendas.
b. En 1932 se dictó la primera ley especial caracterizada por imponer
restricciones a la libertad contractual.
a. La renta anual máxima estaba vinculada al avalúo fiscal de la
propiedad, esto es, un 11%.
b. El desahucio y las demás causales debían ser motivadas, siempre
eran motios plausibles.
c. Se ampliaron los plazos para el desahucio: hasta 5 años legalmente.
c. Se dictaron otras leyes con posterioridad:
a. DL 520.
b. Ley 6844.
c. Ley 11622.
d. Ley 17600.
d. El DL 964 del año 1975 constitute el antecedente de la ley 18101 que rige
hoy.
a. Este DL fue de corte liberal incentivando la propiedad privada y se
elimina el dirigismo contractual.
b. Significa un retorno a las normas del CC para un importante número
de inmuebles urbanos en materia de libertad para pactar renta y desahucio
discrecional.
c. Sólo respecto de bienes raíces debajo de un avalúo fiscal determinado
se mantuvo la renta máxima legal y desahucio por motivo plausible.
d. Redujo los plazos de restitución, pero fijó superiores a los del CC.
 e. Sustituyo los múltiples procedimientos existentes por un juicio
sumario, modificado.
f. Estableció la retroactividad de sus normas (art. 1 transitorio).
e. Ley 18101.
a. Significa en gran medida una vuelta a las normas del CC, eliminando
el dirigismo contractual.
b. La ley 18101 se aplica preferentemente al arrendamiento de bienes
urbanos, y supletoriamente por las normas del CC.
Ley 18101.
Ámbito de aplicación.
a. Territorial. Art. 1.
Artículo 1°- “El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos,
entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regirá
por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no previsto en ella, por el
Código Civil.
La misma norma se aplicará a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del
radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una
hectárea”.

b. Personal. Arts. 22 y 5. Se aplica también a las relaciones entre

subarrendadores y subarrendatarios.
Artículo 22.- “Todo lo dispuesto en esta ley respecto de los arrendadores y
arrendatarios se aplicará, en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios,
respectivamente”.
Artículo 5°- “En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la
habitación con plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la
facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo
caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la
renta por el período que falte”.
No se aplica esta ley a los siguientes bienes raíces. Art. 2.
Artículo 2º- Esta ley no será aplicable a los
siguientes bienes raíces urbanos:
1.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola,
ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo;
4.- Hoteles, residenciales y establecimentos similares, en las relaciones derivadas
del hospedaje, y
5.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se
refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con arreglo al
procedimiento establecido en el Título III de la presente ley.
6.- Las viviendas regidas por la ley Nº19.281 (ley de leasing habitacional).
Excepciones.
a. Art. 21 inc. 1. “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban
hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se
efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de
la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que
efectivamente se hagan”.
b. Art. 2 N°5 inc. 2°. No obstante, los juicios que se originen en relación con
los contratos a que se refieren los Nos. 3 y 5 de este artículo, se sustanciarán con
arreglo al procedimiento establecido en el Título III de la presente ley.
c. A los bienes raíces no regidos por esta ley se regirán por el procedimiento
del título VI, del libro III del CPC, arts. 588 y ss; y se les aplica las normas de la
convención y las normas del CC.
d. El arrendamiento de bienes inmuebles fiscales se rige por el DL 1939.
e. El arrendamiento de predios rústicos se rige por el DL 993.
Regímenes aplicables al arrendamiento de predios urbanos.
a. El arrendamiento de predios urbanos anteriores al 29 de enero de 1982 se
les aplica el DL 964. Art. 1 transitorio ley 18101.
b. Arrendamiento de bienes raíces urbanos entre el 29 de enero de 1982 y 29
de enero de 1986. Se rigen por la ley 18101 en su totalidad, con las modificaciones
del art. 2 transitorio. Se destaca que la renta anual máxima no puede exceder el
11% del avalúo fiscal vigente, entre otras normas de dirigismo contractual.
c. El arrendamiento de predios urbanos a partir del 30 de enero de 1968 se
rige por la ley 18101 en su totalidad sin su articulado transitorio.
Naturaleza del contrato.
a. Es un contrato consensual.La escrituración es formalidad ad
probationem. Si no se escritura se tendrá por renta la que declare el arrendatario.
Artículo 20.- “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no
consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario”.
b. Son irrenunciables los derechos que la ley confiere a los
arrendatarios. Art. 19.
Obligaciones del arrendatario.
a. No hay renta máxima legal.
b. Si existe negativa del arrendador a recibir el pago, se puede depositar en
aquella unidad de servicio de tesorería que corresponda a la ubicación del
inmueble si no se utiliza el pago por consignación. Art. 23.
c. Debe pagarse la renta y los gastos de servicios comunes hasta la
restitución del inmueble.
Artículo 6º- “Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo
estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por
cualquier otra causa, el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de
arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su cargo, hasta que
efectúe la restitución del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá
solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la
sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará
acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al
arrendador y remitirá copia de ella al tribunal”.
d. En caso de mora, los pagos y devoluciones deben reajustarse según la
variación de la UF, al igual que los intereses que se deban.
e. Se otorga facultad de subarrendar. Arts. 5 y 22 ley 18101 y 1946 CC.
Expiración del contrato. Existen normas especiales respecto del desahucio y
restitución.
a. Es judicial o mediante notificación personal efectuada por un notario. Art.
3 inc. 1°.
b. Los plazos se cuentan desde la notificación.
c. No es necesario invocar motivo plausible.
d. Se eliminó la intervención de DIRINCO.
e. Plazos. Hay que distinguir.
a. Contrato de duración indefinida o plazo pactado mes a mes. El plazo
es de dos meses, y se aumentará un mes por cada año completo que el
arrendatario hubiere ocupado el inmueble, pero no puede exceder, en total de 6
meses. Art. 3 inc. 2°. El arrendatario puede restituir antes de la expiración de
aquel plazo y estará obligado a pagar la renta hasta el día de la restitución.
b. Contratos de plazo fijo que no excedan de un año. El arrendador sólo
podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el
arrendatario tendrá derecho a un plazo de contado desde la notificación de la
demanda. El arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de
restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en
que aquélla se efectúe. Art. 4.
Referencia a la competencia y procedimiento judicial.
a. Competencia. Arts. 17 y 18.
b. A qué juicios se aplica. Art. 7.
c. Procedimiento sumario simplificado. Art. 8.

Arrendamiento de predios rústicos.

DL 993 de 1975 y supletoriamente se rige por las normas del CC, arts. 1978 y ss.

Referencia a ley sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa.

Regulación.
a. Ley 19281 de 27 de diciembre de 1993.
b. Última modificación. Ley 19877 de 31 de mayo de 2003.
Quienes pueden acogerse a la ley.
Artículo 25 incs 1° a 4°.- “Los titulares de las cuentas a que se refiere el Título I
podrán celebrar contratos de arrendamiento de viviendas con promesa de
compraventa con las sociedades inmobiliarias a que alude el Título II. Estos
contratos podrán tener por objeto viviendas terminadas, nuevas, usadas o en
construcción.
Podrán también celebrar este tipo de contratos los titulares de cuentas, sobre
viviendas de las cuales sean propietarios y que sean vendidas a una sociedad
inmobiliaria, celebrando un contrato de arrendamiento con promesa de
compraventa por la o las respectivas
viviendas.
Para el titular de la cuenta que postula al subsidio habitacional, las viviendas
objeto del contrato de arrendamiento con promesa de compraventa deberán ser
viviendas económicas acogidas al decreto con fuerza de ley N° 2, de 1959, o
viviendas sociales a que se refiere el artículo 3° del decreto ley N° 2.552, de 1979, o
viviendas construidas con anterioridad a la vigencia del decreto con fuerza de ley
N° 2, de 1959, que cumplan con los requisitos del artículo 6.1.13. del Capítulo 1
del Título 6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada
por decreto supremo N° 47, de Vivienda y Urbanismo, de 1992.
En el caso de las viviendas en construcción, se podrá celebrar, previamente, un
contrato de promesa de arrendamiento con promesa de compraventa, siempre que
cuenten con el respectivo permiso de construcción, que el terreno en que
estuvieren emplazadas esté debidamente urbanizado o su urbanización haya sido
garantizada en la
forma exigida por el artículo 129 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975,
Ley General de Urbanismo y Construcciones”.
 El artículo 4º de la LEY 19622 sobre deducción de los dividendos hipotecarios de la
base imponible del impuesto a la renta que afecta a las personas naturales,
publicada el 29.07.1999, establece que podrán acogerse a sus disposiciones, los
contribuyentes amparados por esta ley, en caso de tratarse de viviendas nuevas.

Es un contrato solemne. Artículo 26.- “Los contratos de arrendamiento de

viviendas con promesa de compraventa deberán celebrarse por escritura pública e
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces respectivo.
Los correspondientes inmuebles no podrán estar hipotecados ni gravados con
censos, usufructos, derechos de uso o habitación o fideicomisos, ni sujetos a
interdicciones o prohibiciones de enajenar.
En el contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, con subsidio
habitacional, deberá fijarse un plazo no superior a veinte años para la celebración
del contrato de compraventa prometido, que se contará desde la fecha del contrato
de arrendamiento con
promesa de compraventa.
El arrendatario promitente vendedor y la sociedad inmobiliaria podrán convenir la
sustitución de la vivienda arrendada por otra, debiendo en los contratos con
subsidio habitacional, mantenerse invariable la
fecha convenida para la celebración del contrato de compraventa prometido”.

Aplicación de otras normas. Artículo 67.- “En todo lo no contemplado

expresamente en esta ley se aplicarán las disposiciones del Código Civil, del Código
de Comercio y de otros cuerpos
legales, según corresponda, con excepción de la
ley N° 18.101”.

Contrato de Promesa.
Denominación.
a. Promesa.
b. Promesa de contrato.
c. Contrato de promesa de celebrar un contrato.
Definición. La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a
celebrar en el futuro determinado contrato (Meza).
Razones que llevan a celebrar un contrato de promesa.
Hay muchas razones que pueden hacer que las partes no celebren de
inmediato un contrato, así por ejemplo puede haber un impedimento legal que
obste a la celebración inmediata que del contrato las partes deseen
Puede ser necesario el alzamiento de un embargo, de una prohibición de
enajenar o dar tiempo a las partes para obtener el dinero necesario para el precio,
permitir el examen exhaustivo de determinado bien, regularización la titulación de
un inmuebles, dar tiempo para tramitar un crédito, etc.
Este propósito se logra a través del contrato de promesa que es a su vez un
contrato con fisonomía propia (distinto al contrato prometido).
Diferencias de la promesa con la simple oferta.
La promesa es un contrato, o sea hay acuerdo de voluntad aunque la promesa sea
unilateral. Así por ejemplo si Juan promete vender a Pedro un determinado bien a
un determinado precio, transcurrido un plazo estamos ante una simple oferta que
el oferente podría revocar a su arbitrio.
 En cambio, si Pedro promete comprar este bien a ese precio, si transcurrido el
plazo el negocio le resulta conveniente, estamos en presencia de una promesa
aunque unilateral porque si bien Juan se ha obligado a vender, Pedro no se ha
obligado a comprar.
Por último, si Pedro señala que va a comprar el bien a ese precio transcurrido el
plazo, estamos en presencia no del contrato de compraventa definitivo, porque
tratándose e este caso de un inmueble faltaría la solemnidad de la escritura
pública. De manera que estamos en presencia de una promesa bilateral.
Promesa y contrato prometido.
La promesa es un contrato distinto del contrato prometido, pues el objeto de
la promesa es celebrar el contrato prometido y sus efectos son obligar a las partes
a celebrarlo, o sea a una o ambas partes, es decir sea la promesa uni o bilateral.
En cambio, el contrato prometido tiene el objeto y efectos propios de su
naturaleza. Ambos contratos se suceden en el tiempo y celebrar el contrato
prometido importa cumplir la promesa.
Ámbito de aplicación de la promesa en el CC.
Título XII, Libro IV, “de los efectos de las obligaciones”. Los contratos se tratan en
el libro IV, título XXII en adelante. Sin embargo, este contrato de promesa está
tratado en el art. 1554. En el art. 1553 se trata de los efectos de las obligaciones de
hacer, en el art. 1555 los efectos de las obligaciones de no hacer.
En la promesa se genera una obligación de hacer: un hecho jurídico,
celebrar un contrato definitivo. Y por tanto debe remitirse al art. 1553.
El CC Francés reglamentó la promesa a propósito de la compraventa. En
cambio, en Chile, este contrato tiene una aplicación general y así por ejemplo
puede haber promesa de compraventa, de arrendamiento, de mutuo, de depósito,
de hipoteca, de sociedad, etc., de cualquier clase de contratos típicos o atípicos.
Promesa de contratos consensuales.
Según algunos, la promesa solo puede tener lugar respecto de contratos reales y
solemnes como se desprendería del art. 1554 N° 4, pues si el contrato prometido
fuere consensual al especificarse y haber acuerdo de las partes éste se
perfeccionaría, de manera que en estos casos la promesa y el contrato prometido se
confundirían. Ejemplo: la promesa de compraventa de cosas muebles.
Para otros la promesa de contrato consensual es admisible por las
siguientes razones:
a. Porque los impedimentos jurídicos o materiales que obstan a la contratación
definitiva, también pueden presentarse en este caso.
b. Porque la promesa tiene un objeto distinto que el contrato prometido que no
cabe confundir.
c. Porque la declaración de voluntad de la promesa es distinta pues las partes
manifiestan su voluntad de obligarse sólo para el futuro.
d. Porque de la historia fidedigna de la ley se desprende que sería admisible la
promesa en este caso, porque en el proyecto de 1853 se hacía equivalente a la
promesa con el contrato prometido, en este caso una equivalencia que en definitiva
se suprimió.
e. Porque la promesa tiene una individualidad propia acusada por su
solemnidad: Art. 1554 N° 1: que conste por escrito.
Requisitos de la promesa.
Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
 3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo
precedente”.
a. Que la promesa conste por escrito. Art. 1554 N°1.
a. Si falta este requisito la sanción es la nulidad absoluta porque falta
una solemnidad. Se trata de una formalidad ad solemnitatem (solemnidad) cuya
omisión acarrea en doctrina la inexistencia y en el Derecho chileno la nulidad
absoluta, art. 1682 inc 1°.
b. Además la escrituración juega como formalidad ad probationem, de
manera que no podrá probarse por testigos(art. 1708) o por conseción de parte.
c. Como la ley sólo exige que la promesa conste por escrito, basta una
escritura privada aún cuando el contrato prometido requiera escritura pública,
como por ejemplo una compraventa de un bien raíz, porque exigir escritura pública
para la promesa sería crear una solemnidad no exigida por la ley y confundir la
solemnidad de la promesa por la del contrato prometido en circunstancias que el
N°4 distingue claramente una de otra.
Hace excepción a esta regla el art. 515 del CCOM, que señala que el seguro
ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes hayan
convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima.
Art. 515.” El seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los
contratantes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima.
La promesa puede ser justificada por cualquiera de los medios probatorios
admitidos en materia mercantil, y autoriza a cada una de las partes para
demandar a la otra el otorgamiento de la póliza”.
b. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces. Art. 1554 N°3.
a. Es decir, es necesario que el contrato prometido sea válido.
b. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que esta exigencia se
refiere a los requisitos intrínsecos o de fondo del contrato prometido y no a los
extrínsecos o de forma, pues éstos deben cumplirse al momento de la celebración
del contrato prometido. Así por ejemplo sería nula la compraventa entre cónyuges
no separados judicialmente (art. 1796) o si el contrato adolece de objetos o causas
ilícitos.
c. Casos que se prestan para dudas.
i. Promesa de compraventa de bienes embargados. Art. 1464 N°
3 y 1810.
Art. 1464. “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3. De las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.
Art. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley”.
Se determina que valen si se entiende hecha bajo la condición de que el embargo se
alce. El embargo es un impedimento legal para celebrar el contrato definitivo.
La promesa en este caso se ha señalado que vale puesto que no importa
enajenación y se entienda hecha bajo la condición de que al momento de la
enajenación se habrá alzado el embargo.
ii. Promesa de venta de bienes con prohibición de enajenar
judicial o convencional. Se ha dicho que la promesa vale puesto que:
 1. No constituye un acto de disposición o enajenación
2. Al contrario de vulnerar una prohibición importa un
respeto a la misma.
3. Porque la promesa tiene por objeto la celebración futura
del contrato
iii. Promesa de venta de cosa ajena. Si la compraventa de cosa
ajena vale, con mayor razón vale a promesa.
iv. Promesa de venta de un bien raíz de la sociedad conyugal. La
ley 18.802 puso término a una discusión ya que el art. 1749, antes de dicha ley,
señalaba que para la compraventa de bienes raíces sociales se necesitaba en
consentimiento de la mujer, pero no señalaba nada respecto de la promesa. Hoy
está contemplado expresamente por el art. 1749 inc. 3°. “El marido no podrá
enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”.
Sanción: nulidad relativa (art. 1757).
c. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato. Art. 1554 N°3.
a. Nada impide que se establezcan ambas copulativamente. Por ejemplo
se señala que el contrato prometido se celebrará si la Asociación de Ahorros y
Préstamos, otorga un crédito antes del 15 de diciembre de 2006 (hay plazo y
condición).
b. En este caso las solemnidades son elementos esenciales del contrato
de promesa, de manera que si no se contienen en él habría nulidad absoluta que
debe ser declarada de oficio por el juez (porque aparece de manifiesto).
c. El plazo o la condición o la condición deben fijar la época de
celebración del contrato prometido, no necesariamente una fecha o momento
preciso.
d. El plazo.
i. Si las partes tienen seguridad acerca del momento en que van
a celebrar el contrato prometido establecerán un plazo. Por ejemplo el contrato}
prometido se celebrará el 12 de marzo de 2006 o bien 5 meses a contar de la fecha
de esta escritura o de cualquier otro documento.
ii. Se ha discutido acerca si el plazo es suspensivo o extintivo.
1. Para alguna doctrina y jurisprudencia el palzo es
normalmente extintivo, de manera que vencido el plazo se produce la caducidad de
la promesa, por la utilización de palabras como “en” o “dentro de “ que indican
plazos fatales (art. 49).
2. }Para otra doctrina el plazo será normalmente
suspensivo, de manera que vencido el plazo, recién se podrá exigir la celebración
del contrato prometido, pues sostener que el plazo es normalmente extintivo
equivale a señalar que si una persona se obliga a pagar en el plazo de 3 meses,
vencido este plazo, se extingue el derecho de exigir el pago, cuando muy por el
contrario vencido el plazo se hace exigible la obligación. Sin embargo, nada obsta a
que las partes den al plazo el carácter de extintivo, como si señalan, por ejemplo,
que el contrato prometido deberá celebrarse a más tardar dentro de tres meses.
e. La condición. Si las partes no tienen seguridad acerca de la
celebración del contrato prometido pueden señalar en la promesa una condición,
condición que debe fijar la época de celebración del contrato prometido, es decir,
debe ser determinado. Así lo ha señalado la jurisprudencia, habiéndole negado
valor a las condiciones indeterminadas. Para algunos la condición indeterminada
 también fijaría la época de celebración del contrato prometido por cuanto si no se
cumple en 10 años, se tiene por fallida.
d. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban.
a. Este requisito importa individualizar el contrato prometido, de tal
manera que no se confunda con otro, y se justifica porque en caso contrario la
promesa devendrá en ineficaz al imposibilitarse la ejecución forzada por falta de
precisión del contrato prometido. Esta especificación dice relación con los
elementos esenciales del contrato prometido y no con los naturales ni accidentales.
b. Tratándose de promesa de venta de bienes raíces, se ha discutido se
es necesario señalar los deslindes. Como la jurisprudencia es contradictoria, lo
recomendable es hacerlo.
c. En cuanto al precio, puede ser determinado o determiable y nada
obsta a que se fije en una unidad reajustable.
d. Se ha señalado que el contrato prometido debe estar contenido en la
promesa, sólo así faltaría para ser perfecto, la tradición o las solemnidades.
e. En un contrato de compraventa de un bien raíz, no es necesaria la
escritura pública, porque ya consta por escrito y se individualizó el inmueble.
Situación de las promesas celebradas con personas que tengan por giro la
actividad inmobiliaria o construyan o encarguen construir determinados bienes
raíces.
La ley 19932 de 3 de febrero de 2004 agregó el art. 138 bis a la ley general de
urbanismo y construcciones.
Artículo 138 bis.- “Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la
actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes
raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que celebren
contratos de promesa de compraventa, deberán otorgarlos mediante instrumentos
privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza de seguro o
boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador. Esta garantía,
debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del promitente
comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y
establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no se
cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de
la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá
vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o
prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables al
promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de propiedad
del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente comprador.
Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a
que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía a favor del
promitente comprador”.
Ámbito de aplicación. Contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles
destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas celebrados por personas
naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que
construyan o encarguen construir bienes raíces con dichos fines.
Formalidades especiales. Agregó dos solemnidades adicionales:
a. Que el contrato se celebre por instrumento privado autorizado ante notario.
b. Que el contrato sea caucionado con póliza de seguro o boleta bancaria
aceptada por el promitente comprador.
Caracteres de la promesa.
a. Es un contrato preparatorio general, sirve para prepara toda clase de
contratos incluso atípicos.
b. Es un contrato principal, porque subsiste por si mismo, sin necesidad de
otra convención.
c. Es un contrato solemne, porque debe constar por escrito.
d. Es un contrato unilateral o bilateral, según las partes que se obligan.
e. Es un contrato de futureidad. Art. 1554 N°3.
f. Es un contrato típico, con nombre y tratamiento legal.
g. Tiene un supuesto: carácter de derecho estricto. La redacción del art. 1551
inc. 1° ha llevado a algunos a sostener que se trata de una institución de derecho
estricto, de una norma excepcional, de interpretación restrictiva, lo que ha
conducido a una exigencia estrictísima para su validez. Ante este criterio han
reaccionado los autores más modernos porque a ley no lo ha establecido y por las
consecuencias que de él se derivan como numerosos juicios, amparo a
contratantes inescrupulosos, etc.
Promesa unilateral de contrato bilateral.
Tanto la promesa como el contrato prometido pueden ser unilaterales o bilaterales
de manera que:
a. Promesa bilateral de contrato bilateral. Ejemplo. Promesa mutuamente
aceptada de compraventa.
b. Promesa bilateral de contrato unilateral. Ejemplo. Si ambas partes se
obligan a celebrar en el futuro un contrato que generará obligaciones para una de
ellas, como la promesa de depósito, de mutuo o de comodato.
c. Promesa unilateral de contrato bilateral. Ejemplo. Si una de las partes se
obliga a celebrar en el futuro un contrato que generará obligaciones para ambas,
como una promesa unilateral de compraventa.
d. Promesa unilateral de contrato unilateral. Como si una parte se obliga a
celebrar un contrato que a su vez generará obligaciones para una de las partes.
Se ha discutido la validez de la promesa unilateral de contrato bilateral.
a. Alessandri y Barros Errázuriz, señalan que son nulos porque el contrato
prometido debe especificarse de tal manera que sólo falte para que sea perfecto la
tradición o las solemnidades en su caso, especificación que faltaría si no existe
propósito recíproco de obligarse, sino hay consenso de voluntad. Así por ejemplo en
una promesa de compraventa, sería nula la promesa aún especificando el contrato
prometido si no hay consentimiento en la cosa y en el precio. Señalan además que
estas promesas unilaterales en que una parte puede o no celebrar el contrato
prometido sería nula porque se trataría de una condición meramente potestativa
del deudor (art. 1478).
b. Claro Solar estima que son válidas por las siguiente razones.
a. La especificación del contrato prometido persigue individualizarlo
para que no se confunda con otros, y en la promesa de compraventa, se daría
individualizando a las partes cosa y precio.
b. Exigir que ambas partes se obliguen es confundir la promesa con
el contrato prometido.
c. Ninguna norma legal exige que ambas partes se obliguen
actualmente. Cuando así lo ha querido la ley lo ha señalado. Ejemplo. 98 CC,
cuando se anota que la promesa de matrimonio debe ser mutuamente aceptada.
d. No hay razones morales, jurídicas o económicas que puedan haber
inducido al legislador prohibir estas promesas unilaterales debidamente
estipuladas.
 Efectos de la promesa. Art. 1554 inc. Final. “Concurriendo estas circunstancias
habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”. Esto es se remite al art. 1553
que se refiere a los efectos de las obligaciones de hacer, ya que de la promesa
emana la obligación de celebrar el contrato prometido, que es una obligación de
hacer.
Incumplimiento de la promesa.
En este caso podrá el acreedor hacer valer los derechos que le señala el art. 1553.
Art. 1553. “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá
pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres
cosas, a elección suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; (mediante
multas o arrestos)
2.a Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas
del deudor; (art. 532 CPC (559). “Si el hecho debido consiste en la suscripción de
un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá
proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquél, no lo hace
dentro del plazo que le señale el tribunal”.
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato”.
Características de la acción para obtener el cumplimiento del contrato de promesa.
a. Es una acción mueble, aunque diga relación con bienes raíces, porque se
debe un hecho. Art. 581. “Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción
para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados
por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles”.
b. Es patrimonial, y por tanto transferible, transmisible y prescriptible según
las reglas generales, esto es, 5 años para la acción ordinaria, y 3 años para la
acción ejecutiva. Art. 2515.
c. La acción es indivisible, pues recae en un hecho.
d. Procedimiento: depende si la acción es ordinaria o ejecutiva.
e. La promesa no produce derechos reales. La promesa no es título traslaticio
de dominio.
Condición resolutoria tácita en el contrato de promesa.
a. El art. 1554 no restringe los efectos de la promesa a la ejecución forzada.
b. También será posible ejercer la acción resolutoria siempre que la promesa
sea bilateral (art. 1489) porque el art. 1554 sólo recalca que de la promesa emana
una obligación de hacer.
c. Cobran interés en la promesa la mora y la excepción de contrato no
cumplido (art. 1552).

EL MANDATO
Concepto
“Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno
o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”.
Caracteres
1)Es un contrato
Artículos 2116 y 2124.1:” El contrato de mandato se reputa perfecto...”.
2)Es un contrato bilateral
El mandato remunerado porque ambas partes se obligan, el mandatario a cumplir
el encargo y rendir cuentas de su gestión y el mandante a pagar la remuneración
estipulada.
Si es gratuito, también es bilateral porque el mandante debe proveer al mandatario
de losa medios necesarios para el desempeño de su cometido.
3)Es un contrato naturalmente oneroso
“Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes,
antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”.
“Art. 2158. El mandante es obligado,
3.- A pagarle la remuneración estipulada o usual”.
La onerosidad del mandato tiene influencia en la responsabilidad que recae sobre
el mandatario:
“Art. 2129.1 y 2. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento
de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado”.
4)Es por regla general un contrato conmutativo
A menos que la remuneración que se estipule con el mandatario quede
subordinada al éxito o fracaso del negocio encomendado.
5)Es un contrato principal
6)Por regla general es consensual
Se perfecciona por el solo consentimiento del mandante y mandatario.
La voluntad del mandante y del mandatario puede manifestarse expresa o
tácitamente.
En cuanto al mandante:
“Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura
pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y
aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por
otra;...”.
En cuanto al mandatario:
“Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato”.
Cuando un contrato se otorga por escrito, normalmente el instrumento deja
constancia del consentimiento de ambas partes.
En el mandato, el documento deja constancia, por lo general, sólo de la voluntad
del mandante que propone al mandatario la realización de un encargo, que éste
puede aceptar o rechazar y el consentimiento del mandatario aceptando el encargo
interviene a posteriori (es generalmente tácito).
El silencio del mandatario, por regla general, no importa aceptación del encargo
Ello sólo ocurre excepcionalmente:
“Art. 2125.1. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo
que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación.
Esta norma atribuye “efectos jurídicos al silencio”.
Aunque haya aceptado el encargo, el mandatario puede retractarse
“Art. 2124.3. Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el
mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de
cometerlo a diversa persona...”.
“Art. 2163. El mandato termina:
 4.- Por la renuncia del mandatario;”,
Excepcionalmente, el mandato es un contrato solemne “Art. 2123. El encargo que
es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas,
verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita
de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio
la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”.
En relación con el artículo 1701.
Es solemne:
El mandato judicial (6 del CPC) y en los casos de los artículos 103, 142, 1749 y
1754 del CC.
“Art. 6. El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un
mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá
exhibir el título que acredite su representación.
Para obrar como mandatario se considerará poder suficiente: 1 el constituido por
escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a quien la
ley confiera esta facultad; 2 el que conste de un acta extendida ante un juez de
letras o ante un juez árbitro, y subscrita por todos los otorgantes, y 3 el que conste
de una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal
que esté conociendo de la causa”.
En cuanto al mandato para ejecutar actos solemnes, fundamentalmente el
mandato para comprar o vender un bien raíz, la doctrina (F. Alessandri) y
jurisprudencia mayoritarias sostienen que el mandato debe revestir las mismas
solemnidades del acto cuya ejecución se confía (en este caso, escritura pública): el
consentimiento del mandante debe constar de escritura pública pues la
compraventa la requiere y el consentimiento se expresa a través de la observancia
de la solemnidad legal y porque, en estos casos, el artículo 2123 la exigiría.
Meza Barros y Stichkin opinan en contrario, porque el mandatario que compra o
vende en cumplimiento del encargo, expresa su propio consentimiento y no el del
mandante (artículo 1448).
El mandante, cuando encarga al mandatario comprar o vender, no manifiesta su
consentimiento necesario para que se genere el contrato de compraventa.
Por otra parte, del artículo 2123 sólo se desprende que el mandato requiere de
instrumento público cuando la ley lo exige y no cuando se trata de la ejecución de
un acto solemne.
7) Es un contrato de confianza
“Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno
o más negocios a otra...”.
Consecuencias:
a) Que es también un contrato “intuito personae” (artículo 1455);
b) Que puede ser revocado unilateralmente por las partes (artículo 2163 N° 3 y
4 y 2124)) lo cual es excepcional, tratándose de un contrato (artículo 1545);
c) Que los derechos y obligaciones que emanan del mandato son
intransmisibles (artículos 2163 N° 5, 2168 y 2170), con la excepción del 2169;
d) Que el mandato termina por la incapacidad sobreviniente del mandante o
del mandatario (artículo 2163 N° 7).
8) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que
serán para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las
pérdidas como si la gestión la realizara personalmente.
 9) La representación NO es de la esencia del mandato a) El mandatario debe obrar
a nombre del mandante, en cuyo caso representa al mandante (artículos 1448 y
2160).
“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
b) Pero también puede, en el desempeño de su cometido, obrar a su propio
nombre, evento en el cual no representa al mandante (artículo 2151).
“Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio
nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante”.
De manera que la representación no es un elemento de la esencia del mandato,
sino sólo un elemento de su naturaleza, porque confiere la facultad al mandatario
de representar al mandante sin necesidad de una mención especial.
10)El mandato puede ser civil, mercantil o judicial, según la naturaleza del negocio
que se encomienda.
11)De acuerdo al artículo 2118 los servicios profesionales “se sujetan a las reglas
del mandato”. “Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen
largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
El CC no los califica de mandato sino que sólo les hace aplicable su régimen
jurídico.
Subsidiariamente se les aplican también las reglas del arrendamiento de servicios
inmateriales (artículo 2012).
En principio, estos servicios dan origen a un contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales (si la prestación de estos servicios no consiste en la gestión
de uno o más negocios, como el médico que atiende la consulta o el abogado que
informa en derecho), aplicándose en cuanto a su régimen jurídico lo dispuesto en
los artículos 2118 y 2012. Pero si la prestación tiene por objeto la gestión de uno o
más negocios del mandante, habrá verdaderamente mandato (como el abogado a
quien se encomienda la defensa total del juicio) y se aplicarán derecha y
exclusivamente las disposiciones de este contrato.
Cabe hacer presente que estos servicios pueden dar origen a un contrato de trabajo
en dos casos:
1) Cuando para el desempeño de estas funciones no se requiere la posesión de
un título o grado universitario; y
2) Cuando requiriéndose dicho título o grado, el profesional presta sus
servicios a un solo empleador.
Objeto del mandato
Según Meza Barros, el encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir
en la ejecución de actos jurídicos.
Así se desprende del examen de las facultades que el mandato confiere
naturalmente al mandatario.
El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, constituye un
“contrato de arrendamiento de servicios” o de “confección de una obra material”.
Por regla general, todos los actos jurídicos pueden ser ejecutados por medio de
mandatario Excepcionalmente ello no es posible, en el caso del testamento (artículo
1004).
El negocio no debe interesar exclusivamente al mandatario
“Art. 2119. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no
produce obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios”.
“Art. 2120. Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo
acepta, o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero
exclusivamente, habrá verdadero mandato;...”.
Capacidad de las partes
La capacidad que requieren mandante y mandatario es diversa porque ambos
desempeñan roles distintos en el contrato.
En cuanto a la capacidad del mandante, la ley no establece norma especial, por lo
que aplicando las reglas generales se concluye que debe tener la capacidad
necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere.
En cuanto a la capacidad del mandatario, éste puede ser relativamente incapaz,
porque es al mandante a quien afectan las consecuencias del acto, de manera que
la incapacidad, que es una medida de protección que la ley otorga al incapaz, no se
justifica desde el momento que el mandatario incapaz no compromete su
patrimonio:
“Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados
por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y
al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros
no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”.
En relación con el artículo 1581.
La incapacidad del mandatario no influye en las relaciones entre el mandante y
terceros.
Pero si tiene importancia en las relaciones entre mandante y mandatario: en la
aceptación del mandato por parte de éste, debe haber mediado la autorización de
su representante legal.
En caso contrario, no serán válidas las obligaciones del mandatario para con el
mandante, quien no podrá reclamarle el cumplimiento de tales obligaciones, a
menos que probare que se ha hecho más rico (artículos 1688 y 1470 N°1).

Clases de mandato
1) Atendida su extensión el mandato puede ser general o especial
“Art. 2130.1. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente
determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es
general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones
determinadas”.
2) Atendidas las facultades conferidas al mandatario, puede ser definido o
indefinido
El mandato está concebido en términos indefinidos, si no se precisan las
facultades conferidas al mandatario.
Esta concebido en términos definidos si se precisan con alguna exactitud los
poderes o atribuciones del mandatario (comprar, vender, hipotecar, etc).
El mandato concebido en términos indefinidos, plantea el problema de determinar
cuáles son las atribuciones que confiere al mandatario.
A este respecto, de acuerdo a los artículos 2132 y 2133, se desprende que por muy
generales que sean los términos del mandato, no confiere al mandatario sino la
facultad de ejecutar actos de administración.
Para todos los demás actos requiere poder especial.
“Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder
de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los
créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario;
perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir
las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las
cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le
hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.
“Art. 2133. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más
conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la
substancia del mandato, ni para los actos que exigen
poderes o cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario
tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como
autorizados por dicha cláusula”.
Actos de administración
La ley no ha definido el concepto de “acto de administración”, ni tampoco señala
cuáles son las facultades que comprende la “cláusula de libre administración”, por lo
que Meza Barros, recurriendo a los artículos 2132 y 391, expresa que “administrar”
es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los
bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.
Los actos de administración se oponen a los actos de disposición, que son aquellos
que producen una disminución del patrimonio.
Por ejemplo, la venta de un bien, es un acto de disposición, salvo que se trate de la
venta de los frutos, porque en ese caso el acto tiende a obtener las ventajas que el
bien puede procurar.
Es decir, los actos de disposición, pasan a ser de administración cuando pertenecen
al giro ordinario del negocio administrado.
Actos que requieren de un poder especial
“Art. 2132.2. Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder
especial”.
En relación con los artículos 2448 del CC y 7.2 del CPC.
“Art. 2448. Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera
transigir”.
Art.7.2. Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa
mención, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida,
aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los
términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir.
Además, deben tenerse presente los artículos
Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa.
Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio.

Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

Efectos del mandato
Genera obligaciones para el mandante y para el mandatario.
Obligaciones del mandatario
1.- Obligación de cumplir el mandato
Aunque el código no lo explicita, es obvio.
En el cumplimiento de esta obligación, debe ceñirse a los términos del mandato.
“Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato,
fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”.
“Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna
más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante”.
“Art. 2160.1. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído
el mandatario dentro de los límites del mandato”.
“Art. 2134.1. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del
negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que
se lleve a cabo”.
Excepciones:
1) “2134.2. Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad
obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”.
2) “Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante”.
3) “Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a
sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante,
el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más
convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite
de llevar a efecto las
órdenes del mandante”.
Prohibiciones a que está sujeto el mandatario
1) Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar
las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa
del mandante.
2) Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al
interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés
corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado
para sí sin aprobación del mandante.
3) Art. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin
su expresa autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo
íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso.
4) Art. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias
para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados
por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del
mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen
designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los
designados en el mandato, le será imputable la diferencia.
Responsabilidad del mandatario en la ejecución del mandato
“Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de
su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha
visto en cierto modo
forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que
sobre él recaiga”.
En relación con los artículos 256, 391,1329,1299,1260.
Sin embargo, por regla general, el mandatario no es responsable del
incumplimiento por los terceros de las obligaciones contraídas para con el
mandante por su intermedio, es decir no responde de la insolvencia de los
deudores porque es un simple intermediario, salvo que así lo estipule (artículo
2152).
Pero en este caso, no hay verdadero mandato porque el mandatario no actúa por
cuenta y “riesgo” del mandante.
Delegación del mandato
El mandatario puede delegar el mandato, salvo que el mandante lo prohíba
(artículo 2135).
2.- Obligación de rendir cuenta de su administración “Art. 2155. El mandatario es
obligado a dar cuenta de su administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le
hubiere relevado de esta obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra
él justifique el mandante”.
En relación con los artículos 415, 1309, 2255.
Obligaciones del mandante
1.- Cumplir con las obligaciones contraídas por el mandatario, a su nombre y
dentro de los límites del mandato
“Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o
tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.
“Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio
nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante”.
Efectos de la extralimitación del mandato
“Art. 2154. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo
responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino,
1.- Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2.- Cuando se ha obligado personalmente”.

2.- Debe proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato

“Art. 2158. El mandante es obligado,
1.- A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;”.

3.- Indemnizarle los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del
mandato
“Art. 2158. El mandante es obligado,
2.- A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
4.- A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5.- A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato”.

4.- Pagarle la remuneración convenida o usual

“Art. 2158. El mandante es obligado,
 3.- A pagarle la remuneración estipulada o usual;”.
En relación con las obligaciones del mandante debe tenerse presente el artículo
2158 inciso final y 2159:
“No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el
negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo
desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.
“Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado,
autoriza al mandatario para desistir de su encargo”.
El mandatario goza de derecho legal de retención Art. 2162. Podrá el mandatario
retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la
seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte.
Extinción del mandato
Causales
Art. 2163. El mandato termina:
1.- Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2.- Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato;
3.- Por la revocación del mandante; (artículos 2165, 2164,2166)
4.- Por la renuncia del mandatario; (artículos 2167 y 10 del CPC.)
5.- Por la muerte del mandante o del mandatario; (artículo 2170)(excepciones:
artículo 2169; el mandato judicial, artículo 396 del C.O.T)
6.- Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro; (artículo 64 de la Ley de
Quiebras)
7.- Por la interdicción del uno o del otro;
8.-Derogado por ley 18.802;
9.- Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.

A estas causales debe agregarse la del artículo 2172

Art. 2172. Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato
están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de
las causas antedichas pondrá fin al mandato.
Actos ejecutados por el mandatario después de expirado en mandato
“Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa
ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será
válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que
el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con
terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido
notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere
probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en
su prudencia absolver al mandante”.
Aplicación de la doctrina de la apariencia.

CONTRATOS REALES
a) Comodato
b) Mutuo
c) Depósito

EL PRESTAMO EN GENERAL
Concepto
El préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra,
confiriéndole el derecho de servirse de ella con cargo de restitución.
La forma de servirse de la cosa puede ser diversa, porque a veces el uso la
destruye y otras veces no.
En el primer caso, estamos en presencia de un mutuo o préstamo de consumo, en
que no puede hacerse uso de la cosa sin destruirla, de manera que el prestamista
transfiere el dominio al prestatario y éste se convierte en deudor de una obligación
de género.
En el segundo caso, estamos en presencia de un comodato o préstamo de uso, el
uso no destruye la cosa, el prestamista conserva el dominio, el préstamo es título
de mera tenencia y el prestatario será deudor de una especie o cuerpo cierto,
debiendo restituir la misma cosa.

COMODATO O PRESTAMO DE USO

Concepto
“Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
Partes del contrato
Comodante y comodatario.
Elementos esenciales
1) Que el comodante entregue al comodatario una especie o cuerpo cierto, mueble
o raíz
2) Que se la entregue para que haga uso de ella, es decir, es título de mera
tenencia y no traslaticio de dominio
Por eso, el artículo 2174.2 es erróneo.
“Art. 2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que
antes tenía, pero no
su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario”.
3) Que el uso sea gratuito.
El comodato es un contrato gratuito por esencia.
Si fuera remunerado degeneraría en otro contrato diferente (artículo 1444), por
ejemplo, en un contrato de arrendamiento (artículo 1917).
4) Es necesario que la cosa se restituya después de terminado el uso, lo que lleva a
afirmar que las cosas dadas en comodato deben ser no fungibles.
Caracteres
1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443 y
2174)
2)Es un contrato unilateral, sólo contrae obligaciones el comodatario, la principal,
restituir.
La entrega del comodante es perfeccionamiento del contrato y no obligación de
entregar.
Propiamente es sinalagmático imperfecto, porque perfeccionado el contrato,
pueden sobrevenir obligaciones para el comodante (artículos 2191 y 2192).
3)Es esencialmente gratuito
4)Es principal
5)Es intuito personae, lo cual se desprende de su carácter gratuito y del artículo
2186, por lo que el error en la persona vicia el consentimiento (artículo 1455).
6)Constituye título de mera tenencia (artículo 2176).
7)Se puede probar por testigos (artículo 2175)
“Art. 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que
sea el valor de la cosa prestada”.
Excepción a los artículos 1708 y siguientes del CC.
Requisitos del comodato
Los de todo contrato (artículo 1445), sin perjuicio de los requisitos especiales de
este contrato:
1)En cuanto a la capacidad
Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga
derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida su restitución al incapaz.
En relación con el artículo 1578 N° 1.
2) En cuanto al consentimiento
Es intuito personae
“Art. 2186. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los
herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a
continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artículo
2180, número 1.-“.
En relación con el artículo 1455.
3) En cuanto al objeto
Puede recaer sobre especies o cuerpos ciertos.
Hay normas especiales respecto del comodato de cosa ajena: el comodato de cosa
ajena no es nulo.
Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de
terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el
comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido
al comodatario.
Efectos del comodato
Es unilateral, pero puede derivar en sinalagmático imperfecto.
Obligaciones del comodatario
1.-Obligación de conservar la cosa
Por regla general responde de la culpa levísima
“Art. 2178.1. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”.
En relación con los artículos 44 y 1547.
Esta norma puede sufrir excepciones en los casos del 2179:
“Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato
fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario
sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata”.
En pro de ambas partes: te presto mi perro de caza con la obligación de
amaestrarlo.
En pro del comodante: te presto mi automóvil para que realices la gestión que te
encomendé.
Sanciones en caso de infracción
“Art. 2178.2. Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la
naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea
ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el
precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”.
Responsabilidad del comodatario por caso fortuito Responde conforme a las reglas
generales, pero, además, considerando el goce gratuito que tiene sobre la cosa,
responde excepcionalmente en los casos de los números 1 y 3 del 2178 (los
números 2 y 4 son regla general).
“Art. 2178.3. Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1.- Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución,
a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito
habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;
2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;
3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya,
ha preferido deliberadamente la suya;
4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos”.

2) Obligación de emplear la cosa en el uso convenido o a falta de estipulación, en el

uso ordinario de las de su clase
“Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a
falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo
perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado
plazo”.
3)Restituir la especie al término del contrato
Es esencial.
“Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa”.

No tiene lugar la restitución en el caso del artículo 2185

“Art. 2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que
él es el verdadero dueño de la cosa prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se
halle en estado de
probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece”.
La cosa debe restituirse a las personas que indica el artículo 2181
“Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga
derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida su restitución al incapaz”.
“Art. 2187. Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del
préstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo
o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir
de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan
las acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle”.

El comodatario goza de derecho legal de retención

“Art. 2182. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola
para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193”.
“Art. 2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la
indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el
comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”.
Si los comodatarios son varios, la obligación de restituir es indivisible
En lo que concierne a la obligación de indemnizar perjuicios, la regla del artículo
2189 es excepcional porque establece una solidaridad.
“Art. 2189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente
responsables”.
Extinción del comodato
Se extingue por las causas generales, pero también por causas especiales, como la
muerte del comodatario (artículo 2186).
Pero NO se extingue por la muerte del comodante
“Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante”.

Comodato precario
“Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo”.
“Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitución”.
Precario en sentido estricto
“Art. 2195.2. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO

Concepto
“Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad”.
Partes del contrato
Mutuante y mutuario.
Elementos esenciales
1) Que una persona entregue a otra cierta cantidad de cosas fungibles
La palabra fungible está tomada en su verdadera acepción, cosas que tengan igual
poder liberatorio, aunque por su naturaleza no sean consumibles.
2)La entrega transfiere el dominio al mutuario, el mutuo es título traslaticio de
dominio
“Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la
tradición transfiere el
dominio”.
3) Que el mutuario restituya otras tantas cosas del mismo género y calidad
Caracteres del mutuo
1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443 y
2196)
2)Es un contrato unilateral, sólo contrae obligaciones el mutuario, la principal,
restituir.
La entrega del mutuante es perfeccionamiento del contrato y no obligación de
entregar.
Propiamente es sinalagmático imperfecto, porque perfeccionado el contrato,
pueden sobrevenir obligaciones para el mutuante (artículo 2203).
3)Para el Código Civil, por su naturaleza es un contrato gratuito, pero puede ser
oneroso, y lo es cuando el mutuario paga intereses.
En este caso, será unilateral y oneroso, lo que es excepcional.
En cambio, el mutuo de dinero es naturalmente oneroso, porque constituye una
operación de crédito de dinero, en los términos del artículo 1° de la Ley 18.010, y
en ellas la gratuidad no se presume: devengan intereses corrientes, salvo pacto en
contrario (artículo 12)
4)Es un contrato principal
5)NO es intuito personae
6)Constituye un título traslaticio de dominio (artículo 2197)
Requisitos del mutuo
Los de todo contrato (artículo 1445), pero como caracteres especiales, pueden
indicarse:
En cuanto a la capacidad
El mutuante debe tener capacidad de enajenar la cosa “Art. 2202.1. Si hubiere
prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies,
mientras conste su identidad”.
El mutuario debe tener la capacidad general para obligarse.
En cuanto al objeto
Recae sobre cosas fungibles (artículo 2196).
Si se trata de un mutuo de cosas fungibles que no son dinero, se aplica el artículo
2198.
Si el mutuo es de dinero, es aplicable la Ley 18.010.
Efectos del mutuo
En principio sólo nacen obligaciones para el mutuario, pero puede derivar en
sinalagmático imperfecto (artículo 2203).
“Art. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el
mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el artículo 2192.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente
celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda”.
Obligaciones del mutuario
El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género y
calidad que las que recibió en préstamo.
Forma en que debe efectuarse la restitución
Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitución, es necesario
distinguir si la cosa prestada es dinero u otra cosa fungible.
Cosas fungibles que no sean dinero
“Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá
restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de
ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere
el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago”.
Si se trata de dinero
Derogado el artículo 2199 por el DL 455, de 1974, hoy día debe considerarse el
régimen de reajustes e intereses de la Ley 18.010, porque el mutuo de dinero es
una operación de crédito de dinero, en los términos del artículo 1° de esta ley.
Época de la restitución
La obligación es siempre a plazo.
 Este tiempo pueden determinarlo:
a) Las partes y
b) A falta de estipulación, la ley suple el silencio de las partes y dispone que
sólo puede pedirse la restitución transcurridos 10 días desde la entrega
“Art. 2200. Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de
exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega”.
En relación con el artículo 13 de la Ley 18.010.
“Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible,
podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”.
Pago anticipado de la deuda
El mutuario puede restituir anticipadamente, renunciando al plazo establecido en
su favor (artículo 1497).
“Art. 1497. El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya
dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago
acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso
manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204”.
Pero si el mutuario tiene que pagar intereses, el plazo ya no estará establecido sólo
en su beneficio (artículo 2204).
“Art. 2204. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término
estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”.
Si se trata de un mutuo de dinero
Se rige por el artículo 10 de la Ley 18.010 (modificado por ley 19.528, de 4 de
noviembre de 1997).
Normas sobre intereses
1) “Art. 2209. Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago
por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados”.
En relación con el artículo 17 de la Ley 18.010
2) “Art. 2205. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles”.
En relación con el artículo 11 de la Ley 18.010
3) “Art. 2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán
repetirse ni imputarse al capital”.
En relación con el artículo 15 de la Ley 18.010

El mutuo y el cuasiusufructo
Como similitudes podemos señalar:
a) Ambos recaen sobre cosas fungibles
b) Ambos son título traslaticio de dominio
c) En ambos la restitución debe hacerse en términos similares.
Sin embargo, existen diferencias entre ambas figuras:
a) El mutuo es siempre un contrato, el cuasiusufructo puede también
tener origen en un testamento y por prescripción
b) El cuasiusufructuario debe rendir caución a menos que se le exonere en
el acto constitutivo o la ley; el mutuario no, a menos que se convenga en ella (como
en un mutuo hipotecario)
c) Las obligaciones derivadas del mutuo son transmisibles a los herederos
del mutuario; en cambio el usufructo es intransmisible por testamento o ab
intestato.
EL DEPOSITO
Concepto y clases
“Art. 2211. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito”.
Partes del contrato
Depositante y depositario.
Caracteres
El depósito como contrato (no siempre lo es) presenta los siguientes caracteres que
cabe destacar:
1)Es un contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (artículos 1443,
2212 y 2213)
“Art. 2212. El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la
cosa al depositario”.
“Art. 2213. Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia
de lo que se deposite.
Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo
que estaba en su poder por otra causa”.
En relación con el artículo 684.
2) Es un contrato unilateral
Al tiempo de perfeccionarse el contrato sólo resulta obligado el depositario, a
restituir el depósito. Sin embargo, puede derivar en sinalagmático imperfecto
(artículo 2235)
3) Es un contrato gratuito (artículo 2219)
“Art. 2219. El depósito propiamente dicho es gratuito.
Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito
degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable
hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto está sujeto a las obligaciones
del depositario y goza de los derechos de tal”.

Clases de depósito
“Art. 2214. El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y
secuestro”.
1.-El depósito propiamente dicho puede ser voluntario y necesario.
El depósito propiamente dicho es voluntario, cuando la elección del depositario
depende de la libre voluntad del depositante y necesario, cuando tal elección es
impuesta por las circunstancias.
1.-1. El depósito voluntario
“Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante”.
Recae sobre una cosa corporal y mueble, igual que el secuestro judicial, y a
diferencia del secuestro convencional, que también puede recaer sobre inmuebles
(artículo 2251).
Capacidad de las partes
“Art. 2218. Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces
de contratar.
Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las
obligaciones de tal.
Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar la
cosa depositada mientras esté en poder del depositario, y a falta de esta
circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta concurrencia
de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico; quedándole a salvo el
derecho que tuviere contra terceros poseedores; y sin perjuicio de la pena que las
leyes impongan al depositario en caso de dolo”.
En relación con los artículos 1688 y1267.
Error en el depósito
“Art. 2216. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante,
o acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el
contrato.
El depositario, sin embargo, habiendo padecido error acerca de la persona del
depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro,
podrá restituir inmediatamente el depósito”.
Prueba del contrato
“Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por
escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su
palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa
depositada, o al hecho de la restitución”.
En relación con los artículos 1708 y siguientes.
Efectos del contrato
Inicialmente sólo resulta obligado el depositario. El depositante no contrae
obligación alguna al momento de perfeccionarse el contrato, aunque con
posterioridad puede resultar obligado (artículo 2235).
Obligaciones del depositario
1) Guardar la cosa con la debida fidelidad
Consecuencias
Debe emplear en la guarda de la cosa la debida diligencia o cuidado.
Como, en principio el contrato cede en beneficio del depositante, el depositario
responde de la culpa grave o lata.
“Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie
de culpa.
A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave...”.
Responde de la culpa leve en los casos del inciso final
“Art. 2222.3. Pero será responsable de la leve en los casos siguientes:
1.- Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona
para depositario;
2.- Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de
él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración”.
Aun se puede estipular que responda de la culpa levísima
“Art. 2222. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie
de culpa”.
2) El depositario no tiene derecho de usar la cosa sin el consentimiento del
depositante
“Art. 2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la
cosa depositada sin el permiso del depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las
circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y
confianza entre las partes.
 Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran
sensiblemente por el uso”.
3) Obligación de restituir el depósito a requerimiento del depositante
“Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante”.
“Art. 2228. El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas
individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o
cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”.
“Art. 2229. La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos”.
La restitución debe efectuarse cuando el depositante la reclame
“Art. 2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante”.
“Art. 2226. La restitución es a voluntad del depositante.
Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el
depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo
estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan”.
En relación con el artículo 1497.
“Art. 2227. La obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida;
pero el depositario podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se
cumpla el término estipulado para la duración del depósito, o cuando, aun sin
cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las
formalidades legales”.
En relación con los artículos 1598 y siguientes.
Derecho legal de retención del depositario
“Art. 2234. El depositario no podrá sin el consentimiento del depositante retener la
cosa depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante
le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente
artículo”.
Depósito Irregular 
Concepto
Es aquel en que el depositario, en lugar de obligarse a restituir la misma cosa que
ha recibido en depósito, se obliga en cambio a restituir otras tantas del mismo
género y calidad.
Caracteres
a) En este caso el depósito no es título de mera tenencia, sino título
translaticio de dominio
b) El depositario de hace dueño de la cosa.
Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e instituciones
financieras (depósitos de ahorro, o a plazo) y también en las cuentas de ahorro
voluntarias en las A.F.P.
El código se refiere a este tipo de depósito en el artículo 2221 y aunque se presenta
como una excepción, en la práctica es el depósito más común y por cierto el de
mayor importancia.
“Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el
depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se
presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro
tanto en la misma moneda”.
El D.L . 455, de 1974, aludía expresamente al depósito irregular como una
operación de crédito de dinero que se regía por sus disposiciones.
Si bien ello no ocurre en la Ley 18.010, es indudable que constituye una operación
de crédito de dinero comprendida en el concepto que de ellas da el artículo 1° de
esta ley.
Depósito Irregular y mutuo
Por último, cabe destacar la enorme semejanza de esta figura con el mutuo, que
también constituye un contrato real, un título traslaticio de dominio y
fundamentalmente con el mutuo de dinero que es, además, una operación de
crédito de dinero.
En efecto, el banco o institución de ahorro que recibe depósitos en dinero se
encuentra prácticamente en la misma situación que si los hubiera recibido en
préstamo, más aun si por dicho dinero paga un interés.
La diferencia con el mutuo, radica en que éste supone un plazo en el cual no puede
demandarse la restitución, mientras que en el depósito la restitución debe
efectuarse cuando el depositante la requiera.
Sin embargo, esta diferencia es sólo teórica, porque en esta clase de depósitos
suele estipularse un plazo en que el depositante no podrá exigir la restitución.
1.-2. Depósito Necesario
Concepto
“Art. 2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección
de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de
un incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante”.
Es un contrato que, como todos, requiere de la voluntad concurrente de ambas
partes, sólo que por circunstancias excepcionales, el depositante no puede elegir a
la persona del depositario.
Régimen jurídico
“Art. 2240. En lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas que
el voluntario”.
Se le aplican las mismas reglas que al depósito voluntario, sin perjuicio de algunas
reglas especiales determinadas por las particulares circunstancias que motivan su
celebración.
Estas son
a)En cuanto a la prueba del depósito
“Art. 2237. Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.
b) En cuanto a la responsabilidad del depositario “Art. 2239. La responsabilidad
del depositario se extiende hasta la culpa leve”.
c)En cuanto a la capacidad del depositario
“Art. 2238. El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la
libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un
cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante
legal”.
A fin de no perjudicar al depositante que no ha tenido tiempo de cerciorarse de la
capacidad del depositario, la ley excepciona las reglas generales que importarían la
nulidad del contrato, imponiendo al incapaz las obligaciones propias del
depositario, independientemente de su voluntad.
Las reglas del deposito necesario se aplican también al depósito de efectos en
hoteles y posadas (artículos 2241 y siguientes).

2.-Secuestro
Concepto
 “Art. 2249. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su
favor.
El depositario se llama secuestre”.
Clases de secuestro
Puede ser:
a) Convencional
b) Judicial
“Art. 2252. El secuestro es convencional o judicial.
El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se
disputan el objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba”.
Régimen jurídico aplicable al secuestro
En cuanto al régimen aplicable al secuestro, está sometido a las reglas generales
del depósito, con algunas variantes (artículo 2251):
“Art. 2251. Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes
raíces”.
Y a las normas del CPC., si se trata de un secuestro judicial (artículos 2250 y
2253), en relación con los artículos 290 y 291 del CPC.
“Art. 2250. Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito
propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes
artículos y en el Código de Enjuiciamiento”.
Art. 2253. Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones
que el depositante
respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los
gastos y daños que le haya causado el secuestro.

LOS CONTRATOS DE GARANTIA

LA FIANZA, LA PRENDA Y LA HIPOTECA

LA FIANZA
A.-Concepto:
Art. 2335. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador”.
B.-Caracteres de la fianza.
a) Desde luego es un contrato accesorio que se celebra entre el acreedor y el
fiador y no una “obligación” accesoria, como erróneamente la define el artículo
2335.
b) Por regla general, es un contrato consensual. Excepcionalmente es solemne:
1. La fianza mercantil. Art. 820 CCOM. “La fianza deberá otorgarse por
escrito, y sin esta circunstancia será de ningún valor ni efecto”.
2. El aval (Art.46 de la Ley 18.092).
Artículo 46.- “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una
hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el
girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella”.
3. La fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los
detenidos o procesados (369 C.P.P );
4. La que deben rendir los guardadores para que se les discierna el
cargo Art. 855 (1034) CPC. “Para que el tribunal mande otorgar la escritura de
discernimiento o dar copia del título, en el caso del 2 inciso del artículo anterior, es
necesario que preceda el otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el
tutor o curador esté obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor
respectivo”.
c) Es un contrato unilateral, porque el único que se obliga es el fiador (Art.
2335). El deudor principal es ajeno al contrato Art. 2345. “Se puede afianzar sin
orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”.
d) Es un contrato gratuito (1440), pero no importa donación. Art. 1397. “No
hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye
una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite
una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero hace donación el
que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”.
Pese a ser gratuita, el fiador responde de la culpa leve en todas las prestaciones a
que se hubiere obligado (arts. 2351 y 1547).
Sin embargo, según algunos, puede ser onerosa, si el fiador recibe una
remuneración por constituir la fianza, de parte del acreedor o del deudor. Si el
acreedor se obliga a pagar una remuneración al fiador, el contrato sería bilateral y
oneroso. Pero en este caso, según Meza ya no estaríamos en presencia de una
fianza sino de un contrato de seguro. Si es el deudor quien remunera al fiador,
conserva su carácter de fianza (Art. 2341. “El fiador puede estipular con el deudor
una remuneración pecuniaria por el servicio que le presta”).
e) Es un contrato accesorio, de lo cual se desprenden las siguientes
características:
1) La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal en todo o parte
(art. 2381 Nº3), salvo que se extinga por nulidad provocada por la incapacidad
relativa del deudor principal. Art. 2354. “El fiador puede oponer al acreedor
cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero
no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes,
o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.
2)La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la deudor principal (arts.
2343 y 2344), pero si puede obligarse en términos más eficaces (art. 2344 inc. 2º).
Art. 2343. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal,
pero puede obligarse a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o
mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su
inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza”.
Art. 2344. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal
deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o
al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que
acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos.
Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una
hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1.,
deberá reducirse a los términos de la obligación principal.
En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de
las dos obligaciones principal y accesoria”.
C.-Clasificaciones de la fianza
1) Fianza convencional, legal y judicial
La fianza es siempre un contrato.
Sin embargo, según el origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza,
de acuerdo al artículo 2336, la fianza puede ser convencional, legal y judicial.
“Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la
tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional,
salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra
cosa”.
La obligación del deudor principal de procurarse un fiador puede tener su origen
en una convención, en un mandato de la ley (artículos 89, 374 y 376,775 y 777,
etc) o en una resolución judicial, en los casos en que la ley autoriza al juez para
ordenar su constitución (artículos 932, 1292, 1313, etc.). Debe tenerse presente los
artículos 2337 y 2358 No 4, que establecen algunas diferencias entre la fianza
convencional y la legal o la judicial.
“Art. 2337. El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca
o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.
Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una
prenda o hipoteca suficiente”.
“Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes:
4.) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;...”.

2) Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria

La fianza personal es aquella en que el fiador obliga todos sus bienes al
cumplimiento de la obligación principal.
La fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que el fiador, además, constituye
una hipoteca o una prenda (artículo 2430.3):
“La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca”.
Confiere además de acción personal contra el fiador, acción real que se rige por las
reglas de la hipoteca o la prenda (artículo 2430, inciso final):
“La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la
simple fianza”.
De manera que si se ejercita esta acción contra el fiador, no podrá oponer el
beneficio de excusión (artículos 2429.1 y 2430.2) ni tampoco el de división en caso
de ser varios los fiadores, porque la acción hipotecaria y prendaria son indivisibles
(artículos 1526 No 1, 2405 y 2408).

3) Fianza limitada y fianza ilimitada

La fianza es limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones
concretas que el fiador asume o cuando se limita a una cantidad fija de dinero
(artículo 2367.3):
“El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o
cuota”.
Es ilimitada cuando no se determinan tales obligaciones o la cuantía de su
responsabilidad.
En todo caso tiene un límite: no se extiende más allá de la obligación principal
(2343 y 2344):
Art. 2343.1. “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal,
pero puede obligarse a menos”.
Art. 2344.1. “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
principal deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la
condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato
a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos”.

4)Fianza simple y fianza solidaria

La fianza solidaria importa una renuncia del fiador del beneficio de excusión, quien
queda privado de él y si son varios los fiadores, implica asimismo una renuncia al
beneficio de división.
Si una persona se obliga como fiador y codeudor solidario, se aplicarán las reglas
de las obligaciones solidarias, pero la estipulación no es inútil para el garante,
porque con ella deja establecida su falta de interés en la obligación.
En relación con el artículo 1522.
D.-Requisitos del contrato de fianza
Debe reunir los requisitos generales de todo contrato (artículo 1445).
Además, requiere la existencia de una obligación principal.
Consentimiento:
El consentimiento del fiador debe ser expreso
“Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo
expreso;...”.
Capacidad del fiador:
“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como
tal;...”.
“Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o
curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en
los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores.
Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren
obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad
conyugal”.
En relación con los artículos 404,254, 1751.
Objeto de la fianza:
Si bien la obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer, la obligación del
fiador será siempre dar una suma de dinero.
Art. 2343.2, 3 y 4:
“Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o
mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su
inejecución se resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza”.
La fianza requiere de una obligación principal
Es un contrato accesorio (artículos 1442 y 2335). “Art. 2338. La obligación a que
accede la fianza puede ser civil o natural”.
“Art. 2339. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional
y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el
fiador retractarse mientras la obligación principal no exista; quedando con todo
responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del
artículo 2173”.

E.-Personas obligadas a rendir fianza

“Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:
1.- El deudor que lo haya estipulado;
2.- El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro
manifiesto el cumplimiento de su obligación;
3.- El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del
Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será
obligado el deudor a prestar nueva fianza”.
F.-Calidades que debe reunir el fiador
“Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como
tal; que tenga bienes
más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio
dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles,
excepto en materia
comercial o cuando la deuda afianzada es módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no
existan en el territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a
condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles
no hipotecados a
ellas, tampoco se contará con éstos”.
G.-Efectos de la fianza:
Hay que distinguir:
1) Efectos entre el acreedor y el fiador
1) El fiador puede pagar anticipadamente la deuda “Art. 2353. El fiador podrá
hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos
los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”.
“Art. 2373. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal,
no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo”.
“Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle
todas las excepciones de
que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de
nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el
acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.
2)El fiador puede exigir al acreedor que proceda de inmediato contra el deudor
“Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde
que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el
acreedor después de este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador
por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo”.
3) El acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligación se hace exigible,
sin que sea necesario que primero proceda contra el deudor principal (artículo
2335).
Sólo si el fiador opone el beneficio de excusión, el acreedor debe accionar primero
contra el deudor principal.
Si el acreedor acciona contra el fiador, éste puede defenderse
a)Oponiendo el beneficio de excusión:
El fiador es un deudor subsidiario artículo 2357), cumpliendo los requisitos del
artículo 2358):
“Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión en virtud del cual
podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad
de la misma deuda.
Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes:
1.) Que no se haya renunciado expresamente;
2.) Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3.) Que la obligación principal produzca acción;
4.) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5.) Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor
al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;
6.) Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal”.
En relación con los artículos 303 N° 5 y 305 y 464 No 5 y 465 del C.P.C.
b) Si los fiadores son varios, pueden oponer el beneficio de división (artículo 2367),
que es una excepción perentoria (artículo 2368):
“Art. 2367.1. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente
al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.
“Art. 2368. La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los
fiadores de un mismo
deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las
fianzas”.
c) Mediante la excepción de subrogación.
En efecto, si el fiador paga, se subroga legalmente en los derechos del acreedor
(artículo 1610 N° 3). Mediante la excepción de subrogación, el fiador puede obtener
que se rebaje la demanda del acreedor e incluso que se le libere de toda
responsabilidad en los casos de los artículos 2381 N°2 y 2355.
“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las
otras obligaciones según las reglas generales, y además:
2.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el
fiador tenía el derecho de subrogarse;...”.
“Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores,
el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo
que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores
por medio de la subrogación legal”.
d) El fiador puede oponer al acreedor, además, excepciones reales y personales
suyas
“Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales,
como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como
su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.
 2) Efectos entre el fiador y el deudor
a) Antes del pago, en ciertos casos que indica el artículo 2369, el fiador tiene derecho
para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la
fianza, o consigne medios de pago.
b) Tanto el deudor como el fiador deben darse aviso mutuo antes de pagar la deuda.
Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, es “responsable para con éste, de lo que,
ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra el
acreedor por el pago indebido” (artículo 2376). Si el fiador paga sin aviso al deudor,
“podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido
servirse contra el acreedor al tiempo del pago. Si el deudor, ignorando por la falta
de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso
alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el
pago indebido” (artículo 2377).
c) Verificado el pago por el fiador goza de acción de reembolso en contra del deudor
principal. Esta acción es personal, en el sentido que es propia del fiador, emanada
del contrato de fianza, a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador
ejercita los derechos del acreedor.
d) La acción de reembolso puede ejercerla siempre que no esté privado de ella, como
ocurre en los casos de los artículo 2375 N° 1 y 2 y 2377.2; que haya pagado la
deuda (artículo 2374); que el pago haya sido útil (artículo 2375 N° 3); y que entable
la acción en tiempo oportuno: después del pago y si quiere, inmediatamente
después de verificado (artículo 2373).
e) A través de ella el fiador puede reclamar (1) el capital pagado, (2)los intereses, (3)
los gastos y (4) los perjuicios sufridos (artículo 2370).
f) El fiador goza también de la acción subrogatoria (artículo 1610 N° 3).
Generalmente le será más beneficiosa (garantías, preferencias, etc), pero no
necesariamente porque a través de ella sólo puede cobrar lo que pagó al acreedor y
no podrá reclamar intereses, si el crédito no los devengaba a favor del acreedor, ni
gastos, ni perjuicios.
g) El fiador excepcionalmente no goza de acción subrogatoria si lo ha sido de una
obligación natural y en el caso del artículo 2377.2:
“Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de
nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el
acreedor la acción del deudor por el pago indebido”.
Efectos de la fianza entre los cofiadores
La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, por partes iguales, con las
excepciones del artículo:
“Art. 2367.3 El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una
suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha
suma o cuota”.
En relación con los artículo 2378 y 2379:
“Art. 2378. El fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.
Art. 2379. Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones
puramente personales del deudor principal”.

H.- Extinción de la fianza

“Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las
otras obligaciones según las reglas generales, y además:
 1.- Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2.- En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el
fiador tenía el derecho de subrogarse;
3.- Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.
El artículo 2382 se refiere a la dación en pago
“Art. 2382. Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo
de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago,
queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción
del objeto”.
El artículo 2383 se refiere a la confusión
“Art. 2383. Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y
fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador
subsistirá”.
Referencia a la fianza en el Derecho de Familia Artículos 1749, 1792-3, 148.

LA PRENDA
Concepto
“Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.
Del concepto se desprende:
a) Que recae sobre cosas muebles
b) Que precisa la entrega de la cosa. Por eso es un contrato real y se le
denomina prenda con desplazamiento
c) Que constituye una caución real
Acepciones de la palabra prenda
a) Designa el contrato de prenda
b) La cosa entregada (artículo 2384.2)
c) El derecho real que para el acreedor genera el contrato (artículo 577)
No debe confundirse con el denominado “derecho de prenda general” del artículo
2465.
Prenda civil o clásica y prendas especiales
La anteriormente definida es la prenda clásica, que constituye un contrato real y
que implica un desplazamiento de la prenda.
Esta prenda tiene el inconveniente de que no permite sino la constitución de una
sola prenda respecto de una misma cosa, por lo que numerosas leyes especiales
han alterado la naturaleza de la prenda, reemplazando la entrega por solemnidades
legales, de manera que al no requerirse la entrega en estas prendas especiales,
resulta posible la pluralidad de prendas respecto de una misma cosa, tal como
ocurre con la hipoteca.
Estas prendas especiales, dejan de ser un contrato real, para convertirse en
contratos solemnes, que no requieren desplazamiento de la cosa y por ello también
se les denomina “prendas sin desplazamiento”.
Las prendas especiales revisten gran importancia y la mayoría de ellas se estudian
en Derecho Comercial:
a) Prenda sobre especies depositadas en los almacenes warrants (Ley 3896, de
1922 sobre Almacenes Generales de Depósito)
b) Prenda Agraria (Ley 4097, de 1926)
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley 4287, de 1928)
d) Prenda de las compraventas de cosas muebles a plazo (Ley 4702, de 1929)
 e) Prenda industrial (Ley 5687, de 1935)
f) Prenda sin desplazamiento (Ley 18.112, de 1982)

Caracteres de la prenda
a) Es un contrato, supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor
prendario (artículo 2392). Sin embargo, no es perentorio que el contrato se celebre
entre el acreedor y el deudor, porque también un tercero puede dar un bien suyo
en prenda para garantizar una obligación ajena (artículo 2388).
b) Es un contrato real: “no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al
acreedor” (artículo 2386), al igual que la prenda mercantil. La entrega da
publicidad al contrato y es el factor determinante de la garantía. Sin embargo, las
prendas especiales son, en general, contratos solemnes (artículos 1, 2, 8 y 9 de la
Ley 18.112).
c) Es un contrato unilateral, sólo se obliga el acreedor prendario a restituir la prenda
una vez satisfecho el crédito. Pero puede derivar en sinalagmático imperfecto
(artículo 2396.1). En cambio, en las prendas especiales la situación es distinta: el
acreedor no es obligado a restituir la cosa porque ella permanece en poder del
deudor, quien es el único obligado, en general, a conservar la cosa y a gozarla en
términos que no la menoscaben.
d) Es un contrato accesorio (artículos 1442, 2384): “El contrato de prenda supone
siempre una obligación principal a que accede” (artículo 2385).
e) La prenda es un derecho real (artículo 577), consecuencia de lo cual, el acreedor
prendario goza de un derecho de persecución.
f) La prenda es un derecho mueble (artículo 580).
g) La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase (artículo
2474 N° 3), privilegio que es especial y pasa contra terceros poseedores.
h) La prenda es un título de mera tenencia (artículos 714 y 2395). El acreedor
prendario es mero tenedor de la cosa, pero es dueño y poseedor de su derecho de
prenda
i) La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal o la cosa
empeñada (artículos 2396 y 2405).
“Art. 2396.1. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o
parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.
“Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado
su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda,
mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero
que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte,
mientras sus coherederos no hayan sido pagados”.
En relación con el artículo 1526 N°1.
Elementos del contrato de prenda
Consentimiento de las partes y formas del contrato
Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del acuerdo
entre las partes, que la cosa sea entregada al acreedor (artículo 2386): “Art. 2386.
Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor”.
Esta entrega tiene una doble finalidad:
a) Por una parte influye en la eficacia de la garantía porque el acreedor va a
tener la cosa en su poder y,
 b) Por otra parte constituye una medida de publicidad que advierte a los
terceros de la existencia de la prenda. Por ello, la entrega debe ser real y no
meramente simbólica, atendidas las finalidades mencionadas de la entrega.
Prenda sobre créditos
“Art. 2389. Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será
necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título,
prohibiéndole que lo pague en otras manos”.
La notificación al deudor es indispensable para que se perfeccione la prenda entre
las partes y no solamente un requisito de oponibilidad, a diferencia de la cesión de
créditos.
Capacidad de las partes
“Art. 2387. No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de
enajenarla”.
Ello porque la constitución de la prenda, es enajenación en sentido amplio y se
exige tal capacidad porque la prenda priva al constituyente del uso y goce de la
cosa.
Esto no ocurre en las prendas especiales, en que el deudor mantiene el uso y goce
de la cosa, pero frecuentemente se limita su facultad de disposición (artículo 18 de
la ley 18.112).
Cosas que pueden darse en prenda
En principio, pueden darse en prenda todas las cosas muebles, corporales e
incorporales (prenda sobre créditos).
Incluso puede constituirse prenda sobre cosas ajenas.
Los artículos 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda sobre cosa ajena:
“Art. 2390. Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no
ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la
reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por
fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo
2183.
Art. 2391. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se
verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de
valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto de una y
otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo
pendiente para el pago”.
Excepcionalmente no pueden darse en prenda:
a) Las cosas futuras, porque no pueden ser entregadas.
b) Las naves mayores (más de 50 toneladas de registro grueso), que sólo
pueden hipotecarse (artículo 2418), no obstante ser bienes muebles. Se pueden dar
en prenda únicamente las naves menores.
c) En las prendas especiales sólo pueden empeñarse los determinados
bienes muebles que en cada caso las respectivas leyes señalan (artículos 4 a 7 de
la Ley 18.112).
d) Por último, es indispensable que la cosa empeñada sea determinada. Es
lo que se denomina especialidad de la prenda en relación con la cosa empeñada.
Obligaciones que pueden garantizarse con prenda
En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda,
incluso las obligaciones naturales (artículo 1472 del CC y 4 de la Ley 18.112).
No ocurre los mismo en las demás prendas especiales en que, en general, sólo se
pueden garantizar cierto tipo de obligaciones.
Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada
Normalmente la prenda garantizará obligaciones determinadas y específicas.
 Sin embargo, cabe preguntarse: ¿pueden garantizarse obligaciones
indeterminadas? ¿Vale la cláusula de garantía general prendaria?
Pese a que se ha discutido, Meza dice que hay razones para pensar que tal
cláusula en la prenda sería válida:
a) Porque la ley no la prohíbe
b) Porque en ocasiones la propia ley admite que la prenda garantice obligaciones
futuras e indeterminadas en cuanto a su monto (artículo 376)
c) Porque en la prenda civil la cláusula de garantía general no ofrece los
inconvenientes que presenta en la hipoteca, desde que no es posible la pluralidad
de prendas, de manera que esta cláusula no puede menoscabar los intereses de
otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales, la cláusula está expresamente autorizada en unos casos
y prohibida en otros.
En la Ley 18.112 está permitida (artículos 3, letra b y 4).
Efectos del contrato de prenda
Derechos del acreedor prendario
1)Derecho de retención
El acreedor prendario tiene derecho de conservar la tenencia de la prenda hasta el
pago íntegro de su crédito:
“Art. 2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o
parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá
pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.
En relación con los artículos 1591.2 y 2405.
La prenda tácita
Excepcionalmente el acreedor prendario puede retener la prenda pese a haberse
satisfecho la deuda caucionada con ella.
Es el caso de la denominada prenda tácita (artículo 2401).
“Art. 2401. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos,
con tal que reúnan los requisitos siguientes:
1.- Que sean ciertos y líquidos;
2.- Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha
constituido la prenda;
3.- Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior”.
La prenda tácita no tiene lugar en los casos de los artículos 2393 y 2404.
“Art. 2393. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para
recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor
que la ha constituido.
Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya
seguridad fue constituida.
Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos,
aunque reúnan los requisitos enumerados en el artículo 2401”.
“Art. 2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho
para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda
por la cual se contrajo expresamente el empeño.
 Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un
título oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución,
alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en el artículo 2401”.
2) Derecho de persecución
“Art. 2393.1. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para
recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor
que la ha constituido”.
Es el derecho que el acreedor prendario tiene de reclamar la tenencia de la prenda
que ha perdido, contra toda persona
En relación con el artículo 891.
Tiene esta facultad salvo, obviamente, el caso del artículo 2393.2 en que la
obligación principal y la prenda se extinguen:
#Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para
cuya seguridad fue constituida”.
3) Derecho de venta
“Art. 2397.1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague;
o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en
pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por
otros medios”.
El acreedor prendario goza de dos acciones:
a) Una acción personal que deriva de la obligación principal
b) Una acción real, que es la acción prendaria, para realizar la prenda.
La venta de los bienes empeñados debe hacerse en pública subasta (artículo 2397)
y las normas procesales están contenidas en el D.L. 776, de 1925, sobre
realización de la prenda, aplicable a la prenda civil y mercantil, pero no a las
prendas especiales.
En todo caso el artículo 2397.2 repudia el llamado pacto comisorio, esto es, la
estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma
diversa de la prevista por la ley, prohibición aplicable a la hipoteca según el
artículo 2424.
Art. 2397.2. “Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”.
4) Derecho de preferencia
Según el artículo 2474 N°3, la prenda confiere un privilegio de segunda clase, que
es especial.
5) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios
“Art. 2396.1. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o
parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.

Obligaciones del acreedor prendario

1)Obligación de restituir la prenda
“Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya
recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá
imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante”.
 2) Obligación de conservar la prenda
“Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen
padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su
hecho o culpa”.
3)Obligación de no usar la prenda
“Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del
deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero
depositario”.
En relación con los artículos artículo 2220 y 2221.
Transferencia del derecho de prenda
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada (artículos
1906 y 1612).
En las prendas sin desplazamiento la cesión se encuentra sometida a reglas
especiales, por ejemplo, artículo 28 de la Ley 18.112.
Extinción de la prenda
Al igual que la hipoteca y la fianza, la prenda puede extinguirse por vía
consecuencial, cuando se extingue la obligación principal, y por vía principal:
1) Art. 2406.1. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la
cosa empeñada (en relación con el artículo 555 C. Comercio).
2) Art. 2406.2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa
al acreedor por cualquier título (confusión).
3) Art. 2406.3. Y cuando en virtud de una condición resolutoria se
pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella; pero el acreedor
de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la condición el mismo
derecho que en el caso del artículo 2391.
“Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis”: la extinción del derecho del
constituyente extingue la prenda sin consideración a la buena o mala fe del
acreedor prendario, siéndole inaplicable el artículo 1490.
En relación con los artículos 2391 y 2427.
4) Art. 2396.3 “Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el
deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.

LA HIPOTECA
Concepto
“Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que
no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
El código al definirla como un derecho de “prenda”, sólo ha querido destacar el
carácter de caución que la hipoteca posee.
La define como derecho real. No es conveniente definir la hipoteca como contrato,
porque en el Derecho comparado existen también hipotecas legales y judiciales.
Sin embargo, en nuestro CC, la hipoteca tiene siempre un origen convencional y
sólo existe (fuera del CC) un par de casos de hipoteca legal:
a) La hipoteca legal de alcances (art.662 del C.P.C.).
b) La del artículo 129 de la LEY DE QUIBRAS N° 18.175: “Art. 129. Los
bienes que integran la unidad económica enajenada se entenderán constituidos en
hipoteca o prenda sin desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo
ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra
obligación que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición,
 salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas,
hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales gravámenes.
Por lo expresado, Meza la define como “un derecho real que grava un inmueble que
no deja de permanecer en poder del constituyente para asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca
en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el
producto de su realización”.
Importancia de la hipoteca
Como contrato
Como caución
Personas que intervienen
El deudor hipotecario, que es la persona que constituye la hipoteca sobre un bien
raíz y que puede ser el deudor principal o un tercero.
El acreedor hipotecario que es la persona titular del crédito garantizado por la
hipoteca.
Acepciones de la palabra hipoteca
La palabra hipoteca sirve para designar:
a) El derecho real de hipoteca (art.577)
b) El contrato de hipoteca, que da origen al derecho real
c) Una causal de preferencia (art.2470)
Características de la hipoteca como derecho real
1) Es un derecho real (art.577) que, sin embargo, difiere de los demás derechos
reales en cuanto no hay una relación directa del titular del derecho sobre la cosa:
este derecho real se materializa a través del derecho de venta que tiene el acreedor
hipotecario.
Por ser un derecho real, otorga al acreedor hipotecario derecho de persecución
(art.2428).
“Art. 2428.1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido”.
Es un derecho real que recae sobre otro derecho real, por que lo que se hipoteca en
definitiva es el derecho de dominio o el de usufructo (art.2418).
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.

2) Es un derecho inmueble (artículos 580, 2407 y 2418), con una excepción, la

hipoteca de naves y aeronaves.

3) Es un derecho real accesorio, de garantía (art. 46): Supone una obligación

principal a que accede, actual o futura (art.2413), civil o natural (art. 1472).
Consecuencias
a) En cuanto a su extinción, “La hipoteca se extingue junto con la
obligación principal” (art. 2434.1), con una excepción: en la novación se puede
pactar la reserva de hipoteca (art. 1642).
b) En materia de prescripción extintiva, “La acción hipotecaria, y las demás
que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que
acceden” (art. 2516).
c) El derecho de hipoteca pasa con el crédito al cesionario (art. 1906.l). Lo
mismo ocurre en caso de subrogación y de transmisión a los asignatario por causa
de muerte.
 4) Constituye un principio de enajenación
Artículos 2414 y 1464.
“Art. 2414.1. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”.

5) Da origen a una causal de preferencia (arts 2470 y 2477)

6) Es indivisible (art. 2408)

“Art. 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.
a) Desde el punto de vista del inmueble hipotecado (arts 1526 N° 1°.1 y
1365.1)
b) Desde el punto de vista de la deuda (art. 1526 N° 1°.2)
EL CONTRATO E HIPOTECA: CARACTERES
1) Es un contrato accesorio
Art. 1442, pero puede otorgarse antes que el contrato principal (art. 2413).
2)Se dice que es normalmente oneroso
En realidad, es de difícil clasificación.
Pero no tiene importancia práctica: la ley lo considera oneroso para efectos de la
acción pauliana (art. 2468 N° 1).
3) Es un contrato solemne
“Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que
accede”.
“Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio;
sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la
inscripción”.
Principio de publicidad de la hipoteca: NO hay hipotecas ocultas.
Se discute cual es la solemnidad del contrato
La ESCRITURA PUBLICA y la INSCRIPCION
Para algunos lo son la escritura pública y la inscripción que cumpliría un doble
rol: solemnidad y forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca
(Fernando y A. Alessandri).
Se basan el tenor literal del art. 2410:
“La hipoteca deberá además ser inscrita...; sin este requisito no tendrá valor
alguno”.
SOLO LA ESCRITURA PUBLICA
Otros estiman que la solemnidad del contrato es sólo la escritura pública.
La inscripción sería la forma en que el deudor hipotecario cumple con su
obligación (emanada del contrato ya perfecto) de constituir el derecho real de
hipoteca: el contrato de hipoteca es título traslaticio de dominio en relación al
derecho real de hipoteca (Meza, Barros Errázuriz, Somarriva).
Se basa en el sistema del CC (párrafo 21 mensaje).
En el artículo 2419, que da a entender que la hipoteca existe antes de la
inscripción y da origen a la obligación de inscribir.
“Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho a hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que
los adquiera”.
Consecuencia práctica de seguir una u otra tesis
Hipoteca otorgada en país extranjero
“Art. 2411. Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca
sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.”
“Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que
hubieren sido otorgadas.”
Requisitos de la inscripción hipotecaria
“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
1º El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y
las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o
representantes legales del uno o
del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y
por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice
de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior.
2º La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en
que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha
de este acto, y el archivo en que existe.
3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere
rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a
varias, todas ellas.
4º La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo
precedente.
5º La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Art. 2433. La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las designaciones
prevenidas bajo los números 1º , 2º , 3º y 4º del precedente artículo, siempre que
por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en
conocimiento de lo que en la inscripción se eche menos.” (arts 81 y 54.1
Reglamento)
4)Es un contrato unilateral o bilateral
Para quienes sostienen que el contrato se perfecciona por la EP y la inscripción, es
unilateral (el único obligado es el acreedor hipotecario que debe otorgar la EP de
alzamiento de la hipoteca).
Para quienes se perfecciona sólo por la EP, es bilateral, porque también se obliga el
deudor hipotecario (a constituir el derecho real de hipoteca, concurriendo a la
inscripción hipotecaria).
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
Los de todo contrato (artículo 1445)
Capacidad de las partes
“Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”.
Art. 2414.1 en relación con los artículo 150.2, 254, 393, 1749, 1754, etc.
Objeto de la hipoteca
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.
Recae sobre inmuebles, entre ellos las minas (C. De Minería, art. 2423)
Excepciones
Hipoteca de naves mayores:
 La que tienen 50 ó más toneladas de registro grueso (Ley 18.680, sustituyó Libro
III C.Comercio y derogó ley 3.500), pese a ser muebles (art. 828 C.Comercio)
Hipoteca de aeronaves
Código Aeronáutico (Ley 18.916, arts 114 a 125).
Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo:
Se puede hipotecar el derecho de usufructo que recae sobre un inmueble.
Pero la hipoteca recae sobre el derecho de usufructo mismo y no sobre los frutos: el
usufructuario conserva su derecho de percibir los frutos (art. 2423).
“Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende
a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo”.
Esta hipoteca es precaria: el acreedor sólo puede hacer vender el usufructo a falta de
pago.
Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible
“Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en
el artículo 1491.”
“Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet”.
En relación con el artículo 682.

Hipoteca de cosa ajena

La ley nada dice: ¿qué valor tiene?
Para algunos es nula absolutamente porque la ley la prohíbe en los artículos 2414
y 2418:
“Art. 2414.1. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”.
“Art. 2418.1. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se
posean en propiedad o usufructo,...”.
Adolecería de nulidad absoluta por ilicitud del objeto (artículos 10, 1466 y 1682).
Somarriva, F. Alessandri y Meza estiman que es válida:
a) El art. 2414 no contiene una prohibición de hipotecar bienes ajenos: lo
normal será que el constituyente sea dueño.
b) Si fuera nula, el legislador lo habría señalado expresamente, como hace a
propósito del legado de cosa ajena (art. 1107).
c) No hay razón para aplicar solución distinta que en la prenda, donde la ley
acepta la prenda de cosa ajena (art. 2390).
d) El derecho de hipoteca se puede adquirir por prescripción adquisitiva (art.
2498), lo que tendrá lugar cuando el constituyente no sea dueño de la cosa.
e) Además, en este caso el acreedor hipotecario será poseedor del derecho de
hipoteca (art. 715) y podrá ganar su dominio por prescripción ordinaria o
extraordinaria, según el art. 2512.
Si el contrato fuera nulo, constituiría título injusto (art. 704 Nº 3) y la hipoteca
jamás podría ganarse por prescripción ordinaria.
Efectos de la hipoteca de cosa ajena
Suponiendo que se la estime válida:
El adquirente no adquiere por tradición el derecho de hipoteca, pero inicia posesión
(artículos 715, 682, 683 y 670.2)
 Respecto del dueño del bien raíz, la hipoteca le es inoponible y podrá pedir su
cancelación mientras el acreedor hipotecario no adquiera la hipoteca por
prescripción (artículo 1815 y 682.2).
Hipoteca de cuota
“Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su
cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en
razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren,
caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros
partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que
se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.”
El legislador permite al comunero hipotecar su cuota porque lo considera dueño de
ella (artículos 812 y 1812).
Esta solución del artículo 2417 es aplicación del efecto declarativo de la partición
(artículos 1344 y 718).
Si el bien raíz cuya cuota se hipoteca se “adjudica” a un tercero, subsiste la
hipoteca porque respecto de éste no opera el efecto declarativo de la partición y la
hipoteca es un gravamen real.

Principio de especialidad de la hipoteca

1)En cuanto a los bienes gravados:
Deben ser determinados e individualizarse tanto en la escritura pública como en la
inscripción: no hay hipotecas generales
2)En cuanto al crédito que garantiza
Debe ser determinado en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su monto.
Nuestra legislación respeta el principio de especialidad de la hipoteca en cuanto a
los bienes gravados (art. 2432 Nº 3).
“Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
3º La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere
rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a
varias, todas ellas”.

Principio de especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación que garantiza

Consiste en la determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la
hipoteca garantiza a fin que el deudor y terceros conozcan el alcance de su
obligación y la medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto
¿Puede garantizar la hipoteca obligaciones de monto indeterminado?
Según la doctrina mayoritaria sí:
a) El CC establece varios casos en que la hipoteca garantiza obligaciones de
monto indeterminado (arts 376, 155, 775).
b) El art. 2427 la admitiría: “Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en
términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el
acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra
seguridad equivalente, y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago
inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada.”
c) Según el art. 2431.1 la hipoteca no puede extenderse a más del duplo del
importe conocido o presunto de la obligación principal
Por ejemplo, la hipoteca que cauciona sobregiros de una cuenta corriente.
 Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza
Se discute su validez:
Somarriva la estima válida basado en:
a) El art. 2427 que no distingue si la obligación es indeterminada en cuanto a su
monto o naturaleza
b) El art. 2413, porque no se sabe cuáles y de qué naturaleza serán las
obligaciones caucionadas a que se refiere el precepto.

CLAUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA

Concepto
Es aquella por la cual una hipoteca se constituye para caucionar cualesquiera
obligaciones que una persona tenga al presente o pudiere tener en lo futuro por
cualquier causa para con otra.
Es muy frecuente en las operaciones de crédito con bancos e instituciones
financieras.
Se ha discutido su validez porque envuelve una hipoteca sobre obligaciones
indeterminadas tanto en cuanto a su monto como en cuanto a su naturaleza.
NULIDAD DE LA CLAUSULA
Hay quienes estiman que tal cláusula es nula, por las siguientes razones:
a) Porque al ser el contrato de hipoteca un contrato accesorio, la completa
indeterminación de las obligaciones que se trata de caucionar redunda en la
indeterminación del objeto del contrato hipotecario mismo (art.1461)
b) Si se aceptara la hipoteca con cláusula de garantía general, no podría cumplirse
con el requisito que exige para la inscripción hipotecaria el artículo 2432 Nº 2, lo
que acarrearía una falta de publicidad de la hipoteca, al no hacerse mención en la
inscripción, de las obligaciones garantizadas con la hipoteca, requisito que es de
validez establecido en atención a la naturaleza del acto, sin el cual la inscripción es
nula absolutamente.
c) La cláusula de garantía general atentaría contra el principio de orden público
de que la responsabilidad hipotecaria no puede exceder del duplo del importe de la
obligación caucionada (art.2431): la cláusula sería nula porque impediría aplicar el
límite de la responsabilidad hipotecaria en relación con el monto de la deuda que
establece el artículo 2431.
d) Esta norma es de orden público, porque tiene por objeto que el inmueble
hipotecado por una obligación, pueda servir para obtener nuevos créditos, y pueda
enajenarse, al resultar su responsabilidad hipotecaria limitada y conocida.
Alfredo Barros Errázuriz, Fernando Alessandri, Rafael Mery Berisso y José Joaquin
Ugarte.
VALIDEZ DE LA CLAUSULA
Otros opinan que la cláusula es válida
a) La ley permite que se garanticen con hipoteca obligaciones futuras (art. 2413) e
indeterminadas (art. 2427), precepto que no distingue si son indeterminadas en
cuanto a su monto o a su naturaleza.
b) Que la hipoteca sea un contrato accesorio significa que no puede subsistir sin
una obligación principal (art. 1442), pero no que no pueda existir antes que la
obligación principal a que accede, como ocurriría en este caso.
c) La indeterminación de las obligaciones caucionadas no trae la indeterminación
del objeto del contrato de hipoteca, porque eso es confundir el objeto del contrato
principal con el objeto de la hipoteca, que es el inmueble dado en garantía.
d) Las menciones del artículo 2432 Nº 2 no pueden entenderse exigidas tratándose
de obligaciones futuras, porque en ese caso es natural que tales circunstancias se
 ignoren: esta exigencia sólo tendrá lugar cuando el contrato a que accede la
hipoteca se celebre antes o coetáneamente con la hipoteca
e) La reducción del art. 2431 ha de hacerse según el monto de lo que de hecho se
deba al momento en que la reducción se solicite.
Germán Riesco, Pablo Langlois, Manuel Somarriva, A. Vodanovic, Meza Barros.
La jurisprudencia no ha sido uniforme, pero existen una leve tendencia hacia su
aceptación.

COSAS A QUE SE EXTIENDE LA HIPOTECA

Artículos 2420 a 2423.
1) A los inmuebles por destinación
“Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por
accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros.”
Por ejemplo, animales, rastrillos, mobiliario de un hotel, etc.
Es precaria e inestable.
Deben pertenecer al dueño.

2) A los inmuebles por adherencia

“Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Si el dueño los enajena separadamente, pasan a ser muebles por anticipación
(art.571) y dejan de estar afectos a la hipoteca si se ha hecho la tradición (art.685)
3) A los aumentos y mejoras
“Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la
cosa hipotecada.”
Pueden ser naturales (aluvión, avulsión, etc) o del hombre (edificación).
4) A las rentas de arrendamiento del bien hipotecado
“Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el
arrendamiento de los bienes hipotecados,...”.
Esto no significa que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas: su
derecho sólo nace cuando, exigible la obligación principal, deduce su acción
hipotecaria y embarga el bien raíz y sus frutos.
5) A la indemnización debida por los aseguradores
Art.2422. “...y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos
bienes”.
Código de Comercio
“Art. 555. La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad
asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aquélla”.
Es un caso de subrogación real
La hipoteca va a recaer sobre un bien mueble (dinero), pero en realidad, siempre es
así.
6) Al precio de expropiación del inmueble hipotecado
C.P.C.
“Art. 924 (1101). Tampoco será obstáculo para la expropiación la existencia de
hipotecas u otros gravámenes que afecten a la cosa expropiada; sin perjuicio de los
derechos que sobre el precio puedan hacer valer los interesados...”
Es un caso de subrogación real

EFECTOS DE LA HIPOTECA
DERECHOS DEL CONSTITUYENTE
 1) Tiene facultad para enajenar o hipotecar la finca hipotecada, no obstante
cualquiera estipulación en contrario
“Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.
Prohíbe la cláusula de no enajenar (artículos 10, 1466 y 1682).
Razones
a) La enajenación no perjudica al acreedor hipotecario, porque tiene
derecho de persecución (art.2428).
b) Una nueva hipoteca tampoco perjudica al acreedor hipotecario porque
tiene derecho de preferencia de pago (art.2477.3)

¿Puede el constituyente de la hipoteca constituir, con posterioridad a la misma,

otros derechos reales de goce sobre la cosa?
Como un usufructo, uso, habitación o servidumbres activas.
La ley no regula expresamente el conflicto que pudiera suscitarse entre el acreedor
hipotecario anterior y los titulares de estos derechos reales de goce, a diferencia del
conflicto con los arrendatarios (art.1962).
Evidentemente la constitución convencional de estos derechos posterior al embargo
del bien hipotecado adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito (art.1464 N° 3).
El problema se complica si tales derechos se constituyen por sentencia judicial
(art.11 de la Ley 14.908; 147 y 1337, regla 10ª del CC).
O si se constituyen convencionalmente antes del embargo.
En general, la doctrina estima que ello es posible porque el art.2515 usa la
expresión enajenación en sentido amplio y por aplicación del argumento a fortiori.
Pero tales derechos serían inoponibles al acreedor hipotecario, porque su
constitución sí lo perjudica Se usa también de argumento el art.2416.

2) En cuanto a las facultades de uso y goce, como el constituyente conserva la

tenencia del inmueble, mantiene estas facultades, pero no puede ejercitarlas en
forma que perjudiquen al acreedor hipotecario (art.2427)
El acreedor goza de la llamada “acción de mejoramiento de la hipoteca”:
“Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la
hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente, y en
defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida,
aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el
caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.
En relación con el art.2391, 2349 y 1496.

DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Tiene dos acciones:
a) Una acción real derivada de la hipoteca (art. 891 y 583)
b) Una acción personal emanada de la obligación principal que es garantizada
Si el inmueble está en poder del deudor personal, ambas acciones se confunden,
pero sólo si dirige su derecho sobre la cosa hipotecada en su favor, gozará de
preferencia, porque la hipoteca es especial (art.2425):
“Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal
del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido
hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que
corresponde a la primera.”
 Si el inmueble se encuentra en manos de un tercero (art.2414.2), ambas acciones
se distinguen claramente:
El acreedor hipotecario dirige contra el deudor principal la acción personal; y la
acción real contra el tercero, pudiendo ejercer ambas simultáneamente:
“Art. 2414.2. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la
seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño
si éste no se ha sometido expresamente a ella”.

Concretamente el acreedor hipotecario tiene tres derechos que se complementan

para hacer efectiva la hipoteca:
a) Derecho de venta (art.2424 en relación con el art.2397)
b) Derecho de persecución (art.2428)
c) Derecho de preferencia (art.2477)
DERECHO DE VENTA
El acreedor hipotecario tiene derecho a pedir que la cosa se venda en pública
subasta:
“Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.
“Art. 2397.1. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague;
o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en
pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por
otros medios”.
En relación con el artículo 499 del CPC.
En cuanto a la forma de realización, se aplican las reglas generales del juicio
ejecutivo (artículos 485 a 489 del CPC).
La acción se ejercerá contra el deudor principal conjuntamente con la acción personal
conforme a las reglas del juicio ordinario o del juicio ejecutivo, según corresponda.
DERECHO DE PERSECUCIÓN
Tiene lugar cuando la finca hipotecada se encuentra en poder de un tercero que no
es deudor personal.
“Art. 2428.1. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya
adquirido.”
Tercer poseedor
En general, es aquel que es dueño del inmueble gravado con hipoteca y que no se
ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Se encuentra en esta situación
1) El que adquiere la finca hipotecada con el gravamen hipotecario:
“Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida
sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho
para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados”.
2) El que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena sin
obligarse personalmente:
“Art. 2414.2. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la
seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño
si éste no se ha sometido expresamente a ella”.
“Art. 2430.1. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se
entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado”.
Acción de desposeimiento
 La acción hipotecaria, cuando se dirige contra el tercer poseedor, se denomina
acción de desposeimiento, cuyo ejercicio requiere de ciertos trámites previos (Título
XVIII, Libro III del CPC, arts 758 y ss).
El acreedor debe pedir al juez que se notifique al poseedor señalándole un plazo de
10 días para que pague la deuda o abandone la finca hipotecada, debiendo tenerse
presente que el tercer poseedor reconvenido no goza de beneficio de excusión (arts
2429.1 y 2430).
Actitudes que puede adoptar el tercer poseedor reconvenido:
a) Pagar la deuda: se extingue la obligación y la hipoteca y se produce una
subrogación legal (arts 1610 N° 3, 2429.2 y 2430.2)
b) Abandonar la finca hipotecada en el plazo de 10 días (arts 2426 y 2429,
inciso final): se pone a disposición del juzgado para proceder a su subasta,
conforme a las reglas del CPC.
Pero no abandona el dominio: si el producto excede el monto de la deuda y gastos,
el saldo es del tercer poseedor.
Además, tiene derecho a ser indemnizado, pero no hay subrogación porque no hay
pago.
c) Puede que no pague ni abandone: en este caso tiene lugar la acción de
desposeimiento cuyo objeto es privar al tercer poseedor de la posesión de la finca
para ponerla a disposición del tribunal a fin de que se subaste.
Esta acción se somete a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según
sea la calidad del título en que se funde.
En principio siempre habrá título ejecutivo (porque hay escritura pública), pero
pueden faltar otros requisitos de la acción ejecutiva (por ejemplo, que la deuda no
sea líquida).
Requisitos para que no tenga lugar el derecho de persecución
“Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada,
sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido
la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la
subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores
que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos
sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero”.
Los requisitos son:
a) Que la venta se haga en pública subasta ordenada por el juez;
b) Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios (notificación personal);
c) Que entre la citación y la subasta medie un plazo igual al término de
emplazamiento (artículos 258 y 259 del CPC);
El precio del remate debe consignarse a la orden del juez y éste ordenará la
cancelación de la inscripción hipotecaria.
Derechos que concede al acreedor hipotecario de grado preferente el artículo 492
del CPC:
“Art. 492 (514). Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una
finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los
acreedores de grado preferente citados conforme al artículo 2428 del Código Civil,
podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus
grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
créditos no estén devengados. No diciendo nada, en el término del emplazamiento,
 se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta...”.
Los acreedores de grado preferente pueden optar por:
a) Pagarse de sus créditos con el precio de la subasta; o
b) Conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
créditos no estén devengados, es decir, que no sean exigibles. Si lo son, sólo
pueden pagarse.
Si nada dicen, dentro del término de emplazamiento, se entiende que optan por
pagarse sobre el precio de la subasta.
Cumpliéndose los requisitos del artículo 2428, puede ocurrir:
1) Si todos los acreedores logran ser pagados no hay problema alguno y la
hipoteca se extingue.
2) Si ello no sucede, se produce “la purga de las hipotecas”, es decir, la
caducidad de los derechos de los acreedores hipotecarios que no alcanzaron a
pagarse en todo o parte de sus créditos sobre el precio de la subasta.

Consecuencias de la no citación de los acreedores hipotecarios

NO HAY NULIDAD DE LA SUBASTA.
Pero el acreedor no citado conserva su derecho de hacer efectiva la hipoteca
(art.2428.1), es decir, no se produce a su respecto la “purga de la hipoteca”.
En este caso adquiere importancia la subrogación del artículo 1610 N° 2.

DERECHO DE PREFERENCIA
“Art. 2470.1. Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”.
“Art. 2477. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos
acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague
inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a
otras en el orden de su inscripción.
En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él”.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
Por vía consecuencial
“Art.2434.1: La hipoteca se extingue junto con la obligación principal”.
Por vía principal
Se produce de acuerdo a los modos generales de extinción de las obligaciones y por
las causas especiales del artículo 2434, que son aplicación de reglas generales
Art.2434.2.3 y 4
“Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el
evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome
razón al margen de la inscripción respectiva.”
Por la resolución del derecho del constituyente
 “Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual,
limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese”.
Por el evento de la condición resolutoria o la llegada del plazo
“Art. 2413.1. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o
hasta cierto día”.
Por la cancelación
Cuando la ley habla de cancelación, se refiere a la renuncia del acreedor
hipotecario a su derecho.
La renuncia debe por escritura pública, y anotarse al margen de la inscripción
hipotecaria.
Fuera de los modos que indica el artículo 2434:
Por confusión
Por aplicación del artículo 2406.2.
“Art. 2406.2. Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa
al acreedor por cualquier título”.
Debe tenerse en cuenta el artículo 1610 N° 2
Por expropiación
Art.924 del CPC
Por la purga de la hipoteca
Art.2428
En cuanto a la nulidad de la hipoteca
“Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después
se valida por el lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será
siempre la fecha de la inscripción”.

Extinguida la hipoteca por cualquier causa, debe procederse a la cancelación de la

inscripción hipotecaria

LIBERACIÓN Y POSPOSICION DE LA HIPOTECA

Hay liberación de la hipoteca cuando el acreedor alza la hipoteca sobre parte del
inmueble dejándola vigente en el resto.
La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario
preferente o más preferente consiente en que uno de grado posterior pase a tener
preferencia sobre su hipoteca.
Debe hacerse por escritura pública y anotarse al margen de ambas inscripciones.

Contrato de transacción.
Concepto.
Art. 2446. “La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual” (mediante
concesiones recíprocas).
“No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa”.
Elementos esenciales del contrato de transacción.
a. Existencia de un derecho dudoso. Debe ser actualmente dudoso o
susceptible de serlo. Se ha discutido si el carácter de dudoso del derecho es un
concepto objetivo o subjetivo.
a. Meza señala que son las partes quienes le dan el carácter de
controvertida a la relación, esto es, se trata de una apreciación subjetiva.
b. Vodanovic, siguiendo a Albaladejo (autor español), señala que si bien
aquello es lo normal, puede ocurrir que una parte sepa la verdad de la cuestión
que aparece extremadamente dudosa, o que la sepan ambas, de manera que de
cualquier manera el favorecido por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra
para renunciar a reclamaciones. Así las cosas, la relación será externamente
dudosa u objetivamente dudosa.
b. Mutuas concesiones o sacrificios. La definición legal omite consignar un
elemento característico de la transacción, las concesiones recíprocas. Por ello a la
definición debe agregársele al final la frase “..., mediante concesiones recíprocas”.
La ausencia de este elemento significaría la mera renuncia de un derecho, la
remisión de la deuda, lo cual no puede constituir en transacción, según el inc. 2°
del art. 2446. Por este motivo no importa transacción el desistimiento de la
demanda.
Características.
a. Contrato bilateral, como consecuencia de las recíprocas concesiones.
b. Oneroso conmutativo. Puesto que cada una hace sacrificios en pos de
la otra, mirándose equivalente la prestación de cada uno de ellos.
c. Principal, pues no requiere para su existencia de otra convención.
d. Consensual, porque la ley no lo ha revestido de ninguna forma
externa.
Quién puede transigir.
a. Capacidad para transigir. Art. 2447. “No puede transigir sino la persona
capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”. Se exige
capacidad de disposición. Renuncia y enajenación, en caso de objetos no
disputados, son formas de disposición, pues implican desprenderse de un derecho
al menos parcialmente pretendido, o de uno propio no disputado, que se enajena a
la parte contraria.
a. Transacción sobre los bienes sociales y sobre los bienes de la mujer
casada en sociedad conyugal.
i. Sobre los bienes sociales. Tratándose de transacción sobre
bienes raíces no disputados se aplica la limitación del art. 1749 inc 3°.
ii. Sobre bienes de la mujer. En la transacción de bienes raíces no
disputados se aplica el art. 1754.
b. Transacción sobre los bienes del pupilo. Hay que subdistinguir.
i. Sobre objetos disputados. Art. 400. “Se necesita asimismo
previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del
pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces, y en cada
caso la transacción o el fallo del compromisario se someterán a la aprobación
judicial, so pena de nulidad”. Se necesitan por tanto dos decretos: uno de
autorización para proceder a ellas (si recae sobre bienes inmuebles será
competente juez del lugar donde se encuentre el inmueble y si recae sobre bienes
muebles el que nombró el curador, esto es, el del domicilio del pupilo, arts. 153 y
150 COT) y uno de aprobación de la misma (es competente el juez donde tenga
domicilio el pupilo). Sanción: nulidad relativa por falta de formalidades
habilitantes.
ii. Sobre objetos no disputados. Debe aplicarse la regla del art.
393, esto es, previo decreto judicial y por causa de utilidad o necesidad manifiesta.
No obstante lo anterior, alguna jurisprudencia ha estimado que también se aplica
el art. 394, esto es, debería hacerse en pública subasta, lo cual resulta del todo
absurdo.
 c. Transacción sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad. Hay
que subdistinguir.
i. Peculio adventicio ordinario (que es el peculio del hijo no
comprendido dentro del adventicio extraordinario o profesional o industrial).
Aunque no existe una norma como el art. 400, Alessandri (haciendo referencia al
estado del CC anterior a la ley 19585) señala que son aplicables los arts. 254 y
255: requerirá el padre o madre que ejerce la patria potestad autorización del juez
con conocimiento de causa, a menos que ambos sean privados de ella caso en el
que se le deberá nombrar un curador adjunto, que se regirá por tanto por el art.
400 y 393.
ii. Peculio adventicio extraordinario. Como la administración pasa
al otro padre, o a un curador, vale lo dicho anteriormente.
iii. Peculio profesional o industrial. Si bien se mira como mayor de
edad para la administración de este peculio (art. 251) está limitado por el art. 254 y
por tanto procedería autorización judicial con conocimiento de causa.
b. Poder para transigir. Art. 2448. “Todo mandatario necesitará de poder
especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera
transigir”. No es de la naturaleza de la representación del mandato la facultad de
transigir. Igual situación se produce respecto del mandato judicial. Art. 7 inc. 2°
CPC. “Sin embargo, no se entenderán concedidas al procurador, sin expresa
mención, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida,
aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los
términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir”.
Objeto de la transacción.
Al señalar el art. 2447 que para transigir se requiere capacidad de disposición, se
colige que es necesario que los bienes objeto de la disposición sean comerciables.
El código hace diversas aplicaciones.
a. Transacción sobre acciones que nacen de un delito. Art. 2449. “La
transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin
perjuicio de la acción criminal”.
b. Transacción sobre el estado civil. Art. 2450. “No se puede transigir sobre el
estado civil de las personas”. La doctrina y la jurisprudencia señalan que en todo
caso si se admite la transacción cuando versa sobre intereses pecuniarios
subordinados al estado civil de una persona, como por ejemplo la entrega de los
bienes de la sucesión de una persona. Pero si recae la transacción
simultáneamente sobre el estado civil y sus consecuencias pecuniarias, la
transacción sería nula.
c. Transacción sobre el derecho de alimentos. Art. 2451. “La transacción sobre
alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin
aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo
dispuesto en los artículos 334 y 335”. Por tanto son transigibles:
a. Alimentos forzosos futuros, con aprobación judicial.
b. Alimentos forzosos atrasados.
c. Alimentos voluntarios, futuros o atrasados.
d. Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes. Art. 2452. “No vale la
transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen”. Hay que
distinguir.
a. Transacción sobre derechos inexistentes. Es propiamente nula por
falta de objeto (inexistencia en doctrina).
b. Transacción sobre derechos ajenos. Más que nula es inoponible al
verdadero titular del derecho.
Nulidad de las transacciones.
Si bien es la nulidad de la transacción se rige según las reglas generales, ha
reglamentado algunos casos que podrían suscitar dificultades.
a. Dolo y violencia. Art. 2453. “Es nula en todas sus partes la transacción
obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”.
a. Como son vicios de la voluntad el dolo y la violencia (fuerza) acarrean
nulidad relativa.
b. La expresión “en todas sus partes” quiere decir que la nulidad es
total, y no parcial a las cláusulas en que intervino el dolo o la violencia.
b. Error.
a. Error en el objeto. Art. 2457. “El error acerca de la identidad del
objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción”. Es aplicación del art.
1453.
b. Error en el cálculo: no invalida la transacción y sólo da derecho a que
se rectifique el cálculo. Art. 2458. Se trata de error incidental (art. 1454 inc 2°).
c. Error en la persona. Art. 2456. “La transacción se presume haberse
aceptado por consideración a la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse
la transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no
puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente
compete el derecho”
La transacción en un contrato intuito personae y por ello es que acarrea nulidad
este vicio (aplicación del art. 1455).
La transacción que se hace con el poseedor aparente del derecho es inoponible al
verdadero titular del derecho.
d. Transacción celebrada en consideración a un título nulo . Art. 2454.
“Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título
nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del
título”.
i. El título, es el acto de que emana el derecho sobre que se
transige y no el documento que lo constata.
ii. Hay error porque las partes han transigido sobre un título
válido que en realidad no lo es, incluso la transacción es nula si las partes
conocían del vicio, a menos que hubieren tratado expresamente sobre la nulidad
del título.
e. Transacción obtenida por títulos falsificados . Art. 2453. “Es nula en
todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por
dolo o violencia”. Hay error porque las partes creen la legitimidad del título que en
este caso está tomada en su acepción de documento.
f. Transacción sobre un proceso terminado por sentencia firme . Art.
2455. “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya
terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que
las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
i. Se trata de error puesto que las partes transigen en la creencia
de que existe un derecho dudoso que en realidad ya no es tal, porque existe
sentencia firme.
ii. Es necesario que ambas ignoren la existencia de la sentencia,
de lo contrario no habrá transacción.
 g. Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos
demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno. Art. 2459. “Si
constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al
objeto sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran
desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción
rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre
toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia
entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de
rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la
parte contraria.
Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la
parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto”.
Efectos de la transacción.
a. Efecto relativo de la transacción.
Art. 2461. “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros;
salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad”
Art. 2456 inc 3°. “De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de
un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho”
b. Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto. Los efectos
de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha transigido.
Dos consecuencias particulares ha establecido el código.
a. Art. 2462. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la
renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de
los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se
transige”. Se trata más bien de una regla de interpretación.
b. Art. 2464. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le
correspondía por un título y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la
transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido”.
c. La transacción produce efecto de cosa juzgada. Art. 2460. “La
transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá
impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos
precedentes”.
a. La transacción es un sustituto del fallo judicial y por tanto:
i. Engendra una excepción análoga a la de cosa juzgada.
ii. Queda vedado para las partes reabrir el debate.
iii. Si el litigio era eventual, también queda zanjado el debate.
b. Sin embargo existen diferencias entre sentencia judicial y cosa
juzgada.
i. La sentencia judicial no puede ser atacada por vía de la
nulidad civil.
ii. La sentencia judicial constituye título ejecutivo, en cambio
la transacción lo será dependiendo del título en que conste.
d. Puede estipularse una cláusula penal. Art. 2463. “Si se ha estipulado
una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes”. Constituye una
excepción a la norma del art. 1537 parte final. “Antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la
pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el
acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado
la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de
la pena no se entiende extinguida la obligación principal”. En la transacción, sin
necesidad de cláusula especial puede hacerse efectiva la prestación propia de la
transacción y la pena.

LA ANTICRESIS.

1.- Concepto.
El artículo 2435 del Código Civil, la define en los siguientes términos: “La
anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que
se pague con sus frutos.” El inmueble puede pertenecer al deudor o aun tercero,
que consienta en la anticresis (artículo 2436).

2.- Características de la anticresis.

a) Es un contrato unilateral. Sólo resulta obligado el acreedor anticrético: debe
conservar la cosa y restituirla una vez que su crédito se ha extinguido (su situación
es similar a la del acreedor prendario). Eventualmente, pueden nacer obligaciones
para el propietario de la finca, caso en el cual estaremos ante un contrato
sinalagmático imperfecto.
b) Es un contrato oneroso o gratuito. Si el predio pertenece al deudor, se trata de
un contrato que reporta utilidad para ambos contratantes. El acreedor anticrético,
obtiene frutos que abona al pago de su crédito. El propietario del inmueble, obtiene
en definitiva la extinción de su obligación.
Si el predio pertenece a un tercero, cabe hacer las mismas distinciones que
hicimos a propósito de la hipoteca constituida por un garante hipotecario:
 La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido
por el acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral;
 La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido
por el deudor principal: el contrato de anticresis será gratuito, porque el que se
obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de anticresis, el deudor principal;
 La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni
del deudor principal: el contrato será gratuito. Por lo demás, se desprende del
artículo 2440 que el acreedor anticrético responde de culpa leve.
c) Es un contrato conmutativo. A cambio de recibir un inmueble por un cierto
plazo, el acreedor abonará los frutos al pago de la deuda. Se trata de prestaciones
que se miran por las partes como equivalentes.
d) Es un contrato accesorio.
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato principal,
sin el cual la primera no puede subsistir.
e) Es un contrato real. Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor
o un tercero, entreguen una finca al acreedor. El artículo 2437 establece que “El
contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble”, lo que por
cierto constituye un error, pues no hay transferencia de dominio al acreedor, sino
sólo entrega, siendo éste un mero tenedor. Nada obsta para celebrar el contrato de
anticresis por instrumento privado, pero en tal caso, según veremos, será
inoponible a terceros. Resulta conveniente entonces para el acreedor anticrético
pactar el contrato por escritura pública, pues si lo inscribe, será oponible aún al
acreedor hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la anticresis. Se
trataría de un título que puede inscribirse, conforme a lo dispuesto en el artículo
53 número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. La
inscripción debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
f) Es indivisible. Igual que acontece con la prenda y la hipoteca, la anticresis es
indivisible, de manera que “el deudor no puede reclamar la restitución de la cosa,
mientras la deuda garantizada no se haya pagado totalmente”2 Por cierto, nada
impide que salvo estipulación en contrario, el acreedor decida restituir el inmueble
y perseguir el pago por otros medios legales (artículo 2444).
g) No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo personales. A
diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho real.
Dispone al efecto el artículo 2438: “La anticresis no da al acreedor, por sí sola,
ningún derecho real sobre la cosa entregada”.
De la anticresis, emanan entonces sólo derechos personales, circunstancia de la
que surgen dos consecuencias importantes:
 El acreedor anticrético carece del derecho de persecución, propio de un
derecho real;
 El acreedor anticrético no goza de un crédito preferente, sino valista. Lo
advierte expresamente el artículo 2441, dejando en claro que a diferencia del
acreedor hipotecario, el acreedor anticrético no tendrá preferencia alguna sobre el
inmueble.

3.- Bienes que pueden darse en anticresis.

Debe tratarse de un inmueble, que además produzca frutos, naturales o
civiles. El artículo 2438, inciso 3º, establece que “no valdrá la anticresis en
perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente
constituidos sobre la finca”. Por ello, concluye Meza Barros que “no es posible que
se den en anticresis bienes raíces en que otra persona tiene constituido un derecho
de goce”.En todo caso, señala el artículo 2439 que “Podrá darse al acreedor en
anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podrá
asimismo hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectos legales, el
inmueble que se le ha dado en anticresis”.

4.- Casos en que la anticresis es oponible a terceros.

De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 2438, “Se aplica al
acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artículo
1962.” Esto implica que los terceros adquirentes de la finca dada en anticresis,
deberán respetar los derechos del acreedor anticrético, en los siguientes casos:
 Si adquieren la finca a título “lucrativo”, esto es, gratuito.  Si adquieren la
finca a título oneroso, y la anticresis consta en escritura pública, salvo si se trata
de un acreedor hipotecario.
 Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis se
hubiere otorgado por escritura pública, inscrita con antelación a la inscripción
hipotecaria.

5.- Efectos de la anticresis.

a) Obligaciones del acreedor anticrético.

a.1) Obligación de conservar la finca, para lo cual estará sujeto a las mismas
obligaciones que el arrendatario (artículo 2440). Esto implica, como se dijo, que el
acreedor anticrético responde de culpa leve, en la conservación de las finca, por
aplicación de lo dispuesto en el artículo 1939, relativo al arrendamiento, que
impone al arrendatario en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre
de familia.
a.2) Obligación de restituir el inmueble, cuando la deuda esté íntegramente
pagada.

b) Derechos del acreedor anticrético.

b.1) Derecho de goce sobre la finca. El objetivo de la anticresis es que el acreedor
pueda apropiarse de los frutos que produzca la finca, para que se pague con ellos.
Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el capital, y luego
a éste, según se establece en el artículo 2442. Aunque la norma no está redactada
en términos imperativos, pareciera lógico concluir que salvo pacto en contrario,
primero deben pagarse los intereses y después el capital. Por lo demás, si así no se
hiciere, podría aplicársele al acreedor la presunción de pago del capital, contenida
en el artículo 1595, dentro de las normas del pago. Con un evidente fin práctico, el
inciso 1º del artículo 2443 dispone que “Las partes podrán estipular que los frutos
se compensen con los intereses, en su totalidad, hasta 4 Meza Barros, Ramón, ob.
cit., pág. 213. 4 concurrencia de valores”.
b.2) Derecho de retención de la finca. Puede retenerla, hasta que se haga entero
pago de su crédito (artículo 2444).
b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca. Dispone el
artículo 2440 que “El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos
que el arrendatario para el abono de las mejoras...”, lo que implica que debemos
aplicar los artículos 1935 y siguientes y en particular el artículo 1940, que pone de
cargo del arrendatario, las reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador
todas las demás. Por ende, el acreedor anticrético sólo estará obligado a las
primeras, siendo las restantes de cargo del dueño de la finca.

b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los gastos

que le ocasione la tenencia del inmueble. El mismo artículo 2440 se refiere a la
materia, al decir “El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos
que el arrendatario para el abono de las mejoras, perjuicios y gastos...” Se aplicará,
fundamentalmente, lo dispuesto en los artículos 1933 y 1934, si la cosa contiene
vicios que ocasionan los perjuicios u obligan a incurrir en gastos.

c) Obligaciones del propietario de la finca.

En principio, no las tiene, a menos que deba indemnizar al acreedor
anticrético, por las reparaciones, gastos y perjuicios, según lo precedentemente
expresado. d) Derechos del propietario de la finca.

d.1) Derecho a exigir la restitución de la finca, cuando la deuda se encuentra

extinguida.

d.2) Derecho a exigir indemnización de perjuicios, si la finca ha experimentado

daños, imputables al acreedor anticrético.

6.- Lesión enorme en la anticresis.

Señala el inciso 2º del artículo 2443 que “Los intereses que estipularen (las
partes) estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el
caso del mutuo”. Corresponde por ende aplicar las reglas estudiadas en ese
contrato, de manera que deberán rebajarse los intereses hasta el monto máximo
convencional, tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto en la Ley número
18.010, si el mutuo recae en una suma de dinero, y al artículo 2206, si recae en
cosas consumibles que no sean dinero.

7.- Prohibición de pacto comisorio.

Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artículo 2441
que “El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; (...) Toda
estipulación en contrario es nula.” Nos remitimos a las razones dadas a propósito
del estudio de la prenda. En consecuencia, si el acreedor anticrético pretende
quedarse con la finca, debe embargarla y luego intentar adjudicársela, en la
respectiva subasta pública.

8.- La anticresis en el Código de Procedimiento Civil.

Dispone el artículo 2445 que “En cuanto a la anticresis judicial o prenda
pretoria, se estará a lo prevenido en el Código de Enjuiciamiento”. Este trata de la
prenda pretoria en las normas del juicio ejecutivo de obligación de dar,
específicamente en los artículos 500 al 508. El acreedor podrá pedir que se le
entreguen bienes del ejecutado en prenda pretoria, cuando puestos a remate por
segunda vez, no se presentaron postores interesados. Como particularidad de estas
normas, cabe indicar que se admite prenda pretoria tanto en bienes inmuebles
como en bienes muebles (artículo 504). En este último caso, el acreedor que los
reciba en prenda pretoria, tendrá sobre ellos, los derechos y privilegios de un
acreedor prendario.