HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO

Profesor Emérito de la Universidad Externado de Colombia

CÓDIGO GE ERAL
DEL
CE O

PARTE GENERAL

DUPRE Editores
Bogotá, D. C. -Colombia
2016
494 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

CAPÍTULO VII
LA DEMANDA
"Que no se pida, ni aún consintiéndolo
las leyes, aquellas cosas que sean contrarias a
nuestros convencimientos fundamentales o a las
inclinaciones de nuestra conciencia. "

Angel Ossorio y Gallardo

l. GENERALIDADES

La regla técnica dispositiva se aplica en nuestro sistema procesal en

la iniciación de los procesos, puesto que, salvo los casos excepcionales ya
estudiados, para promoverlos se requiere solicitud de parte que se concreta
con la presentación de un escrito formal denominado demanda.

El derecho de acción se ejerce mediante la formulación de la demanda

que constituye el instrumento que el Estado pone en manos del asociado
para ejercer ese derecho subjetivo personalísimo, por cuanto el hecho de
presentarla implica utilizarlo, debido a que la demanda debe exponer las
pretensiones que quiere ver resueltas quien la formula.

Sin contener la correspondiente pretensión no es viable que la demanda

sirva únicamente para ejercer el derecho de acción; por ello estoy en des-
acuerdo con Fairén Guillén, 1 quien sostiene que es posible que la demanda
sólo sirva para ejercer el derecho de acción, independientemente de la pre-
tensión, aun cuando reconoce "que es difícil hallar casos en que la demanda
sirva solamente al primer objetivo", lo que pone de presente que no pasa de
ser una disquisición académica sin utilidad alguna.

FAIRÉN GUILLÉN Víctor, Estudios de derecho procesal, Madrid, Ed. Revista de

derecho priva-do, 1955, pág. 442.
 496 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Según todas las codificaciones procesales la demanda necesariamen-
te debe contener las pretensiones, ya que, de lo contrario, no lo sería. Es
inadmisible suponer la existencia de una demanda en la que se ejercite el
derecho de acción sin formular la correspondiente pretensión, porque, como
lo afirmé al estudiar el derecho de acción, no se permite su ejercicio sin la
correspondiente pretensión, pues dado el carácter eminentemente abstracto
de la acción, ésta no puede emplearse si no va acompañada necesariamente
de una concreta solicitud.
Pensar en una demanda sin pretensiones, así sea con fines meramente
especulativos, resulta, un imposible. Y no puede haber demanda si recorda-
mo~ ~,ue el derech~ de a~ción nos faculta para pedir algo, para elevar una
petlcw~ concreta, s1 acudtmos ante el Estado, representado por el juez, con
un escnto en el que no se dice qué se pide; estaremos ante una conducta sin
fi~alidad,. ~xtraña a.l~ esfe:a jurídica, por cuanto en ella toda conducta jurí-
dtca (posltrva u om1s1va) tiene que producir algún efecto, perseguir un fin.
Al órgano jurisdiccional solamente se recurre cuando se busca la de-
cla~ación o tutela de un derecho; la causa eficiente de esa comparecencia
obhga a precisar la petición y esa concreción la constituye precisamente la
pretensión. Lo contrario es mero bizantinismo.
2. IMPORTANCIA DE LA DEMANDA
Así como el nacimiento con vida señala el momento trascendental en
~~e .se ~?quiere la calidad de persona natural, también la demanda implica la
tniciacwn d.e la actuación procesal (no la del proceso), con las importantes
consecuencias que a continuación enumero:
~oviliza. el aparato jurisdiccional del Estado, que, de otra manera, en
matenas p~opias del derecho privado no puede actuar de oficio, salvo preci-
sas excepcwnes legales.
. ~~ se notifica dentro de los términos indicados, se interrumpe la pres-
cnp~wn desde la fecha de presentación de la demanda y determina inope-
rancia de la caducidad.
Condiciona la sentencia, por cuanto, como se afirma con particular ver-
dad, "la demanda es la petición de una sentencia y ésta la resolución de
LA DEMANDA
497
2
aquella", debido al estricto sistema de congruencia que impera en el Código
General del Proceso.
Determina quiénes son las partes demandante y demandada, sin perjui-
cio de la posterior integración de ellas en los casos de litis consorcio.
Radica, de acuerdo con el contenido de sus pretensiones, la competen-
cia en un determinado funcionario de la rama jurisdiccional.
Si se trata de demanda en proceso contencioso "produce el efecto de
requerimiento judicial para constituir en mora al deudor cuando la ley lo
exija para tal fin y la notificación de la cesión del crédito si no se hubiere
efectuado antes" (art. 94 CGP) .
3. CONCEPTO DE DEMANDA
Etimológicamente, por demanda se entiende "súplica, petición,
3
solicitud", significación se refiere más al contenido del concepto de acción
que al de demanda, ya que ésta únicamente es un instrumento para ejercer
el derecho de acción y no es dable confundir el medio (la demanda) con el
fin (la petición); de modo que considero la demanda como el instrumento
de que se valen los sujetos de derecho para ejercer el derecho de acción.
En efecto, en el anterior concepto queda comprendido el carácter de la
demanda, pues ésta es instrumental, sirve de medio a los sujetos de derecho
(personas naturales, jurídicas, patrimonios autónomos) para ejercer su dere-
cho de acción, que, como ya se vio, implica la presentación de unas preten-
siones al Estado con el fin de que las resuelva, generalmente, mediante una
sentencia dictada por un funcionario de la rama jurisdiccional.
4. CONTENIDO DE LA DEMANDA
Dada la trascendencia que tiene la demanda, el legislador determina
para ésta un conjunto de requisitos formales de obligatorio cumplimiento
previstos en los artículos 82 y 83 del CGP, por lo cual, si deja de reunirse
2 MORALES MOLINA Remando, Curso, Parte general, pág. 320.
3 Real Academia Española, Diccionario, oh. cit., 21 a ed., 1992, pág. 479.

498 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
alguno, el juez debe inadmitirla e inclusive rechazarla si oportunamente no
se subsanan sus defectos; igualmente puede la parte demandada interponer
el recurso de reposición respecto del auto admisorio de ella y, también for-
mular la excepción previa de falta de requisitos formales, todo encami~ado
a q~e, des~e esta primera etapa, se sanee cualquier defecto que en su con-
tenido pudiere tener la demanda, de ahí lo impertinente de volver sobre los
requ.isitos formales de la demanda una vez agotada esta fase inicial y lo des-
cat~un~~o d~ los fallos que aun en esta época se profieren bajo la modalidad
de mhibltonos, por falta del inexistente presupuesto procesal de la demanda
en ~orma, en los que no se hace nada diverso de revivir ilegalmente etapas
surtidas y superadas dentro del proceso.
Cuando el CGP, en su artículo 82 al referirse al contenido de la deman-
da, señala que "la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir
los siguientes requisitos", pone de presente que los allí mencionados son de
obligatorio cumplimiento, entendiéndose que a ellos deben adicionarse los
especiales que para promover ciertos procesos se exigen, como sería para
dar un ejemplo, el previsto en el art. 384 numeral! o del CGP. al requer~ que
con las demandas en procesos de restitución de tenencia por arrendamien-
to "deberá acompañarse prueba documental del contrato de arrendamiento
suscrito por el arrendatario, o la confesión de este hecha en interrogatorio de
parte extraprocesal, o prueba testimonial siquiera sumaria".
. Empero, no se puede olvidar que por el especial carácter que tienen
Ciertos pro~e.sos e.s viable de manera excepcional, no cumplir con algunos
~e los requis~tos citados. Así, por ejemplo, en el proceso de sucesión, por su
Indole especial y en algunos de jurisdicción voluntaria, por sustracción de
materia, no será indispensable el nombre y domicilio del demandado por
la sencilla razón de que no hay demandado. ' personas jurídicas de derecho público que en forma general Y. abs~~acta Inte-
Analizo los requerünientos formales previstos en el art. 82 CGP:
4.1. Designación del juez a quien se dirija
Dedica el l~g~sla.do~ ,los arts. 15 a 41 del CGP a consignar las reglas
referentes a la JUnsdiccwn y competencia con el fin de que al presentar
una demanda se sepa claramente a quién debe dirigirse, pero se advierte
que. cu~ndo existen varios jueces con una misma competencia, inclusive
terrltonal, v. gr., los de Circuito de Bogotá o los municipales de Medellín,
LA DEMANDA 499
la demanda se presentará al respectivo juez Civil del Circuito o municipal
(reparto). Es necesario, para cumplir el requisito: enunciar~~ clas~ d~ juez
a quien se dirige (municipal, de Circuito, territonal, de famiha) e Indicar el
nombre del municipio en que aquel tiene su sede, pues sólo así queda espe-
cificado el funcionario.
Esta formalidad, aparentemente la más simple de todas, condensa el
conocimiento atinente a las reglas de competencia atendidos los diversos
factores ya estudiados, de ahí la imposibilidad de cumplirlo correctamente
cuando se ignoran los mismos y el valioso tiempo que se pierde cuando se
equivoca el demandante en esta designación, debido a que, tal como ade-
lante se explicará, si la demanda va dirigida a un juez que no es compet~nte,
éste rechazará de plano la Inisina y ordenará su remisión al que considere
idóneo a más de que si no lo hace queda abierto el campo para recurso
de rep~sición y también la presentación de la correspondiente excepción
previa.
4.2. Nombre y domicilio de las partes demandante y demandada
Si se trata de personas naturales, el nombre será el que ellas tengan de
acuerdo con sus documentos ·de identificación, de ahí que no sea posible
demandar a una persona citándola solamente por el seudónimo, si lo tuviere,
o por el apodo con que se le conozca; si se trata de personas jurídicas ~e de-
recho público, debe señalarse con claridad la denominación que ellas tle~en:
nación, departamento, municipio o clase de establecimiento descentraliza-
do, v.gr., Instituto Nacional de Vías, Departamento de Cundinamarca.
Conviene anotar que no se puede dar como denominación general la
palabra Estado, porque existe una precisa delünitación entre las div~rsas
gran el mismo, de ahí que se debe indicar la concreta denominacwn.
Cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado, se le~ des.i?-
nará por el nombre que conforme a los estatutos sociales Y por obhgacw~
legal deben tener, todo con absoluta exactitud porque errores en el cun1~h­
miento de este requisito pueden tener en un futuro graves consecuencias,
de ahí que es necesario recalcar que su cumpl~miento impone ,al deman-
dante un Ininucioso cuidado para efectos de evitarlos, como sena, caso de
error en el nombre, resultar demandando a una persona diversa de aquella
500 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que estaba legitimada para ser demandada, debido a que si bien es cierto
la exigencia se refiere a las dos partes, frecuentemente es respecto de la
demandada que se presentan las equivocaciones.
Para citar ejemplos de todos los días, es usual en nuestro medio la
existencia de los denominados grupos financieros, integrados por diversas
empresas, con personería jurídica autónoma y que desarrollan actividades
afines pero diferentes, tal como sucede, entre otros muchos casos, con las
dedicadas al ramo de los seguros en donde por inútil disposición de la ley, la
misma sociedad no puede contratar seguros de personas y de daños, hallán-
dose en no pocos casos que para tratar de imponer la obligación a la asegura-
dora que expidió el seguro de vida se demanda a la que está autorizada para
contratar en el campo de los seguros de daños, todo por una equivocación y
dado lo parecido de sus razones sociales.
Si se demanda a una persona natural y por error se menciona el nombre
del hermano de quien debió ser el demandado y a éste es a quien se vincula
el proceso, la decisión no puede favorecer al demandante, idéntica cuestión
sucede en el caso de las personas jurídicas pertenecientes a similar grupo
financiero debido a la ausencia de legislación que permita predicar lo con-
trario, de donde se desprende la necesidad de ser particularmente cuidadoso
en la elaboración de esta parte de la demanda por cuanto no podrá el juez
decidir desfavorablemente respecto de la parte demandada si está vincula-
da otra persona jurídica que, así pertenezca al mismo grupo financiero, o
se haya declarado unidad de empresa para efectos laborales, sus integran-
tes sean los mismos, incluso sus representantes legales coincidan, no es la
persona jurídica que resulta obligada· a la luz de la relación contractual o
extracontractual en debate, dada la autonomía que existe entre las diferentes
empresas.
Cuestión diversa es la necesidad de legislar de manera específica para
efectos de imponer unas especiales obligaciones cuando se demanda equi-
vocadamente a una empresa del mismo grupo financiero en el sentido de
obligar a que el demandado cite a quien debió tener la calidad para, median-
te una figura de efectos similares al llamamiento al poseedor, se haga com-
parecer a la empresa que corresponde so pena de indemnizar los perjuicios
que el silencio cause.
LA DEMANDA
501
En los eventos en que las partes no puedan comparecer por sí mismas se
debe señalar el nombre y domicilio de sus representantes legales por expresa
exigencia del numeral 2° del art. 82 del CGP, que adiciona que es menester
"indicar el número de identificación del demandante y de su representante
y el de los demandados si se conoce. Tratándose de personas jurídicas o de
patrimonios autónomos será el número de identificación tributaria (NIT).".
El domicilio a que se refiere el num. 2° es simplemente el municipio
donde están avecindados el demandante y el demandado y no comprende
la dirección, vale decir, el sitio exacto donde se localiza a esas personas,
pues, este requisito, previsto en el num. 1O, es diferente. Basta indicar que
el demandante y el demandado son vecinos de determinado municipio (por
ejemplo: Cali, Medellín, Villeta). A falta de domicilio, basta expresar la re-
sidencia.
Cuando se ignora el domicilio o la residencia del demandado, pues la
ley no puede exigir a una persona que va a demandar a otra que conozca
esa circunstancia, se expresará ese desconocimiento tal como lo señala el
parágrafo primero del art. 82 al indicar que: "Cuando se desconozca el do-
micilio del demandado o el de su representante legal, o el lugar donde estos
recibirán notificaciones, se deberá expresar esa circunstancia."
Esto significa que basta la aseveración de desconocer el domicilio o la
residencia del demandado para que, sin necesidad de ningún otro requisito
se entienda cumplido, pues la finalidad del legislador fue precisamente agi-
lizar el procedimiento en aras de una mayor economía procesal, lo que no
significa que ligeramente se pueda realizar esta clase de afirmaciones, de-
bido a que el artículo 86 del CGP señala que:"Si se probare que el deman-
dante o su apoderado, o ambos, faltaron a la verdad en la información su-
ministrada, además de remitir las copias necesarias para las investigaciones
penal y disciplinaria a que hubiere lugar, se impondrá a aquellos, mediante
incidente, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales
y se les condenará a indemnizar los perjuicios que hayan podido ocasionar,
sin perjuicio de las demás consecuencias previstas en este código."
El juez civil está obligado a dar aviso al fiscal para iniciar la investi-
gación de rigor cuando se demuestre civilmente que, dentro del incidente
de nulidad, la parte o su apoderado afirmaron un hecho falso en cuanto al
 LA DEMANDA 503
502 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

pretensiones que un demandante pueda tener contra un mismo demandado;

!~y ~de
domicilio o residencia del demandado. Pero como es obvio el h h
por eso en el art_ 88 del CGP, se autoriza la acumulación de pretensiones
se les haya declarado responsables ante la civil por sí '. ec que
que penalmente deba producirse una declaraciód ·¡ nusmo no unphca "contra el demandado aunque no sean conexas".
punto de vist ¡ d ana oga, pues, desde el
hecho a fena , pu~ ~n encontrarse circunstancias justificadoras del Consiste la acumulación de pretensiones en formular varias solicitudes
, que en e campo civil no tengan importancia jurídica. a la vez para que sean resueltas en una sola sentencia, con lo cual se busca,
como lo dice la Corte\ en interpretación que no ha perdido vigencia: "dismi-
sal d~esdl~ ;1;spec~o netamente procesal civil esta conducta tipifica la cau- nuir el número de pleitos y evitar fallos contradictorios en actuaciones idén-
nu I a prevista en el art. 133 numeral 8 d 1 CGP
posibilidad de indebida notificación. e por generar una ticas, siendo uno mismo el derecho e iguales las probanzas, pues ello redun-
daría en desprestigio de la administración de justicia y causaría erogaciones
4.3. Nombre del apoderado judicial del demandante si fuere el caso innecesarias a los litigantes; existe, pues, unidad de parte, pero diversidad de
objetos, y de ahí que se la conozca con el nombre de acumulación objetiva".
vicio~i;: ::r:ce del de~ec~o. de p~stulación, es menester acudir a los ·ser-
Para que pueda presentarse la acumulación objetiva de pretensiones
~~~:acrjet1a.prd:r~~~:!0Ji~~~~\ q~~;:·é~: ~~f~: ~:~:r::~::~~
ua In Icara su nombre sin q . .
~=~~~:::, se requiere no sólo que las partes demandante y demandada estén inte-
gradas por unas mismas personas sino también que se den las siguientes
acerca de su domicilio a , ue sea n~ce~ana nmguna manifestación
ción de su oficina por ;li:~~~ió'::~ ~~:::~¡s; g_ebe hacer constar la direc-
condiciones:
l. Que el funcionario que debe conocer de las pretensiones acumuladas
4.4. Lo que se pretende expresado con precisión y claridad sea competente para resolver sobre todas ellas sin tener en cuenta la cuan-
tía, porque de no ocurrir así no sería viable la acumulación, debido a que no

y ést~i ;~l~e;~~~aa~~!::eu::~l~~~: e~:~;rpc~~~~ndsei·ol derecho de acción

se trata de un mecanismo para otorgar competencia.
tural qu · · . . nes, es apenas na- Se exceptúa de lo anterior, puesto que se aplica el factor de conexión,
. e sea su requisito pnncipal el que ellas se expresen "e . .,
~~a~~~a~:;:r~ ~~~~~~:orma_ tal que no haya lugar a ninguna dc;:'d~r=~~;~~nd~ el caso de que a pretensiones de mayor cuantía se acumulen otras de menor
o de mínima, pues aquí, por expresa determinación legal, no es exigible el
de pre . . . 1 dante, por tanto, SI el juez encuentra oscuridad o falta
requisito y podrá un juez civil de circuito, por ejemplo, que, en principio, no
~n
ciswn en o que se pide, puede no admitir la demanda ,
la causal prevista en el art. 90, num. 1o del CGP , apoyandose es competente para conocer de pretensiones de menor o de mínima, trami-
de requisitos formales de la demanda· es ést que se :efiere a la ausencm tadas cuando se acumulan a otras de mayor cuantía.
los que comento por cuanto determin~ el m:c~ndre¿msü~ central dentro de
proceso, dado que no uede el . e ecJsJon en el respectivo 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan
expresado en las prete:siones t~u::~~~;~s~~:~~b~~~o2~~u~~ldg~;n1e d~~ como principales y subsidiarias. Con este requisito se quiere indicar que
al acumularse pretensiones, éstas deben formularse con una lógica tal que
que estimo pertmente proceder al análisis de la d. . , ea I
aspectos que con ellas conciernen. ¡versas pretenswnes y los determinada petición no sea la negación de la otra. Sería el caso de quien
acumulando pretensiones solicita que se declare su calidad de hijo legítimo
4.4.1. Acumulación de pretensiones en una demanda o la de hijo extramatrimonial, pues fácilmente se comprende, por su conteni-

resu~ :~~c~a~~o~~::: ::;:::~~~~~ipi~ informador de nuestro Código,

so o proceso resolver el máximo de 4 Corte Suprema de Justicia, sent. julio 30 de 1952, "G. J.", t. LXXII, pág. 373.
504 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
do son excluyentes, porque la existencia de una calidad implica la negación
de la otra.
No obstante, es posible acumular peticiones contradictorias cuando se
proponen en forma principal y subsidiaria, porque el juez debe primero pro-
nunciarse sobre la principal y, en caso de que ésta no prospere, considerar
la subsidiaria, ya que frente a tal modo de formulación la incongruencia
desaparece. Si el juez no encuentra probada la principal, puede pronunciarse
sobre la subsidiaria. Así, siguiendo el ejemplo anterior no sería indebido so-
licitar que se declare que determinada persona tiene la calidad de hijo matri-
monial del demandado o, en subsidio, que se le asigne la extramatrimonial.
Hasta la antepasada edición de esta obra sostuve que no era viable esta
forma de acumulación en el caso del art. 1546 del C. C. debido a que frente
al incumplimiento del contrato, según esta norma, únicamente se podía
optar pedir la resolución o su cumplimiento. No obstante, como hoy se
admite sin discusión que el incumplimiento puede ser de poca gravedad
o sea de índole tal que no amerite la resolución, resulta viable también
presentar la alternativa de acumulación que se analiza. 5
Al estudiar la acumulación de pretensiones en la demanda, Remando
Morales 6 hace una didáctica clasificación. Así, además de referirse a las pe-
5 Corte Suprema de Justicia, sentencia de nov. 4 de 1999, expediente 5225, ponente Dr.
José Fernando RAMÍREZ GÓMEZ, en donde se hace una acertada explicación del fenómeno
de la acumulación de pretensiones y se corrige error anterior en el cual la misma entidad
opinó en sentencia del26 de febrero de 1991 que no era posible acumular de ninguna forma
las pretensiones de simulación y nulidad de un mismo negocio jurídico. En la sentencia se
advierte que nada impide que la acumulación se haga en la forma subsidiaria o eventual
que se caracteriza ''justamente por permitirle al demandante alegar en una misma demanda
pedimentos excluyentes, bajo la condición, claro está, de que se supedite el examen de unos
(los eventuales) a la desestimación de otro u otros (los principales ... " MELICH-ORSINI José,
La resolución del contrato por incumplimiento, Temis, Bogotá, 1979, pág. 288 advierte: "A
pesar de la existencia del párrafo segundo del artículo 1543 del C. C. Italiano, no se discute en
la doctrina y jurisprudencia civil italianas la posibilidad de que el actor demande en cualquier
caso bien el cumplimiento como acción subsidiaria de la de resolución, por ejemplo, para
el caso de que e juez considerando de escasa importancia el incumplimiento invocado como
fundamento del pedimento de resolución, rechazare dicha acción, bien la resolución como
acción subsidiaria de la de cumplimiento para el caso de que el demandado no se aviniere a
ejecutar la conducta debida o esta se hubiere hecho imposible."
6 MORALES MOLINA Remando, ob. cit., Parte general, págs. 365 y 366.
LA DEMANDA
505
ticiones principales y subsidiarias, habla también de la acumulación de pre-
tensiones simple o concurrente, cuando se presentan varias peticiones para
que sean resueltas en su integridad y de la acumulación sucesiva, cuando
son diversas las pretensiones, pero el estudio de la segunda depende de que
se haya acogido favorablemente la primera, en forma tal que si de d~secha la
primera pretensión, sobra toda consideración acerca de la siguiente.
Un ejemplo de acumulación simple se tiene cuando se formulan preten-
siones para el pago de diversas deudas garantizadas en varios títulos valores,
v. gr., cuando A presenta tres letras, cada una por valor de cinco millones
de pesos, para que se ordene su pago por B; la acumulación es simple, por
cuanto se espera decisión sobre las tres pretensiones que guardan indepen-
dencia total entre sí y el juez debe siempre resolver lo pertinente respecto de
las tres. El hecho de que niegue la primera no implica que necesariamente
así suceda con las otras o viceversa, es decir acogida la primera no siempre
la segunda lo será., Todas ellas deben ser analizadas y decididas aún con
sentido diverso porque podría, por ejemplo, respecto de una de ellas estar
prescrito el derecho y no estado respecto de las otras.
Cuando se pide que se declare terminado un contrato de arrendamiento
por incumplimiento del arrendatario y se ordene la desocupación del in-
mueble, se está frente a la acumulación sucesiva, porque el éxito de las
pretensiones acumuladas depende de que prospere la primera de ellas; entre
esas pretensiones existe una relación de dependencia tal, que, en el ejemplo
propuesto, si no se decreta la terminación del contrato de arrendamiento,
sobra todo pronunciamiento respecto a la desocupación del inmueble.
Otra posibilidad de acumulación es la ya advertida de pretensiones prin-
cipales y subsidiarias en virtud de la cual si la solicitud primera es negada, el
juez debe entrar a considerar la que se presenta en subsidio, modalidad que
no puede confundirse la con simple o concurrente, por cuanto en ésta, inde-
pendientemente de que prospere o no la primera pretensión, de todas formas
se analiza la siguiente, mientras que en la modalidad que se explica es nece-
sario, denegada la primera, ocuparse de la subsidiaria, pero si la principal es
acogida no es necesario seguir con el análisis de la presentada en subsidio.
No obstante, advierto que las contemporáneas generaciones de aboga-
dos y en especial los que laboran para destacadas oficinas, no sé si para
 LA DEMANDA 507
506 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

e) Cuando se hallen entre sí en relación de dependencia.

impresionar a sus clientes o para evidenciar mayor trabajo (Oh! El cobro
de honorarios por hora), o porque no tienen claro lo que quieren solicitar, d) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas.
han dado en convertir lo que puede ser sencillo, concreto, simple y claro
. d , ularse las pretensiones de va:..
como debe ser este aparte, en verdaderos galimatías jurídicos, en los que se En las demandas ~jecutivaslpo ::~i:::te, los mismos bienes del de-
presentan pretensiones principales, pretensiones subsidiarias, pretensiones rias personas que perslgan, tota o p
subsidiarias de las subsidiarias y así sucesivamente, proceder que es censu- mandado".
rable por no constituir un adecuado aporte para la recta administración de . . , d 1 litisconsorcio facultativo que surge de la
justicia, pues una cosa es que la ley autorice la acumulación de pretensiones Dado que la lnt~graclO~ e t t anscrito obedece a las más disímiles
y otra muy diferente que se utilice incluso con fines de confundir, de "apun- permisión de lo prevlsto en o a~ ets r r la norma que la permiten no son
tar indiscriminadamente a ver que cae", lo que lleva a que esas demandas se 1 eventos prevls os po . .
causas, porque os .· de' alguna de esas circunstancias para
to que basta que se ·
tornen en confusas, profusas y difusas. concurrentes, pues , , . ente se podría afi,rmar que es viab1e
. 1 1 lación teoncam
que sea poslb e a acumu ,d t orque podría encontrar la base para la
3. El tercer requisito para que pueda efectuarse una acumulación de pre- siempre que lo quie~a el deman . da_n e p s aspectos ejemplo, la comunidad de
tensiones es que todas puedan tramitarse por un mismo procedimiento (art. . , en cualqulera de esos ¡verso ·
conexwn
88, num. 3°). Si de lo que se trata es de acumular para tramitar en un solo prueba, la eventual relación de dependencia.
proceso, fácilmente se comprende que este trámite sólo será posible si aquél ue se trata de relaciones jurídicas autó~omas o, como l,o
es idéntico; por eso no es viable acumular una pretensión que se tramita por Empero, dado q d' .e: tes· intereses en la ¡nmensa mayona
la vía propia del juicio ejecutivo, con otra que se tramita por la del proceso . e obedecen a lleren , . . 1
d1ce la norma, qu . cesos por separado para ehm1nar e
1
me1or adelantar os pro · .
verbal. No se podrá, por ejemplo, que A demande a B para que le pague de los casos es J d .d d de acumulación genera, s1n que por
· 'n que esta m o a 11 a ·
una suma de dinero que le debe, contenida en documento que presta mérito factor de confu sw . . . tura de unificar en un solo proceso las dlversas
ejecutivo y para que se le restituya un inmueble que le arrendó, ni tampoco eso se pierda la poslblhdad fu b b ses más firmes y claras, al fenóme-
.
pretenswnes acud'1endo , ya so re unas a
será viable una demanda en la que se acumule una pretensión de nulidad de
un contrato con la de división de un bien común. no de la acumulación de procesos.
. ulación de pretensiones, cualquiera que sea la roo-
A más de analizar lo concerniente a la acumulación objetiva de pre- Cuando exlste acun: . d tenidamente su contenido para, caso
tensiones en orden a determinar si admite o no la demanda, debe igual- dalidad de ella, debe el JUez anahzar e . 't s del art 88 del CGP. inadmitir
, los requ1s1 o · '
mente el funcionario estudiar lo atinente a la denominada acumulación de considerar que no se reunen . .t evisto en el numeral 4 del art. 82 del
subjetiva de pretensiones, es decir, la prevista en inciso final del numeral la de_manda por no llenar el req~lSl o ~nidad de corregir los errores que en
3° del art. 88, la cual, a más de los requisitos generales para toda acumula- CGP dando así al demandante a opo
ción (competencia del juez y trámite idéntico) señala que: este ~specto haya cometido.
, 1 ue los jueces para efectos de pronun-
"También podrán formularse en una demanda pretensiones de uno o Infortunadame~t.~ no e:a ~:':'a~a realicen un estudio detallado de ella,
varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente ciarse sobre la admlslOn de d neral que estén cumplidos sus re-
. · ·ficar e manera ge
el interés de unos y otros en cualquiera de los siguientes casos: porque se hmltan a ven .
0 s1n detenerse en e
1 específico aspecto del alcance
· d
de
1
quisitos fo~a es, per , s esta labor se delega en el sustancla or.
a) Cuando provengan de la misma causa. las pretenswnes acumuladas. Es ma

b) Cuando versen sobre el mismo objeto.


508 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
4. 5. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debi-
damente determinados, clasificados y numerados
En la demanda, además de la determinación de las pretensiones, deben
indicarse los hechos, es decir, hacer la relación objetiva de los acontecimien-
tos en los cuales el de1nandante fundamenta sus pretensiones. Esos hechos
deberán presentarse determinados, esto es redactados en forma concreta y
clara; clasificados, o sea ordenados, pues clasificar es, precisamente, agrupar
en forma ordenada, de modo que los hechos relativos a un mismo aspecto se
formulen de manera conjunta, sistemática; por último deben ir numerados,
con lo cual se indica que la relación se debe hacer en diferentes apartes y no
en forma seguida a manera de relato, todo con el fin de facilitar al juez y al
demandado la labor de análisis de ellos.
Es de particular importancia determinar y clasificar adecuadamente los
hechos, por cuanto son precisamente ellos y no las pretensiones, los que de-
ben acreditarse mediante los diversos medios probatorios establecidos por
el Código, de ahí que no es posible concebir una demanda sin que tenga una
relación adecuada de los hechos, pues éstos son el apoyo de las pretensio-
nes, aun cuando es lo cierto que en algunos procesos estos son en extremo
simples como sucede, por ejemplo, en los ejecutivos para cobrar sumas de
dinero.
En el aparte de los hechos no cabe, dentro de una estricta técnica proce-
sal, realizar apreciaciones subjetivas acerca de posibles formas de ocurren-
cia de lo que se quiere probar, como tampoco interpretaciones legales de
ciertas disposiciones, errores éstos que se obserVan frecuentemente en las
demandas. Ciertamente, debe realizarse un escueto relato de los hechos tal
como se afirma ocurrieron, tratando, en lo posible, evitar todo matiz subje-
tivo en su redacción, pues debe tenerse siempre presente que lo que se va a
hacer en el proceso es precisamente probar ante el juez cómo ocurrieron las
circunstancias relatadas en el acápite de los hechos.
Se incurre en errores como los anotados en relaciones como: "Hecho:
pone de presente lo anterior que se ha violado el art. 30 del C. C.", o cuando
se dice: "El señor X no hizo el cruce de rigor cuando manejaba, tal vez por
estar pensando en sus problemas sentimentales". En suma, se debe buscar la
máxima objetividad en el relato.
LA DEMANDA
509
El criterio, tan común en nuestro medio, de que mientras más extensa
sea una demanda tanto mejor, es equivocado. El buen abogado debe seña-
lar los hechos que una vez probados soporten su pretensión. Mientras más
concreta sea esta parte del libelo habrá más claridad y como resultado de
ella mayor la posibilidad de éxito. Recabo sobre este interesante aspecto de
técnica en la elaboración de la demanda, pues son múltiples las que·abundan
en hechos inconducentes que tan solo vienen a restar claridad al escrito y
debilitar la posición del demandante, requiriéndose por ende un nítido cri-
terio en orden a sintetizar dentro del aparte de los hechos tan solo aquellos
que importan, que son de relieve para efectos de la determinación solicitada.
Claro está, resulta imposible dar unos criterios exactos para aplicar en
cada tipo de demanda, pues sólo las particulares circunstancias que la ori-
ginaron son los que determinan la pertinencia o no de los que se deben
exponer, todo, como se dijo, con la mayor objetividad posible y recordando
que aquí cabe por excelencia el aforismo que dice: lo bueno, si breve, dos
veces bueno.
4.6. La petición de las pruebas que se pretenda hacer valer, con
indicación de los documentos que el demandado tiene en su poder, para
que éste los aporte
Si se considera que se ha querido dar mayor preponderancia al principio
de la lealtad procesal, es menester que desde un primer momento se preci-
sen las pruebas cuya práctica se solicita, se aporten la totalidad de las docu-
mentales en poder del demandante y se indique que pruebas documentales
sabe el demandante que el demandado tiene en su poder, con el fin de que
este las adjunte en la respuesta a la demanda si a ello hubiere lugar, pues así
se permite a la parte demandada adelantar adecuadamente su defensa y se
evitan las sorpresas en el aspecto probatorio, pues no es el proceso campo
propicio para habilidosas maniobras en orden a sorprender con pruebas de
última hora a la otra parte.
Por esa razón, no es leal la conducta de algunos abogados que omiten
aportar con la demanda o la respuesta a ella, pruebas documentales que pue-
den ser relevantes para el sentido de la decisión, con miras a sorprender a la
contraparte y es así como lo hacen acudiendo al sistema de que las presente
un testigo en uso del derecho que otorga el art. 221 numeral 6 del CGP que

510 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
advierte: "Así mismo el testigo podrá aportar y reconocer documentos rela-
cionados con su declaración".
Se destaca que el art. 245 del CGP prescribe que: '"Los docun1entos se
a~ortarán al proceso en original o en copia. Las partes deberán apoliar el ori-
ginal del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada.
Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra
el original, si tuviere conocimiento,de ello.", norma cuyo acatamiento se
realiza en este apalie de la demanda, de manera que armonizando las dos
disposiciones se observa que el requisito en Inateria de apolie de pruebas
documentales no se limita a solicitarlas sino que debe el demandante apoliar
las pruebas documentales que tiene en su poder, a más de que es su carga
pr?cesal obtener las pruebas documentales que reposan en poder de otros
SUJetos de derecho para apoliarlas al proceso, ya que solo puede solicitar el
aporte de ellas si acredita haberlas solicitado pero no las obtuvo.
4. 7. El juramento estimatorio, cuando sea necesario
. El ali. 206 del CGP es norma que busca disciplinar a los abogados,
quienes con frecuencia en sus demandas no vacilan en solicitar de manera
precipitada y muchas veces irresponsable, especialmente cuando de indein-
nización de perjuicios, frutos y mejoras se trata, sumas exageradas, sin base
r~al alguna, ~ue supuestamente aspiran a demostrar dentro del proceso, pero
sin que previamente, como es su deber, traten con estudios serios frente al
concreto caso de ubicarlas, al menos aproximadamente, en su real dimen-
sión económica, de ahí que de manera aventurada lanzan cifras estram-
bóti~as a sabi~n~as que están permitidos los fallos mínima petita; en otras
ocasiOnes se hmltan a dar una suma básica o "lo que se pruebe", formula
con la cual eludían los efectos de aplicación de la regla de la congruencia.
A esa prá~tica le pone fin esta disposición, porque es deber perentorio
en las pretensiOnes de la de~nanda por algunos de los rubros citados señalar
r~zonablemente el monto al cual considera que asciende el perjuicio mate-
na! reclamado, ~o que conlleva la necesidad de estudiar responsablemente y
de manera previa a la elaboración de la demanda, las bases económicas del
daño sufrido, de Inanera tal que si la estimación resulta abieliamente exage-
LA DEMANDA 511
rada, que para la norma lo viene a constituir un exceso de más del 50%, se
7
impone la multa equivalente al diez por ciento de la diferencia.
No es menester allegar o solicitar pruebas para fundamentar el jura-
mento estimatorio porque la aseveración de su monto es la prueba, cmno
tampoco lo es para efectos de la objeción al mismo. Recuérdese que de lo
que se trata es de dejar sentado por este medio de prueba las cantidades por
las que se puede concretar una condena, porque en principio el medio de
prueba de esas sumas es precisamente el juramento y bien sabido es que la
prueba no se prueba.
El requisito no es peliinente en toda demanda, de ahí que la disposición
señala que únicamente se erige como tal "cuando sea necesario", lo que
ocurre en la mayoría de los procesos declarativos y no se da en ningún caso
en las demandas ejecutivas pues en estas últimas se detnanda por cantidad
cielia y precisa. Es más, en algunos procesos declarativos tampoco es pelii-
nente cumplir el requisito si la pretensión se formula por una suma exacta,
como sería, por ejemplo, una demanda en contra de una empresa de seguros
reclamando el pago de un preciso monto a indemnizar.
4.8. Los fundamentos de derecho
El artículo 82, en su nuin. 8°, exige que la demanda dedique un aparte
a señalar los fundamentos de derecho en que se apoyen las pretensiones, es
decir, mencionar y analizar las normas legales en que se basa el demandante
para creer que tiene derecho a que se estimen sus peticiones, de manera que
no se trata, cmno ligeramente puede pensarse, de relacionar una serie de
artículos de diversas leyes para entenderlo cumplido, de ahí que en mi sentir
no basta citar aliículos, valga la expresión "a la topa tolondra", sino indicar
la razón por la cual se les considera aplicables.
Empero, sigue siendo un requisito formal de relativa utilidad, pues sí
la cita o el análisis es incorrecto, de ningún modo condiciona la actuación
7 La Corte Constitucional en la sentencia C-157 de marzo 21 de 2013 decidió con relación
al parágrafo del art. 206: "Declarar EXEQUIBLE el parágrafo único del artículo 206 ~e la
Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso~ ,se dtctan
otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostra~wn d.e los
perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputabl~ a h~c~os o motivos aJen~s
a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya stdo d1hgente Y esmerado.

512 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
del juez, quien en manera alguna podrá verse limitado por las disposiciones
que menciona y analiza el demandante. Es más: en caso de que las referidas
por el demandante sean totalmente erróneas, esto en nada afecta su situación
procesal, por cuanto, repito, el juez tiene la obligación de aplicar las normas
que estime pertinentes para resolver esas pretensiones.
A pesar de lo inocuo de la exigencia, si no se cumple podrá el juez inad-
mitir la demanda, y, si no lo hace, el demandado podrá interponer la excep-
ción previa de inepta demanda.
En suma, estimo que el alcance de esta formalidad implica dar una breve
explicación de las razones por las cuales estima que las normas citadas son
aplicables al caso concreto, lo cual, a más de dar mayor seriedad al escrito y
obligar al demandante a un detenido estudio del caso, no es difícil de cumplir
en esta etapa inicial, pues de ello es prueba palpable la forma como se pro-
cede dentro de las demandas ante lo contencioso-administrativo; todo, claro
está, sin perjuicio de que sea el juez quien aplica el derecho el que tenga en
consideración esas u otras disposiciones, tal como siempre ha ocurrido.
Es más, en no pocas veces ese aparte de los fundamentos en derecho
cabalmente desarrollado se convierte en el alegato de conclusión con la sola
adición del análisis de la prueba.
4.9. La cuantía del proceso, cuando su estimación sea necesaria para
determinar la competencia o el trámite
En los proc~sos en que la competencia se det~rmina por el valor de las
pretensiones, es necesario establecer si se trata de un proceso de mínima, de
menor o mayor cuantía, con el objeto de que ello sirva de base para saber si
la demanda está dirigida al juez competente para conocer del asunto.
Si la pretensión en dinero está claramente determinada, por ejemplo,
cuando se cobra una letra de ciento ochenta millones de pesos más sus inte-
reses, es innecesario, por razones obvias, destinar un aparte de la demanda
a decir que el juicio es de mayor cuantía. No obstante, cuando se trata de
procesos en que la cuantía de la pretensión es importante, pero no se conoce
desde un primer momento en forma exacta, debe hacerse una estimación
aproximada de ella, que usualmente surge de lo señalado en el juramento
estimatorio, pues este requisito va de la mano con aquel, aun cuando son
LA DEMANDA
513
diferentes, de lo que es prueba la circunstancia atinente a que en los procesos
en los que no existe la obligación del juramento estimatorio se debe cumplir
el que aquí se analiza.
4.1 O. Las direcciones
Debe indicarse el lugar, la dirección física y electrónica que tengan o
estén obligados a llevar, donde las partes, sus representantes y el apoderado
del demandante recibirán notificaciones personales.
Para efectos de surtir notificaciones exige este numeral que se suminis-
tre una dirección física y la electrónica respecto de las partes, sus represen-
tantes y el apoderado del demandante, pero no es menester señalar obligato-
riamente dos direcciones si se carece de la electrónica.
Empero, no puede olvidarse el importante deber que el art. 78 en su nu-
merall4 impone a los apoderados en el sentido de: "14. Enviar a las demás
partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado
una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la trans-
misión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso.
Se exceptúa la petición de medidas cautelares. Este deber se cumplirá a más
tardar el día siguiente a la presentación del memorial. El incumplimiento de
este deber no afecta la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá
solicitar al juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo
legal mensual vigente (1 smlmv) por cada infracción.", que igualmente se
puede cumplir con lo señalado en esta formalidad que se estudia.
Advierto que desde el aspecto práctico suministrar las direcciones es de
interés para efectos de las notificaciones personales o las que deben surtirse
por aviso, pero salvo esos contados eventos la mayoría de las restantes se
realizan bajo la modalidad de estados o estrados.
Es perfectamente posible que se sepa el domicilio del demandado y que
se desconozca su dirección, como sería el caso de una persona que se sabe
vive en Bogotá, porque se le ve con frecuencia en la calle, pero se ignora
su dirección, de ahí que no resulte contradictorio indicar en una demanda
el domicilio del demandado, pero adicionar que se ignora la dirección, bien
de su residencia bien de su lugar de trabajo, evento en el cual igualmente
procede el emplazamiento por la vía propia del art. 293 del CGP.

514 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Si en el escrito de demanda se suministra la dirección o direcciones del
d~ma~dado? de su representante y ésta no se objeta, se considera que ese
sllenc10 equivale a aceptación; por eso todas las notificaciones que deban
hacerse a dicha parte de manera personal o por aviso se efectuarán en la
dirección que in~icó el demandante, siempre y cuando, no sea negada por
el demandado, bien de manera expresa, refiriéndose a ella o simplemente
porque indicó otra dirección.
Recuérdese además que en el curso del proceso y tal como expresa-
mente lo contempla el numeral 5 del art. 78 del CGP es deber: " Comunicar
por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir
notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito
de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que éstas se surtan váli-
damente en el anterior."
Los anteriores son los requisitos generales de toda demanda; pero no es
menester que la demanda esté dividida en las diez partes estudiadas, pues
perfectamente se pueden cumplir dos requisitos con una sola manifestación
sin que sea tampoco perentorio seguir el orden consignado en el artículo 82,
salvo los iniciales obviamente pertinentes, de modo que algunos acostum~
bran a señalar primero los hechos y luego las pretensiones, otros primero
éstas y lue.go aquellos sin que el estilo de redacción del libelo pueda erigirse
como motivo de censura del mismo, si de su análisis surge que se reúnen los
requisitos estudiados.
5. REQUISITOS ESPECIALES PARA CIERTAS DEMANDAS
. Además de los generales que se exigen para toda demanda y los adi-
ciOnales que para cada caso en particular se contemplan en normas de la
parte especial, el art. 83 dispone que cuando la demanda verse sobre bie-
nes inmuebles, deberá anotarse su ubicación, es decir, el municipio donde
se ~ncuentra el inmueble; sus linderos actuales, o sea, señalar los predios
c.ohndantes y, de ser posible, la extensión de cada lindero, salvo que con el
hbelo se aporte algún documento público o privado en el cual consten los
mismos; su nomenclatura, esto es, la dirección que tiene el inmueble cuando
es ~rba~o y las de~ás circunstancias que lo identifiquen (nombre del predio,
edificaciOnes vecinas que pueden servir como punto de referencia aunque
no sean colindantes, etc.).
LA DEMANDA 515
Así el art. 83 no distinga si los inmuebles son urbanos o rurales, tra-
tándose de inmuebles urbanos, no basta dar su nomenclatura, sino .q~e es
Inenester, al igual de como sucede con los rurales, ~e ~er el caso, suministrar
sus linderos, pues donde la ley no distingue, al Interprete ~o le. es dable
hacerlo, pero no veo inconveniente alguno en ~ue s~ p~edan ~dentlficar con
sola la cita de la matrícula inmobiliaria respectiva si asi lo quiere el deman-
dante.
Por ese motivo y para dar un ejemplo, en la demanda basta. solicitar
la restitución del predio ubicado en la carrera 1O # 15~20, cu_Y~S .linderos Y
demás especificaciones aparecen al folio de matrícula ~nmobiliana # 2222~
que se adjunta y sobra transcribir extensos datos en el hbelo, lo qu~ solo an-
gina mayor posibilidad de error especialmente cuando se trata de bten some-
tido a régimen de propiedad horizontal, todo so pretexto de la sup~esta ob-
servancia del art. 83 del CGP, que en el ejemplo propuesto no se vwla, pues
la remisión al folio de matrícula, a una escritura pública o a un documento
privado en el que consten esos datos, como ser~a u~~ promesa de ve~ta,
toma innecesaria la transcripción, de ahí la contribucwn que al acatamien-
to del principio de la economía procesa~ h~~e la p~rte final de esta, norma
al advertir que "No se exigirá la transcnpcwn de linderos cuando estos ~~
encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda .
Empero y como adición a lo antes dicho, ~n ~ratándose de predios rura-
les el inciso segundo del art. 83 exige que se Indique el nombre con que se
le conoce en la región.
Cuando la demanda verse sobre bienes muebles, s.e identificarán, en lo
osible por su peso, número, medida, cantidad o calidad, o se daran los
P . . ro respecto de los
r
detalles que sean necesarios para su determinacwn; pe .
muebles, el demandante goza de un amplio margen para detenn.Inarlos, pues
no se exigen unos datos mínimos como ocurre respecto de los Inmuebles.
Señala el inciso cuarto que "En los procesos dec~arativos en que se
persiga, directa o indirectamente, una universalidad de btenes o una parte de
ella, bastará que se reclamen en general los bienes que la Inte~ran. 1~ p~rte
0
o cuota que se pretenda.", para significar que no es necesano ~Iscnm.Inar
de manera detallada bienes cuando lo que se persigue es una u~IVersalidad
de hecho de derecho, por cuanto en tal hipótesis es suficiente que se
0

516 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
reclamen en general los bienes que la integran, pues resultaría exigencia
de casi imposible cumplimiento entrar a describir todos y cada uno de los
bienes integrantes de la universalidad, a más de que se desconocería la
naturaleza jurídica de éstas, que permite para estos fines referirnos a ella
como unidad.
Cuando se trata de procesos en los que se pidan medidas cautelares con
la demanda, "se determinarán las personas o los bienes de ellas, así como el
lugar donde se encuentran" (art. 83 inciso final). Sin embargo, este requisito
que sólo se exige para los procesos en que las medidas preventivas se deben
pedir en la demanda, es igualmente orientador cuando dicha solicitud debe
hacerse en escrito separado, o sea que en todo evento donde se soliciten me-
didas cautelares deberá observarse el mismo.
Debe advertirse que la expresión referente a la determinación de los
bienes implica, no sólo para este caso sino siempre que se pidan medidas
cautelares, que se den los datos más precisos posibles para poder identificar
los bienes respecto de los cuales van a recaer las medidas, pero sin que pue-
da extremarse la exégesis para señalar que si no aparece esa determinación
con todo detalle no cabe el derecho de aquellas, pues son numerosos los
eventos en los cuales es menester realizar la petición en un sentido general y
esperar a la práctica de la cautela respectiva para procurar su completa iden-
tificación. Así, por ejemplo, si se trata de embargar y secuestrar los muebles
que se encuentren en el interior de una casa o local, basta enunciar el pro-
pósito de hacerlo pero sin que se le pueda exigir con detalle al solicitante su
completa determinación, al igual de como sucedería si lo que se persiguen
son saldos bancarios, para citar otro de los muchos ejemplos que ilustran la
explicación.
6. ANEXOS DE LA DEMANDA
Además de los requisitos generales y especiales que debe reunir la de-
manda, ha querido el legislador exigir que al escrito se acompañen unas
pruebas documentales indispensables para acreditar importantes aspectos de
la relación jurídico-procesal, especialmente en cuanto al derecho de postula-
ción y a la capacidad para comparecer por sí mismo al proceso.
Según el artículo 84, num. 1°, en todos aquellos casos en los que se
interviene por medio de apoderado judicial, debe adjuntarse con la demanda
LA DEMANDA
517
''el poder para iniciar el proceso", el cual debe estar autenticado es decir con
presentación personal del poderdante ante juez o notario, pues infortunada-
mente respecto de este documento, por excepción, no se da la presunción de
autenticidad, debido a que, como antes se analizó, el art. 244 del CGP tan
solo presume auténticos "los poderes en caso de sustitución".
Igualmente, debe allegarse la prueba de la representación legal de las
partes y de la calidad "en la que intervendrán en el proceso en los términos
del artículo 85", dispone el numeral 2 del art. 84 del CGP, de ahí que se
debe tener en cuenta lo que se indica en la norma remitida que pone de
presente diversos aspectos de los que adelante entro a ocuparme.
Por disposición del numeral 3 del art. 84, es también deber del deman-
dante adjuntar con el libelo las pruebas que tiene en su poder, acreditar el
pago del arancel si ello hubiere lugar y anexar las demás que según el res-
pectivo y particular proceso la ley exija de manera adicional y específica,
como sería, por ejemplo, el folio de matricula inmobiliaria del bien raíz cuya
declaratoria de prescripción adquisitiva se busca, tal como lo señala el art.
375 numeral 5 del CGP.
6.1. Los anexos de la demanda para probar existencia, representación
legal y ciertas calidades especiales que en ella se invocan
Se trata de aspecto que de manera incompleta se reguló en el art. 85 del
CGP, de ahí que se impone una adecuada labor de interpretación en orden a
llenar los vacíos que presenta esta disposición.
Con el evidente fin de soliviantar el expediente de la pesada carga do-
cumental que es usual en ellos, si se trata de probar la existencia y represen-
tación de personas jurídicas de derecho privado, no es menester adjuntar
prueba alguna al respecto, porque basta la aseveración que se hace en la de-
manda acerca de tales datos, cuando dicha información consta "en las bases
de datos de las entidades públicas y privadas que tengan a su cargo el deber
de certificarla", de modo que únicamente cuando se carece de ellas es que
debe ser aportada la prueba respectiva, aspecto que se observa, concierne
exclusivamente con "personas jurídicas de derecho privado", lo que abarca
un importante número de estas entidades tales como sociedades civiles y
comerciales y fundaciones, pero no comprende lo atinente a personas jurídi-
cas de derecho público respecto de las que no existe referencia alguna en la
 LA DEMANDA 519
518 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

el documento directamente o por medio de de~e~ho de pet~ción, a m~no~

disposición, debido a que el inciso segundo del art. 85 agrega que: "En los
demás casos, con la demanda se deberá aportar la prueba de la existencia y
representación legal del demandante y del demandado, de su constitución y
administración, cuando se trate de patrimonios autónomos, o de la calidad
de heredero, cónyuge, compañero permanente, curador de bienes, albacea o
administrador de comunidad o de patrimonio autónomo en la que interven-
drán dentro del proceso."
Es por eso que si se trata de personas jurídicas de derecho público de
creación constitucional o legal, no es menester demostrar su existencia por
cuanto la ley no requiere de prueba; si tienen un origen diverso, ejemplo un
acuerdo o una ordenanza, debe probarse su existencia. En lo que a su repre-
sentación concierne, en todos los casos se deberá probar quién la lleva, salvo
cuando se trate de la Nación, un departamento o un municipio.
Cuando se trata de incapaces (menores de edad, interdictos), si el in-
capaz está sometido a patria potestad deberán presentarse actas civiles de
nacimiento y matrimonio para acreditar quién lleva la representación legal
del menor por ejercer la patria potestad sobre él; si carece de representan-
tes legales pero está sometido a tutela o curatela, se anexarán las pruebas
pertinentes y si se trata de un discapacitado mayor de edad, como sería el
sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, o el interdicto por
demencia o disipación, se allega la constancia judicial de que se tiene la
calidad de curador y que se está en ejercicio del cargo.
Cuando en la demanda se exprese que no es posible acreditar las ante-
riores circunstancias, se procederá según el art. 85 del CGP, así:
Señala el numeral! o que: "Si se indica la oficina donde puede hallarse
la prueba, el juez ordenará librarle oficio para que certifique la información
y, de ser necesario, remita copia de los correspondientes documentos a costa
del demandante en el término de cinco (5) días. Una vez se obtenga respues-
ta, se resolverá sobre la admisión de la demanda."
Empero el inciso segundo de este numeral acude a poner de presente el
deber de colaboración que tienen las partes y adiciona que: "El juez se abs-
tendrá de librar el mencionado oficio cuando el demandante podía obtener
que se acredite haber ejercido éste sin que la sohCltud se hubiese atendido.
o que· "Cuando se co.nozca el nombre del repre-
Destaca e1 numera1 2 · . ·
sentante legal del demandado, el juez le ordenará a éste, con las previswne~
del inciso siguiente, que al contestar la demanda al~egue, las pruebas res pe~.
f s Si no lo hiciere o guardare silencio, se continuara con el proceso. I
1Vati~ne la re resentación, pero sabe quién es el verdadero re~res~ntant~,
no , . p 1 1. También deberá informar sobre la Inexistencia
debera Informar o a Juez. t t
de la persona jurídica convocada si se le ha requerido como represen an e
de ella."
S arte del supuesto de que al demandante no le ha sido posible obte-
ner di~:a prueba pero conoce el nombre del representante legal del dema~­
dado circunstancia que puede ser factible en el caso de represent~nte~t e
men¿res de edad porque suele suceder que el demandante no pue e o e-
ner fácilmente l;s pruebas que representación legal del dema~dado, ~?~~
cuando sabe quien ejerce la patria potestad de un men?r, pero ~gnor~da~ de
obtener el acta de registro civil que demuestre, por eJemp ob a ~a d t r
padre y por ende de representante legal del menor, que se sa e tl~n_e e e -
minad; persona de modo que así lo expresará en la demanda y e JUez, ~n
1 t dmisorio de la demanda le ordena al indicado que allegue la prue a
e a~ o a . uarda silencio se admite que es el representante
pertinente; Sl no lo hace O g . . 1" dad lo debe expresar al
y el proceso seguirá. Empero, Sl n?, tlen~ e~a ca l. nombre del
juez para lo cual basta su aseveracwn e Indicar, Sl lo sabe, el
representante.
. .d d · forme que desconoce
Caso de que el requerido niegue la ca11 a e In 13o que· "el
d" 1 inciso final de este numera ·
quién es el representante, lSpone e , . d · ( 5) días señale
juez requerirá al demandante para que en el terml~,o e cmco
quién la tiene, so pena de rechazo de la demanda.
. . d 1 ral 2° es inaplicable
Estimo que. la. frase de:, incls~ pnmero, .e :r:~; sobre la inexistencia
debido a que al Indicar que: Tambl~n debera Infi erido con1o representante
de la person~ jurídica convoc~d; SI ~e ied::~~~~ncia de personas jurídicas
de ella.", olvida que respecto e con ro en nin ún caso será menes-
existe un preciso régimen legal que asegura que g
ter acudir a lo antes transcrito.

520 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Destaco que el deber de colaboración que se tipifica en esta norma tiene
como sanción en caso de inobservancia al indicar la misma disposición que:
"El incumplimiento de cualquiera de los deberes señalados en el inciso an-
terior hará incurrir a la persona requerida en multa de diez (1 O) a veinte (20)
salarios mínünos mensuales legales vigentes (smlmv) y en responsabilidad
por los perjuicios que con su silencio cause al demandante."
Dispone el numeral 3° del art. 85 del CGP que "Cuando en el proceso
no se demuestre la existencia de la persona jurídica o del patrimonio autó-
nomo demandado, se pondrá fin a la actuación.", norma que permite que en
cualquier estado del proceso en el que se determine la inexistencia de la par-
te demandada, el juez ordenará la terminación del proceso, lo que se erige
en un motivo adicional de finalización anormal del mismo, auncuando es
una posibilidad de rara ocurrencia.
Teniendo en cuenta o antes explicado es de resaltar que en la práctica
la norma más socorrida cuando se cuente con la prueba de la representación
legal, será acudir al numeral 4 o de del mismo art. 85 que señala: "Cuando
se ignore quién es. el representante del demandado se procederá a su empla-
zamiento en la forma señalada en este código", pero siempre será menester,
para evitar habilidosas maniobras, recordar que el art. 86 del CGP dispone
que: "Si se probare que el demandante o su apoderado, o ambos, faltaron
a la verdad en la información suministrada, además de remitir las copias
necesarias para las investigaciones penal y disciplinaria a que hubiere lugar,
se impondrá a aquellos, mediante incidente, multa de diez (10) a cincuenta
(50} salarios mínimos mensuales y se les condenará a indemnizar los perjui-
cios que hayan podido ocasionar, sin perjuicio de las demás consecuencias
previstas en este código."
7. DEMANDA CONTRA HEREDEROS DETERMINADOS E
INDETERMINADOS, DEMÁS ADMINISTRADORES DE LA
HERENCIA Y EL CÓNYUGE
El artículo 87 del CGP señala que: "Cuando se pretenda demandar en
proceso declarativo o de ejecución a los herederos de una persona cuyo
proceso de sucesión no se haya iniciado y cuyos nombres se ignoren, la
demanda deberá dirigirse indeterminadamente contra todos los que tengan
dicha calidad, y el auto admisorio ordenará emplazarlos en la forma y para
LA DEMANDA
521
los fines previstos en este código. Si se conoce a algunos de los herederos,
la demanda se dirigirá contra éstos y los indeterminados.
"La demanda podrá formularse contra quienes figuren como herederos
abintestato o testamentario, aun cuando no hayan aceptado la herencia. En
este caso, si los demandados o ejecutados a quienes se les hubiere notifi-
cado personalmente el auto admisorio de la demanda o el mandamiento
ejecutivo, no manifiestan su repudio de la herencia en el término para con-
testar la demanda, o para proponer excepciones en el proceso ejecutivo, se
considerará que para efectos procesales la aceptan.
"Cuando haya proceso de sucesión, el demandante, en proceso declara-
tivo o ejecutivo, deberá dirigir la demanda contra los herederos reconocidos
en aquél, los demás conocidos y los indeterminados, o sólo contra éstos si
no existieren aquellos, contra el albacea con tenencia de bienes o el adminis-
trador de la herencia yacente, si fuere el caso, y contra el cónyuge si se trata
de bienes o deudas sociales.
"En los procesos de ejecución, cuando se demande sólo a herederos
indeterminados el juez designará un administrador provisional de bienes de
la herencia.
"Esta disposición se aplica también en los procesos de investigación de
paternidad o de maternidad."
La norma transcrita amerita un especial análisis y, al respecto, lo primero
que resalto es que ella contempla la posibilidad de demandar en proceso de-
clarativo es decir verbales y también en los ejecutivos, referencia expresa a
este último tipo de proceso, que elimina toda discusión acerca de la pertinen-
cia de la norma en ellos, a una persona que se sabe a ciencia cierta que falleció
y dispone que si el proceso de sucesión no ha iniciado, condición central para
acudir a esta disposición y se ignoran además los nombres de los herederos, la
"demanda deberá dirigirse indeterminadamente contra todos los que tengan
dicha calidad" y en el auto admisorio se ordenará su emplazamiento en la
forma prevista por CGP.
Puede suceder que se conozca el nombre de alguno o algunos de los
supuestos herederos, digo supuestos por cuanto si no está iniciado el tramite
judicial o notarial del proceso de sucesión aún no está definido que aceptan
 LA DEMANDA 523
522 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Si a lo anterior se agrega que el artículo 492 del CGP desarrolla el ar-

tal calidad y en este caso podrá dirigirse la demanda contra herederos deter-
tículo 1289 del C. C. y establece unos precisos pasos para efectos de que
minados e indeterminados, advirtiéndose que la aseveración de que se trata
opere la aceptación o la repudiación, bien se observa el error de la disposi-
de herederos determinados, puede surgir con relativa claridad cuando existe
ción de modo que concluyo que la repudiación para efectos procesales es
testament~ pero, de resto, será el análisis de las relaciones de parentesco lo
una figura inaceptable y sólo cuando se ha obtenido la misma en la forma
que permlta efectuar la afirmación, de ahí que en la práctica cuando no existe
señalada en las normas anteriores es que podrá generar efecto.
proceso de sucesión en curso resulta más adecuado dirigir la demanda contra
herede~os in~eterminados únicamente, puesto que la vinculación al proce- Por último el inciso tercero del artículo 87 regula lo concerniente al
so .de e~~cucwn.o decla~ativo de los indicados como determinados genera la evento de estar ~1 proceso de sucesión en curso, puede ser el notarial o el ju-
atribuci?? de dicha cahdad que, sin discusión, únicamente se logra es con la dicial, para establecer que en esta hipótesis la demanda se dirigirá contra los
aceptacwn dentro del trámite notarial o judicial del proceso de sucesión. herederos reconocidos en aquel y si se estima que puede haber otros que no
se han presentado, es viable demandar además a los P?~i~les h~rederos indt:1-
terminados, como también, según el caso, se podrá dingir el hb~lo contra e~
En estas dos hipótesis como se parte de la base cierta del fallecimiento
de la persona que debería ser la demandada, es menester acreditar su deceso
albacea con tenencia de bienes o el administrador de la herencia yacente SI
con el r~spec~ivo registro civil de defunción, puesto que si lo que se tiene es
no existieren aquellos y, además, contra el cónyuge sobreviviente si el asunto
apenas Incertidumbre acerca de si la persona murió o no, es más adecuado
que se va a debatir atañe con bienes o deudas sociales.
demandarla como ausente cuyo paradero se desconoce.

El inciso segundo del art. 87 consagra una muy discutible disposición 8. FORMA DE PRESENTAR LA DEMANDA
por. cua~~o e~t~blece un caso de aceptación de la herencia no prevista en la
El artículo 89 del CGP dispone en el inciso primero que: "La demanda
legis.l~c~on civil que es la llamada a regular este aspecto y es la permisión
se entregará, sin necesidad de presentación personal, ante el sec~etario ~el
de din?I~ la demanda contra herederos "aun cuando no hayan aceptado la
despacho judicial al que se dirija o de la oficina judicial.respectlva: quien
herencia , evento en el cual los demandados tanto en proceso declarativo
dejará constancia de la fecha de su recepción.", disposición q~e relt~~a lo
como de ejecución, si no manifiestan su repudio de la herencia en el término
señalado en el inciso tercero del art. 74 del CGP en cuanto a que: Tambien se
presumirán auténticos los memoriales presentados ~ara que forme~ pa~e del
para contestar la demanda o para proponer excepciones en el proceso de
ejecución "Se considerará que para efectos procesales la aceptan", lo cual
expediente, incluidas las demandas, sus contestaciOnes, los que I~pl~~u~~
es un flagrante error debido a que la aceptación de una herencia es un acto
disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sust1tuc10~. ,
inescindible, .incondicional, indivisible y no es viable aceptarla para unos
con lo cual queda claramente establecido que dicho documento no r~q~1.ere
de presentación personal o autenticación de ningun~ índol~, Inutiles
fines y repudiarla para otros, como se desprende de la regulación legal.

Esa aceptación para "efectos procesales" podría generar el absurdo de formalidades que tan solo sirven para acrecentar las ya bien provistas arcas
que se t~nga .la herencia aceptada para dichos fines y repudiada para todos de los notarios.
l~s demas o, Igualmente, podría darse el caso de que se diera la repudiación
Es de relievar que el interés de esta disposición estriba en poner de
solo para efectos del proceso y la aceptación para todos los demás eventos
presente que lo importante de la presentación de la demanda es la. fecha en
situaciones éstas que a la luz de lo previsto en el artículo 1284 del C. e~
que se cumple la misma, pues será ella la que. m~~que la oportu~Idad para
i~pl.i~arían s~ ~agrante violación, puesto que prohíbe la aceptación o repu-
efectos de interrupción de términos de prescnpcwn o de caducidad, tema
diacwn condiciOnal que es la que surge de la figura consagrada en el inciso
segundo del artículo 87 del CGP, porque entender que se acepta para efectos que a espacio adelante se explica.
procesales únicamente es una condición.

524 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Adiciona el inciso segundo que: "Con la demanda deberá acompañarse
copia para el archivo del juzgado, y tantas copias de ella y de sus anexos
cuantas sean las personas a quienes deba correrse traslado. Además, deberá
adjuntarse la demanda como mensaje de datos para el archivo del juzgado y
el traslado de los demandados. Donde se haya habilitado en Plan de Justicia
Digital, no será necesario presentar copia física de la demanda."
Pongo de presente que estos anexos son de naturaleza diferente a los
señalados en el art. 84 del CGP y por tal razón su ausencia no da lugar a
inadmisión de la demanda pues su verificación corre a cargo del secretario y
es anterior al ingreso del libelo al despacho para proveer sobre su admisión.
Ciertamente, considero que deben presentarse, no obstante carecer de
la entidad de anexos obligatorios, junto con los que específicamente seña-
la la ley y tal como lo indica el art. 89 del CGP "copia para el archivo del
juzgado, y tantas copias de ella y de sus anexos cuantas sean las personas
a quienes deba correrse traslado. Además, deberá adjuntarse la demanda
como mensaje de datos para el archivo del juzgado y el traslado de los de-
mandados.", exigencia que tiene como razón facilitar el traslado y la defensa
del demandado, pero la falta de tales copias no da lugar a la inadmisión de la
demanda por parte del juez, porque el secretario, antes de pasar al despacho,
debe verificar "la exactitud de los anexos anunciados, y si no estuvieren
conformes con el original, las devolverá para que se corrijan", facultad que,
reitero, es exclusiva del secretario, quien la debe ejercer antes del pronun-
ciamiento del juez sobre admisión de la demanda.
Frente al punto surge un interrogante y es el atinente a si es deber del
secretario, cuando no se allegan las copias o estánincompletas, solicitar al
demandante, sin intervención del juez, que se presenten.
Si se parte de la base que la inobservancia de las exigencias referentes
a las copias de la demanda y sus anexos no dan lugar para inadmitir la de-
manda, estimo que si no se allegaron o lo fueron pero incompletos, deberá
el secretario abstenerse de pasar el expediente al despacho mientras no se
cumple la formalidad, requiriendo mediante el informe correspondiente a la
parte sin intervención del juez.
LA DEMANDA
525
Si las copias citadas no se allegan, lo que corresponde hacer al secre-
tario es dejar la constancia secretaria! que mientras no se adjunten no podrá
pasar el proceso al despacho, pues carece de base para realizar la labor de
cotejo que la ley le ordena en éste caso, de modo que siempre se estará pre-
viamente a la específica labor saneadora a cargo del secretario indicada por
la ley, la cual consulta adecuadamente el principio de la economía procesal
debido a que es lo usual que quien presente la demanda se acerque a averi-
guar por el curso de ella y así podrá el secretario ponerle al tanto de la falla
para que la subsane, sin necesidad de toda la actuación propia de la inadmi-
sión de la demanda, que lo reitero, en este caso no es pertinente.
Otro aspecto que suscita interrogante es el atinente a si el hecho de no
aportar tales anexos para el traslado o haberlos acompañado incompletos y
surtirse la notificación sin entrega de los mismos, caso de que el juzgado
no se percate de su omisión y haya admitido la demanda, podría generar la
nulidad de que trata el artículo 133 numeral 8° del CGP y conocida como
indebida notificación.
Al respecto opino que la única posibilidad que tiene el demandado de
alegar esta irregularidad es presentando el recurso de reposición en contra
del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo con el fin
de que se ordene al demandante su aportación íntegra.
Ahora bien, no se trata de que mediante la reposición basada en la
inexistencia de los anexos o que estos no están completos se busque la in-
mediata revocatoria del mandamiento de pago o del auto admisorio de la de-
manda. En absoluto, lo que con el recurso se persigue es que el juez ordene
al demandante que presente completas las copias de esos anexos, so pena de
que si no lo hace entonces sí podrá revocar la providencia respectiva.
Si no se hace uso de dicho recurso, la omisión queda subsanada y no es
posible alegar posteriormente el hecho por vía de nulidad.
De especial interés es lo advertido en el art. 89 acerca de que "Además,
deberá adjuntarse la demanda como mensaje de datos para el archivo del
juzgado y el traslado de los demandados", lo que conlleva involucrar en el
proceso modernas técnicas de la ciencia de la computación, lo que implica
remitir a la dirección electrónica del juzgado o a la del demandado si existen
 526 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
y se conocen, o agregar en medio físico esa copia bien CD o en memoria
USB.
En todo caso resalto que la copia a la que me refiero y que exige la ley
es tan solo la de la demanda, no implica obligadamente la de sus anexos,
auncuando nada impide que si se quieren adicionar así se haga.
9. ADMISION, INADMISIÓN Y RECHAZO DE LA DEMANDA
Dentro de las medidas encaminadas al saneamiento del proceso y en
orden a evitar posteriores nulidades, el Código de Procedimiento Civil con-
sagra como facultades oficiosas del juez las de admitir, inadmitir o rechazar
la demanda.
Si el escrito de demanda reúne los requisitos legales, está acompaña-
do de los anexos exigidos por la ley y el juez es competente, debe el juez
admitir la demanda o proferir el correspondiente mandamiento de pago si
se trata de proceso de ejecución. Además en dichos autos debe "integrar el
litisconsorcio necesario y ordenarle al demandado que aporte, durante el
traslado de la demanda, los documentos que estén en su poder y que hayan
sido solicitados por el demandante."
De no ocurrir así existen dos posibilidades a saber: inadmisión y recha-
zo que implican no aceptación de la demanda, pero media gran diferencia
entre una y otra; la inadmisión conlleva posponer la aceptación con el fin
de que se corrijan ciertas fallas; el rechazo tiene un carácter definitivo, pues
implica la no tramitación de la demanda. La inadmisión puede ser paso pre-
vio al rechazo, pues al no admitirse una demanda, si dentro del término legal
no se subsanan las fallas, el juez la debe rechazar, de ahí que es del caso su
estudio.
9.1. La inadmisión de la demanda
Es la posposición de la admisión del escrito inicial, que el juez debe
declarar de oficio y mediante auto que no admite ningún recurso, cuando
encuentra alguna de las situaciones taxativamente contempladas en los nu-
merales 1 a 7 del art. 90 del CGP las que se refieren a circunstancias de
forma más no de fondo y que procedo a señalar:
LA DEMANDA
527
1a. Cuando la demanda no reúne los requisitos formales, es decir, cuan-
do no llena la totalidad de las exigencias legales, aunque conviene reiterar
que el examen de la demanda que hace el juez tan so~o se refi~re a los as-
pectos formales, pues no le corresponde estudia~, ~or ejen1plo, s1 los ~echo~
son ciertos o si las pretensiones son fundadas, un1camente debe anahzar s1
existen los hechos, las pretensiones, los nombres de las partes, del apodera-
do, en fin, los requisitos ya estudiados.
2a. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley, no se ad-
mitirá la demanda; es decir, cuando el demandante no allegue las prueba~ de
existencia y representación legal, o no se acompañe el poder con autentica-
ción 0 alguna de las pruebas que obligatoriamente deben presentarse con la
dem~nda salvo los casos de no saber el paradero del representante legal o de
quien pu~de ser éste, o de que, ante la imposibilidad de conseguir una prueba,
se señale a alguna persona con tal calidad.
Las copias de la demanda para el juzgado y para el demandado.' j~nto
con las copias de todos los anexos de la demanda, como ya se exphco, no
son anexos de ley; la falta de alguno de esos documentos, no podrá llevar al
juez a inadmitir la demanda.
3a.- Según el numeral 3° del art. 90, es causal d~ inadmisión de la de-
manda presentar una indebida acumulación de pretenswnes. Este numeral es
innecesario, por cuanto lo en él previsto ya estaba contempla~o en ~1 nu:n.
1o del mismo artículo, pues la indebida acumulación de pretenswnes lill_Phca
falta de un requisito legal de la demanda: el que ordena que las pretenswnes
se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en el art. 88.
4a.- Cuando el demandante es incapaz, no importa el motivo Y n~ inter-
viene por medio de su representante legal, causal además de extrana o~u,~
rrencia. Para este evento dispone el parágrafo segundo del art. 90 .q~~·
Cuando se trate de la causa prevista por el numeral 4 el juez lo ~emltlra a1
defensor de incapaces, para que le brinden la asesoría; si esta ent1dad con1-
prueba que la persona no está en condiciones de sufragar un abogado, le
nombrará uno de oficio."
Y.- También se inadmitirá la demanda cuando se forn:ula en nombre
propio sin tener derecho de postulación, esto es, sin acud1r al apoderado
528 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
judicial, o cuando el supuesto apoderado judicial carece de la calidad de
abogado, salvo las excepciones de ley, caso en el cual la inadmisión busca
que la demanda sea presentada por quien sí tenga ese derecho.
Dejo sentado que cuando el poder se adjunta sin presentación personal
del poderdante, debe el juez inadmitir la demanda para que en el término de
cinco días se efectúe la correspondiente autenticación, so pena de rechazo
del libelo.
6a.- No presentar en debida forma, cuando es menester hacerlo, el jura-
mento estimatorio igualmente permite la inadmisión, de ahí que se estará a
lo señalado en el art. 206 del CGP en lo que a sus requisitos concierne.
7a.- Si no se acredita que se llevó a efecto la audiencia de conciliación
en los casos en que surtida es un requisito de procedibilidad.
9 .1.1. F arma de inadmitir la demanda
Para inadmitir una demanda el juez debe proferir un auto motivado en
que específicamente señale los defectos que encuentra en ella, con el fin de
que el demandantelos subsane dentro del término de cinco días, so pena de
que si no lo hace en dicho término, se rechace la demanda.
Debe abstenerse cle pronunciamientos abstractos y generales como ad-
vertir que inadmite porque "el poder no se ajusta los requisitos de ley" o
"porque la demanda no reúne las exigencias legales", debido a que su deber
es precisar en concreto la razón de la inadmisión, tal como lo exige el in-
ciso final del art. -85 al prescribir que: "En estos casos el juez señalará con
precisión los defectos de que adolezca la demanda", única forma como el
demandado puede conocer la índole de la falla en que incurrió para efectos
de corregirla, lo que es tanto más perentorio si se tiene en cuenta que el
auto que inadmite la demanda no es susceptible de recurso alguno, por lo
que cabe esperar la máxima claridad de los jueces en el señalamiento de
los defectos que encuentren en una demanda, ya que si se inadmite un libelo
por determinados defectos, sin observar que faltaron otros requisitos fuera
de los ya anotados, no se cumple el fin de saneamiento inicial del proceso.
Conozco multitud de eventos en que el demandante debe adivinar qué
fue lo que el juez encontró inadecuado en el escrito de la demanda, tal como
LA DEMANDA
529
es el caso cuando el demandante se encuentra ante el reprobable auto que
inadmite la demanda porque "no reúne los requisitos legales", lo que deja al
abogado en total incertidumbre pues, cuál sería el o los requisitos incumpli-
dos de acuerdo con la sibilina determinación?
Reitero que es deber del juez, señalar concretamente cuáles son los re-
quisitos que no se cumplieron, porque él, a diferencia del legislador, decide
para el caso especifico y es su obligación precisar exactamente cuál es la
falla o fallas que deben ser subsanadas y no mencionar en abstracto que
las encuentra, errada forma de decisión que debe ser proscrita de nuestros
estrados judiciales.
Cuando se inadmite una demanda no es necesario presentar un nuevo
escrito de la misma en el cual se dé cumplimiento a los requisitos que echó
de menos el juez; basta presentar un memorial complementario en el cual
se cumpla lo ordenado; ahora bien, si los defectos son muchos, para evitar
posteriores confusiones aconsejo presentar nuevamente el escrito completo,
lo que, inclusive, podría ser ordenado por el juez, haciendo uso de sus fa-
cultades de dirección del proceso, así no constituya esta conducta reforma
de la demanda.
Cabe advertir que las posibilidades de inadmisión de la demanda se
predican de idéntica manera del escrito de reforma o adición de la demanda,
de ahí que una vez presentado el mismo como el juez debe pronunciarse
acerca de su admisibilidad o no, bien puede acontecer que encuentre alguna
falla la cual ordenará corregir dentro del plazo de los cinco días so pena de
r~chazo del escrito de corrección o adición, advirtiendo desde ahora que,
igualmente, goza de la facultad de rechazar in limine el escrito de corrección
de la demanda por las causales que le hubieran permitido hacerlo respecto
dd inicial, hipótesis en las cuales queda incólume la inicial demanda.
Así, para dar un ejemplo que ilustre lo anterior, imaginemos que luego
de notificada la demanda de Pedro contra Luis, el demandante la reforma
para adicionar como demandado a Enrique. El juez observa que el nuevo
demandado es menor de edad y no se allegó la prueba de su representación,
motivo por el cual puede inadmitir la demanda para que se allegue la prueba
pertinente y si en el término de los cinco días esto no ocurre, podrá recha-
 530 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
LA DEMANDA
531
~a: ~al adición, lo cual determinará que el proceso prosiga sobre las bases
Inicia es. siblemente descaminadas y no los meramente formales como sucede en la
actualidad. 9
Concl~Y_O este aparte para destacar que en este caso el rechaz .
como requisito previo, la inadmisión de la demanda y es u .~tiene El rechazo de la demanda implica la terminación de la actuación proce-
no hab d d · . na sancwn por sal iniciada y que en firme la providencia, salvo los casos de falta de juris-
d . er a o cumplimiento a lo dispuesto por el juez dentro del término
. e CI~CO días, por lo que éste, de oficio, rechazará la demanda d . . ' dicción y de competencia y el vencimiento del término de caducidad para
Implica la devolu . ' d 1 ' eCISIOn que instaurarla, cesan todos los efectos que inicialmente generó la demanda, lo
cwn e os anexos y la consiguiente pérdida de t.
esfuer~o;. c~~o esta decisión no genera efectos de cosa juzgada el ;:~:s~ que está contemplado en el inciso segundo del art. 90 del CGP que dispone,
al consagrar el rechazo in limine o de plano de la demanda10 : "El juez recha-
~ p~e e Inictar nue:amente, con la advertencia que la demanda rechazada
zará la demanda cuando carezca dejurisdicción o de competencia o cuando
e Inocua frent~ a, I~terrupción de términos de prescripción o caducid
pues los efectos jundicos que en un momento pudo tener dejaron de oper:: esté vencido el término de caducidad para instaurarla. En los dos primeros
casos ordenará enviarla con sus anexos al que considere competente; en el
9.2. Rechazo de la demanda . último, ordenará devolver los anexos sin necesidad de desglose."

El. tema del rechazo de la demanda cuando es de plan , Se tiene, entonces, que las tres causales para rechazar una den1anda de
precedtdo de l.a inadmisión cuyos motivos no fueron aten~id~:e: ::sta plano son:
~~:t~, .nos ubica e.n la sie~pre actual controversia atinente a si desde::
p c~piO puede el juez emitir pronunciamientos de fondo ~ Cuando el juez carece de jurisdicción, causal que, como más adelante se
cosa juzgada. Y con e~ectos de demuestra, es una repetición de la siguiente o sea la de falta de cornpetencia
y cuando exista término de caducidad para incoar detenninada pretensión y
Devis Echand' 8 fu 'd ·
más allá d 1 . I~ ~ ?,arti ano de que las facultades del juez fueran aparezca claramente que ya está vencido ese plazo .
.' . e a Sim~ e reVISIOn formal de la demanda, para ue en esta -
s~on pudier.a examinar los requisitos de la legitimación en l;c 1 .oca
res sustancial para la sentencia de mérito, para así evitar proc:~~~ In~t;~:~-
9 En el XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Memorias del mismo, Ed. U
..La opi,ni?n contraria estima que otorgar tales facultades al ·uez d , Libre, Bogotá, 2004, página 329 a 345, se pueden consultar las ponencias de los doctores Luis
o:I?mar multiples abusos, pues se coartaría en gran medida el cJrrect~o .na Ernesto VARGAS SILVA y Rodolfo PÉREZ VÁSQUEZ, quienes se muestran partidarios de
CIClO del d~rech? de acción so pretexto de una falta de legitimación e~e;­ rechazar las demandas por razones de infundabilidad. De tiempo atrás vengo solicitando se
regule en nuestra legislación procesal, por no ser raros los eventos en los que, al rompe, es tan
causa O de Interes para obtener sentencia de mérito conce t ' a descaminada la demanda, que no se justifica el adelantamiento de un proceso para definir lo
~a may~ría de los casos son dificiles de establecer ~on el s~l~sa~¿~:i;~: ~n que puede serlo desde el comienzo, sin que esto implique violación del debido proceso. Por vez
eman a y de sus anexos lo que lleva a que sea esta 1 . . d .. a
r primera en Colombia el decreto 3930 de octubre 9 de 2008 en el artículo 6° vino a adicionar
en el CGP, con una ex ce ción. e . a posiciOn a miti da consagrar esa posibilidad al indicar que "El juez rechazará de plano la demanda cuando advierta
facultad en nuestra legi~ació~ ;~~~~~=~m::n:~:or:x~~:::::ee~~ que la pretensión es manifiestamente infundada", valiosa herramienta que no pasó el análisis de
la Corte Constitucional, debido a que se declaró la inconstitucionalidad de todo el decreto por
comtenzo mismo del proceso, aspectos de fondo y denegar demandas osten- medio de la sentencia C-071 de 2009, Ponente Dr. Mauricio GONZÁLEZ, pero sin que haya
sido objeto de estudio ese punto concreto, lo cual no cierra el camino para futuras refmmas.

10 Se presenta, en esta hipótesis la posibilidad de rechazo de plano es decir sin ningún

trámite previo, pero también se da el que llamaré mediato, que viene como consecuencia de la
8 inadmisión de demanda sin que en el plazo de los cinco días se haya observado lo indicado por
DEVIS ECHANDÍAHemando, Compendio, pág. 350.
el juez.
532 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Dice el Código que habrá rechazo de plano de la demanda, es decir, en
el comienzo, en el umbral del proceso, sin necesidad de inadmitirla previa-
mente, cuando se dirige al juez que carece de jurisdicción o de competencia.
Ante todo anoto que éste es uno de los múltiples casos en los que se emplea
el término jurisdicción como sinónimo de competencia para referirse a las
hipótesis en que las pretensiones son de conocimiento de un funcionario que
administra justicia en otra rama de las previstas en la Constitución Política,
como la contencioso administrativa, la constitucional, la de paz y la indí-
gena. Si se trata de una especialización dentro de la jurisdicción ordinaria,
en la nueva terminología que se acuñó luego de la Constitución de 1991 se
entiende la civil, penal, laboral, familia y agraria, y el caso debe ser desarro-
llado como una modalidad de falta de competencia.
Aceptando entonces que falta de jurisdicción es cuando conoce un juez de
rama diversa de las señaladas en la Constitución y falta de competencia si se
está dentro de una especialización o rama diversa de las asignadas a la denomi-
nada jurisdicción ordinaria y también cuando debe conocer otro juez dentro de
la misma rama o especialización civil, es claro que en los dos eventos debe el
juez indicar las razones por las cuales estima que carece de jurisdicción o com-
petencia, pero no termina la actuación una vez queda ejecutoriado el auto que
rechaza la demanda por estos dos motivos debido a que se aplica el artículo 90
que ordena enviarla con sus anexos al que considere competente, decisión que
conlleva una serie de importantes consecuencias.
En primer lugar, el juez que recibe la demanda rechazada, salvo que sea
el directo inferior jerárquico, puede no aceptar ser el competente y en este
caso queda planteado un conflicto de competencias que una vez resuelto
determinará sin duda alguna quién conocerá de la/actuación y le correspon-
derá al funcionario señalado admitir la demanda, la que si se logra notificar
dentro de los amplios plazos del artículo 94 del CGP permitirá tener como
interrumpida la prescripción o inoperante la caducidad desde la fecha de
presentación de la demanda al reparto por cuanto ha existido continuidad
dentro de la actuación, de ahí que todo el tiempo empleado luego derecha-
zada la demanda hasta cuando se admitió no tiene consecuencias negativas
frente a la interrupción de la prescripción o inoperancia de la caducidad, de
la acción pretendida con el libelo.
LA DEMANDA
533
Naturalmente lo mismo sucederá cuando el juez a quien se remite el
proceso admite ser el competente y profiere el auto admisorio de la de-
manda.
La tercera hipótesis constituye, en mi sentir, el único evento admitido
por la legislación colombiana en donde se da un pronunciamiento de fondo
con efectos de cosa juzgada y es "cuando esté vencido el término de caduci-
dad para instaurarla", porque una vez ejecutoriada tal decisión no es viable
volver a iniciar el mismo proceso, máxime si se considera que el auto que
rechaza admite recurso de reposición y de apelación, este último tramitado
en el efecto suspensivo y con decisión del superior de plano, o sea sin trá-
mite alguno.
Se tiene que numerosos son los casos en que la ley señala un término
de caducidad para poder intentar una demanda, entre ellos y a modo de
ejemplo, figuran: la lesión enorme (C. C. art. 1954); la solicitud del hijo
para que se le reconozca su calidad de extramatrimonial con efectos patri-
moniales (ley 75 de 1968, art. 10) y la acción revocatoria del donante (C.
C., art. 1487), eventos en que si la acción judicial para reclamar el derecho
en ella consagrado no se inicia dentro de un término preciso, no es posible,
vencido éste, ejercerla exitosamente, de ahí que, en la práctica, equivale a
perder el derecho, de manera que en esas hipótesis la decisión ejecutoriada
de rechazo de la demanda no permite volver a formularla.
Pasando a otro aspecto de la norma en análisis, se tienen que el artículo
90 señala que "Los recursos contra el auto que rechace la demanda com-
prenderán el que negó su admisión. La apelación se concederá en el efecto
suspensivo y se resolverá de plano.", con lo cual se elimina la falta de lógica
que surge cuando, de no existir esta expresa previsión legal, en virtud de la
ape1ación se revoca únicamente el auto que rechazó que fue el apelado mas
no el que inadmitió.
Piénsese, para ilustrar lo anterior, en el siguiente ejemplo: Presentada
una demanda el juez la inadmite por estimar que existe una indebida acu-
mulación de pretensiones, el demandante considera que la acumulación es
correcta, pero, como no puede apelar por no estar previsto tal recurso res-
pecto de este auto, espera a que se profiera el de rechazo e interpone el de
apelación. Si el superior revoca, en principio, sólo lo viene a hacer respecto
 LA DEMANDA
535
534 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

• • r tuando el funcionario competente ante quien

de la providencia apelada, o sea la que rechazó la demanda y subsistiría efectos del mismo y seguua ac
vigente el auto que inadmitió. Para eliminar esta incongruencia es que se ad- se presentó la demanda.ll
vierte que la apelación del auto que rechaza la demanda comprende también NALISIS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA y DE LA
el auto que inadmite y por eso si se revoca el de rechazo igualmente queda 10. A
CADUCIDAD
sin efecto el primero. • • r ri en en determinada sociedad tienen
•

Las relacwnes JUndicas que. g t temporal· si bien es cierto

Prosiguiendo con el análisis del art. 90 también señala, en disposición rácter eminentemen e '
como nota comu~ su ca
r

. mente rolongados, la dinámica social que

que no guarda unidad temática con lo desarrollado en esta norma, que: "En
pueden durar penados relatlv; . la humanidad, necesariamente se
r :
todo caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la presen-
determina la permanente evo u~w~ 1~erecho contrario por esencia a la
tación de la demanda, deberá notificarse al demandante o ejecutante el auto refleja en ellas; este es el e~can o e ,
admisorio o el mandamiento de pago, según fuere el caso, o el auto que inmovilidad, al anquilosamiento. .
rechace la demanda. Si vencido dicho término no ha sido notificado el auto • • r dicas derechos que les son inheren-
respectivo, el término señalado en el artículo 121 para efectos de la pérdida Es así que algunas relacwn~s JUfl .d t~ o al de la vida de sus titulares,
r

de competencia se computará desde el día siguiente a la fecha de presenta- , · · ia por un tlempo I en lC

tes solo tienen vigenc 1' . en tanto que otras pueden
ción de la demanda" y adiciona en el inciso siguiente que: "Las demandas los derechos persona ISimos, .d
como ocurre con . . d a persona o alterarse durante su Vl a,
que sean rechazadas no se tendrán en cuenta como ingresos al juzgado, ni perdurar más allá de la existencia d~ unse en cabeza de otro titular.
como egresos para efectos de la calificación de desempeño del juez. Sema- bien para desaparecer, ora para ra Icar
nalmente el juez remitirá a la oficina de reparto una relación de las deman- to de la influencia del tiempo dentro del Derecho es de
das rechazadas, para su respectiva compensación en el reparto siguiente." En fin, el concep b, . de las relaciones que regula.
vital importancia y es presupuesto asico
Estos incisos están básicamente orientados a impulsar la actividad del . dición en el campo de las obligaciones son
juzgado en la notificación del auto admisorio de la demanda o del manda- Las nocwnes de plazo y _c?n t d los efectos del tiempo en las
miento de pago al demandante o ejecutante, con el fin de que, si así no se la precisión del derecho positivo ~esfect?~nos en el campo procesal, es
hace, se inicia el cómputo del plazo que establece el art. 121 del CGP para relaciones jurídicas; el concepto e os e ,
dictar sentencia de primera instancia con anterioridad a lo indicado en la también otra forma de normarlos.
referida norma. o se desarrollan los efectos jurídicos del tiem-
De las varias formas con: , 1 d. símil en el tratamiento del tema,
Finalmente, el parágrafo primero del art. 90 del CGP dispone que: "La po adquiere cada vez mayor lnteres phor o I ntado acerca de la autonomía
' t sias que se an prese
existencia de pacto arbitral no da lugar a inadmisión o rechazo de la deman- por las agudas con rover . reina tanto dentro de la doctrina ~xtran-
da, pero provocará la terminación del proceso cuando se declare probada del concepto, por la oscundad que 1 el fenómeno de la caducidad.
la excepción previa respectiva.", disposición con la cual por determinación jera12 como la nacional, sobre sus a canees,
con fuerza de ley, se acoge la teoría atinente a que el pacto arbitral no puede
. Bogotá
ser motivo para inadmitir una demanda, pues si el demandante acude ante b"t 1 Nacional Dupre E dltores, . / '
11 LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, Proceso Ar :. ra . es má~ amplias sobre el punto.
la justicia ordinaria tácitamente está renunciando al mismo, de ahí que se , . 1O1 a 106 en donde se encuentran exp ¡caciOn
2013, pagmas , . O b t Il Ed. Bibliográfica
debe esperar a ver si el demandado hace valer la excepción de pacto arbitral · z dia Jundzca me a, · '
E nczc · ·1
12 CO RTÉS JIMÉNEZ Eduardo, en ope ' d .d des una figura de rara y difícl
que comprende el compromiso y la cláusula compromisoria, prevista en el . , 482 - 1 que la ' ca uc1 a
Argentina, Buenos Aues, pa~ .. , ' sena a hora ha sido conceptuada cuando trata~os
numeral2° del art. 100 del CGP y si no lo hace, se entienden renunciados los configuración por la impreclslon con que a cri ción, que tampoco ha merecido
de distinguirla de otras figuras afines como la pres p
536 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
LA DEMANDA 537
N o es posible comprender adecuadamente la caducidad sin previamen- 14
nández "en el léxico jurídico y así también en nuestro Código Civil, la
te analizar otra institución: la de la prescripción extintiva, la cual se tiende a
voz prescripción es anfibológica; unas veces denota el modo de adquirir el
confundir con la misma, pero dado que cronológicamente primero se esta-
dominio y otros derechos reales, como el usufructo, el uso o habitación, las
bleció y estructuró el concepto de prescripción extintiva, inicialmente es ne-
servidumbres, caso en el cual es sinónimo de usucapión; otras veces signifi-
cesario estudiar ésta, dejar sentada la diferencia que existe entre prescripción
ca el modo de extinguir los derechos patrimoniales en general, los mencio-
adquisitiva y extintiva con el fin de precisar si realmente es la caducidad un
nados derechos reales y los derechos crediticios u obligaciones".
aspecto novedoso para, finalmente, realizar algunas sugerencias acerca de
la forma como deben regularse estos dos conceptos, cuya distinción teórica En efecto, el Código Civil, en su libro 4o, título LVI, regula como si
es clara pero que en la práctica en las más de las veces se confunden y re- fueran íntimamente relacionados dos fenómenos diferentes: el de la pres-
sulta imposible con un criterio certero reputar un determinado evento como cripción adquisitiva o usucapión, .aquella por medio de la cual en virtud de
de prescripción extintiva o de caducidad, de ahí la imperiosa necesidad en la posesión se pueden adquirir derechos reales sobre bienes ajenos, especial-
aras de la máxima certeza jurídica de implementar legalmente y de manera mente el de propiedad y el de la prescripción extintiva, que es un medio para
exclusiva tan solo una de las dos. terminar acciones por el no ejercicio oportuno de las pretensiones respecti-
vas, es decir, que obedece a razones distintas, que implican un tratamiento
10.1. La prescripción
diverso y no común.
En las legislaciones que siguen la orientación del Código Civil fran-
Sobre la base de que la usucapión y la prescripción extintiva son formas
cés, entre ellas la colombiana, el término prescripción se utiliza para deno-
de regulación de los efectos jurídicos del tiempo, no se las puede confundir.
tar genéricamente dos aspectos por entero diversos y que, si bien es cierto
Condición y plazo, fenómenos de este tipo, en cambio no lo han sido por el
implican efectos del tiempo en las relaciones jurídicas, corresponden a dos
legislador como sí sucede lamentablemente con los dos primeros.
fenómenos distintos, como son la usucapión o prescripción adquisitiva que
es un modo de adquirir el dominio y otros derechos reales y la prescripción
extintiva que implica ·la imposibilidad de ejercitar exitosamente, caso de
que se llegase a alegar, una determinada pretensión.

El fenómeno de la prescripción es uno de los más inadecuadamente

desarrollados, 13 pues como bien lo anota el profesor Guillermo Ospina Fer- ámbito: la prescripción extintiva extingue, en principio, todas las acciones personales o reales,
salvo las referentes a los derechos de la personalidad y al derecho de propiedad, mientras que
la prescripción adquisitiva no concierne sino a los derechos reales, especialmente al derecho
extraordinaria atención por parte de la doctrina". En el mismo sentido Roberto DE
de propiedad".
RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, t. I, Madrid, Ed. Reus, 1948, pág. 340.
14 OSPINAFERNÁNDEZ Guillermo, Régimen general de las obligaciones, Bogotá, Edit.
13 HENRI León y Jean MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, parte II, vol. III, Buenos
Aires, E. J. E. A., 1969, pág. 409, al plantear el problema dicen: "Los redactores del art. 1234 Temis, 197 6, pág. 613, afirma que el tratamiento de la prescripción en el Cód~go Civil c~nsti~~;
"un manifiesto error metodológico que ha sido motivo de no pocas confusiOnes doctnnanas .
del Código Civil francés citan la prescripción entre los modos de extinción de las obligaciones;
Humberto BRECCIA, Lina BAGLIAZZI, Ugo VATOLI y Francesco BUSNELI, en Derecho
pero han remitido su examen al último título del Código, en el cual tratan al mismo tiempo,
civil, tomo I, vol. I, Publicaciones U. Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, 1992, Trad.
de la prescripción adquisitiva o usucapión sin embargo, hubiera sido preferible estudiar
Fernando Hinestrosa, pág. 488 al comentar el Código Civil italiano advierten que: "Excluye
separadamente las dos prescripciones. En verdad, una y otra tienen por efecto consolidar una
toda posibilidad de aproximar la llamada prescripción adquisitiva a la prescripción extintiva;
situación adquirida por el transcurso del tiempo, pero mientras que la prescripción adquisitiva
y en definitiva acogió la orientación que ya se venía afirmando, que tendía a separar el estudio
lleva a que una persona adquiera un derecho que pierde otra distinta, y transmite un derecho
de los dos fenómenos y, en particular, a analizar la prescripción extintiva en la parte general
(por ejemplo: el derecho de propiedad) de una persona a otra, la prescripción extintiva extingue
del derecho privado y la usucapión a propósito del examen de la disciplina de la posesión Y de
pura y simplemente un derecho. "Las dos prescripciones difieren igualmente en cuanto a su
los derechos reales".
 LA DEMANDA 539
538 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

continuar obligado en conciencia el deudor, la obligación subsiste como

1O.1.1. La prescripción extintiva
obligación natural.
com:rt~~:ta,~ l~s arts. 2~35. ~ 2545 del C. C., dentro del capítulo que lleva
"El pago de una obligación prescrita es válido porque posee una causa,
. . 1, o e a. pr~~cnpcwn como medio de extinguir las acciones .u-
diciales 'la prescnpcwn extintiva ha dado lugar a múltiples controvers{as como el pago de toda obligación natural."
respecto
afi a las consecuenCiaS
d provenientes
. de SU estructuracwn,
. , pues unos En mi opinión, de acuerdo con el sistema legal que nos rige, no hay
rman que se tr~ta e un medw de extinguir acciones y no el derecho
tanto q~e otros dicen que la prescripción extingue la acción y el dere'c hen
duda alguna acerca de que la prescripción es una forma de extinguir el
derecho de acción que emana de determinado derecho sustancial es decir
sustancial. o
mirado en concreto; el derecho de acción en abstracto, nunca será objeto
Es preciso analizar con detenimiento estas teorías, pues de la clarid d de prescripción, dado que es el derecho personalísimo y general de todo
en ~sdtedpunto
dUCl a .
depende el análisis comparativo de la prescripción con la
-
e: sujeto de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfac-
ción de una pretensión mediante un proceso. Si queremos ser exactos en
la terminología, lo que realmente prescribe es el derecho a presentar una
Nicolás Coviellois .~firma que "la prescripción extingue el derecho mis- pretensión concreta, mas no el derecho sustancial de acción que autoriza
~o, y ~o tan solo la ~ccwn; mantener con vida el derecho una vez extinguida para formular pretensiones.
a accw~ es una sutileza que no está conforme con los principios de nuestra
El artículo 1527 del C. C. distingue dos clases de obligaciones, las civi-
" segun
ley, · ·los
, dcuales. ,no hay derecho sin acción"·' y concluye d.lClen
. dO que
les y las naturales y dice que éstas últimas son "las que no confieren derecho
t P~~scnp~l~n e accwn Yprescripción de derecho son conceptos equivalen-
para exigir su cumplimiento, pero que, una vez cumplidas, autorizan para
es 'rfosiclOn. que16es ~ompartida, aun cuando con otras argumentaciones
por. .e Rugg~ero, ~~len anota, "creemos, con la mayoría, que el efect~
retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas", y da como ejemplo
extmtlvo se da tambien en derecho. concreto, entre otras, "las obligaciones civiles extinguidas por prescripción".
De este modo, la tesis de Coviello no es aceptable en Colombia, porque si se
y esto no porque el derecho sustancial y la acción se confundan ( extinguiera también el derecho, no podría darse validez al pago de la obliga-
son conceptos
. y mo mentos d.Iversos ), Sino
. porque siendo la tutela j d.pues
. 1 ción prescrita y en el evento de que aquel se hiciere se estaría ante un caso
u~~
b n_ota
1en este .
,~nmanente
y esencial del derecho, perdida aquella se
-
pierd~ t~~ de pago de lo no debido, lo que no es dable sostenerlo en nuestro sistema
porque el deudor no puede pretender la devolución de lo que ha dado, por
tener el pago, en este caso, plenos efectos, por disposición legal, dado que
. ~os hermanos M~zea~d, 17 por el contrario, sostienen que "prescribe la se acoge legalmente la desueta y hoy casi por completo abandonada teoría
~ccwn y~ro no la o~h~acwn. La prescripción tan solo le prohíbe al acree- de las obligaciones naturales.
or exigir el cumplimiento; lo priva de su derecho a demandar; pero por
Uno de los aspectos que requieren una pronta modificación, al igual
de como ha ocurrido en recientes legislaciones civiles, es el de eliminar la
noción de obligación natural, porque al no tener dicha "obligación" el res-
1~ COVIELLO Nicolás, Doctrina general del Derech e· 'l M, . ., . , paldo necesario del derecho procesal al "no conferir el derecho para exigir
Hispano-americana, 4a ed., 1938, págs. 492 y 493. o zvz' exico, Umon Tipografica
su cumplimiento" que, en terminología procesal, equivale a sostener que
16 DE RUGGIERO Roberto, Instituciones de Derecho Civil, ob. cit., pág. 237. no permiten el ejercicio del derecho de acción para formular la pretensión
que en ella encuentra su sustento, hacen que el concepto salga de la esfera
17 431
pág. y 432.León y Jean MAZEAUD ' L eccwnes
HENRI, . de Derecho Civil, parte 11, vol. III, ob. cit.,

540 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
jurídica para pasar al campo de la moral, todo lo cual ha determinado dentro
de la colectividad la idea generalizada, así no sea exacta, de acuerdo con el
art. 1527 del C. C., de que se trata de obligaciones extinguidas y es por eso
que los deudores descargan de su pasivo patrimonial aquellas que no les han
sido exigidas luego del vencimiento de los plazos de prescripción pertinente
y, caso de que llegasen a ser demandados, no vacilan un solo instante en pro-
poner de inmediato la excepción de prescripción extintiva sin que por eso
se pueda criticar su conducta, basados en que no es moral proponerla, dado
que resulta innegable que la colectividad acepta como adecuado y ético el
utilizar tal medio de defensa que, en últimas, sanciona la inactividad del
acreedor que presume dejación o abandono de su derecho y contribuye a dar
estabilidad a las relaciones jurídicas.
En suma, conforme a nuestro sistema civil la prescripción extintiva es
un medio de extinguir el derecho de acción atinente a una pretensión con-
creta, pero no el derecho sustancial en que se basa la pretensión aducida,
por cuanto este derecho subsiste dentro de la categoría de obligaciones
naturales, que no confieren acción.
10.1.2. Características de la prescripción extintiva
El Código Civil diferencia en materia de prescripción extintiva -y es
una distinción de radical importancia para los efectos de este estudio-, las
de corto y largo plazo; éstas últimas son de cinco años para la acción ejecu-
tiva y de diez años para la acción ordinaria (C. C., art. 2536), 18 plazos que
siguen siendo demasiado extensos, pues lo que justificaba su existencia en el
pasado era el problema de las comunicaciones y las dificultades para buscar
adecuada asesoría profesional, circunstancias ya superadas, de ahí que la
tendencia universal sea la de reducirlos al máximo y por esto en las nuevas
leyes se va imponiendo el criterio de establecer prescripciones de corto pla-
zo, tal como sucede con el contrato de transporte (C. de Co., art. 993), que
es de dos años, o con el contrato de seguro, que máximo es de cinco años
18 La ley 791 de 2002, redujo a la mitad los plazos de prescripción generales al reformar,
entre otros, el art. 2536 del C. C.- Al respecto puede ser consultada mi monografía La reforma
del régimen de prescripción, Ed. Externado de Colombia, Bogotá, 2003.
LA DEMANDA
541
(C. de Co., art. 1081), o en la comisión, que es también de cinco años (C. de
Co., art. 1329). 19
También regula el Código Civil las denominadas "acciones que prescri-
ben en corto tiempo", las cuales tienen como características la de no admitir
suspensión y correr contra toda clase de personas (C. C., art. 2544), en tanto
que las de largo plazo admiten suspensión en favor de las personas,previstas
en el art. 2530 del C. C. (incapaces, el heredero beneficiario y la herencia,
entre quienes administran patrimonios ajenos y los titulares de aquellos ),
de ahí que en el régimen del Código Civil existe una clara diferencia entre
la prescripción de corto tiempo y la de largo tiempo, que consiste en que
mientras la segunda admite suspensión, es decir, que cuando se dan ciertas
circunstancias el tém1ino no corre, o si empezó a correr deja de contarse, la
de corto plazo no admite suspensión, es decir, que corre en forma inexorable
desde el momento en que empieza a contarse. Empero, debe advertirse que
tanto la una como la otra se empiezan a computar "desde que la obligación
se haya hecho exigible" (C. C., art. 2535).
Las prescripciones de corto plazo no son sólo las que enumera el C. C.,
sino también las que se mencionan en otras normas especiales que regulan
ciertos actos o contratos; y salvo que en ellas se establezca lo contrario, el
término empieza a correr inexorablemente desde cuando la obligación se
hace exigible.
10.1.3. Interrupción de la prescripción extintiva
La prescripción extintiva es un medio de extinguir el derecho de acción
que se afirma respecto de una pretensión concreta; si el titular de esa pre-
tensión ejerce su derecho de acción para solicitar que le sea reconocida y
19 HINESTROSA Fernando, La prescripción extintiva, Santafé de Bogotá, 1996, Artículo
escrito en 1996 para publicar en el libro de homenaje al profesor Carlos Holguín Holguín,
resalta la contemporánea tendencia a reducir drásticamente los términos de prescripción
extintiva y recomienda, en lo posible tratar de unificar dicho plazo: "Puede decirse, de
entrada, que la tendencia actual que más se manifiesta y presiona es la reducción del término
de prescripción ordinaria. Asombra el hecho de que muchos de los códigos de los países
desarrollados conserven aún un término de prescripción común (ordinaria) de longitud
exagerada; pero al mismo tiempo se observa un movimiento en favor de la reducción de los
términos generales: de treinta a veinte, de veinte a diez, de diez a tres, recortes que aumentan
a medida que las normas son más recientes".
 542 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
lo hace oportunamente a través de la presentación de la demanda, interrum-
pe el cómputo del término de prescripción, por cuanto ejercitó su derecho
en tie~p~~ es ésta una de l~s formas como se puede interrumpir cualquier
prescnpcwn, porque se predica tanto de las prescripciones de corto como de
largo plazo.
El artículo 94 del CGP regula los requisitos para que la demanda inte-
rrumpa la prescripción, los que explico adelante.
Otra forma de interrumpir las prescripciones, en este evento predicada
por el art. 2544 del C. C. exclusivamente de las de corto plazo por referirse
la norma a los dos artículos anteriores, está constituida por el reconocimien-
to de la obligación por parte del deudor, el cual puede ser expreso "o por
conducta concluyente", como sería el caso de que solicitara ampliación del
plazo de ella, aspecto que es novedoso pues viene de la expresa modifica-
ción que al art. 2544 del C. C. introdujo la ley 791 de 2002, en la que se
eli~ino la referencia puntual a que debía ser mediante pagaré u obligación
escnta, aspecto que vino a dejar sin base alguna la de por si discutible juris-
prudencia en donde la Corte Suprema de Justicia sentó deplorable doctrina
al estimar que el reconocimiento de la obligación hecho en interrogatorio de
parte no es suficiente para interrumpir la prescripción de corto plazo.
En efecto, dijo la Corte: "Conforme al art. 2539 del C. C., la pres-
cripción de largo tiempo que extingue las acciones ajenas se interrumpe
naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expre-
sa, ya tácitamente. De modo que, si se tratara del reconocimiento de ese
género de obligación, el reconocimiento de la deuda hecho expresamente
en posiciones (así se denominaba antiguamente la diligencia de interroga-
torio d~ parte), interrumpiría la prescripción; pero para la prescripción de
corto tiempo, conforme al art. 2544 del C. C., se requiere específicamente
que intervenga pagaré u obligación escrita del deudor. N o basta, pues~ el
reconocimiento de la deuda en este último caso; es necesario que haya una
obligación escrita de mano del deudor o un pagaré suscrito por éste".
Habida cuenta que la finalidad principal del interrogatorio de parte es
el reconocimiento expreso de determinadas circunstancias que afectan a
~na persona; que el interrogatorio se surte ante juez, bajo la gravedad del
Juramento y que presta mérito ejecutivo, si de él surge una obligación cla-
LA DEMANDA 543
ra, expresa y exigible, resulta miope, por decir lo menos, la interpretación
transcrita, que se circunscribe a exigir "un pagaré", o "una obligación escri-
ta, de manos del deudor", cuando precisamente la confesión obtenida en un
interrogatorio de parte permite perfectamente ubicar ese documento dentro
de la inequívoca categoría de obligación escrita proveniente del deudor. Por
esto considero que el interrogatorio de parte cumple plenamente los fines de
interrupción de la prescripción, si de tal diligencia surge el reconocimiento
de la obligación, ya se trate de obligación sometida a prescripción de corto
o de largo plazo.
El inciso final del art. 94 del CGP consagra, con características gene-
rales es decir para cobijar toda clase de términos de prescripción extintiva,
que ~e interrumpe el término que este corriendo "por el requeri~ie.nto escri-
to realizado al deudor directamente por el acreedor. Este requenn11ento solo
podrá hacerse por una vez."
Importantes son los efectos de esta norma pues amplía a los ya conoci-
dos casos de interrupción civil y natural de la prescripción extintiva previs-
tos en el art. 2539 del C. C., un evento que tan solo estaba contemplado en el
Código Civil para las prescripciones de corto plazo previstas en los artículos
2542 y 2543 del C.C.
En efecto, el art. 2544 del C.C. señala que "Las prescripciones men-
cionadas en los dos artículos anteriores no admiten suspensión alguna"20
pero según el numeral segundo admite la interrupción "Desde que intervie-
20 C.C. ART. 2542. Prescriben en tres años los gastos judiciales enumerados en el título
VII, libro I del código judicial de la unión, incluso los honorarios de los defen~ores; _los de
médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de mgemero_s Y
agrimensores, y en general de los que ejercen cualquiera profesión liberal. ART 2543. Pre~cnbe
en dos años la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos, por el preciO de los art1culos
que despachan al menudeo. La de toda clase de personas por el precio de s_ervicios que se
prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensaJeros, barberos,
etc. ART. 2544. Modificado. L. 791/2002, art. 11. Las prescripciones mencionadas en los
dos artículos anteriores, no admiten suspensión alguna. Interrúmpense: l. Desde que. el de~dor
reconoce la obligación, expresamente o por conducta concluyente.2. Desde ~ue. ;nt~rviene
requerimiento. En ambos casos se volverá a contar el mismo término de prescnpcwn.
Como anotación al margen, destaco que por virtud de lo señalado en la le~ 64~ de _200 1'
la solicitud de audiencia de conciliación suspende hasta por tres meses cualqmer termmo de
prescripción que se encuentre corriendo.

544 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
ne requerimiento", disposición que queda derogada o, si no se acepta esa
posibilidad, reestructurada y ampliada por el inciso final del art. 94 del CGP.
Ciertamente, ahora el requerimiento privado del acreedor al deudor, en
toda clase de prescripciones que estén corriendo, genera los efectos de inte-
rrupción, bajo el condicionamiento de que sea escrito, lo que aleja la posibi-
lidad de dar esas consecuencias a las peticiones verbales.
Unicamente por la primera vez que lo anterior ocurra es que resulta
eficaz la solicitud, pues de no haber sido así, fácil se mostraba la posibilidad
de volver, en la práctica, imprescriptibles las obligaciones al requerir por
escrito cada vez que este próximo a vencer el plazo.
Ya se escuchan críticas a la norma advirtiendo que en la práctica no es
útil debido a que es usual, por ejemplo, en la actividad bancaria, que al poco
tiempo de estar en mora la obligación se envíen notas de cobro al deudor,
lo que conlleva, como en efecto sucede, que desde ese día vuelva correr el
plazo.
Eso es cierto, de modo que la nueva normatividad lo que obliga es a
reestructurar esas modalidades de cobro persuasivo de manera que tan solo
se emplee el requerimiento escrito, cuando se quiere interrumpir un plazo
que esté corriendo.
Ahora, es de entender que el requerimiento escrito para que surta sus
efectos debe ser preciso, concreto e identificar claramente la obligación
cuyo pago se· solicita. Por eso comunicaciones de contenido general dirigi-
das a un deudor no tienen esas connotaciones, como tampoco la puede tener
otras que no hacen referencia al punto específico de obtener el pago.
Así por ejemplo el aviso de siniestro cuando se trata de una obligación
a cargo de la aseguradora no conlleva las características de requerimiento
para el pago, pero sin duda si lo tiene la presentación de la reclamación de
que trata el art. 1077 del C. de Co.
En suma, lo que debe ser resaltado es que el acreedor tiene con caracte-
rísticas generales predicables de toda clase de obligaciones un medio eficaz
LA DEMANDA
545
para interrumpir por una vez el plazo que este corriendo y lograr que de nue-
vo corra el mismo término previsto en la ley para la concreta obligación21 .
10.1.4. La suspensión de la prescripción y la ley 640 de 2001
Para efectos de facilitar el desarrollo de la conciliación extrajudicial y
teniendo en cuenta que en las anteriores regulaciones del fenómeno mien-
tras se adelantaban los pasos propios para lograrla, los plazos de prescrip-
ción y de caducidad seguían corriendo, el art. 21 de la ley 640 de 2001
establece una saludable reforma en la materia que se analiza, al disponer que
"La presentación de solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante
el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el
caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de con-
ciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por
la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de
la presente ley o hasta que venza el término de tres (3) meses a que se refiere
el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una
sola vez y será improrrogable."
Se crea entonces una nueva causal que permite suspender el cómputo de
los plazos de prescripción o de caducidad que se hallen corriendo, de manera
tal que con la presentación de la solicitud de conciliación en derecho, no en
equidad, pues inexplicablemente la disposición excluyó la última modalidad,
deja de computarse el plazo, pero sin que se borre el que ya había corrido, en
espera de que se logre el acuerdo. No obstante, esa suspensión no es ilimita-
da y opera por un lapso máximo de tres meses, es decir que vencido el tercer
mes de haber sido presentada la solicitud de conciliación, en el más extremo
de los casos, automáticamente se reanuda el cómputo y de ahí en adelante
únicamente con la presentación oportuna de la demanda o los eventos del art.
2544 del C. C., ya explicados puede darse la interrupción.
Téngase presente que si se dan ciertas circunstancias esa reanudación
del cómputo puede ser anterior a los tres meses, porque si antes de ese plazo
se hizo la audiencia y no se logró el acuerdo o se fijó fecha pero no se pudo
llevar a efecto por inasistencia de alguna de las partes, expedida la constan-
21 Recuerdo que antes de la ley 791 de 2002, al interrumpirse con requerimiento empezaba
a correr el término de la prescripción de largo plazo. Ahora es "el mismo término de
prescripción".

546 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cia pertinente por el conciliador se reanuda el cómputo, de manera que se
debe tener especial cuidado en no asumir que siempre será un plazo de tres
meses el de suspensión, porque, se reitera, ese es el máximo y no admite
prórroga.
10.1.5. Obligatoriedad de alegar la prescripción
De acuerdo con nuestro desacertado sistema de tratar la usucapión junto
con la prescripción extintiva, se tiene que en las normas comunes a las dos
i~~tituciones se ~onsagra la obligatoriedad de alegar siempre la prescrip-
cwn, por cuanto esta no puede ser reconocida de oficio por el juez (C. C., art.
2513), encontrándose aquí toda la base del conflicto para poder identificar
en todos sus efectos prácticos la prescripción extintiva con la caducidad.
Como la facultad de alegar la prescripción extintiva sólo la tiene el
obligado, se advierte que normalmente la forma de hacerlo será por vía
de excepció~, .~or ser lo usual que se le demande. Empero, también puede
darse la pos1b1hdad de que se la haga valer por vía de acción, si el deudor
de una obligación prescrita, que no ha sido demandado, inicia un juicio en
el que. co~o pre~e~sión declarativa pura solicita que el juez declare que la
prescnpcwn extintiva se ha estructurado y así dejar finiquitada la incerti-
dumbre que puede subsistir, previniendo así la posibilidad de que se le de-
mande y no pueda presentar oportunamente la excepción de prescripción o
de que al declararse la estructuración del fenómeno se liberen gravámenes.
Sería el caso, para ejemplificar, de quien hipotecó para garantía de una
obligación un inmueble de su propiedad y ha transcurrido desde la exigibili-
dad un lapso que configuró la prescripción, sin que haya sido demandado el
cumplimiento de aquella. Nada impide que promueva un proceso en orden
a que ~e declare que la ~bligación a su cargo está prescrita y que, en conse-
cuencia, se cancele la hipoteca.
En suma, también la prescripción extintiva, al igual que la adquisitiva
o usucapión, puede alegarse por vía de acción, pero siempre por el deudor.
Debido a que la prescripción extintiva usualmente se alega cuando el
deudor es demandado, la puede aducir como excepción perentoria dentro
del plazo previsto para el traslado de la demanda en los procesos declarati-
vos o en el otorgado para excepcionar en los procesos ejecutivos. Si así no
LA DEMANDA 547
ocurre y el juez llega a reconocerla, bien porque no se alegó o lo fue fuera
del plazo, se presentaría un claro caso de incongruencia entre la sentencia y
las excepciones.
En otras palabras, la misma consecuencia se deriva de no alegar opor-
tunamente la prescripción que hacerlo por fuera del lapso previsto por la ley
para emplearla como medio defensivo.
10.1.6. La renuncia de la prescripción
Puede también la prescripción ser objeto de renuncia por así permitirlo
el art. 2514 del C. C. y se requiere que haya transcurrid() el tiempo necesario
para su estructuración, requisito obvio pues no se puede renunciar a algo
que no se ha consolidado, de donde surge la razón de la ineficacia de los
pactos en lo que anticipadamente se efectúa la renuncia.
Quien está habilitado para alegada, es decir, la persona favorecida con
la misma, es el legitimado para renunciarla, por manera que lo será siempre
el deudor, pues él se beneficia con la extinción del derecho de acción que
puede ejercer en su contra el acreedor.
Esa renuncia puede hacerse de manera expresa, como cuando inequívo-
camente lo manifiesta el deudor al acreedor en escrito presentado en juicio
o fuera de él, pues no es necesario que lo haga dentro del proceso, ya que
ninguna norma así lo exige y no podría imponerse ese requisito si se con-
sidera que la renuncia también puede ser tácita, como ocurre con aquel que
debe dinero y cancela los intereses o pide plazos para su pago, casos éstos
en los cuales es preciso no confundir el fenómeno de la interrupción, con el
de la renuncia.
En efecto, podría pensarse que el hecho de que el deudor solicite plazo
o pague intereses (C. C., art. 2514) es uno de los casos que podría quedar
cobijado por el art. 2544 del C. C. como de interrupción de la prescripción.
Empero, hay clara diferencia entre la interrupción, que presupone necesa-
riamente que el plazo de prescripción no se ha vencido, y la renuncia de la
prescripción que parte del vencimiento de dicho plazo, pues no se puede
renunciar a una prescripción que no se ha estructurado.
548 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
No obstante, desde el aspecto práctico no es importante la diferen-
cia debido a que como no existen obligaciones civiles imprescriptibles,
renunciada o interrumpida una prescripción salvo cuando proviene la in-
terrupción de la presentación de la demanda, de nuevo vuelve a correr el
mismo plazo señalado en la ley como de prescripción.
Es obvio que si la interrupción proviene de la presentación de la de-
manda no volverá a correr el respectivo término y se deberá estar a lo que
dure el proceso.
Es preciso analizar una última característica de la prescripción extin-
tiva, no mencionada expresamente en el Código y es su carácter de orden
público.
10.1.7. La prescripción extintiva como fenómeno de orden público
De acuerdo con conocida jurisprudencia de la Corte Suprema, la no-
ción de leyes de orden público comprende aquellas normas "que tienden a
asegurar la organización que posee una sociedad para su normal y correcto
funcionamiento, y que tienen como característica predominante que intere-
san más a la comunidad que a los hombres individualmente considerados y
se inspiran más en el interés general que en el de los individuos". 22
El concepto de prescripción obedece sin duda alguna a la necesidad de
orientar el normal y correcto funcionamiento de una sociedad, pues con ella
se busca la certidumbre en la existencia de los derechos y la individualiza-
ción de sus titulares, de ahí que la prescripción extintiva sea de orden públi-
co y los particulares no puedan establecer modificaciones a lo dicho por la
ley sobre este punto como tampoco los jueces desconocer su estructuración,
si así sucede, bajo ningún pretexto.
Por lo tanto, las normas que señalan plazos de prescripción extintiva
son, sin excepción, inmodificables por la voluntad de las partes o la del
juez, sea para ampliarlos o restringirlos, porque dada su entidad no pueden
ellos a través del negocio jurídico ni estos so pretexto de interpretación,
desconocer los términos indicados por la ley.
22 CORTE SUPREMA DE WSTICIA, sentencia de junio 27 de 1940 G.J. TXLIX, pag
569.
LA DEMANDA
549
Acerca de esta tesis no ha existido unanimidad doctrinaria. Hay au-
tores que, como Guillermo Ospina Femández,23 opinan que no es posible
la ampliación de los términos de prescripción, pero sí su reducción, pues
"si se trata de evitar la prolongación indefinida de situaciones anormales
que dan lugar a litigios, el acortamiento de aquellos consulta esta finalidad,
coadyuva a su realización y no vulnerándose por tanto el interés general, es
lícito este pacto, que implica una renuncia al beneficio que el término legal
le depara al acreedor".
Si enfocamos con un criterio moderno lo que es el derecho de acción y
las finalidades de la prescripción y de manera especial de las prescripciones
de corto plazo, es inaceptable la tesis con arreglo a la cual es posible acortar
los términos legales de prescripción pero no ampliarlos, porque olvida que
se trata de un plazo establecido por la ley para ser respetado por los asocia-
dos, tanto en lo que se refiere a su ampliación como a su reducción y que hay
violación de la ley tanto cuando se amplía como cuando se reduce. Además,
no es correcto el argumento de que al reducirlo tan solo se mira el interés
del deudor, pues con las mismas razones se puede decir que al ampliarlo tan
solo se mira el interés del acreedor, quien tendrá en este caso un plazo mayor
para presentar su demanda.
En suma, el plazo de prescripción establecido en una norma debe ser
respetado integralmente, dado su carácter de orden público, es el único apli-
cable y no se puede ampliar ni acortar.
Y es ésta la concepción de la doctrina italiana, que comparto; en efec-
to, De Ruggiero 24 indica con acierto que "es inexacta la tesis que admite la
validez de la cláusula que abrevia. Se ha defendido la validez diciendo que
el acreedor puede renunciar al mayor beneficio que le concede la ley con el
término mayor, pero se olvida que la prescripción tiene un fundamento y
23 FERNÁNDEZ OSPINA Guillermo, Régimen general de las obligaciones, Bogotá, Edit.
Temis, 1976, págs. 622 y 623.
24 DE RUGGIERO Roberto, ob. cit., t. 1, pág. 330. Heinrich LEHMANN, Tratado de
Derecho Civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, vol. 1, pág. 511, sostiene
que "los preceptos de la prescripción son, en principio, de derecho coactivo, por servir al
interés público de la seguridad jurídica. La prescripción no puede excluirse ni dificultarse por
negocio jurídico".

550 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
una finalidad de orden público y, por tanto, que la voluntad privada es impo-
tente para alterar los términos legales".
, De otra p_arte, aceptar la tesis de la reducción de la prescripción en una
epoca en que Impera la te~dencia a establecer prescripciones de corto plazo,
como sucede con las accwnes emanadas de los títulos-valores (tres años),
del contrato de transporte (dos años), del contrato de seguro (de dos a cinco
años como máximo), sería radicar en cabeza del deudor un poder omnímodo
para desvirtuar la posibilidad de que se le hagan exigibles obligaciones a' su
cargo, como sucedería, por ejemplo, con el contrato de transporte, en el cual
el ~~udor ~eneralmente es el transportador, si se pudiere pactar que toda
accwn denvada de ese contrato prescribirá en un año a partir de la fecha- de
entrega de mercancías, o menos, si se quiere, pues si se acepta la reducción
ésta_ puede ser de cualquier índole y para los efectos legales .lo mismo d~
decir que se reduzca a un día, a un mes, o a un año.
Sería aberrante la situación, por ejemplo, en el contrato de seguro, en
el cual normalmente la obligada es la aseguradora, si se permitiera que en
tal_es contratos el asegurado sólo pueda demandar a la aseguradora máximo
seis meses después de ocurrido el siniestro. Todas estas situaciones, que
re?ha.~a la moderna doctrina, ponen de manifiesto que los plazos de pres-
cnpcwn son absolutamente inmodificables.
De otro lado, dentro del actual tráfico jurídico lo normal es encontrar
situaciones en las que la parte obligada es económicamente la más fuerte
~e ahí que si se sostiene que la renuncia de la prescripción sólo lesiona lo~
Intereses del deudor y que, por lo mismo, es viable, con ello se abriría el
camino a l?s abusos que anteriormente se cometieron estableciendo plazos
tan a~gustwsos para presentar una demanda, que hacían prácticamente nu-
gatono el derecho del acreedor en beneficio de esas personas.
~iénsese e~ el indi:iduo que entrega a una empresa de transporte de-
termmada cantidad de bienes y que éstos no llegan a su destino, con lo cual
se origin~ un incumplimiento del transportador. En este caso el remitente
tiene un plazo de dos años para presentar la demanda, si es necesario llegar
a ese extremo, pues tal es el término de prescripción de las acciones ema-
nadas del contrato de transporte (C. de Co., art. 993). Si en el conocimiento
de embarque o en el contrato de transporte se ha consignado una cláusula
LA DEMANDA 551
según la cual el transportador sólo responde si la demanda se pres~nt~ ,en
el término de un año, se está violando la norma que regula la prescnpcwn,
inmodificable por ser de orden público y por lo mismo ese tipo de cláusula
carece de validez.
El legislador, al establecer determinado plazo de prescripción, lo hace
considerando que no es prudente ni uno mayor ni uno menor. De ahí que
los asociados deben acogerse a lo dicho en la ley. De aceptarse la tesis de
la reducción del término de prescripción, las normas quedarían sin efecto
alguno, pues de qué sirve, por ejemplo, que el Código de Con1erci~ diga que
las acciones que emanan del contrato de comisión prescriben en c1nco años,
si las partes pueden acordar que prescriben en un día, en un n1es o en un año.
y no faltarán los que afirmen, aferrados aún a los caducos conceptos
que admiten la posibilidad de disminuir lo~ plazos de pre~cri~ción extintiva,
que si el Código Civil pennite la renuncia de la prescnpcwn, con mucha
mayor razón se puede estipular su reducción por voluntad de las partes.
Quienes así piensan incurren en craso error, pues confund~n la nan:-
raleza y los efectos de la reducción del plazo fijado para ella, sin advert~r
que son dos fenómenos jurídicos muy distintos. En ~fecto, en la_ renuncia
se dispone de un derecho radicado en cabeza de un titular, que bwn puede
renunciar a la prescripción, tal como la ha establecido la ley, porque esto
mira a su solo interés particular, ya que la obligación civil se extinguió Y
se convirtió en obligación natural, y es este caso de renuncia a un derecho
singularizado y radicado en cabeza de una persona con capacidad de d_is_po-
sición. En cambio, en la reducción no se renuncia a un derecho adqu1ndo,
sino que anticipadamente se desconoce el mandato de una norma imperati-
va, de orden público.
La Corte25 al referirse a la legalidad de la reducción del término de
prescripción extintiva en materia del contrato de transporte, pero sentando
25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. 18 noviembre 1982, ordinario de Inversiones
Pirineos vs. Flota Mercante Grancolombiana. Además, el artículo 11 del decreto Ol. d~ ,1990
dio consagración legal a esta interpretación cuando señaló que el ténnino de pr,~scnpcwn de
?e
que trata el artículo 993 del C. de Co. y que se refie~e a~ ~ontr~to transpon~: no pu~de. ~er
modificado por las partes" lo que, se reitera, es un pnnc1p10 aphcaole a ~u~lqmer prescn~c10n.
Textualmente señala la norma: " Artículo 993. Las acciones directas o m~ue~~as prove~Ientes
del contrato de transporte prescriben en dos años. El término de prescnpcwn conera desde

552 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
una interpretación válida para cualquier clase de prescripción, al desechar
la defensa que esgrimió la empresa transportadora marítima demandada en
el sentido de que a pesar de establecer el Código de Comercio un plazo de
prescripción de dos años, ese término se había reducido por acuerdo de las
partes plasmado en el conocimiento de embarque a un año, argumentó con
todo acierto que: "Y las de prescripción o caducidad tampoco son de reci-
bo, pues la primera se rige por el término legal y no por el contractual que,
recortando aquel, haya sido prefijado por una de las partes en el formato
del conocimiento de embarque, lo que implica no aceptar como término de
prescripción el de un año estipulado al dorso de dicho conocimiento sino el
de dos años contados a partir de la entrega de las mercancías, previsto en el
Código de Comercio".
Es por eso que si empezó a correr un plazo de prescripción extintiva y
no se ha presentado un evento de interrupción o de suspensión, al vencer el
día en el cual se consolida el mismo, si el obligado es demandado y en opor-
tunidad debida presenta la excepción respectiva, el único campo de acción
que tiene el juez es el de verificar que realmente el término corrió y, de así
suceder, es imperioso que declare probada la excepción, sin que sean aten-
dibles consideraciones en orden a buscar justificaciones a la nerligencia del
2
acreedor por no haber presentado en oportunidad la demanda.
el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción. Este término no
puede ser modificado por las partes."
26 En lo que no vacilo en calificar como un craso error, en el laudo Arbitral proferido el
14 de septiembre de 2006, proceso de Almstom Brasil contra Suramericana de Seguros, se
advierte inicialmente de manera atinada que:"Así las cosas, la prescripción sólo se entenderá
interrumpida cuando se obtenga reconocimiento expreso de la obligación por parte del deudor
o cuando se formule demanda judicial quedando interrumpida desde la presentación de la
demanda, si es notificado el auto admisorio de la misma dentro del término previsto en el
artículo 90 del C de P.C. o desde la correspondiente notificación cuando ésta se realiza fuera
de dicho término."
No obstante, prosigue el laudo en discutibles apreciaciones, señalando que como "la
convocante sólo podía reclamar con fundamento en el ajuste de Crawford, y por ende hasta
tanto éste no se entregara no podía conocer la posición de la aseguradora al respecto y, por
ende, carecía de los elementos de juicio para ejercer el derecho de acción ante el juez del
contrato. Así, resultaría imposible pensar en que su acción se extinguió por el transcurso del
tiempo, pues simplemente, no estaba en posibilidad de ejercerla," con lo cual desconoció el
carácter objetivo que tiene el plazo de prescripción que se cuenta inexorablemente para el
evento de ese proceso desde cuando se conoció la ocurrencia del siniestro, que lo fue el mismo
LA DEMANDA
553
Analizadas las características básicas de la prescripción extintiva, pro-
cede el estudio de la caducidad.
10.2. La caducidad
La regulación de los efectos del tiempo en las relaciones jurídicas ha
perfilado en los últimos decenios el concepto de caducidad, íntimamente
relacionado con el de la prescripción extintiva, que debido a la confusión
originada en sus lineamientos jurídicos ha sido objeto de los más disímiles
tratamientos.
Ante todo, cabe notar que el término caducidad es objeto de diversas
interpretaciones y que son varias las significaciones que se le dan. De ahí
que sea pertinente precisar su alcance.
En efecto, en un primer sentido la caducidad, como lo anota la Corte,
es la "declaración que una de las partes hace, en virtud de estipulación, de
que el contrato se termina. Administrativamente es una facultad indelegable
del Gobierno, que la hace valer como parte contratante y como entidad de
derecho público"27
día, sin que sea atendible el argumento de que no podía ejercer el derecho de acción debido a
que la presentación de la reclamación no es condicionante para efectos de demandar como lo
asevera la providencia en cita.
Igualmente inaceptable, frente a la normatividad vigente, es el argumento atinente a que "Debe
hacerse énfasis, entonces, en que la prescripción, como medio de defensa aducido mediante la
respectiva excepción, para alcanzar prosperidad implica que haya habido abandono, descuido
o incuria en el ejercicio de los derechos por parte de aquel contra quien se le pretende aducir
como medio extintivo de la obligación. En el caso examinado, el Tribunal, con fundamento
en los elementos de prueba oportuna y debidamente rituados, observa que no hubo apatía o
dejadez imputable al asegurado, reclamante de la indemnización, en lo que dice relación al
cumplimiento de la carga específica de su incumbencia bajo los términos del Art. 1077 del
C de Com.", pues son argumentaciones del anterior estilo las que deben ser erradicadas para
efectos de definir si existe o no estructurada una prescripción, para cuya precisión lo único
que debe examinar el interprete es si existió una causa legal de interrupción civil o natural
y, de no darse, no queda alternativa diversa a declararla. Interpretación contraria únicamente
viene a traer incertidumbre y confusión a un tema que de por si es sencillo y claro en su actual
tratamiento legal, sin perjuicio de propugnar por ampliar en ciertos campos los motivos de
interrupción de la prescripción extintiva, como lo sería en el de los seguros por ejemplo, el
hecho de presentar una reclamación.
27 Corte Suprema de Justicia, sent. 8 de noviembre de 1955, "G. J.", t. LXXXI, pág. 953.

554 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Empero, también se habla de caducidad, y es el enfoque que nos inte-
resa para los efectos de este estudio, como de un "plazo acordado por la ley,
por la convención o por la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción
o de un derecho". 28
Este concepto de caducidad, al igual que la prescripción extintiva, im-
plica transcurso del tiempo, pero mientras el plazo de prescripción única-
mente lo establece la ley, el término de caducidad puede ser determinado
por la ley y a falta de regulación de ésta, por los contratantes o por autoridad
judicial, en cuyo caso se genera el fenómeno procesal de la preclusión, es
decir, que determina que no ejercer oportunamente los derechos dentro del
juicio conlleva el no poder ejercitarlos.
En primer lugar, el concepto de caducidad encuentra su origen en los
plazos establecidos por la ley o la voluntad de los contratantes para ejercer
determinado derecho que, a diferencia de la prescripción extintiva, no eran
susceptibles de suspensión pues operaban en forma perentoria (de ahí que
también se denominen plazos perentorios), ya que la característica esencial
que tenían era la de producir sus efectos, como lo anota Puig Peña, 29 de un
~odo automático, es decir, que si se presentaba el vencimiento del plazo, el
JUez debía reconocer de oficio tal circunstancia.
En efecto, la carga de alegados que pesa sobre los plazos de prescrip-
ción extintiva, no puede predicarse sobre los de caducidad, como ocurre con
el plazo acordado por las partes para ejercer el pacto de retroventa o el pacto
comisorio, o el plazo para reducir a escrito un testamento verbal o para ejer-
cer la acción rescisoria por lesión enorme por operar ope legis.
Sin duda las relaciones de la caducidad con la prescripción extintiva
son muy estrechas. Todas las tesis expuestas para justificar su existencia y
fundamentos parten de esa inmediata relación, mas la doctrina aún no se
pone de acuerdo sobre cuál es la razón de ser del fenómeno de la caducidad.
28 . SALVAT. Raimundo, Tratado de Derecho Civil argentino, Buenos Aires, Tipográfica
EdltoraArgentma, 1956, t. II, pág. 683.
29 PUIG PEÑA Federico, Compendio de derecho civil español, t. I, Barcelona, Edit.
Nauta, 1966, pág. 681.
LA DEMANDA 555
Es así como Lehmann30 dice que "la necesidad de dar reconocimiento a
la caducidad ha nacido de la consideración de la situación del obligado, que
se agrava de modo injusto mediante el ejercicio posterior por el titular de un
derecho cuyo no ejercicio cabía contar, atendidas ya las circunstancias. La
caducidad resulta, en general, del principio de la inadmisibilidad de la con-
ducta contradictoria. De acuerdo con este principio, el sujeto que toma parte
en el tráfico jurídico queda vinculado a su propia conducta, de tal suerte que
no puede después contradecirla de modo que vulnere la buena fe".
Trabucchi31 afirma que mientras la prescripción se refiere a un dere-
cho adquirido, "la caducidad se refiere al ejercicio de un poder reconoci-
do al sujeto. En la caducidad se halla implícito un onere: el derecho puede
ser adquirido, pero sólo en el breve período de tiempo establecido por la
ley o por los sujetos interesados".
32
Otros, como De Ruggiero, opinan que la razón de ser de la caducidad
estriba en que se mira el solo transcurso del tiempo, sin consideración a
ningún otro factor que impida la adquisición de un derecho por el transcurso
inútil del tiempo.
De las tesis expuestas me parece más acertada la de Lehmann, confor-
me a la cual la caducidad se justifica por aplicación del principio de inadmi-
sibilidad de la conducta contraria, por cuanto, realmente, vencido el plazo
establecido por la ley o por los contratantes, se hace imposible adquirir el
derecho que puede reclamarse dentro de su vigencia, hipótesis no predicable
respecto de la prescripción extintiva, en la cual el solo transcurso del tiem-
po, como ya se vio, no implica adquisición o pérdida de un derecho habida
cuenta que de acuerdo con nuestra regulación normativa la prescripción no
opera automáticamente pues debe ser alegada y puede ser objeto de renun-
cia o de interrupción natural, forma ésta de interrupción que nunca puede
aplicarse a la caducidad.
30 LEHMANN Heinrich, Tratado de Derecho Civil, ob. cit., pág. 523.
31 TRABUCCHI Alberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I, Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1967, pág. 142.
32 DE RUGGIERO Roberto, ob. cit., pág. 339.

556 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La doctrina no acepta unánimemente la diferencia entre prescripción y
caducidad; algunos autores, Guasp entre ellos, opinan que la caducidad es
una noción que se mueve en un plano idéntico al de la prescripción y al de
la preclusión. Las reiteradas tentativas doctrinales para hallar una distinción
esencial entre cada una de ellas se fijan en realidad en caracteres acciden-
tales; 33 opinión que sostienen Baudry y Tissier34 cuando anotan que el solo
hecho de que la prescripción pueda suspenderse en tanto que la caducidad
no, no es razón suficiente para justificar la distinción entre las dos figuras.
Y es que si bien es cierto en teoría es posible puntualizar diferencias
entre prescripción extintiva y caducidad, ya en el plano práctico y tanto más
cuando se abre camino la tesis acogida por algunas normas en Colombia
de permitir que el juez declare de oficio la prescripción extintiva, es casi
imposible diferenciarlas. 35
Cabe advertir que debido a que cada día resulta más difícil poder di-
ferenciar en un determinado caso concreto si se está frente a prescripción
extintiva o a caducidad y dadas la diversas consecuencias legales que se
33 GUASP Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, t. I, Madrid, Edit. Aguilar,
1948, págs. 798 y 799.
34 BAUDRY LACANTINERIE y TISSIER, citados por REZZONICO, en Estudio de las
obligaciones, Buenos Aires, Edit. Depalma, 1966, pág. 1209.
35 BRECCIA Umberto, Lina BAGLIAZZI, Ugo NATOLI y Francesco BUSNELLI,
Derecho Civil, ob. cit., pág. 525, en donde tal como sucede con quienes abordan el tema
parten del supuesto de que en el Derecho Civil italiano existe norma propia que tipifica la
caducidad, el art. 2964 y advierten que "el fundamento de la caducidad difiere de hecho, de
manera bastante apreciable del de la prescripción"; no obstante, al entrar a explicarla tornan
a la clásica confusión al advertir que la base de la caducidad es un término generalmente
breve y perentorio que gravita en el sujeto de derecho "la carga específica de adoptar una
determinada conducta activa, si no quiere perder el propio derecho", notas salientes todas
también predicables de modalidades de prescripción extintiva, pues existen unas de plazos
brevísimos, tienen carácter perentorio y si no se observa la conducta positiva de demandar
en tiempo igualmente conllevan la extinción del derecho, todo lo cual nos ubica en el que
parece ser un ineludible punto, el de la imposibilidad de distinguirlas en la práctica, de ahí que
especialmente con fines académicos la única diferencia que se mantiene es la de que, a falta de
plazos de prescripción que regulen determinado aspecto es posible establecer los de caducidad
por las partes. No deja sin embargo de ser diciente que luego de los esfuerzos que realizan los
profesores italianos para sentar las diferencias no pueden menos que advertir, para dar la razón
a la apreciación por la que tomo partido, que "de otra parte, la distinción ya sutil en el plano
ontológico, en muchos casos puede mostrarse ante el silencio de la ley bastante ardua".
LA DEMANDA
557
desprenden según se trate de uno u otro fenómeno, la tendencia universal,
a la cual no se escapa Colombia, es la de buscar la unificación de los dos
conceptos, bien identificándolos, o bien eliminando la diferencia básica que,
desde el aspecto pragmático, existe, o sea la posibilidad de que se declare de
oficio la caducidad y sólo a petición de parte la prescripción para permitir
que ésta, o sea la prescripción extintiva, igualmente pueda declararse de
oficio, solución que comparto integralmente y a la cual me referiré más a es-
pacio al culminar la exposición de este tema por ser necesario, previamente,
delimitar el concepto de caducidad.
El profesor F emando Hinestrosa36 estima que para el esclarecimien-
to "lo que menos pudiera pensarse es en unificar las dos figuras y darle a
la prescripción el tratamiento de la caducidad", por considerar que "Evi-
dentemente la diferencia cierta y sustancial entre prescripción y caducidad
estriba en el interés público de esta ("de certeza") y en el sentido privado
de aquella.", distinción que no encuentro admisible pues respecto de los
dos conceptos se predica por igual el interés público, debido a que las dos
figuras tienen un fin común cual es el de dar certeza a los derechos. Es más,
en estricta exégesis más tintes de derecho privado tendría la caducidad si se
recuerda que en ocasiones sus plazos pueden ser establecidos por el acuerdo
de voluntades, lo que es impensable, al menos frente a la actual regulación,
de los de prescripción.
En todo caso insisto que tanta polémica jurisprudencia! y doctrinaria se
reduciría al máximo, con el solo hecho de permitir, como ya ha ocurrido en
algunas disciplinas jurídicas, que la prescripción extintiva se pueda declarar
de oficio y se elimine el arcaico concepto de "obligación natural".
10.2.1. La caducidad en el derecho colombiano
El tema de la prescripción extintiva y la caducidad no había sido obje-
to de mayor atención en nuestro medio debido a que estas figuras, no obs-
tante haber sido analizadas por la Corte en varios fallos, no eran estimadas
de manera diversa por las normas legales, tal como hoy ocurre, de ahí que
tradicionalmente todos los términos establecidos por la ley se consideraron
36 HINESTROSA Fernando, La prescripción extintiva, Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1a ed., 2000, página, 23 8. Recomiendo la lectura de esta obra por ser
contener un completo y documentado análisis del tema.
 LA DEMANDA 559
558 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Corte,37 "la consagra la ley en forma objetiva para la realización de un acto

~mobforma de prescripción e~tintiva o de preclusión (si eran procesales). jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado sólo indica el límite del
o o stante, el CGP consagro la caducidad como un fenómeno d"fi t
al de la · ·, · . 1 eren e tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada
.fi P~~scnpcwn extintiva, manteniendo la senda trazada en la anterior
a producir el efecto de derecho previsto".
co d1 cacwn de 1970.
4.- La caducidad no admite suspensión del término, que corre en forma
En efecto, el artículo 90 del CGP faculta al juez para rechazar de lano
ladernan~ en los procesos en "esté vencido el término de caducidaJ ara
perentoria, posibilidad que también se presenta respecto de la prescripción

rnstam,aria y rmentras que el art. 282 exige alegar la excepción de
d fi · y nada dice acerca de la de caducidad, que puede el JUez
cnpcwn . p
reconocer
d~ ~ Cl~, con 1o que se plasma inequívocamente el querer del legislador de
Istmguir entre los dos conceptos.
10.2.2. Diferencias entre prescripción y caducidad
~es- de corto plazo, la cual, como ya se vio, por este aspecto se identifica con la
caducidad. Pero la silnilitud entre prescripción de corto plazo y caducidad
tampoco permite su asimilación integral, pues la prescripción de corto pla-
zo es susceptible de interrupción natural y civil, en tanto que la caducidad
solamente puede interrumpirse civilmente mediante la presentación de una
demanda y no es susceptible de ser renunciada una vez- consolidada.

~obre la base d~ q~e caducidad y prescripción son figuras íntimamente Sobre este aspecto la Corte, en el fallo citado, afirma que la caducidad
relaciOnadas pero distintas al menos en el tratamiento legal colomb.. no se interrumpe cuando se presenta la demanda, y que tal acto constituye
veamos
ti . cuáles
, . son sus otras características, para tratar de establecer las
1ano,
di- "el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo", aprecia-
erencias basicas entre las dos figuras: ción demasiado sutil para justificar la diferenciación, pues lo cierto es que
así como se interrumpe una prescripción al presentarse la demanda, de la
fi 1.~ En primer término, la caducidad produce la extinción de la acción misma manera se interrumpe la caducidad, sólo que para evitar erradas in-
a rma a e~ cad~ caso concreto (nota común a las dos instituciones) del terpretaciones de lo buscado por el legislador y así sea interrupción, deno-
derecho a trnpedtr q~ese logre su declaratoria oficiosa por no presen~ción mina el art. 94 del CGP "inoperancia de la caducidad", pero advierto que
oportuna de la petlcion necesaria para su reconocimiento. hacer inoperante la caducidad es igual que intem1mpirla. En suma, es un
aspecto semántico y no de fondo.
. 2.- La ca~~cidad no es susceptible de renuncia, pues transcurrido el
La Corte38 ha tratado de precisar aún más nítidamente las notas salientes
~
tiempo automatlcamente genera todos su efectos De ah'
el posible
t ·favorecido con la eficacia de la caduci·d.ad qu1s1era
. quenoaun cuando
tenerla en de la caducidad y haciendo un paralelo con la prescripción indica que: '"La
cuen a, e1Juez de todas maneras la declarará oficiosamente· la pre . . , caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el
extintiva, po~ e1 contrano,
· puede ser renunciada, pero sólo' una vez scnpcwn
ue se concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable, el
hlaya pro~b~ctdo, pues corno se vio, se renuncia es al derecho que adqquiere que vencido, la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la
e prescn 1ente. parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se
ha ejercido un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para
_3.- La cadu_cidad, cuando se trata de computar el término res ecf
se
d 1 en la noción
fiJa · · , de· exigibilidad de la obligación, como SI, ocurre
p respecto
Ivo, no
e a prescnpcwn, ~mo en la ocurrencia del hecho previsto en la le o con- 37 Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 1o de 1946, ponente Ramón MIRANDA,
1~
trato, para que empiece el inexorable curso del plazo. Como bien dice la "G. J.", t. LXI, págs. 583 y 584.
38 41 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 19 de noviembre de 197 6. Héctor ROA
GÓMEZ, en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Edit. ABC, 1977, t. I,
pág. 99.

560 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
su ejercicio. El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que,
por no haberse ejercido, se puede presumir que el titular lo ha abandonado;
mientras que el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el
derecho puede ser últimamente ejercido. Por ello, en la prescripción se tiene
en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea la negligencia
real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad se considera única-
mente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado,
prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aun la imposi-
bilidad del hecho".
Sintetizando, se tiene:
La prescripción extintiva siempre debe ser alegada, el juez no puede
reconocerla de oficio, pues si no se alega presentándola por vía de acción o
como excepción perentoria dentro del término de traslado de la demanda es
imposible su declaratoria; en cambio la caducidad la puede reconocer el juez
de oficio rechazando la demanda o en la sentencia y si por algún motivo no
se alegó, ya que no es necesario hacerlo para su reconocimiento, de ahí que
puede ser propuesta en cualquier estado del proceso.
La prescripción extintiva no permite al juez rechazar de plano la de-
manda, pues debe esperar a ver si se alega.
La prescripción extintiva pone fin a la acción afirmada en concreto res-
pecto de determinada pretensión, en tanto que la caducidad, como lo dice
Rezzónico, 39 extingue "absoluta, inmediata y definitivamente el derecho",
pues en este caso no se convierte en obligación natuqll, como sucede con la
prescripción extintiva~
Los plazos de caducidad· pueden establecerse por ley o excepcional-
mente por los contratantes, en tanto que los de prescripción solamente los
establece la ley.
Las consecuencias prácticas son importantes por el diverso tratamiento
que tiene uno u otro fenómeno, de manera especial en lo que respecta a la
posibilidad de declarar de oficio la caducidad y el deber de alegar la pres-
cripción. De ahí que es necesario establecer si un plazo es de prescripción
39 REZZONICO Luis María, ob. cit., pág. 1212.
LA DEMANDA
561
o de caducidad, lo cual no es sencillo, habida cuenta de la forma impre-
cisa como las codificaciones acogen los conceptos, porque como lo dice
Trabucchi, 40 "la ley no siempre distingue qué plazos son de prescripción y
cuáles de caducidad: el intérprete debe indagado atendiendo a las circuns-
tancias concurrentes, lo cual no será siempre fácil, sobre todo tratándose de
plazos de pequeña duración".
Ejemplo de lo anterior lo constituye el art. 1913 del C.C., que dice:
"La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años" y el art.
1954 del C.C., que indica: "La acción rescisoria por lesión enorme expira
en cuatro años". Aun cuando en los dos casos, según mi opinión, se regula
lo que hoy conocemos como caducidad, resulta inaceptable, con los cri-
terios de interpretación vigentes, afirmar que en el art. 1913 en donde se
dice "prescribe" debe leerse "caduca", o que en el art. 1954 que utiliza la
expresión "expira", debe entenderse como prescripción.
Por eso, en todos aquellos casos en donde la ley no habla específica-
mente de prescripción, queda a la opinión del intérprete determinar si es
una u otra figura, lo que no es sano por la incertidumbre que genera y pone
de presente la necesidad de una reforma legal, bien para que todo quede en
el campo de la caducidad, o en el de la prescripción extintiva, pero declara-
ble de oficio como lo sostengo adelante, con lo cual el criterio práctico, que
en estas materias debe imperar, elimina toda discusión.
Debe quedar establecido que cuando existe un plazo de caducidad se-
ñalado por la ley, dicho plazo, al igual que el de prescripción extintiva, no
es. susceptible de modificación alguna, ni para ampliarlo ni para restrin-
girlo, pues la caducidad y la prescripción son fenómenos que obedecen a
razones de orden público, y sus plazos resultan inmodificables por acuerdo
contractual.
Por la misma razón, el plazo de prescripción fijado por la ley no puede
desconocerse estableciendo por acuerdo un plazo de caducidad que señale
término diferente al de la prescripción, pues ese plazo así fijado sólo es efi-
caz si no contraviene el término establecido por aquella. So pretexto de que
el plazo de caducidad se puede fijar excepcionalmente por acuerdo de vo-
luntades, no pueden desconocerse los plazos legales -de prescripción o de
40 TRABUCCHI Alberto, ob. cit., pág. 142.

562 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
caducidad-, que son imperativos y que prevalecen sobre cualquier acuerdo
contractual. En efecto, este acuerdo sólo es eficaz en aquellos casos en que
la ley no lo prohíbe, como ocurre, por ejemplo, en el pacto comisario, en el
de retroventa o en la responsabilidad por vicios redhibitorios.
Se infiere de las anteriores observaciones la íntima relación existente
entre prescripción extintiva y caducidad, lo cual impide, en no pocas oca-
siones, establecer un concepto claro sobre cuál de los dos es el que debe
tenerse en cuenta. Ante la necesidad de dar claridad a la ley y considerando
las consecuencias que entraña el que un plazo sea de una índole o de la
otra, es necesario modificar la legislación sobre prescripción extintiva, para
diferenciarla, en primer término, de la usucapión, y establecer, en segun.do
lugar, similar tratamiento legal para la caducidad y la extintiva, al menos
frente a la posibilidad de declararlas de oficio.
Ciertamente al profundizar sobre el tema, me inclino por la tesis de
Guasp, según la cual las diferencias entre prescripción extintiva y caducidad
son meramente accidentales. Prueba de ello es la evidente confusión que
existe en multitud de casos para precisar si se trata, de acuerdo con los linea-
mientos expuestos, de prescripción o de caducidad. Así, por ejemplo, Jorge
Ortega Torres, al concordar el art. 2545 del C. C. menciona como ejemplos
de prescripción de la acción el que establece el art. 248 del C. C., para im-
pugnar la legitimación, y el que se otorga para retractarse de la compraventa
en el art. 1860 del mismo estatuto, que son indudablemente casos de caduci-
dad tal como lo es el plazo previsto en el art. 10 de la ley 75 de 1968.
Para evitar estas confusiones bastaría eliminar, como lo han hecho
otras legislaciones, la desueta noción de "obligación natural", hecho lo
cual desaparece la nota esencial diferenciadora de la prescripción extintiva
de la caducidad. Dado que ambas extinguirían el derecho, todos los plazos
para el ejercicio del derecho de acción los podríamos ubicar como caduci-
dad, habida cuenta de ser el fenómeno que más se aviene con los tiempos
que vivimos, pues, como bien lo anota Guasp, 41 "en el Derecho moderno,
en el que la dimensión temporal de los poderes concedidos a los sujetos
del ordenamiento jurídico tiene mucha más importancia que en el antiguo,
abundan los términos y plazos de caducidad más que los de prescripción".
41 GUASP Jaime, ob. cit., pág. 799.
LA DEMANDA 563
Otra solución, ya adoptada por el legislador colombiano en algunos ca-
sos y que estamos en mora de generalizar para todos los eventos, es la de
establecer de manera expresa que la prescripción extintiva la puede recono-
cer de oficio el juez, con lo cual, respetando las diferencias teóricas entre
prescripción extintiva y caducidad, se soluciona de tajo el problema, p~es
serían idénticos los efectos procesales de una u otra figura, y como untca
consecuencia, irrelevante dado lo dicho, quedaría que si el juez declarara la
caducidad se extingue la obligación, pero si lo hace respecto de la prescrip-
ción pasa a ser obligación natural.
Creo que es hora de establecer para el derecho privado y esto se pu~de
hacer en las futuras reformas al Código General del Proceso, porque la Ins-
titución de la prescripción extintiva por concernir al derecho de acción es
típicamente procesal, la misma solución adoptada en el Código Contencioso
Administrativo en materia de prescripción extintiva.
Ciertamente, el artículo 164 del C.C.A. 42 consagró en materia de excep-
ciones perentorias una disposición de más avanzada que la contenida en el
art. 282 del CGP, al disponer que en materia de excepciones de fondo "en
la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas Y sobre
cualquiera otra que el fallador encuentre probada", es decir, que elim~nó. :as
restricciones que el sistema procesal civil impone para las de prescnpcwn,
compensación y nulidad relativa, lo cual me parece atinado en lo ~ue con-
cierne a la prescripción, pues con norma de esta índole se logra equ1~a~~r en
sus efectos operativos la caducidad con la prescripción, dada la pos1b~h~ad
de declarar de oficio la dos figuras, aspecto central éste que tanta polemtca
ha generado en el medio universal que, con la solución adoptada, queda, en
buena hora, eliminada.
42 Esta norma si bien es cierto corresponde al código derogado, sigue vigente debido al
equivocado criterio adoptado por el nuevo Código Co~te~cioso Administra~vo,. ~ue ,en el a:t.
308 consagra un caso de ultraactividad absoluta del cod1go derogado y sen~la. REGIMEN
DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regu el dos (~) de
julio del año 2012. "Este Código sólo se aplicará a los procedimientos Y la~ actuacwnes
administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos .que se m~t~uren. con
posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuacwnes a~r~m:st:~tiVas,
así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley segmran ngiendose
y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. "

ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
564
Naturalmente, cuando de procesos de ejecución se trata, para poder
abrir a la jurisdicción la posibilidad de que aplique el art. 164 del C. C. A. es
menester cumplir con una carga procesal, la de excepcionar, pues si esto no
se hace y al igual que como acontece dentro del proceso civil no le queda al
ejecutor alternativa diversa a la de dictar el auto de que trata el art. 440 del
CGP, pero aquí por causas imputables a la estructura del proceso ejecutivo.
Empero, si se excepciona, puede ya la justicia contencioso-adminis-
trativa entrar a declarar probada la excepción que se estructure dentro del
proceso, la que sea, sin que importe si, tratándose de prescripción extintiva,
fue alegada o no por el demandado, pues es su deber decidir no sólo acerca
de las propuestas sino de cualquiera otra que halle probada.
Esta orientación igualmente la mantiene el nuevo CEPACA al indicar
en el numeral del art. 180: "Decisión de excepciones previas. El Juez o Ma-
gistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excep-
ciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación,
falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva."
Así mismo, en el decreto 624 de marzo 9 de 1989, Estatuto Tributario,
en el aparte destinado al cobro por jurisdicción coactiva se consagra expre-
samente la posibilidad de que la misma administración declare de oficio en
su contra la operancia de la prescripción, textos legales éstos que son un
claro antecedente y deben constituir la guía para implantar similar reforma
en el campo procesal civil.
En efecto, el -artículo 817 del referido Estatuto Tributario señala en el
inciso final que: "La competencia para decretar la prescripción de la acción
de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos y Adua-
nas Nacionales respectivos, o de los servidores públicos de la respectiva
administración en quien estos deleguen dicha facultad y será decretada de
oficio o a petición de parte", precepto que de acogerse en el campo del dere-
cho privado eliminaría por sus consecuencias prácticas toda diferencia entre
prescripción y caducidad.
LA DEMANDA
565
10.2.3. La demanda y la interrupción de la prescripción
~a ~res?ripción, como atinadamente lo dice la Corte Suprema, 43 "es
una 1~st1tuc1ón de necesidad social, indispensable para la estabilidad y
s~gt~ndad del derecho, y por la que se le pone término a las acciones y se
hqu1da el pasado", es susceptible de interrumpirse. Es decir, el término
que se. e_ncontraba corriendo y que aún no se había completado, deja de
contab1hzarse y ya no se tiene en cuenta para nada.
~a interrupción de la prescripción puede ser civil o natural. Respecto
de la Interrupción civil, el derogado art. 2524 del C. C., mencionaba "todo
recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa
contra el poseedor", expresión de por sí corta, pues restringía el ámbito de 1~
interrup~ión civil a las acciones posesorias y reivindicatorias, lo cual hubo
de solucwnar la doctrina y la jurisprudencia, entendiendo que era aplicable
en general a los términos de prescripción; además, se prestaba a confusión
pues la expresión "todo recurso judicial" era ambigua.
Con buen criterio se derogó tal disposición, de contenido eminente-
me~te procesal y en su lugar se estableció una forma única, precisa y clara
de. mterrupción_ civil de la prescripción, prevista en el art. 94 del CGP que
ex1ge, perentonamente, que se inicie un proceso mediante la presentación
de la correspondiente demanda, de manera que se tendrá por interrumpida
la prescripción, según el caso, desde la presentación de la demanda o si no
se cumplen cargas procesales para una oportuna notificación del auto 'admi-
sorio de ella al demandado, con su notificación al mismo.
En efecto, si se observan oportunamente los requisitos que el CGP es-
tablece en el citado art. 94 para notificar la demanda o el mandamiento
de pago, se tomará como fecha de la interrupción la de presentación de la
demanda, de lo contrario será la de su notificación personal al demandado
o al curador de tales providencias.
. Para ~ue se tenga como fecha de interrupción de la prescripción o de
moperanc1a de la caducidad la de presentación de la demanda al juzgado al
cual va dirigida y si son varios con idéntica competencia al de reparto o a la
43 Corte Suprema de Justicia, sent. 4 septiembre 1935, "G. J.", t. XLIII, núm. 1905, pág.
225.

566 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
oficina judicial encargada de hacerlo, será menester que una vez admitida
la demanda o proferido el mandamiento ejecutivo, dentro del año siguiente
al de notificación al demandante del auto que la admite o contiene el man-
damiento, que se efectúa por estado, se realice la notificación de ésta al
demandado bien de manera personal directa o a través de curador, pues lo
único que exige la disposición es que dentro de ese amplísimo término se
logre dicha finalidad.
Si no es posible lo anterior, lo que realmente implicaría negligencia
del apoderado del demandante, parte sobre quien recae la carga de lograr
que la misma se realice oportunamente y máxime si se considera la facili-
dad que existe para notificar prevista en el artículo 292 del CGP, se tendrá
como fecha de interrupción aquella en la cual se realice la notificación del
auto que admite la demanda o del mandamiento de pago al demandado o
al curador, consagrándose una solución objetiva; es decir, que no se puede
entrar a realizar análisis acerca de si la demanda no se notificó en tiempo
por negligencia del demandante o del juzgado. Basta que rio se efectúe la
notificación dentro del plazo del año, sin que importe por culpa de quién,
para que, inevitablemente, sea la fecha de notificación al demandado la que
se toma en cuenta para precisar si existe oportuna interrupción.
Recuérdese que el problema de la urgencia en obtener la notificación
dentro del plazo previsto únicamente se da cuando se deja para última hora
la presentación de la demanda, pues si lo anterior se efectúa con la sufi-
ciente antelación, viene a ser indiferente que se interrumpa en la fecha de
la presentación o en la de la notificación de la demanda al demandado, por
cuanto en los dos eventos usualmente aún no ha corrido todo el lapso de
prescripción y se estaría en oportunidad para hacer generar los efectos, de
ahí que cuando se deja para esos últimos momentos, así sean aún oportunos,
se está corriendo un riesgo, lo cual, como lo ha dicho la Corte, 44 "implica
culpa para los efectos que se examinan" por cuanto es claro que "dentro de
los conceptos de prudencia y diligencia del demandante está la previsión de
introducir su demanda con la anticipación suficiente", argumentos éstos que
sirven para corroborar el porqué de mi tajante afirmación atinente a que con
lo señalado en el artículo 94 queda desterrada la interpretación que propen-
44 Corte Suprema de Justicia, sentencia de sala Plena del 20 de noviembre de 1986 al
resolver demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 90 del C. de P. C.
LA DEMANDA 567
día porque se buscara quién era el culpable de la de~ora en 1~ notificación,
porque basta que objetivamente tra~scurra ese plaz? I~depend1en~emente d~
cualquier otra circunstancia, por eJemplo de la practica de me~Idas caute
lares, sin que se haya logrado la notificaci~n, pa~~ que se tome Inexorable-
mente como fecha de interrupción la de notificacwn de la demanda, no la de
su presentación.
Si a lo anterior se aúna que el inciso final del m.ismo art. ?4
permite
interrumpir la prescripción con el req~erimiento escnto de caracter extra-
procesal, tanta mayor razón tiene la tesis expuesta.
10.2.3.1. La interrupción de la prescripción y ellitisconsorcio
En los casos de existencia de litisconsorcio facultati~o los efe~tos ,de la
interrupción de la prescripción 0 inoperancia de la caducid~d se miraran de
manera separada frente a cada litisconsorte y puede ser posib~e que_ :especto
d nos se tome la fecha de presentación y de otros la de notificacwn Y que
p:r~ unos sea oportuna la interrupción en tanto que para lo_s otr~~ no; empe-
ro si ellitisconsorcio es necesario será la fecha de la notlfic~cwn respecto
d:l último litisconsorte necesario la que se mirará para saber SI fue oportuna
0
no la interrupción, porque dada la índole de su relación 1~ que aprovecha
a uno igualmente va en beneficio de los restantes y por eso SI _el deman~ante
logra que, por ejemplo, respecto de tres litisconsorte~,necesanos se notifique
la demanda dentro del plazo del año pero en relacwn c?n ~n cuarto no ~s
osible hacerlo en oportunidad y se consolida la prescnpcwn o la caduci-
~ad perfectamente puede obtener éxito la defensa porque lo que favorece
al ¿ltimo igualmente lo hace respecto de los otros tal como lo consagra el
inciso tercero del art. 60 del CGP.
10.2.3.2. La interrupción de la prescripción y la inope~ancia de la c~­
ducidad cuando el litisconsorcio necesario pasivo se zntegra despues
del auto admisotio de la demanda
Teniendo en consideración que el litisconsorte debe gozar de la o~ortu­
nidad plena para ejercitar su derecho de defensa antes del fa~lo_ de pnmera
instancia si su integración llegase a ser ordenada con postenor~da~ al auto
admisori~ de la demanda, incluso por el juez de segunda inst~ncia si ~ecr.~ta
la nulidad de la sentencia de primera por no haberse ~umph_do con. a ci_ a-
ción que echa de menos, se tiene que será el juez de pnmera Instancia quien
568 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
debe disponer la correspondiente notificación u obtener que se cumpla si la
decisión la tomó el superior.
Cuando así sucede, si se llega a notificar a la persona llamada a integrar
ellitisconsorcio necesario pasivo y propone la excepción de prescripción o
la de caducidad, surge la duda si estará llamada a prosperar en el ca~o de que
esa notificación se efectúe con posterioridad al término de un año contado
a partir de la notificación al demandante del auto admisorio de la demanda
tal como lo señala el art. 94 del CGP y, en caso afirmativo, si los efectos de
la declaración solo serán predicables frente a quien la propuso, o también
podría llegar a ser aprovechada en beneficio del otro litisconsorte demanda-
do quien al ser notificado no empleó alguno de los dos medios exceptivos
mencionados.
Este interrogante plantea una hipótesis que por su novedad, falta de
tratamiento legal específico y ausencia de jurisprudencia y doctrina al res-
pecto, obliga a un especial análisis que permite concluir que no puede ser
exitosa la alegación de la prescripción, ni tampoco permite la estructura-
ción de la caducidad, si es citado un litisconsorte necesario pasivo y su no-
tificación se logra dentro del plazo señalado en el art. 94 contado desde el
momento en que comenzó a correr el término para notificarlo, es decir, del
auto de obedézcase y cúmplase si la citación se ordenó en segunda instan-
cia o del auto que dispone su vinculación si lo fue por el juez de primera,
sin que interese para nada que desde cuando se dictó el auto admisorio de
la demanda y se notifico al inicial demandado haya vencido el año.
Las razones son las siguientes:
1.- Los términos de prescripción y de caducidad implican que el ejerci-
cio de las acciones se realice dentro de los plazos previstos en los diferentes
eventos y es por eso que el factor central para saber si así ha ocurrido lo
toma la ley partiendo del supuesto de que la fecha de la interrupción será,
en principio y como regla general, la de la presentación de la demanda al re-
parto, solo que si el demandante quiere que así sea, tiene una carga procesal
cual es la de obtener que la notificación personal al demandado y si son va-
rios a todos ellos, se realice en un plazo máximo de un año contado a partir
de la notificación por estado del auto que admite la demanda al demandante.
LA DEMANDA
569
2.- De no ocurrir lo anterior, es decir si se dejó vencer el año sin lograr
la notificación personal del o de todos los demandados, se tendrá como fecha
de interrupción de la prescripción o de la caducidad el día en que se logra la
notificación personal a todos ellos si son litisconsortes necesarios, aspecto
que pone de presente que en los eventos en los que la demanda se presentó
estando muy cercana la consolidación de alguna de las dos circunstancias
citadas, resulta central lograr la notificación dentro del año para ampararse
en la fecha de presentación de la demanda como la de interrupción.
3.- Es por eso que en tratándose de la citación de litisconsortes necesa-
rios pasivos cuya integración se hizo en la demanda o en el auto admisorio
de la demanda, tiene cabal aplicación el art. 94 al tomar como base de parti-
da del plazo el término de un año.
4.- La razón es obvia, contundente, si se sabe desde ese inicial momento
del proceso quienes tienen la calidad de litisconsortes demandados pues los
señaló el demandante en el libelo o el juez en el auto admisorio de la de-
manda o en el mandamiento de pago, será la notificación al demandante la
base del cómputo del año en mención para notificar a todos los demandados.
5.- Empero, si la vinculación del litisconsorte necesario pasivo es rea-
lizada con posterioridad, mal puede, en sana lógica interpretativa, tomarse
como punto de referencia la notificación al inicial demandante del auto ad-
misorio de la demanda o del mandamiento de pago, porque en él no está or-
denada la vinculación del sujeto procesal cuya ausencia tan solo se vino a
establecer con posterioridad, de manera que mal puede predicarse conduc-
ta negligente de la parte demandante por no obtener que se surta la citación
personal a partir de la notificación del auto que admitió la demanda ya que
en esa ocasión no se daba la presencia procesal del posteriormente citado.
6.- Por ese motivo, considero que es un contrasentido lógico procesal
derivar los efectos de interrupción de la prescripción o de la caducidad siem-
pre e inexorablemente de la notificación del auto admisorio de la demanda o
del mandamiento de pago al demandante, si en dicha providencia no se está
ordenando la vinculación de todos los sujetos procesales que han debido
tener la calidad de demandados; es por eso que únicamente a partir de la
notificación del auto que ordenó citar al litisconsorte en primera instancia o
el de obedecimiento a lo dispuesto por el superior si se ordenó por el juez
 570 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
de segunda, es que debe tomarse el plazo para los efectos de determinar si
la notificación se hizo en tiempo, por ser la única base cierta para saber si el
demandante cumplió con la carga procesal que impone el art. 94 del CGP.
7.- El derecho no puede requerir a los asociados conductas de imposible
cumplimiento y es por eso que si la integración dellitisconsorcio necesario
pasivo fue posterior al auto admisorio de la demanda, exigirle al demandan-
te que ha debido lograr la notificación dentro del plazo del art. 90, siempre
a partir de la notificación al mismo, implica derivarle una carga irrazonable,
porque en ese momento no existe citación alguna que surtir, no hay litiscon-
sorte adicional demandado. En suma no existe a quien citar.
8.- En efecto, si la vinculación del litisconsorte pasivo se realiz~ ya
avanzada la primera instancia, incluso a partir del auto que declara probada
la excepción previa en cuya virtud se ordena su vinculación y de allí en ade-
lante en cualquier momento, un adecuado criterio interpretativo indica que
deberá ser a partir de la notificación del auto que viene a ser el equivalente al
admisorio de la demanda, o sea el que ordena citar al litisconsorte necesario
pasivo, que se cuente el plazo para determinar si opera o no como fecha de
interrupción de la prescripción o de la caducidad, la de la presentación de la
demanda al reparto.
En conclusión, un adecuado entendimiento de las normas propias para
estos eventos, impone asumir que no se puede aplicar mecánica y exegética-
mente el cómputo del plazo del año previsto en el art. 94 del CGP.
Un ejemplo ilustra el anterior planteamiento: en un proceso verbal se
ejercita la acción revocatoria promovida por el liquidador de la sociedad
in~ervenida contra u~ único demandado, cuando faltaba un mes para cum-
plirse los tres años previstos en la ley para ejercitarla. Se notificó la demanda
oportun_amente al demandado y el juez luego de dos años de trámite, profiere
sentencia en la cual acoge las pretensiones de la demanda, la que es apelada.
El superior estima que faltó integrar ellitisconsorcio necesario debido
a_ que se dejó de vinc~lar como demandado a otro sujeto de derecho y deja
sin efectos la sentencia; vuelve la actuación al a quo quien dispone lo perti-
nente para que se cumpla la citación, la que se surte antes del año y el nuevo
demandado propone la excepción de caducidad, la que declara probada el
LA DEMANDA
571
juez al dictar de la sentencia de primera instancia, sobre el supuesto de que
la notificación, se hizo vencido el año de haber sido notificado el auto admi-
sorio de la demanda al inicial demandado.
Aplicando la tesis antes sustentada a este caso se observa el error al cual
lleva la exégesis y la necesidad de prever para estos eventos una solución
acorde con el querer de la regulación, de manera que el plazo del año para
efectuar la notificación y mantener los efectos de la interrupción con la pre-
sentación de la demanda al reparto debe ser computado a partir de la notifi-
cación al litisconsorte vinculado con posterioridad tal como atrás se explicó
y si se hizo en oportunidad, es decir dentro del plazo del año su notificación,
no operó la caducidad.
10.2.4. Ineficacia de la interrupción de la prescripción e inoperancia
de la caducidad
La presentación de la demanda y su notificación dejan de tener efectos
y no interrumpen la prescripción ni hacen inoperante la caducidad si con
posterioridad en el desarrollo del curso del proceso se presentan las circuns-
tancias detalladas en el artículo 95 del CGP, las que paso a explicar.
Dispone el numeral primero que así ocurrirá "Cuando el demandante
desista de la demanda", aspecto que es obvio, pues esta modalidad de ter-
minación anormal del proceso conlleva los mismos efectos de una sentencia
absolutoria, lo cual permite asumir que no se tenía razón por parte del de-
mandante, de ahí que cesen todos los efectos del proceso si el demandante
desiste y como uno de ellos fue la citada interrupción, para todos los fines
se estimará como si nunca hubiera existido interrupción; lo que igualmente
según el numeral 3 se predica del caso de que exista sentencia absolutoria,
previsión además innecesaria pues el fallo pone fin con carácter de cosa juz-
gada a la controversia planteada, de modo que si hipotéticamente se fuera a
volver a presentar las mismas pretensiones la excepción pertinente es la de
cosa juzgada.
En el numeral2 de la norma se indica que igual efecto se produce "cuan-
do el proceso termine por haber prosperado la excepción de inexistencia ?,el
demandante o del demandado; o de incapacidad o indebida representacwn
del demandante o del demandado; o no haberse presentado prueba de la
calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes,
572 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que ac-
túe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar; o de
pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.", es decir
en el evento de que prospere alguna de las excepciones previas antes citadas
contempladas en los numerales 3°, 4°, 6°, 8° el art. 100 del CGP.
De especial interés es el evento tipificado en el numeral 4o que indica:
"Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compro-
miso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo pro-
ceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria
del auto que dé por terminado el proceso.", es decir si prospera la excepción
previa prevista en el numeral 2° del art. 100, norma que desarrolla nor-
mativamente las indicaciones dadas por la Corte Constitucional45 para este
evento, cuyas orientaciones acerca de la razón de ser de la disposición man-
tienen total actualidad de ahí que recuerdo lo señalado por dicha entidad en
el sentido de que se pretende es que : "se le de al tema de la jurisdicción, el
mismo tratamiento que en el caso de rechazo de la demanda se deriva de la
falta de competencia en materia civil, circunstancia ésta última que con pre-
cisión ha sido clarificada por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia.
De allí que, un tratamiento de esta naturaleza en el caso de la jurisdicción,
signifique para las partes y para el engranaje jurídico, certidumbre de la
calidad respecto de quien debe ser el juez de la causa, generando confianza
judicial para los intervinientes en un proceso, sin afectar los derechos del
demandante y sin extender en el tiempo sus atribuciones en detrimento de
los derechos del demandado. Evidentemente, por ser ésta una decisión in-
tegradora, y una tpateria en la cual sin duda el legislador sigue gozando de
la libertad de configuración, esta determinación regirá exclusivamente hasta
tanto el legislador no resuelva de otra forma la disyuntiva legal existente.
"En caso de prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria o
compromiso, ante la inexequiblidad de la norma acusada, el juez de cono-
cimiento que estime probada la excepción, deberá señalar un término razo-
nable para la integración del tribunal de arbitramento, teniendo en cuenta
para ello factores económicos, de interés de las partes, de prescripción y
caducidad de los derechos, etc., de manera tal que una vez trabada la contro-
45 Corte Constitucional, sentencia C-662 de julio 8 de 2004, ponente Dr. Rodrigo Uprimmy
Yepes.
LA DEMANDA
573
versia y definida la jurisdicción, las partes encuentren claridad en los límites
temporales a la definición de sus derechos.
"Con todo, si pasado el tiempo prudencial fijado por el juez, y las par-
tes, -esto es cualquiera de ellas o ambas-, no convocan el tribunal de arbi-
tramento como corresponde, es evidente que el efecto interruptor de la pres-
cripción y de la de la no operancia de la caducidad cesa para el demandante,
en beneficio del demandado."
El numeral 5° del art. 95 se refiere al caso de que la nulidad decre-
tada "comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda o del
mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la nulidad sea atribuible
al demandante.", de manera que frente a cada evento en concreto es obliga-
ción del juez verificar si el motivo que determinó la declaratoria de nulidad
obedece a conducta imputable al demandante, pues de ser así la ejecutoria
del auto deja sin efectos la interrupción de la prescripción o los efectos de la
caducidad que se había generado.
Por esa razón es deber del juez, si decreta la nulidad, pronunciarse de
manera expresa acerca de si el auto interrumpe o no, tal como perentoria-
mente lo ordena el mismo numeral al indicar que: "En el auto que se declare
la nulidad se indicará expresamente sus efectos sobre la interrupción o no de
la prescripción y la inoperancia o no de la caducidad."
Llamo la atención acerca de que la decisión del juez no comprende el
auto admisorio de la demanda o el mandamiento de pago sino ~'la notifi-
caCión" de dichos autos, debido a que la hipótesis que comprenda el auto
mismo es remota. Un ejemplo que ilustra lo anterior es el siguiente: el juez
decreta la nulidad del auto admisorio de la demanda debido a que el de-
mandante incurrió en mentira al aseverar, para los fines del emplazamiento
de que trata el art. 293 del CGP que ignoraba el lugar donde se localiza al
demandado, lo que es conducta atribuible al demandante y en este evento
deberá señalar que queda sin efecto la interrupción.
El art. 317 del CGP comprende dos hipótesis del denominado desisti-
miento tácito que analizo adelante dentro de las formas anormales de termi-
nación del proceso; si se decreta la terminación del proceso por cualquiera
de los dos eventos de desistimiento allí contemplados en firme la decisión
 574 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
cesan los efectos de la interrupción generada en el respectivo proceso, pues
el numeral6 de art. 95 no hace diferenciación.
Empero, advierto que en el evento del desistimiento tácito del numeral
1 del art. 317 lo ~ue puede terminar no es el proceso sino, como lo dice la
norn:a "la respectiva actuación", que bien puede ser un incidente, de ahí que
preciso q~e los efectos que explico conciernen con el caso del numeral y si
la actuacwn que termina es la del proceso.
Por último, el.numer~l 7° señala la ineficacia de la interrupción "Cuan-
d? ~1 ~r?c~~o termine por Inasistencia injustificada de las partes a la audien-
Cia I.nicial. , lo cual pone de presente que se trata de norma destinada 'ex-
~lusi:am~n~e. a~ proceso verbal que es en el que se consagra la denominada
audiencia ~ni~Ial" en el art. 372 del CGP y concierne concretamente con el
n~meral 4 Inciso segundo de tal disposición que se refiere al evento de que
ni~gu~a de las ~art~s con.curr~ a la audiencia "y vencido el término sin que
se JUstifique la Inasistencia el Juez, por medio de auto, declarará terminado
el proceso."
10.2.5. La interrupción de la prescripción y de la caducidad la
sentencia inhibitoria. y defensas, que deberá promoverse, en últimas, la nueva demanda, porque
. Si parto del supuesto de que la sentencia inhibitoria no tiene cabida en
el Sistema procesal colombiano, estaría de sobra el análisis de los efectos
que puede tener la misma, máxime si el art. 95 no contempla posibilidad
emanada de su proferimiento.
Empero, es _un lastre que seguimos cargando y aún existen jueces que
optan por pr~fenr lo que de lustros atrás he calificado como cáncer del sis-
ten:a, pues dictan sentencia que nada decide, es decir se lavan las manos al
estilo de Poncio Pilatos
. , Al no e~istir referencia legal a la misma, resulta claro que la interrup-
cwn determ~na~a p~r la demanda con el que se inició el proceso decidido
con sentencia Inhibltoria sigue generando los efectos de interrupción. El
problema que surge es por c~anto tiempo subsistirá la misma, dado que de
todas formas el proceso culminó.
LA DEMANDA
575
Como la demanda presentada en el proceso donde se profirió la senten-
cia inhibitoria interrumpió el término de prescripción o de caducidad que
corría, sigue generando esos mismos efectos y al ser presentada de nuevo,
no obstante que formalmente se inicia otro proceso, dado que sus bases
serán las mismas, atendido que en el primero no existió pronunciamiento
alguno de fondo, los efectos de la interrupción de la prescripción o de la
caducidad generados por la primera actuación se mantienen inmodificables,
sin que sea computable el lapso empleado en el proceso definido con sen-
tencia inhibitoria, de ahí que , en principio, aparentemente en el tiempo
quedó abierta la posibilidad de iniciar de nuevo el proceso acogiéndose a la
interrupción inicial.
Ahora bien, como en Colombia no existen derechos imprescriptibles
(salvo las expresas excepciones constitucionales y legales) debe quedar cla-
ro que en la hipótesis de que entre el día en que se ejecutorió la sentencia
inhibitoria respectiva, es decir terminó el proceso y la fecha de presentación
o notificación, según el caso, de la nueva demanda, comienzan de nuevo a
computarse los plazos de prescripción o de caducidad respectivos de manera
que será dentro de ellos, si no se quiere que se alegue con éxito una de esas
tampoco se trata de extremar la interpretación en el sentido de que el fallo
inhibitorio toma el derecho inicialmente debatido en imprescriptible o in-
caducable.
Un ejemplo, ilustra lo anterior: Si se presenta una demanda en orden a
deducir la responsabilidad de un transportador y ello ocurre dentro de los
dos años siguientes a la no entrega de la mercancía que se obligó a conducir,
se interrumpió oportunamente el plazo de prescripción que en este evento es
de dos años (art. 993 del C. de Co.).
Luego de varios años, no menos de cuatro, plazo promedio de duración
de un proceso verbal, se ejecutoria sentencia inhibitoria, lo cual sucede el
24 de mayo de 2016, a partir de ese momento cuenta el demandante con dos
años para volver a presentar la demanda, sin que con éxito pueda ser alegada
la prescripción extintiva de la acción debido a que a la inicial interrupción
sigue generando sus efectos. Si lo hace con posterioridad bien puede el de-
mandado alegar la operancia del plazo de prescripción, si se acoge a tesis
que propongo, la que además tiene sustento en lo señalado por el inciso
576 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
final del artículo 2544 del C. C. en donde advierte que interrumpida una
prescripción de corto plazo de las indicadas en las dos normas anteriores "se
volverá a contar el mismo término de prescripción", lo que por analogía es
pertinente en esta hipótesis.
Hallo que este evento sería el único en donde es evidente que la inte-
rrupción civil de la prescripción que inicialmente operó, permite volver a
contar el plazo de prescripción sólo que no a partir de la fecha de la interrup-
ción, sino a partir de la ejecutoria de la sentencia inhibitoria.
· la aseguradora que se originan las mismas.
10.2.6. La demanda y la constitución en mora
El inciso segundo del artículo 94 del CGP consagra que: "La notifica-
ción del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo pro-
duce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor,
cuando la ley lo exija para tal fin", norma con la cual, dándole dinámica y
para hacer operante lo previsto en el artículo 1608 del C. C., numeral ter-
cero, que indica que el deudor está en mora cuando "ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor", se destierra la interpretación atinente a que,
en especial en los procesos declarativos, las sanciones moratorias tan solo
se dan luego de ejecutoriada la sentencia respectiva, lo cual es un acicate
para la litigiosidad y artificial prolongación de los procesos por parte de los
demandados quienes sabedores de que a mayor duración de la actuación,
caso de perderlo, mayores beneficios iban a obtener, dilataban el trámite
del proceso, por estimar que las sanciones moratorias únicamente corren
luego de ejecutoriada la sentencia.
Con la clara orientación legal las sanciones moratorias se deben im-
poner no a partir de la ejecutoria de la sentencia sino desde la notificación
del auto admisorio de la demanda salvo norma especial que establezca otra
base, pues esa será la fecha que se tomará para los efectos del numeral3° del
artículo 1608 del C. C.
Si el demandante tiene razón y se dicta en su favor fallo condenatorio
se considera para los efectos de imposición de las sanciones moratorias 1~
fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, lo que responsabili-
z~rá al máxii?o ~1 demandado que ya sabe que afrontar el proceso sólo para
dilatar la aphcac1ón de las sanciones moratorias será labor ineficaz.
LA DEMANDA
577
N o puede perderse de vista que cuando se acude a la intervención de
la justicia en un proceso declarativo la sentencia, de ser estimatoria de la
demanda, no hace nada diverso a reconocer que el demandante tenía razón,
que le asistía el derecho, de ahí que sea apenas equitativo tomar como base
para efectos de imponer sanciones moratorias la fecha de notificación de la
demanda, a falta de norma expresa que señale otra oportunidad, tal como su-
cede por ejemplo con el contrato de seguro donde el art. 1080 del C. de Co.
indica que serán a partir del mes siguiente al de presentada la reclamación a
No es correcto que quien acude a la justicia a reclamar la tutela de sus
derechos vea desmejorada su situación por el largo tiempo que se emplea en
las tramitaciones judiciales cuyos efectos tan solo recaían sobre el deman-
dante y eran, como se advirtió, base para fomentar los litigios y la prolonga-
ción de los procesos, pues era, como se comentaba en el léxico judicial, un
buen negocio para el demandado, litigar y, lo más grave, tanto más rentable
cuanto prolongado fuera el proceso.
Especial explicación es menester en lo que concierne con la referen-
cia del inciso primero del art. 94 a que la notificación "del mandamiento eje-
cutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora
al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin", debido a que la disposición,
prima facie, puede parecer contradictoria por cuanto, hasta ahora, uno de
los requisitos para poder dictar el mandamiento ejecutivo es que la obliga-
ción sea exigible y respecto de aquellas en las que es necesario constituir
previamente en mora mediante el requerimiento respectivo, no se reuniría
tal requisito.
Empero, se ha visto en la práctica que debido a que se trata de unos
trámites que, a más de recargar innecesariamente la actividad judicial, se
reducen a cumplir con el requisito, sin que se le permita al requerido ma-
nifestación alguna, por eso el artículo 423 del CGP varía lo que ha sido la
tradicional posición en nuestro sistema y autoriza para que, aún sin estar
cumplido se pueda proferir, obviamente con el lleno de los restantes requisi-
tos, el mandamiento de pago al prescribir: "Requerimiento para constituir
en mora y notificación de la cesión del crédito. La notificación del manda-
miento ejecutivo hará las veces de requerimiento para constituir en mora al
deudor, y de la notificación de la cesión del crédito cuando quien demande

578 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
sea un cesionario. Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la
notificación."
Se presenta así una interesante situación pues es posible proferir el
mandamiento ejecutivo sin necesidad de requerir para constituir en mora y,
además, debido a que el artículo en comentario igualmente concierne con
"la notificación de la cesión del crédito o de los títulos ejecutivos a los he-
rederos".
El penúltimo inciso del art. 94 se refiere, en mi sentir repetitivamente,
a los efectos de las notificaciones de que trata la norma pues no hace nada
diferente a reiterar las características y consecuencias procesales de dos mo-
dalidades de litis consorcio.
En este orden de ideas cuando señala que si se trata de litis consorcio
facultativo "los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo
se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal
en contrario", no hace nada diverso a reiterar lo consagrado en el art. 60 del
CGP que dispone: "Litis consortes facultativos. Salvo disposición en con-
trario, los litis consortes facultativos serán considerados en sus relaciones
con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos
no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se
afecte la unidad del proceso."
Igual sucede al referirse a que "Si el litis consorcio fuere necesario será
indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efec-
tos.", porque tal efecto se desprende de aplicar el art. 61 del CGP cuyo inci-
so final resalta que: "Los recursos y en general las actuaciones de cada litis
consorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen
disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.",
ahí la lógica de exigir la notificación a todos los litis consortes necesarios
para que surta efectos el requerimiento a que haya lugar.
11. LA CORRECCION, ACLARACION Y REFORMA DE LA
DEMANDA
La presentación de una demanda no vincula definitivamente al deman-
dante respecto de su contenido sino cuando han vencido los términos pre-
cisamente determinados por la ley para modificarla, porque esta ha querido
LA DEMANDA 579
permitirle a la parte actora que con ciertas limitaciones previstas en el art.
93 del CGP, pueda reenfocar el alcance de su libelo que, tal como el título
que antecede a la disposición lo advierte, está destinada a corregir eventua-
les errores incurridos en su redacción, aclarar aspectos que el demandante
estima le quedaron confusos y pueden generar en un futuro incertidu1nbre
y también a reformarla, lo que conlleva modificaciones a sus alcances, po-
sibilidad última que es usual que surja al analizar las bases de la respuesta
a la demanda.
11.1. Oportunidad de la reforma a la demanda
Dado que la reforma de la demanda implica un replanteamiento _de los
términos de la misma, es conveniente delimitar de manera muy prec1sa las
oportunidades procesales para ejercer ese derecho y es por eso que esta con-
ducta procesal tan solo se puede observar po: una vez des~e el_ ~or_n~n~?
"de su presentación y hasta antes del señalam1ento de la aud1encm_ 1n1c1al ,
de ahí que se debe erradicar la idea de que es tan solo luego de notl~ca~a la
demanda al demandado que se inicia el plazo para la reforma, entend1m1e~to
que reafirma el numeral 4° del art. 93 delCGP al indicar que s~ la :nodlfi-
cación a la demanda se hace después de notificado el auto adm1sono de la
demanda "el auto que la admita se notificará por estado y en él se ordenará
correr traslado al demandado o a su apoderado por la mitad del término
inicial que correrá pasados tres días desde la notificación.", de ahí que si ~e
hace antes no es menester ese trámite adicional, pero siempre será necesano
el auto que se pronuncie sobre su admisión.
El término para reformar la demanda va hasta antes del señalamiento
de la audiencia inicial es decir de la prevista en el art. 372 del CGP, lo que
pone de presente que ~roferido el auto que fija fecha para _dicha audiencia,
independientemente de su notificación, precluye la oportun1~ad d~ reformar,
disposición que también tiene aplicación en los procesos eJecutivos en los
que es viable la reforma de la demanda en atención a que dentro de ellos
también existe una hipótesis en la cual se aplica el art. 372 Y es cuando se
proponen excepciones perentorias, evento en el cual señala el_ numer~l 2o
del art. 443 del CGP que: "Surtido el traslado de las excepciOnes el JUez
citará a la audiencia prevista en el artículo 392, cuando se trate de proces_os
ejecutivos de mínima cuantía, o para audiencia inicial y, de ser necesano,
580
ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
para la de instrucción y juzgamiento, como lo disponen los artículos 372 y
373, cuando se trate de procesos ejecutivos de menor y mayor cuantía."
La reforma de la demanda permite que el demandante pueda hacer las
modificaciones que estime pertinentes, siempre que no se sustituya con ellas
a la totalidad de las personas demandantes o demandadas, o que cambien
completamente las pretensiones formuladas en la demanda inicial (art. 93,
num. 2°), por cuanto, en este supuesto, no hay reforma de la demanda sino
presentación de una nueva, lo cual desvirtúa la índole de la institución, que
pretende, que subsistan puntos esenciales del escrito inicial.
Cosa totalmente diferente es que en la corrección se pueda prescindir
de alguno de los demandantes, o incluir unos nuevos, lo que también es
posible hacer respecto de las pretensiones, las cuales pueden ser reducidas o
aumentadas, pero jamás cambiadas totalmente, limitaciones que en mi sentir
tienen que ser observadas sin que interese que la reforma se antes o después
de notificado el auto admisorio de la demanda o el mandamiento ejecutivo
al demandado.
Ciertamente, si A presenta demanda contra B y C, no podrá en el escrito
de corrección de la demanda manifestar que ya no se dirige el libelo contra
ellos sino respecto de D y F, pues esto equivale a la presentación de una de-
manda completamente nueva, porque han desaparecido los inicialmente de-
mandados y se convertiría en una sutil forma de desistimiento sin conllevar
la sanción en costas que éste determina; así mismo, es posible presentar pe-
ticiones para que se paguen tres sumas de dinero y en la corrección ampliar
o disminuirlas, mas no cambiarlas completamente, por ejemplo, para que en
vez del dinero que se pedía se entregue un bien, ya que varía por completo
el contenido de la pretensión.
La razón de ser de la disposición contenida en el art. 93, num. 2°, fue
anotada hace ya varios años por la Corte Suprema de Justicia, al declarar
que "la corrección o enmienda de una demanda, aunque de ella, como es
lógico, deba darse traslado al demandado, no es una demanda nueva sino
una simple corrección o enmienda; de manera que los efectos prodvcidos
por la demanda inicial no se borran como consecuencia de que ya hubiera
sido posteriormente corregida o enmendada". 46
46 Corte Suprema de Justicia, sent. 13 abril1955, "G. J.", t. LXX, pág. 161.
LA DEMANDA
581
Si los efectos de la demanda inicial no desaparecen y esa demanda es la
que se tiene en cuenta para interrupción de términos de prescripción, resulta
muy clara la razón por la cual la reforma debe mantenerse dentro de esos
marcos mínimos que he indicado (pretensiones y personas), pues en lo con-
cerniente a adición de hechos, pruebas, cambio de direcciones, etc., sí goza
el demandante que corrige de las más amplias facultades para introducir las
modificaciones que estime pertinentes.
En resumen, una demanda puede reformarse:
1°. Para incluir nuevas personas como demandantes o demandadas.
2°. Para excluir a alguna de esas personas, sin que haya un cambio com-
pleto de las personas integrantes de una parte.
3°. Para presentar nuevas pretensiones, es decir, adicionar las inicial-
mente formuladas.
4°. Para disminuir las pretensiones en cuanto a su número o valor, pero
sin que se pueda realizar un cambio total en ellas.
5°. Para precisar la causa de la demanda. Así, por ejemplo, si el escrito
inicial se basó en la responsabilidad civil contractual puede ser modificada
para sustentarla en la extracontractual o viceversa.
6°. Para introducir, libremente, cualquier modificación a la estructura de
la demanda en lo que a hechos y pruebas concierne.
El numeral 3° del art. 93 dispone que "Para reformar la demanda es
necesario presentarla debidamente integrada en un solo escrito", exigencia
que debe ser observada tanto si se reforma la demanda antes de la notifica-
ción de la presentada al demandado, como si lo es después de que se surta la
misma y en los dos casos conlleva el pronunciamiento del juez acerca de si
la admite o no, lo cual pone en evidencia el especial cuidado que debe tener
el demandante al elaborar su libelo inicial debido a que las restricciones para
modificar se dan a partir de su presentación, no de su admisión y menos de
su notificación, de modo que podría verse avocado a hacer uso del derecho
de retiro de la demanda previsto en el art. 92 del CGP que adelante explico,

582 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
pues advierto que la antigua figura de sustitución de la demanda no existe
en el CGP.
Téngase en cuenta que existe un aspecto dentro de los requisitos forma-
les de la demanda que no está sometido a ninguna clase de preclusión y que
tampoco requiere volver a elaborar la demanda con la integración pertinente
y es el atinente a las direcciones del demandante, que pueden ser cambiadas
en cualquier estado del proceso, pues sería carente de toda lógica someter a
la parte a la dirección que inicialmente dio en su demanda sobre el supuesto
de que ya venció la oportunidad para la reforma, máxime si se considera
que el artículo 78, numeral 5o del CGP, establece el deber de "comunicar
por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir
notificaciones personales de la demanda o en la contestación o en el escrito
de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que estas se surtan váli-
damente en el anterior".
11.2. La inadmisión y el rechazo del escrito de reforma de la demanda
¿Podrá el funcionario oficiosamente inadmitir o rechazar el escrito de
reforma de la demanda si se da cualquiera de las posibilidades previstas en
el art. 90 del CGP?
Expresamente nada señala la ley al respecto, pues el art. 93 se limita a
indicar, en su num. 4°, que de la reforma si se presenta luego de la notifi-
cación de la demanda al demandado, se dará traslado al demandado por la
mitad del término inicial señalado, entendiéndose, que deben adjuntarse co-
pia de la reforma y de sus anexos si se presentan unos nuevos, para surtido.
Estimo, sin embargo, dado que el juez debe emitir un pronunciamiento
acerca de la legalidad del escrito de reforma de la demanda, que si al rea-
lizar ese análisis encuentra que la demanda corregida da pie para que se
configuren algunas de las causales previstas en el art. 90, deberá inadmitir
la refolll).a y otorgar un plazo de cinco días para que se subsanen las fallas
observadas, so pena de que si no se procede así, se rechace definitivamente
el escrito de corrección y se considere sólo la demanda inicialmente presen-
tada, o sea que la reforma en esta hipótesis no genera efectos.
Y es que el caso que menciono puede presentarse con frecuencia. Pién-
sese, nada más, en el escrito de reforma de la demanda que acumule inde-
LA DEMANDA 583
bidamente las pretensiones inicialmente presentadas, porque, por ejetnplo,
se acumulan pretensiones contradictorias sin que se propongan como prin-
cipales y subsidiarias. El juez no puede aceptar esa reforma de la demanda
y, como la ley nada dice en cuanto a no aceptación de la refonna, es lógico
subsanar el vacío con el citado art. 90.
Es más, también puede rechazar de plano la corrección si la índole
de la misma así lo amerita, como sucedería por ejen1plo, en el evento de
que se adicione una pretensión respecto de la cual el juzgado carece de
competencia para decidirla o que si la misma está sometida a un plazo de
caducidad y es evidente su vencimiento.
Si se analiza el art. 321 del CGP. se elimina cualquier duda acerca del
punto, pues en el numeral1 señala que son apelables: "El que rechaza la de-
manda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas.", pues es elemen-
tal concluir que si es apelable el auto que rechaza la reforma a la demanda
es porque el mismo es susceptible de ser proferido.
11.3. La reforma de la demanda y su incidencia frente al trámite de las
excepciones previas
El artículo 101 del CGP, en su numeral3°, dispone que las excepciones
previas únicamente se tramitarán una vez vencido el traslado de la reforma
de la demanda si se hubiere efectuado el mismo, pero si con "aquella se sub-
sanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará", norma que
tiene aplicación tan solo cuando la reforma de la demanda se hace después
de notificado el auto admisorio de ella, pues si antes lo fue, dado que no es
viable hacerlo sino por única vez, debe impartirse de inmediato el trámite a
las excepciones previas si son propuestas.
Para ilustrar el caso, supongamos que al presentarse una indebida acu-
mulación de pretensiones en la demanda el juez no repara en el error Y la
admite, lo cual lleva a la parte demandada a proponer la excepción previa
de que trata el artículo 100 numeral 5°. Dentro de la oportunidad legal, pero
luego de notificada la demanda, el demandante hace uso del derecho de re-
formar la demanda y corrige sus pretensiones en forma tal que desaparece
la circunstancia que podía dar lugar a la prosperidad de la excepción previa,
de ahí que en este caso el juez al admitir la reforma declar~:á subs~nado el
defecto e indicará que no hay lugar a dar curso a la excepcwn prevta.
 584 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Dejo sentado que no siempre que se admite la reforma el juez puede dar
por terminado el trámite de las excepciones previas; esto tan solo sucederá
cuando la reforma corrige las fallas anotadas por el demandado, de resto de-
berá proseguir el trá1nite y decisión de aquellas, porque únicamente cuando
existe esa directa y exclusiva relación entre excepciones previas y reforma
de la den1anda es que se puede proceder de la manera indicada.
11.4. Formalidades y trámite de la reforma de la demanda
Una vez admitida la reforma, si lo fue antes de notificar la demanda al
demandado y el juez la admite será el nuevo escrito del que se efectúa la
notificación y el traslado por el término previsto para el respectivo proceso;
empero si la reforma es después de notificada la demanda, el auto corres-
pondiente ordena correr traslado de ella, por la mitad del término señalado
para el de la demanda, auto que se notifica por estado y se entiende surtida
bien para el demandante si actúa en nombre propio o para su apoderado si
lo hace por su intermedio, de manera que no opera en este evento la notifi-
cación personal.
No obstante, cuando la reforma consiste en incluir nuevos demandados
en esta hipótesis el traslado será por la totalidad del término y la notificació~
se hará personalmente de manera directa o a través de curador, pues debe
entenderse que sólo con los que ya tienen la calidad de demandados es que
basta la notificación por estado y por un lapso más reducido, porque para
los nuevos demandados es obvio que no se les puede cercenar su derecho
de defensa y que el traslado será por el término completo que según la clase
de proceso esté señalado, con notificación personal directa o indirecta, por
así indicarlo el numeral4° del art. 93 del CGP al destacar que "se les correrá
traslado en la forma y por el término señalados para la demanda inicial".
Dispone el numeral 5° del art. 93 que dentro del nuevo traslado de la re-
~orma podrá el demandado ejercer los mismos derechos que se le permiten,
Incluso proponer excepciones previas, siempre que versen sobre aspectos
contenidos en el escrito de reforma, pero no las que tengan que ver con la
demanda inicialmente notificada cuya oportunidad está precluída.
LA DEMANDA
585
11.4.1. La reforma de la demanda en los procesos de jurisdicción vo-
luntaria y arbitral
Igualmente es procedente la reforma de la demanda en procesos de ju-
risdicción voluntaria, pues si cabe la figura en los contenciosos declarativos
y en los de ejecución, no se ve razón alguna para que no pueda darse dentro
de aquellos.
En el proceso arbitral, el art. 22 de la ley 1563 de 2012 señala que es
viable la reforma de la demanda y prescribe que: "Notificado el demandado
del auto admisorio de la demanda, esta podrá reformarse por una sola vez
antes de la iniciación de la audiencia de conciliación prevista en esta ley";
esta norma que es especial y por ende de aplicación preferente para el proce-
so arbitral de manera exclusiva que muestra una importante diferencia con
lo señalado en el CGP, pues la posibilidad de reformar el libelo únicamente
es a partir de la notificación al demandado del auto admisorio de la deman-
da, no desde antes como sucede en el estatuto procesal según lo explicado,
de manera que siempre que se reforme la demanda, que debe ser obligato-
riamente en un nuevo escrito integrado, será pertinente el traslado del auto
que la admite por la mitad del plazo previsto o sea por diez días, salvo que
haya nuevos demandados para quienes el traslado debe ser completo según
se dijo.
Precluye el derecho a reformar la demanda arbitral no con el profe-
rimiento del auto que señala fecha para la audiencia de conciliación, sino
"antes de la iniciación" de esta, de ahí que si aún no se ha abierto dicha
diligencia se puede hacer uso del derecho; empero, iniciada la audiencia
precluyó la oportunidad.
11.5. El retiro de la demanda antes de su notificación al demandado
Precisado quedó que, salvo la excepción del proceso arbitral, el plazo
para reformar la demanda se inicia desde que se ha presentado la demanda,
de ahí que las reformas a la misma, a partir de ese momento, deben ser
efectuadas por el sistema y bajo los parámetros previstos en el art. 89 del
CGP, por eso mi insistencia en el especial cuidado y meticulosidad que
debe presidir la elaboración de la demanda, de modo que si se presenta la
misma y se quieren hacer modificaciones que desbordan los límites antes
analizados y propios de la reforma a la demandas, la única salida procesal

586 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
que se tiene es la de acudir al art. 92 del CGP que dispone: "El demandante
podrá retirar la demanda mientras no se haya notificado a ninguno de los
demandados. Si hubiere medidas cautelares practicadas, será necesario auto
que autorice el retiro, en el cual se ordenará el levantamiento de aquéllas
y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las
partes.
"El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se suje-
tará a lo previsto en el artículo 283, y no impedirá el retiro de la deman,da."
Se observa que el derecho a retirar la demanda es viable incluso si están
practicadas las cautelas, solo que en este evento el auto que lo admite debe
ordenar el levantamiento de ellas y condenará en abstracto al demandante al
pago de los perjuicios que su práctica pudo ocasionar para cuyo trámite de
fijación seguirá la actuación ante el mismo juez, pero destaco que en todo
caso, si se retira el libelo termina el proceso y los efectos generados con la
presentación de la demanda, en especial los de interrupción de prescripcio-
nes y caducidades desaparecen.
Por último y predicado de la figura del retiro de la demanda, destaco
que se ha convertido, infortunadamente, en un medio para descargar de tra-
bajo a juzgados que dentro de una determinada localidad son conocidos por
su ineficacia, motivada por el poco criterio jurídico del juez respectivo, ora
por el desorden que en ellos reina, también por su reconocida morosidad, de
ahí que no vacilan muchos litigantes, cuando tienen la mala suerte de que
su demanda se reparta a uno de esos juzgados, lastre de la administración de
justicia, en ejercitar el derecho de retiro de la demanda para volver apresen-
tarla al reparto en busca de una mejor suerte para su futuro proceso.
12. TRASLADO DE LA DEMANDA
Presentada y admitida una demanda o proferido el mandamiento de
pago, debe darse traslado de ella al demandado tal como lo advierte el inciso
primero del art. 91 del CGP, para lo cual como lo prevé el inciso segundo,
el "traslado se surtirá mediante la entrega, en medio físico o como mensaje
de datos, de copia de la demanda y sus anexos al demandado, a su repre-
sentante o apoderado, o al curador ad litem. Cuando la notificación del auto
admisorio de la demanda o del mandamiento de pago se surta por conducta
LA DEMANDA 587
concluyente, por aviso, o mediante comisionado, el den:~ndado podrá so-
licitar en la secretaría que se le suministre la reproduccwn ?e la demanda
de sus anexos dentro de los tres (3) días siguientes, vencidos los cuales
~omenzarán a correr el término de ejecutoria y de traslado de la de1nanda.
"Siendo varios los demandados, el traslado se hará a ca?a uno por el
término respectivo, pero si estuvieren representados por la m1sma persona,
el traslado será común."
El traslado de la demanda constituye un acto ~rocesal de trascendencia,
pues dentro de su término el demandado puede eJercer sus derechos Y rea-
lizar las manifestaciones pertinentes en orden a la ~o:r.ecta defensa de los
mismos y es así como, entre otras, dispone de la pos1b1hdad de observar las
siguientes conductas procesales:
1°. Contestar la demanda (art. 96);
2°. Llamar en garantía y/o denunciar el pleito (art. 64);
3°. Indicar quién es el verdadero poseedor o tenedor (art. 67);
4°. Presentar excepciones previas (art. 100);
5°. Presentar demanda de reconvención (art. 371);
6o. Reformar la demanda, con la salvedad de que desde la presentación
misma lo puede hacer (Art.89)
7o. Tachar por falso documento aportado con la demanda (art. 269);
Por la importancia que tiene para el proceso el traslado de la demanda,
la notificación del auto que la admite debe hacerse siempre de ~anera per-
sonal tal como lo indica el numeral 1o del art. 290 del C?P, ya directamt~te
o por conducta concluyente, ya mediante un curador y si se trata ~~u? 1{S··
consorcio pasivo (varias personas demandadas), a todas debe notl carse es
de manera similar el auto admisorio de la demanda por separado, fia no dserl
que todas ellas estén representadas por una so a
1 persona y para 1os nes e
traslado se estará a lo que señala el art. 91 del CGP.
588 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Cuando existe litisconsorcio en la parte demandada, se efectúa la no-
tificación por separado a cada uno de los demandados; debe advertirse que
el término del traslado corre de manera autónoma para cada uno de ellos y
desterrarse la idea de que tan solo cuando se realiza la notificación al último
empieza a computarse el plazo correspondiente para todos ellos.
Cuestión por entero diversa es la de que a la etapa subsiguiente del
correspondiente proceso sólo se entrará cuando haya vencido el plazo del
traslado de la demanda del último de los notificados; en este orden de ideas,
si existe un litisconsorcio pasivo de cualquier índole, al ser notificada la de-
manda a cada sujeto de derecho le empieza a correr el término para ejercer
alguno de los mencionados derechos de manera independiente y autónoma,
lo que es de particular interés en el evento dellitisconsorcio facultativo dada
la autonomía de las relaciones que allí se debaten.
Y es que, si bien es cierto, en el litisconsorcio necesario se computa
el término del traslado igual, es decir por separado, puede suceder que las
omisiones de uno sean subsanadas por otro y dada la unidad de la relación
jurídica todos resulten beneficiados, lo que no sucede en el caso dellitiscon-
sorcio facultativo· donde, por tratarse de relaciones jurídicas diferentes, no
es posible predicar extensivamente lo que favorece a un litisconsorte facul-
tativo respecto de los otros, como sucedería, por ejemplo, con la excepción
de prescripción.
Recuérdese que el término del traslado de la demanda, por ser de aque-
llos instituidos exclusivamente en favor de una de las partes (la demandada),
es susceptible de renuncia tal como lo prevé el art. 119 del CGP, por lo que
el demandante debe estar atento al desarrollo del proceso para evitar sorpre-
sas dolorosas, pues si el demandado hace uso de tal derecho, debe proseguir
de inmediato la actuación que corresponda.
Corresponde analizar a continuación dos de esos importantes derechos
que pueden ejercerse dentro del término de traslado de la demanda, a saber,
la contestación de ésta y la demanda de reconvención.
12.1. La contestación de la demanda
En los procesos de jurisdicción contenciosa, en los cuales se presentan
ante el juez unas pretensiones para que las haga valer respecto de otro sujeto
LA DEMANDA
589
de derecho, el demandado debe hacer una manifestación general sobre el
contenido de la demanda presentada en su contra, aun cuando ese pronun-
ciamiento en modo alguno es esencial para la estructuración de la relación
jurídico-procesal, es conveniente hacerlo para delimitar desde un primer
momento las posiciones de las partes, facilitar la actividad probatoria y el
ejercicio de los deberes de dirección del proceso que tiene el juez; por con-
siguiente, la no contestación de la demanda "o de pronunciamiento expreso
sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones con-
trarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de con-
fesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto."
La contestación de la demanda no es obligatoria para el demandado,
pero constituye un valioso instrumento que la ley le otorga para el ade-
cuado ejercicio de su derecho de contradicción, ya que podrá encauzar
su defensa mediante ese escrito.
Por la trascendencia que tiene la contestación de la demanda, el art. 96
del CGP determina una serie de requisitos formales para su elaboración los
que, como se verá, son muy similares, aun cuando menores que los exigidos
para la presentación de la demanda y respecto de los cuáles el juez está obli-
gado a pronunciarse para determinar si admite o no la respuesta, lo que es
tan evidente que admite recurso de apelación el auto que rechaza la contes-
tación de la demanda, tal como lo señala el art. 321 del CGP, de manera que
reitero, que si la norma realiza expresa referencia a que el auto que rechaza
la contestación de la demanda es apelable, es debido a que presupone la
obligatoriedad de pronunciarlo.
Los requisitos formales de la contestación de la demanda, que se ha de
presentar, como ya se vio, antes del vencimiento del término del traslado,
son de acuerdo con el art. 96 del CG:
1.- El "nombre del demandado, su domicilio y los de su representante o
apoderado en caso de no comparecer por sí mismo. También deberá indicar
el número de documento de identificación del demandado y de su repre-
sentante. Tratándose de personas jurídicas o patrimonios autónomos deberá
indicarse el Número de Identificación Tributaria (NIT).", auncuando advier-
to que en los casos en que esos datos los haya suministrado el demandante
basta mencionar que son correctos y a ellos se estará.

590 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
2.- "Un pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y
sobre lo~ hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los
que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará
en forma ~r~ci~a Y unívoca la_s razones de su respuesta. Si no lo hiciere así,
se p~esumira Cierto el respectivo hecho.", exigencia esta de máxima impor-
tancia, por~ue corresponde al demandado manifestar de manera específica,
concreta, SI ac~pta o no las pretensiones del demandante y, además, si los
hechos en que este basa esas pretensiones son o no ciertos, lo cual debe ha-
cerlo en forma expresa, pues no son admisibles fórmulas tales como "que se
pruebe", o "~e ate_ngo a lo que resulte probado", porque la ley quiere que el
demandado diga si acepta o no el hecho, salvo que no le conste caso en el
cual deberá manifestarlo. '
_3. "Las excepciones de mérito que se quieran proponer contra las pre-
tensiOnes _del de~andante, con expresión de su fundamento fáctico, el jura-
mento estlmatono y la alegación del derecho de retención, si fuere el caso.",
lo que pone de p~esente que en el escrito de contestación se deben proponer
todas las exc_ep~I,ones perentorias que se tengan, de manera especialísima
las de prescnpcwn, compensación y nulidad relativa (art. 282 CGP)
d b 1 . , que
se e en a egar siempre y en esta oportunidad, pues el juez de oficio no las
puede reconocer y precluye la oportunidad de ale garlas al vencer el traslado
lo que _en la prá~tica respecto de la de prescripción viene a ser una tácit~
renuncia de la misma.
. En -~uanto a las demás excepciones perentorias (pago, inexistencia de la
obhga~wn, et~.), es conveniente pero no imperativo alegadas en atención a
que el JUez, si las encuentra probadas, así no se hayan presentado expresa-
mente, las puede declarar.
Las exce~ciones previas no se alegan en el escrito de contestación de
la demanda, sino que se prese~tan en memorial aparte tal como lo impone
el art. 1O1 del GP,_ ~ues son objeto de trámite especial y es mejor, para una
adecuada ordenacwn del proceso, que la actuación correspondiente a ellas
se _lleve por separado, máxime si son objeto de decisión definitiva desde un
pnmer momento.
E~ la -~arte final del numeral 3o del artículo 96 se establece además de
la obhgacwn de formular las excepciones perentorias dentro del escrito de
LA DEMANDA 591
contestación de la demanda, "la alegación del derecho de retención si fuere
el caso", con lo cual se establece como regla general para todo proceso en el
que se quiere ejercer dicho derecho
Claro queda entonces que el demandado que en cualquier proceso ale-
ga derecho de retención, si aspira a que éste le sea reconocido, debe pro-
ponerlo dentro del escrito de contestación a la demanda en donde, además,
deberá solicitar las pruebas relacionadas con tal derecho y para efectos de
probar la cuantía o monto del crédito que genera el derecho a retener e~ec­
tuar el juramento estimatorio de que trata el art. 206 del CGP, con el objeto
de que éste sea reconocido y declarado en concreto y por cifra específica
en la sentencia.
Si no se realiza el juramento estimatorio el juez debe requerir al de-
mandado para que lo haga en un término de cinco días siguientes a la no-
tificación del auto que así lo dispone y caso de que no acate la solicitud no
se podrá considerar su petición debido a que el inciso segundo del art. 97
del CGP señala que: "La falta del juramento estimatorio impedirá que sea
considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la
estimación juramentada dentro de los cinco ( 5) días siguientes a la notifica-
ción del requerimiento que para tal efecto le haga el juez."
La expresión que emplea la norma que explico acerca de "si fuere el
caso" no puede entenderse en el sentido que puede o no alegarse el derecho
de retención, por ser siempre potestativo del demandante hacerlo. Lo que
significa es que siempre que haya lugar a alegar el derecho de retención
por debatirse algún asunto de aquellos que permiten emplear el mismo, así
debe hacerse porque dentro del proceso que se le promueve que es que el
demandado debe hacerlo valer para solicitar y demostrar el monto de las
mejoras que alegue como base del mismo, de modo que si guarda s~le~cio
sobre el punto carece de la posibilidad para proponerlo con postenon~ad
en el trámite de la diligencia de entrega que eventualmente sea necesana Y
tampoco podrá adelantar proceso declarativo en busca de la indemnizac~ón
por supuestas mejoras, pues se desprende de la norma en cita que ha stdo
el específico propósito del legislador que se tramite y decida lo que c?n _la
retención alegada y la indemnización pedida concierne dentro del tramite
del proceso, de ahí que intentar otro camino procesal originará la causal de
nulidad de seguir un proceso diferente del que por ley corresponde.
592 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
4. "La petición de las pruebas que el demandado pretenda hacer valer, si
no obraren en el expediente.", con la advertencia de que como antes se dijo
es deber de la parte demandada aportar pruebas con la demanda, igualmente
se predica de la parte demandada debido que la parte final del numeral si-
guiente señala que: "A la contestación de la demanda deberá acompañarse
el poder de quien la suscriba a nombre del demandado, la prueba de su exis-
tencia y representación, si a ello hubiere lugar, los documentos que estén en
su poder y que hayan sido solicitados por el demandante, o la manifestación
de que no los tiene, y las pruebas que pretenda hacer valer."
5. "El lugar, la dirección física y de correo electrónico que tengan o
estén obligados a llevar, donde el demandado, su representante o apoderado
recibirán notificaciones personales." Y si nada se dice al respecto se entiende
que se aceptan los datos al respecto suministrados por la parte demandante.
12.2. Sanciones por no contestar la demanda
De conformidad con el art. 97 del CGP "La falta de contestación de la
demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de
ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presu-
mir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda,
salvo que la ley le atribuya otro efecto.", lo que pone de presente la nece-
sidad de hacerlo en la forma y oportunidad debida en atención a las graves
sanciones previstas, por cuanto la omisión permite inferir que el demandado
carece de argumentos para desvirtuar las pretensiones y los hechos de la
demanda, o sea, tácitamente equivale a una posible aceptación de ellos pero
no altera la carga de la prueba que sigue radicada en cabeza del demandante
cuando no es viable la prueba de confesión.
De manera especial se debe considerar el alcance de la expresión "sal-
vo que la ley le atribuya otro efecto, que en procesos como los de restitución
del inmueble arrendado (art. 384), entrega del tradente al adquirente (art.
378), rendición de cuentas (arts. 379 y 380) y pago por consignación (art.
381), no contestar la demanda permite dictar sentencia de plano, acorde con
las pretensiones del demandante, o sea que para estos casos el legislador
asume de la conducta de no contestación de la demanda aceptación de lo en
ella pedido.
LA DEMANDA
593
A más de lo anterior el demandado que no contesta la demanda se
coloca, a no dudarlo, en situación de inferioridad desde el punto de vista
del ejercicio de su derecho de defensa: así, las excepciones de prescripción,
compensación y nulidad relativa, no podrán ser consideradas por el juez; y,
lo más grave, el demandado pierde la oportunidad para solicitar pruebas que-
dando a merced de las que eventualmente quiera decretar el juez, haciendo
uso de la facultad que le otorga el art. 170 del CGP.
El estatuto procesal no permite la posibilidad de reformar la contesta-
ción de la demanda, de manera similar a como se contempla el ejercicio de
esta opción para la demanda, criterio que estimo atinado, debido a que cuen-
ta el demandado con un plazo más que suficiente para efectos de poner de
presente lo esencial acerca de su contestación y en especial porque sería este
un nuevo e innecesario factor adicional para demorar los procesos, máxime
cuando no se está resquebrajando el principio del equilibrio procesal.
12.3. La demanda de reconvención
Junto con la intervención excluyente, la demanda de reconvención
constituye una de las formas clásicas de acumulación de acciones.
Por razones de economía procesal se permite al demandado que tiene
pretensiones frente a quien lo demanda, aunque usualmente dichas preten-
siones deberían ser objeto de un proceso diferente, formularlas con el fin
de que se tramiten y resuelvan dentro del mismo proceso y en la misma
sentencia.
No se debe confundir la reconvención con la presentación de excep-
ciones, por cuanto, si bien es cierto que ambas las presenta el demandado,
las excepciones buscan desconocer total o parcialmente las pretensiones del
demandante, en tanto que la demanda de reconvención implica la formu-
lación de una pretensión en contra del que inicialmente tiene la calidad de
demandante y quien, luego de presentada la reconvención, adquiere la doble
calidad de demandante-demandado.
A buen seguro, es demandante, en cuanto a las pretensiones que formu-
la contra quien reconvino y es demandado, respecto de las pretensiones que,
a su vez, se presentan en su contra.

594 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La demanda de reconvención, prevista para los procesos declarativos
en el art. 371 del .CGP ~ue .regula los pasos del proceso verbal para que
pueda darse necesita los s1gu1entes requisitos:
1.- Que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones.
2.- Que éstas sean susceptibles del mismo trámite.
. . . 3.-Que exista relación entre las pretensiones o hechos de la demanda
1n1c1al Y entre las pre~ensiones o hechos de la demanda de reconvención, por
cuanto, como ~o. 1~d1ca Devis, 47 "entre las pretensiones de la reconvención
Y la den:-anda 1n1c1al. debe
. existir alguna conexión o afinidad, aunque n o es
necesano que se ong1nen en el mismo título que les sirve de causa petendi
Desde que las pretensiones del demandado se relacionen con los hecho~
que .sustentan la relación jurídica llevada al debate por el demandante
pertinente la reconvención, como cnando se demanda para la entrega de ~~:
cos~ Y se reco~:1ene para el pago de los gastos de conservación. Con mayor
razon e~ adm1~1ble la reco~vención cuando ambas pretensiones provienen
de un m1smo titulo, como s1 se reconviene al comprador que demanda la en-
trega de la cosa para el pago de su precio o para la resolución del contrato".
Este tercer ~equisito (esto es, la relación o afinidad que debe existir
entre, la~ pretenswnes y los hechos de las dos demandas), es a todas luces
el mas Importante de cuantos debe analizar el juez, pues carece de objeto
adelant~r en forma acumulada dos acciones que no guardan en lo que a sus
p;etensw~~s y hechos se refiere, ninguna vinculación, pues tal proceso trae-
na confuswn en el análisis de los hechos y las pruebas.
Lo que pretende la reconvención es precisamente que haya pruebas co-
munes para una y ?tra pretensión, con el fin de que la aportación y práctica
de aquellas se reah~e en un solo proceso y con única sentencia se decidan
las ~utuas pretenswnes, aun cuando, tampoco puede extremarse el plan-
team~ento hasta exigir identidad absoluta entre las pruebas que se han de
practicar, .~ues bast~ que haya algunas comunes para que se justifique la
acumulacwn de accwnes.
47 DEVIS ECHANDÍA Remando, Compendio, pág. 356.
LA DEMANDA 595
Ejemplos de demandas de reconvención son los siguientes: Se presenta
demanda en la cual se pide que se declare que el demandado incumplió con
sus obligaciones de esposo y que en consecuencia debe decretarse el divor-
cio por causa imputable al mismo. El demandado excepciona argumentan-
do que no ha incumplido y reconviene para que se decrete el divorcio por
hechos achacables a la demandante, incluso por la misma causal. Obsérvese
que si el demandado se limita a excepcionar y tiene razón se negará el
divorcio como culminación del proceso, pero con la reconvención abre el
camino para que, si sus pretensiones se comprueban la sentencia lo decrete,
lo que hubiera sido imposible en la circunstancia de las solas excepciones.
Otro caso puede ser cuando se demanda para solicitar que se resuelva el
contrato de compraventa y se condene al demandado al pago de perjuicios.
Si el demandado quiere que se resuelva el contrato pero por causas impu-
tables a su inicial demandante debe igualmente contrademandar porque las
solas excepciones máximo enervarían las pretensiones del demandante y se
mantendría el estado de cosas.
Dado que la demanda de reconvención es una nueva demanda -sólo
que, por razones de economía procesal, el juez la tramitará conjuntamente
con la que inicialmente se presentó-, lo dicho acerca de los requisitos de la
demanda, inadmisión de ella, traslado, contestación etc., se aplicará respec-
to de la reconvención, con el fin de que ambas se sustancien conjuntamente
y con una misma sentencia se decidan.
13. EL ALLANAMIENTO A LA DEMANDA
Allanarse, como expresa Sentís Melendo, 48 es "sujetarse, someterse,
avenirse a alguna cosa y cuando se dice que el demandado se allana a la
demanda quiere decirse que se allana a la pretensión del actor reconociendo
su legitimidad".
En verdad, el allanamiento de la demanda consiste en un reconocimien-
to expreso que unilateralmente hace el demandado, total o parcialmente, de
la legitimidad de las pretensiones del demandante, aceptando los presupues-
tos de hecho de ellas.
48 SENTÍS MELENDO Santiago, Teoría y práctica del proceso. Ensayos de Derecho
procesal, t. 11, Buenos Aires, E. J. E. A., 1958, pág. 266.
596 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Podría pensarse que el allanamiento carece de objeto si tenemos pre-
sente que dada esa conducta de la parte demandada mejor sería conciliar o
realizar una transacción. Sin embargo, en múltiples ocasiones los sujetos de
derecho pueden desear que sus controversias se decidan mediante una pro-
videncia judicial y el allanamiento es un medio para lograr esa definición.
Los requisitos del allanamiento previstos en el art. 98 del CGP son:
Que el demandado de manera expresa lo manifieste, aceptando las pre-
tensiones de la demanda por estar de acuerdo con los hechos en que ésta
se funda (art. 93), razón por la cual un allanamiento en el que se acepten
tan solo las pretensiones sin que nada se diga respecto de los hechos, no es
admisible debido a que el inciso primero de la norma es claro en indicar que
se allana a las pretensiones de la demanda "reconociendo sus fundamentos
de hecho"
Que no se haga con fines fraudulentos o cometiendo un delito de colu-
sión, pues si el juez advierte alguna maniobra en este sentido, puede recha-
zar el allanamiento y decretar pruebas de oficio para establecer la realidad
de los hechos.
Que sea incondicional. De la redacción del art. 98 se infiere esta carac-
terística, pues no es posible, dado que allanar significa aceptar sin reservas
pretensiones y hechos expuestos por el demandante, un allanamiento con-
dicional, por cuanto, como bien lo recalca Sentís en su enjundioso estudio
sobre el punto, "siendo entonces necesario que se cumpla la condición para
que el allanamiento se lleve a efecto, puede considerarse que éste se ha-
lla totalmente desnaturalizado, desde el momento en que el juez no puede
dictar sentencia teniendo presente tan solo el allanamiento, sino que ha de
contemplar otros elementos". 49
En resumen, si se presenta un escrito de allanamiento sometido a con-
diciones, el juez debe inadmitirlo y seguir tramitando el proceso, para lo
cual dictará una providencia en que exprese los motivos por los cuales no da
curso a ese pedimento.
49 SENTÍS MELENDO Santiago, ob. cit., t. II, pág. 191.
LA DEMANDA
597
Diferente es que el allanamiento puede ser parcial tal como lo prevé el
inciso final del art. 98 al indicar que: "Cuando el allanamiento no se refiera
a la totalidad de las pretensiones de la demanda o no provenga de todos
los demandados, el juez proferirá sentencia parcial y el proceso continuará
respecto de las pretensiones no allanadas y de los demandados gue no se
allanaron.", hipótesis que se refiere al litis consorcio facultativo, pues si fue-
re necesario el allanamiento por implicar disposición del derecho en litigo
debe provenir de todos tal como lo enseña el numeral 6 del art. 99.
13 .1. Oportunidad del allanamiento
En cualquier estado del proceso, antes que se dicte sentencia de primera
instancia, podrá el demandado presentar el escrito de allanamiento. No es
posible formular un allanamiento en segunda instancia, por cuanto sus efec-
tos se reducen única y exclusivamente a los que en el fallo de primer grado
se le otorguen, de ahí que un escrito de esa índole no pueda presentarse
después de dicha decisión y en caso de que se presente, no se considerará,
pues lo correcto sería presentar un desistimiento del recurso de casación o
apelación, o efectuar una transacción, que sí puede desconocer los efectos
del fallo de primera instancia, e inclusive del de segunda si aún no están
ejecutoriados.
Ciertamente no es viable allanarse una vez proferido el fallo de primera
instancia por cuanto el deber de las partes es acatar lo resuelto por el juez,
de manera que si se presentare escrito de allanamiento con posterioridad
a la sentencia, así no esté ejecutoriada, no puede ser considerado habida
cuenta de su extemporaneidad. Debe quedar muy claro que no interesa si el
expediente se encuentra para fallo; mientras no se haya dictado sentencia, el
allanamiento procede y en aquellos eventos en que se permite el allanamien-
to, el juez no puede imponer condenas diferentes de aquellas que con base
en los hechos probados hubiera impuesto de no haberse producido aquél;
prima sobre la prueba allegada la voluntad del demandado que se allana
observando sus requisitos de procedencia.
Esta permitido el allanamiento de la demanda cuando se trata de toda
clase de personas jurídicas de derecho público, pero si una de ellas es la na-
ción, un departamento o un municipio el "allanamiento deberá provenir del
 598 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
representante de la Nación, el gobernador o el alcalde respectivo" indica el
inciso final del art. 98.
Es de esperar que en todos los casos de allanamiento de personas jurí-
dicas de derecho público los jueces sean particularmente cuidadosos en ana-
lizar sus bases antes de proferir sentencia en que se acepte el allanamiento
y, si tienen cualquier duda, utilicen el poder de rechazar el allanamiento y
decreten pruebas de oficio, pues es de advertir que el decreto de las mismas
no conlleva tan solo que adviertan fraude o colusión, sino también "cúal-
quier otra situación similar".
13.2. Improcedencia del allanamiento a la demanda
El artículo 99 del CGP se ocupa de regular con detalle una serie de
eventos que implican ineficacia del allanamiento destacando para el fin seis
numerales los cuales analizo a continuación, advirtiendo que cuando el juez
va a pronunciarse acerca de la posibilidad de dictar la sentencia que el alla-
namiento puede permitir, debe comprobar con detaiie que no se presenten
ninguna de esas circunstancias que podrían restar efectos a la determinación:
1.- Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva. Se quiere
significar que si la parte demandada es incapaz, así esté debidamente re-
presentada, no puede darse el allanamiento por cuanto ·se protegen así los
intereses de menores de edad y mayores interdictos, advirtiéndose que no
debe confundirse la figura con la transacción, la cual sí está permitida a in-
capaces sólo que con previa autorización judicial. El allanamiento, que no
implica ceder parcialmente en pretensiones sino plegarse integralmente, no
contempla ni siquiera la posibilidad de la autorización judicial, auncuando
no existe motivo atendible que justifique la diferenciación.
2.- Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes,
evento de poca ocurrencia respecto de relaciones propias del derecho priva-
do, con el que se cobija ciertos casos en los que la voluntad de las partes es
ineficaz para efectos de tomar definiciones, como sería el caso de algunas
de las relaciones surgidas del estado civil. Así, por ejemplo, si A demanda a
B para que se declare que son esposos, el allanamiento a la demanda no es
eficaz, pues la calidad depende de que se haya celebrado el matrimonio y no
de que el demandado la acepte.
LA DEMANDA
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3. El artículo 99, en su num. 3°, dispone que no es viable el ~~la,~amien­
to cuando "los hechos admitidos no puedan probarse por.confeswn , lo ~ue
pone de presente que el allanamiento no es una m?d~hdad de confes1~n,
ues se trata de figuras que si bien pueden tener stmllares consecuencias
~n cuanto a que pueden llevar a una sentencia en contra del demandado ya
que implican precisamente, una aceptación de hechos y pretensiOnes de la
demanda, son diferentes, de ahí que si el derecho que eve~~alment~ se re-
conoce con el allanamiento no permite la prueba. de confes.wn, por eJetnplo
la calidad de propietario de un inmueble, no es v1able el mtsmo.
Empero, allanamiento y confesión son actos procesales sus~anci~fmen­
te diferentes, por cuanto, como bien lo anotan Areal Y.F~nochtetto, entre
esos dos fenómenos hay las siguientes diferencias sustancmles:
El allanamiento es un verdadero acto procesal, en tanto que la confesión
"tiene por objeto determinar hechos singulares expuestos por la contraparte,
que perjudican a quien los reconoce".
El allanamiento sólo puede provenir del demandado, en tanto que la
confesión puede provenir del demandante o del demandado.
La confesión puede ser judicial o extrajudicial, en tanto que el ~llana­
miento únicamente puede presentarse dentro del proceso y antes de dtctarse
fallo de primera instancia.
Adiciono que el allanamiento. no puede presumirse o darse por pre~~n­
tado en forma tácita (siempre debe ser expreso), en tanto. q~e la confeswn,
cuando no se comparece a la audiencia donde debe rectbuse esa prueba,
permite suponer como ciertos los hechos preguntados.
4. El apoderado que carece de poder para allanarse, no puede hacerlo,
de ahí que esta facultad de allanarse debe ser expresamente otorgada.
En todo caso, lo que quiere decir el artículo comentado es que el apo-
derado solamente puede allanarse si está expresamente facultado para ha-
cerlo, porque el poder que se le presume para confesar a nombre de su
50 AREAL Jorge Leonardo y Carlos Eduardo FENOC HIETTO ' Manual de Derecho
procesal, t. II, Buenos Aires, Edit. La Ley, 1970, pág. 209.
600 ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL LA DEMANDA 601

poderdante en las excepciones y en la contestación de la demanda misma, no obliga al juez para que de manera mecánica dicte sentencia sin analizar
no puede extenderse hasta permitir el allanamiento como acto procesal que esos aspectos.
automáticamente y dentro del ejercicio normal de sus funciones pueda rea-
lizar el apoderado, precisamente por ser figuras diferentes.

5.- El allanamiento no ·es procedente cuando la sentencia que se dicte

con base en él produzca efectos de cosa juzgada respecto de terceros, por
cuanto, como salta a la vista, podría ser éste un fácil medio para vulnerar
derechos de terceros que no intervienen en el proceso y que, no obstante,
veríanse seria y directamente afectados con los efectos del fallo, como ocu-
rre, por ejemplo, en el juicio de pertenencia cuya sentencia tiene efectos
erga omnes.

6.- Tampoco es viable el allanamiento cuando la parte demandada cons-

tituye un litisconsorcio necesario y no hay unanimidad absoluta en la pre-
sentación del allanamiento, ya que en tales casos ni siquiera la mayoría tiene
poder decisorio, pues, todo acto de los litisconsortes necesarios requiere
completo consenso cuando, como en este caso, implica disposición del de-
recho de litigio.

13.3. El juez frente al allanamiento

El funcionario judicial, al presentársele un allanamiento a la demanda,
en primer lugar debe estudiar si se dan los requisitos para que éste sea viable
y de ser así dictará sentencia en la que analizará exactamente los mismos as-
pectos que debe estudiar en toda sentencia de primera instancia con que cul-
mina un proceso completo, es decir, con sus períodos de prueba, alegatos,
etc., ya que, como lo anotan Areal y Fenochietto, 51 "eljuez conserva ante el
allanan1iento la necesaria libertad de examinar el derecho que debe actuar,
la legitünación de las partes, el interés jurídico, la licitud y razonabilidad de
la pretensión, etc.".

Quiere decir lo anterior que los jueces no deben limitarse a aceptar

en forma inconsulta las pretensiones de la demanda que fueron allanadas,
sino que deben analizar su legalidad, la representación de las partes, ·en
fin, la adecuada estructuración de la relación jurídico-procesal; el que se
pueda prescindir del período de prueba y del de alegaciones, si lo hubiere,

51 AREAL y FENOCHIETTO, ob. cit., pág. 213.