Tomo 2 Alessandri Somarriva y Vodanovic

ABREVIATURAS
C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Código
(C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Considerando
C. Ap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones
C. Sup. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes
G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
G. J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurídica
R. de D. y J. . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia

y Gaceta de los Tribunales
sec. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . sección
sent. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . sentencia
7
CAPITULO XII
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL
765. DEFINICIÓN; CLASES. En el primer tomo de esta obra dedicada a los dere-
chos reales se analizaron los modos de adquirir el dominio llamados ocupa-
ción, accesión y tradición. Toca estudiar el cuarto modo de adquirir: la pres-
cripción, el último que se considerará en este libro, pues la sucesión por
causa de muerte se aborda en las obras de Derecho Sucesorio.
La prescripción, de acuerdo con el artículo 2492 del Código Civil, “es un
modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisi-
tos legales”.
De la definición anterior se deduce que la prescripción puede ser adquisi-
tiva o usucapión, y extintiva, liberatoria o prescripción de acciones. La primera
produce la adquisición de la propiedad y los demás derechos reales; la segun-
da opera la extinción de las acciones y derechos ajenos.
La usucapión o prescripción adquisitiva es, pues, un modo de adquirir la
propiedad de una cosa por su posesión continuada en las condiciones y
tiempo determinados por la ley. Los demás derechos reales también pueden
adquirirse por la usucapión.
La prescripción extintiva es la extinción de las acciones o derechos por no
ejercitarlos su titular durante el tiempo señalado por la ley y siempre que
concurran otros supuestos que ésta considera. La extinción del derecho o la
acción es consecuencia de la prolongada o reiterada inercia del titular que
no usa o ejercita su derecho o acción. Ocurre al revés en la usucapión o
prescripción adquisitiva, en que el prescribiente gana el dominio de la cosa
ajena por su actividad o diligencia posesoria.
766. CRÍTICA A LA REGLAMENTACIÓN CONJUNTA DENTRO DEL CÓDIGO. El legislador ha

reglamentado la prescripción en el Título XLII del Libro IV, es decir, casi en el
Título final, y se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones. El párra-
fo 1 da reglas generales aplicables a ambas prescripciones; el párrafo 2 se
9
10 A. ALESSANDRI R. – M. SOMARRIVA U. – A. VODANOVIC H.
ocupa de la prescripción adquisitiva; y los párrafos 3 y 4 los dedica el legislador

a la prescripción extintiva.
Esta ubicación ha sido criticada por algunos, que estiman habría sido más
lógico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte: la prescrip-
ción adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, ya que, de acuerdo con el
artículo 588 del Código, es un modo de adquirir el dominio; y la prescrip-
ción extintiva, dentro de los modos de extinguir las obligaciones, ya que la
enumera entre ellos el artículo 1567, Nº 10, del Código Civil.
Sin embargo, la ubicación actual de esta materia en el Código tiene sus
justificaciones:
1) Se trata conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva por-
que hay reglas que se aplican a ambas prescripciones, como son las que se
encuentran contempladas en el párrafo 1 del Título XLII;
2) En ambas prescripciones hay un elemento común, que es el transcur-
so del tiempo.
La tendencia actual, representada principalmente por los Códigos ale-
mán, suizo e italiano de 1942, es tratar separadamente la prescripción adqui-
sitiva y la extintiva.
767. CONTROVERSIA SOBRE LA UNIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN. Para algunos la pres-

cripción adquisitiva y la extintiva son dos instituciones diferentes. Pothier llegó
a decir que lo único común que tenían era el nombre. Otros, sin embargo,
estiman que la prescripción es una sola institución, sea que se presente bajo la
forma de adquisición de derechos o de extinción de obligaciones, pues en
ambos aspectos dimana de la misma necesidad social, opera de la misma
manera y está sometida casi a las mismas reglas.
La doctrina que sostiene la unidad de la prescripción afirma que toda
prescripción extintiva es a la vez adquisitiva, porque el deudor adquiere su
liberación e incrementa su patrimonio con el equivalente del derecho extin-
guido por la prescripción; y, por otro lado, la prescripción adquisitiva es al
mismo tiempo extintiva. Así se concluye –dicen los partidarios de la unidad
de la prescripción–, si se considera que la propiedad es un derecho exclusivo,
que por la prescripción el poseedor adquiere el dominio de la cosa y que, al
operar la prescripción, el dueño primitivo no puede ejercer las acciones que
como tal le correspondían. De aquí se deduciría que la misma prescripción
produce, por una parte, la adquisición del dominio y, por otra, la extinción de
las acciones del dueño. En la venta de cosa ajena, por ejemplo, los derechos
del dueño se extinguen cuando el comprador gana el dominio de la cosa por
prescripción.
Dicen también los partidarios de la unidad de la prescripción que no sólo
es el tiempo elemento común de la usucapión y la prescripción extintiva; hay
además otro: la inacción del titular del derecho que prescribe, inacción que en la
prescripción extintiva consiste en el silencio jurídico voluntario del acreedor
frente al desconocimiento que de su derecho hace el deudor; la inacción se
resuelve, en la prescripción adquisitiva, en el silencio jurídico que mantiene
el propietario respecto del poseedor, cuyo ánimo de señor y dueño implica
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 11
un desconocimiento del derecho que aquél tiene en la cosa. Es verdad,

agregan los que afirman la unidad de la prescripción, que la teoría contraria
señala como elementos constitutivos de la prescripción adquisitiva el tiempo
y la posesión; pero si se mira el fondo de las cosas se advierte que el funda-
mento de la prescripción es la inacción del dueño, que no reclama de la
perturbación producida en su derecho por el tercero que toma posesión de
la cosa.1
La verdad es que la teoría unitaria confunde lo económico con lo jurídi-
co. Piensa que la prescripción es una, porque de cualquiera de ellas que se
trate, siempre hay un enriquecimiento del prescribiente y un empobreci-
miento correlativo del titular prescrito. Ha llegado a creer que, como desde
el punto de vista económico la unión de adquisición y pérdida es indisoluble,
también es inseparable la usucapión de la prescripción extintiva. Jurídica-
mente, en la prescripción adquisitiva se producen los dos efectos de que
hablan los partidarios de la concepción monista: el extintivo, que se da en el
titular prescrito o propietario desposeído, y el adquisitivo, que se produce en
el poseedor, en el prescribiente. Pero, y por el contrario, la prescripción
extintiva tiene un solo efecto: la extinción de la acción para reclamar el
derecho. En la prescripción extintiva no se adquiere ningún derecho; la
liberación de la deuda no es un derecho ni es la adquisición de un derecho:
es solamente la secuela necesaria del desaparecimiento del derecho del acree-
dor. Extinguido el derecho de éste, desaparece la obligación del deudor.
Por otra parte, si bien la inacción del titular del derecho que prescribe es
nota común de ambas especies de prescripción, en la adquisitiva interviene
otro elemento, la posesión, que no se da en la prescripción extintiva. Sin
posesión, no puede haber usucapión, aunque la inercia y el silencio del
titular del derecho sean absolutos. El hecho negativo de la inactividad del
titular basta para fundamentar la prescripción extintiva; pero, tratándose de
la adquisitiva o usucapión, es indispensable, además, considerar un hecho
positivo, la posesión del prescribiente.
768. RAZONES EN VIRTUD DE LAS CUALES LA PRESCRIPCIÓN ESTÁ TRATADA AL FINAL DEL
CÓDIGO. El hecho de que la prescripción se encuentre tratada al final del
Código, tiene una justificación histórica y psicológica: histórica, porque ahí
se ocupa de ella el Código francés; psicológica, porque, como con mucha
razón ha dicho un autor, el legislador quiso cerrar su obra, coronarla, con
una institución como la prescripción, que viene a estabilizar y dar garantía a
todos los derechos contemplados dentro del Código.
769. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. En todos los tiempos,

juristas, filósofos y literatos han discutido la justicia y los fundamentos de la
prescripción. Siempre ésta ha tenido adversarios apasionados. El poeta Enri-
1 Véase la Memoria de Prueba de HÉCTOR MÉNDEZ, Reglas comunes a toda prescripción, Concep-
ción, 1944.
que Heine (1797-1856), que estudió derecho con cierto asco físico, decía que
sólo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era
capaz de inventar la prescripción y consagrarla en sus leyes, principalmente
en el Corpus Iuris Civilis, “ese libro único, cruel e infernal, que nos sentiría-
mos tentados de llamar la Biblia del Diablo”. También hace notar “la justa
repugnancia con la que el viejo Derecho germánico estigmatiza la prescrip-
ción; en la boca del campesino de la Baja Sajonia –agrega Heine– todavía
vive el bello y emocionante refrán: “Cien años de injusticia no hacen un año
de justicia” (Hundert Jahre Unrech machen nicht ein Jahr Recht).
Así, pues, es categórica la condenación del que, con Goethe, es el más
grande de los líricos alemanes y, según los peritos, el autor del mejor poema
escrito sobre el mar, llamado precisamente El mar del Norte.
Pero los juristas, no influenciados por el ritmo de las olas, en su inmensa
mayoría justifican la prescripción por razones de orden social y práctico. La
seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan eterna-
mente inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden.
Por eso ha sido llamada la prescripción patrona del género humano. Es evidente
que se asegura la paz social si, transcurrido cierto tiempo, a nadie se consien-
te, ni siquiera al antiguo propietario, atacar el derecho del que actualmente
tiene la cosa en su poder. Por otra parte, hay un fondo de justicia en recono-
cer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o produ-
cir, y en desconocer toda pretensión al propietario que no se ha ocupado de
ella. Por eso también puede decirse que uno de los varios fundamentos de la
prescripción es la presunción de que abandona su derecho el que no lo
ejercita, pues no demuestra voluntad de conservarlo. Y todavía resulta útil
sancionar con la prescripción al titular del derecho que lo pierde por su
negligencia.
La prescripción adquisitiva tiene además un fundamento práctico, espe-
cialmente en países como el nuestro, en que la inscripción en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces no prueba el dominio. Para demostrar su
derecho, el actual poseedor debería demostrar el derecho de propiedad de
sus antecesores y de los antecesores de éstos, y así sucesivamente en una
cadena ininterrumpida: no bastaría al actual propietario presentar su título;
debería también probar que sus antecesores tenían el derecho de propiedad,
como asimismo el antecesor del antecesor y así sucesivamente, porque sabido
es que nadie puede transferir ni transmitir más derechos de los que tiene,
por manera que bastaría que uno de los causantes en esta escala infinita no
hubiera sido propietario para que el actual titular tampoco lo fuera. Fácil es
comprender las dificultades de semejante prueba, llamada con toda propie-
dad infernal (probatio diabolica), y fácil es también darse cuenta de la injusti-
cia que significaría no reconocer al actual titular su derecho porque uno de
sus remotos predecesores, de cincuenta, cien o doscientos años atrás, carecía
de derecho. La prescripción subsana todos los inconvenientes, pues basta
con acompañar, por lo general, títulos de diez años para probar el derecho
que se alega.
Por lo demás, puede que hasta el remoto predecesor hubiera tenido
derecho, pero que la prueba se haya esfumado por el largo tiempo transcu-
rrido. Mientras más tiempo pasa, la prueba se torna más difícil: “la memoria
se oscurece, los testigos mueren, el papel se pone amarillento, la tinta se
descolora. Y ¿dónde pondremos los archivos en que se amontonan día a día
los delgados escritos que sirven para probar las menores de nuestras preten-
siones?”2
En realidad, como dice el profesor belga René Dekkers, “la prescripción
es la compensación o reparación que el tiempo nos debe por las pruebas que
nos arrebata”.3
Puede que algunas veces la prescripción encubra o ampare una expolia-
ción: cuando aprovecha a un poseedor sin título y de mala fe, a un usurpa-
dor. Pero estas situaciones son raras y, en todo caso, es culpa del verdadero
propietario que en un tiempo largo ha sido indolente para reclamar su pro-
piedad. Hay razón para que el legislador piense que el dueño consentía en
ese estado de cosas y, por consiguiente, en la enajenación implícita de su
derecho. Una ley romana decía que es difícil presumir que no enajena quien
ha consentido que se usucapiese: “vix est enim, ut non videatur alienari qui
patitur usucapi” (Digesto, lib. 50, tít. 16, ley 28).
En fin, la prescripción desempeña una función social de gran importan-
cia; permite consolidar los derechos y asegura la paz social.
770. REGLAS GENERALES COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN. Como hemos

dicho, el Código, antes de entrar a regular cada prescripción en particular,
da algunas reglas de carácter general, aplicables a ambas prescripciones.
Siguiendo el orden del Código, estudiaremos primero las reglas generales
que son aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva; ellas
pueden reducirse a tres, y se pasan a estudiar de inmediato.
771. 1) NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN. El que quiera aprovecharse de

la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio (art. 2493).
La razón de esta disposición es clara y no hace sino confirmar el principio
general de que el juez debe obrar a petición de parte y sólo excepcionalmen-
te por iniciativa propia.
La otra justificación de la necesidad de alegar la prescripción radica en la
posibilidad de que ésta encubra un acto ilícito.
El legislador, haciéndose cargo de esta circunstancia, coloca al individuo
en situación de analizar, dentro de su fuero interno, si debe o no acogerse a
la prescripción que lo favorece, porque bien puede que “el procedimiento
repugne al que poseía la cosa ajena y lo sabía o lo sabe luego”.
Hay casos excepcionales en que el juez puede declarar la prescripción de
oficio. Son ellos:
1) La prescripción de la acción penal;
2) La prescripción de la pena;
2 DEKKERS , Précis de Droit Civil Belge, tomo I, Bruxelles, 1954, pág. 850.
3 Idem.
3) La prescripción del carácter ejecutivo de un título, de acuerdo con el

Código de Procedimiento Civil, y
4) A virtud de una ley salitrera de 1906, también se podía declarar de
oficio la prescripción de derechos salitreros.
Pero este último es más bien un caso de caducidad, y no de prescripción.
772. 2) RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN; CUÁNDO PUEDE HACERSE. Según el artícu-

lo 12 del Código Civil, pueden renunciarse los derechos cuando sólo miran
al interés individual del renunciante y siempre que no esté prohibida su
renuncia. De este solo artículo ya se desprende que para estudiar la renuncia
en la prescripción debemos hacer un distingo, según que la prescripción se
haya cumplido o no; en otros términos, según que el plazo de la prescripción
haya corrido íntegramente o no.
En el primer caso, mientras la prescripción no se cumple, no estamos en
presencia de un derecho individual, porque la prescripción no se halla esta-
blecida en el solo interés individual sino en el interés de toda la colectividad.
De aquí que la prescripción no pueda renunciarse antes de que se cumpla el
plazo. Si no fuera así, la renuncia de la prescripción sería una cláusula co-
mún en todos los contratos; no habría acreedor que no exigiera al deudor la
renuncia anticipada de la prescripción. En esta forma la institución desapare-
cería, y no prestaría la utilidad que ahora proporciona.
Pero desde el momento en que la prescripción ha sido ya cumplida, la
situación cambia por completo: de un derecho establecido en el interés ge-
neral, se transforma en un derecho de interés particular y la ley autoriza
expresamente la renuncia de la prescripción después de cumplida (C. Civil,
art. 2494).
En ciertos casos, la prescripción puede encubrir mala fe y el legislador da
al individuo de conciencia cabal la oportunidad de renunciar a ella una vez
cumplida.
773. RENUNCIAS EXPRESA Y TÁCITA. Según el artículo 2494 del Código Civil, la
prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente.
La renuncia es expresa cuando se hace en una declaración explícita.
Es tácita cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica
reconocer el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumpli-
das las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, o el que es deman-
dado permite que se le condene sin invocar a su favor la prescripción.
774. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN. Sólo una vez

alegada la prescripción el derecho prescrito se incorpora al patrimonio del
prescribiente o éste queda liberado de la deuda. Por tanto, si no se alega la
prescripción, ninguno de estos efectos se produce y mal puede la renuncia
hacer salir del patrimonio un derecho que no ha entrado. De aquí que la
renuncia no pueda calificarse de enajenación, ya que ésta importa hacer salir
del patrimonio un derecho.
La renuncia de la prescripción es un acto abdicativo en virtud del cual el

renunciante declara expresa o tácitamente que se abstiene de aprovecharse
del beneficio de la prescripción.
Consecuencias de este carácter abdicativo son: a) la renuncia a la usucapión
de un inmueble no está sujeta a inscripción en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces; b) la renuncia a la prescripción no da lugar al pago de ningún
impuesto de transferencia, y c) no constituye ella una liberalidad o donación.
775. LEGITIMADO PARA RENUNCIAR A LA PRESCRIPCIÓN. Sabemos que por legitima-

ción se entiende la idoneidad jurídica del agente para ser sujeto de la rela-
ción que se desenvuelve o desarrolla en el acto. Legitimado es el que tiene el
poder de disposición respecto a un determinado derecho o, como también se
dice, el que está revestido de la calidad para ejercerlo.4 Pues bien, sólo el
legitimado para enajenar está legitimado para renunciar la prescripción de
un derecho, porque si bien la renuncia no constituye una enajenación, es,
como ésta, un acto de disposición, o sea, un acto que importa una inmediata
disminución del patrimonio. A los ojos de la ley tiene tanta importancia la
enajenación de un derecho como el rechazo de un incremento o beneficio
patrimonial, cual es, en la usucapión, la adquisición de un derecho y, en la
prescripción extintiva, el liberarse de una deuda.
Considerando lo expuesto, nuestro Código Civil, al igual que el francés y
otros, manda que “no puede renunciar la prescripción sino el que puede
enajenar” (art. 2495). No se trata de un poder de enajenar en general, sino
del derecho determinado que se podría haber incorporado o permanecido en
el patrimonio del prescribiente si éste se hubiera aprovechado del beneficio
legal.5 Por ejemplo, el menor adulto hijo de familia no puede enajenar sus
bienes, salvo los que pertenezcan a su peculio profesional o industrial: si
dichos bienes del peculio son muebles, puede hacerlo por sí solo; si son
bienes raíces, es necesaria la autorización del juez con conocimiento de cau-
sa (C. Civil, arts. 246 y 255). Ese menor adulto, a pesar de no tener la
facultad de enajenar sus bienes en general, puede, por sí solo, renunciar la
prescripción relativa a un mueble que aparece formando parte de su peculio
profesional o industrial.
Así, pues, para renunciar la prescripción adquisitiva de un bien, debe
tenerse el poder de enajenar este determinado bien. Semejante conclusión a
que lleva la lógica, aparece nítida y categóricamente establecida en otros
códigos, como el Civil portugués de 1967, reformado en 1977, que en una
disposición aplicable tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva,
declara: “Sólo están legitimados para renunciar la prescripción aquellos que
pueden disponer del beneficio que la prescripción ha creado”.
4 TORRENTE Y SCHLESINGER, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, párrafo 40, pág. 90.
5 Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema de 29 de mayo de 1911, identifica el poder
de enajenar de que habla el artículo 2495 con la capacidad legal o de ejercicio definida por el
art. 1445 del mismo C. Civil (R., t. 9, sec. 1a. , pág. 139).
776. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN POR EL REPRESENTANTE. ¿Puede un repre-

sentante legal renunciar a la prescripción, ya sea adquisitiva o extintiva, que
ha corrido a favor de su representado? Los autores franceses discuten la
cuestión, y algunos consideran que el representante legal carece en absoluto
de la facultad para renunciar la prescripción; otros opinan que puede hacer-
lo, pero sujeto a ciertas trabas legales.
La solución que da nuestro Código, por lo menos aplicada a la prescrip-
ción adquisitiva, que estudiamos en este tomo, parece ser, a juicio de Soma-
rriva, la siguiente:
a) Respecto de los inmuebles, no podría el representante legal renunciar
la prescripción sino sólo con autorización judicial; porque sólo puede renun-
ciar la prescripción el que tiene facultad de enajenar, y con respecto a los
inmuebles el representante legal no puede enajenarlos libremente.
b) En cambio, respecto de los muebles, por lo menos dentro del Código,
no existe ninguna traba para que el representante legal pueda renunciar a la
prescripción.
777. I NOPONIBILIDAD DE LA RENUNCIA AL FIADOR. El fiador puede oponer al

acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor (art. 2496),
porque la renuncia de un derecho es de efectos relativos: sólo empece al
que la hace.
778. 3) PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR Y CONTRA LAS CUALES SE PUEDE PRESCRI-
BIR.El artículo 2497 da la última regla general aplicable a ambas prescripcio-
nes: las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en
contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los estableci-
mientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tie-
nen la libre administración de lo suyo.
Esta disposición vino a poner término a una situación de desigualdad que
existía anteriormente: tanto las iglesias como el Fisco se encontraban en
situación privilegiada respecto de los plazos de prescripción.
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
I. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS
779. DEFINICIÓN. De acuerdo con el Código Civil, la prescripción adquisitiva

o usucapión puede definirse como un modo de adquirir el dominio de las
cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante cierto tiempo con
los requisitos legales (artículos 2492 y 2498).
780. CARACTERÍSTICAS. 1) La prescripción es un modo de adquirir originario,

porque si bien la cosa que se adquiere tenía anteriormente un dueño, el
prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueño; “la adquisición se
produce independientemente de cualquier relación de hecho y de derecho
con el titular anterior”.
2) La prescripción sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos
reales, a excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en
consecuencia, para adquirir los derechos personales.
Como regla general, podemos decir que los derechos reales que no son el
dominio se adquieren por el modo de adquirir denominado prescripción,
cuando el que constituye el derecho real no es dueño de la cosa en la cual
éste se constituye. Ejemplo: si doy en prenda una cosa que no es de mi
propiedad, el acreedor puede adquirir por prescripción el derecho real de
prenda, que no adquirió por la entrega de la cosa garante, ya que le fue
hecha por una persona sin poder de disposición, sin facultad alguna de
constituir derecho real de prenda.
3) La prescripción es, por regla general, un modo de adquirir a título singu-
lar, es decir, mediante ella sólo se pueden adquirir especies determinadas.
Sin embargo, como ya lo insinuábamos en una anterior oportunidad, excep-
cionalmente la prescripción también puede ser a título universal, cuando se
adquiere o prescribe el derecho de herencia.
4) La prescripción es un modo de adquirir a título gratuito, porque no
entraña para el prescribiente ningún desembolso económico, ninguna
prestación.
5) La prescripción es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para
operar no tiene por supuesto necesario la muerte de una persona, sino, por el
contrario, la vida de ella. Trátase de un hecho que se genera y desenvuelve sin
relación alguna con la muerte del sujeto que participa en su producción y, al
revés, implica la vida de tal sujeto.
II. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
781. ENUMERACIÓN. Tres son los requisitos de la prescripción adquisitiva: 1)

una cosa susceptible de esta prescripción; 2) existencia de posesión, y 3)
transcurso de un plazo. Propiamente, la exigencia de que haya una cosa
susceptible de prescripción es un supuesto y no un requisito de ella.
A. Cosas susceptibles de prescripción
782. REGLA GENERAL. La regla general es que las cosas sean susceptibles de
prescripción; sólo por excepción hay cosas imprescriptibles.
783. COSAS QUE NO SE PUEDEN ADQUIRIR POR PRESCRIPCIÓN.

1) Los derechos personales. Así se desprende del artículo 2498 del Código
Civil, que dice que se gana por prescripción el dominio de las cosas corpora-
les raíces o muebles, y los otros derechos reales; pero no menciona la pres-
cripción de los derechos personales.
2) Los derechos de la personalidad, o sea, el conjunto de derechos inheren-
tes al individuo, y que éste tiene por el solo hecho de ser tal.
3) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El único dere-
cho real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cual-
quier clase y el de servidumbre continua inaparente (arts. 882 y 917).
4) Las cosas que están fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes
a todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.
5) Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripción es la pose-
sión, y ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.
Se ha fallado que “debe ser rechazada la prescripción adquisitiva de dine-
ro recibido como pago de lo no debido, que se funda en el artículo 2498 del
Código Civil, si no se acredita en el proceso la posesión regular ininterrumpi-
da del dinero recibido, durante el tiempo requerido, conforme al artícu-
lo 2507 del cuerpo legal citado.
No procede acoger la prescripción adquisitiva de los dineros indebi-
damente pagados que funda el Fisco en que los ha poseído con buena fe y
justo título por más de tres años, sin que exista prueba alguna sobre esta
posesión, tanto más necesaria cuanto que las sumas pagadas en dinero
entran y salen de las arcas fiscales sin señales especiales que las caracteri-
cen y que permitan, en consecuencia, suponer una posesión continuada
por más de tres años.” 6
6) Las cosas propias. Es un principio inconcuso en Derecho que una cosa
sólo se puede adquirir por un modo, y si ya se es dueño es porque se adqui-
rió por otro modo: tradición, sucesión; por causa de muerte, etc.
7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas del territorio nacional
son bienes nacionales de uso público. En beneficio particular las aguas sólo
pueden usarse si se obtiene un derecho de aprovechamiento concedido por
la autoridad competente, ceñido a las disposiciones legales (C. de Aguas,
art. 5º). Por prescripción no se puede adquirir el dominio de las aguas ni el
derecho a usarlas.
8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. Dice el Código de Aguas: “El
dueño de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
6 C. de Ap. de Valparaíso, 20 de septiembre de 1988, Gaceta Jurídica Nº 99, sent. 2, pág. 48 (C.
4º pág. 49).
respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su
curso para utilizarlas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso”
(art. 11).
784. PRESCRIPCIÓN ENTRE COMUNEROS. Se pregunta si es posible que un comu-

nero adquiera para sí solo el derecho sobre la cosa común después de haber-
la poseído en forma exclusiva con los requisitos necesarios para ganarla por
prescripción ordinaria o extraordinaria.
Antes de considerar las diversas opiniones al respecto dejemos sentadas
dos afirmaciones rotundas que, tal vez, podrían estar de más; pero conviene
tenerlas presentes para facilitar la inteligencia del problema en estudio.
Desde luego, nadie discute que un extraño pueda ganar por la prescrip-
ción adquisitiva el dominio de una cosa ajena, sea que ese derecho pertenez-
ca individualmente a una persona o en común a varias. Y, por cierto, un
sujeto extraño a la comunidad puede adquirir por prescripción no sólo el
derecho de propiedad sobre toda la cosa común, sino cualquier otro derecho
real. No pocas veces ocurre que el comunero de un inmueble hipoteca la
totalidad del derecho de dominio sobre éste, como si fuera el dueño exclusi-
vo, y, más tarde, el bien raíz se adjudica al otro comunero, el cual, por el
efecto declarativo de la partición, se reputa que siempre ha sido dueño del
bien adjudicado, quedando extinguido el eventual derecho de dominio que
tenía el hipotecante y asimismo el derecho de garantía. Esto trae como con-
secuencia que el comunero que gravó el inmueble, por no haber sido nunca
dueño del mismo, sino el otro, hipotecó una cosa ajena (hipoteca perfecta-
mente válida en el sentir mayoritario de los autores y la jurisprudencia) que
permite al acreedor que la tenía inscrita en el Registro del Conservador,
adquirirla por prescripción ordinaria si cumple con todos los requisitos de
ésta.7
La otra afirmación previa que toca dejar sentada es la de que resulta
indudable que la acción de partición no está sujeta a prescripción extinti-
va. Mientras exista y subsista una comunidad, habrá acción de partición;
pasen los años que pasaren, la división y repartimiento de los bienes
indivisos “podrá siempre pedirse”, afirma con estilo lapidario el ar-
tículo 1317 del Código Civil.
¿Cuál es entonces la duda en la legislación chilena? Saber si entre comu-
neros procede o no la prescripción adquisitiva.
El Código Civil francés, en el asunto, no atormenta. Es claro. Después
de establecer en un artículo que la partición puede siempre pedirse, agre-
ga en el siguiente, el 816, que puede pedirse “aun cuando uno de los
coherederos hubiere gozado separadamente de parte de los bienes de la
sucesión, si no ha habido un acto de partición o posesión suficiente para
adquirir por prescripción”.
7 C. de Ap. de Santiago, 20 de agosto de 1990, R. de D. y J., tomo LXXXVII, sec. 2a., pág. 163
(considerandos 2º a 8º, págs. 164 - 165).
Nuestra doctrina, ante la ausencia de una norma como la transcrita, ha

emitido opiniones contradictorias, que en seguida resumimos.
a) Tesis positiva. La prescripción adquisitiva entre comuneros tiene lugar
cuando uno de ellos, desvinculándose de la comunidad o desconociéndola,
empieza a poseer con ánimo de señor y dueño exclusivo algún bien común,
exteriorizando ese ánimo con hechos inequívocos y concluyentes, sin que los
demás comuneros, durante todo el tiempo necesario para prescribir, pongan
atajo a la situación mediante las acciones pertinentes, como, por ejemplo, la
de partición.
¿Por qué –preguntan los partidarios de esta tesis y se dirigen a sus adver-
sarios– admiten que un extraño a la comunidad pueda adquirir por prescrip-
ción una cosa de ésta y no pueda hacerlo un miembro de la misma? Se
acepta que el extraño incorpore a su patrimonio todo el derecho sobre la
cosa, y, en cambio, se pone el grito en el cielo porque un comunero se haga
dueño de una parte de ese derecho, ya que el resto es una fracción suya. No
parece lógico permitirle al extraño lo más y negarle al copartícipe lo menos.
Impútase a los que creen posible la prescripción adquisitiva entre co-
muneros no señalar el momento en que uno de ellos se desvincula de su
calidad de tal para empezar su posesión exclusiva y se les acusa también de
no precisar el medio por el cual se produce esa desvinculación; para todo
esto no basta la sola voluntad de poseer como dueño absoluto, ya que cada
comunero posee a nombre propio y de los demás. La respuesta de los
sostenedores de la tesis positiva es que el momento de la desvinculación lo
marca el primer hecho inequívoco y concluyente que delate la voluntad de
poseer como dueño exclusivo y el medio de desvinculación depende de la
especie. Por último –terminan– nadie piensa que baste la sola voluntad del
comunero “separatista” para desvincularse de la coposesión; es necesario
también que no surja en el debido tiempo la oposición de los demás comu-
neros a dicha voluntad. Veamos un ejemplo en que se cumplen todas estas
condiciones: un heredero, ignorando la existencia de otros, pide la pose-
sión efectiva sólo para sí y realiza todas las correspondientes inscripciones
conservatorias a su solo nombre. Desde que se le concede la posesión efec-
tiva a su solo nombre comienza la desvinculación de la coposesión; la reso-
lución que otorga la posesión efectiva y las mencionadas inscripciones son
medios por los cuales se produce la desvinculación, y si oportunamente no
solicitan a su favor la ampliación de la posesión efectiva los otros herede-
ros, la prescripción quedará consumada.
Los contrarios a la tesis positiva esgrimen un argumento basado en la
historia de la ley, que, en su opinión, es de contundencia mortal. Recuerdan
que en algunos proyectos de nuestro Código Civil se había insertado una
norma similar a la francesa que daba paso a la prescripción adquisitiva entre
comuneros; su eliminación definitiva probaría irredargüiblemente el cierre
del paso. Sin embargo, los corifeos de la tesis positiva tienen al respecto una
apreciación distinta. Traen a la memoria el artículo 1498 del Proyecto Inédi-
to, que decía: “Habrá derecho para pedir la partición aun cuando uno o más
de los coasignatarios hayan gozado, como únicos dueños, de alguna parte de los
bienes comprendidos en la asignación, si no hubieran adquirido por pres-

cripción el dominio exclusivo de dicha parte. Pero entre los que poseen pro
indiviso habrá siempre derecho para pedir la partición”. Aunque esta disposi-
ción fue suprimida y no figura en el Código, de ella se desprende –afirman
los partidarios de la tesis positiva– que nuestro legislador tuvo en su mente,
por un lado, comuneros que gozan como únicos dueños, que pueden ganar la
cosa indivisa por prescripción, y, por otro, comuneros que poseen pro indivi-
so, entre los cuales siempre hay derecho para pedir la partición. El artícu-
lo 1317 del Código sólo considera a estos últimos que se reconocen recípro-
camente como coasignatarios, y entre ellos siempre cabe el derecho de pedir
la partición; los comuneros que gozan de los bienes como dueños exclusivos
quedarían, pues, libres de esta norma y podrían adquirir por prescripción la
cosa indivisa, sin que, consumada la prescripción, pudiera enderezarse con-
tra ellos la acción de partición. Al hacer la señalada distinción el artículo 1498
del Proyecto inédito –afirma Claro Solar– “manifestaba la inutilidad de su
disposición que en el hecho venía a importar únicamente una repetición de
lo establecido por el artículo 1317, al decir éste que ninguno de los coasigna-
tarios de una cosa universal o singular puede ser obligado a permanecer en
la indivisión y que la partición siempre puede pedirse”.8
b) Tesis negativa. Ninguna prescripción cabe entre comuneros, ni extinti-
va (en lo que todos están de acuerdo) ni adquisitiva; esta última requiere una
posesión exclusiva, y la de los comuneros no lo es, ya que cada uno posee no
sólo a nombre propio, sino también al de los demás, y porque según el
artículo 1317, al decir que, salvo cuando hay pacto de indivisión, la partición
del objeto asignado podrá siempre pedirse, descarta cualquiera prescripción,
adquisitiva o extintiva. Y esto se refuerza si se considera que en algunos
proyectos del Código Civil se reconocía el derecho de prescribir adquisitiva-
mente, norma que, en definitiva, no se incorporó al Código, y de este modo
aparece evidente el rechazo de la idea contenida. No podría alegarse que la
eliminación de la citada norma fue por considerarse superflua, porque el
legislador chileno mal podía ignorar que merced a ella no se discute en
Francia la procedencia de la usucapión entre comuneros.9
c) Tesis que acepta excepcionalmente la prescripción adquisitiva entre comune-
ros. De acuerdo con otra opinión, si bien en principio la prescripción no
opera entre comuneros, por excepción tiene cabida cuando hay un título
8 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo XVII, Santiago, 1944, Nº 2350, pág. 57;
véase también el tomo VI de esta obra, Santiago, 1930, pág. 516.
Además de C LARO SOLAR, son partidarios de la tesis positiva: el ex profesor de la Universidad
Católica de Chile VÍCTOR DELPIANO, Naturaleza jurídica de la adjudicación, Memoria de Prueba, Santia-
go, 1933, pág. 135; el magistrado judicial don CARLOS BOTACCI, La prescripción entre comuneros, Memo-
ria de Prueba, Santiago, 1942, pág. 54; el ex profesor RAMÓN M EZA BARROS, Manual de la sucesión por
causa de muerte, Santiago, 1978, Nº 664, pág. 440.
9 Sostiene la tesis negativa MARCOS SILVA BASCUÑÁN, La partición de bienes, 3a. edición, Santiago,
1948, Nº 37, pág. 35.
que justifique la posesión exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescri-

biente. Así ocurre cuando un copropietario vende y enajena una cosa dándo-
se por dueño exclusivo de ella; el adquirente no incorpora a su patrimonio
sino la fracción o cuota del derecho que tenía el enajenante, porque nadie
puede adquirir más derechos que los que tenía su causante; en consecuencia,
el adquirente pasa a ser comunero con los que no participaron en la transfe-
rencia, pero –entiéndase bien– comunero en el derecho, y no en la posesión,
ya que la posesión no se transfiere ni transmite; el adquirente empieza su
propia y exclusiva posesión, que, si se prolonga por el tiempo exigido y con
los demás requisitos legales, lo conducirá a la propiedad absoluta. El título
justificativo de la posesión es el contrato de compraventa celebrado entre el
comunero que se hizo pasar por dueño exclusivo y el tercero comprador.
Otro ejemplo en que hay un título que justifica la posesión exclusiva es el de
dos herederos que piden la posesión efectiva para sí, ignorando la existencia
de otro; luego hacen la partición y entre uno y otro se adjudican los bienes
de la sucesión. Para la usucapión o prescripción adquisitiva servirá de título
justificativo de la posesión exclusiva precisamente la adjudicación. Y si el
heredero omitido llega a reclamar su parte, los restantes podrán oponer la
excepción de prescripción adquisitiva.10
Veamos otro ejemplo, el último: un extraño se presenta ante uno de los
comuneros atribuyéndose, sin tenerlo, el carácter de mandatario de los de-
más y le vende las cuotas de ellos en la cosa indivisa; el comunero compra-
dor, cumpliéndose el tiempo y los requisitos de la prescripción, adquirirá por
este modo el dominio total y exclusivo de dicha cosa, sirviéndole de título
para la posesión la compraventa de las cuotas de los otros copartícipes.
d) Jurisprudencia. Si se examina la jurisprudencia sistematizada de nues-
tros tribunales,11 se verificará que, en general, no acogen la prescripción
adquisitiva entre comuneros, salvo en los casos en que alguno pueda escudar-
se en un título justificador de posesión exclusiva. Concurriendo este supues-
to, admiten, en oposición a la acción de partición, la excepción de prescrip-
ción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, según se llenen las condiciones
de una u otra.
El criterio de rechazar en unos casos la prescripción adquisitiva entre
comuneros y de acogerla excepcionalmente en otros parece estar inspirado
10 Adhieren a la tesis de la procedencia de la prescripción adquisitiva entre comuneros cuando

uno de éstos puede justificar su posesión exclusiva con un título: MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA,
Indivisión y Partición, tomo I, Santiago, 1950, Nº 177, págs. 230 a 235; JULIO VERDUGO ALVAREZ, Del
título en la posesión, Memoria de prueba, Santiago, 1948, Nº 95, pág. 72.
11 “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas”, Código Civil, tomo XII, pág. 86,
letra B. Fallos posteriores a esta publicación mantienen la misma línea. Consúltese, por
ejemplo, el de la C. de Ap. Presidente Aguirre Cerda de 3 de diciembre de 1986, R. de D. y J.,
LXXXIII, sec. 2a., p. 108; en el considerando 5º (pág. 110) se alude a los casos de excepción
en que es aceptada la prescripción adquisitiva entre comuneros. Véase también la sentencia
de la Corte Suprema que no da lugar al recurso de casación en el fondo interpuesto contra el
citado fallo de la C. de Ap. Presidente Aguirre Cerda: 29 de julio de 1987, R. de D. y J.,
tomo LXXXIV, sec. 1 a., pág. 93.
en buena parte en el artículo 730 del Código Civil, adaptando su pauta. Esa
disposición preceptúa:
“Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose
por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este
caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin
a la posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde
por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscrip-
ción”.
B. Posesión
785. NECESIDAD DE UNA POSESIÓN CON ÁNIMO DE SEÑOR O DUEÑO. Sólo la verdade-
ra posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño, conduce a la
adquisición de la propiedad por prescripción. Por eso, los simples detentado-
res o meros tenedores, que reconocen dominio ajeno, no pueden prescribir,
como tampoco los que se aprovechan de la omisión de los actos de mera
facultad del dueño o de los actos de mera tolerancia del mismo.
786. A CTOS DE MERA FACULTAD Y DE MERA TOLERANCIA. La omisión de actos de

mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen,
no confieren posesión, ni dan fundamentos a prescripción alguna
(art. 2499, inc. 1º).
787. A CTOS DE MERA FACULTAD. Se llaman actos de mera facultad los que cada
cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro
(art. 2499, inc. final). El no ejecutar un acto a que faculta el derecho de
que se es titular, nada puede envolver a favor de un extraño. Así, el que
durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso
confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2499, inc.
2º). No podría este último alegar, por ejemplo, que desde hace más de
quince años gozaba de una vista a través del predio no edificado y que,
por consiguiente, adquirió la servidumbre de no edificar, de impedir que
el otro edifique, pues construir en un predio es un acto de mera facultad
del dueño, de cuya omisión no puede un tercero derivar posesión alguna
que lo habilite para prescribir.
788. ACTOS DE MERA TOLERANCIA. a) Concepto. Los actos de mera tolerancia no

están definidos por la ley. Pero puede decirse, desde el punto de vista del que
los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho,
como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y
considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su dere-
cho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que
él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en

la condescendencia del titular del derecho ejercitado.
b) Fundamento. La falta de reacción defensiva del tolerante encuentra su
explicación en la benevolencia, y ésta deriva, por lo general, de lazos familia-
res, amistosos, de buena vecindad o de otros por el estilo que, en último
término, exteriorizan alguna fraternidad humana. Si el dueño de un campo
tiene una faja de terreno sin cultivar y por ahí pueden transitar, sin causar
daño, los animales del vecino, no hay razón para impedírselo si ese vecino
obtiene alguna ventaja, como la de que sus bestias acorten el camino, y el
dueño del predio atravesado en nada se perjudica. Facilita la convivencia el
que la ley se apresure a declarar que los actos de mera tolerancia de que no
resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción
alguna. De este modo el dueño de una cosa no tiene por qué inquietarse del
uso o goce que de ella haga un tercero y que para él –el propietario– resultan
inocuos. Si el legislador no hubiera aclarado el punto, todos vivirían descon-
fiados y recelosos del más insignificante roce a sus derechos, pensando que
con el transcurso del tiempo podría conducir a la pérdida o mengua de los
mismos. Nadie se sentiría tranquilo. Para vivir en paz hasta es saludable
admitir pequeños usos que de nuestras cosas necesite hacer el prójimo; de lo
contrario, a nosotros tampoco nadie nos ayudará en una emergencia dada y
estaremos condenados a la soledad de los egoístas.
Nótese bien que el Código no obliga a nadie a tolerar nada: sólo dice que
si se produce la tolerancia que señala, ella no hará suponer el reconocimien-
to de un derecho del tercero, o un acto de posesión que podría llevarlo a la
prescripción adquisitiva. El fundamento de los actos de mera tolerancia es el
anhelo de facilitar la buena convivencia de los hombres. Nada más y nada
menos.
c) Calificación del acto; consideración del ánimo de las dos partes. Para calificar
un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o volun-
tad de las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea el
que lo ejecuta, lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio
de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por
pura condescendencia.
d) Signos externos del acto que sirven para calificar el ánimo de las partes.
Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o de mera toleran-
cia, hay que determinar el ánimo de las partes atendiendo, naturalmente, a
algunos signos externos más o menos característicos, cuya ponderación razo-
nada permitirá descubrir el fuero interno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de mera
tolerancia es insignificante para el que lo soporta. En un pequeño campo,
dejar que un par de burros o caballos del vecino se deleiten a diario con las
hierbas, puede que sea inocuo; pero no si los animales que se introducen son
numerosos. En la vida práctica, los hombres suelen dejar pasar los usos o los
goces insignificantes de sus derechos; no los grandes, y esto por las urgencias
mismas de la vida. Sólo un santo podría seguir con gusto las palabras de
Jesús: “Al que quiera quitarte la túnica, alárgale también la capa”.12 Así, pues,
cada vez que un acto de uso y goce sea considerable, el juez se sentirá
inclinado a mirarlo como de posesión o de ejercicio de un derecho propio
del agente, y no como de mera tolerancia.
De ordinario es también característica de este último, la transitorie-
dad o la intermitencia. Por ejemplo, si una persona, mientras construye
una obra en su terreno, ocupa con los materiales unos centímetros o un
par de metros de la amplia propiedad del vecino, todo inducirá a creer
que esa temporal ocupación se hizo como un acto de mera tolerancia.
Pero no sucederá lo mismo si la ocupación es más extensa y continua,
agregándose la circunstancia de que el ocupante sea constructor. Si no
se prueba lo contrario, el juicio se inclinará a suponer ahí el ejercicio
de un derecho propio o un acto de posesión.
La frecuencia con que se repiten los actos puede o no ser un síntoma de
acto de posesión; depende de diversas circunstancias. El mismo Código Civil
pone como ejemplo de acto de mera tolerancia el que un propietario no
impida que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en
ellas, hechos que indudablemente han de ser frecuentes, y no por eso el
propietario se impone la servidumbre de este tránsito o pasto (art. 2499, inc.
3º.). Pero si una vez al año llega un sujeto a instalarse por algunos días en la
cabaña que hay en una propiedad de campo, por espaciadas que sean estas
visitas, reiteradas sólo cada doce meses, habrá margen para pensar en un acto
de posesión más que en uno de mera tolerancia, salvo, como en todas las
hipótesis, una prueba en contrario.
El uso público, excluyente y continuo de una cosa, sin oposición de su dueño,
hace presumir que éste presta su aquiescencia y constituye un acto de pose-
sión apto para usucapir, o sea, para adquirirlo por prescripción adquisitiva.
Con mayor razón merecerá este calificativo la construcción de una obra sólida y
estable en el terreno vecino.
e) Cuestión de hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto
puede probarse por los interesados, y corresponde al juez del fondo resolver
soberanamente si se trata de un acto de posesión o de mera tolerancia. La
cuestión es, pues, de hecho y, por ende, su solución depende de las circuns-
tancias de cada caso concreto.
f) Cesación de la tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar
de serlo. Pues bien, nada obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida
no soportar más los actos que dejaba hacer por pura condescendencia. Al
tercero no le sería lícito alegar una presunción de renuncia del tolerante a opo-
nerse a lo que hasta ese momento no rechazaba. Es un principio axiomático
que nadie puede ser constreñido a dejar usar o gozar de su propio derecho a
un extraño, si no tiene al respecto el deber jurídico u obligación de hacerlo, y
esto aunque en el pasado hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.
12 Evangelio según San Mateo, capítulo V, versículo 40.

C. Transcurso de un plazo
789. FUNDAMENTO DEL REQUISITO. Para prescribir adquisitivamente no basta

que se haya poseído una cosa susceptible de posesión; es preciso también que
transcurra un plazo continuado, que la posesión se prolongue durante el
tiempo que señala la ley.
Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para reclamar la
cosa que está en poder de otro; sólo si después de cierto tiempo el dueño
persiste en su inactividad o negligencia para obtener la devolución del bien
que le pertenece, la ley concede preferencia al poseedor, dejando la cosa
definitivamente en sus manos.
1) Accesión de posesiones
790. RAZÓN DE SER. La ley no exige que toda la posesión continuada de la

cosa sea personal; por el contrario, permite juntar, agregar o unir a la pose-
sión del actual titular la de sus antecesores. Salta a la vista la razón de esta
franquicia. Como las cosas cambian con mucha frecuencia de manos, sea por
sucesión por causa de muerte o por acto entre vivos, resultaría muy difícil
que una persona pudiera mantenerse en la cosa durante el plazo fijado por
la ley, y la prescripción tendría en la práctica escasa aplicación.
791. MATERIAS EN LAS CUALES SE APLICA LA ACCESIÓN DE POSESIONES. El derecho

reconocido a todo sucesor, universal o particular, de añadir a su posesión
personal la de su causante o antecesor, se aplica para computar el tiempo en
la prescripción adquisitiva y en las acciones posesorias en que se requiere
probar la posesión de un año completo para poder deducirlas. Así se des-
prende de los artículos 2500, inciso 1º, y 920, respectivamente.13
792. REQUISITOS DE LA ACCESIÓN DE POSESIONES. Para que pueda operar la acce-

sión de posesiones es menester que concurran los siguientes requisitos: a)
que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor; b) que
las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas, y c) que las
posesiones que se junten sean útiles para prescribir.
a) Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor; en otros
términos, el actual poseedor debe ser sucesor o causahabiente del antecesor
en la posesión. En esta materia se entiende por sucesor toda persona que, en
virtud de una causa legal, deriva inmediatamente su posesión de otro indivi-
13 D EL R ÍO RODRÍGUEZ , DIEGO , La accesión de posesiones, Memoria de Prueba, Santiago, 1951,

pág. 23. Véase también el estudio de HERRERA S ILVA, “Teoría de la accesión de posesiones”,
publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, año III, Concepción,
1935, págs. 713 a 751.
duo. Por falta de este requisito, el ladrón, aunque es poseedor, no puede

agregar a su posesión la de la persona robada, ya que ésta no es jurídicamente
su antecesor.14
Por la misma razón, el ocupante de un inmueble a título de heredero del
dueño de éste, título dimanante de un testamento que después fue declarado
nulo, no puede alegar la prescripción adquisitiva añadiendo a su posesión la
del dueño o causante de cuya sucesión se trata. La Corte Suprema ha dicho
que en este caso la agregación de posesiones no cabe, porque el causante,
hasta su muerte, fue dueño y no poseedor del inmueble citado.15 A juicio del
redactor no es ésta la verdadera razón; basta pensar que el dueño puede, como
ocurre en la práctica, no invocar esta calidad, sino la de poseedor. En verdad,
el ocupante, establecida la nulidad del testamento que le daba el carácter de
heredero, deja de ser sucesor y el dueño no es jurídicamente antecesor suyo;
por tanto, mal puede el ocupante invocar la posesión del dueño.
Del texto legal (arts. 717 y 2500) se desprende que es el sucesor el sujeto
que puede agregar a su posesión la del sucesor. Y como la accesión de
posesiones es un beneficio excepcional, no podría extenderse al caso inverso:
el antecesor no puede agregar a su posesión la del sucesor. El ejemplo clásico
que citan los autores para explicar esta ocurrencia es el siguiente: se expropia
a una persona el inmueble después de cuatro años de haberlo ella adquirido
y poseído; transcurre un año sin que el Estado pague la indemnización co-
rrespondiente, a pesar de haber el expropiado entregado voluntariamente a
aquél la posesión de la cosa; entretanto, el verdadero dueño se presenta para
reclamar el pago de la indemnización; en tal evento, el poseedor expropiado
no podría pretender añadir a su posesión de cuatro años el año de posesión
de su sucesor, el expropiante, y rechazar de esta manera al reivindicador con
la prescripción ordinaria de cinco años.
Coposesión y accesión de posesiones. El artículo 1344 reconoce el carácter
declarativo de los actos legales de partición y de la adjudicación en cuanto
atañe al dominio, y el artículo 718, en lo que concierne a la posesión. Dice
este último precepto:
“Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cu-
piere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajena-
ciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con
que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendi-
da en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendie-
re a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios”.
14 DEL RÍO, ob. cit., pág. 24, Nº 35.

15 Sentencia de 10 de septiembre de 1966, R. de D. y J., tomo LXII, sec. 1a., pág. 322.
El adjudicatario, como se ve, puede (no está obligado) añadir el tiempo de

posesión transcurrido durante la indivisión al tiempo de su posesión exclusi-
va. Si el carácter retroactivo de la adjudicación se aplicara en su sentido
riguroso, tal facultad no debería existir, pues la posesión exclusiva debería
entenderse que forzosamente existió durante todo el lapso de la indivisión.
Ahora bien, cuando el adjudicatario añade a su posesión exclusiva el
tiempo de la posesión transcurrido durante la indivisión, su justo título será la
sucesión por causa de muerte o el otro hecho o acto que originó la copose-
sión, y su posesión exclusiva se mirará como que empezó en la fecha en que
se produjo ese hecho o acto. Pero si el adjudicatario no añade el tiempo de la
indivisión, ¿cuál será su justo título? Se dice que la adjudicación, porque, con-
forme al artículo 703, ésta es un nuevo título suficiente para legitimar la
posesión del adjudicatario. Por tanto, la posesión exclusiva del adjudicatario
comienza en este caso desde la fecha de la adjudicación; no se retrotrae
aquélla a la fecha del hecho o acto que originó la posesión proindiviso.
Cuando el adjudicatario añade a su posesión exclusiva el tiempo de pose-
sión transcurrido durante la indivisión, ¿estamos frente a un caso de accesión
de posesiones propiamente tal? No, porque dicha accesión implica añadir
dos posesiones distintas, la del causante y la del sucesor, y aquí no hay sino
una sola posesión, la del sucesor, que se considera existente a partir del acto
o hecho que originó la coposesión y subsistente durante el tiempo de ésta y
de la posesión exclusiva. La unión o accesión de posesiones supone que el
causahabiente entra en la posesión que tenía el causante de su derecho, y
aquí, relativamente a la posesión que hubo durante el tiempo de la indivi-
sión, no hay ningún causante, pues la comunidad o el conjunto de comune-
ros no lo es; la posesión de ese lapso, cuando el adjudicatario añade éste al
de su posesión exclusiva, es su propia posesión, ya que se entiende haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo
el tiempo que duró la indivisión.
b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas (arts. 717
y 2500), o sea, no debe haber solución de continuidad entre la posesión
actual y la que se incorpora a ella, ni debe haber interrupción natural ni civil
de ninguna de las posesiones que se juntan o suman.
Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad de las
posesiones, no produce una solución de continuidad entre la posesión del
causante y la del heredero; en consecuencia, éste puede sumar a la suya la de
aquél.16
Dice el C. Civil: “La posesión principiada por una persona difunta conti-
núa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero”
(art. 2500, inc. 2º). Esta disposición, que ha sido criticada por varios capítu-
los, según vimos, debe ser interpretada dentro del contexto del Código, en
armonía con las normas que establecen el sistema de que la posesión no se
transmite, sino que principia en el sucesor (arts. 688, 717 y 722). Interpreta-
16 Idem, pág. 31, Nº. 45.

do el artículo 2500, inciso 2º, en armonía con las otras normas del Código,
sólo significa que la herencia, después de muerto el causante, no queda sin
posesión por el hecho de permanecer yacente; terminada la posesión del
causante empieza inmediatamente la del heredero. “Y en este caso no hay
accesión de posesiones porque no se juntan dos posesiones distintas; hay una
sola posesión, la del heredero, que la adquirió desde que fue deferida la
herencia, aunque lo haya ignorado (art. 722), y como, por otra parte, los
efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al
momento en que ésta haya sido deferida (art. 1239), resulta inconcuso que la
posesión del heredero comenzó desde que la herencia le fue deferida, sin
que pueda estimarse interrumpida durante el tiempo de la yacencia. Nótese
bien que hemos dicho que no hay accesión de posesiones para el heredero
en cuanto al tiempo en que la herencia estuvo yacente, porque este lapso es
parte integrante de la posesión propia del heredero que comienza desde el
momento mismo en que muere el causante. Si el sucesor agrega la posesión
que tuvo el difunto en vida, entonces sí que hay accesión”.17
c) Las posesiones que se juntan deben ser útiles para prescribir.
“Las posesiones que se juntan deben ser todas útiles para la prescripción
adquisitiva; si una de ellas es inútil, no opera la accesión de posesiones. Sería
inútil, por ejemplo, la posesión iniciada con un acto violento por el que tiene
un título de mera tenencia; o la del que posee clandestinamente habiendo
de por medio un título de mera tenencia.”18
793. REGLAS QUE GOBIERNAN LA ACCESIÓN DE POSESIONES. Son las siguientes: 1) es

facultativa; 2) tiene lugar la accesión respecto de antecesores mediatos e
inmediatos; 3) La apropiación de la posesión del antecesor es con sus calida-
des y vicios, y 4) el sucesor no puede escoger sólo los antecesores que le
convengan.
1) La accesión de posesiones es una facultad del sucesor. “La ley deja a la
voluntad del sucesor unir o no su posesión con la de su causante o autor. Así
se desprende del uso que las disposiciones respectivas hacen de las palabras
‘quiera’ y ‘podrá’. En efecto, el artículo 717 dice: ‘Sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que
quiera añadir la de su antecesor; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión
propia la de una serie no interrumpida de antecesores’. Y el artículo 718
dispone que el adjudicatario podrá añadir el tiempo que duró la indivisión al
de su posesión exclusiva. Finalmente, el artículo 2500 estatuye en su inciso 1º:
‘Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más
17Idem, pág. 21.

18 E. BELMAR C., “Sobre la utilidad de la posesión viciosa”, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. Derecho, págs. 34 y 36; Del Río, ob. cit., pág. 32, Nº 46.
personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor,

según lo dispuesto en el artículo 717”.19
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que al disponer el
artículo 2505 que la prescripción se comienza a contar desde la nueva ins-
cripción, establece una excepción al principio general del artículo 717 que
permite al poseedor agregar las posesiones anteriores.20
El sucesor a cualquier título puede usar la accesión de posesiones.
Nuestro Código reconoce a todo sucesor la facultad de unir su posesión a
la del antecesor; trátese de un sucesor a título universal o de uno a título
singular (art. 717). Del mismo modo, es indiferente que se trate de un posee-
dor a título oneroso o de uno a título lucrativo, pues la ley (arts. 717 y 2500)
ninguna distinción hace en cuanto a la naturaleza de los títulos de los posee-
dores.
Conviene hacer notar que la doctrina francesa, siguiendo precedentes
romanos, declara que el sucesor a título universal continúa forzosamente la
posesión del causante y que, por el contrario, el sucesor a título singular,
inicia una nueva posesión, pudiendo unir a la suya el tiempo de la del antece-
sor. El Código Civil italiano de 1942 adopta igual criterio en su artículo 1146,
que, por lo demás, es una disposición análoga a la que contenía su antiguo
Código de 1865.
2) La accesión de posesiones tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y me-
diatos. “No sólo se puede agregar la posesión del antecesor inmediato, sino
también la del mediato. Se sobrentiende que éste debe ser, sí, inmediato del
poseedor inmediato del que se aprovecha de la unión o accesión de posesio-
nes. Supongamos que Tertius sea el tercer poseedor de una cosa; el poseedor
inmediato de él es el segundo y mediato el primero, pero este primero es,
por su parte, antecesor inmediato del segundo poseedor.
Nuestro Código Civil acepta la accesión de posesiones de una serie de
antecesores, siempre que ésta sea ininterrumpida (art. 717, inc. 2º), o sea,
no debe interponerse la posesión de otra persona entre la de los antece-
sores invocados por el actual poseedor. El fundamento de la facultad para
agregar la posesión de una serie de antecesores lo explicaba Pothier di-
ciendo que el sucesor se subroga en todos los derechos que con relación
a la cosa tenía su causante, entre los cuales está el derecho que tenía éste
para sumar a su posesión la de su propio antecesor, y éste la del suyo, y
así ininterrumpidamente.
Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta desde el
poseedor actual hacia atrás. Por cierto, y está de más decirlo, no es necesario
apropiarse de toda la serie de posesiones anteriores; el que se acoge a la
accesión, sabrá hasta qué antecesor llega. A lo que debe someterse, sí, es a
19 DEL RÍO, ob. cit., pág. 32 Nº 48.

20 Sentencia de 28 de octubre de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI, sec. 2a.,
pág. 9.
una cadena ininterrumpida hasta el antecesor último que él elija. No puede,

pues, romper el orden de los antecesores para aprovechar de la posesión de
los que le convengan y saltarse la de los que le perjudiquen.”21
3) La posesión de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor
que agrega aquélla. “Es facultativo para el actual poseedor unir a su posesión la
del antecesor o la de una serie no interrumpida de antecesores; pero si
realiza tal unión, se apropia de la posesión o posesiones añadidas, con sus
calidades y vicios” (art. 717).
Cuando la posesión del sucesor y la del antecesor son de la misma natura-
leza, ninguna complicación hay. Si ambos reúnen las mismas condiciones
para prescribir ordinariamente, el nuevo poseedor tiene sin duda derecho
para sumar las dos posesiones. Igual ocurre si ninguno de ellos reúne esas
condiciones; ambos sólo podrán alcanzar la prescripción extraordinaria. En
una y otra hipótesis, las dos posesiones sucesivas del causante y el sucesor
pueden sumarse, ya que son de la misma naturaleza.22
Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situación desde
el punto de vista de la prescripción, si uno solo de ellos tiene justo título y
buena fe, surgen complicaciones. Para resolverlas se da una regla sencilla y
práctica: los años útiles para la prescripción extraordinaria no pueden servir
para completar la prescripción ordinaria; pero los años útiles de ésta pueden
contarse para completar los de aquélla.23
Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesión irregular
del antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la
posesión de este último.24
“Puede suceder que el actual poseedor sólo invoque la posesión de sus
antecesores más próximos, y no la de los más lejanos. En tal caso, la posesión
de éstos, como no accede a la del actual poseedor, ninguna influencia ejerce
sobre ella. Los tribunales han declarado que no habiéndose invocado por el
que alega la prescripción la posesión de uno de sus antecesores, no cabe
considerar los vicios que a ésta puedan afectar.”25-26
4) El sucesor no puede escoger sólo los antecesores que le convengan. “Si el actual
poseedor hace uso de la facultad que la ley le acuerda de poder agregarse a la
propia posesión la del antecesor o la de una serie no interrumpida de anteceso-
res, no podrá, dentro de la serie de accesión, escoger a los antecesores que

22 PLANIOL Y RIPERT , citados por Del Río, ob. cit., págs. 33 y 34.
23 Idem.
24 Gaceta de los Tribunales, años: 1881 (sentencia 113, pág. 81); 1910 (tomo II, sentencia 837,
pág. 299); Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1a. , pág. 152.
25 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a., pág. 517; tomo XXII, sec. 1 a., pág. 1085;
tomo XXVI, sec. 1a. , pág. 841; tomo XXXIV, sec. 2a. , pág. 70; tomo XLIII, sec. 2a., pág. 65.
le convengan; deberá aceptar la posesión de todos ellos con sus calidades y

vicios”.27
El actual poseedor, para la agregación de posesiones, no puede, pues,
imitar a las abejas, que liban de una flor sí, y de otra no, saltándose cualquie-
ra intermedia.
794. DISOCIACIÓN DE POSESIONES. Si el poseedor actual no usa de la facultad de

agregar la posesión de los antecesores, puede él perfectamente invocar sólo
la posesión que le convenga. Como la agregación de posesiones es una facul-
tad del poseedor actual, nada impide que se atenga a una sola. La posesión
del antecesor y la del sucesor pueden ser disociadas por éste, el cual puede
invocar una u otra solamente, a su elección, y de acuerdo con su interés. “El
derecho de alegar sólo la propia posesión es evidente y no requiere explica-
ciones. La invocación de la posesión del antecesor se funda en que, si bien
éste no transmite su posesión, traspasa en cambio todos los derechos que
tenía sobre la cosa, entre los cuales está el beneficio o ventaja que resulta de
su posesión para lograr la prescripción.”28
El poseedor actual sólo alegará la posesión de su autor si, por ejemplo,
este último ya había cumplido el plazo de su prescripción, restándole a aquél
en cambio, tiempo para cumplir la suya. “Por el contrario, si el autor tenía
posesión irregular, el sucesor invocará sólo su propia posesión si ésta ha sido
regular, ininterrumpida y el tiempo de la prescripción adquisitiva ordinaria
ha transcurrido íntegro.”29
III. DE LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
795. GENERALIDADES. La prescripción adquisitiva supone la posesión prolon-

gada de la cosa por todo el tiempo señalado por la ley y la inacción del
propietario, su no reclamación oportuna. Si uno de estos elementos llega a
faltar, la prescripción se interrumpe: si se pierde la posesión de la cosa, la
interrupción es natural; si cesa la inactividad del dueño, si éste reclama judi-
cialmente su derecho, la interrupción es civil.
Puede definirse, pues, la interrupción de la prescripción, siguiendo a
Planiol, como “todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones
esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión, inac-
ción del propietario), hace inútil todo el tiempo transcurrido”. Este queda
definitivamente perdido y no se puede computar en el cálculo del plazo de
prescripción. Por tanto, una vez desaparecida la causa de la interrupción, y si

28 BAUDRY -LACANTINERIE, citado por Del Río, ob. cit., pág. 18, Nº 27.
el prescribiente se mantiene en la posesión de la cosa, debe comenzar una

nueva prescripción; el plazo anterior a la interrupción queda borrado a los
ojos de la ley.
796. INTERRUPCIÓN NATURAL. Es todo hecho material, sea del hombre o de la

naturaleza, que hace perder la posesión de la cosa.
Según la ley (art. 2502), la interrupción es natural:
1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra
persona.
La interrupción natural de la primera especie no produce el efecto propio
de toda interrupción, cual es, hacer inútil todo el tiempo anteriormente
transcurrido; sólo produce el efecto de descontar del plazo de prescripción
el tiempo que duró la interrupción. La interrupción natural de la segunda
especie sí que hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos
que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el
Título “De las acciones posesorias”, pues en tal caso no se entenderá haber
habido interrupción para el desposeído.
Heredad inundada. Si la heredad ha sido permanentemente inundada por

un plazo que no pase de los cinco años, vuelve a sus antiguos dueños (art. 653);
el tiempo de la inundación que hacía imposible el ejercicio de actos poseso-
rios, se descuenta del plazo de prescripción (art. 2502, inc. final). Si la inun-
dación permanente dura más de cinco años, una vez que cesa no sólo hace
perder la posesión del terreno, sino también el dominio de éste, el cual no
vuelve a los antiguos propietarios sino que, conforme a las reglas contenidas
en el Título “De la accesión”, accede a los propietarios riberanos.
¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de la natu-
raleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la
inscripción representaría el corpus y el animus constitutivos de la posesión, y
ésta jamás se perdería mientras subsiste la inscripción. Otros, como Somarri-
va, creen que el Nº 1º del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles
inscritos, porque dicha disposición ninguna distinción hace entre bienes raí-
ces inscritos y no inscritos, y porque el tenor literal de la disposición deja en
claro que hay interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se hace
imposible el ejercicio de actos posesorios, de actos de posesión material, y
esto ocurre por imperativo de causas físicas, siendo indiferente que el inmue-
ble esté inscrito o no. Si una propiedad se inunda, es imposible ejercer actos
posesorios, aunque aquélla esté inscrita en el Registro del Conservador.
Pérdida de la posesión por haber entrado en ella otra persona. Dijimos que el
segundo caso de interrupción natural se produce cuando se ha perdido la
posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, Nº 2º). Y sabemos
que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo
de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan
(art. 726). Tratándose de inmuebles inscritos, mientras subsiste la inscrip-
ción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente (art. 728, inc. 2º).
Por tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito no interrumpe la
prescripción.
797. INTERRUPCIÓN CIVIL. Si la pérdida de la posesión produce la interrupción

natural, la actividad del que se pretende verdadero dueño de la cosa, que sale
de su pasividad, trae la interrupción civil, que es, según nuestra ley, todo
recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la
cosa, contra el poseedor (art. 2503, inc. 1.º).
Requisitos. 1) Para que se produzca la interrupción civil no basta una

gestión privada o extrajudicial; es indispensable acudir a un recurso judicial.
Pero, ¿qué se entiende, para los efectos de la interrupción de la prescripción
adquisitiva, por recurso judicial?
Algunas sentencias establecen que ese recurso, medio o expediente que
debe emplear el que se pretende verdadero dueño de la cosa para interrum-
pir la prescripción del poseedor, está precisado en el mismo artículo 2503
que, al señalar los casos excepcionales en que ni aun el empleo del recurso
judicial permite alegar la interrupción, se refiere a la demanda, la cual no es
sino el escrito con que, por lo general, se inicia todo pleito (C. de Procedi-
miento Civil, arts. 253 y 254). Esta conclusión –se agrega– guarda armonía
con la interrupción civil de la otra prescripción, la extintiva, que se produce
por la demanda judicial, concepto que estaría tomado también por el artícu-
lo 2518 del Código de Bello en el mencionado sentido estricto del Código de
Procedimiento Civil.29.a
Otras sentencias, si bien están de acuerdo en que la interrupción civil de
la prescripción adquisitiva se produce por una demanda judicial, estiman
que ésta debe entenderse en un sentido amplio, y no en el restringido que le
dan los citados artículos del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia
–afirman los partidarios de esta tesis–, produce interrupción civil de la pres-
cripción adquisitiva toda petición, toda acción hecha valer ante los tribunales
encaminada a resguardar un derecho amagado, manifestándose clara la vo-
luntad del actor o peticionario de conservarlo y no abandonarlo.29.b
Otras sentencias parten de la base que en un sentido no restringido o
técnico, sino en uno amplio, recurso judicial y demanda tienen el mismo
significado de petición, solicitud, reclamación presentada ante los tribunales
de justicia. Por tener ese idéntico significado el artículo 2503 del Código Civil
29.a-b En este sentido, por ejemplo: C. Suprema, 2 septiembre 1938, R., t. 36, sec. 1a., p. 236; C.
Suprema, 25 abril 1986, R., t. 83, sec. 1a., p. 42.
habla indiferentemente de recurso judicial y demanda. En consecuencia, la

interrupción de la prescripción se produce cuando el pretendido dueño de
la cosa expresa, en forma inequívoca, su intención de no abandonar el dere-
cho del cual afirma ser su titular, sino, por el contrario, manifiesta su volun-
tad de conservarlo, sea que esa manifestación la haga en una demanda en
sentido restringido o en cualquiera otra fórmula procesal idónea.29b
Nosotros nos inclinamos a esta segunda tesis, y observamos que la sinoni-
mia de los conceptos de recurso judicial y demanda, ambos en su significado
amplio, lo confirman los procesalistas. Por ejemplo, el connotado profesor
uruguayo Eduardo J. Couture señala como una de las acepciones de recurso la
de “acción, pretensión, petición dirigida a un órgano judicial”, y menciona
como uno de los significados de demanda el de “petición, reclamo, solicitud”.29.c
No hay duda, pues, que en una de sus respectivas acepciones concuerdan
recurso judicial y demanda.
Y la conclusión de que recurso judicial no se reduce sólo al de demanda
en sentido estricto o técnico se refuerza si se repara en que el Código Civil, al
definir la interrupción de la prescripción adquisitiva, expresa que “es todo
recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la
cosa, contra el poseedor” (art. 2503); ninguna duda cabe que, en la oración,
la palabra todo está usada como equivalente a cualquier, al igual que lo está en
la norma que dice: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta” (art. 2329).
Así como en este caso el empleo de la palabra todo revela que cualquier daño
debe indemnizarse, del mismo modo revela en la materia que nos ocupa que
cualquier recurso judicial sirve para interrumpir la prescripción y no uno
solo, el de la demanda entendida en sentido técnico o estricto, siempre que
ese recurso o demanda entendida en el sentido amplio de petición o recla-
mo, exteriorice en forma inequívoca la voluntad del pretendido dueño de
conservar la cosa e impedir, por ende, que el poseedor la adquiera por
prescripción. Lo esencial y decisivo es la manifestación de esa voluntad ante
la justicia y no el vehículo a través del cual se hace llegar.
¿Qué pasa si el recurso judicial, si la demanda o petición se formula ante
un tribunal incompetente? Autores y jurisprudencia contestan que, de todas ma-
neras, la interrupción se produce. Varios argumentos se dan y prodigan en
apoyo de la afirmación. Desde luego –dice Planiol, maestro insuperable de la
exposición clara y sencilla– las cuestiones de competencia son difíciles de
resolver y, en ese campo, no sólo las partes suelen equivocarse sino, también,
hasta los mismos tribunales suelen andar a tientas; por esta razón sería peli-
groso e inicuo privar de todo efecto útil a una demanda hecha valer ante un
tribunal que no corresponde. Y si después de esta consideración doctrinaria
–se agrega– nos internamos en la legislación positiva, notaremos que no dis-
tingue, para los efectos de la interrupción, entre demanda o recurso judicial
29.b Por ejemplo, en este sentido: C. Suprema, 18 julio 1955, R., t. 52, sec. 1a. , p. 185.
29.c Couture, Diccionario Jurídico, Buenos Aires, 1976, págs. 210-211 y 507.
entablado ante tribunal competente y demanda entablada ante tribunal in-

competente, y además veremos que la demanda presentada a un tribunal
incompetente no está comprendida entre los casos excepcionales en que la
formulación de ese recurso judicial no interrumpe la prescripción, y como se
trata precisamente de excepciones no pueden ampliarse a otros casos no
señalados por la ley; por último, se aduce el conocido argumento de que lo
esencial y decisivo es que el pretendido verdadero dueño de la cosa manifieste
su voluntad de conservarla, sin que importe que esta manifestación se haga
ante un tribunal competente o uno incompetente.
Otro caso en que la jurisprudencia ha concedido gran fuerza jurídica a la
manifestación de voluntad de conservar el derecho e impedir que otro se
aproveche de la prescripción, es el de la demanda deducida por un incapaz
relativo. La Corte Suprema ha declarado que la demanda hecha valer por un
incapaz relativo interrumpe la prescripción que corre en su contra, y la
interrupción se produce aunque, en razón de dicha incapacidad, se anule
todo lo obrado en el juicio, porque esta anulación no tiene la virtud de
aniquilar el ejercicio de la acción en que el incapaz expresa de un modo
indudable el propósito de resguardar su derecho.30
En la especie se trataba de la interrupción de una prescripción extintiva,
pero la solución y su filosofía son, por cierto, valederas también para la
interrupción de la prescripción adquisitiva o usucapión.
2) El segundo requisito para que haya interrupción de la prescripción es
que la demanda entablada por el pretendido dueño sea legalmente notificada
al actual poseedor de la cosa. Porque según la ley, el que ha interpuesto el
recurso judicial no puede alegar la interrupción si la notificación de la de-
manda no ha sido hecha en forma legal (C. Civil, art. 2503, inciso 2º, Nº 1º).
3) Finalmente, para que se produzca la interrupción civil de la prescrip-
ción es necesario que la demanda se entable y notifique antes de que haya
transcurrido el plazo de prescripción, porque, obviamente, sólo puede interrum-
pirse lo que está en curso, en desarrollo y no lo ya completado.
Desde cuándo se produce la interrupción de la prescripción. Hay sentencias que

sostienen que la interrupción de la prescripción se produce desde la presen-
tación de la demanda o recurso judicial; otras afirman que dicha interrup-
ción sólo se produce desde la notificación de la demanda.
En el primer sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago
expresa:
“La interrupción civil de la prescripción se cuenta desde la presentación
de la demanda o recurso judicial. Aunque ella, sin su notificación, carece de
significado procesal, una vez realizado este trámite, sus efectos se retrotraen a
la fecha de aquella presentación.
La presentación de la demanda, vale decir el acto por el cual una persona
reclama o persigue su derecho en juicio, constituye el evento público y osten-
30 C. Suprema, 10 abril 1928, t. 27, sec. 1a. , pág. 210.

sible que pone de manifiesto el propósito del titular del derecho de instar
por su resguardo, haciéndolo llegar a conocimiento de la justicia.
Los efectos de la interrupción no pueden quedar expuestos a las artes y
maniobras de la parte contraria. Esta, una vez presentada la demanda inte-
rruptora, podría dilatar o dificultar la práctica de la notificación más allá del
plazo de vencimiento de la prescripción, evitando de este modo su interrup-
ción por el recurso que, precisamente, tendía a impedir el progreso del curso
prescriptivo”.30.a
Por la tesis de que la interrupción de la prescripción se produce desde la
notificación de la demanda y no desde la interposición de ésta, se aduce que
este principio resulta de la norma según la cual no puede alegar la interrup-
ción de la prescripción ni aun el que ha intentado el recurso judicial “si la
notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal” (C. Civil,
art. 2503, Nº 1º)30.b
En consecuencia –se agrega– si la demanda se presenta a los tribunales
dentro del plazo de prescripción, pero la notificación de ella se practica
después de vencido dicho plazo, debe concluirse que no hubo interrupción.
Carece de todo asidero legal sostener que la presentación oportuna de la
demanda hace retrotraer a su fecha la de la notificación de ella realizada
después de cumplido el plazo de prescripción.31
A. Efectos de la interrupción
798. REGLA GENERAL. La regla general, relativa a los efectos de la interrup-

ción, es que ésta hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de pose-
sión. Y si el prescribiente posee la cosa, empezará a prescribir de nuevo,
como si se tratara de la primera ocasión en que lo hace.
799. EXCEPCIÓN. La regla general tiene su excepción en el caso de la inte-

rrupción natural del Nº 1º del artículo 2502, es decir, cuando sin haber
pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios. La interrupción en este caso no hace perder el tiempo anterior;
su efecto se reduce a no contar en el plazo de prescripción el tiempo en que
no pudieron efectuarse actos posesorios, o sea, el tiempo de duración de la
interrupción (art. 2502, inciso final). Si, por ejemplo, después de haberse
poseído la cosa por dos años, surge un acontecimiento que hace imposible el
ejercicio de actos posesorios por seis meses, una vez removido el obstáculo, la
continuación de los dos años de posesión sigue desde el día en que desapare-
ció la interrupción; los seis meses que duró ésta es un tiempo incomputable
30.a C. Ap. Santiago, 29 octubre 1963, R. t. 60, sec. 2º, pág. 130.
30.b C. Ap. Santiago, 20 diciembre 1950, R. t. 48, sec. 2a., pág. 3; C. Suprema, 7 noviembre 1958,
R., t. 55 sec. 1a. , p. 17; C. Suprema, 26 noviembre 1991, R., t. 88, sec. 1a., pág. 102.
31 Ultima sentencia de la nota anterior.
para el prescribiente, no así el tiempo anterior a la interrupción, el cual

entra en la computación del plazo prescriptivo.
Recordemos las dos situaciones que pueden presentarse con la heredad
que ha sido permanentemente inundada. Si el terreno es restituido por las
aguas dentro de los cinco años subsiguientes, vuelve a sus antiguos dueños (C.
Civil, art. 653); de lo contrario, ellos pierden no sólo la posesión sino también
el dominio, que pasa al Estado como lecho, álveo, cauce o fondo de río, estero
u otra corriente que se escurra por cauce natural. Si después de los cinco años
las aguas dejan el todo o parte del terreno que cubrían, este terreno, en cuanto
a su dominio, seguirá el destino que señale la aplicación de las normas sobre
accesión, oportunamente analizadas. Por último, téngase presente: a) que las
porciones de terrenos de un predio que, por avenida, inundación o cualquiera
causa queden separadas del predio, pertenecen siempre al dueño de éste y no
forman parte del cauce del río (C. de Aguas, art. 30, inc. 3.º); b) que si bien el
dominio de la propiedad inundada se pierde si el terreno es restituido por las
aguas después de los cinco años subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues
revive “por el tiempo que falta para su terminación” (C. Civil, art. 808).
La excepción del caso de la interrupción material que no hace perder el
tiempo anterior, presenta semejanza con la suspensión de la prescripción (art. 2509);
pero se diferencia fundamentalmente de ella en estos dos puntos: 1) la inte-
rrupción de la prescripción obra tanto en la prescripción ordinaria como en la
extraordinaria; la suspensión sólo opera en la prescripción ordinaria, y 2) la
interrupción puede alegarla todo el que tenga interés en ella; la suspensión sólo
puede alegarla aquel en cuyo favor el legislador la ha establecido.
800. EFECTO DE LA INTERRUPCIÓN NATURAL CUANDO SE HA PERDIDO LA POSESIÓN POR

HABER ENTRADO EN ELLA OTRA PERSONA (art. 2502, Nº 2º). En este caso se produce
el efecto propio de la interrupción, es decir, se pierde todo el tiempo corrido
de prescripción, con una excepción: si el poseedor, por medio de acciones
posesorias, recupera la posesión perdida, no se entiende haber habido inte-
rrupción para el desposeído (art. 2502, inc. final).
Este precepto guarda armonía con el artículo 731 del Código Civil, según
el cual el que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla
tenido durante todo el tiempo intermedio.
La excepción se da sólo si la posesión se recupera por medios legales, por
medio de las acciones posesorias (art. 2502, inc. final); si la posesión se recu-
pera por vías de hecho, se produce la interrupción, y el que nuevamente
empieza a poseer, comienza una nueva posesión, principiando a correr un
nuevo plazo para el efecto de la prescripción.
801. PERSONAS QUE PUEDEN INVOCAR LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. Al respec-

to, hay que distinguir entre la interrupción natural y la interrupción civil.
La interrupción natural de la prescripción puede alegarla cualquiera per-
sona que tenga interés en ello.
La interrupción civil, en cambio, según lo establece el artículo 2503, sólo
puede alegarla el que ha entablado la acción. Y por una razón muy sencilla:
porque tanto los actos jurídicos como los actos judiciales son de efectos
relativos.
802. INTERRUPCIÓN CON RESPECTO A LOS COMUNEROS. La regla según la cual

puede alegar la interrupción civil sólo el que ha entablado la acción, tiene
una pequeña excepción contemplada en el artículo 2504 del Código, que
dice: “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que
interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también
respecto de las otras”.
803. CASOS EN QUE NI AUN LA ACCIÓN JUDICIAL PRODUCE EL EFECTO DE INTERRUMPIR

LA PRESCRIPCIÓN. Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda
judicial, no se produce la interrupción de la prescripción. Son los tres casos
que taxativamente enumera el artículo 2503:
“1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró
abandonada la instancia;
3º. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescrip-
ción por la demanda”.
804. 1º. NOTIFICACIÓN ILEGAL DE LA DEMANDA. Si la demanda o la acción judicial

no es notificada en forma legal, esta acción no produce el efecto de inte-
rrumpir la prescripción.
Esta solución del Código no se aviene con la interpretación aceptada de
que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente basta para producir
la interrupción de la prescripción. Una filosofía congruente, armónica o
consecuente debería predicar que también la notificación ilegal es apta para
la interrupción, pues, como en la hipótesis de la incompetencia, demuestra
del mismo modo, el cese de la inactividad del dueño de la cosa o del que
pretende serlo. Pero, tratándose de la notificación ilegal, la ley es perentoria
y clara. No hay resquicio para eludirla ni para introducir una armonización
de principios: dura lex, sed lex.
805. 2º. DESISTIMIENTO EXPRESO DE LA DEMANDA O DECLARACIÓN DE ABANDONO DE LA

INSTANCIA. El que ha intentado el recurso judicial no puede alegar la interrup-
ción de la prescripción si desistió expresamente de la demanda o se declaró
abandonada la instancia (art. 2503, N.º 2º).
Desistimiento de la demanda es el retiro de ella por el actor después de
haber sido notificada al demandado. Tal desistimiento debe ser expreso y,
además, declarado en sentencia judicial. La sentencia que acepta el desisti-
miento, haya o no habido oposición, extingue la acción a que él se refiere,
con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría
afectado la sentencia del juicio a que pone fin (C. de Procedimiento Civil,
art. 150). Esto significa que se producen los efectos de la cosa juzgada respec-
to de las acciones hechas valer en la demanda. Por tanto, el demandante que

se desistió y todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del
juicio a que pone fin no pueden después demandar nuevamente al poseedor;
si lo hicieren, a éste le bastará invocar la fuerza de la cosa juzgada que emana
de la sentencia que acepta el desistimiento.
Pasemos al abandono de la instancia o, como dice ahora el nuevo texto del
Código del ramo, abandono del procedimiento. Se entiende abandonado el pro-
cedimiento cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su
prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolu-
ción recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos (C.
de Procedimiento Civil, art. 152, conforme a la modificación que le introdujo
el Nº 17 del artículo 1º de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988).
El fundamento de la sanción del abandono en referencia es la presun-
ción de desinterés de los litigantes en la continuación del juicio iniciado.
Ha de subrayarse que ese abandono no produce como efecto la pérdida
de la acción; sólo hace perder el procedimiento, o sea, las actuaciones en el
proceso abandonado. Dice la ley procesal que no se entienden extinguidas
por el abandono las acciones o excepciones de las partes; pero éstas pierden
el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en
un nuevo juicio. Quedan subsistentes, sin embargo, con todo su valor los
actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos (C.
de Procedimiento Civil, art. 156).
Declarada por sentencia judicial abandonado el procedimiento, la acción
interpuesta por el demandante no tiene la virtud de interrumpir civilmente
la prescripción. Pero, dado el efecto del abandono, que sólo hace perder el
procedimiento, y no la acción, nada impide que el actor entable nuevamente
su acción en otro juicio, siempre que ella no haya prescrito. Naturalmente, si
prospera ahora la acción, la interrupción se producirá, en cuanto a su fecha,
en relación con la acción hecha valer en el nuevo juicio.
806. 3º. SENTENCIA ABSOLUTORIA A FAVOR DEL DEMANDADO. El recurso judicial

intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa contra el posee-
dor, tampoco interrumpe la prescripción de éste si obtiene el demandado
sentencia de absolución (art. 2503, Nº 3º). ¿Qué se entiende por sentencia de
absolución? Para algunos, estas expresiones, no definidas por el legislador,
deben tomarse en un sentido amplio; sentencia de absolución sería toda sen-
tencia que no acoge la demanda. Según el parecer de otros, sentencia de
absolución sería sólo la sentencia definitiva que declara libre de la demanda al
demandado en razón de haber demostrado éste la legitimidad de su derecho
o situación jurídica y la ilegitimidad de las pretensiones del actor. La determi-
nación del concepto no es, como se comprenderá, indiferente. Si de acuerdo
con una de las fórmulas enunciadas una sentencia, a pesar de que rechaza la
demanda, no puede calificarse de absolutoria, quiere decir que el efecto inte-
rruptivo de aquélla no desaparece, la interrupción de la prescripción se pro-
duce. En este último sentido, por ejemplo, y tratándose de la prescripción
extintiva, una sentencia dice que el rechazo de la demanda ejecutiva por
faltar al título alguno de los requisitos establecidos por las leyes para que
tenga fuerza ejecutiva, no importa obtener la sentencia absolutoria de que habla el
Nº 3º del artículo 2503 del Código Civil que impediría alegar la interrupción
civil de la prescripción de la obligación que emana del mismo título.31.a
807. INTERRUPCIÓN: PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA. La

interrupción opera respecto de ambas clases de prescripción. Razones:
1) La interrupción de la prescripción se encuentra tratada en los artícu-
los 2501 y 2504 del Código Civil; el artículo 2506 clasifica la prescripción en
ordinaria y extraordinaria. De manera, entonces, que el legislador se ocupa
de esta interrupción antes de clasificar la prescripción en ordinaria y extraor-
dinaria, lo que está indicando que ella se aplica en ambas prescripciones;
2) En el caso de la suspensión de la prescripción, que estudiaremos lue-
go, en el artículo 2509, el legislador se refiere expresamente a la prescripción
ordinaria; en cambio, con respecto a la interrupción, no ha distinguido, y
sabemos que es un principio generalmente aceptado que “donde la ley no
distingue, no puede el hombre distinguir”;
3) Por último, como después veremos, el artículo 2510, refiriéndose a la
prescripción extraordinaria, también requiere que la posesión sea ininte-
rrumpida.
IV. D IVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
808. PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA. De acuerdo con el

artículo 2506 del Código, la prescripción adquisitiva puede ser ordinaria o
extraordinaria.
La prescripción adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la posesión
regular y el tiempo que requiere es menor. En cambio, la prescripción adqui-
sitiva extraordinaria tiene por fundamento la posesión irregular y, conse-
cuentemente, el plazo que implica para prescribir es mucho más largo.
A. Prescripción Ordinaria
1) Generalidades
809. REQUISITOS. Además de las condiciones generales a toda prescripción

(prescriptibilidad de la cosa y posesión no interrumpida), la ordinaria necesi-
ta dos requisitos propios:
31.a C. Suprema, 17 de noviembre 1948, R. de D. y J., tomo XLVI, sec. 1a., pág. 186.
a) posesión regular, y
b) el transcurso del plazo que la ley señala (art. 2507).
810. a) POSESIÓN REGULAR. Es la que procede de justo título y ha sido adquiri-

da de buena fe, aunque ésta no subsista, siendo necesaria, además, la tradi-
ción si el título invocado para poseer es uno traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece
la presunción contraria (art. 707, inc.1º), quiere decir que, una vez cumplido
el plazo legal, al que alega la prescripción ordinaria le bastará, por lo gene-
ral, exhibir su justo título.
811. b) TRANSCURSO DEL PLAZO. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria

es de dos años para los muebles y de cinco años para los bienes raíces
(art. 2508).
812. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS. En vista del silencio del legislador res-
pecto a la forma de computar los plazos de prescripción, tenemos forzosa-
mente que aplicar las reglas generales, vale decir, los artículos 48, 49 y 50 del
Código.
En otras legislaciones, como la francesa por ejemplo, se dan reglas espe-
ciales para contar el plazo de prescripción. Sin embargo, parece que nuestro
legislador no lo creyó necesario, ya que había dado la regla general en los
artículos 48, 49 y 50.
Podemos decir, en síntesis, aplicando esos artículos, que el plazo de pres-
cripción es continuo, corre sin interrupción incluyendo los días domingo y los
que sean feriados legales, ya que en el Código Civil la regla general es que los
plazos sean continuos.
Además, este plazo es de días completos, y no se cuenta de hora a hora, sino
de medianoche a medianoche, de manera que el primer día no se cuenta.
2) Suspensión de la prescripción
813. CONCEPTO. Hemos visto anteriormente que por la interrupción el tiem-

po corrido de prescripción, sea ésta ordinaria o extraordinaria, queda defini-
tivamente perdido. Ahora estudiaremos un fenómeno análogo, que puede
ocurrir sólo en la prescripción ordinaria: la suspensión, que es la detención
del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo que dure la causa
suspensiva; pero desaparecida ésta, el plazo de la prescripción continúa: el
período anterior a la suspensión se agrega al posterior a la cesación de la
misma, de manera que el único tiempo que no se computa es el transcurrido
mientras existió y subsistió la causa de la suspensión. Al revés de lo que
acontece en la interrupción, en la suspensión el tiempo anterior a ella no se
pierde, sino que queda simplemente detenido o paralizado. La suspensión
no borra el plazo de prescripción; simplemente, le abre un paréntesis.
Supóngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro años de

posesión ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueño cae en demencia,
que dura dos años, y cesa después; la prescripción vuelve a correr transcurri-
dos estos dos años, y se consumará cumplido el año posterior a la suspensión,
pues los cuatro años anteriores a ésta se suman al año posterior a la misma,
lo que da cinco años, que es el plazo necesario para adquirir el dominio de
los inmuebles por la prescripción adquisitiva ordinaria. Los dos años de
suspensión no se computan.
Pero este paréntesis puede estar no sólo en el curso de una prescripción ya
iniciada, sino también al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble
estando demente el dueño, el plazo del poseedor sólo podrá comenzar a
correr una vez que el propietario recobre su salud mental.
814. EFECTO DE LA SUSPENSIÓN. La suspensión detiene pero no extingue la

prescripción: cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el
tiempo anterior a ella, si hubo alguno (art. 2509, inc. 1º).
815. FUNDAMENTO O RAZÓN DE SER . El fundamento de la suspensión de la

prescripción es la injusticia que supondría dejar correr ésta en contra de
personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos. Es
verdad que los representantes de los incapaces podrían hacerlo por ellos;
pero la ley ha querido salvaguardar sus derechos hasta de la negligencia o
desidia del representante legal que no interrumpe la prescripción que corre
contra su representado. Considera que no puede imputarse a éste la inactivi-
dad de aquél.
Algunos autores critican la suspensión de la prescripción, porque hace
preponderar el interés particular del beneficiado con dicha suspensión sobre
el interés general o colectivo que importa la prescripción. Dícese que es una
reacción individualista contra una institución de carácter general. Pero se ha
observado que el rigor del principio de utilidad social en que se basa la
prescripción debe morigerarse y hacerlo compatible, hasta donde sea posi-
ble, con el interés individual.
816. SU CARÁCTER EXCEPCIONAL. La suspensión de la prescripción es un benefi-

cio jurídico excepcional; sólo existe en favor de las personas que la ley deter-
mina.
817. CAMPO DE APLICACIÓN. Las reglas concernientes a la suspensión de la

prescripción se aplican tanto a la usucapión como a la prescripción extintiva.
Respecto de la primera, en general sólo cabe en la ordinaria.
818. CAUSAS DE SUSPENSIÓN. La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende

en favor de las personas que en seguida se mencionan:
1º. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que están bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curaduría.
Nótese que gozan del beneficio los menores, emancipados o no, es decir,
tanto los que son hijos de familia como los que no lo son, pues el legislador
no distingue. Por la misma razón, los dementes y los sordomudos están favo-
recidos por la suspensión, hállense o no declarados en interdicción.
2º. La prescripción adquisitiva ordinaria también se suspende en favor de

la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.
Se explica tal suspensión porque aun cuando la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal es hoy plenamente capaz, el marido adminis-
tra los bienes de la mujer (C. Civil, art. 135), por lo cual se justifica la suspen-
sión en favor de ella.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separa-
da de bienes, respecto de aquellos que administra (C. Civil. art. 2509, inc.
penúltimo).
3.º También se suspende la prescripción ordinaria en favor de la herencia

yacente (art. 2509, Nº 3º). Esta es una de las disposiciones que han inducido
a algunos a calificar a la herencia yacente de persona jurídica, puesto que
dice que “se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas
siguientes: 3º la herencia yacente”. Pero la verdad es que quien posee es el
heredero ignorado por intermedio del curador de la herencia yacente. Y la
suspensión se explica por el temor a la negligencia del curador en interrum-
pir la prescripción.
Finalmente, la prescripción se suspende siempre entre cónyuges (art. 2509,
inc. final). Y esto por las razones señaladas a continuación:
a) Si corriera entre cónyuges la prescripción, sería ésta causa de pertur-
baciones en la armonía que debe reinar entre marido y mujer.
b) Con respecto al marido, hay otra razón. El marido tiene el usufructo
legal de los bienes de la mujer; y sabemos que el usufructuario es un mero
tenedor. En consecuencia, siendo el marido mero tenedor, por ser usufruc-
tuario de los bienes de la mujer, no puede prescribir, ya que el título de
mero tenedor no da derecho a prescribir.
c) El marido, como administrador de los bienes de la mujer, es el encar-
gado de interrumpir las prescripciones que corran en contra de los bienes de
ella. Y si el marido dejara correr, en favor propio, alguna prescripción, con
posterioridad la mujer podría responsabilizarlo por no haber procedido a
interrumpir dicha prescripción.
d) Por último, como veremos en su oportunidad, el legislador prohíbe
las donaciones irrevocables entre cónyuges; y de permitirse que hubiera pres-
cripción entre cónyuges, en el fondo esta prescripción podría encubrir una
donación irrevocable: bastaría simplemente con la inacción del marido o la
mujer para que el otro cónyuge adquiriera por prescripción el bien donado
subrepticiamente.
Se ha discutido si la suspensión de la prescripción entre cónyuges se

aplica tanto en la prescripción ordinaria como en la prescripción extraordi-
naria.
a) Una primera opinión afirma que la suspensión de la prescripción

entre cónyuges opera tanto en la prescripción ordinaria como en la prescrip-
ción extraordinaria. Da los siguientes argumentos:
1) Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición: las
razones que ha tenido el legislador para suspender la prescripción ordinaria
militan también con respecto a la prescripción extraordinaria.
2) El artículo 2509 enfáticamente dice que se suspende siempre la pres-
cripción entre cónyuges; en otros términos, se suspende en todo caso.
3) Finalmente, si bien el artículo 2511 dispone que la prescripción ex-
traordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artícu-
lo 2509, no alcanza a los cónyuges, pues ellos no están señalados en los
números del artículo 2509, sino contemplados en una disposición aparte como
es el inciso final del mismo artículo 2509.
b) Una segunda opinión, entre cuyos partidarios figura don Alfredo Ba-
rros Errázuriz, sostiene que la prescripción sólo se suspende entre cónyuges
con respecto a la prescripción ordinaria, mas no con respecto a la prescrip-
ción extraordinaria. Da en apoyo de su tesis las razones que siguen:
1) El argumento aducido de que donde hay la misma razón debe haber
la misma disposición, no cabe aplicarse aquí: porque el artículo 2509 consti-
tuye un beneficio que la ley otorga, y es, por lo tanto, una disposición excep-
cional que no admite interpretación analógica, sino una interpretación res-
trictiva.
2) Las palabras “siempre entre cónyuges” que usa el legislador en el artícu-
lo 2509, no se refieren a la suspensión en la prescripción ordinaria y en la
extraordinaria, sino que sencillamente se refieren al inciso anterior, es decir,
que lo que se suspende siempre entre cónyuges es la prescripción, sea que la
mujer esté separada de bienes o esté divorciada. La no suspensión de la
prescripción en favor de la mujer que se encuentra en estos casos sólo rige
para los terceros.
3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra “enumeradas” del
artículo 2511 del Código Civil, se dice que dicha palabra está tomada como
indicadas, referidas o enunciadas, y no en el sentido de señaladas con núme-
ros. Y no hay duda que los cónyuges están mencionados en el artículo 2509 al
que se remite el 2511.
4) Finalmente, por la propia ubicación de la suspensión en la pres-
cripción ordinaria, aparece claro que se aplica sólo a ésta y no a la ex-
traordinaria.
819. LAS CAUSALES DE SUSPENSIÓN SON TAXATIVAS. La disposición del artículo 2509
del Código Civil, ¿es o no taxativa? En otros términos, ¿podría alegarse otra
causal de suspensión fuera de las mencionadas en ese artículo? Parece indis-
cutible que sólo se pueda aplicar a esas personas que enumera el artículo y
no a otras; la enumeración es taxativa.
De aquí se colige que aunque una persona se encuentre en la imposibili-
dad absoluta y total para interrumpir la prescripción, no se suspende a favor
de ella.
820. DIFERENCIAS ENTRE LA INTERRUPCIÓN Y LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. La

interrupción y la suspensión, que son hechos que se asemejan en cuanto
ambos detienen el curso de la prescripción, presentan cuatro diferencias
principales:
1) La interrupción de la prescripción es fruto o producto de la naturale-
za o de un acto del hombre; la suspensión tiene su fuerte en la ley, obra de
pleno derecho.
2) Siendo la suspensión un beneficio de carácter excepcional, sólo pue-
de alegarla aquel en cuyo favor se encuentra establecida; la interrupción
puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ella, cuando la inte-
rrupción es natural, y el que ha entablado la acción, cuando la interrupción
es civil.
3) Los efectos de ambos son diversos: la interrupción hace perder todo el
tiempo corrido de prescripción; la suspensión sólo produce el efecto de
descontar el tiempo que ha durado la causa de la suspensión.
4) La interrupción tiene aplicación tanto en la prescripción ordinaria
como en la prescripción extraordinaria; a diferencia de la suspensión, que,
de acuerdo con el artículo 2511 del Código Civil, sólo se aplica a la prescrip-
ción ordinaria, mas no a la prescripción extraordinaria, salvo el caso entre
cónyuges, que es discutido.
B. Prescripción Extraordinaria
821. ELEMENTOS PROPIOS. Además de los elementos generales de toda pres-

cripción (prescriptibilidad de la cosa y posesión no interrumpida), la extraor-
dinaria tiene como elementos propios la posesión irregular y el lapso de diez
años (art. 2510 y 2511).
822. a) POSESIÓN IRREGULAR; LAS POSESIONES VICIOSAS. El Código no dice que la

prescripción extraordinaria exige la posesión irregular; pero si se considera
que la posesión regular conduce a la prescripción ordinaria y que toda pose-
sión no regular es irregular, lógico es concluir que es esta última el elemento
propio de la prescripción extraordinaria.
La teoría común y tradicional sostiene que aunque la posesión sea irregu-
lar, en ningún caso debe ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribir
mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha
hecho ver, en contra, que no hay en el Código Civil chileno ninguna disposi-
ción que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adqui-
sitivamente. El artículo 2510 sólo impide prescribir al poseedor vicioso, que
alega la prescripción, cuando existe un título de mera tenencia en virtud del cual
detenta la cosa; de aquí se desprende que si el poseedor vicioso tiene a su
favor un título de posesión, o simplemente carece de título, puede prescribir

adquisitivamente. La posesión viciosa sólo es un obstáculo para prescribir
cuando existe un título de mera tenencia; la disposición restrictiva no puede
extenderse más allá de sus términos31.b
823. b) LAPSO DE DIEZ AÑOS. El lapso necesario para adquirir por la prescrip-
ción extraordinaria es de diez años (art. 2511). Este plazo primitivamente era
de treinta años, a partir de la Ley Nº 6.162 de quince y después de la Ley
Nº 16.952 (que comenzó a regir en este punto el 1º de octubre de 1969) de
diez años, contándose según las reglas dadas por el Código en los artículos
48, 49 y 50.
El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.
Y como lo dice el artículo 2511 en forma expresa, el plazo de diez años
corre contra toda persona y no se suspende.
824. LA POSESIÓN IRREGULAR DEBE SER ININTERRUMPIDA, ya que la interrupción es

un fenómeno que produce la pérdida del tiempo corrido en cualquier clase
de prescripción.
825. EL TÍTULO, LA BUENA FE Y LA TRADICIÓN EN RELACIÓN CON LA PRESCRIPCIÓN

EXTRAORDINARIA. Para la prescripción extraordinaria no se necesita la buena fe,
porque basta para ella la posesión irregular y es tal la que carece de uno o
más de los requisitos que establece el artículo 702; y entre estos requisitos
está la buena fe.
También entre estos requisitos está la tradición, cuando se invoca un
título traslaticio de dominio. Ahora bien, si falta la tradición, hay posesión
irregular. Por eso es que el artículo 2510, refiriéndose a la prescripción ex-
traordinaria, dice:
“El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la pres-
cripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van
a expresarse:
1a Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título
adquisitivo de dominio.”
No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer esta disposi-
ción, pues la buena fe no es necesaria para la prescripción extraordinaria.
“3a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no
dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
31.b En este sentido: EDUARDO BELMAR C., Sobre la utilidad de la posesión viciosa, artículo publicado
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. Derecho, págs. 27 a 36.
1a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos

diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que
alega la prescripción;
2a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.”
Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redacción de
la regla 3a del artículo 2510. De la simple lectura parece desprenderse que el
poseedor no podría prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es que
no podría hacerlo por la existencia del título de mera tenencia, por faltar la
posesión, elemento indispensable para prescribir. (Esta disposición no hace,
pues, sino confirmar que la mera tenencia no da lugar a la prescripción, y
que una de sus características es la inmutabilidad.)
826. LA MERA TENENCIA NO DA LUGAR A LA PRESCRIPCIÓN. De los artículos 716,

719, 730 y 2510 del Código Civil, se deduce que la mera tenencia no se
cambia en posesión por el solo transcurso del tiempo, por la sola voluntad
subjetiva de parte del mero tenedor.
Sin embargo, la alusión que el artículo 716 hace al artículo 2510 podría
inducir a pensar que este último contempla un caso que escapa a la afirma-
ción que acabamos de formular. En efecto, el artículo 716 del Código de
Bello, después de sentar el principio de que “el simple lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesión”, agrega: “salvo el caso del artículo 2510,
regla 3a .” Mas, los términos de esta última norma no entrañan excepción al
principio general sino que lo confirman. Porque el caso de mutación de
mera tenencia en posesión considerado en el artículo 2510 no se opera por
el solo lapso de tiempo, sino supone además, el concurso de otros hechos
que no dependen de la pura voluntad del tenedor de la cosa. El cambio en
referencia surge porque se han realizado actos de parte del mero tenedor y,
también, del propietario, actos que alteran la situación jurídica de ambos.
¿Cuáles son tales actos? ¿En qué condiciones puede prescribir extraordi-
nariamente un sujeto que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?
Para este logro es necesario que se produzcan las dos circunstancias siguien-
tes:
1a Que el que pretende ser dueño no pueda probar que en los últimos
diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que
alega la prescripción; y
2a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
La presencia copulativa de los dos mencionadas circunstancias indica que
el que comenzó como mero tenedor, ha tenido la cosa como señor y dueño:
concurren la prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la
prueba afirmativa de que se obró como poseedor. De este modo, la mera
tenencia se convierte en posesión, no ya por la sola voluntad del tenedor ni
por el simple transcurso del tiempo, sino también, y esto es lo principal, por
negligencia de parte del dueño.
827. SEMEJANZAS ENTRE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:

1) Ambas conducen a la adquisición del dominio;
2) Tanto una como otra requieren posesión: una, posesión regular, y la
otra, posesión irregular;
3) En cuanto al cómputo del plazo, en ambas se aplican las reglas de los
artículos 48, 49 y 50 del Código Civil.
828. DIFERENCIAS ENTRE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:

1) En la prescripción ordinaria se requiere posesión regular; en la pres-
cripción extraordinaria, posesión irregular;
2) En la prescripción ordinaria, el plazo es de dos o cinco años, según se
trate de bienes muebles o de bienes inmuebles; en la prescripción extraordi-
naria, el plazo es de diez años, sin clase alguna de distingos;
3) La prescripción ordinaria se suspende en favor de ciertas personas; la
prescripción extraordinaria no se suspende, salvo el caso discutido de la
prescripción entre cónyuges.
V. PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL DOMINIO
829. REGLAS APLICABLES. El artículo 2498 del Código Civil dice que se gana
por prescripción el dominio de las cosas corporales raíces o muebles, que
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Y
agrega ese mismo artículo 2498: “Se ganan de la misma manera los otros
derechos reales que no están especialmente exceptuados”.
Hasta aquí hemos visto la prescripción, sus reglas y plazos en la adquisi-
ción del dominio. Cabe preguntarse, entonces, ¿qué reglas y plazos de pres-
cripción se aplican a los demás derechos reales? La respuesta la da el artícu-
lo 2512. Según esta disposición, la regla general es que en la prescripción de
los otros derechos reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio.
Así, pues, la prescripción del derecho de hipoteca, usufructo, uso y habita-
ción se rige por las reglas estudiadas.
La Corte Suprema, en una sentencia de 8 de mayo de 1990, declara que
la constitución de una hipoteca por quien no es dueño del bien raíz no
importa una causal de nulidad sino una de inoponibilidad respecto del ver-
dadero dueño y siendo la hipoteca un derecho real (C. Civil, art. 577), ella es
susceptible de ganarse por la prescripción adquisitiva (C. Civil, art. 2498),
cuando no ha sido constituida por el dueño.31.c
Ahora bien, el artículo 2512, después de preceptuar que los derechos
reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio,
y que están sujetos a las mismas reglas, agrega que hay excepciones, que son
las que enunciamos a continuación:
31.c R. de D. y J., tomo 87, sec. 1a, pág. 32.

1a. El derecho de censo. Se adquiere por prescripción extraordinaria de diez

años.
2a. El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos formas: a) de acuerdo
con el artículo 2512, por la prescripción extraordinaria de diez años, y b) por
la prescripción ordinaria de cinco años, tratándose del heredero putativo a
quien por decreto judicial se ha dado la posesión efectiva de la herencia y al
cual sirve de justo título el decreto (arts. 704 y 1269).
3a. El derecho de servidumbre. Se adquiere según el artículo 882.
Este dice que las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidum-
bres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni
aun el goce inmemorial bastará para constituirlas.
Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescripción.
Motivo: les faltan los requisitos de publicidad y continuidad, indispensables
para que tenga lugar este modo de adquirir.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio,
pero la excepción consiste en que se adquieren siempre por prescripción de
cinco años, haya posesión regular o irregular y haya o no justo título y buena
fe en la inscripción.
VI. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN
830. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. El efecto esencial de la prescripción es

hacer adquirir el dominio al poseedor una vez que ella se ha cumplido.
831. CÓMO SE REALIZA LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD POR LA USUCAPIÓN O PRES-

CRIPCIÓN ADQUISITIVA. La adquisición de la propiedad se produce retroactiva-
mente y sólo si el poseedor consiente en la adquisición.
832. LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD SE PRODUCE RETROACTIVAMENTE. La prescrip-

ción, una vez cumplida, opera retroactivamente, esto es, se reputa dueño al
poseedor no sólo a partir del día en que se ha cumplido el plazo de la
prescripción, sino también en el pasado, desde el momento en que comenzó
a correr la prescripción. Este efecto de la prescripción no lo enuncia expresa-
mente la ley, pero se deduce, por ejemplo, del artículo 1736 del Código Civil,
según el cual no ingresan a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por
prescripción iniciada antes del matrimonio y cumplida durante la sociedad;
si no tuviera efecto retroactivo la prescripción, dichos bienes ingresarían al
haber social y no serían propios del correspondiente cónyuge.
El principio de la retroactividad se fundamenta o justifica, según algu-
nos, como Colin y Capitant, en razón de que el tiempo prolongado de la
posesión pacífica hace presumir que el antiguo dueño o reivindicante ac-
tual no tiene derecho, habiendo abdicado de su propiedad por un acto
anterior, del que, por desgracia, el poseedor no puede encontrar la prueba.
A juicio de otros, como Mazeaud, el principio de la retroactividad se ha

establecido en interés de los terceros, a fin de poder consolidar todos los
actos que han sido realizados por el poseedor sobre la cosa desde el co-
mienzo de la posesión. Y, así, la hipoteca constituida por el poseedor antes
de cumplido el plazo de prescripción, queda a firme, pues se reputa que el
poseedor es dueño desde que comenzó a prescribir y, por tanto, tenía
derecho a constituir hipoteca; su acreedor hipotecario puede ejercer todos
los derechos. Y a la inversa, todos los actos realizados por el verdadero
dueño en contra del cual obró la prescripción, pierden su efecto, pues se
estima que perdió la propiedad no desde el día en que se cumplió el plazo
de prescripción sino desde la fecha en que ésta comenzó. Como anota
Mazeaud, son sacrificados los terceros que trataron con el primer propieta-
rio. La ley prefirió inclinarse en favor de terceros que entraron en relacio-
nes jurídicas con el poseedor, porque ellos tenían fundamento para creer
que se entendían con el verdadero propietario: el poseedor es el que pre-
senta externamente apariencia de dueño, como quiera que es él quien
realiza los actos de señorío sobre la cosa y lo normal y lógico, cuando se
negocia respecto a ella, es dirigirse al que la tiene en su posesión.
833. CONSECUENCIAS DE LA RETROACTIVIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN. 1) Los frutos

producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripción pertenecen al
poseedor que ha prescrito; y como es considerado dueño desde esa fecha, no
se encuentra obligado a devolverlos aun cuando haya estado de mala fe.
2) Los gravámenes impuestos por el prescribiente durante el plazo de
prescripción quedan a firme, se consolidan.
3) Y, por el contrario, los gravámenes impuestos por el antiguo dueño
durante el plazo de prescripción, son inoponibles al poseedor.
834. LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD SÓLO SE PRODUCE SI EL POSEEDOR CONSIENTE

EN ELLA. Hemos dicho al comenzar el estudio de la prescripción que si bien
ésta desempeña un papel socialmente útil, puede, a veces, encubrir una
injusticia o una incorrección desde el punto de vista moral. Por eso la ley
deja a la conciencia del prescribiente el que se aproveche o no de la prescrip-
ción. De ahí que, por un lado, pueda renunciarla y, por otro, esté en la
necesidad de alegarla. Ya nos hemos referido a estos puntos (Nos 771 a 773).
Ahora nos limitaremos a tratar la posibilidad de alegar la prescripción por vía
de acción y por vía de excepción.
835. ALEGACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN POR VÍA DE ACCIÓN Y POR VÍA DE EXCEPCIÓN.

Algunos sostienen que la prescripción adquisitiva puede ser alegada por vía
de acción y por vía de excepción; otros dicen que sólo lo puede ser por vía de
excepción, y, finalmente, una última opinión expresa que la prescripción
adquisitiva debe ser alegada por vía de acción y no de excepción.
a) Los que afirman que sólo es procedente la vía de excepción manifies-
tan que, según la concepción civilista de la acción, ésta siempre nace de un
derecho y la prescripción no es un derecho sino un modo de adquirir, de
manera que no se divisaría cuál sería el derecho deducido en juicio en la

acción de prescripción adquisitiva. En consecuencia, si ésta no es una acción,
necesariamente debe ser una excepción y, como tal, debe ser invocada. Cuando
el demandante, agregan esos autores, alega la prescripción adquisitiva, lo que
hace es invocarla como causa de pedir de la acción correspondiente. Así,
cuando para recuperar la posesión de la cosa, el prescribiente entabla la
acción reivindicatoria, ¿qué es lo que arguye el titular? Sencillamente dice
pedir la cosa de que no está en posesión porque es dueño de ella, y lo es por
haberla adquirido por prescripción.32
b) Los que piensan que la prescripción adquisitiva debe hacerse valer
por vía de acción, niegan que ésta siempre nace de un derecho, y así lo
probaría la existencia de acciones de nulidad y posesorias, reconocidas en
forma expresa por nuestro legislador y que, precisamente, no nacen de nin-
gún derecho real o personal.33
Por otra parte, se añade, debe recordarse que toda excepción perentoria
es una defensa del demandado que tiene por objeto enervar, matar, destruir,
aniquilar, extinguir la acción del demandante, y la prescripción adquisitiva
no tiene por único fin enervar los fundamentos de la demanda, privar al
demandante de los medios de perseguir el pago de su acreencia (como
ocurre con la prescripción extintiva, que destruye los medios de hacer cum-
plir la obligación y no a ésta propiamente), sino obtener el reconocimiento
del dominio del demandado, sobre la cosa que se pretende reivindicar, por
la existencia de un modo de adquirir sin conexión alguna con el título del
actor ni los fundamentos de la demanda. El prescribiente demandado al
oponer la prescripción adquisitiva al demandante, debe hacerlo en una re-
convención, esto es, en una contrademanda, en la que pida, por vía de
acción, la declaración de la prescripción adquisitiva y, como consecuencia, el
reconocimiento de su dominio por haber operado ese modo de adquirir: la
adquisición del prescribiente demandado tiene la virtud de extinguir el dere-
cho correspondiente del actor, el antiguo dueño de la cosa.
En síntesis, cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede
la prescripción adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que compe-
tan. Y en tales casos podría invocar la prescripción adquisitiva como causa de
pedir; por ejemplo, cuando pide la restitución de la cosa de que no está en
posesión mediante la acción reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el
demandado, debe oponer la prescripción en una reconvención y ha de hacer-
lo por vía de acción. En consecuencia, cualquiera que sea la posición proce-
sal del prescribiente, nunca puede entablar la prescripción adquisitiva como
excepción perentoria.
Jurisprudencia. La jurisprudencia no es clara ni uniforme en el punto que
se examina. Algunos fallos aceptan o dan a entender que la prescripción
32
En este sentido: H. MÉNDEZ S., ob. cit., págs. 53 a 62, Nos 21 a 27.
33
En este sentido: L. E. CONTRERAS A., De la prescripción extintiva civil, memoria de prueba,
Concepción, 1945, págs. 108 a 117, Nos 335 a 357.
adquisitiva puede alegarse por vía de acción y por vía de excepción;34 otros
resuelven enfáticamente que debe alegarse como acción,35 y, finalmente, al-
gunas sentencias aceptan la excepción de prescripción adquisitiva, pero la
mayoría de las que siguen esta tendencia no agregan que dicha prescripción
debe entablarse necesariamente por esa vía.36
836. LA ACCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DEBE HACERSE VALER EN LA RECONVENCIÓN. La

reconvención es una demanda contraria que efectúa el demandado contra el
demandante en el mismo proceso o juicio que éste entabló contra aquél. En
ella el demandado ejerce una acción contraria e independiente de la acción
del demandante y cuyos efectos puede neutralizar. Todavía más, en nuestra
legislación procesal no se exige, como en la alemana, que haya algún nexo
entre la acción primitiva y la reconvencional o entre ésta y las excepciones o
defensas del demandado que hace valer al mismo tiempo la reconvención.
Ahora bien, los que aceptan la existencia de la acción de prescripción
adquisitiva dicen que la forma de oponerla es precisamente reconviniendo,
deduciéndola en reconvención. Así lo ha dicho, entre otras, una sentencia de
la Corte de Temuco, según la cual “la prescripción adquisitiva alegada por el
demandado no debe ser interpuesta como simple defensa destinada a ener-
var la acción ejercitada en contra suya, pues respecto a ella es menester una
declaración expresa del tribunal por ser una materia ajena a la controversia
misma trabada en la demanda y su contestación”.37 La Corte Suprema ha
resuelto que “deducida en juicio ordinario la acción de petición de herencia,
debe oponerse como reconvención la prescripción adquisitiva del mismo
derecho”.37.a Finalmente, la Corte de Concepción señala que la prescripción
adquisitiva debe hacerse por el demandado a través de la vía procesal de la
acción, reconviniendo; no puede prosperar si se esgrime como excepción
perentoria.37.b
34 Corte Suprema, 17 de octubre de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, sec. 1a,
pág. 301; Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1 a, pág. 595; Corte Su-
prema, 4 de abril de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1 a, pág. 418.
35 Corte de Santiago, 20 de septiembre de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX,
sec. 1a, pág. 479; Corte de Temuco, 6 de mayo de 1940, Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción, año VIII, Concepción, 1940, pág. 2667 (considerandos 15 a 19, págs. 2673 a 2674);
Corte Suprema, 13 de mayo de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1a, pág. 467.
36 Corte de Santiago, 8 de enero de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec. 2a,
pág. 1; Corte Suprema, 12 de enero de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLII, sec. 1a,
pág. 23; Corte Suprema, 4 de abril de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII,
sec. 1a, pág. 418; Corte Suprema, 15 de diciembre de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. 1a, pág. 324.
37 Sentencia de 6 de mayo de 1940, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, año
VIII, Concepción, 1940, pág. 2667. En el mismo sentido: Corte de Santiago, 20 de septiembre
de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, sec. 1 a, pág. 479.
37.a Sentencia de 9 de septiembre de 1966, R. de D. y J., tomo LXIII, sec. 1a, pág. 336.
37.b Sentencia de 27 de agosto de 1971, R. de D. y J., tomo LXVIII, sec. 2a pág. 52. La Redacción
de esta revista cita aquí, en la nota 8, diversos fallos sobre cómo debe hacerse valer en juicio la
usucapión o prescripción adquisitiva.
Naturalmente, los que sostienen que la prescripción adquisitiva constitu-

ye una excepción y no una acción, arguyen, consecuentemente, que la pres-
cripción adquisitiva no puede oponerse en la reconvención, porque en esta
como en toda demanda, lo que se hace valer son las acciones y no las excep-
ciones o los medios de defensa destinados a enervar las acciones del primer
demandante.38
837. OPORTUNIDAD EN QUE DEBE ALEGARSE LA PRESCRIPCIÓN DENTRO DEL JUICIO.

Nuestro Código de Procedimiento Civil dispone que las excepciones peren-
torias deben oponerse en la contestación de la demanda (art. 309, Nº 3º). Sin
embargo, agrega que las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transac-
ción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente
escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán
si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera
instancia, o de la vista de la causa en segunda (art. 310, inciso 1º).
Lógicamente, si la prescripción adquisitiva se alega como acción o si se
considera que sólo como tal puede hacerse valer, deberá entablarse al formu-
larse la demanda o en la reconvención al momento de contestarse la deman-
da; pero no en cualquier otro estado del juicio. Por el contrario, si se hace
valer como excepción y se admite que como tal puede hacerse valer, es
indudable que la prescripción adquisitiva podrá alegarse en cualquier estado
del juicio.39
La jurisprudencia ha dicho que la prescripción adquisitiva, como modo
de adquirir que es, y por la declaración de dominio que persigue, es por su
naturaleza de lato conocimiento. Por ello, aunque el artículo 310 del Código
de Procedimiento Civil, al referirse a la prescripción, no la haya limitado ni
haga distinción alguna a su respecto, no puede estimársela incluida en esa
referencia. Tal precepto no ha podido sino aludir únicamente a la prescrip-
ción extintiva con que terminan las acciones judiciales provenientes de un
vínculo de obligación y que no corresponde a la prescripción adquisitiva...
En consecuencia, es improcedente la excepción de prescripción adquisitiva
opuesta por el demandado en segunda instancia en ejercicio del derecho
que confiere el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.39.a
838. LA PRESCRIPCIÓN DEBE ALEGARSE EN TÉRMINOS CONCRETOS. La prescripción debe

alegarse, no en términos genéricos, sino en los términos concretos aplicables al
caso de que se trata, pues el juez no puede declarar de oficio los elementos con
que debe ser alegada para poder decidir si es procedente. Y, así, debe expresar-
se la fecha precisa desde la cual comenzó a correr el plazo, ya que en la
38 En este sentido: MÉNDEZ, ob. cit., págs. 63 a 66.

39 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1a, pág. 96; tomo VIII, sec. 1a, pág. 80; tomo XVI,
sec. 1a, pág. 216; tomo XXI, sec. 1a, pág. 595; tomo XLIII, sec. 1a, pág. 467.
39.a C. de Santiago, 16 de julio de 1952, R. de D. y J., tomo XLIX, sec. 2a, pág. 100; C. Suprema,
9 de septiembre de 1966, R. de D. y J., tomo LXIII, sec. 1a, pág. 336.
prescripción es tan importante el lapso de tiempo y la posesión o la inacción

en su caso, como la invocación o alegación.40
839. QUIÉNES PUEDEN ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN. Desde luego, puede alegar la pres-
cripción el poseedor, como quiera que en su beneficio se encuentra estableci-
da. Del mismo modo, los sucesores del prescribiente (herederos, legatarios),
comprendiéndose los cesionarios, que son los que suceden al titular por acto
entre vivos. Pero no puede alegar la prescripción adquisitiva el que es dueño
de la cosa, ya que ella es un modo de adquirir las cosas ajenas.41
¿Puede un acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripción que se
opera a favor de su deudor? Se dice que no, porque en nuestra legislación
positiva no hay una disposición general que consagre tal derecho a favor de los
acreedores.42 Hay, sí, una norma especial relativa al fiador, quien puede opo-
ner al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor (art. 2496).
840. CUÁNDO ENTRA EL BENEFICIO DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL PATRIMONIO DEL PRES-

CRIBIENTE. El hecho de que la prescripción deba ser alegada por el que quiera
aprovecharse de ella (art. 2493), no significa que el beneficio que ella envuel-
ve se considere incorporado al patrimonio del prescribiente sólo a partir de
esa alegación; el beneficio lo adquiere el prescribiente desde el momento
mismo en que se cumplen los requisitos legales de la prescripción, y el fallo
que comprueba o reconoce ésta se limita a declarar la existencia de un hecho
ya producido, y a deducir de él las consecuencias jurídicas que le son propias.
En cuanto al efecto retroactivo de la prescripción, nos remitimos a las expli-
caciones oportunamente dadas.
841. INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN DE UN DERECHO

REAL CONSTITUIDO EN UN BIEN RAÍZ. La sentencia que declara la prescripción
adquisitiva del dominio de un bien raíz o de cualquier otro derecho real
constituido en él, deberá inscribirse en el Registro Conservatorio del territo-
rio en que esté ubicado el inmueble, por disponerlo así el artículo 52 del
Reglamento del Conservador, en la parte final del Nº 1º, y los artículos 697,
698 y 2513 del Código Civil.
Anteriormente ya hemos dicho cuál es el objeto de esta inscripción: no
representa el papel de tradición, es decir, de modo de adquirir, porque el
40 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, pág. 549.

41 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVIII, sec. 1a, pág. 482.
42 A raíz de una tercería de dominio interpuesta en el juicio ejecutivo deducido por el
acreedor hipotecario, la Corte Suprema declaró que este último no puede alegar en su
beneficio la prescripción adquisitiva que favorezca al deudor. En voto disidente, los ministros
señores Trucco, Scheppeler y Peragallo estimaron que el acreedor ejecutante puede oponer
al tercerista de dominio todas las excepciones que podría deducir el ejecutado para sostener
su dominio. En este mismo juicio, el juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones
expresaron que ningún acreedor, hipotecario o no, puede alegar esa prescripción (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, sec. 1a , pág. 424).
modo de adquirir es la prescripción, y no puede adquirirse una misma cosa por

dos modos diferentes. En este caso, la inscripción responde a la segunda de
las finalidades que la ley le atribuye, esto es, la de dar publicidad a la propie-
dad raíz, colocándola en un cuadro a la vista de todos, y manteniendo la
continuidad de su historia. Esa inscripción tiene por objeto colocar al inmue-
ble bajo el régimen de la posesión inscrita. En seguida, la inscripción de la
sentencia judicial que declara la prescripción constituye una medida de publici-
dad dirigida a proteger a los terceros; pues sin su competente inscripción dicha
sentencia es inoponible a terceros, no los afecta o, como dice el artículo 2513,
no vale contra ellos.
VII. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO
842. NECESIDAD DE OTRO TÍTULO; FECHA DESDE LA CUAL COMIENZA A CORRER LA

PRESCRIPCIÓN. Según el artículo 2505, “contra un título inscrito no tendrá lu-
gar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales consti-
tuidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr
sino desde la inscripción del segundo”.
Esta disposición es un simple corolario del artículo 728, que impide ad-
quirir la posesión de inmuebles inscritos por actos de apoderamiento mate-
rial. Se explica que el artículo 2505 sea consecuencia lógica del artículo 728,
porque si conforme a éste no se puede poseer, tampoco se podrá prescribir,
como quiera que la prescripción tiene por fundamento a la posesión.
843. CUESTIONES SUSCITADAS POR EL ARTÍCULO 2505. Son dos. La primera plan-
tea el problema de si el título inscrito que habilita para prescribir debe
emanar necesariamente del primitivo poseedor inscrito contra el cual se hace
valer la prescripción; en otras palabras, ¿puede estar totalmente desligado el
título del prescribiente respecto del título en contra del cual se prescribe?
La segunda cuestión consiste en saber si el artículo 2505 se refiere sólo a
la prescripción ordinaria o también a la extraordinaria.
A. Inscripción desligada de la anterior
844. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA; TEORÍAS. Si la inscripción de un título está

completamente desligada de la inscripción anterior, ¿tiene el segundo título
inscrito la virtud de permitir la prescripción en contra del primero? Ejemplo:
Primus es poseedor inscrito; Secundus, su arrendatario, dándose por dueño
del inmueble, lo usurpa y lo vende a Tertius, inscribiendo éste su título;
¿podría este último prescribir en contra de Primus?
Algunos sostienen que la inscripción desligada real y aparentemente de la
del primitivo poseedor inscrito no pone fin a la posesión e inscripción de
éste; por tanto, no da lugar a posesión y, consecuentemente, no habilita para

prescribir. Otros sustentan la teoría contraria.
Como se comprenderá, la cuestión discutida se encuentra estrechamente
vinculada con el alcance que se dé a los artículos 728 y 730 del Código Civil,
ya estudiados. Si se considera que la inscripción competente de que habla este
último es la inscripción que emana del verdadero poseedor, se deduce que la
inscripción del título que no emana del primer poseedor inscrito no da la
posesión ni permite prescribir en contra de éste. Por el contrario, si se consi-
dera que la inscripción competente es simplemente la que reúne los requisi-
tos de la ley, del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
debe concluirse que una inscripción totalmente desligada de la anterior pue-
de cancelar la primera inscripción, dar la posesión y, por ende, habilitar para
prescribir en contra del primer poseedor inscrito.
845. a) TEORÍA SEGÚN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TÍTULOS DEBEN ESTAR LIGA-
DAS EN ALGUNA FORMA. Afirmación de esta teoría. Aunque la persona que invoca la
prescripción tenga título inscrito, éste no le da la posesión legal necesaria para
prescribir si no se deriva del poseedor inscrito; al establecer el artículo 2505
que contra el título inscrito sólo tiene lugar la prescripción adquisitiva en
virtud de otro título inscrito, se refiere a un título cuya inscripción esté ligada en
alguna forma (real o aparente) con la inscripción del primer título, con la
inscripción del título en contra del cual se aduce la prescripción.
Razones. Conforme al artículo 728, para que cese la posesión inscrita es

menester que la inscripción se cancele, sea por decreto judicial, o por volun-
tad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho. Como se ve, en cuanto a la nueva inscripción (que es
el caso que corresponde), sólo la inscripción del poseedor que transfiere su
derecho tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior. Por tanto, la
inscripción que no emana de él, la del usurpador, no pone fin a la posesión
inscrita anterior; ésta subsiste e impide la existencia de otra posesión, porque
toda posesión es un estado exclusivo; no teniendo posesión el que exhibe un
título inscrito emanado de una persona que no es el poseedor inscrito, no
puede prescribir.
No contraría esta interpretación el artículo 730, al expresar que si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño
de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripción, pues ésta sería la única capaz de cancelar la
inscripción anterior, y tiene tal virtud la que emana del poseedor inscrito y
no la de un extraño, como el usurpador. ¿Y cuáles serían estas situaciones en
que el adquirente del usurpador podría tener competente inscripción, ema-
nada del poseedor inscrito? Entre otras, las siguientes: a) cuando el dueño
ratifica la venta efectuada por otra persona sin su autorización (art. 1818); b)
cuando el usurpador, después de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto
entre vivos o por causa de muerte, valiéndose retroactivamente la venta
(art. 1819); c) cuando el usurpador, suplantando al verdadero dueño, vende
el inmueble inscrito usurpado: la inscripción de este título no justo cancela-

ría la inscripción vigente.
Aplicaciones prácticas del artículo 2505. “Reconoce esta doctrina que debien-
do emanar la nueva inscripción del poseedor inscrito anterior, en la práctica
ocurrirá ordinariamente que el adquirente, al inscribir su título, se hará
dueño por tradición del inmueble y, por tanto, no tendrá necesidad de
recurrir al modo de adquirir llamado prescripción. Sin embargo, se sostiene,
pueden presentarse diversos casos que confirmarían la tesis según la cual la
nueva inscripción debe emanar del poseedor inscrito para que proceda la
prescripción.
Tal ocurriría, tratándose de títulos justos, cuando la tradición no opera
la transferencia del dominio por no llenar alguno de los requisitos exigidos
por la ley para su validez. En una situación semejante, no se transferiría el
dominio en razón de no ser válida la tradición; pero cancelada la inscrip-
ción vigente por medio de la nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho al adquirente, cesa la posesión anterior y comienza la
nueva, mediante la cual puede llegar a la prescripción adquisitiva del in-
mueble. Por ejemplo, si otorgado válidamente el título de compraventa de
un inmueble inscrito, el vendedor se resiste más tarde a hacer la tradición y
contra la voluntad se le lleva al Registro del Conservador obligándosele a
firmar la correspondiente inscripción, la tradición del dominio no valdría
porque no se habría efectuado voluntariamente (C. Civil, art. 672); pero si
la nueva inscripción permanece vigente, porque el vendedor no entabla las
acciones del caso, podría el comprador adquirir por prescripción el domi-
nio del inmueble a virtud de su título emanado del poseedor anterior.
Estos ejemplos podrían repetirse en todos los casos en que, según la ley, no
se ha efectuado una tradición válida.”43
“Pero es en los casos de inscripción de un título no justo en los que, según
esta teoría, tendría una aplicación más vasta el artículo 2505, interpretado en
la forma que hemos señalado.
Recordemos el ejemplo que ponía esta misma teoría al interpretar el
artículo 730: el del usurpador que suplantando al poseedor inscrito, enajena
el inmueble. La inscripción que verifica el adquirente cancela la inscripción
anterior, ya que procede aunque sea aparentemente del poseedor inscrito.
Ahora bien, semejante enajenación no habría trasladado el dominio, pues el
que aparece transfiriendo no es el verdadero dueño de la cosa. Pero, de
acuerdo con el artículo 683, la tradición verificada por el que no es dueño,
da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de
ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho. Así, el enajenador habría otorgado a
favor del adquirente un título no justo, falsificado; mas, si dicho adquirente
lo inscribe y la inscripción se hace sobre la del título anterior, para lo cual no
43 LIRA, El régimen de la inscripción conservatoria, alegato, Santiago, 1927, citado por J. HERRERA
SILVA, Nuestro sistema posesorio inscrito, memoria de prueba, Santiago, 1936, pág. 143.
habría inconveniente en razón de revestir el título todas las apariencias de la

legalidad, se habrá verificado una inscripción competente, en que el posee-
dor inscrito aparece transfiriendo un derecho a otro y, por consiguiente, se
habrá puesto término a la posesión anterior, y se habrá dado, asimismo,
origen a una nueva posesión inscrita.
Esta posesión, en razón de ser injusto el título de que procede, será
irregular y, por lo tanto, servirá sólo para prescribir extraordinariamente el
inmueble inscrito a virtud de esta nueva inscripción ligada, como lo quiere la
ley, a la inscripción anterior.
Análogo a este caso es aquel en que el título es conferido por una perso-
na en calidad de mandatario o de representante legal de otra sin serlo, lo
mismo que cualquiera otro de los casos en que no existe un título justo para
el adquirente, en conformidad al artículo 704 del Código Civil.”44
Defensores de esta teoría. Entre los principales sostenedores de la teoría de
que el nuevo título inscrito a que se refiere el artículo 2505 debe emanar
forzosamente del poseedor inscrito anterior, se cuentan don Arturo Alessan-
dri Rodríguez y don Alejandro Lira. El primero la expuso en su cátedra y en
el alegato publicado con el nombre Prescripción de bienes inscritos (Santiago,
1924). El segundo la desenvuelve principalmente en dos alegatos publicados
con los nombres de Contra título inscrito (Santiago, 1917) y El régimen de la
inscripción conservatoria (Santiago, 1927).
846. b) TEORÍA SEGÚN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TÍTULOS PUEDEN ESTAR
DESLIGADAS. a) Afirmación de esta teoría. Para cancelar la inscripción existente y
obtener posesión del inmueble que se pretende prescribir, no se requiere
relación alguna entre la inscripción anterior y la posterior. La prescripción
contra título inscrito es posible a virtud de otro título inscrito, que bien
puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un tercero que
enajena como propio el bien raíz y hace entrega material del mismo al
adquirente que inscribe su título de anajenación.
b) Razones. 1) Si bien el artículo 728 establece que para que cese la pose-
sión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las
partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial, es de observar que el inciso 2º del
artículo 730 se pone en el caso en que el mero tenedor de ese inmueble
inscrito lo enajene a su nombre, y en este evento el adquirente mediante la
competente inscripción adquiere para sí la posesión poniendo fin a la pose-
sión anterior. Esta competente inscripción no puede ser la que emane del
poseedor inscrito, pues ese caso lo considera el artículo 728 y no es dable
suponer semejante redundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la ley al
hablar de competente inscripción se está refiriendo a aquella que se efectúa
de acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de
44 HERRERA SILVA, Nuestro sistema posesorio inscrito, pág. 145.

Bienes Raíces. La nueva inscripción así practicada tiene la virtud de cancelar

la inscripción anterior que exista sobre la misma propiedad.
2) Si el título del prescribiente debiera emanar forzosamente del posee-
dor anterior, éste no podría reivindicar: se opondría a ello la obligación de
garantía que pesa sobre el que transfiere una cosa a título oneroso; por otra
parte, el nuevo poseedor no tendría para qué asilarse en la prescripción, sino
que se limitaría a invocar la tradición como modo de adquirir. Y es de notar,
sin embargo, que nuestros tribunales continuamente aceptan reivindicacio-
nes del antiguo poseedor inscrito contra el actual y este último invoca para
defenderse la prescripción.
3) El artículo 2505 carecería de sentido si la ley no hubiera admitido la
posibilidad de una inscripción que no proceda del poseedor inscrito. En
efecto, si para que sea competente la inscripción es menester que emane del
poseedor inscrito que transfiere en ella su derecho a otro, es evidente que no
podría presentarse el caso de prescripción contra un título inscrito, puesto
que sólo puede prescribir el que posee contra el propietario que no posee, y
el antiguo poseedor inscrito no tendría la calidad de propietario, pues la
habría perdido al transferir su derecho a otro por la nueva inscripción.
4) El artículo 2505 no contiene la exigencia de que el título deba emanar
del anterior poseedor, aunque sólo sea aparentemente (como el caso del
falso mandatario o del que teniendo el mismo nombre del poseedor inscrito
se hace pasar por éste).
5) Pretender que la segunda inscripción debe emanar real o aparente-
mente del antiguo poseedor, es darle a la inscripción el carácter de modo de
adquirir derivativo, en tanto que por su esencia es originario.
6) Si la nueva inscripción hubiera de proceder necesariamente del po-
seedor inscrito, para que se pudiera estimar cancelada la inscripción anterior
o iniciada una nueva posesión, ya no se trataría del caso en que se pone el
artículo 2505, de una prescripción “contra un título inscrito”, sino simple-
mente de una tradición, en virtud de la cual el poseedor inscrito transferiría
su derecho a otro. Este se haría dueño de la cosa por el modo de adquirir
tradición y no necesitaría recurrir a la prescripción.
La teoría contraria señala algunos casos muy rebuscados en que el adqui-
rente del poseedor inscrito no adquiere el dominio por tradición, sino por
prescripción. Pero se objeta que ellos son tan excepcionales que no permiten
fundar una teoría interpretativa de disposiciones legales. Todavía más, no
puede decirse en el ejemplo del vendedor a quien se obliga a realizar la
inscripción contra su voluntad, que tal inscripción “emana” de él; en cuanto
a la situación del tercero que suplanta al poseedor inscrito y enajena el
inmueble, tampoco es posible sostener que el nuevo título emana de dicho
poseedor inscrito y que existe entre ambas inscripciones (entre la de este
último y la realizada a favor del adquirente del suplantador) la debida conti-
nuidad, pues el que aparece enajenado no es el poseedor inscrito.
7) No es efectiva la afirmación de la doctrina contraria de que si la nueva
inscripción emanada de un tercero confiriera posesión, habría pluralidad de
posesiones en oposición al carácter exclusivo de la posesión sobre una misma
cosa. La inscripción emanada de un tercero, conforme al artículo 730, es una

inscripción competente que pone fin a la posesión anterior; el poseedor
inscrito que era dueño sólo conserva el dominio, pero pierde la posesión,
que pasa a manos del tercero que ha adquirido del usurpador y ha inscrito su
título. Y es por eso que el primer poseedor inscrito puede ejercer contra este
tercero la acción reivindicatoria, que es precisamente la que tiene el dueño
de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de
ella sea condenado a restituírsela (art. 889).
8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera la teoría
según la cual la nueva inscripción emanada de un tercero confiere posesión,
se produciría un vacío en la historia de la propiedad raíz, pues precisamente
para llenarlo la ley obliga a inscribir la sentencia que reconoce la prescrip-
ción adquisitiva (C. Civil, art. 689 y 2513; Reglamento del Registro Conserva-
torio, art. 52, Nº 1º).
9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural que
ella cese. Y así lo comprendió el legislador al establecer en el mismo artícu-
lo 2505 que la prescripción se comienza a contar desde la nueva inscripción,
derogando así el principio general que permite añadir la posesión del ante-
cesor a la del sucesor, pues el título de éste no emana de aquél, y es lógico
por tanto que no tenga lugar la suma o accesión de posesiones.
10) La única interpretación del artículo 2505 conciliable con las demás
disposiciones del Código es la de que la prescripción contra título inscrito es
posible a virtud de otro título inscrito, que bien puede no emanar del posee-
dor inscrito anterior, sino de un tercero que enajena como propio un inmue-
ble y hace entrega material del mismo al adquirente que inscribe su título de
enajenación.
En efecto, “tenemos, en primer lugar, que el artículo 728 consagra la
eficacia de la posesión inscrita mientras no se cancele la inscripción por
cualquiera de las tres maneras que dicha disposición señala. Mientras subsista
la inscripción, no obstante el apoderamiento que haga un tercero de la cosa
sobre la cual recae el título inscrito, no se pierde la posesión por una parte ni
se adquiere por otra. Pero relacionando este precepto con el artículo 730, se
explica su alcance en el sentido de que aquella firmeza y vigor de la posesión
inscrita está limitada al caso de la aprehensión material que haga un tercero
de la propiedad inscrita, sin que medie de su parte nueva inscripción. Desde
que interviene una nueva inscripción, que es el caso del artículo 730, inci-
so 2º, se pierde la posesión para el primer inscrito y se adquiere para el
segundo; el artículo 728 se refiere, pues, al caso del apoderamiento por un
tercero del inmueble inscrito sin nueva inscripción. Y el artículo 730 al caso
del tercero que apoderándose de dicho inmueble lo enajena y el título logra
inscribirse. En este caso, se pierde la posesión por una parte y se adquiere
por otra. Entendidos así estos artículos, guardan perfecta armonía con el
precepto del artículo 2505, que consagra la prescripción contra título inscri-
to a virtud de una nueva inscripción que, según se ha tratado de demostrar,
no es necesario que emane del poseedor inscrito, sino de un tercero que
usurpa el bien raíz y lo enajena, inscribiéndose el título de enajenación y

haciéndose entrega al adquirente de la tenencia material del inmueble”.45
Los sostenedores de la opinión aquí expuesta insisten en que para que la
nueva inscripción confiera posesión al adquirente del tercero que enajena
un inmueble inscrito ajeno, es necesario que vaya acompañada de la tenencia
material del inmueble, pues no se puede prescindir, conforme al artículo 700
del Código, del carácter de hecho que representa la posesión, que es, por
definición, la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño. Con esta
inteligencia se evita dar efectos posesorios a las meras inscripciones de papel.
3) Defensores de esta teoría. Entre otros, pueden citarse don Oscar Dávila,
don Leopoldo Urrutia, don Luis Claro Solar, don Manuel Somarriva, don
Jorge Herrera Silva, don José Claro Vial, etc.46
847. JURISPRUDENCIA. En la jurisprudencia se encuentran sentencias que acep-

tan una y otra teoría; pero en este último tiempo nuestros tribunales parecen
inclinarse por la interpretación que no requiere vinculación alguna entre la
inscripción posterior y la anterior, en los términos explicados.47
B. Aplicabilidad del artículo 2505 a la prescripción extraordinaria
848. ADQUISICIÓN POR PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA DE UN INMUEBLE INSCRITO; NE -

CESIDAD DE TÍTULO INSCRITO: TEORÍAS.El artículo 2505, ¿se refiere exclusivamente
a la prescripción ordinaria o se aplica también a la extraordinaria? ¿Puede
adquirirse por la prescripción extraordinaria un inmueble inscrito, sin nece-
sidad de título inscrito? Dos teorías hay al respecto.
a) Don Ruperto Bahamonde, seguido por don Juan Esteban Montero,
afirma que el artículo 2505 se refiere sólo a la prescripción ordinaria; en
consecuencia, un inmueble inscrito se puede adquirir por prescripción ex-
traordinaria sin necesidad de título inscrito. En conformidad a esta doctrina,
el individuo que se apodera materialmente de un inmueble inscrito, y lo
posee durante diez años sin violencia, clandestinidad ni interrupción, se hace
dueño de él por la prescripción extraordinaria.
45 HERRERA SILVA, Nuestro sistema posesorio inscrito, págs. 150 - 151.

46 OSCAR DÁVILA , Posesión y prescripción de inmuebles inscritos, Santiago, 1928; L EOPOLDO
URRUTIA , “Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil Chileno”, en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI; C LARO SOLAR , ob. cit., tomo VII, Nº 893, pág. 569. SOMA -
RRIVA , teoría que sostiene en su cátedra y que resume en la sentencia que como miembro
integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago redactó el 28 de octubre de 1943 (Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI, sec. 2 a, pág. 9); HERRERA S ILVA, ob. cit., págs. 139 y
siguientes; C LARO VIAL, La posesión inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, Memoria de
Prueba, Santiago, 1938, págs. 255 y siguientes.
47 Véase en este sentido: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos: XXVI, sec. 1a, pág. 241; XLI,
sec. 2a, pág. 10; XLIII, sec. 2a, pág. 65; XLVI, sec 1 a, pág. 311. En sentido contrario: Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomos: XXI, sec. 1a, pág. 351; XXX, sec. 1 a, pág. 206; etc.
En abono de esta tesis se argumenta:

1) Que el Mensaje dice que el lapso de treinta años (plazo antiguo de la
prescripción extraordinaria) consolida todos los derechos y extingue todas
las obligaciones, de tal manera que nadie puede reclamar después de este
espacio de tiempo un derecho que no ha ejercido.
2) Que el artículo 2510, que rige la prescripción extraordinaria, no exige
título alguno.
3) Que para la prescripción extraordinaria basta la posesión irregular, y
que es tal la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el
artículo 702.
4) Que uno de los requisitos es la tradición, la cual en el caso de los
inmuebles se verifica por medio de la inscripción, de tal manera que si falta
la inscripción, quiere decir que falta la tradición, lo que hace que la posesión
sea irregular y sólo sirva para adquirir por prescripción extraordinaria.
Agrégase que de no aceptarse esta doctrina, jamás habría prescripción
extraordinaria contra título inscrito y se llegaría al absurdo de que la ley
protege al propietario negligente, en perjuicio del que trabaja en el inmue-
ble.
La Corte de Santiago acoge esta opinión en una sentencia del año 1927.48
b) La opinión contraria cuenta con la casi unanimidad de los tratadistas
(Fabres, Aguirre Vargas, Claro Solar, Barros, Errázuriz, Alessandri) y es la
que ha triunfado en la jurisprudencia. Según ella, en contra de un título
inscrito no hay prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de
otro título inscrito, de manera que la regla del artículo 2505 es absoluta. Las
razones que hay para pensar así son las siguientes:
1) El artículo 2505, que no establece distinción alguna entre prescrip-
ción ordinaria y extraordinaria, a diferencia de otros artículos en que se
habla especialmente de una u otra especie de prescripción. La colocación
misma que el artículo tiene hace ver que el legislador no ha querido hacer
distinciones, puesto que lo colocó antes del artículo 2506, que divide la
prescripción adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. En la distribución de
los artículos en este Título se nota o advierte un método perfectamente
lógico. En primer lugar, el artículo 2498 que define la prescripción; en segui-
da, los artículos 2499 a 2505, inclusive, que contienen reglas generales aplica-
bles a la prescripción adquisitiva, entre las cuales se cuentan las relativas a la
interrupción, a los actos de mera facultad o tolerancia, etc.; luego viene el
artículo 2506, que divide la prescripción adquisitiva en ordinaria y extraordi-
naria. Siguen los artículos 2507, 2508 y 2509, que reglamentan la prescrip-
ción ordinaria; el 2510 y el 2511, que reglamentan la prescripción extraordi-
naria, y el 2512, que considera la prescripción de los demás derechos reales.
Pues bien, dentro de este orden lógico adoptado por el legislador, el artícu-
lo 2505, que dice que contra título inscrito no habrá prescripción sino en
virtud de otro título inscrito, está colocado entre las reglas generales aplica-
bles a toda clase de prescripción.
48 Sentencia de 8 de enero de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec. 2a,
pág. 1.
2) En el Proyecto, el actual artículo 2505 estaba colocado entre las reglas

aplicables sólo a la prescripción ordinaria, a continuación del que lleva ac-
tualmente el Nº 2506. Al hacerse la redacción definitiva del Código, se trasla-
dó de las reglas de la prescripción ordinaria a las reglas aplicables a toda
prescripción, lo que evidencia la intención del legislador de hacerlo extensi-
vo a la prescripción extraordinaria.
3) La regla del artículo 2510, que regula la prescripción extraordinaria,
es de carácter general, porque se refiere a la adquisición por ese medio de
toda clase de cosas, muebles e inmuebles. El artículo 2505 es especial, porque
sólo se refiere a los inmuebles, y es doblemente especial, porque entre los
inmuebles sólo se refiere a los que han entrado definitivamente bajo el régi-
men de la propiedad inscrita; y en conformidad al artículo 13, deben prevale-
cer las disposiciones especiales sobre las generales cuando entre unas y otras
haya oposición.
4) Es una regla de hermenéutica consagrada en el artículo 22, que el
contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Ahora bien, dentro de un estudio comparativo y de conjunto de todas las
disposiciones que reglamentan la posesión inscrita, la única conclusión lógi-
ca es que contra título inscrito no haya prescripción, ordinaria ni extraordi-
naria, sino en virtud de otro título inscrito. Se trata de adquirir el dominio,
que es un derecho real en una cosa corporal, y por abreviación se habla de
adquirir la cosa. Para adquirir por prescripción es necesario haber poseído, y
la única manera de adquirir la posesión del derecho de dominio es mediante
la inscripción. Además, el artículo 728 dispone que mientras la inscripción
subsista, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión anterior, lo que significa
que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesión, y sin
posesión, mal se puede llegar a adquirir por prescripción; de manera que
ésta es la única doctrina aceptable para armonizar las disposiciones de los
artículos 728 y 2505.
5) Los artículos 726 y 729, que se suelen invocar en apoyo de la doctrina
contraria, no tienen aplicación en este caso, porque en ellos se trata de
inmuebles no inscritos.
6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teoría no habría
nunca lugar a la prescripción extraordinaria contra título inscrito, porque la
habrá cada vez que la posesión sea irregular, cuando el título no sea justo,
cuando haya sido adquirida de mala fe; y ya vimos que los títulos injustos
tienen la virtud de cancelar la inscripción anterior y conferir la posesión; y en
este caso, siendo la posesión irregular, por el título injusto, la prescripción a
que dé origen será extraordinaria.
7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones del
Código Civil, como el artículo 2505, fueron el Código prusiano y el Proyecto
de Código español de García Goyena, y en ambos se establece la imprescrip-
tibilidad de los inmuebles inscritos cuando no se invoca un título inscrito.
8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueño que no
trabaja, en desmedro del que trabaja en el inmueble, no es argumento jurídi-
co; podrá ser una crítica estimable para modificar la ley, pero no para inter-
pretarla.
En su inmensa mayoría los fallos de los tribunales declaran que contra
título inscrito no hay lugar a prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en
virtud de otro título inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesión,
y, por lo tanto, no puede conducir a la prescripción.49
Nótese bien que lo anterior no sirve para amparar inscripciones de papel
contra poseedores materiales de inmuebles no inscritos. A menudo ocurre
que se sabe que una persona es poseedor material de un inmueble no inscri-
to, y entonces un tercero fragua con otro una compraventa de ese bien, y el
supuesto adquirente, previa publicación de avisos, lo inscribe a su nombre;
en seguida, demanda de reivindicación al poseedor esgrimiendo la inscrip-
ción más o menos reciente. Nuestros tribunales han declarado que semejante
inscripción, que no deriva del verdadero dueño y que no representa tampoco
ninguna realidad posesoria, es inepta para desposeer al poseedor material
del bien raíz. Así, por ejemplo, un fallo declara: “Si la vendedora del bien
raíz no inscrito no era dueña ni poseedora del mismo y el comprador lo
inscribió previa publicación de avisos, mal puede prosperar la demanda rei-
vindicatoria de ese inmueble dirigida en contra de quien lo ha poseído mate-
rialmente sin violencia, clandestinidad ni interrupción por más de treinta
años. Para el acogimiento de la demanda habría sido necesario que el actor
acreditase haber adquirido el dominio del bien raíz por tradición. Y en la
especie tal posibilidad no se daba, pues es un hecho de la causa que la
vendedora no era dueña”.50
49 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos: VII, sec. 1a, pág. 294; XIX, sec. 1a, pág. 102; XX,
sec. 1a, pág. 472; XXX, sec. 1 a, pág. 206; Gaceta Jurídica Nº 137, sent. 2, p. 109, etc.
50 C. Suprema, 7 de agosto de 1971, R. de D. y J., tomo LXVIII, sec. 1a, pág. 230.
APENDICE
NORMAS PARA REGULARIZAR LA POSESION DE LA PEQUEÑA

PROPIEDAD RAIZ Y PARA LA CONSTITUCION DEL DOMINIO
SOBRE ELLA
(Normas fijadas por el Decreto Ley Nº 2.695, publicado en el Diario Ofi-

cial de 21 de julio de 1979.)
Núm. 2.695. Santiago, 30 de mayo de 1979.
Visto: lo dispuesto en los Decretos Leyes Nos 1 y 128, de 1973; 527, de 1974;
991, de 1976, y
Considerando:
1º Que la deficiente constitución del dominio de las pequeñas propieda-

des raíces rurales y urbanas genera problemas de índole socioeconómico de
crecimiento progresivo, al impedir que gran número de ellas se incorpore
efectivamente al proceso productivo nacional;
2º Que por ello se ha creado un sistema que la legislación ha denomina-
do “saneamiento del dominio de la pequeña propiedad”, que tiene por obje-
to regularizar la situación del poseedor material que carece de títulos o que
los tiene imperfectos, lo que es previo, en el caso de la pequeña propiedad
agrícola, a la elaboración de planes de desarrollo y de asistencia técnica o
crediticia, así como a cualquier reordenamiento destinado a atacar e impedir
el minifundio;
3º Que la legislación vigente sobre la materia no ha permitido dar solu-
ción eficaz al problema, por lo cual es conveniente modificarla, adecuándola
a la realidad actual y estableciendo un nuevo procedimiento que dé faculta-
des a la autoridad administrativa para ordenar la inscripción de los predios a
nombre de sus poseedores materiales que reúnan los requisitos establecidos
67
en la ley, y que contemple la intervención de la justicia ordinaria sólo en los

casos de legítima oposición o para garantizar los derechos de terceros, y
Habiéndose oído además al Consejo de Estado sobre esta iniciativa. La
Junta de Gobierno de la República de Chile ha acordado dictar el siguiente
DECRETO LEY:
Título I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1º Los poseedores materiales de bienes raíces rurales o urbanos,

cuyo avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial sea inferior a ocho-
cientas o a trescientas ochenta unidades tributarias, respectivamente, que
carezcan de título inscrito, podrán solicitar de la Dirección de Tierras y
Bienes Nacionales que se les reconozca la calidad de poseedores regulares de
dichos bienes a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por
prescripción, de acuerdo con el procedimiento que se establece en la presen-
te ley.1
Para estos efectos se considerará el avalúo que esté vigente en la fecha
que se presente la respectiva solicitud.
Art. 2º Para ejercitar el derecho a que se refiere el artículo anterior, el
solicitante deberá reunir los siguientes requisitos:
1º Estar en posesión del inmueble, por sí o por otra persona en su nom-
bre, en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante
cinco años, a lo menos, y
2º Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta
el dominio o posesión del inmueble iniciado con anterioridad a la fecha de
presentación de la solicitud.
No será obstáculo para el ejercicio de este derecho la circunstancia de
que existan inscripciones del dominio anteriores sobre el mismo inmueble.
En las casas o edificios poseídos en común por varias personas que de-
seen acogerse al procedimiento de regularización de la posesión establecido
en el presente texto legal, no se aplicarán estas disposiciones sino en los
casos en que esos inmuebles cumplan con las prescripciones de la Ley Nº 6.071.
Art. 3º El solicitante podrá agregar a su posesión la de sus antecesores, sea
ésta legal o material, siempre que el inmueble no forme parte de uno inscri-
to de mayor extensión, y que exista, a lo menos, un título aparente que haga
presumible la continuidad de las posesiones.
1 Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo único de la Ley Nº 18.866, de 5
de diciembre de 1989.
Se tendrá, entre otros, como título aparente la promesa de compraventa

de plazo vencido; la adquisición de mejoras o de derechos y acciones sobre el
inmueble, sea por instrumento público o privado, y el hecho de ser el solici-
tante descendiente o heredero presunto del poseedor anterior. La calidad de
descendiente podrá acreditarse también con las partidas de bautismo y de
matrimonio religioso o con la partida de nacimiento en que conste el nom-
bre del padre o de la madre.
El hecho de invocar como antecedente un contrato de promesa de com-
praventa o cualquier otro instrumento público o privado en que conste la
voluntad de transferir la propiedad, no significará que el poseedor reconozca
dominio ajeno.
Art. 4º La posesión material deberá acreditarse en la forma establecida en
el artículo 925 del Código Civil.
El pago del impuesto territorial podrá ser considerado como plena prue-
ba de la posesión material cuando por su regularidad, continuidad y dura-
ción reúna los caracteres establecidos en el inciso segundo del artículo 426
del Código de Procedimiento Civil.
El solo hecho de existir una inscripción anterior que ampare el inmue-
ble, no significará que el poseedor material esté reconociendo dominio aje-
no, sin perjuicio de los derechos del titular de esa inscripción contemplados
en el Título IV de la presente ley.
Art. 5º El solicitante deberá acompañar una declaración jurada, prestada
ante Notario, o, en su defecto, ante el oficial del Registro Civil en cuyo
territorio jurisdiccional se encuentre el inmueble, o ante el funcionario que
el Servicio determine, acerca del hecho de cumplir con el requisito contem-
plado en el Nº 1º del artículo 2º sobre el origen de su posesión y respecto de
los antecedentes legales y de hecho de los poseedores anteriores, si los cono-
ciere, como, asimismo, sobre el conocimiento que tuviere de la existencia de
inscripciones que se refieran al inmueble y de las otras personas que pudie-
ran tener derechos sobre el predio.2
Art. 6º El cumplimiento del requisito de no existir juicio pendiente se
acreditará mediante declaración jurada que deberá prestarse conjuntamente
con la que exige el artículo anterior.
Art. 7º La presente ley será aplicable a los inmuebles ubicados en cual-
quier punto del territorio de la República, incluyendo a aquellos cuyos títulos
de dominio no hayan sido reconocidos como válidos por el Fisco en confor-
midad a las leyes sobre propiedad austral.
En el caso de terrenos ubicados en zonas fronterizas, se requerirá autori-
zación previa de la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado.
2 Modificado, como aparece en el texto, por el artículo único, letra a), de la Ley Nº 18.148, de
28 de julio de 1982.
Art. 8º No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las normas de la

presente ley no serán aplicables a los terrenos comprendidos en las poblacio-
nes declaradas en situación irregular, de acuerdo con la Ley Nº 16.741, a las
tierras indígenas regidas por la Ley Nº 17.729, a las comunidades sujetas a las
disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, de 1967, del Ministerio de
Agricultura, y a los terrenos de la provincia de Isla de Pascua.
Tampoco serán aplicables a las propiedades fiscales, entendiéndose por
tales, para los efectos de esta ley, a las que se encuentran inscritas a nombre
del Fisco, a las comprendidas en una herencia deferida en favor de éste,
siempre que la posesión efectiva se encuentre en tramitación, y a los inmue-
bles en que el Fisco esté efectuando hechos positivos, de aquellos a que sólo
da derecho el dominio.
Si fuera necesario acreditar que el inmueble no se encuentra en alguno
de los casos a que se refieren los dos incisos precedentes, será suficiente
prueba un certificado expedido por el Servicio o por el Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo, según corresponda.
Art. 9º El que maliciosamente obtuviere el reconocimiento de la calidad de
poseedor regular de acuerdo con el procedimiento establecido en la presente
ley, será sancionado con las penas del artículo 473 del Código Penal.
Se presumirá el dolo cuando el interesado tuviere, en la fecha de presen-
tación de su solicitud, la calidad de arrendatario o mero tenedor o haya
reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato escrito.
Título II
DEL PROCEDIMIENTO
Art. 10. Presentada la solicitud en el Servicio, éste la admitirá a tramita-

ción previo informe jurídico, cuando a su juicio sea difícil u onerosa la
regularización de la posesión inscrita por los procedimientos establecidos en
otras leyes. En este caso, el Servicio dispondrá que el personal técnico de su
dependencia o contratado en la forma dispuesta en el artículo 40 compruebe
en el terreno, en cuanto proceda, la concurrencia de los requisitos exigidos
por el artículo 2º, y reúna los datos que se precisen para individualizar el
inmueble, levantando un plano de él en caso necesario.
Art. 11. Cumplidos los trámites a que se refiere el artículo anterior y
previo informe jurídico, el Servicio deberá pronunciarse denegando o acep-
tando la solicitud presentada. En este último caso la resolución respectiva
deberá disponer que ella se publique por dos veces en un diario o periódico
que el mismo Servicio señale y ordenará, asimismo, fijar carteles durante
quince días en los lugares públicos que él determine.
Las publicaciones se harán los días primero y quince del mes o en la
edición inmediatamente siguiente si el diario o periódico no se publicare en
los días indicados.
Los avisos y carteles contendrán en forma extractada la resolución del

Servicio, la individualización del peticionario, la ubicación y deslindes del
inmueble, su denominación, si la tuviere, su superficie aproximada y la res-
pectiva inscripción si fuere conocida, y en ellos deberá prevenirse que, si
dentro del plazo de treinta días hábiles contado desde la publicación del
último aviso, no se dedujere oposición por terceros, se ordenará la inscrip-
ción a nombre del solicitante.
Art. 12. Si no se dedujere oposición dentro del plazo indicado en el ar-
tículo anterior y previa certificación de este hecho y del de haberse efectuado
las publicaciones y colocado los carteles, el Servicio podrá dictar resolución
ordenando la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad del Con-
servador de Bienes Raíces respectivo. Esta resolución contendrá la individua-
lización de el o los peticionarios, la ubicación y deslindes del predio, su
denominación, si la tuviere, y su superficie aproximada; estará exenta del
trámite de toma de razón y no será necesario reducirla a escritura pública.
Art. 13. Cuando el Servicio rechazare una solicitud, el interesado podrá
recurrir al Subsecretario de Tierras y Colonización, el que resolverá sin ulte-
rior recurso.
Art. 14. El Conservador de Bienes Raíces deberá practicar la inscripción del
inmueble a requerimiento del Servicio o del interesado, de acuerdo con las
indicaciones que contenga la resolución dictada por el Servicio, y agregará, al
final del Registro de Propiedad, una copia autorizada de dicha resolución,
junto con el plano correspondiente, en su caso, y además practicará la inscrip-
ción de la prohibición a que se refiere el artículo 17 de la presente ley.
Para proceder a la inscripción no será necesario que se acredite el pago
del impuesto territorial, ni que el inmueble está al día en lo relativo a deudas
de pavimentación.
A solicitud del interesado, el Servicio podrá ordenar que se practique una
sola inscripción, a nombre del mismo poseedor material, cuando dos o más
predios o retazos rurales estén ubicados en un mismo departamento y sus
avalúos, en conjunto, no excedan el límite establecido en el artículo 1º.3
En lo demás, el Conservador se ceñirá a las normas del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en lo que no fueren modificadas
por el reglamento de la presente ley.
Título III
DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN
Art. 15. La resolución del Servicio que acoja la solicitud se considerará

como justo título. Una vez practicada su inscripción en el Registro del Con-
3 Inciso agregado por el artículo único, letra b), de la Ley Nº 18.148, de 28 de julio de 1982.
servador de Bienes Raíces, el interesado adquirirá la calidad de poseedor

regular del inmueble para todos los efectos legales, aunque existieren en
favor de otras personas inscripciones que no hubieran sido materialmente
canceladas.
Transcurrido un año completo de posesión inscrita no interrumpida,
contado desde la fecha de la inscripción, el interesado se hará dueño del
inmueble por prescripción, la que no se suspenderá en caso alguno.
Art. 16. Como consecuencia de lo dispuesto en el artículo precedente,

expirado el plazo de un año a que esa disposición se refiere, prescribirán las
acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habi-
tación, servidumbres activas y el de hipotecas relativos al inmueble inscrito de
acuerdo con la presente ley.
Las anteriores inscripciones de dominio sobre el inmueble, así como la
de los otros derechos reales mencionados, las de los gravámenes y prohibicio-
nes que lo afectaban, una vez transcurrido el citado plazo de un año, se
entenderán canceladas por el solo ministerio de la ley, sin que por ello
recobren su vigencia las inscripciones que antecedían a las que se cancelan.
Con todo, si las hipotecas y gravámenes hubiesen sido constituidas por el
mismo solicitante o por alguno de los antecesores cuya posesión legal o
material se hubiera agregado a la suya, dichas hipotecas y gravámenes conti-
nuarán vigentes sobre el inmueble. Subsistirán, igualmente, los embargos y
prohibiciones decretados en contra del solicitante o de alguno de sus antece-
sores; pero ello no será obstáculo para practicar las inscripciones que corres-
pondan.
Art. 17. Los poseedores de inmuebles inscritos con arreglo a esta ley no
podrán gravarlos ni enajenarlos durante el plazo de un año, contado desde la
fecha de la inscripción.
Los Conservadores de Bienes Raíces deberán inscribir de oficio esta pro-
hibición, la que quedará cancelada, por el solo ministerio de la ley, una vez
transcurrido el referido plazo de un año. Vencido este término, dichos fun-
cionarios deberán alzarlas de oficio, sin necesidad de requerimiento de parte
interesada.
Los mencionados poseedores podrán, sin embargo, constituir en cual-
quier tiempo gravámenes en favor de organismos de crédito estatales o priva-
dos, servicios públicos o instituciones creadas por ley o en las cuales el Estado
tenga participación o representación.
Los poseedores de predios rústicos podrán, asimismo, enajenar el inmue-
ble en favor de los organismos o instituciones mencionados en el inciso
anterior o en beneficio de una persona natural dueña de otra pequeña pro-
piedad agrícola cuya explotación pueda complementarse con la de dichos
predios. En este último caso el cumplimiento de los requisitos mencionados
se acreditará mediante certificado expedido por el Servicio Agrícola y Gana-
dero.
Título IV
DEL EJERCICIO DE DERECHOS POR T ERCEROS
Art. 18. Los terceros que pretendan impugnar la solicitud o la inscripción

practicada a nombre del peticionario, sólo podrán hacerlo ejerciendo los
derechos que se les confieren en el presente título, dentro de los plazos y de
acuerdo con las normas que se establecen en los artículos que siguen.
Párrafo 1º
De la oposición
Art. 19. Los terceros que formulen oposición a la solicitud en la oportuni-

dad establecida en el artículo 11 de la presente ley, sólo podrán fundarla en
alguna de las causales siguientes:
1º Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de una porción
determinada de él, siempre que su título le otorgue posesión exclusiva.
Sin embargo, no podrá invocar esta causal el que sólo tenga la calidad de
comunero; el que por sí o sus antecesores haya vendido o prometido vender
al peticionario o a aquellos de quien o quienes éste derive sus derechos,
aunque sea por instrumento privado, el todo o parte del predio y recibido
dinero a cuenta del precio, ni tampoco el que invoque una inscripción espe-
cial de herencia cuando en la respectiva resolución de posesión efectiva se
haya omitido a otros herederos con derecho a ella.
Los que se encuentren en las situaciones previstas en el inciso anterior,
sólo podrán ejercer el derecho de pedir compensación en dinero establecido
en el párrafo 3º del presente título. Igual derecho tendrá el comunero, sin
perjuicio de lo que dispone el número 4º de este artículo.
Con todo, podrá invocar esta causal aquel que hubiere solicitado judicial-
mente la resolución del contrato o interpuesto acción de petición de herencia,
siempre que se haya notificado la demanda con antelación a la fecha de pre-
sentación ante el Servicio de la solicitud correspondiente por el requirente.
2º Tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante, esto es
reunir en sí los requisitos señalados en el artículo 2º, respecto de todo el
inmueble o de una parte de él.
En este caso, el oponente deberá deducir reconvención solicitando que
se practique la correspondiente inscripción a su nombre, que producirá los
efectos señalados en el Título III de la presente ley.
3º No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos establecidos
en el artículo 2º, y
4º Ser una comunidad de que forme parte el oponente, poseedora inscri-
ta del inmueble o de una porción determinada de él, siempre que aquélla se
encuentre en liquidación, al momento en que fue presentada la solicitud a

que se refiere el artículo 1º.
Art. 20. La oposición deberá deducirse ante el Servicio dentro del plazo
de treinta días hábiles, contado desde la última publicación a que se refiere
el artículo 11, y deberá contener la individualización de el o los oponentes,
sus fundamentos, los documentos y demás medios de prueba en que se apoya
y las peticiones concretas que se formulen.
Presentada la oposición, el Servicio deberá abstenerse de continuar la
tramitación de la solicitud y remitirá los antecedentes al Juez de Letras en lo
Civil de Mayor Cuantía del departamento en que estuviere situado el inmue-
ble.
Si éste estuviere situado en dos o más departamentos, será juez competen-
te el de cualquiera de ellos. Existiendo varios Juzgados de igual jurisdicción,
será competente el que se encontrare de turno.
Art. 21. El Servicio podrá asumir, por excepción, el patrocinio y represen-

tación del peticionario de escasos recursos contra quien se dirija la oposi-
ción, ante el Tribunal mencionado.
Art. 22. Si el tribunal estimare que la oposición tiene fundamento plausi-

ble, citará a las partes a una audiencia de contestación en una fecha lo más
próxima posible con el fin de que expongan lo que estimen conveniente a
sus derechos. El comparendo se tendrá por realizado con o sin la asistencia
de las partes.
Si hubiere necesidad de prueba, ésta se rendirá en el plazo y forma
establecidos para los incidentes y se apreciará en conciencia.
En igual forma serán apreciados por el juez los antecedentes acumulados
en la instancia administrativa, que le hayan sido remitidos por el Servicio, de
acuerdo con lo que dispone el artículo 20.
Art. 23. El juez dictará sentencia dentro del plazo de diez días hábiles,
contado desde que haya vencido el término probatorio o se hayan cumplido
las medidas para mejor resolver que hubiere decretado.
Art. 24. La sentencia que rechace total o parcialmente la oposición, orde-

nará la inscripción en favor del peticionario, de la totalidad del inmueble o
de la porción determinada del mismo respecto de la cual aquél haya acredita-
do el cumplimiento de los requisitos del art. 2º.
En el evento que el Tribunal acepte la oposición deberá ordenar la ins-
cripción a nombre del oponente, en el caso en que ella procediere.
La inscripción se hará en la forma establecida en el artículo 14.
Art. 25. La sentencia judicial que ordene la inscripción será considerada

como justo título, y la inscripción que se practique producirá los mismos
efectos establecidos en el Título III de la presente ley.
Párrafo 2º
De las acciones de dominio
Art. 26. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19, los terceros po-
drán, dentro del plazo de un año contado desde la fecha de la inscripción
del inmueble practicada por resolución administrativa o judicial, deducir
ante el Tribunal señalado en el artículo 20, las acciones de dominio que
estimen asistirles.
El procedimiento se ajustará a las reglas del juicio sumario establecido en
el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.
Art. 27. Si el Tribunal acogiere la acción a que se refiere el artículo ante-
rior, ordenará la cancelación de la inscripción practicada con arreglo a esta
ley, conservando su plena vigencia las inscripciones que existían sobre el
inmueble con anterioridad a ella.
Párrafo 3º
De la compensación de derechos en dinero
Art. 28. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19 y 26, los terceros
que acrediten dominio sobre todo el inmueble o una parte de él y que no
hayan ejercido oportunamente las acciones a que se refiere el párrafo 2º de
este título, así como los que pretendan derechos de comunero sobre el mis-
mo o ser titulares de algún derecho real que lo afecte, podrán exigir que
tales derechos le sean compensados en dinero en la proporción que corres-
ponda hasta la concurrencia del valor del predio, manteniendo para estos
efectos sus respectivos privilegios.
La determinación del valor de los derechos a falta de acuerdo de las
partes, se hará por el Tribunal oyendo al Servicio Agrícola y Ganadero o a la
Corporación Nacional Forestal, en su caso, tratándose de predios rurales, y al
Servicio de Impuestos Internos respecto de los inmuebles urbanos. Para los
efectos de la tasación se estará al valor comercial que tenga el bien en la
fecha en que se practique, excluyendo las mejoras adquiridas o realizadas por
el poseedor material. Si la tasación se refiriere a todo el inmueble o a una
parte de él, no podrá ser inferior a su avalúo fiscal total o proporcional,
reducidas las mencionadas mejoras que estuvieren comprendidas en él.
Art. 29. La acción a que se refiere el artículo anterior deberá ejercerse
dentro del plazo de dos años, contados desde la fecha de la inscripción, ante
el tribunal que señala el artículo 20, y se tramitará de acuerdo con las reglas
del procedimiento sumario.
Art. 30. Si la sentencia reconociere los derechos invocados, el valor de los
mismos fijados en ella se pagará, a falta de acuerdo entre las partes, con un
máximo de hasta un diez por ciento al momento de quedar firme la senten-

cia y el saldo en un plazo no inferior a cinco años, ni superior a diez, contado
desde esa misma fecha, con un interés que no excederá del seis por ciento
anual y reajustado en un porcentaje no superior al aumento que experimen-
tare el Indice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de
Estadísticas.
Título V
DISPOSICIONES VARIAS
Art. 31. Los predios rústicos inscritos de acuerdo con las disposiciones de
la presente ley, sólo serán divisibles de acuerdo con las normas legales con-
templadas en el Decreto Ley Nº 752, de 1974, y sus modificaciones.
No se entenderá que hay división, cuando se solicite de acuerdo con esta
ley la regularización de la posesión o la constitución del dominio de un
inmueble que forma parte de otro de mayor extensión.
Art. 32. Las facultades que esta ley confiere al Servicio, podrán delegarse
en sus Directores Regionales, Jefes de Oficinas Provinciales o abogados del
Servicio, mediante resoluciones fundadas exentas del trámite de toma de
razón.
Se entenderá por Servicio, la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, la
que actuará a través del Departamento de Títulos en la forma que determine
el reglamento.
Art. 33. Por decreto supremo, dictado a través del Ministerio de Tierras y
Colonización, podrán señalarse zonas, áreas o regiones de aplicación prefe-
rente de la presente ley.
Las personas que en estos casos no impetraren los derechos que les con-
cede esta ley, podrán hacerlo después, siempre que las disponibilidades y
planes de trabajo del Servicio le permitan atender su solicitud.
Art. 34. Los organismos, instituciones o empresas del Estado y aquellos en
que éste tenga participación o representación, deberán dar preferencia en el
otorgamiento de préstamos o asistencia técnica, a las personas que los solici-
ten para propiedades inscritas a su nombre o que estén en trámite de inscrip-
ción, en conformidad a esta ley.
Art. 35. Las solicitudes de regularización de la posesión de acuerdo con
las normas del presente texto, así como los documentos, escrituras públicas,
inscripciones y sus copias y las demás actuaciones a que dé lugar este procedi-
miento, estarán exentas de todo impuesto fiscal.
Art. 36. El servicio gozará de privilegio de pobreza en todas sus actuacio-
nes.
Art. 37. La mujer casada se considerará separada de bienes en los térmi-

nos del artículo 150 del Código Civil para los efectos de ejercitar los derechos
que establece esta ley en favor de los poseedores materiales.
Art. 38. Derógase el Decreto con Fuerza de Ley Nº 6, de 1968, del Ministe-
rio de Agricultura, y sus modificaciones.
Art. 39. Las normas de los artículos 58 y 101 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces no se aplicarán a los inmuebles a que se
refiere el inciso primero del artículo 1º de la presente ley, a menos que la
inscripción sea requerida por el Fisco.
Art. 40. Para el cumplimiento de las funciones que le asigna el presente
texto, aparte de su dotación normal, el Servicio podrá contratar personal en
forma permanente o transitoria, por jornadas completas o parciales, sobre la
base de honorarios o en cualquier otra forma, de acuerdo con las normas
legales vigentes sobre la materia.
Sin perjuicio de lo anterior, los trabajos topográficos y jurídicos que sea
necesario efectuar para acogerse a los beneficios que establece el presente
cuerpo legal, podrán ser contratados por los particulares interesados con
alguna de las personas naturales o jurídicas que figuren en el Registro Nacio-
nal a que se refiere la letra d) del artículo 42.4
Art. 41. El Servicio podrá costear los gastos de publicaciones, inscripcio-
nes, copias, derechos de receptor y honorarios de procuradores del número
que este procedimiento hiciere necesario, con cargo a los fondos que con
este objeto se contemplen en su presupuesto en programas especiales.
Art. 42. El Servicio tendrá, además, en las materias de que trata esta ley,
las siguientes atribuciones:
a) Requerir de los Conservadores de Bienes Raíces, Notarios y oficinas
públicas, los documentos que estime indispensable para resolver las solicitu-
des, los que deberán serle proporcionados sin costo;
b) Solicitar y firmar ante los Conservadores de Bienes Raíces las inscrip-
ciones, subinscripciones y anotaciones necesarias para el cumplimiento de
los fines de esta ley;
c) Asesorar jurídicamente a los propietarios que hayan obtenido la ins-
cripción de sus predios, de conformidad al procedimiento establecido en
esta ley, en materias relativas al dominio y explotación del predio, y
d) Establecer un Registro Nacional en el que se inscribirán las personas
naturales o jurídicas que se interesen en contratar los trabajos topográficos y
jurídicos a que se refiere el artículo 40.
El reglamento señalará la forma en que se establecerá el registro, los
requisitos para su inscripción y las condiciones en que han de operar quienes
se inscriban en él.5
4 Inciso agregado por el artículo único, letra c), de la Ley Nº 18.148, de 28 de julio de 1982.
5 Letra agregada por el artículo único letras d) y e), de la Ley Nº 18.148, de 28 de julio de 1982.
Art. 43. Las transferencias, adjudicaciones y todas las actuaciones encami-

nadas a transmitir las propiedades a que se refiere el artículo 1º, estarán
exentas de todo impuesto fiscal y pagarán solamente el cincuenta por ciento
de los derechos arancelarios que correspondan a Notarios, Conservadores de
Bienes Raíces, Archiveros, Procuradores del Número y Receptores Judiciales.
Art. 44. En relación con las propiedades a que se refiere la presente ley,
los Conservadores de Bienes Raíces deberán practicar las inscripciones den-
tro del plazo máximo de treinta días contado desde la fecha en que fueron
requeridas.
DISPOSICIONES T RANSITORIAS
Artículo 1º Las solicitudes que en la fecha en que entre en vigor esta ley se
encontraren en tramitación judicial en conformidad a las disposiciones del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 6, de 1968, del Ministerio de Agricultura,
continuarán substanciándose de acuerdo con las normas de ese cuerpo legal.
Las que se encontraren en la etapa de tramitación administrativa, se sujeta-
rán al procedimiento establecido en la presente ley.
Art. 2º Mientras se dicte el reglamento de la presente ley, la Dirección de
Tierras y Bienes Nacionales y el Departamento de Títulos mantendrán las
facultades que les confiere el Decreto con Fuerza de Ley Nº 6, de 1968, en
cuanto no se opongan a las disposiciones de este texto.
Regístrese en la Contraloría General de la República, publíquese en el

Diario Oficial e insértese en la Recopilación Oficial de dicha Contraloría.–
AUGUSTO PINOCHET UGARTE, General de Ejército, Presidente de la República.–
JOSÉ T. MERINO CASTRO, Almirante, Comandante en Jefe de la Armada.– CÉSAR
MENDOZA DURÁN, General Director de Carabineros.– JAVIER LOPETEGUI TORRES,
General de Aviación, Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea subrogante.–
Lautaro Recabarren Hidalgo, General Inspector de Carabineros, Ministro de
Tierras y Colonización.
CAPITULO XIII
DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS

LIMITACIONES DEL DOMINIO
849. CONCEPTO. Las restricciones genéricas y las legales de la propiedad,

analizadas en el capítulo dedicado a ese derecho, no constituyen en verdad
una disminución de las facultades que el dominio otorga; son más bien
supuestos o condiciones normales de la existencia y el ejercicio de la propie-
dad, que se imponen por el solo hecho de que ésta viva y se desenvuelva,
como toda institución jurídica, en el seno de la agrupación social. Un domi-
nio totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna, es inconcebible; no
ha existido ni puede existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el régimen normal u
ordinario de la propiedad, hay otras que importan una disminución de las
facultades de tal derecho, que ya no son las llamadas limitaciones o condicio-
nes ordinarias de él. Por eso, de éstas el legislador se ocupa al tratar del
derecho de propiedad mismo; en cambio, de las limitaciones que implican
una reducción del contenido del dominio, el legislador se ocupa en otros
títulos.
850. DERECHOS REALES LIMITADOS; SU RAZÓN DE SER. Los derechos reales limita-
dos o restringidos son aquellos que, comparados con el derecho real patrón,
el dominio, presentan un contenido más limitado o reducido. El usufructo,
por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no
la de consumo o destrucción de la cosa.
Como señala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un
principio de solidaridad social: las cosas objeto de dominio son útiles en
primer lugar al propietario, y por su mediación, a la economía nacional; pero
en ciertos casos pueden y deben prestar también utilidad a otras personas,
aunque en menor medida que la que da el dominio pleno.
851. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS. Los derechos reales limi-
tados se clasifican en dos grandes categorías: derechos reales limitados de goce
y derechos reales de garantía. Los primeros son los que permiten el uso directo
de la cosa; los segundos son los que facultan la utilización indirecta de la cosa,
esto es, su valor de cambio, para el caso de que no se cumpla la obligación
cuya ejecución garantizan.
79
852. a) ENUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DE GOCE. En nuestro

ordenamiento jurídico son derechos reales limitados de goce: el fideicomiso, el
usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres prediales.
1) Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condición. El fiduciario, que es
la persona que tiene la propiedad fiduciaria, si bien puede mudar la forma de
las especies comprendidas en el fideicomiso, no puede, por lo general, como
el propietario absoluto, menoscabar su integridad y valor; por el contrario,
está obligado a conservarlos.
2) El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de
una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible (consumible); o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible (consumible) (art. 764).
3) El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
4) Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho
de habitación (art. 811).
5) Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño (art. 820). El
gravamen se traduce en la prestación de servicios determinados por un predio
a otro de distinto dueño. El contenido de las servidumbres no es, por cierto,
el mismo; es muy diverso, según de la que se trate. Así, por ejemplo, la
servidumbre de acueducto es aquella que autoriza para conducir aguas por
un predio ajeno a expensas del interesado; comprende el derecho de cons-
truir obras de arte y desagües para que las aguas se descarguen en cauces
naturales (C. de Aguas, art. 76). La servidumbre altius non tollendi impone al
dueño del predio sirviente (el que sufre el gravamen) la prohibición de
elevar sus paredes o el edificio más allá de cierta altura (art. 823).
Una enumeración de las múltiples formas de servidumbres prediales sería
imposible. Pero, en general, puede afirmarse que las servidumbres conceden
goce muy limitado sobre la propiedad inmueble ajena.
853. b) ENUNCIACIÓN DE LOS PRINCIPALES DERECHOS REALES DE GARANTÍA. Son tales

la prenda y la hipoteca.
1) La prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen a
favor del acreedor sobre una cosa mueble determinada en garantía del crédi-
to, quedando habilitado el acreedor, en caso de que éste no se pague, para
ejercer la facultad de realización de valor.
Si el dueño del objeto garante lo conserva en su poder, la prenda se llama
sin desplazamiento; si lo entrega al acreedor o a un tercero, la prenda es
ordinaria o con desplazamiento.
2) La hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye a
favor del acreedor sobre un inmueble determinado en garantía del crédito,
permaneciendo la cosa en poder de su dueño y quedando habilitado el
acreedor, en caso de que el crédito no se pague, para ejercer la facultad de
realización de valor.
Por excepción, ciertas cosas muebles, como las naves aéreas y los buques y
artefactos navales de más de cincuenta toneladas de registro grueso, inscritos
en los respectivos Registros de Matrícula, son susceptibles de hipoteca, con-
forme a lo que expusimos en el tomo I de este tratado al estudiar la tradición
de los muebles registrados.
La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, además del derecho de
persecución –común a todo derecho real–, el llamado derecho o facultad de
realización de valor, que permite al acreedor, una vez vencida la obligación, a
instar, en conformidad a la ley, la venta de la cosa garante, a fin de poder
cubrir y percibir el importe íntegro del crédito con el producto de la venta.
854. EL CENSO. Los derechos reales de garantía que hemos visto anterior-
mente, la prenda y la hipoteca, sirven para caucionar cualquier derecho
personal o crédito; hay también otro derecho real que desempeña la función
de garantía, pero sólo para un derecho personal determinado, con el cual
forma una unidad institucional: es el censo. Veamos esquemáticamente su
configuración jurídica.
Dice el Código Civil que se constituye un censo cuando una persona (cen-
suario) contrae la obligación de pagar a otra (censualista) un rédito anual reco-
nociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsa-
bilidad del rédito y del capital (art. 2022). Ejemplo: Primus vende a Secundus
una finca en determinada suma de dinero, conviniéndose que esta suma siga en
poder del comprador, el cual constituye un censo, es decir, contrae la obligación
de pagar un rédito o canon anual al vendedor, gravando la finca.
No hay obligación de devolver el capital; el censuario que está al día en el
pago de los cánones puede hacerlo si voluntariamente lo quiere, y en tal caso
la carga del censo se redime (arts. 2029, 2030 y 2039).
Correlativo a la obligación de pagar los réditos, es el derecho personal de
exigirlos por parte del censualista. Dicha obligación es propiamente una
carga real, que es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe
hacerse por el titular activo del derecho real (el dueño de la finca en el
censo) o de la posesión que existe sobre ella. Trátase de una carga real para
el dueño de la finca, deudor de los cánones o réditos, porque la obligación
de pagar el rédito, canon o censo, como también se llama, sigue siempre al
dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cánones devengados antes
de la adquisición de la finca; salvo siempre el derecho del censualista para
dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer
la finca, y salva además la acción de saneamiento del nuevo poseedor de la
finca contra quien haya lugar (art. 2033).
Pero el censualista tiene no sólo un derecho personal, sino también un
derecho real para perseguir la finca acensuada cuando el censuario no paga los
cánones vencidos (art. 2034).
Ambas situaciones están resumidas por la ley al decir que “el derecho de
censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no
esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta”
(art. 579). Como derecho real, el censo, dentro de nuestra legislación, podría
definirse que es el derecho que grava a un inmueble para garantizar el pago
del capital impuesto sobre él y los cánones o réditos que debe efectuar el
dueño del inmueble en razón de haber reconocido a otra persona ese capital
a perpetuidad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los réditos.
Naturaleza jurídica. El censo presenta semejanza con el mutuo hipotecario o
préstamo a interés garantido con hipoteca. Pero se diferencia en que el mutuo
siempre impone la obligación de devolver el capital prestado; el censo, por el
contrario, no obliga a devolver el capital reconocido (art. 2030). Por otra parte,
los réditos no son intereses, es decir, cantidades que se deben además del capital;
son sólo la única contraprestación del censuario a la del capital que reconoce al
censualista. Finalmente, la hipoteca garantiza una obligación puramente perso-
nal; el censo garantiza una carga real. Agréguese todavía que la hipoteca puede
o no constituirse para garantizar el mutuo; en cambio, el censo, mirado como
garantía, es inherente e inseparable del contrato de censo.
Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institucional, no
es una simple forma de otras figuras jurídicas, sino una institución con carac-
teres propios y peculiares.
Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio histórico
ligado con la economía y organización social de los tiempos feudales. Hoy a
nada responde.
855. CARÁCTER REAL DE LOS DERECHOS DE GARANTÍA. a) Algunos autores sostie-

nen que los derechos reales de garantía no son en verdad derechos reales,
porque, en algunos casos, como en la hipoteca, el acreedor no tiene un
poder directo sobre la cosa.
b) La refutación resulta sencilla. Todo depende del concepto que se
tenga sobre lo que significa ese poder. Si se mira como una relación material
y tangible, claro que los derechos en referencia no serían reales. Pero dicho
criterio es erróneo. Su aplicación nos llevaría al extremo absurdo de calificar
como derecho real el depósito por la sola circunstancia de que la cosa se
coloca materialmente en poder del depositario.
Jurídicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse todo
poder que puede ejercer sobre ella el titular del derecho sin mediación de
otra persona; la existencia o no existencia de actos materiales de aprehensión
es indiferente. Si se considera que el acreedor hipotecario puede instar, sin
el concurso de terceros, la venta del bien garante para pagarse con el produc-
to de ella, es innegable que tiene un poder directo sobre el bien raíz hipote-
cado, sobre su valor de cambio.
c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco Carnelutti
a la cabeza, sostiene que la prenda y la hipoteca no son derechos reales, sino
instituciones de derecho procesal, pues dichas garantías atribuirían una ac-
ción ejecutiva de carácter particular, que se distinguiría de la acción ejecutiva
común por ser especial y reforzada.
En contra, la opinión mayoritaria hace ver que la sujeción de la cosa al
poder de expropiar del acreedor (es decir, al poder de pedir a la justicia que
se desposea al deudor de la cosa garante para ser vendida y con el precio
pagarse del crédito) existe desde el momento de la constitución de la prenda
o hipoteca y por tanto antes del proceso. En cuanto al tercero adquirente,
desde que adquiere la cosa queda expuesto a la eventualidad de la acción de

ejecución forzada y tiene la obligación de no disminuir la garantía del deu-
dor, como en la hipoteca, (C. Civil chileno, art. 2427). De estas razones fluye
también que la prenda y la hipoteca pertenecen al derecho sustantivo y que
su naturaleza es real.
856. CONCEPCIONES SOBRE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS. a) La concepción clási-

ca afirma que el dominio es una suma de derechos parciales, autónomos
pero encerrados dentro del dominio; los derechos reales limitados son frac-
cionamientos o desmembramientos de la propiedad: se separan de ella y la
dejan con uno o más miembros o fracciones de menos. Al constituirse un
derecho real limitado, se sustrae del dominio un derecho parcial para que
viva fuera de éste; por ejemplo, al establecerse un usufructo, lo que se hace,
en buen romance, es sacar desde dentro de la propiedad el derecho de
usufructo contenido en ella, atribuyéndose a persona distinta del dueño. A
éste lo sucedería en la facultad de que se trate el titular del derecho real
limitado; el último de los nombrados adquiriría por tradición el respectivo
derecho.
b) La concepción moderna sostiene que el derecho de dominio lejos está de
ser la suma de una serie de facultades; es un derecho único que comprende
todos los poderes posibles de goce y disposición; los derechos reales limita-
dos no son facultades desgajadas o desprendidas del dominio, que, existien-
do con fisonomía propia dentro de éste, se sacan al exterior. Nada de eso.
Las facultades que forman el contenido del dominio no tienen, dentro de
éste, autonomía alguna; todas ellas forman un derecho único, el de propie-
dad. La autonomía de los derechos reales limitados sólo existe cuando ellos
se consideran fuera del dominio, siendo de notar que no nacen desprendién-
dose de éste; surgen originariamente, ex novo: no son derechos desmembra-
dos de la propiedad, que antes vivían dentro de su contenido, sino que son
derechos nuevos que, las más de las veces, vienen a limitar el dominio. Por
tanto, el titular del derecho real limitado no sucede al propietario y éste no
traspasa su facultad; el titular del derecho real limitado no adquiere su titula-
ridad por tradición o transmisión del propietario, sino por constitución del
derecho a su favor.
Según esta concepción moderna, es absurdo decir que el propietario
tiene dentro de su derecho de dominio, como parte de éste (pars dominii), el
derecho de usufructo sobre sus bienes; así lo prueba la circunstancia de que
cuando la propiedad y el usufructo se reúnen en una misma persona, no se
dice que el último se agrega o junta a la primera, sino que el derecho de
usufructo se extingue por confusión o consolidación. Más todavía, si los dere-
chos reales limitados fueran facultades que hubieran salido del dominio, al
desaparecer o extinguirse ellos, la propiedad no recobraría, como recobra,
por virtud de su elasticidad, en forma automática su plenitud, sino que sería
necesario un acto del titular del derecho real limitado que reintegrara la
facultad al dominio del cual salió, o se desmembró. Por fin, hay derechos
reales limitados que no pueden haberse separado de la propiedad, y esto por
la muy sencilla razón de que la contradicen; tal, la servidumbre de no cons-

truir más arriba de cierta altura: dentro de las facultades del propietario está
la de elevar su construcción hasta donde le pueda ser útil, y la facultad del
titular activo de la servidumbre altius non tollendi se traduce en poder exigir al
dueño precisamente lo contrario de lo que éste puede hacer: que no constru-
ya más allá de cierta altura.
¿Cuál es la concepción que inspira al Código Civil chileno? Parece que la
clásica, según fluye de algunas de sus disposiciones. Así, por ejemplo, señala
como regla para proceder a la distribución de los efectos hereditarios, la de
que si dos o más personas fueren coasignatarias de un predio, podrá el
partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asigna-
ción (art. 1337, regla 6a). Refiriéndose a la constitución de la servidumbre,
habla de la tradición de ella (art. 698), o sea, el Código parte de la base de que
la facultad que otorga el derecho de servidumbre ya existía dentro del domi-
nio y que se traspasa al dueño del fundo dominante. En el Mensaje del
Código Civil se dice que “la constitución de todo derecho real... exige una
tradición”,1 lo que supone considerar existente dentro de la propiedad el
derecho que se constituye a favor de un tercero o, al menos, la facultad que
ese derecho otorga.
Sin embargo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raí-
ces entiende claramente que la constitución de un derecho representa el dar
origen a un derecho nuevo que, por lo mismo, por no existir antes, no se
atribuye a un sujeto mediante la tradición. En efecto, en una disposición dice
que deben inscribirse los títulos traslaticios del derecho de usufructo, censo,
hipoteca, etc., constituidos en inmuebles, es decir, alude a derechos ya cons-
tituidos a favor de un tercero y que éste traspasa después, y en otra disposi-
ción aparte habla de la constitución de esos mismos derechos (art. 52, Nº 2º),
o sea, se refiere a derechos nuevos, no existentes antes dentro del dominio ni
fuera de él.
857. LOS DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO. Hemos dicho que derechos
reales limitados son los que comparados con el derecho real patrón, el domi-
nio, presentan un contenido más restringido. La mayor parte de estos dere-
chos son, al mismo tiempo, limitativos de la propiedad, porque limitan o res-
tringen las facultades o poderes que ella otorga. Así, por ejemplo, el usufructo
es un derecho limitado, porque sólo confiere la facultad de uso y goce de la
cosa, y es, a la vez, un derecho limitativo del dominio, porque restringe la
1 El Mensaje dice textualmente: “La transferencia y transmisión de dominio, la constitu-

ción de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradi-
ción; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el
Registro Conservatorio”. Esta redacción dudosa parece significar que la constitución de una
servidumbre no exige tradición, lo que, conforme al sistema del Código, no es exacto, como
lo prueba el artículo 698 del mismo. Lo que se quiso decir es que el derecho de servidumbre
no se transfiere por la inscripción conservatoria.
amplitud de las facultades del propietario, le impide el ejercicio de las faculta-

des de uso y goce. La propiedad fiduciaria, en cambio, es un derecho real
limitado, más precisamente una propiedad descolorida o restringida. Sin contar
con que está sujeta a extinguirse por el cumplimiento de la condición, no
faculta al propietario fiduciario para alterar la integridad y el valor de las
especies comprendidas en el fideicomiso; el fiduciario es, por lo general, res-
ponsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa
(art. 758). Si se reconoce que la propiedad fiduciaria es una propiedad, aun-
que más restringida que la absoluta, resulta evidente que es un derecho real
limitado, pero no un derecho limitativo del dominio, porque mientras existe el
fideicomiso no hay sino la propiedad fiduciaria, no hay otro derecho de pro-
piedad al cual la fiduciaria venga a limitar. En una palabra, la propiedad
fiduciaria es un dominio limitado, pero no una limitación del dominio.
La inclusión que el Código hace de la propiedad fiduciaria entre las
limitaciones del dominio sólo puede explicarse considerando que las restric-
ciones que aquélla importa representan una limitación al dominio absoluto
abstractamente considerado.
858. TERMINOLOGÍA. Los derechos limitados o restringidos se conocen tam-

bién con otros nombres: fracciones o desmembraciones de la propiedad,
limitaciones del derecho de dominio y derechos reales sobre cosa ajena.
a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo, lógica-
mente deben rechazar la denominación de desmembraciones del dominio. Sin
embargo, suele usarse por todos con el fin de diferenciar los derechos limita-
tivos del dominio de las restricciones normales de la propiedad.
b) El nombre de limitaciones del dominio no abarca a todos los derechos
limitados porque, como ya hemos dicho, si bien por lo general producen
ese efecto, hay casos en que esto no sucede, como ocurre con la propiedad
fiduciaria. Por otra parte, es posible que exista un derecho limitado que
produce el efecto de limitar el dominio, pero que, en un caso dado, no
haya lugar para que el efecto opere: si se tiene un derecho limitado sobre
un mueble, por ejemplo un usufructo, y el propietario abandona la cosa
gravada, el usufructo, hasta que no se adquiera por ocupación la cosa aban-
donada, persistirá como usufructo sobre una res nullius y, por ende, no
limitará ningún dominio. No puede pensarse que el usufructo desaparezca,
ya que es un derecho real autónomo que concede un poder inmediato
sobre la cosa, y mal podría privar el propietario, por su sola voluntad, al
usufructuario de su derecho.
c) La denominación de derechos sobre cosa ajena, es, en general, correcta,
porque normalmente los derechos limitados recaen sobre cosa de dominio
ajeno, perteneciente a un tercero. Sólo hace excepción el caso del derecho
real limitado sobre res nullius.
En resumen, el nombre más seguro y propio, porque abarca todos los
fenómenos, es el de derechos reales limitados o restringidos, porque en todos ellos
se da el rasgo común de su contenido limitado en comparación con el domi-
nio. El nombre de limitaciones del dominio o de derechos limitativos del
dominio es justo sólo cuando el derecho limitado produce tal efecto.
859. UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DENTRO DEL CÓDIGO C IVIL. El
Título VIII del Libro II del Código Civil, intitulado “De las limitaciones del
dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria” (art. 732 y siguientes),
se refiere a ésta, al usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres.
CAPITULO XIV
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. GENERALIDADES
860. DEFINICIONES. En oposición a la propiedad absoluta está la propiedad

fiduciaria, que es “la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por
el hecho de verificarse una condición” (art. 733, inc. 1º).
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre
se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2º y
3º).
861. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL FIDEICOMISO. Son tres: el constituyente, el

fiduciario y el fideicomisario.
1) El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de
otra a quien grava con la obligación de restituirla a una tercera si se verifica
una condición. Llámase restitución “la traslación de la propiedad a la persona
en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso” (art. 733, inc. final).
2) El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitu-
ción.
3) El fideicomisario. Es la persona a quien, si se cumple la condición,
debe hacerse la restitución, el traslado de la propiedad que recibió primera-
mente el fiduciario.
Ejemplo: Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario)
para que la adquiera Tertius (fideicomisario) cuando éste se reciba de aboga-
do.
862. LA CONDICIÓN RESOLUTIVA EN EL FIDEICOMISO. El artículo 732 dice que “el

dominio puede ser limitado de varios modos: 1º Por haber de pasar a otra
persona en virtud de una condición”. En términos tan amplios quedan com-
prendidos todos los casos en que la propiedad está sujeta al gravamen de
pasar a otras manos si se realiza una condición. Así, por ejemplo, tendría un
dominio resoluble el comprador de una casa que quedó adeudando parte
del precio; si no cumple esta obligación, se resuelve el título, el contrato, y
consecuentemente la tradición; la casa, por el cumplimiento de la condición
87
resolutoria, pasaría o retornaría a poder del vendedor. Pero no es a esta

especie de propiedad resoluble a la que se refiere el Título VIII del Libro II
del Código Civil, sino a la propiedad fiduciaria, en la que al revés de lo que
suele ocurrir en otros actos sometidos a condición, ésta opera sólo para el
futuro y no retroactivamente.
863. EXISTENCIA DE UN SOLO DERECHO EN LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. El fideicomiso

implica un solo derecho, el de propiedad, que se ejerce por el propietario
fiduciario y puede llegar a ejercerse posterior y sucesivamente por el fideico-
misario, si se cumple la condición. Los otros derechos reales que constituyen
limitaciones suponen necesariamente la coexistencia de dos derechos de dis-
tinto carácter jurídico. En el usufructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen
concurrentemente, el del nudo propietario como señor y dueño de la cosa y
el del usufructuario en el mero goce de ella; en las servidumbres, el dueño
del predio sirviente ejerce el dominio y el dueño del predio dominante, el
derecho de servidumbre. Otro tanto sucede en los derechos reales de garan-
tía: el dueño de la cosa dada en prenda o hipoteca ejerce el derecho de
dominio y el acreedor prendario o hipotecario, el derecho de prenda o
hipoteca, que lo habilita para sacar a remate la cosa dada en garantía, cuan-
do el deudor no paga.
864. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. En general, sustitución hereditaria es la de-

signación de una persona para que reciba la herencia o legado en defecto o
después del primer llamado. De ahí que haya dos clases principales de susti-
tución: la vulgar y la fideicomisaria.
La primera, llamada también directa o subsidiaria, es aquella en que el
sustituto recibe la herencia o legado en defecto del primer favorecido que no
quiere o no puede aceptar la liberalidad (art. 1156).
Sustitución fideicomisaria, indirecta u oblicua es aquella en que el sustituto
recibe la herencia o el legado después del primer favorecido que disfrutó de la
liberalidad durante cierto tiempo.
La verdadera sustitución es la vulgar; sin embargo, en la fideicomisaria se
considera que hay sustitución porque, cumplida la condición, el fideicomisa-
rio pasa a ocupar el lugar del primer llamado a recibir la cosa asignada, el
fiduciario: el fideicomisario sustituye al fiduciario.
Dice el Código Civil que “sustitución fideicomisaria es aquella en que se
llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño
absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. La sustitu-
ción fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fidu-
ciaria” (art. 1164).
865. BREVE NOTICIA HISTÓRICA DEL FIDEICOMISO Y LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISA-

RIAS. El fideicomiso nació en Roma como un medio para eludir las incapaci-
dades de suceder, de que adolecían, entre otros, los peregrinos. El causante o
fideicomitente hacía un ruego al fiduciario para que traspasara los bienes al
fideicomisario, el incapaz. En un principio, por este carácter de mero ruego,
no se concedía acción judicial para exigir su cumplimiento; éste dependía

por completo de la buena fe y conciencia de la persona a quien se hacía el
ruego (fides). De este hecho y de la fórmula que se solía usar, lleva la institu-
ción el nombre de fidei tuae committo (encomiendo a tu conciencia).1
Posteriormente, “Augusto comienza a alterar el carácter ético del fideico-
miso y a convertirlo en institución jurídica; encarga la resolución de algunos
casos aislados de fideicomiso a los cónsules, para que les dieran efectividad;
esta práctica es continuada y en corto lapso se impone el principio de la
exigibilidad de estas disposiciones de última voluntad. No obstante, la vía
procesal continúa siendo inaccesible para el fideicomiso, ya que teóricamen-
te persiste la idea de que el deber que con él se impone al fiduciario es
puramente ético y no jurídico. Se podía, empero, obtener su efectividad por
vía del procedimiento extraordinario, en un principio sólo ante los cónsules,
y más tarde, a partir de Claudio, según la importancia de la disposición, ante
éstos o ante un magistrado especial, el praetor fideicommissarius, y en su lugar
el gobernador en las provincias. Reconocido tal carácter de disposición jurí-
dica, se construyen reglas especiales aplicables a la institución, pero ya desde
la época clásica se advierte cierta tendencia hacia la fusión de ellas con las
propias de los legados, y en el derecho justinianeo esta fusión se alcanza
definitivamente.
Como una variedad del fideicomiso, apareció en la misma Roma otra
institución que respondía a fines muy distintos, y ha sido el germen de las
modernas instituciones fideicomisarias: el fideicomiso sucesivo, gradual o fa-
miliar, por medio del cual el testador hacía varios llamamientos para la resti-
tución sucesiva de los bienes o prohibía la enajenación de los mismos con
objeto de que se conservaran en los individuos de una familia determinada.
Con esto se perseguían los siguientes fines: a) poner freno a las prodigalida-
des de los hijos y salvarlos de la miseria, defendiéndolos de ellos mismos; b)
evitar la disolución de las grandes familias y perpetuarlas en el tiempo, dán-
doles por asiento un patrimonio inalienable; c) favorecer a los libertos, ha-
ciéndoles donación de alguna finca en la cual habían de cultivar a perpetui-
dad la memoria del fundador. Estos fideicomisos dieron lugar a tantos abu-
sos, que Justiniano se vio obligado a disponer, para que los bienes no queda-
sen siempre fuera del comercio, que el fideicomiso familiar se extinguía en
el cuarto grado (Novela 159)”.2
866. VINCULACIONES: MAYORAZGOS, OBRAS PÍAS, PATRONATOS Y CAPELLANÍAS. En la

Edad Media se desarrollaron las substituciones fideicomisarias bajo la forma
de vinculaciones o vínculos. Tal es el nombre genérico que designa una serie
de gravámenes e instituciones jurídicas que se caracterizan por sujetar un
conjunto de bienes, unidos e íntegros, al dominio perpetuo de una serie de
1 JÖRS-KUNKEL, Derecho Privado Romano, traducción castellana del alemán, Barcelona, 1965, págs.
500 a 502.
2 CASTÁN, Derecho Civil Español Común y Foral, tomo IV, Madrid, 1944, pág. 465.
sucesores, en el orden establecido por el fundador, con determinadas cargas

u obligaciones y con prohibición de enajenar. Las mismas palabras, en otra
acepción, denotan la unión de sujeción y ciertos bienes al perpetuo dominio
de una familia o de una serie de sucesores, con prohibición de enajenar.
Distinguíanse las vinculaciones del fideicomiso familiar romano por dos ca-
racteres: la perpetuidad y el señalamiento de un orden determinado y prees-
tablecido de suceder.
La especie más importante de la vinculación era el mayorazgo (del latín
mayor natu, mayor de nacimiento, primogénito, porque generalmente el or-
den sucesorio se fundaba en las preferencias de masculinidad y primogenitu-
ra), palabra que tiene tres acepciones. En una expresa el derecho del primogé-
nito más próximo para suceder en los bienes sujetos al perpetuo dominio de
su familia; en otra señala el conjunto de bienes vinculados, y, en una última
significa la persona que los posee o ha de heredarlos. Algunos han observado
que hay mayorazgos en que no sucede el primogénito y que también los hay
que no son perpetuos; pero se ha contestado que tales casos no son mayoraz-
gos o lo son impropios.
Los vínculos se establecen generalmente en forma de obras pías, como
patronatos, capellanías.
Llámase obra pía toda fundación dirigida a fines de piedad o beneficencia,
entendiéndose en general por fundación en este caso la afectación de bienes
o la renta que ellos producen al fin previsto por el instituyente o fundador.
Patronato es el conjunto de derechos que tiene la persona designada en la
respectiva fundación sobre los bienes vinculados a la obra pía.
El término “obra pía” se refiere, pues, a los fines que persigue la funda-
ción; y la denominación de “patronato” se da en atención a los derechos de
los administradores, llamados patronos.3
Capellanía es una obra pía o fundación piadosa hecha por una persona, el
fundador, afectando ciertos bienes, o las rentas que ellos producen, al pago
de los servicios religiosos que aquélla ha tenido en vista (generalmente cele-
bración de misas en cierta capilla, iglesia o altar). La persona que recibe los
bienes y a cuya propiedad pasan con la mencionada carga, es el titular de la
capellanía, su poseedor o patrono. La cosa gravada se llama finca capellánica.
Las vinculaciones presentan inconvenientes de orden económico, pues subs-
traen los bienes a la libre circulación e impiden su solícita conservación y mejora-
miento, ya que sus poseedores no demuestran mayor interés en el cultivo de un
suelo cuyo goce no es perpetuo; también ofrecen serios reparos de orden moral y
familiar, como quiera que fomentan la envidia entre los hermanos y la consi-
guiente discordia familiar. Por estas razones y por la desigualdad que entrañan
entre los individuos, las vinculaciones comenzaron a ser barridas desde la Revolu-
ción Francesa. Algunos Códigos las suprimieron por completo (Dinamarca, Ru-
3 Véase LARRAÍN ECHEVERRÍA, Las vinculaciones ante el Derecho, memoria de prueba, Santiago,
1929.
mania, Código italiano de 1865) y otros las aceptan en forma muy restringida
(Francia, España, Código italiano de 1942).
867. EL FIDEICOMISO Y LAS VINCULACIONES EN LA HISTORIA DEL DERECHO CHILENO.

Mientras rigió la antigua legislación española, los fideicomisos y las vincula-
ciones tuvieron plena eficacia en Chile. Lograda la Independencia, los pa-
triotas consideraron que eran instituciones perturbadoras del desarrollo eco-
nómico del país e inconciliables con los principios republicanos. En julio de
1818, O’Higgins suprimió los mayorazgos; pero hubo de dejar sin efecto el
decreto. Durante la legislatura del año 1826, el Congreso dedicó quince
sesiones ardorosas para discutir una nueva tentativa abolicionista, la cual
quedó frustrada; aun cuando los intereses creados eran escasos, sus titulares
constituían un clan poderoso y los prejuicios estaban muy arraigados.4
La Constitución de 1828 declaró abolidos para siempre los mayorazgos y
todas las vinculaciones que impidieran la libre enajenación de los fundos
(art. 126). Estableció que sus actuales poseedores dispondrían de ellos libre-
mente, excepto la tercera parte de su valor, que se reservaba a los inmediatos
sucesores, quienes dispondrían de ella con la misma libertad. Finalmente,
agregaba que los poseedores que no tuvieran herederos forzosos dispondrían
precisamente de los dos tercios que le habían sido reservados, en favor de los
parientes más inmediatos (art. 127).
Tales preceptos no tuvieron casi ninguna aplicación. La Constitución de
1833 fue más sabia; quiso asegurar la libre circulación de los bienes y, al
mismo tiempo, respetar el derecho de los sustitutos señalados por el funda-
dor. Por eso prescribió que “las vinculaciones de cualquiera clase que sean,
tanto las establecidas hasta aquí como las que en adelante se establecieren,
no impiden la libre enajenación de las propiedades sobre que descansan,
asegurándose a los sucesores llamados, por la respectiva institución el valor
de las que se enajenaren. Una ley particular arreglará el modo de hacer
efectiva esta disposición” (art. 162). Y esa ley es de 14 de julio de 1852.
Dispuso la exvinculación de los bienes raíces vinculados; pasaron éstos a ser
enajenables y comerciables. A este efecto, la propiedad vinculada se tasaba; el
valor de la tasación, deducidos los costos de ésta y de las demás diligencias
necesarias a la exvinculación, debía imponerse a censo,5 al cuatro por ciento,
en la misma finca o en otra que diera igual o mayor garantía. Exvinculada
una finca, entraba al régimen normal de los bienes, como si jamás hubiera
estado sometida a la vinculación; podía disponerse de ella libremente, entre
vivos o por causa de muerte.
4 Véase FRANCISCO ANTONIO ENCINA, Historia de Chile, tomo IX, Santiago, 1948, pág. 298, Nº 5.
5 “Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito
anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad
del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista” (C. Civil, art. 2022).
Después, el Código Civil, en su artículo 747, preceptúa que “los inmue-

bles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos
o vinculaciones, se convertirán en capitales acensuados, según la ley o leyes
especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto”.
Mantuvo el Código, pues, la ley de 1852, sobre exvinculación de bienes
sujetos a mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos.
Algunos años más tarde, otra ley especial, de 21 de julio de 1857, dispuso
también la transformación en capitales acensuados de los patronatos, capella-
nías y demás fideicomisos sucesivos, como asimismo de los inmuebles sujetos
a prohibición perpetua de enajenar o cuya inalienabilidad hubiere de durar
más de una vida o por más de treinta años.
El procedimiento de la exvinculación establecido es semejante al de la ley
de 1852.
En razón de la guerra con España, el Estado de Chile se encontró en
difícil situación financiera y para procurarse una fuente de recursos dictó las
leyes de 24 de septiembre y de 21 de octubre de 1865, sobre traslación de
censos de las propiedades particulares al Estado. Dichas leyes establecieron la
forma de redimir los censos que se habían constituido como consecuencia de
la transformación de las antiguas vinculaciones. En conformidad a ellas, los
propietarios que querían libertar sus fundos del gravamen debían depositar
en arcas fiscales la mitad (en algunos casos un poco más) del valor del
gravamen que deseaban redimir; el Estado lo reconocía íntegramente y veri-
ficaba el pago de sus intereses en conformidad a las fundaciones respectivas.
Mediante este sistema el Fisco obtuvo fondos y los particulares ganaron por-
que redimían el censo entregando poco más de la mitad del capital, pagando
el Estado los réditos como si hubiera recibido todo el capital.
La ley de 5 de octubre de 1866 restableció en todo su vigor la ley de 21 de
octubre de 1865, extendiendo a seis meses cada uno de los plazos en ella
designados. Otra ley, de 11 de agosto de 1869, dispuso que no se admitirían
redenciones de censos en virtud de la ley de 24 de septiembre de 1865 si el
gravamen que impusieran al Erario Nacional excediera del 7% anual sobre el
capital efectivo que se erogue.
Finalmente, resta por citar dos leyes más relacionadas con esta materia.
La Ley Nº 4.448, de 31 de octubre de 1928, autorizó al Presidente de la
República para hacer ingresar a fondos generales de la Nación los réditos o
cánones de censos, capellanías y vinculaciones redimidas en arcas fiscales que
hubieren dejado de cobrarse durante diez años consecutivos. Por su parte, la
Ley Nº 5.466, de 31 de agosto de 1934, declaró que los intereses que pagare
el Fisco por los capitales depositados por concepto de redención de censos,
estarían afectos sólo a las contribuciones que gravasen los intereses de los
bonos de la deuda interna del Estado.
868. JURISPRUDENCIA. Sobre vinculaciones pueden verse una sentencia de 26

de junio de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX, sec. 1a, pág. 205,
y las sentencias que en esta página y las siguientes señala dicha revista. Véase
también Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II,
2a edición, Santiago, 1969, art. 747, págs. 154-156.
869. E L FIDEICOMISO Y LA SUBSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Tales

instituciones no tienen en nuestro Código Civil vigente los caracteres que
presentaban en la antigua legislación; no entraban la libre circulación de los
bienes, pues están prohibidos los fideicomisos sucesivos y se reputa fallida
toda condición que tarde más de cinco (antes treinta y quince) años en
cumplirse. El Mensaje del Proyecto de Código Civil dice al respecto: “Consér-
vase, pues, la substitución fideicomisaria..., aunque abolida en varios Códigos
modernos. Se ha reconocido en ella una emanación del derecho de propie-
dad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las
limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensión
este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la circulación
de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos,
que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin
trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de transferirlos libremente
entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se
prohíben las substituciones graduales, aun cuando no sean perpetuas; excepto
bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por consiguiente todo
lo relativo al orden de sucesión en las vinculaciones. En el censo mismo se han
atenuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso.
Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más
usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circu-
lación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movi-
miento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la dura-
ción de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan
fallidas si tardan más de treinta (ahora cinco) años en cumplirse”.
870. LA COLOCACIÓN DEL FIDEICOMISO EN EL CÓDIGO. Un autor de fines del siglo

pasado, don Jacinto Chacón, considera que aun cuando no se puede repro-
char de impropia la colocación de los fideicomisos en el Libro del Código
que trata de la propiedad, porque entraña una limitación de ésta, se puede sí
criticar al legislador “de falta de filosofía en el método por haber basado en
un accidente más bien que en la esencia del asunto la ubicación de los
fideicomisos. Y el accidente es que el fideicomiso limite el dominio; lo esen-
cial está en la transmisión de la propiedad hecha a título gratuito. Por su
naturaleza de acto a título gratuito y por la procedencia de los principios que
rigen las sucesiones, el fideicomiso debió colocarse en el Libro III y no en el
II del Código Civil”. 5.a.
La crítica del señor Chacón no ha encontrado eco. Y al contrario, se la
estima infundada, pues parece lógico tratar el fideicomiso en el mismo lugar
de la propiedad, ya que el Código la califica de propiedad limitada: el domi-
nio, como dice el Mensaje, está limitado por una condición que, verificada,
5.a. J ACINTO C HACÓN. Exposición razonada y estudio comparativo del Código Civil Chileno, tomo II, 3a.
edición, Santiago, 1890, págs. 218 y 219.
lo hace pasar a otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. Por

otra parte, los fideicomisos también pueden instituirse por acto entre vivos.
Lo esencial, para los efectos de la ubicación, es la naturaleza del derecho y
no la manera de constituirlo. Está bien colocado, pues, el fideicomiso en el
Libro del dominio.
2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
871. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISO. Son tres: 1) que los bienes
sobre los cuales se constituye la propiedad fiduciaria sean susceptibles de
constituirse en fideicomiso; 2) que se constituya a favor de dos personas, el
fiduciario y el fideicomisario y 3) que la traslación de la propiedad del prime-
ro al segundo dependa de una condición.
872. COSAS QUE PUEDEN CONSTITUIRSE EN FIDEICOMISO. No puede constituirse fidei-

comiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de
ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos (art. 734). La frase inicial de la disposición
(“no puede constituirse fideicomiso sino”) demuestra que la enumeración de
las cosas sobre las que puede constituirse fideicomiso es taxativa.
Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideico-
miso, la cual está obligado a conservar en su integridad y valor, no son
susceptibles de fideicomiso las cosas genéricas (es decir, las determinadas por
los caracteres comunes a todos los individuos de su especie o género: un
automóvil de turismo o simplemente un automóvil) ni las cosas consumibles.
El propósito de excluir las cosas consumibles aparece de manifiesto si se
considera que en el usufructo se reglamentó especialmente el constituido
sobre tales cosas (art. 764).
La Ley General de Bancos autoriza a los bancos comerciales para desem-
peñar diversas comisiones de confianza y, entre éstas, administrar bienes
constituidos en fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en el acto constitu-
tivo. Dicha ley agrega que “los dineros sobre que versen las comisiones de
confianza o que provengan de ellas, serán invertidos de acuerdo con las
instrucciones recibidas”. A falta de instrucciones, sólo podrán invertirse en
los documentos o instrumentos financieros que la misma ley señala (Decreto
con Fuerza de Ley Nº 252, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de
1960, arts. 48, Nº 8, y 52, conforme a las modificaciones introducidas por la
Ley Nº 18.022, de 19 de agosto de 1981, y la Ley Nº 18.576, de 27 de noviem-
bre de 1986).
Nótese que el fideicomiso no puede versar sobre el dinero, que es una cosa
jurídicamente consumible, pero sí del fideicomiso pueden provenir dineros,
como, por ejemplo, cuando el fideicomiso recae sobre una herencia o sobre
una cuota determinada de ella, casos en que puede contener dinero; y en
estas hipótesis el objeto sobre que recae el fideicomiso no es el dinero, sino la

herencia o la cuota determinada de ella.6
873. SOLEMNIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO. Los fideicomisos no pue-

den constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o
por acto testamentario (art. 735, inc. 1º).
Sea mueble o inmueble, pues, la cosa que se constituye en fideicomiso, el
acto de la constitución es siempre solemne, y la solemnidad está representa-
da, según los casos, por la escritura pública o el testamento.
874. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES. La consti-

tución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble deberá ins-
cribirse en el competente Registro, que es el de Hipotecas y Gravámenes (C.
Civil, art. 735, inc. 2º; Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raí-
ces, art. 52, Nº 2º, y 32, inc. 2º).
El rol de la inscripción conservatoria es discutido. Nadie duda de que la
inscripción del fideicomiso constituido por testamento no envuelve tradición,
porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesión por causa de
muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos dife-
rentes. Según Alessandri, la inscripción del fideicomiso constituido por acto
testamentario representa una solemnidad;7 a juicio de Claro Solar, la ley exige
dicha inscripción como medio de evitar la solución de continuidad de las
inscripciones y de dar amplia publicidad a las mutaciones de dominio. 8
En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble, la
inscripción representa la tradición de la propiedad fiduciaria del constituyen-
te o fideicomitente al fiduciario. Este es, en el sentir de algunos, su único rol;9
pero en el pensamiento de otros, la inscripción, además de simbolizar la
tradición del fideicomiso constituido entre vivos, sería solemnidad del acto
constitutivo, de tal manera que si no se realiza no habría adquisición del
dominio ni fideicomiso, pues el acto constitutivo adolecería de nulidad abso-
luta por falta de un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto
(art. 1682).10
La Corte Suprema ha resuelto que aunque es efectivo que debe inscribir-
se la constitución de un fideicomiso que afecta a un inmueble, esta inscrip-
ción no es un requisito esencial para el valor del acto, y de consiguiente su
omisión no trae consigo la nulidad del fideicomiso.11
6 Véase H. RETAMAL A., Algunos problemas sobre propiedad fiduciaria, memoria de prueba, Santiago,
1953, Nos 16 a 19, págs. 28 a 30.
7 ALESSANDRI, según la versión taquigráfica de sus clases. Sigue a éste, W. O TÁROLA A., De
las reinscripciones en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, memoria de prueba, Concepción,
1947, pág. 31.
8 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VIII, Santiago, 1933, pág. 27.
9 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VIII, pág. 26, Nº 915.
10 ALESSANDRI, según la versión taquigráfica de sus clases.
11 Sentencia de 28 de octubre de 1926, R. de D. y J., tomo XXIV, sec. 1a, pág. 455.
875. ¿PUEDE UN FIDEICOMISO ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN? a) La respuesta nega-

tiva se basa en la disposición que establece que los fideicomisos no pueden
constituirse sino por los medios que indica (art. 735), y entre ellos no se
señala la prescripción. Y esta omisión, en un precepto de redacción limitati-
va, resulta más decidora si se considera que el Código expresamente dispone
que el usufructo se puede adquirir por prescripción (art. 766, Nº 4º).
b) La respuesta afirmativa encuentra apoyo en el precepto según el cual
se ganan por prescripción el dominio y los otros derechos reales que no
están especialmente exceptuados (art. 2498), y la propiedad fiduciaria no lo
está; no hay ninguna disposición que diga que el fideicomiso no puede ad-
quirirse por prescripción.
Ateniéndose a una rigurosidad conceptual y terminológica prolija, el pro-
fesor Somarriva enseñaba que distintas cosas son la adquisición y la constitu-
ción. A su juicio, nada se opone a la adquisición del fideicomiso sobre cosas
ajenas por medio de la prescripción; pero –agregaba– no se hable de constitu-
ción del fideicomiso por prescripción, porque la constitución no la forja el
decurso del tiempo.
Sin detenerse a analizar si la sutil distinción recién enunciada es en el
fondo exacta o no, el redactor está con los que estiman que el fideicomiso
puede adquirirse por prescripción. Esta interpretación, fuera de su valor
formal, tiene, además, un fundamento sustancial que no puede ser con-
tradicho: no hay ninguna razón basada en la naturaleza de las cosas que
induzca a excluir el fideicomiso de los derechos que se pueden ganar por
prescripción.
Por lo demás, el Código considera la propiedad fiduciaria como una
forma de dominio o propiedad, de manera que al mencionarse ésta se en-
vuelve también la fiduciaria, el dominio limitado por una condición que
verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y
absoluto. De ahí que al enumerarse los derechos reales sólo se cite el domi-
nio (art. 577), sin discriminación, y no se aluda a la propiedad fiduciaria; ésta
se estima comprendida en aquél. Del mismo modo, al decir el Código que se
ganan por prescripción el dominio y los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados (art. 2498), la referencia al dominio debe o pue-
de entenderse a sus dos formas, la absoluta y la fiduciaria.
876. EXISTENCIA DE DOS PERSONAS. Puesto que la propiedad fiduciaria es la que

está sujeta al gravamen de pasar a otras manos por el hecho de verificarse
una condición, es lógico que para que opere deba haber dos personas: una
que tenga la propiedad mientras pende la condición y otra que la reciba
cuando la condición se haya cumplido.
La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso, con
el gravamen de restituirla a otra cuando se cumpla la condición, se llama
fiduciario, y la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condi-
ción se llama fideicomisario.
Además, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente o fideicomiten-
te, que es la persona que constituye el fideicomiso.
De aquí resulta que el fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues

disfruta de ella desde el momento de la constitución del fideicomiso hasta el
momento en que se cumple la condición.
El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero a este
derecho le falta, según la opinión tradicional, una de sus características, la
perpetuidad: está expuesto a extinguirse por realizarse una condición que es
resolutoria para el fiduciario, porque pone fin al derecho en sus manos. El
fideicomisario entra a gozar de la cosa cuando la condición se ha cumplido.
La condición para él es suspensiva, porque mientras pende mantiene en
suspenso el derecho.
877. EN EL FIDEICOMISO NO HAY SINO UN DERECHO: EL DE PROPIEDAD. La existencia

de dos personas en el fideicomiso es indispensable porque es de su esencia,
pero no significa que en el fideicomiso haya dos derechos; no hay más que
uno solo, el derecho de propiedad, que es ejercido sucesivamente por el fiducia-
rio y el fideicomisario. Puede compararse esta situación con un tren en mar-
cha entre Santiago y Concepción, al cual no puede subir sino una persona; al
salir el tren de Santiago lo ocupa el fiduciario, el que continuará ocupándolo
hasta que se cumpla la condición. Mientras el fiduciario vaya en el tren, el
fideicomisario no puede subir a él; sólo tiene la expectativa de poder subir. Si
se realiza la condición, desciende el fiduciario y sube el fideicomisario; se
extingue para siempre el derecho del fiduciario, y sólo entonces el fideicomi-
sario adquiere el derecho, que hasta entonces había estado en suspenso.
Veamos ahora quiénes pueden ser estas personas y las situaciones que
pueden presentarse.
878. EL FIDUCIARIO DEBE SER UNA PERSONA CIERTA Y DETERMINADA QUE EXISTA EN EL
MOMENTO DE CONSTITUIRSE EL FIDEICOMISO. Es un principio fundamental de cien-
cia jurídica que para adquirir derechos se precisa existir. Así vemos aplicado
este principio en el artículo 77, según el cual los derechos que se defieren a
una criatura que está en el vientre materno, no los adquiere en el momento
de la delación, sino en el momento del nacimiento, y mientras tanto, esos
derechos permanecen en suspenso sujetos a la condición de que el nacimien-
to se efectúe. Aplicando estos principios al fideicomiso, tenemos que llegar a
la conclusión de que el fiduciario debe ser persona, y debe existir en el
momento de constituirse el fideicomiso.
879. LOS FIDUCIARIOS Y FIDEICOMISARIOS PUEDEN SER VARIOS, PERO NO SUCESIVOS. El

constituyente, a virtud de lo que dispone el artículo 742, puede nombrar no
sólo uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios, pero éstos no pueden ser
sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de
otro; todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o
simultáneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla en la misma
forma.
880. SILENCIO RESPECTO DEL FIDUCIARIO EN LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO. Pue-

de acontecer que el constituyente guarde silencio respecto del fiduciario. Así,
por ejemplo, en una cláusula testamentaria puede expresar: “Dejo mi casa a
Pedro una vez que se reciba de abogado”. En este caso Pedro es fideicomisa-
rio porque va a adquirir la casa una vez cumplida la condición; pero nada
dice el constituyente respecto de quién va a ser fiduciario. El silencio del
constituyente lo ha subsanado el legislador en el artículo 748 del Código, en
el cual establece que cuando nada se dice con respecto al fiduciario, tendrá
la propiedad fiduciaria, estando pendiente la condición, el propio constitu-
yente, si viviere, o sus herederos.
881. FALTA DEL FIDUCIARIO; DERECHO DE ACRECER. Para estudiar la falta del fidu-
ciario, hay que distinguir según que falte antes que se le defiera el derecho o
después.
a) Si se produce esta falta antes de que se le defiera el derecho, como,
por ejemplo, deja el testador a Pánfilo de fiduciario y Pánfilo es llamado al
cielo por su nombre antes que el testador; en este caso, hay que subdistinguir
según que el testador o el constituyente haya nombrado un substituto al fidu-
ciario o no.
El legislador no reglamenta expresamente los substitutos del fiduciario,
sino que, como después veremos, en los artículos 743 y 744 se refiere a los
substitutos del fideicomisario. Pero es evidente que no hay ningún inconve-
niente legal para que el constituyente designe un substituto al fiduciario.
Ahora bien, si en este caso que estamos poniendo falta el fiduciario y hay
nombrado un substituto, la propiedad fiduciaria pasa al substituto. Así, por
ejemplo, dice el testador: “Dejo tal casa a Pedro, y si Pedro no existe a mi
fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego cuando se case”. Si la hipótesis
ocurre, la propiedad fiduciaria pasa a Juan.
Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto, de acuerdo con el
artículo 748, pasa la propiedad fiduciaria al constituyente, si viviere, o a sus
herederos.
Pero puede suceder, como acabamos de indicar, que existan varios fidu-
ciarios. En tal caso, de acuerdo con el artículo 750, existiría entre ellos el
derecho de acrecer. En otros términos, quiere decir que si hay varios fiduciarios
y falta uno, la porción del que falta se junta con las demás. Ejemplo: dice el
testador: “Dejo esta casa a Pedro, Juan y Diego, para que pase a Antonio
cuando se reciba de abogado”. Fallece el testador, pero antes había fallecido
Pedro. Entonces, la porción de Pedro acrece a Juan y a Diego, es decir, se
junta a las cuotas de éstos.
b) Todo lo que precede es discurriendo sobre la base de que falte el
fiduciario antes que se le defiera el derecho. Pero si falta después y la condi-
ción aún no se cumple, la propiedad no puede pasar al fideicomisario. Ejem-
plo: dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro para que la adquiera Juan
cuando se reciba de abogado”. Fallece el testador y Pedro adquiere la casa,
en tanto que Juan no se recibe aún. Después fallece Pedro. Cuando fallece el
fiduciario, ya transferido el derecho, como la propiedad fiduciaria es transmi-

sible (art. 751), pasa el derecho a sus herederos. Y éstos continuarán con la
propiedad fiduciaria y la restituirán al fideicomisario cuando se cumpla la
condición impuesta.
882. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR EL FIDEICOMISARIO. El fideicomisario, como

sabemos, es la persona a quien pasa el dominio una vez que se cumpla la
condición. Al igual que el fiduciario, el fideicomisario puede ser tanto una
persona natural como una persona jurídica, pues ésta tiene la misma capaci-
dad que la persona natural. Sin embargo, entre el fiduciario y el fideicomisa-
rio hay una diferencia, y ella dice relación con el momento en que deben
existir ambos. Vimos poco más arriba que el fiduciario debe existir al mo-
mento en que se constituye el fideicomiso; en cambio, en lo que respecta al
fideicomisario, no es necesario que él exista en ese momento: basta que
exista al momento de cumplirse la condición, porque sólo entonces adquiere
el derecho; antes no tiene ninguno.
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propie-
dad fiduciaria no exista, pero se espera que exista (art. 737). Debe existir, sí,
en todo caso, antes que pasen más de cinco años desde la delación de la
propiedad fiduciaria (art. 737 y 738 en relación con el 739).
883. PLURALIDAD DE FIDEICOMISARIOS. Al igual que en el caso del fiduciario, de

acuerdo con el artículo 742, puede acontecer que el constituyente designe
dos o más fideicomisarios. La ley lo faculta para ello en forma expresa. Así,
por ejemplo, dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro, que pasará a Juan y a
Diego, si fulano es Presidente de la República”. En este caso, existen dos
fideicomisarios. Hay algo más. El artículo 746 del Código permite en forma
implícita, que dos, tres o más fideicomisarios puedan ser personas que no
existan, sino que se espera que existan. Ahora bien, en este caso dispone el
artículo 746 que los fideicomisarios irán entrando en el goce de la cosa a
medida que existan, a medida que se vaya cumpliendo la condición. Así, por
ejemplo, dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro para que pase a Diego, Juan
y Antonio, cuando se reciban de abogados”. Se recibe Diego de abogado,
entonces entra al goce del fideicomiso; cuatro años después Juan se recibe,
también entra al fideicomiso; y por último, al recibirse, entraría Antonio.
Cumplida la condición respecto de uno de los fideicomisarios, entra éste en
el goce total de la cosa, extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros
fideicomisarios entran en el goce de la cosa a medida que se vaya cumplien-
do la condición de la cual pende su derecho.
884. FALTA DE NOMBRAMIENTO DEL FIDEICOMISARIO. También puede presentarse

el caso de que el testador o el constituyente guarde silencio respecto de la
persona del fideicomisario, y diga, por ejemplo: “Dejo esta casa a Pedro, que
la perderá si contrae matrimonio con fulana de tal”. Indiscutiblemente que
aquí Pedro tiene el carácter de propietario fiduciario; pero no ha determina-
do el constituyente quién es el fideicomisario. En otras palabras, no ha deter-

minado el testador a quién va a pasar la propiedad una vez cumplida la
condición.
En esta hipótesis, no resuelta por el legislador, según algunos no habría
inconveniente en aplicar por analogía lo que el artículo 748 del Código esta-
blece con respecto al fiduciario. Y aplicando ese artículo analógicamente,
tendríamos que sería fideicomisario el propio constituyente, o en caso de
faltar éste, sus herederos. La Corte de Apelaciones de Santiago declaró que la
posibilidad de que el constituyente pueda ser fideicomisario se halla implíci-
tamente desechada en nuestro Derecho, pues si bien el artículo 748 dispone
que al faltar el fiduciario estando aún pendiente la condición, gozará la
propiedad el mismo constituyente si viviere, o sus herederos, no hay precepto
alguno que otorgue igual facultad al constituyente en cuanto al fideicomisa-
rio. Por otra parte, de aceptarse la teoría de que el constituyente puede ser
fideicomisario, como la ley lo faculta para gozar la cosa por el fiduciario que
faltare, resultaría que en una misma persona podrían reunirse las tres calida-
des de constituyente, fiduciario y fideicomisario, lo que pugna con la natura-
leza del fideicomiso.12
El redactor no estima acertada la interpretación judicial transcrita. Desde
luego, el hecho de que una situación esté reglamentada no significa que otra
que no lo está deba necesariamente considerarse inadmisible. Puede que la
última sólo importe un olvido del legislador, una laguna de la ley, que sea
solucionable de acuerdo con los principios de integración del ordenamiento
jurídico. Es el caso de la omisión del nombramiento de fideicomisario.
La circunstancia de que un precepto (el art. 748) trate formalmente la
falta de designación expresa del fiduciario y de que no haya ninguna disposi-
ción que resuelva la falta de designación del fideicomisario, sería argumento
para rechazar la posibilidad de mirar al constituyente como fideicomisario,
cuando no ha sido nombrado éste, si el precepto del artículo 748 consagrara
un favor de la ley, o se estimare disposición prohibitiva u otra cosa por el
estilo; pero nada de esto sucede. El artículo 748 es una simple norma supleto-
ria de la voluntad del hombre, perfectamente aplicable en una hipótesis
diversa si concurren razones análogas o parecidas.
Por otra parte, el hecho de que en determinados supuestos pudieran
reunirse en una misma persona las calidades de constituyente, fiduciario y
fideicomisario no atenta contra la naturaleza del fideicomiso si al momento
de constituirse éste no hay identidad entre fiduciario y fideicomisario; el que
posteriormente se produzca tal identidad sólo significa que el fideicomiso se
extingue por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único
fiduciario (art. 763, Nº 6º).
En resumen, nada se opone a la aplicación analógica del artículo 748 en
cuanto señala al constituyente como fiduciario cuando éste no se designa
12 Sentencia de 15 de abril de 1943, La Jurisprudencia al Día, año XV, pág. 154 (C. 11-12,
pág. 237).
expresamente en la constitución del fideicomiso; por tanto, y del mismo

modo, si no se designa al fideicomisario, toma esta calidad el propio constitu-
yente, si viviere, o sus herederos.
885. EFECTOS QUE PRODUCE LA FALTA DEL FIDEICOMISARIO. Para estudiar los efec-
tos que produce la falta del fideicomisario, hay que distinguir según que ella
se produzca antes de cumplida la condición o después de verificada ésta.
1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condición. Así, por ejemplo,

dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro hasta que Juan se reciba de aboga-
do”; pero Juan fallece antes de recibir el título. En este caso, el fideicomisario
falta antes de que se cumpla la condición.
Puede suceder que el constituyente haya designado un substituto y, enton-
ces, pasaría éste a ocupar el lugar del fideicomisario. Pero si no hay substituto,
el fideicomisario que falta, como lo establece expresamente el artículo 762,
no transmite a sus herederos no siquiera la expectativa de llegar a ser dueño
alguna vez de la cosa: porque, como ya lo hemos dicho, hay una condición
que tácita o expresamente siempre existe en el fideicomiso, y ella es la de
que exista la persona del fideicomisario al momento de cumplirse la condi-
ción. De manera que en este caso, no habiendo substituto y faltando el
fideicomisario, lo que acontece es que lisa y llanamente se consolida la pro-
piedad del propietario fiduciario: porque falla la condición. Y como el pro-
pietario fiduciario es dueño de la cosa bajo condición resolutoria, y ha falla-
do ésta, pasa a ser dueño absoluto de la cosa dada en fideicomiso.
2) Falta el fideicomisario una vez verificada la condición. Este caso no presen-

ta ninguna dificultad: si falta el fideicomisario una vez verificada la condi-
ción, quiere decir que la cosa pasa a sus herederos, de acuerdo con las reglas
generales de la sucesión por causa de muerte.
886. LOS SUBSTITUTOS DE LOS FIDEICOMISARIOS. El legislador se refiere expresa-

mente a los substitutos en los artículos 743 y 744. Son substitutos aquellas
personas a quienes, por disposición del constituyente, pasan los derechos si
el fideicomisario deja de existir antes de la restitución, es decir, antes de que
se traslade la propiedad en su favor.
887. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS SUBSTITUCIONES. 1) Las substituciones se entien-

den vulgares, es decir, sólo operan cuando el fideicomisario o el fiduciario
faltan antes de que se defiera su derecho. Si el fideicomisario falta antes de
cumplirse la condición, que es el hecho que para él determina la adquisición
del derecho, obra en su lugar el substituto; pero si falta después que la
condición se ha cumplido, entonces el substituto no tiene derecho alguno,
porque ya el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a
su muerte se transmite a sus herederos. Tal es lo que dispone el artículo 762.
Veamos un ejemplo; habla el testador: “Dejo mi quinta frutal a Nicanor para

que la adquiera Pablo cuando escriba y publique una oda a la ciruela. Escrita
y publicada ésta, muere Pablo: no hay duda que, como ya se cumplió la
condición, Pablo adquirió la propiedad y, al morir, la transmite a sus herede-
ros.
2) No hay más substitutos que los que expresamente haya designado el
constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, además, pueden nom-
brarse varios substitutos que sean llamados sucesivamente uno a falta de otro.
Así lo disponen los artículos 743 y 744. Este último artículo excluye hasta los
descendientes legítimos del fideicomisario nombrado, porque, como dice el
artículo 762, el fideicomisario que fallece antes de la restitución no transmite
ningún derecho.
888. PROHIBICIÓN DE LOS FIDEICOMISOS SUCESIVOS. Por razones de conveniencia

pública, que se expresan en el Mensaje que acompañó el Código Civil al
Congreso, la ley prohíbe la constitución de fideicomisos sucesivos: embara-
zan la circulación de los bienes y entibian el espíritu de conservación y
mejora, que da vida y movimiento a la industria. Dice el artículo 745, inci-
so 1º: “Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que
restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de
restituirlo eventualmente a otra”.
La sanción de este artículo debería ser la nulidad absoluta, pues se trata
de una ley prohibitiva; sin embargo, el legislador señala otros efectos para el
caso de la infracción, y, en conformidad al artículo 10, deberá aplicarse esta
sanción especial. La sanción que establece el artículo 745 es la de que si de
hecho se constituyen dos o más fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa
constituida en fideicomiso por el primer fideicomisario, se extingue para
siempre la expectativa de los demás. La ley considera que todos los fideicomi-
sarios que el constituyente ha señalado como sucesivos, tienen en este caso el
carácter de substitutos, de manera que cuando uno de ellos, en el orden de
precedencia señalado por el constituyente, adquiere el fideicomiso, pone fin
a la expectativa de los restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A se recibe de
una cosa en el carácter de fiduciario con el gravamen de entregarla a B
cuando se cumpla la condición, la cual B deberá, a su vez, restituirla a C,
cuando se realice la segunda condición, y C a D, cuando una tercera condi-
ción se cumpla. En este caso, cumplida esa primera condición, adquiere la
cosa B, y por este solo hecho cesa para siempre la expectativa de C y D; pero
si en el momento de cumplirse la primera condición B no existe, de manera
que no puede adquirir la cosa, la adquiere C, que para este efecto es conside-
rado como substituto, y al adquirirla C se extingue la expectativa de D, y si al
cumplimiento de la primera condición faltan B y C, la cosa la adquiere D.
889. CONSTITUCIÓN A LA VEZ DE UN USUFRUCTO Y UN FIDEICOMISO. La ley impide

que una cosa esté sujeta sucesivamente a un gravamen; pero permite que una
misma propiedad se constituya a la vez en usufructo a favor de una persona y

en fideicomiso a favor de otra (art. 736). Por ejemplo, dice don Andrés Bello
en una nota, se deja el usufructo de una cosa a B por diez años, y se dispone
al mismo tiempo que pase la misma cosa a C, con tal que se reciba de
abogado.
“La duda que puede surgir acerca de esta disposición es la siguiente:
mientras no se cumpla la condición, ¿ a quién toca la propiedad de la cosa?
No a B, porque se supone que la intención del testador es concederle un
mero usufructo; ni mucho menos a C, que, mientras pende la condición, no
tiene derecho alguno actual, sino eventual, esto es, una simple expectativa.
Se trata, en una palabra, de saber quién es respecto al fideicomiso el propie-
tario fiduciario, que mientras dura el usufructo es al mismo tiempo nudo
propietario de la cosa fructuaria. La respuesta es obvia: la persona que debe
quedarse con dicha cosa si el fideicomisario no cumple la condición. Si el
testador no ha designado otra persona, la propiedad fiduciaria pertenece a
los herederos del testador, el constituyente. Supongamos, en efecto, que a la
expiración de los diez años, esté todavía pendiente la condición, el usufructo
se consolida entonces con la propiedad, los herederos gozan fiduciariamente
de ella mientras pende la condición; si ésta se cumple restituyen la cosa al
fideicomisario; si falla, la adquieren en propiedad absoluta. Dado el caso que
se cumpla la condición mientras dura el usufructo, adquiriría el fideicomisa-
rio la nuda propiedad y continuará el usufructo hasta la expiración de los
diez años; a menos que el testador haya dispuesto otra cosa.”13
Una cláusula muy frecuente en los testamentos es la que sigue:
“Lego tal cosa a A, y cuando A se muera, pasará a B”. Cabe preguntarse si
en este caso hay usufructo fideicomiso; será fideicomiso si la restitución de la
cosa depende de alguna condición, y en este caso hay condición, y es la de
que B exista al tiempo de morir A, porque en todo fideicomiso va envuelta la
condición expresa o tácita de existir el fideicomisario al tiempo de la restitu-
ción; de manera que si en el momento de la muerte de A, B no existe, la
propiedad no estará sujeta a restitución y pasará a los herederos de A en
forma de propiedad absoluta.
890. EXISTENCIA DE UNA CONDICIÓN. El tercer requisito necesario para que

haya fideicomiso es la existencia de una condición, la cual no puede faltar
porque es la que le da su naturaleza jurídica a la institución. Sabemos que
condición es todo hecho futuro e incierto del cual depende la adquisición o la
extinción de un derecho. Lo que caracteriza a una condición es la incerti-
dumbre de su realización. Todo fideicomiso lleva en sí una incertidumbre, y
es ésta la más fundamental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso,
porque el usufructo siempre termina, mientras que la terminación del fidei-
comiso es eventual: puede que se verifique la restitución y puede que no.
13 Nota al artículo 883 del Proyecto de 1853, que corresponde al artículo 736 del Código
vigente.
Por eso las asignaciones a día, que no equivalgan a condición, no consti-

tuyen fideicomiso, según lo dispone expresamente el artículo 741.
El artículo 1083 dice: “El día incierto e indeterminado es siempre una
verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones”.
De manera que cuando se hace una asignación a día incierto, se constitu-
ye un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este día incierto, sea deter-
minado o no, son siempre condicionales; y, finalmente, la asignación desde
día cierto pero indeterminado es condicional, y envuelve la condición de
existir el asignatario en ese día, como lo dice el inciso 1º del artículo 1085,
que en su inciso 2º agrega: “Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese
día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanen-
te, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1º del artículo precedente”, que
dice: “La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde
el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el
derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que
llegue el día”. A estas disposiciones se remite el artículo 741.
Determinar si una asignación es usufructo o fideicomiso, resulta, a veces,
difícil; cada caso queda entregado a lo que resuelven los jueces, quienes para
hacerlo deberán tomar en cuenta la intención del testador.
891. ¿DE QUÉ NATURALEZA ES LA CONDICIÓN DE QUE PENDE LA RESTITUCIÓN DE UN

FIDEICOMISO? De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede decirse
que es resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria respecto del fiduciario,
puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el
fideicomisario, ya que mientras la condición está pendiente, su derecho está
en suspenso.
La condición del fideicomiso no opera retroactivamente; por tanto, sub-
sisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las
tuvo en su poder.
892. LA CONDICIÓN JURÍDICA O LEGAL DEL FIDEICOMISO. Al lado de las condiciones

que las partes pueden o no insertar en los actos jurídicos, según lo determine
su libre arbitrio, hay otras que forman parte de la constitución o esquema
mismo de dichos actos y que el legislador impone como requisito o presu-
puesto de ellos, no pudiendo, en consecuencia, las partes prescindir de esas
condiciones. Las primeras se llaman de hecho o voluntarias (condiciones facti);
las segundas se designan con los nombres de legales, tácitas o de derecho (condi-
ciones iuris). Estas últimas pueden definirse, pues como aquellas en que el
hecho futuro e incierto constituye, por disposición de la ley, un presupuesto
o requisito de la eficacia de un acto jurídico. Trátase de imposiciones o
exigencias de la ley derivadas de la misma finalidad objetiva del acto; son
hechos que tipifican a éste y forman parte de su esquema característico e
inamovible. La incertidumbre es una consecuencia necesaria de la naturaleza
del acto en que debe concurrir la condicio iuris; por ende, la mención expresa
de ella no agrega ni quita nada a dicho acto. Finalmente, las condiciones
jurídicas o legales, al menos en principio, producen sólo efectos para el

porvenir (ex nunc) y no obran hacia atrás, con efecto retroactivo (ex tunc).
Ahora bien, el fideicomiso tiene una condición jurídica: la existencia del
fideicomisario a la época en que corresponde trasladarle a él la propiedad
desde las manos del fiduciario; dice el Código: “El fideicomiso supone siempre
la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la
época de la restitución” (art. 738, inc. 1º).
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propie-
dad fiduciaria no existe, pero se espera que exista (art. 737). No importa que
falte el fideicomisario en el momento en que es llamado al goce del derecho
el fiduciario, porque en ese entonces sólo hay para el primero una expectati-
va, de manera que basta que su existencia misma sea también una expectati-
va. Pero la incertidumbre debe despejarse a la época de la restitución, por-
que es la época en que al fiduciario toca asumir la titularidad del dominio, y
toda adquisición de derechos supone necesariamente la existencia del sujeto
adquirente al tiempo de la adquisición. Lo dicen la lógica y el Código, no
una vez sino muchas. Así, por ejemplo, declara el Código que para ser capaz
de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo condición suspensiva
es preciso existir al tiempo de abrirse la sucesión y también en el momento
de cumplirse la condición, y agrega que a pesar de esto serán válidas las
asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero
se espera que existan, con tal que ellas existieren antes de expirar los diez
años subsiguientes a la apertura de la sucesión (art. 962).
893. SI EL FIDEICOMISARIO FALTA ANTES DE LA RESTITUCIÓN DE LA COSA, EL FIDEICOMI-

SO SE EXTINGUE. Siendo la existencia del fideicomisario a la época de la restitu-
ción un supuesto o requisito para que ésta opere, natural es que si el fideico-
misario fallece o falta antes de que llegue el momento de la restitución de la
cosa, se extinga el fideicomiso, porque la condición ha fallado, y fallida la
condición se consolida el derecho del fiduciario. Por eso el artículo 762
dispone que “el fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmi-
te por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun
la simple expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos designados
por el constituyente, si los hubiere”.
894. INCERTIDUMBRE DE LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISARIO A LA ÉPOCA DE LA RESTI-

TUCIÓN. Por su naturaleza, los actos sujetos a condición jurídica o legal en-
vuelven necesariamente una incertidumbre, y en el fideicomiso esta incerti-
dumbre esencial es la existencia del fideicomisario o su substituto a la época
de la restitución. Otras incertidumbres pueden o no determinar la eficacia
de la propiedad fiduciaria; pero sólo como agregados a la básica de la exis-
tencia del fideicomisario. Por eso el Código dice que “a esta condición de
existencias pueden (es decir sí y no) agregarse otras copulativa o disyuntiva-
mente” (art. 738, inc. 2º).
De la circunstancia de que la existencia del fideicomisario sea una condi-
ción, un hecho incierto fundamental, resulta que si es segura la existencia
del fideicomisario a la época de la restitución, no hay condición ni por ende

fideicomiso. No hay fideicomiso si no cabe duda de que el llamado fideicomi-
sario pasará a ser titular de la propiedad, dueño, desde el día en que la
persona a la cual se le defirió el goce de la cosa deberá restituirla. Ejemplo:
“Dejo a Antonio Torres Heredia, hasta su muerte, mi quinta ‘El Camborio’; y
después de los días de Antonio, pase dicha quinta a la municipalidad dentro
de cuyos límites jurisdiccionales está situada”. Siendo la municipalidad una
persona jurídica de existencia permanente (al menos es lo ordinario y nor-
mal), se sabe que existirá y que tarde o temprano recogerá la propiedad. La
asignación del ejemplo es un usufructo. En cambio, si el asignatario fuera
una persona natural se trataría de un fideicomiso, porque nacer o morir
antes de la época de la restitución es un hecho incierto. Nadie sabe si el que
se espera, vendrá, y tampoco se sabe cuándo el que ya vino bajará hacia el
polvo.
En concordancia con todo lo expresado, el Código Civil, en el párrafo “De
las asignaciones testamentarias a día”, señala que la asignación desde día cierto
y determinado da al asignatario, a partir del momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y trans-
mitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el día. Dice, por ejem-
plo, el testador: “Dejo mi casa a Rosalba desde el 18 de septiembre del año
1994”. Muere el 1º de enero de 1993. Desde este día es propietaria Rosalba,
pero no podrá reclamarla antes del 18 de septiembre de 1994; mientras
tanto, la casa la tendrán en usufructo los herederos del testador. Pero si éste
impone expresamente la condición de existir el asignatario (Rosalba) en el
día prefijado (el 18 en el ejemplo), habría fideicomiso, pues se está en pre-
sencia de un hecho incierto.
La asignación desde día cierto pero indeterminado, es decir, del día que
se sabe llegará pero no cuándo (como el de la muerte), es condicional y
envuelve la condición de existir el asignatario en ese día. Si se sabe que ha de
existir el asignatario en ese día (como cuando la asignación es a favor de un
establecimiento permanente, dice el Código, más exacto sería decir “una
persona jurídica permanente”), esta persona adquiere la asignación desde
que se defiere (art.1085). En este caso no hay incertidumbre porque, como
dice Bello en una nota, “el establecimiento legal permanente es una persona
eterna”. La persona jurídica adquirirá, pues, la propiedad de la cosa asignada
desde la muerte del testador; pero no tendrá el derecho de reclamarla antes
que llegue el día cierto pero indeterminado; hasta que llegue y el día se
determine por la ocurrencia del hecho considerado, tendrá el usufructo de
la cosa la persona que haya señalado el testador. Ejemplo puesto por el
mismo Bello en una nota: “Goce Juan mi hacienda tal hasta su muerte; y
después de los días de Juan, pase dicha hacienda a la casa de expósitos”.
Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fideicomisario a
la fecha de la restitución; pero no comprende por qué el Código exigió que
el cumplimiento de ese requisito fuera siempre incierto. Piensa que lo esencial
es la incertidumbre sobre la suerte de la propiedad, si pasa a manos del
fideicomisario o se consolida en las del fiduciario. Por eso, si el fideicomiso es
una persona jurídica, bien podría operar otra condición que la de existencia.
No se comprende la razón por la cual no podría dejarse la propiedad de una

cosa a una persona para que pase al patrimonio de una persona jurídica si se
cumple una condición cualquiera. Pero, en fin, no vale la pena insistir en esta
observación, sobre todo en los tiempos actuales, en que la propiedad fiducia-
ria tiende a suprimirse de los Códigos, recogiéndose algunos de sus aspectos
dentro de los moldes del usufructo.
895. CONDICIONES AGREGADAS COPULATIVA O DISYUNTIVAMENTE A LA DE LA EXISTENCIA

DEL FIDEICOMISARIO. El artículo 738 dice que a la condición de que exista el
fideicomisario a la época de la restitución, pueden agregarse otras copulativa
o disyuntivamente.
Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de
tal manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la restitución; cuando se
han agregado varias condiciones copulativamente, es necesario que todas
ellas se cumplan para que el fideicomisario pueda reclamar la cosa.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra;
pero entendiéndose que siempre deberá cumplirse la condición tácita que
indica el artículo 738.
Cuando se lega un automóvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se
recibe de abogado y si se casa, hay tres condiciones que deben cumplirse
copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben realizarse para que
Juan tenga el derecho de reclamar el automóvil:
1) que se reciba de abogado; 2) que se case y 3) que exista a la época de
la restitución. Si se realizan estos tres hechos, adquiere el automóvil, pero si
cualquiera de estos tres hechos deja de realizarse, si falla alguna de las condi-
ciones, ningún derecho adquirirá.
Recuérdese que estos hechos deben realizarse dentro de los cinco
años siguientes a la delación de la propiedad fiduciaria, de manera que si
se casa o si se recibe de abogado con posterioridad a ese lapso, tampoco
tiene derecho.
En cambio, si se lega un automóvil a Pedro para que lo entregue a Juan si
se casa o si se recibe de abogado, hay dos condiciones disyuntivas; no es
necesario que se cumplan conjuntamente las dos, no es necesario que los dos
hechos se cumplan para que Juan adquiera el legado. Basta con la realización
de un solo hecho, y así, si se casa, adquirirá el automóvil, aun cuando no se
haya recibido de abogado, y viceversa; pero en todo caso es menester que
exista al tiempo de la restitución, porque la condición tácita que supone la
ley concurre copulativamente con todas o con una o más de las señaladas por
el constituyente.
896. TIEMPO EN QUE CADUCA LA CONDICIÓN EN EL FIDEICOMISO. Dante Alighieri

decía en “El Infierno” de su Divina Comedia: “Non men che saper, dubbiar
m’aggrada” , o sea: “No menos que el saber me place el dudar”. Esta demos-
tración de sabiduría y gusto especulativo no cuadra en el terreno práctico en
que la falta de certidumbre es infernalmente perniciosa. Nadie quiere traba-
jar y mejorar las cosas si no sabe si las conservará o perderá. Por eso, el
Código Civil procuró no dejar por mucho tiempo en la incertidumbre la

suerte definitiva de la propiedad fiduciaria y dispuso que “toda condición de
que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en
cumplirse, se tendrá por fallida... Estos cinco años se contarán desde la dela-
ción de la propiedad fiduciaria” (art. 739), es decir, desde el día en que el
fiduciario es llamado al goce de la propiedad fiduciaria; en otras palabras,
desde el día en que se le llama a recibir la cosa sobre la cual está constituida
tal propiedad.
Hay una excepción a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte del
fiduciario el evento de que pende la restitución, o sea, la traslación de la
propiedad al fideicomisario, no se entiende fallar la condición aunque el
fiduciario sobreviva por más de cinco años (art. 739). En este caso él goza de
la cosa como propietario hasta el fin de sus días. Establecer lo contrario, o sea,
que, conforme a la regla, el día de la muerte debería ocurrir dentro de los
cinco años– habría sido no sólo absurdo y un poco macabro, sino también
una tentación para algún fideicomisario desaprensivo: ante el temor de que
se le escapara la propiedad por no ser llevado oportunamente el fiduciario al
seno de Abraham o limbo de los justos, podría verse impelido a mandarlo
por su cuenta, y todo asesinato repugna a los hombres normales, y más
cuando lo mueven intereses pecuniarios.
897. DETERMINACIÓN DE LA CONDICIÓN CUANDO ES LA MUERTE DEL FIDUCIARIO LA

QUE FIJA LA FECHA DE LA RESTITUCIÓN. La simple lectura del artículo 739 podría
hacer creer que la muerte de una persona es condición, puesto que da reglas
para el caso de que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitución del fideicomiso; pero la muerte de una persona no puede ser, ni
es una condición, porque lo que caracteriza a ésta es su incertidumbre, y la
muerte es un hecho cierto. Así lo ha entendido el artículo 1081. De manera
que por expresas disposiciones del Código, la muerte de una persona no es
condición, pues carece del requisito de la incertidumbre. Cabe entonces
preguntar dónde está la condición en este caso, cuando es la muerte del
fiduciario el hecho que determina la fecha de la restitución. La condición
está en la existencia del fideicomisario en el día de la muerte del fiduciario:
que aquél exista o no en el infausto día es, evidentemente, un hecho incier-
to. La disposición, ubicada en el Título relativo al fideicomiso y no en el del
usufructo, mira el asunto del lado del fideicomisario. Para él, la propiedad es
desde día cierto pero indeterminado, o sea, el comienzo de su derecho lo marca
una condición. Por eso, el Código, al hablar de las asignaciones testamenta-
rias a día, señala que “la asignación desde día cierto pero indeterminado, es
condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día”
(art. 1085, inc. 1º). Por tanto, si en la constitución del fideicomiso se dice
que la cosa que se deja a uno deberá restituirse a otro el día de la muerte del
primero, por ese solo hecho se entiende la condición de existir el mismo día
el segundo, y hay fideicomiso. Don Andrés Bello remacha la conclusión con
el siguiente ejemplo: “Dejo mi hacienda a Pedro, con el cargo de dejarla
después de sus días a Juan”. Juan es fideicomisario según el artículo 1085, y si
muere antes que Pedro, caduca el gravamen impuesto a éste, y Pedro re-
tiene la hacienda sin cargo de restitución. La asignación es un verdadero
fideicomiso”. 14
Cuando no es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitu-
ción, el fideicomisario, si no existe al momento de constituirse el gravamen,
deberá existir antes que pasen cinco años, pues de lo contrario esa condición
de existencia se tiene por fallida (arts. 738 y 739). Sin embargo, el Código
admite que las personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero
se espera que existan, adquieran la asignación si llegan a existir antes de
expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (art. 962,
inc. 3º). Resulta, pues, que en el fideicomiso la referida condición de existen-
cia tiene un plazo de cinco años para cumplirse, y diez tratándose de asignacio-
nes testamentarias. Ahora bien, como el fideicomiso no sólo puede consti-
tuirse por acto entre vivos, sino también por acto testamentario (art. 735),
quiere decir que cuando se constituye por esta vía, o sea, a través de una
asignación testamentaria, cabe dudar si a dicha condición de existencia se
aplica el plazo de diez años contemplado para las asignaciones o el de cinco
previsto para el fideicomiso. ¿Cuál es la disposición que debe prevalecer?
¿Cuál ha de considerarse particular o especial? A juicio del redactor, prima la
norma del artículo 739, porque ella figura después de la que establece que
los fideicomisos pueden constituirse por acto entre vivos o por acto testamen-
tario y, en consecuencia, el plazo de caducidad de la condición, el de cinco
años que marca el artículo 739, se aplica cualquiera que sea la vía de la
constitución del fideicomiso. El artículo 739 es la norma especial o particular
de éste, y su especialidad comprende tanto al fideicomiso constituido por
acto entre vivos como al constituido por acto testamentario. Además, no
habría razón justificante para hacer la distinción y aplicar a la condición de
existencia el plazo de caducidad del artículo 739 cuando el fideicomiso se
constituyera por acto entre vivos otorgado en instrumento público, y el de las
asignaciones cuando se constituyera por acto testamentario.
La diferenciación de plazo, por lo que toca a la condición de existencia,
entre las asignaciones testamentarias en general y las que importen un fidei-
comiso, no existía originariamente; el plazo era el mismo: treinta años en el
Código aprobado en 1855, y quince después de las modificaciones que le
introdujo la Ley Nº 6.162, de 13 de marzo de 1938. La diferenciación anota-
da se produjo con la Ley Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968 y que entró en
vigor un año después. Esa ley modificó diversas disposiciones de nuestro
ordenamiento jurídico y acortó principalmente diversos plazos de prescrip-
ción y de otro carácter. Pues bien, el proyecto de esta ley enviado por el
Ejecutivo consagraba en los artículos 739 y 962 un mismo plazo de caduci-
dad, el de cinco años. La Cámara de Diputados aprobó en idénticos términos
el proyecto; pero la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Regla-
14 Ejemplo puesto en uno de los proyectos al artículo correspondiente al 1087 del Código.
mento del Senado alteró el plazo en el artículo 962, y lo extendió a diez años.
Consideró, según expone en su informe, que en las hipótesis de esta norma
fijar un lapso de sólo cinco años equivaldría a hacer desaparecer la institu-
ción, pues, dadas las circunstancias concretas en que ella suele operar, el
plazo resulta muy exiguo. La modificación fue aceptada por el Senado y la
Cámara no puso reparos en un nuevo trámite constitucional. Y así quedó
definitivamente en la ley.
La razón expuesta en el informe dicho es vaga y abstracta. Quizá podría
aclararse pensando en las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten
un servicio importante, asignaciones que valen si el servicio se presta antes de
expirar los diez años subsiguientes a la muerte del testador, aunque la perso-
na que preste el servicio no haya existido en ese momento (art. 962, inc. final).
Si el servicio que se busca premiar requiere, por cualquier circunstancia, un
lapso prudencialmente largo, se comprende que el de cinco años pueda ser
insuficiente. Así ocurriría, por ejemplo, en los incentivos para descubrimien-
tos científicos que suponen ensayos e investigaciones de largo tiempo. Pero
en la otra hipótesis del artículo 962, la de las asignaciones a personas que al
tiempo de abrirse la sucesión no existen pero se espera que existan, no
habría razón para fijarles un plazo distinto a la condición de existencia del
fideicomisario. La ley pensó de otra manera y hay que respetarla.
898. PLAZO DE CADUCIDAD DE LAS CONDICIONES QUE NO LO TIENEN FIJADO POR LEY.
Según algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo máximo para que la
condición se cumpla, las partes pueden fijar uno cualquiera, aunque sobre-
pase los diez, veinte o más años, y si no fijan ningún plazo, la condición
puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene por fallida sino cuando
es cierto que el acontecimiento no sucederá. Por el contrario, otros afirman
que toda condición caduca en el plazo máximo señalado para la prescripción
extraordinaria (actualmente diez años). El Mensaje del Código Civil y diver-
sas disposiciones revelarían que ése es el espíritu del legislador. Entre tales
preceptos se citaba el artículo 739, relativo al fideicomiso, porque, en con-
cordancia con otros, establecía un plazo de caducidad para la condición
igual al requerido para la prescripción extraordinaria. Pero desde la vigencia
de la Ley Nº 16.952, la mentada concordancia desapareció; en virtud de la
modificación introducida por dicha ley, el artículo 739 prevé ahora otro pla-
zo. Este, que es de cinco años, “se refiere exclusivamente a la condición de
que pende la restitución de un fideicomiso, ya que no otra puede ser la
interpretación del precepto, y no a las condiciones en general”. Así lo subra-
ya la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Sena-
do en su informe sobre el proyecto de aquella ley.
El problema de la caducidad de las condiciones en general y las dos tesis
enunciadas serán objeto de profundización en el estudio de las obligaciones.
3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
I. DERECHOS
899. EL PROPIETARIO FIDUCIARIO ES DUEÑO DE LA COSA CONSTITUIDA EN FIDEICOMISO;

CONSECUENCIAS. Como ya hemos dicho en más de una ocasión, en el fideicomi-
so o propiedad fiduciaria existe un solo derecho, el derecho de propiedad,
que radicado primero en manos del propietario fiduciario, bajo condición
resolutoria, después puede pasar a manos del fideicomisario. Corolario de
esta afirmación es que el propietario fiduciario es dueño, tiene el derecho de
dominio sobre la cosa constituida en fideicomiso. Y tan dueño es el propieta-
rio fiduciario, que el artículo 893 del Código Civil expresamente le da la
acción reivindicatoria, que es la acción que defiende el derecho de dominio.
Consecuencias de que el fiduciario sea dueño de la cosa constituida en
fideicomiso, son las que a continuación se estudian.
900. 1º LA PROPIEDAD FIDUCIARIA PUEDE TRASPASARSE. Como el propietario fidu-

ciario es dueño de la cosa dada en fideicomiso, el artículo 751 del Código
Civil establece que la propiedad fiduciaria puede transferirse por acto entre
vivos y transmitirse por causa de muerte.
Pero es evidente que la transferencia o transmisión del fiduciario no
puede ser idéntica a la transferencia o transmisión que hace un propietario
absoluto: el legislador forzosamente ha debido considerar la situación del
fideicomisario, que si bien mientras pende la condición carece de derecho,
tiene, sin embargo, un expectativa de llegar a ser dueño de la cosa cuando se
cumpla la condición. Y, precisamente, a virtud de esta expectativa del fideico-
misario es que el legislador en el artículo 751 establece que la propiedad
fiduciaria puede transferirse y transmitirse, pero con el cargo de mantenerla
indivisa.
La disposición del artículo 751, desde este punto de vista, concuerda con
el artículo 1317 del Código Civil. Vimos que generalmente puede pedirse la
partición de una cosa común, pero hay ciertos casos en que el legislador
expresamente consigna la solución contraria, es decir, ordena mantener indi-
visa una cosa. Uno de estos casos es el de la propiedad fiduciaria, y ello en
consideración al futuro derecho que puede tener el fideicomisario. En conse-
cuencia, si se enajena la propiedad fiduciaria, lleva el mismo gravamen, es
decir, se enajena con el gravamen de restituirla bajo las mismas condiciones
que antes. De modo, por ejemplo, que si dice el testador: “Dejo mi casa a
Pedro, que pasará a Juan si se recibe de abogado”, Pedro puede vender la
casa a Diego; pero al adquirir la casa Diego, siempre subsiste la condición, el
mismo gravamen bajo el cual la tenía el fiduciario; y, por lo tanto, recibido
de abogado Juan, Diego tendría que hacerle la restitución.
En esta solución que da el Código no hay sino una aplicación del princi-
pio ya conocido por nosotros que dice: nadie puede traspasar más derechos
que los que tiene. Y de aquí, entonces, que si el propietario fiduciario es

propietario condicional y enajena su derecho de dominio, pasa al causaha-
biente en las mismas condiciones, bajo la condición resolutoria.
Si el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario, y
éste enajena la propiedad fiduciaria en vida, será siempre su muerte la que
determine el día de la restitución (art. 751, inc. 2º, parte final).
Si Primus tiene una propiedad que a su muerte deberá pasar al fideicomi-
sario Secundus, y enajena en vida dicha propiedad a Tertius, éste deberá
restituirla a Secundus igualmente el día en que fallezca Primus.
901. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR ENTRE VIVOS LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. Cuando no-

sotros estudiamos la cláusula de no enajenar, su alcance y valor jurídico,
dijimos que el legislador en el artículo 751 permite que el constituyente
prohíba la enajenación de la propiedad fiduciaria. Si, pues, el constituyente
prohíbe la enajenación entre vivos de la propiedad fiduciaria, ésta no podrá
enajenarse (art. 751, inc. 2º).
902. CASO EN QUE NO ES TRANSMISIBLE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. La transmisión de

la propiedad fiduciaria tiene también un pequeño tope dentro del Código:
no es transmisible por testamento o abintestato el derecho del propietario
fiduciario, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del
propietario fiduciario (art. 751, inc. 2º).
La razón de esta disposición no puede ser más lógica y simple: si la
condición resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quiere decir
que fallecido el fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisario, y, por lo
tanto, cesa el derecho del fiduciario y mal puede transmitirlo a sus herede-
ros.
903. 2º EL FIDUCIARIO PUEDE GRAVAR SU PROPIEDAD. “Quien puede lo más, puede

lo menos”, dice el adagio. Y de aquí, entonces, que si el fiduciario, como
acabamos de ver, puede transferir y transmitir su derecho, con mayor razón
puede gravarlo con un derecho real hipotecario, una servidumbre o un cen-
so. Tiene para ello perfecto derecho y así lo establece en forma expresa el
artículo 757 del Código Civil.
Pero, nuevamente en este caso, el legislador sale en amparo del fideico-
misario; y al constituir el gravamen no puede hacerlo el fiduciario con entera
y absoluta libertad, sino que debe cumplir con ciertas condiciones, que son
las siguientes:
1) Deberá hacerlo con autorización judicial dada con conocimiento de
causa, y
2) La constitución de este gravamen ha de hacerse con audiencia de las
personas que establece el artículo 761: el propio fideicomisario, o si éste es
una persona que aún no existe, sus ascendientes legítimos; los representantes
de las personas jurídicas, cuando ellas sean los fideicomisarios; y, por último,
el defensor de obras pías, cuando el fideicomisario fuere un establecimiento
de beneficencia.
¿Qué sanción acarrea la constitución de un gravamen por parte del

fiduciario sin cumplir con esas dos exigencias? La inoponibilidad de este
gravamen al fideicomisario. Dice el artículo 757: “En cuanto a la imposi-
ción de hipotecas, censos, servidumbres y cualquiera otro gravamen, los
bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la
persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a
las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autoriza-
ción judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según
el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias,
no será obligado el fideicomisario a reconocerlos”.
De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de acuerdo
con lo establecido en el mencionado artículo 757, el fideicomisario, si llega a
ser dueño de la cosa dada en fideicomiso, sencillamente no está obligado a
reconocer este acto del fiduciario. Y si es demandado por el acreedor hipote-
cario, le opone la excepción de inoponibilidad diciendo que el gravamen no
lo afecta, porque así lo establece el artículo 757.
904. LA COSA CONSTITUIDA EN FIDEICOMISO ES INEMBARGABLE MIENTRAS SE HALLA EN

MANOS DEL FIDUCIARIO (C. CIVIL, ART. 1618, Nº 8º Y C. DE PROCEDIMIENTO CIVIL,
ART. 445, Nº 14).
Pero la inembargabilidad del fideicomiso comprende únicamente la pro-
piedad misma, o derecho de dominio, mas no los frutos que ella produzca,
los cuales pueden embargarse, porque incrementan el patrimonio del deu-
dor sin ninguna limitación y quedan afectos al pago de sus obligaciones.15
La Corte de Santiago ha declarado que es inembargable la mera expecta-
tiva del fideicomisario sobre el fideicomiso.16 Anotemos que en Alemania el
fideicomiso sólo se admite en materia de herencias y que la Corte Suprema
del Reich Alemán resolvió que es embargable la expectativa del heredero
que podríamos llamar fideicomisario.17
905. 3º. L IBRE ADMINISTRACIÓN. Si el fiduciario puede, como hemos visto, ena-
jenar y gravar la propiedad fiduciaria, con mayor razón tendrá el derecho a
la libre administración de ella. Así lo dice expresamente el Código, y agrega
que el fiduciario podrá mudar la forma de las especies comprendidas en el
fideicomiso, pero conservando su integridad y valor (art. 758, inc. 1º).
906. 4º GOCE DE FRUTOS. Por último, el fiduciario tiene derecho a gozar de

los frutos de la cosa dada en fideicomiso.
15 Corte de Santiago, 31 de marzo de 1914, Gaceta de los Tribunales, año 1914, 1er. semestre,
sentencia Nº 73, pág. 155.
16 Sentencia de 1º de julio de 1899, G. 1899, tomo I, Nº 2.003, pág. 1655.
17 L OEWENWARTER , Derecho Civil Alemán Comparado, Editorial Nascimento, Santiago, 1943,
pág. 677.
Respecto de esto no cabe la menor duda, por dos razones:

1º Porque el dueño de lo principal es dueño de lo accesorio; y si el
fiduciario es propietario del bien dado en fideicomiso, también debe ser
propietario de los frutos, y
2º Porque, de acuerdo con el artículo 754 del Código Civil, el fiduciario
tiene los mismos derechos y obligaciones que el usufructuario, salvo ciertas
modificaciones que después veremos; y el usufructuario, de acuerdo con los
artículos 789 y 790 del Código Civil, tiene derecho a los frutos naturales y
civiles de la cosa fructuaria.
II. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
907. 1º CONSERVACIÓN DE LA COSA. Las obligaciones del fiduciario son dos:

conservar la cosa y restituirla en el momento de cumplirse la condición de la
cual pende su derecho.
Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administración de la cosa,
pero debe cuidarla como buen padre de familia; por lo tanto, responde él
hasta de la culpa leve, esto es, de la falta de diligencia o cuidado que los
hombres emplean de ordinario en los negocios propios; es responsable de
todo menoscabo y deterioro sufridos por la cosa y que provengan de su
hecho o culpa (art. 758).
908. 2º FORMACIÓN DE INVENTARIO. Para determinar bien la extensión de la

obligación de restituir que puede tener el fiduciario y la de responder por los
menoscabos y deterioros, la ley lo obliga a formar un inventario solemne en
los mismos términos que el usufructuario (art. 754); ninguna disposición lo
excepciona en este punto.
Pero el propietario fiduciario, al revés del usufructuario, no está obligado
a rendir caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia
judicial que así lo ordene como providencia conservatoria (art. 755).
909. 3º PAGO DE LAS EXPENSAS; DISTINCIÓN DE ÉSTAS. Mientras la cosa está en

manos del fiduciario puede requerir ciertas expensas. En general, llámanse
expensas, impensas o mejoras los gastos que se hacen o realizan en una cosa.
Desde el punto de vista de su utilidad se clasifican en necesarias y no necesa-
rias; las primeras pueden ser ordinarias y extraordinarias, y las segundas,
útiles o voluptuarias.
910. a) EXPENSAS NECESARIAS. Reciben este nombre porque su omisión pro-

duciría el deterioro, menoscabo o pérdida de la cosa. Pueden ser ordinarias
o extraordinarias.
1) Expensas ordinarias de conservación y cultivo son los gastos más o menos
periódicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para
conservarla, cultivarla y hacerla producir: gastos en las labores de las tierras y

sus abonos; limpia de los canales de regadío; reparación de las cercas; reposi-
ción de los cristales quebrados en las puertas o ventanas, etc.
Corresponden al fiduciario que goza de los frutos todas las expensas
ordinarias de conservación y cultivo (art. 754 y 795), sin que nada pueda
exigir por ellas al fideicomisario.
Igualmente, son de cuenta del fiduciario las pensiones, cánones y en
general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa
constituida en fideicomiso y que durante su goce se devenguen. Corresponde
asimismo al fiduciario el pago de los impuestos periódicos fiscales y munici-
pales que se hagan exigibles durante el goce de él, sea que se hayan estableci-
do con anterioridad a la delación del fideicomiso, sea con posterioridad
(art. 754 y 796).
2) Expensas extraordinarias de conservación, llamadas también obras o refaccio-
nes mayores necesarias, son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de
tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa
(art. 798). Son de necesidad como las obras ordinarias, pero, a diferencia de
éstas, no son más o menos periódicas, sino que se hacen una vez o a largos
intervalos de tiempo: reconstrucción de una muralla que amenaza ruina,
construcción de un dique para evitar inundaciones del predio, etc.
Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al fideico-
misario, por ser obras de carácter permanente, la ley considera equitativo
ponderar los intereses de uno y otro para disponer al efecto ciertos reembol-
sos del segundo al primero. Dice el Código (art. 756) que el propietario
fiduciario es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conserva-
ción de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que
estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución, tiene derecho a que
previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reduci-
das a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las
rebajas que van a expresarse:
1a Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes,
no se le reembolsa en razón de estas obras, sino lo que valen al tiempo de la
restitución;
2a Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipote-
ca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin
comprometer los derechos del fideicomisario, se rebaja de lo que hayan
costado estos objetos una vigésima parte por cada año de los que desde
entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren
transcurrido más de veinte, nada se debe por esta causa.
911. b) EXPENSAS NO NECESARIAS. Reciben este nombre porque su omisión no

produce el deterioro, menoscabo o pérdida de la cosa. Pueden ser útiles o
voluptuarias.
α) Son útiles las expensas o mejoras que aumentan el valor venal de la
cosa (art. 909, inc. 2º). En otras palabras, son expensas útiles aquellas que, si
no se hacen, no menoscaban la cosa; pero que, hechas, aumentan la produc-

tividad de ésta o su valor comercial. Ejemplos: plantación de una viña en un
fundo, construcción de un molino, etc.
β) Se entienden por mejoras voluptuarias (o deleitosas, como las llamaba
la legislación española antigua) las que sólo consisten en objetos de lujo y
recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmen-
te aquellas que, en el mercado general no aumentan el valor venal de la cosa,
o sólo lo aumentan en una proporción insignificante (art. 911, inc. 2º).
La apreciación de si una mejora es útil o voluptuaria debe hacerse en
relación con la naturaleza o destino propio de la cosa. En un predio dedica-
do a la agricultura, la construcción de fuentes ornamentales debe estimarse
como una mejora voluptuaria; pero ha de calificarse de útil en un parque de
recreo explotado comercialmente.
El fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razón de mejo-
ras no necesarias (sean éstas útiles o deleitosas, pues la ley no distingue),
salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la
restitución; pero puede oponer en compensación el aumento de valor que
las cosas hayan producido en las especies, hasta concurrencia de la indemni-
zación que debiere (art. 759).
912. DERECHO DEL FIDUCIARIO A LLEVARSE LAS OBRAS NO NECESARIAS SI EL FIDEICOMI-

SARIO NO SE ALLANA A PAGARLAS. Puede suceder que el fiduciario no deba indem-
nización alguna por no haber producido menoscabos o deterioros en las
especies, ¿tiene derecho en tal caso a llevarse los materiales que pueda sepa-
rar sin detrimento de la cosa, si el propietario no se allana a abonarle lo que
después de la separación valdrían? En materia de usufructo, el Código reco-
noce expresamente este derecho al usufructuario (art. 801), pero nada dice
tratándose del fideicomiso. Sin embargo, la doctrina de los autores piensa
que el fiduciario también tiene el derecho a que nos referimos. Razones: a)
el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena; b) el
derecho en comento la ley lo concede aun al poseedor de mala fe, y c) si
puede llevarse los materiales que es posible separar sin detrimento de la cosa,
el usufructuario que ha hecho las mejoras sabiendo que necesariamente
tendrá que restituir el bien fructuario a día cierto, con mayor razón debe
reconocerse el mismo derecho al fiduciario que sólo está obligado a restituir
condicionalmente el bien constituido en fideicomiso y que ha podido deci-
dirse a hacer las mejoras útiles persuadido de que en definitiva le correspon-
derá la propiedad absoluta por ser la condición de difícil cumplimiento,
dándola ya por fallida.18
913. 4º RESTITUCIÓN DE LA COSA. Si la condición falla o no se cumple en el

tiempo hábil, es decir, dentro de los cinco años siguientes a la delación de la
18 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VIII, pág. 92.

propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso, con arreglo al artículo 763,

Nº 5º. Extinguido el fideicomiso, desaparece la condición resolutoria que
afectaba al derecho del fiduciario; se consolida su derecho y adquiere la
propiedad absoluta de la cosa y desaparecen, por lo tanto, las limitaciones y
restricciones establecidas por la ley en resguardo de los intereses del fideico-
misario. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino
que se dice que puede encontrarse en situación de tener que restituirla, lo
que sucederá si la condición se cumple; y puede no verse en la obligación de
restituirla, si la condición falla.
Si la condición se cumple, se produce el efecto contrario: se extingue el
derecho del fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y habrá llegado
el momento de que el fiduciario cumpla la segunda de las obligaciones que
la ley impone: restituir la cosa. Pero para esto es necesario que el fideicomisa-
rio exista en el momento de cumplirse la condición, porque de lo contrario
no adquiere derecho alguno ni transmite nada a sus herederos.
Se llama restitución, como lo dice el inciso final del artículo 733, “la trasla-
ción de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideico-
miso”.
La condición que opera la restitución es para el fideicomisario suspensi-
va, y resolutoria para el fiduciario.
Conforme a los principios de la condición jurídica, no hay efectos retroacti-
vos: subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas
mientras las tuvo en su poder. Si la condición fuera de hecho, podría plantear-
se el problema de la retroactividad; pero no lo es.
914. INDEMNIZACIONES. En la propiedad fiduciaria, cumplida la condición, el

fideicomisario recibe la cosa de manos del fiduciario y debe éste indemnizar
los menoscabos y deterioros sufridos por la cosa que provengan de su hecho
o culpa (art. 758).
915. DERECHOS DE RETENCIÓN. Cuando el fiduciario tiene derecho a reembol-

sos o indemnizaciones por parte del fideicomisario, puede hacer uso del
derecho legal de retención en contra de este último. En otros términos, no le
restituye la propiedad al fideicomisario, se la retiene mientras no le pague,
por ejemplo, lo que le corresponde en las expensas extraordinarias. El legis-
lador no reconoce expresamente este derecho al fiduciario en el Título VIII
del fideicomiso; pero, como de acuerdo con el artículo 754 el propietario
fiduciario tiene los mismos derechos que el usufructuario, y a éste se recono-
ce expresamente el derecho de retención con respecto al nudo propietario
(art. 800), la conclusión es que el fiduciario tiene igual derecho.
916. EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.

Las reglas recientemente explicadas en cuanto a las facultades, derechos y
obligaciones que tiene el fiduciario, sufren tres excepciones, consagradas en
los artículos 749 y 760 del Código Civil. De inmediato procedemos a su
estudio.
917. 1) TENEDOR FIDUCIARIO. Dice el artículo 749: “Si se dispusiere que mien-
tras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en virtud
de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que
haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las
facultades de los curadores de bienes”.
El primer caso de excepción es, pues, el del tenedor fiduciario. “Dejo esta
casa –dice el testador– a Pedro, y mientras Pedro se recibe de abogado, tendrá
la casa Juan con la obligación de entregar los frutos a Pedro cuando se reciba
de abogado.” En el ejemplo, Juan es meramente un tenedor fiduciario, y tiene
los mismos derechos de los curadores de bienes, que están establecidos en los
artículos 473 y siguientes del Código Civil, especialmente el artículo 487. Por
cierto que las facultades de este tenedor fiduciario, como después veremos, son
mucho más exiguas que las de un propietario fiduciario.
Administración por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso. Los ban-
cos comerciales que tengan establecido un departamento especial de comi-
siones de confianza pueden ser administradores de bienes constituidos en
fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni el pro-
pietario fiduciario ni el fideicomisario, ni ambos de consuno, pueden privar
al banco de la administración. Si no se determinan los derechos, obligaciones
y responsabilidades del banco, corresponderán a éste las del curador de
bienes (Ley General de Bancos, art. 48, Nº 8).
918. 2) FIDUCIARIO CON DERECHO A GOZAR DE LA PROPIEDAD A SU ARBITRIO. Dice el

artículo 760, inciso 1º: “Si por la constitución del fideicomiso se concede
expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no
será responsable de ningún deterioro”.
En este caso, el constituyente da al fiduciario el libre goce de la propie-
dad. Quiere decir esto que el fiduciario puede cambiar la estructura o desti-
no económico de la cosa (v. gr., transformar la viña recibida en un olivar) y
que no es responsable de los deterioros que provengan de la culpa leve. No
puede, sin embargo, considerarse que esta exención llegue a comprender el
dolo, destrucción voluntaria de la cosa dada en fideicomiso en vista de la
restitución ya próxima; ni tampoco la culpa grave, que se asimila al dolo. En
caso de que el fiduciario incurriera en culpa grave o dolo, podrían pedirse
las medidas conservatorias adecuadas (art. 761), a pesar de la concesión del
libre goce por el constituyente.
919. 3) LIBRE DISPOSICIÓN DE LA PROPIEDAD POR EL FIDUCIARIO; FIDEICOMISO DE

RESIDUO. Dice el artículo 760, inciso 2º: “Si (al fiduciario) se le concede, ade-
más, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el
derecho de reclamar lo que exista al tiempo de la restitución”. Es el llamado
expresivamente fideicomiso de residuo.
En este caso, el fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos en el
fideicomiso, sin que estas enajenaciones queden sujetas al gravamen de la
resolución en el evento de cumplirse la condición. Sin embargo, los tratadis-
tas reconocen en este caso, como en el anterior, que la exención no llega a
comprender la culpa grave y el dolo, de modo que si las enajenaciones no se

hacen en provecho del fiduciario, sino únicamente con el fin de dañar al
fideicomisario, podrá el fiduciario verse obligado a la indemnización.
920. NO HAY FIDEICOMISO SI SE AUTORIZA AL SUCESOR PARA ENAJENAR LA PROPIEDAD

TRANSFERIDA O TRANSMITIDA Y SUSTITUIRLA POR OTRA. La Corte de Santiago, en
sentencia de 15 de abril de 1943, expresa:
“El propósito que la ley supone al constituyente del fideicomiso es el de
que la cosa sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de
verificarse la condición sea esa cosa y no otra, situación que se deduce con toda
claridad de la definición que del fideicomiso contiene el artículo 733 del
Código Civil y que no existe en la transacción de la especie, en la que se
faculta libremente a la Recoleta Dominica para enajenar la propiedad y pro-
porcionarse otra que llene mejor los fines de su institución.
La circunstancia expuesta en el considerando anterior se halla precisa-
mente corroborada por los artículos 751 y 760 del Código Civil, al referirse a
la enajenación de la cosa por el fiduciario, puesto que con ello se demuestra
que el legislador contempló –salvo prohibición expresa del constituyente– la
enajenación de la especie, pero no su sustitución por otra, para que se pudie-
ra hacer efectiva en ella la restitución.
Sobre esto es oportuno agregar que la única facultad que otorga el artícu-
lo 760 del Código Civil al fideicomisario, es la de reclamar lo que exista al
tiempo de la restitución, pero no contempla el caso previsto en la transac-
ción de 1834, de venderse el fundo Apoquindo y adquirirse otro predio en su
lugar: faltaría la traslación de la propiedad fiduciaria. A este respecto cabe
añadir que precisamente el Código Civil restringió lo que sobre el particular
disponía el artículo 907 del Proyecto de 1855, que en su número 2º decía que
si el fiduciario con facultad de gozar la cosa a su arbitrio, la enajenaba a
título oneroso, debería al fideicomisario las especies que hubiere recibido en
cambio y tendría sobre éstas los mismos derechos que sobre las especies
primitivas”.19
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO
I. DERECHOS
921. MIENTRAS NO SE CUMPLA LA CONDICIÓN EL FIDEICOMISARIO TIENE UNA MERA

EXPECTATIVA. El fideicomisario, mientras está pendiente la condición, no tiene
ningún derecho; tiene sólo la expectativa de llegar a ser propietario de la
19 Revista La Jurisprudencia al Día, año XV, Santiago, 1943, considerandos 13 a 15, pág. 237.
cosa una vez que se cumpla la condición. Así lo establece expresamente el

artículo 761 del Código Civil.
Sabemos que el efecto propio de la condición suspensiva es suspender la
adquisición del derecho. Y de aquí, entonces, que no es extraño que siendo para
el fideicomisario la condición de carácter suspensivo, mientras ella esté pendien-
te, no tenga ningún derecho, sino, como dice el artículo, una simple expectativa
de llegar a ser dueño de la cosa una vez que se cumpla la condición.
922. VENTA DE LA EXPECTATIVA DE ADQUIRIR EL FIDEICOMISO. Aun cuando el ar-

tículo 761 del Código Civil dispone que el fideicomisario, mientras pende la
condición, no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso sino la simple ex-
pectativa de adquirirlo, sin embargo, esa misma disposición le reconoce la
facultad de impetrar, cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, provi-
dencias conservativas. Y esto significa otorgarle protección a un verdadero
derecho eventual. Tal protección, unida al derecho que tiene de ser oído
cuando el fiduciario imponga gravámenes a los bienes en fideicomiso (art. 757)
y a la necesidad de un pacto entre fiduciario y fideicomisario para tener
aquél derecho a reclamar de éste algún pago en razón de mejoras no necesa-
rias (art. 759), evidencia que los fideicomisarios pueden contratar sobre la
expectativa o, mejor, el derecho eventual, para el caso de llegar la restitu-
ción. Semejante interpretación, además, aparece corroborada con la regla
general del artículo 1813 del Código Civil, que en ciertos casos permite ven-
der las cosas que no existen pero que se espera que existan y aun, atendida la
naturaleza del contrato, hasta la mera suerte.20
923. SI EL FIDEICOMISARIO FALLECE ANTES DE CUMPLIRSE LA CONDICIÓN, NADA TRANS-

MITE A SUS HEREDEROS. Diversas consecuencias se desprenden del hecho de que
el fideicomisario no tenga ningún derecho actual antes de cumplida la con-
dición. La principal de todas es la consignada en el artículo 762 del Código,
que dispone que si fallece el fideicomisario antes de cumplida la condición,
no transmite nada a sus herederos; la propiedad pasa a los substitutos, si los
hay, o si no, se consolida en manos del propietario fiduciario.
La razón de esta disposición ya la hemos apuntado en más de una oca-
sión. En el fideicomiso hay una condición subentendida que, tácita o expre-
sa, jamás puede faltar: la existencia del fideicomisario al momento de cum-
plirse la condición. Ahora bien, si fallece el fideicomisario antes de cumplida
la condición, ya falla la primera condición, falla la condición sine qua non, es
decir, la indispensable. De aquí que se consolide el dominio en manos del
propietario fiduciario o pase a los substitutos, si los hay.
924. EL FIDEICOMISARIO PUEDE IMPETRAR MEDIDAS CONSERVATIVAS. La expectativa o,

mejor, el derecho eventual que tiene el fideicomisario mientras está pendien-
20 C. Suprema, 10 de enero de 1918, G. 1918, 1er semestre, Nº 16, pág. 59.

te la condición, merece protección, y el legislador autoriza al fideicomisario

para impetrar las medidas conservativas que le convengan, si la propiedad
pareciese peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761, inc. 2º).
Basada en esta misma razón, hay otra disposición del Código que tam-
bién concede medidas conservativas a todo acreedor condicional: el ar-
tículo 1492.
No es raro, entonces, que el legislador repita esta misma regla aquí en el
artículo 761, pues también en el fideicomiso hay una condición suspensiva.
Lo interesante de esta disposición es que establece una curiosa representación
legal. En caso que el fideicomisario, como bien puede acontecer, sea una
persona cuya existencia se espera pero que no existe actualmente, la ley
faculta para impetrar estas medidas conservativas a los ascendientes legítimos
del futuro fideicomisario. Es una representación legal bastante curiosa y sui
géneris, según se ve.
Tratándose de personas jurídicas, las mencionadas providencias conserva-
tivas tienen derecho a solicitarlas los personeros de las corporaciones y fun-
daciones interesadas; y el defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere a
favor de un establecimiento de beneficencia (art. 761, inc. 3º, parte final).
925. DERECHO DE SER OÍDO CUANDO SE QUIERE GRAVAR LA COSA FIDUCIARIA. Ya

adelantamos poco más arriba que, de acuerdo con el artículo 757, tiene otro
derecho el fideicomisario: el de ser oído cada vez que se quiera imponer un
gravamen a la cosa dada en fideicomiso. Así, si se quiere hipotecar la cosa,
darla en prenda, constituir en ella un censo o una servidumbre, debe ser
consultado el fideicomisario, bajo sanción de que después, si así no se hace,
no lo obligue el gravamen que el fiduciario constituyó en la cosa.
926. FACULTAD PARA SOLICITAR QUE EL FIDUCIARIO RINDA CAUCIÓN. Un tercer dere-
cho del fideicomisario es, de acuerdo con el artículo 755, la facultad de
solicitar judicialmente que se rinda una caución por parte del fiduciario.
Como en otra oportunidad dijimos, el fiduciario no está obligado a rendir
caución de conservación y restitución, salvo que judicialmente se ordene a
pedido del fideicomisario.
927. EL FIDEICOMISARIO PUEDE RECLAMAR LA COSA UNA VEZ CUMPLIDA LA CONDICIÓN,

porque, entonces, cesa el derecho del fiduciario; ya que éste es un propieta-
rio condicional.
De lo dicho se deriva que el fideicomisario puede reclamar judicialmente
la cosa en caso que se negara el fiduciario a restituírsela.
928. DERECHO A SOLICITAR INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. El fideicomisario tiene

derecho a solicitar indemnización de perjuicios por los menoscabos o dete-
rioros que provengan de un hecho o culpa del fiduciario (art. 758).
929. EFECTOS DE LA CONDICIÓN CUMPLIDA Y DE LA FALLIDA CON RESPECTO AL FIDUCIA-

RIO. Puede suceder que la condición se cumpla o falle.
Si falla la condición o demora más de cinco años en cumplirse, caso
en que también se entiende fallida, ¿qué ocurre? Pues que el derecho del
fiduciario, de condicional que era, por estar sometido a condición resolu-
toria, se convierte en un derecho puro y simple, en una propiedad absolu-
ta; y, por lo tanto, al fallar la condición se extingue en forma definitiva la
expectativa que tenía el fideicomisario de llegar a ser dueño de la cosa
dada en fideicomiso.
Por el contrario, si se cumple la condición, el fideicomisario pasa a ser
dueño; el derecho del fiduciario se extingue definitivamente. La propiedad
del fideicomisario queda como plena, pura y simple, a menos que el constitu-
yente al mismo tiempo que un fideicomiso hubiere constituido sobre la cosa
un usufructo, caso en que el fideicomisario estaría obligado, naturalmente, a
respetar dicho usufructo. Pero tal situación es excepcional.
II. OBLIGACIONES
930. REEMBOLSO AL FIDUCIARIO DE LAS EXPENSAS EXTRAORDINARIAS. Las obligacio-

nes del fideicomisario se reducen a que, una vez cumplida la condición, de
acuerdo con el artículo 756, debe reembolsar al fiduciario las expensas ex-
traordinarias que hubiere ocasionado la cosa dada en fideicomiso; disposi-
ción que examinamos anteriormente.
5. EXTINCION
931. D IVERSAS CAUSALES. El fideicomiso se extingue por diversas causales,

señaladas en el artículo 763 del Código Civil. Las veremos una en pos de
otra.
932. 1) POR LA RESTITUCIÓN. La restitución es una palabra definida por el

legislador, en el inciso final del artículo 733, que dice: “La traslación de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se
llama restitución”. Y se realiza cuando se cumple la condición.
933. 2) POR LA RESOLUCIÓN DEL DERECHO DE SU AUTOR, como cuando se ha

constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de
retroventa, y se verifica la retroventa. Así, por ejemplo, le compro a Pedro una
casa; pero estipulamos en el contrato que Pedro se reserva la facultad de
comprar a su vez la casa en el plazo de cuatro años, plazo máximo de acuerdo
con las reglas que estudiaremos en su oportunidad (art. 1885). Ahora bien,
van corridos dos años y yo constituyo un fideicomiso sobre esta casa; pero
sucede que, cumplidos los cuatro años, Pedro hace uso de su derecho de
recomprar la casa que yo había dado en fideicomiso. Entonces, si se resuelve
el derecho que yo, constituyente, tenía sobre la casa, también se resuelve el
derecho del fiduciario y del fideicomisario, porque si se resuelve el derecho
del causante, también se resuelve el derecho del causahabiente. Esto es lo que
significa la disposición.
934. 3) POR LA DESTRUCCIÓN DE LA COSA DADA EN FIDEICOMISO, CONFORME AL AR-

TÍCULO 807. En otros términos, aquí el legislador se remite a las reglas del
usufructo, que después veremos. En síntesis, se reducen a lo siguiente: si la
destrucción de la cosa es total, se extingue el fideicomiso; en cambio, si la
destrucción es sólo parcial, subsiste el fideicomiso sobre el resto.
935. 4) POR LA RENUNCIA DEL FIDEICOMISARIO ANTES DEL DÍA DE LA RESTITUCIÓN. La

expectativa del fideicomisario de llegar a ser dueño es un posible derecho
que se encuentra establecido en su interés individual.
De modo que, aplicando el artículo 12 del Código Civil, habríamos llega-
do a igual conclusión aun sin disposición particular y expresa.
Pero la renuncia del fideicomisario es “sin perjuicio de los derechos de los
substitutos”, es decir, la renuncia del primero no afecta a los últimos, pues
toda renuncia es un acto personal que no alcanza a los extraños. Si renuncia
el fideicomisario, se activa la expectativa de los substitutos, y éstos entran a
ocupar el lugar de aquél.
936. 5) POR FALTAR LA CONDICIÓN O NO HABERSE CUMPLIDO EN TIEMPO HÁBIL. El

fideicomiso se extingue por haber fallado la condición o haber demorado
más de cinco años en cumplirse. Sabemos que en este caso se produce la
consolidación del dominio en manos del fiduciario, quien pasa a ser dueño
absoluto y pleno.
937. 6) POR CONFUNDIRSE LA CALIDAD DE ÚNICO FIDEICOMISARIO CON LA DE ÚNICO

FIDUCIARIO. Así, por ejemplo, dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro, y
cuando su hijo Mario se reciba de abogado pasará a él”. En este caso,
fallecido Pedro, que es fiduciario, como el fideicomiso, de acuerdo con el
artículo 751, es transmisible, y como el heredero de Pedro es su hijo, resulta
que éste pasa a ser, a la vez, fiduciario y fideicomisario. Por lo tanto, se
extingue el fideicomiso.
Otro ejemplo: Pedro es fiduciario y Juan fideicomisario; Pedro le compra
a Juan su eventual derecho al fideicomiso, y reúne las calidades de fiduciario,
por efecto del acto constitutivo, y de fideicomisario, por compra. También se
extingue el fideicomiso.
937 bis. E XTINCIÓN EN VIRTUD DE LA EXPROPIACIÓN REALIZADA POR LA CORPORACIÓN

DE LAREFORMA AGRARIA. REFERENCIA. Véase más adelante el Nº 1024.
CAPITULO XV
DEL USUFRUCTO
1. INTRODUCCION
938. LOS DERECHOS DE GOCE. Por lo general, las facultades del dominio, uso,
goce y disposición, se ejercen por una misma persona. Pero puede ocurrir
que el uso y el goce sean ejercidos por un sujeto y la facultad de disponer,
por otro. En tal caso, el primero tiene un derecho de goce sobre la cosa, y
puede corresponderle en virtud de una relación creditoria con el dueño o en
razón de un derecho real, según su derecho de goce sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vínculo jurídico que une
al titular con el dueño de la cosa; este último, cumpliendo su obligación,
pone el bien a disposición del primero para su disfrute. Así sucede, por
ejemplo, en el arrendamiento y en el comodato: el arrendatario y el comoda-
tario, meros detentadores de cosa ajena, disfrutan de ésta en virtud del res-
pectivo contrato.
El derecho real de goce no implica ningún vínculo jurídico entre su
titular y el dueño de la cosa: el primero goza de ella por obra de su derecho,
que lo coloca en relación directa con el bien. Por tanto, el propietario no
está obligado a realizar ningún acto para poner la cosa a disposición del
titular del derecho de goce.
939. SERVIDUMBRES PERSONALES. Entre las limitaciones del dominio nuestro

Código Civil señala el gravamen de un usufructo, uso o habitación a que una
persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra (art. 732, Nº 2º).
Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitación) fueron agru-
pados en el Derecho romano, al menos en la época de Justiniano, bajo la
común denominación de servidumbres personales, en contraposición a las servi-
dumbres prediales: las primeras se establecían en interés de una persona y las
segundas en el interés de un fundo o predio.
Defínense las servidumbres personales como los derechos reales establecidos
sobre la cosa ajena en interés de una persona.
El Código francés repudió la clasificación antedicha y suprimió el nom-
bre de servidumbres personales; veía en éstas un resabio feudal. Nuestro
125
Código Civil y la mayor parte de los Códigos modernos siguieron el mismo

derrotero y sólo consideran como servidumbres las llamadas prediales. En
cuanto a los derechos de usufructo, uso y habitación les dan simplemente su
nombre específico.
Sin embargo, los Códigos alemán de 1900 y suizo de 1907 vuelven a la
nomenclatura romana, pues teóricamente parecen estimar que las servidum-
bres personales tienen puntos de contacto con las reales, que justificaría la
denominación genérica de servidumbres para unas y otras. Con todo, los
autores modernos en su mayoría se pronuncian en el sentido contrario, ya
que atribuyen distinta configuración jurídica a las servidumbres y a los dere-
chos de usufructo, uso y habitación. Anotan al respecto profundas diferen-
cias, y entre otras, las siguientes: 1) las servidumbres reales o prediales consti-
tuyen relaciones jurídicas perpetuas o permanentes, en tanto que los dere-
chos de usufructo, uso y habitación tienen carácter temporal; 2) el usufructo
puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que las servidum-
bres siempre tienen por objeto estos últimos; 3) el usufructo da sobre la cosa
la totalidad del derecho al disfrute, no así las servidumbres, que sólo limitan
la propiedad en un sentido determinado y parcial. Se agrega también, que el
usufructo, uso y habitación tienen finalidades económicas distintas de las que
tienen las servidumbres prediales. Mientras éstas buscan promover la explota-
ción de los fundos que no pueden utilizarse adecuadamente en su aislamien-
to, el usufructo, el uso y las habitación procuran a una persona un sustenta-
miento.
940. SERVIDUMBRES PERSONALES IRREGULARES. La doctrina reconoce otra clase de

servidumbres personales llamadas servidumbres personales irregulares, anó-
malas o personales limitadas. Tal designación no se refiere al usufructo, uso y
habitación, sino al derecho real que determinada persona tiene sobre un
servicio o una utilidad especial que un fundo o predio es susceptible de
proporcionar. Se señalan, entre otras, como servidumbres irregulares las de
pastos, leñas y demás productos de los montes de propiedad particular, el
derecho de cazar en un predio ajeno, el concedido a una persona y sus
descendientes de ocupar determinadas ventanas de una casa ajena para pre-
senciar los festejos locales (derecho de balcón). Algunos incluyen también,
en ciertos supuestos, el derecho a ocupar determinada localidad en un teatro
(derecho de palco o butaca). Sería el caso, por ejemplo, del dueño de una
sala de espectáculos que, al venderla, estipulara en favor de sí y sus familiares
ese derecho.
A juicio del redactor, aunque en la doctrina de algunos países se discute el
punto, dentro del Derecho chileno no podrían constituirse esta clase de
servidumbres. Los derechos reales son limitados en su número; sólo existen
los que el legislador reconoce, y el nuestro, desde la definición (art. 820),
sólo considera las servidumbres prediales, las que se imponen sobre un pre-
dio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Los mencionados servicios o
utilidades no podrían ser objeto de un derecho real de servidumbre sino de
un derecho personal que afectaría a los contratantes, a las personas ligadas
por el pacto y a nadie más; el gravamen no pesaría sobre el predio sino sobre
el dueño de éste al momento de celebrarse el acto. Y así, por ejemplo, si el
propietario de un bosque se compromete a dejarme cazar durante toda mi
vida en ese lugar, no podría yo, por ese solo hecho, exigir al comprador o
nuevo propietario del bosque que respete la estipulación suscrita con su ante-
cesor, el antiguo dueño o vendedor.
2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO
941. FUENTES LEGALES. El usufructo se encuentra tratado en el Código Civil

en el Título IX del Libro II, artículos 764 a 810.
942. DEFINICIÓN. “El derecho de usufructo –dice el Código– es un derecho

real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar
su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o
con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible” (art. 764).
943. ELEMENTOS PERSONALES DEL USUFRUCTO. El usufructo, como el fideicomiso,

supone necesariamente dos personas: el usufructuario, que tiene las facultades
del uso y goce de la cosa, y el nudo propietario, que si bien está desnudo del
uso y el goce, tiene la facultad de disposición.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constitu-
yente. Este puede quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno
de sus elementos personales. Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la
cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede despren-
derse sólo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el
constituyente sería usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse
del uso y el goce y conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente
sería nudo propietario).
944. USUFRUCTO SIMPLE Y USUFRUCTO MÚLTIPLE (SIMULTÁNEO Y SUCESIVO). Según

las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se atribuye, el
usufructo puede ser simple, si se concede a una sola persona, o múltiple, si a
varias. Este último se subdivide en simultáneo y sucesivo. El usufructo simultá-
neo confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una espe-
cie de comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titula-
res del derecho a uno en pos de otro. Según se verá, nuestra legislación
prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).
945. CARACTERÍSTICAS. El derecho de usufructo presenta las características

que a continuación señalamos:
1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y

fructus), el aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha
dicho, las ventajas prácticas de la cosa, al paso que el nudo propietario tiene
un derecho teórico.
2) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Del carácter real del derecho de usufructo (reconocido por el mismo
Código en diversas disposiciones, arts. 577, 764) se desprenden diversas con-
secuencias, como la de que es posible defenderlo mediante la acción reivindi-
catoria y, si recae sobre inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias
ante las perturbaciones en la posesión del derecho.
3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de todos los frutos
naturales y civiles de la cosa. Por el contrario, los derechos de goce llamados
de uso y de habitación son mucho más restringidos.
4) Es una limitación del dominio, pues impide al titular de éste el ejercicio
del uso y el goce; restringe la amplitud de las facultades del propietario de la
cosa gravada con usufructo.
5) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio, que es perpetuo. El
usufructo, como dice la ley, tiene una duración limitada, al cabo de la cual
pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2º).
Resalta en este punto su diferencia con el fideicomiso, el cual no supone
necesariamente que la propiedad pase de manos del fiduciario a las del
fideicomisario, pues si no se cumple la condición no opera la restitución. En
cambio, el usufructo fatalmente debe terminar, ya que está sujeto a un plazo,
y es tal el hecho futuro y cierto, que siempre llega.
6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Pero nótese
que la intransmisibilidad afecta al usufructo, y no a la nuda propiedad, que
puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte
(art. 773).
7) Es un derecho sujeto a plazo, en lo que también se distingue del fideico-
miso, que siempre supone una condición. Y aquí aparece uno de los casos en
que resulta importante distinguir entre el plazo y la condición: una asigna-
ción testamentaria sujeta a plazo, nunca será fideicomiso, pero sí usufructo; y
a la inversa, una asignación testamentaria sujeta a condición, jamás será
usufructo, pero sí fideicomiso.
8) Es un derecho sobre cosa ajena, como ya insinuamos al destacar su carácter
de limitación del dominio. Un principio fundamental dice que nadie puede
limitar su derecho en beneficio propio, y de ahí que el usufructo no pueda
ser ejercido sobre una cosa propia y que sea esencial que las calidades de
nudo propietario y de usufructuario se encuentren separadas.
946. EL USUFRUCTO SUPONE DOS DERECHOS COEXISTENTES. El fideicomiso supone

un solo derecho, el de dominio, que se encuentra primero en manos del
fiduciario y después, si se cumple la condición, en las del fideicomisario. El

usufructo, en cambio, envuelve dos derechos actuales coexistentes, el del
usufructuario y el del nudo propietario (art. 765, inc. 1º). El dueño y posee-
dor de la cosa es este último, quien conserva la facultad de disposición: el
usufructuario es sólo un mero detentador de la cosa (art. 714, inc. 1º), pero
es dueño y poseedor de su derecho de usufructo.
947. ELEMENTOS REALES. OBJETO DEL USUFRUCTO. El legislador señaló taxativa-

mente las cosas sobre las cuales se puede constituir fideicomiso (art. 734);
pero nada dijo respecto de este punto en el usufructo. Por tanto, debe con-
cluirse que pueden ser objeto de usufructo todas las cosas, muebles o inmue-
bles, corporales o incorporales, y tanto los bienes en su unidad total o en una
de sus partes.
“La doctrina científica clasifica el usufructo, por razón de las cosas objeto
del mismo, en propio o normal, si recae sobre cosas no consumibles, e impropio
o anormal (llamado en Derecho romano cuasi usufructo), si recae sobre cosas
consumibles; total y parcial, según abarque todo o parte de los frutos de la
cosa; singular y universal, según recaiga sobre cosa o derechos determinados o
sobre un patrimonio, como una herencia.”1 En la práctica son muy frecuen-
tes los usufructos sobre la universalidad de una sucesión o sobre una cuota
de ella.
947 a. CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO SOBRE UN INMUEBLE HIPOTECADO. Nuestro

Código Civil declara expresamente que el dueño de los bienes gravados con
hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera
estipulación en contrario (art. 2415). Pero nada dice, en cambio, si después
de hipotecado un inmueble puede constituirse sobre el mismo un usufructo
o una servidumbre.
No es de maravillarse –afirman los tratadistas– que los bienes gravados
con hipoteca puedan enajenarse, porque con la enajenación no se perjudica
ni menoscaba el derecho del acreedor hipotecario, ya que éste, valiéndose
del derecho de persecución de que está investido, puede hacer efectivo su
derecho de hipoteca aunque la finca gravada se encuentre en manos de
terceros. Tampoco sufre deterioro de su derecho el acreedor hipotecario si
sobre el inmueble gravado se constituye una nueva hipoteca, puesto que la
primera, por su fecha anterior, prefiere a la segunda y determina que el
crédito que garantiza debe pagarse antes (C. Civil, art. 2477).
Por el contrario –se dice–, el usufructo merma la garantía hipotecaria, ya
que ésta, al constituirse, abarcó la propiedad plena, reduciéndose a la nuda
con la constitución posterior del usufructo. Por eso, partiendo del principio
según el cual el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detri-
mento de la integridad de la garantía otorgada, deducen algunos que no se
puede constituir usufructo sobre una finca hipotecada con anterioridad. Tal
1 C ASTÁN, ob. cit., tomo II, pág. 233.

prohibición no existe, de manera que el intérprete no puede establecerla por

sí y ante sí. En verdad, de las disposiciones del Código Civil fluyen solamente
que al acreedor hipotecario no le afecta, no le es oponible el usufructo
posterior. Esas disposiciones prescriben que si se vende la cosa fructuaria
para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el testador, el
usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos
(art. 1368, regla 3a, en relación con el art. 1366). Esta norma demuestra que
si el usufructo afectara los derechos del acreedor y persistiera a pesar de la
venta de la finca hipotecada, no habría sido menester dotar al usufructuario
de una acción contra los herederos; si esa acción se le ha otorgado es porque
a consecuencia de la hipoteca se le privó del usufructo que le asignó el
testador.
Aceptando, como acepta la mayoría abrumadora de los autores naciona-
les y de las sentencias de nuestros jueces, que el usufructo constituido con
posterioridad a una hipoteca, no afecta a ésta, la misma mayoría está de
acuerdo en que el acreedor hipotecario sólo puede solicitar la inoponibili-
dad del usufructo en el momento que vea amagado su derecho, no antes. Si el
deudor personal cumple su obligación –y es lo que ordinariamente ocurre–,
no habrá necesidad de subastar la finca hipotecada ni remover el usufructo.
Por eso la Corte Suprema ha declarado que “llegado el momento de perse-
guir y enajenar la cosa fructuaria, corresponde alzar el usufructo y cancelar la
respectiva inscripción conservatoria”1.a
El Código Civil italiano expresamente reconoce la posibilidad de consti-
tuir usufructo sobre una propiedad antes hipotecada, sin perjuicio de que
sea inoponible al acreedor hipotecario. Dice ese Código en su artículo 2812:
“Las servidumbres cuya constitución ha sido transcrita después de la inscrip-
ción de la hipoteca, no son oponibles al acreedor hipotecario, el cual puede
subastar la cosa como libre. La misma disposición se aplica para los derechos
de usufructo, de uso y de habitación. Tales derechos se extinguen con la
expropiación (subasta) y sus titulares son admitidos a hacer valer sus dere-
chos sobre lo obtenido, con preferencia respecto a la hipoteca inscrita con
ulterioridad a la inscripción de los mencionados derechos”.
Surge entre nosotros un problema: ¿qué acción debe entablarse contra el
usufructuario?
Algunos han creído que la acción de desposeimiento. Veamos si la opi-
nión es correcta o no. La acción de desposeimiento es la que tiene el acree-
dor hipotecario contra el tercero poseedor de la finca hipotecada para obte-
ner la realización de la misma y pagarse de su crédito. Por tercero poseedor
se entiende a todo sujeto que, sin obligarse personalmente al pago de la
deuda, adquiere, a cualquier título, el dominio de la finca hipotecada. El
tercero poseedor posee como dueño. Precisamente por no ser poseedor de la
finca, sino un mero tenedor, el usufructuario no puede ser demandado de
desposeimiento; no procede en su contra la acción que tiende a privarlo de
la posesión, a desposeerlo.
1.a C. Suprema, 10 de julio de 1986, Gaceta Jurídica, Nº 73, pág. 28.

Que el usufructuario es un mero tenedor lo hace presente con énfasis

don Andrés Bello en el mensaje que acompañó al Proyecto de Código Civil al
Congreso, y, además, en el artículo 714 del mismo cuerpo legal se dice expre-
samente, con todas sus letras, que el usufructuario es mero tenedor de la cosa
cuyo usufructo le pertenece. Sin embargo, una sentencia que declara la pro-
cedencia de la acción de desposeimiento contra el usufructuario de la cosa
hipotecada, afirma que el Código califica de poseedor al usufructuario en el
artículo 2418, pues este –también con todas sus letras– advierte que la hipote-
ca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo”.1.b En contra cabe decir que en esta disposición no se usó la palabra
“posean” en el sentido jurídico conocido, sino como sinónimo de “tengan”.
Desechada por la inmensa mayoría de los autores y de las sentencias
judiciales la procedencia de la acción de desposeimiento contra el usufruc-
tuario de la finca hipotecada, se han propuesto diversos caminos para accio-
nar contra éste y declarar la inoponibilidad del usufructo al acreedor hipote-
cario que constituyó su hipoteca con anterioridad al usufructo.1.c
Uno de esos caminos sería, cuando hay juicios separados contra el nudo
propietario y el usufructuario, pedir la acumulación de autos a fin de lograr
un remate simultáneo de la nuda propiedad y el usufructo.1.d Esta simultanei-
dad es necesaria, porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propie-
dad, se extingue la hipoteca por confundirse y consolidarse con el dominio, y
en tal caso no cabe proceder después contra el usufructuario.
Otra vía para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del
usufructo inscrito con posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, es embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda propiedad y el usu-
fructo, cuidando de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir
el embargo de aquélla y éste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la
propiedad nuda, no hay obstáculo para que el embargo se inscriba sobre la
propiedad plena cuando un tercero la tiene en su poder para gozarla a un
título distinto que el de dueño, según se desprende del artículo 454 del
Código de Procedimiento Civil. Así se ha fallado. 1.e
Usufructo fijado por el juez como pensión alimenticia. La Ley sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar
como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre
bienes del alimentante, quien, sin autorización del juez, no puede enajenarlos.
1.b C. Suprema, 5 de octubre de 1989, R. de D. y J., tomo LXXXVI, sec. 1 a., pág. 129 (C. 8,
pág. 130).
1c. Véase JORGE LÓPEZ SANTA MARÍA , “Acción de desposeimiento contra el usufructuario del
inmueble hipotecado intentada por el acreedor hipotecario de la nuda propiedad”, en R. de D. y J.,
tomo LXXXII, 1985, sec. Derecho, págs. 67 a 73.
1d. SERGIO ROSSEL C., citado por López Santa María en el trabajo mencionado en la nota
anterior, pág. 71, primera columna, al final.
1e. C. de Valparaíso, 28 de mayo de 1985, citada por LÓPEZ SANTA MARÍA, ob. cit., pág. 71,
segunda columna.
Dicha prohibición, si se trata de un inmueble, debe inscribirse en el Registro

del Conservador de Bienes Raíces (art. 11, inc. 1º).
Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterio-
ridad, la jurisprudencia de la Corte Suprema permite al acreedor hipotecario
comparecer al juicio de alimentos, en un momento oportuno, para obtener
el alzamiento del usufructo. Se dice que en estos casos el acreedor puede
comparecer al juicio de alimentos, no para interceder en la relación procesal
de este juicio, sino para, como tercero independiente, defenderse de medi-
das tomadas en ese pleito que perjudican sus intereses. El acreedor hipoteca-
rio solicita que se deje sin efecto la resolución judicial que constituyó el
usufructo e impuso la obligación de no enajenar y que, consecuentemente,
se cancele la respectiva inscripción conservatoria. Se aduce que el entrometi-
miento del acreedor hipotecario como tercero independiente es permisible y
aceptable aun tratándose de un juicio especial.1.f
Otra sentencia declara que “la intervención del acreedor hipotecario en
el juicio de alimentos y su petición de que se alce el usufructo constituido a
favor del alimentario después de inscrita la hipoteca, supone en realidad la
formulación de una controversia distinta, entre partes distintas de las que
originalmente participaron en ella y cuyo contenido resulta también diferen-
te, desde que las pretensiones del mencionado acreedor difieren de aquellas
que fueron objeto del juicio de alimentos. En virtud de esto la sentencia de
término en dicho juicio o la resolución que aprueba el avenimiento a que en
él se llegó (y en que se constituyó el usufructo referido), produce cosa juzga-
da formal, vale decir, la situación resuelta queda inimpugnable, obstando a la
interposición de nuevos recursos por lo que toca a la misma, mas la situación
no es inmutable, consecuencia, esta última, propia de la llamada cosa juzga-
da material o substancial. Justifícase tal conclusión en el plano procesal el
que en los juicios de alimentos no rija la norma contenida en el artículo 182
del Código de Procedimiento Civil, que contempla uno de los efectos pro-
pios de las resoluciones judiciales, sentencias definitivas o interlocutorias,
cual es el desasimiento del tribunal.
En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado
por el acreedor hipotecario, notificándose la medida al Conservador de Bie-
nes Raíces en cuyo Registro de Gravámenes se encuentra inscrito el citado
usufructo”.1.g
La afirmación de la doctrina jurisprudencial transcrita en cuanto a que
en las sentencias de alimentos no hay cosa juzgada material, llamada también
substancial, hoy los autores modernos no la aceptan, y exponen que en
dichos juicios las sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua o
cosa juzgada material provisoria, según sea el punto sobre el cual deciden. Así,
1.f C. Suprema, 17 de noviembre de 1985, Fallos del Mes Nº 323, sent. 2, pág. 643 (consideran-
dos 1º y 2º, págs. 643-644); R. de D. y J., tomo LXXXII, sec. 1a, pág. 71.
1.g C. de Valparaíso, 11 de diciembre de 1986, Gaceta Jurídica Nº 79, pág. 19 (considerandos 4º y
5º y parte resolutiva, pág. 20). Por sentencia de 21 de enero de 1987 la Corte Suprema confirmó
esta resolución, que había sido apelada.
dichas sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua en cuanto

resuelven que un demandante de alimentos tiene o no tiene título (legal,
convencional o testamentario) para impetrar ese beneficio del demandado, o
si ha sido privado por la ley para ejercer su derecho a alimentos. Se compren-
de fácilmente, por ejemplo, que si una sentencia declara que la demandante,
en su calidad de suegra, no puede exigir alimentos forzosos a su yerno, no
cabe después, ni en ese juicio ni en ninguno otro, hacer la misma petición,
invocando la misma calidad contra el mismo yerno. Hay, pues, en este caso
cosa juzgada material perpetua. Y la hay sólo provisoria en la fijación de la
cuantía de la pensión alimenticia que se debe por ley, porque ella ha de
permanecer inalterable únicamente mientras continúen las circunstancias
que legitimaron la demanda (C. Civil, art. 332, inc. 1º; Ley Nº 14.908, art. 10,
inc. final).
Lo mismo sucede con otros factores mutables que determinan la proce-
dencia o improcedencia de una pensión alimenticia; por ejemplo, la cónyuge
tiene derecho a una mientras conserve su calidad de tal, pero si se declara la
nulidad de su matrimonio con el alimentante, es claro que el marido podrá
solicitar que se declare la extinción de la obligación de prestar alimentos a
que lo había condenado una sentencia.
Como vemos, la cosa juzgada material perpetua o la provisoria en los
juicios de alimentos permiten determinar si una nueva demanda relacionada
con ese beneficio es o no procedente, pero de todas maneras esta nueva
demanda está ligada a las personas de los alimentantes y los alimentarios,
pero no a terceros. Por eso pensamos que no sirve ella como argumento para
introducir en estos juicios a un tercero extraño, como es el acreedor hipote-
cario que pide se deje sin efecto un usufructo posterior decretado en carác-
ter de pensión alimenticia. Para justificar la intervención de dicho acreedor
basta la consideración de que –como anota una sentencia anteriormente
citada– su entrometimiento en calidad de “tercero independiente es permisi-
ble y aceptable aun tratándose de un juicio especial”.1.h
947 b. USUFRUCTO SOBRE PROPIEDAD EMBARGADA. Si una propiedad está embar-

gada, el Juez de Letras de Menores puede fijar como pensión alimenticia un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante (Ley
Nº 14.908, art. 11) pero ha de obtener la autorización del tribunal que decre-
tó el embargo o el consentimiento del acreedor para cumplir con el precepto
del Nº 3º del artículo 1464 del Código Civil.1.i
948. USUFRUCTO DE COSAS CONSUMIBLES; CUASIUSUFRUCTO. De acuerdo con la

teoría clásica o tradicional, el usufructo sobre cosas consumibles es un usu-
1.h Véase más extensamente el asunto de la cosa juzgada en los juicios de alimentos en V ODANO-
Derecho de Alimentos, Santiago, 1989, Nos 451 a 454, págs. 250 a 253.
VIC,
1.i C. Suprema, 22 de diciembre de 1986, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. 1a, pág. 183 (conside-
rando 4º, pág. 184).
fructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica el cargo de

conservar la forma y substancia de la cosa (salva rerum substantia), y tal no
puede suceder con los bienes consumibles porque su uso normal consiste en
su destrucción material o civil. Por eso, los romanos determinaron que cuan-
do una persona lega el usufructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario
no tiene derecho alguno sobre los consumibles. Pero más tarde, a comienzos
de la época imperial, un senadoconsulto de fecha desconocida permitió le-
gar el usufructo de toda clase de bienes; estos nuevos legados fueron llama-
dos quasi usus fructus. La ciencia jurídica reservó esta designación especial-
mente para los usufructos sobre cosas consumibles.
Según esta concepción, el usufructo de los bienes consumibles se convier-
te en un traspaso de la propiedad con la obligación de restituir a su dueño
igual cantidad y calidad del mismo género (tantundem eiusdem generis), o de
pagar su valor al fin del usufructo. El cuasiusufructuario no sería, pues, usu-
fructuario, sino propietario, pudiendo en esta calidad disponer de la cosa;
sólo contraería una obligación de género.
Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del dominio al
cuasiusufructuario son: la incompatibilidad del goce de las cosas, cuyo uso
implica su destrucción, con la propiedad de otro, y la necesidad, como condi-
ción sine qua non, de ser propietario para poder consumirlas legítimamente.2
Otra concepción afirma que el cuasiusufructo encaja perfectamente den-
tro del concepto técnico del usufructo y niega la necesidad imprescindible de
ser propietario para poder consumir legítimamente las cosas objeto del cua-
siusufructo. Al cuasiusufructuario como al usufructuario se concede el dere-
cho de servirse de las cosas y apropiarse, no de estas mismas, sino de la
utilidad que ellas procuran, y si bien es verdad que el cuasiusufructuario debe
destruir o disponer de la cosa consumible para procurarse su utilidad, tal
hecho no quiere decir que adquiera jurídicamente el dominio de ella, del
mismo modo que el ladrón que consume ilegítimamente frutos ajenos no
adquiere la propiedad por la consumición, sino que la destruye; efectúa una
apropiación en sentido económico, pero no jurídico. El cuasiusufructuario no
adquiere propiedad alguna sino el derecho de servirse de la cosa, la cual, al
revés del ladrón, puede destruir legítimamente, merced al consentimiento del
dueño o nudo propietario. En consecuencia, hasta el momento de la consu-
mición hay un derecho de goce en cosa consumible ajena, subsistiendo el
derecho de propiedad en el nudo propietario; consumida la cosa, se pierden
al mismo tiempo la propiedad y el derecho en cosa ajena. Hasta el momento
mismo de la consumición es perfectamente compatible el derecho del cuasiu-
sufructuario con el derecho de propiedad del nudo propietario. “Lo incom-
patible es el ejercicio del primero con la subsistencia de la propiedad. Mas
esto no impide que se pueda hablar del goce de una cosa consumible ajena,
2 J UAN JORDANO BAREA, “El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena”, estudio
publicado en Anuario de Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1948, pág. 984.
porque allí donde termina la propiedad de otro acaba también el propio

disfrute, con la consumición del objeto común a ambos derechos.
La no subsistencia de la propiedad después del goce es una consecuencia
impuesta por la naturaleza del objeto, que en nada afecta a la naturaleza del
derecho”.3
La consumición es una consecuencia del disfrute y si éste, por la naturale-
za de las cosas, conduce a la destrucción de las mismas, resulta lógico el
deber que en virtud de la ley corresponde al cuasiusufructuario de restituir el
tantundem (otro tanto de las especies recibidas) o el valor, el cual restablece
el equilibrio roto por la consumición.4
Diversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del cuasiusu-
fructo y de la que lo encuadra en el concepto técnico del usufructo, especial-
mente en lo relacionado con la pérdida de la cosa y la quiebra del cuasiusu-
fructuario. Sabido es que las cosas perecen para su dueño (res perit domino) y
lo es, según la tesis clásica, a partir de la tradición, el cuasiusufructuario; si las
cosas, antes de ser consumidas, se destruyen por caso fortuito, la responsabili-
dad recae sobre el cuasiusufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra
concepción, la pérdida de la cosa por caso fortuito la soporta el nudo propie-
tario, porque su derecho de dominio subsiste hasta la consumición de las
especies. En caso de quiebra del cuasiusufructuario, como las cosas consumi-
bles le han sido traspasadas en propiedad (según la concepción tradicional),
caen ellas en la masa de la quiebra en beneficio de los acreedores de aquél;
el nudo propietario queda como un simple acreedor ordinario; por el crédi-
to personal, a la restitución del tantundem o del valor. La solución es diversa
si se sigue la otra tesis: como la propiedad de las especies consumibles la
conserva el constituyente, lo único que ingresa a la masa es el derecho de
goce del cuasiusufructuario.
El Código Civil chileno sigue la concepción clásica, según se verá a conti-
nuación.
949. EL CUASIUSUFRUCTO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Código no em-

plea la terminología de cuasiusufructo, pero consagra la institución en el
artículo 789, que dice: “Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente
acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor
que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.
La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues sólo ellas,
de acuerdo con la concepción tradicional seguida, exigen la atribución del
dominio al cuasiusufructuario para su disfrute; no se justificaría esa atribución
respecto de las cosas fungibles si al mismo tiempo no son consumibles, como
quiera que pueden prestar una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su
substancia. El artículo 587 del Código Civil francés, antecedente del nuestro,
3 J UAN JORDANO BAREA, “El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena”, estudio
publicado en Anuario de Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1948, pág. 994.
4 Ibídem, pág. 1007.
alude a las cosas consumibles. Son éstas, pues, las que ha considerado también
el Código Civil chileno; la palabra fungibles está empleada en su acepción de
consumibles.
950. DIFERENCIAS EN LA LEGISLACIÓN CHILENA ENTRE EL USUFRUCTO Y EL CUASIUSU-

FRUCTO. 1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le
pertenece (art. 714); el cuasiusufructuario se hace dueño de las especies
sobre que recae su derecho (art. 789).
2) El usufructuario está obligado a restituir la misma cosa que recibió: su
obligación es de especie o cuerpo cierto; el cuasiusufructuario sólo tiene la
obligación de restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie o el valor
estimado en dinero: su obligación es de género. La obligación del cuasiusu-
fructuario no tiene por objeto los bienes mismos que se le entregan, sino una
cantidad de cosas de la misma especie y calidad o la suma representativa de
su valor.
3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o cuerpo
cierto y el cuasiusufructuario deudor de género, es que en el primer caso
soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario.
Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deberá
al nudo propietario; éste carga con la pérdida, pues las cosas perecen para su
dueño (res perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siem-
pre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de
una cierta cantidad de cosas de un determinado género, y el género no
perece (genera non pereunt).
951. CUASIUSUFRUCTO Y MUTUO. Los que siguen la corriente tradicional que

inspira nuestro Código declaran imposible establecer diferencias, en cuanto
a la estructura jurídica, entre cuasiusufructo y mutuo préstamo de consumo,
porque este último da también al mutuario la propiedad de la cosa mutuada,
y el mutuante no tiene sino el derecho de exigir la restitución de igual
cantidad de cosas del mismo género y calidad que las prestadas (arts. 2197 y
2198). Sin embargo, se aducen diferencias entre una y otra institución:
1) El título constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasiusufructo
puede constituirse por ley, testamento o contrato, y el mutuo, sólo por este
último.
2) El deber de prestar caución y hacer inventario solemne sólo existe
para el cuasiusufructuario.
3) Las causas de extinción no son comunes a ambas figuras jurídicas.
Como se ve, las notas diferenciales no son de esencia, sino accidentales.
952. CRÍTICAS A LA INSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO. El usufructo ha sido criticado

porque no es favorable para la buena administración de los bienes. El usu-
fructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho posible de la cosa que
debe después restituir, sin que le importe el menoscabo que ella sufra. Si los
bienes dados en usufructo exigen grandes reparaciones o gastos importantes,
será difícil que el usufructuario los haga, pues tendrá temor de que la com-
pensación económica la aproveche el nudo propietario. Y éste, por su parte,
tampoco estará llano a hacer sacrificios, temeroso, de que si el usufructo se
prolonga por mucho tiempo el ganancioso será el usufructuario. Todas estas
dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentación legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los Có-
digos es defendida porque presta una positiva utilidad social, como es la de
“asegurar a una persona recursos seguros durante su vida sin quitar la propie-
dad de los bienes a los herederos consanguíneos”.
3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO
953. DIVERSOS MODOS. “El derecho de usufructo –dice el Código– se puede

constituir de varios modos:
1º Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo;
2º Por testamento;
3º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4º Se puede también adquirir un usufructo por prescripción” (art. 766).
La doctrina presenta una agrupación más sistemática. Habla de usufructo
legal (constituido por ley), voluntario (constituido por la voluntad del hom-
bre, sea por acto entre vivos o por testamento) y mixto (adquirido por pres-
cripción).
Habría que agregar la sentencia judicial cuando el juez fija como pensión
alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del ali-
mentante en favor del alimentario (Ley Nº 14.908, de 5 de octubre de 1962,
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, art. 11).
I. USUFRUCTO LEGAL
954. NÚMERO DE USUFRUCTOS LEGALES EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. Un precepto

del Código Civil (art. 810) califica como usufructos legales el del padre o
madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como admi-
nistrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer. Algunos autores
agregan como usufructo legal el de los poseedores “provisorios” de los bienes
del desaparecido sobre el patrimonio presuntivo de éste, pues aunque el
Código no señala este caso como usufructo, concurrirían los requisitos que
dan fisonomía a tal derecho.
955. REGLAS ESPECIALES. La misma disposición antes mencionada dice que el

usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y
el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de
la mujer, están sujetos a las reglas especiales del Título “De la patria potestad” y
del Título “De la sociedad conyugal” (art. 810).
La afirmación corresponde sólo en parte a la realidad. En efecto, el usu-
fructo del padre (o madre) de familia está reglamentado (arts. 243 a 245);
pero el del marido sobre los bienes de la mujer ninguna ley lo establece,
ningún precepto del Título “De la sociedad conyugal” lo reglamenta o siquiera
nombra. El Proyecto de 1853 sólo reconocía como usufructo legal el del
padre de familia sobre ciertos bienes del hijo; el llamado Proyecto Inédito
hace alusión, como el Código definitivo, al usufructo legal del marido sobre
los bienes de la mujer (art. 959, equivalente al actual 810). Esta diferencia
entre un proyecto y otro parece indicar el propósito del legislador de crear el
referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en el Código mismo
nada se estructuró; sólo quedó la referencia a dicho usufructo.
956. USUFRUCTO LEGAL DEL PADRE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA; CARACTE-
RÍSTICAS. El padre, y en su defecto la madre en los casos que expresa la ley,
tiene un usufructo legal sobre todos los bienes del hijo de familia, salvo
ciertas excepciones. La materia se estudia con detalles en las obras de Dere-
cho de Familia. En este lugar sólo abordaremos lo esencial para anotar las
características especiales del usufructo legal señalado.
El artículo 243 del Código Civil dice:
“El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia,
exceptuados los siguientes:
1º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de
toda profesión liberal, de toda industria y de todo oficio mecánico. Los
bienes comprendidos en este número forman el peculio profesional o
industrial del hijo;
2º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o
legado, cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que
tenga el usufructo de estos bienes el hijo y no el padre;
3º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o
indignidad del padre, o por haber sido éste desheredado, en cuyo caso el
usufructo corresponderá a la madre si está separada de bienes.
Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley.
El usufructo del padre de familia sobre las minas del hijo se limitará a
la mitad de los productos, y responderá al hijo de la otra mitad.
Cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga el
usufructo de los bienes del hijo dicho usufructo corresponderá a la ma-
dre si está separada de bienes”.
En cuanto a las minas, los hijos de familia, como todo menor adulto, pue-
den hacer pedimento o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o
autorización de sus representantes legales. Los derechos así adquiridos quedan
incorporados a su peculio industrial (C. de Minería, artículos 24 y 25). En
cambio, las minas que el hijo no descubra o denuncie sino que las adquiera por
otro título que no sea el de la constitución de la propiedad minera, como, por
ejemplo, por donación, herencia, legado, compraventa, no integran su peculio

profesional sino que la mitad de los productos, como usufructo, corresponden
al padre, y éste debe responder al hijo de la otra mitad.
El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas características que lo
distinguen del usufructo ordinario: a) el padre no goza del derecho de perse-
cución, esto es, el derecho de perseguir el ejercicio de su derecho cualesquiera
que sean las manos en que se encuentre la cosa sobre la cual recae: salidos los
bienes del patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; b)
este usufructo del padre es personalísimo y como tal no puede enajenarse,
renunciarse, transmitirse ni embargarse (arts. 1464, Nº 2º; 12, 2414 y 2466);
c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caución que
generalmente deben dar los usufructuarios para la conservación y restitución
de la cosa fructuaria (art. 245); d) el usufructo del padre termina con la
emancipación del hijo (art. 244).
957. ¿USUFRUCTO O SIMPLE DERECHO LEGAL DE GOCE EJERCIDO POR EL MARIDO SOBRE
LOS BIENES DE LA MUJER ? A pesar de que algunas disposiciones legales califican
de usufructo el derecho de goce que tiene el marido, como administrador de
la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer (C. Civil, arts. 810 y 2466; Ley
de Quiebras, art. 64), ciertos autores le niegan ese carácter y lo consideran
simplemente como un derecho legal de goce.5 Afirman, desde luego, que no
es un usufructo legal porque ninguna ley lo ha establecido, y no se puede
concebir un derecho legal sin ley que lo consagre; y si es verdad que el
artículo 810 lo nombra es para manifestar que está sujeto a las reglas especia-
les del Título “De la sociedad conyugal”, pero en dicho título nada se dice al
respecto.6 Por lo demás, se agrega, ese pretendido usufructo no participa de
ninguno de los caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se ejerce
en la cosa fructífera misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras
éstos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son propios de la
mujer, el marido no podría pretender ejercer este derecho con respecto al
nuevo propietario.7
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce
que compete a la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le está
confiada la administración de los bienes de la mujer y de los sociales entre los
cuales se comprenden los frutos de esos bienes (art. 1725, Nº 2º). El carácter
de administrador es el que habilita al marido para percibir los frutos; su
percepción es uno de los actos administratorios que puede ejecutar en cuan-
to administrador de los bienes sociales y de los de su mujer.8
5 G ONZALO BARRIGA, De los regímenes matrimoniales, en general; del patrimonio de la sociedad conyugal y
de cada uno de los cónyuges, memoria de prueba, Imprenta Chile, Santiago, 1924, Nº 82, pág. 167.
6 A. A LESSANDRI R., Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los
bienes reservados de la mujer casada, Santiago, 1935, Nº 604, págs. 394-395.
7 Ibídem.
8 Ibídem, Nº 606, pág. 398.
Y esto explica, “sin necesidad de recurrir a la noción del usufructo perso-

nalísimo, por qué el marido no necesita rendir caución, ni hacer inventario
para tomar la administración de los bienes de la mujer, por qué no puede
ceder, arrendar o hipotecar este derecho y por qué sus acreedores no pue-
den subrogarse en él”.9
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer (art. 2466, inc. final). Los frutos de esos bienes son cosa
distinta del usufructo, o sea, del derecho del marido como administrador de
los bienes de su mujer; por tanto, son ellos embargables (arts. 1725, Nº 2º,
1740 y 1750). Pero como los frutos de los bienes de los cónyuges tienen una
afectación familiar (están destinados a soportar las cargas del matrimonio,
art. 1753), los acreedores sólo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo
necesario para subvenir a las cargas de familia.
Esta limitación aparecía reiterada por el artículo 1363 del Código de Co-
mercio, ubicado dentro del Libro IV de ese Código, libro totalmente deroga-
do y sustituido por la Ley de Quiebras. En la vigente ley sobre esta materia,
publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982, encontramos la
misma limitación en el artículo 64. No se trata de una solución excepcional
de esos cuerpos legales, sino de la confirmación de un principio que fluye de
la legislación común. Antes de la dictación del Código de Comercio la doctri-
na había puesto de relieve esa limitación, y esto demuestra que el precepto
mercantil y de la Ley de Quiebras son trasunto o confirmación del principio
general y común y no una norma de excepción.10 Por lo demás, sería absur-
do limitar los frutos embargables en la quiebra y no en otros casos de efectos
similares a los de ésta, como en el juicio ejecutivo: donde existe la misma
razón, debe existir la misma disposición, y toda interpretación que conduce
al absurdo debe rechazarse. Con todo, hay sentencias del siglo pasado de las
Cortes de Apelaciones de Santiago11 y de La Serena12 que no admiten esa
limitación como principio general.
958. USUFRUCTO DE LOS POSEEDORES “PROVISORIOS” DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO.

Afirman algunos que los herederos presuntivos poseen los bienes del desapare-
cido a título de usufructo. Este sería legal, pues dicha posesión la confiere el
legislador. Y estaría sometido a las reglas generales del derecho de usufructo
por no haberse establecido normas especiales para su regulación. Así se expli-
caría que el artículo 810 no haga referencia a este usufructo legal.
Dicen otros, no tratarse de un usufructo. Los poseedores “provisorios”
serían dueños de los bienes bajo la condición resolutoria de que el desapare-
9Ibídem, Nº 607, pág. 398.

10Así, por ejemplo, don JOSÉ CLEMENTE FABRES decía que vio con satisfacción que el Código de
Comercio confirmó en todas sus partes la opinión que él sustentaba, favorable a la limitación de
que trata. Véase el tomo II de las Instituciones de Derecho Civil Chileno, de Fabres, 2a. edición, Santia-
go, 1902, pág. 443.
11 Gaceta de los Tribunales, año 1886, sentencia Nº 140, pág. 74.
12 Gaceta de los Tribunales, año 1892, tomo II, sentencia Nº 2.146, pág. 109.
cido reaparezca o se pruebe la fecha de su muerte real, que motive la distri-

bución de los bienes según las reglas generales.
II. USUFRUCTO VOLUNTARIO
959. GENERALIDADES. El usufructo constituido por la voluntad del hombre

puede serlo por un acto jurídico entre vivos o por testamento, y puede estable-
cerse a título gratuito o a título oneroso. Se constituye a título gratuito por
donación, sea entre vivos (donación irrevocable), sea por causa de muerte
(donación revocable), y por testamento, en una asignación a título universal
(herencia) o en una asignación a título singular (legado).
960. a) USUFRUCTO CONSTITUIDO POR ACTO ENTRE VIVOS. 1) Acto constitutivo. En-
tre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a título gratuito, una dona-
ción; raro es que sea a título oneroso (venta, permuta, transacción), pues el
usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes
del día o condición prefijada para su terminación (art. 806, inc. 2º), y tal
circunstancia –dice Josserand– imprime al negocio un carácter aleatorio, al
menos desde el punto de vista económico. Al momento de celebrarse el
contrato no puede determinarse la equivalencia de prestaciones, pues la
muerte del usufructuario puede inclinar la balanza a uno u otro lado: si
fallece prematuramente, habrá concluido un contrato ventajoso el nudo pro-
pietario; pero si aquél llega a una edad avanzada, ocurrirá lo contrario. Y en
verdad nadie sabe cuándo ni cómo abandonará esta tierra de leones y lagar-
tos. Porque, como decía el novelista francés Honorato de Balzac, “la muerte
es tan repentina en sus caprichos, como una cortesana en sus desdenes; pero
es más fiel, pues jamás ha abandonado a nadie”.
También en la partición puede constituirse un usufructo. De acuerdo con
la ley, “si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el
partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asigna-
ción” (art. 1337, regla 6a). Algunos autores dicen que en este caso el usufruc-
to se constituye por sentencia judicial, porque el árbitro es un juez y la
partición, en esta ocurrencia, un juicio. Pero otros autores observan, con
razón, que aquí el usufructo se constituye por un acto voluntario de los
interesados, pues el consentimiento de éstos es la nota decisiva; el partidor
simplemente comprueba o verifica el acuerdo.
2) Vías por las que puede constituirse el usufructo por contrato. Como anota un
autor, la creación de un usufructo por contrato puede hacerse de dos mane-
ras diferentes: por vía de enajenación y de retención. En el primer caso el usu-
fructo es directamente el objeto del contrato: se crea a favor de una persona
que antes no tenía el goce de la cosa. En el segundo caso la constitución del
usufructo no es sino el resultado indirecto del contrato: el propietario enaje-
na la nuda propiedad de la cosa, reservándose el usufructo. El goce de la cosa
o, mejor, su ejercicio, no se ‘desplaza’: queda en poder de la persona que

anteriormente lo tenía; sólo que desde ese momento lo ejerce a título de
usufructuario y no a título de propietario.
3) Carácter consensual o solemne del acto constitutivo. El usufructo constituido
por acto entre vivos es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento
de las partes, si recae sobre cosas muebles; pero es solemne si recae sobre
inmuebles: no vale si no se otorga por instrumento público inscrito (art. 767).
La ley alude evidentemente a la especie de instrumento público que se llama
escritura pública.
4) Papel de la inscripción conservatoria. A juicio de algunos, la única solem-
nidad que requiere la constitución del usufructo por acto entre vivos es la
escritura pública; la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces sólo sería el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real
que tiene por causa remota el contrato; la inscripción no sería una solemni-
dad. La palabra “inscrito” con que termina el artículo 767 nada agregaría a lo
dispuesto por el artículo 686, según el cual la tradición del derecho de usu-
fructo constituido en bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en
el Registro del Conservador; esa palabra (“inscrito”) sería simplemente una
confirmación del artículo 686 y no importaría el establecimiento de un requi-
sito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto en que se instituye el
usufructo. Así también lo corroboraría el Reglamento del Registro del Con-
servador de Bienes Raíces, que ordena la inscripción de la constitución del
usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 52,
Nº 2º).
En opinión de otros, las solemnidades de la constitución del usufructo
son dos: la escritura pública y la inscripción, desempeñando esta última un
doble papel, el de solemnidad y el de modo de adquirir; por tanto, si falta la
inscripción, no sólo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que
tampoco se constituye, es inexistente por ausencia de una de las solemnida-
des prescritas por la ley para su generación. Así se desprendería de la letra de
la ley que habla de instrumento público (art. 767).
La jurisprudencia en un principio se inclinó por esta última tesis;13 pero
los fallos más recientes de la Corte Suprema se inclinan por la afirmación de
que la inscripción no es una solemnidad de la constitución del usufructo.14
Con todo, una sentencia del año 1989, haciéndose cargo de las dos opiniones
enunciadas, después de reafirmar que el usufructo que recae sobre un in-
mueble constituido por actos entre vivos, exige, para nacer como derecho
13
Corte Suprema, 7 de noviembre de 1916, R. de D. y J., tomo XIV, sec. 1a, pág. 340.
14Sentencias de 26 de julio de 1951, R. de D. y J., tomo XLVIII, sec. 1a, pág. 354, y de 13 de
diciembre de 1954, R. de D. y J., tomo LI, sec. 1a, pág. 605. Dice la primera: “La inscripción no es
propiamente una solemnidad de la constitución del usufructo, como pudiera en apariencia des-
prenderse de los términos del artículo 767 del Código Civil; es un acto posterior, dispuesto para la
tradición del derecho real, de modo que la palabra inscrita con que termina ese precepto, nada
agrega a lo que ya disponían los artículos 686 y 696 del Código Civil sobre la transferencia de
determinados derechos” (considerando 6º, pág. 369).
real, instrumento público inscrito, agrega que “podría también estimarse que
la inscripción del usufructo en el Registro de Hipotecas y Gravámenes es una
solemnidad del acto constitutivo del derecho de usufructo”.14.a
Nosotros creemos decididamente que la inscripción no es solemnidad del
acto constitutivo, sino el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho
real.
La inscripción del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes (Reglamento del Conservador de Bienes Raíces,
art. 32); si se hace en otro, como en el de Propiedades, la inscripción carece
de valor.
961. b) USUFRUCTO CONSTITUIDO POR TESTAMENTO. El modo más frecuente de

constituir el usufructo es una cláusula testamentaria. Cualquier testamento,
solemne o privilegiado, es apto para establecer el usufructo. Y en este caso
ninguna inscripción es necesaria, porque la ley (C. Civil, art. 767, Reglamen-
to del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, art. 52, Nº 2º) sólo impone la
inscripción del usufructo que recae sobre bienes raíces por acto entre vivos.
Así, pues, “si el usufructo se ha constituido por testamento, la inscripción
no es necesaria para que el usufructuario adquiera el derecho de usufructo,
puesto que lo adquirirá por el modo de adquirir llamado sucesión por causa
de muerte, y no es, por lo mismo, necesario que para que el usufructo quede
constituido a su favor se realice la inscripción. Pero esto no significa que no
se inscribirá un usufructo sobre inmueble constituido por testamento, pues
el heredero en todo caso deberá inscribir ese inmueble por lo que respecta a
la nuda propiedad separadamente del usufructo, es decir, inscribirá el in-
mueble con el gravamen del usufructo que comprime el dominio que le
transmitió el testador con esa limitación, y además habrá debido inscribir el
testamento al inscribir el decreto de posesión efectiva de la herencia”.15
III. USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRESCRIPCIÓN)
962. GENERALIDADES. Conforme al Código, “se puede también adquirir un

usufructo por prescripción” (art. 767, Nº 4º). En este caso el usufructo se
denomina mixto porque la prescripción adquisitiva es un modo de constituir
que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.
La mención de la constitución del usufructo por prescripción no es sino
una confirmación de la regla general conforme a la cual se ganan por pres-
14.a C. de Ap. de Santiago, 9 de agosto de 1989, Gaceta Jurídica Nº 110, sent. 2, pág. 38 (conside-
rando 2º, pág. 38).
15 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pág. 163.
cripción los derechos reales que no estén especialmente exceptuados

(art. 2498).
En la práctica, la prescripción del usufructo se presenta rara vez, “pues
generalmente la prescripción se referirá a la totalidad de la propiedad; pero
tendrá perfecta cabida cuando el usufructo emana de una persona que no
tenía el dominio de la cosa fructuaria y constituye, por lo mismo, sin derecho
el usufructo”: el usufructuario que goza de la cosa por el tiempo y en las
condiciones que determina la ley, lo adquiere por prescripción.
963. TIEMPO REQUERIDO PARA LA PRESCRIPCIÓN DEL USUFRUCTO. Como el Código

no consagra ninguna regla excepcional respecto del usufructo, éste se ad-
quiere por la prescripción de la misma manera que el dominio (art. 2512).
Por tanto, si el usufructuario es poseedor regular, adquirirá el usufructo por
la prescripción ordinaria de dos años si la cosa fructuaria es mueble, y de
cinco años si es inmueble (art. 2508). Si el usufructuario es poseedor irregu-
lar, adquirirá el usufructo por la prescripción extraordinaria de diez años
(art. 2511).
IV. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL
964. CASO CONTEMPLADO COMO PENSIÓN ALIMENTICIA. La Ley Nº 14.908, de 5 de

octubre de 1962, fija el texto definitivo de la ley Nº 5.750, sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Y dispone que estas pensiones
no sólo puede fijarlas el juez en dinero que el alimentante debe pagar al
alimentario, sino que también puede fijarlas en forma de usufructo, uso o
habitación sobre bienes del alimentante. Este no podrá entonces enajenar
esos bienes sin autorización del juez. Si se trata de un inmueble, dicha “pro-
hibición” debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces (art. 11, inc. 1º).
La inscripción de tal prohibición de enajenar es lo único que se necesita para
el goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del otorga-
miento de una escritura pública, cosa ajustada a derecho, pues no se trata de
un contrato de usufructo, sino de una forma legal de pensión alimenticia.16
Se ha fallado que estando embargada una propiedad del alimentante, el juez
de Letras de Menores puede fijar como pensión alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre ese inmueble; pero debe obtener la autori-
zación del tribunal que decretó el embargo o el consentimiento del acreedor
(C. Civil, art. 1464, Nº 3º).16.a
16 Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de mayo de 1969, R. de D. y J., tomo LXVI, sec. 2a,
pág. 30 (considerando 3º, pág. 31).
16.a C. Suprema, 22 de diciembre de 1986, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. 1a, pág. 183; Gaceta
Jurídica Nº. 78, sent. 7, pág. 27.
En los casos en que se fija como pensión alimenticia un derecho de

usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, el usufructuario
está exento de caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria y
de la obligación de practicar inventario solemne, y el habitador y el usuario,
de la obligación de hacer inventario, que es la que en los casos ordinarios le
impone la ley, pues nunca tienen la de caución. En todos los casos bastará un
inventario simple (art. 11, inc. 2º).
Si el alimentante contraría las normas anteriormente expuestas, aun an-
tes de haberse efectuado la inscripción de la prohibición de enajenar el
inmueble sometido a usufructo, uso o habitación como pensión alimenticia,
incurre en los apremios que señala la Ley de Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias (art. 11, inc. 3º).
V. LIMITACIÓN A LA CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO
965. RECAPITULACIÓN. Dijimos que el usufructo es simple si se concede a una

sola persona, y múltiple si a varias. Este último se subdivide en simultáneo y
sucesivo: el primero confiere un goce actual a todos los usufructuarios y cons-
tituye una especie de comunidad de usufructo; el segundo da el goce a los
titulares del derecho a uno en pos de otro.
966. ACEPTACIÓN DEL USUFRUCTO SIMULTÁNEO. “Se puede constituir un usufruc-

to a favor de dos o más personas, que lo tengan simultáneamente, por igual,
o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en este caso
los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de
común acuerdo les pareciere” (art. 772).
Cuando hay dos o más usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer, o
sea, que se aumente o agregue el derecho. Siendo dos o más los usufructua-
rios, hay entre ellos derecho de acrecer, y dura la totalidad del usufructo hasta
la expiración del derecho del último de los usufructuarios (art. 780, inc. 1º). Y
así, por ejemplo, si se deja en usufructo una casa a Primus por dos años, a
Secundus por cuatro y a Tertius por seis, una vez cumplido el plazo de Primus,
la parte que gozaba éste la siguen gozando Secundus y Tertius; cumplido el
plazo de Secundus, continúa gozando la totalidad del usufructo Tertius, y sólo
una vez expirado el derecho de éste se consolida con la propiedad.
La regla de que entre dos o más usufructuarios hay derecho de acrecer, y
de que la totalidad del usufructo dura hasta la expiración del derecho del
último de los usufructuarios, sólo se entiende si el constituyente no ha dis-
puesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la propiedad
(art. 780, inc. 2º). Así, el constituyente puede establecer que, cumplido el
plazo de uno de los usufructuarios, se consolide su cuota con el dominio.
967. PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS. La ley

prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos (art. 769,
inc. 1º), porque, como decía el Mensaje, “unos y otros embarazan la circula-
ción y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimien-
to a la industria”.
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una después de otra.
Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de
modo que al terminar el tiempo del último de los llamados, vuelve nuevamente
a gozar de la cosa el primero, y después el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo
y circular. Ejemplo: se deja a Primus una casa en usufructo por cinco años,
cumplidos los cuales pasará en el mismo carácter a Secundus por un lapso igual,
en seguida volverá a Primus en la misma forma, y después a Secundus, y así
indefinidamente o por cierto número de años.
La sanción de la prohibición de los usufructos sucesivos y alternativos no
es la nulidad, porque el legislador señala un efecto especial a la contraven-
ción: los usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer
usufructo que tiene efecto hace caducar a los otros; pero no dura sino por el
tiempo que le estuviere designado (art. 769, incs. 2º y 3º). Ejemplo: se deja
un fundo a Primus por quince años, para que pase después a Secundus
también por quince años; el usufructo no es nulo, sino que se considera que
Secundus es substituto de Primus, y aquél sólo podría adquirir el usufructo si
éste por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo; si
tal no acontece, Primus recibe su usufructo, caducando el derecho de Secun-
dus; el usufructo de Primus durará sólo por el tiempo que el constituyente le
designó, o sea, no aprovechará el tiempo del usufructo caducado.
968. SUBSTITUTOS. Nada se opone a que el constituyente designe substitutos

del nudo propietario o del usufructuario; pero se entiende que la substitu-
ción es vulgar, o sea, que el designado en segundo o ulterior lugar es sólo
para el caso de que falte el primeramente llamado antes de deferirse el
usufructo. Otra substitución, por cuyo efecto el usufructo pasara al ulterior
llamado sin que falte el que lo ha sido primeramente, sería inaceptable, pues
prácticamente conduciría al establecimiento de los usufructos sucesivos que
prohíbe la ley.
969. PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR USUFRUCTO BAJO UNA CONDICIÓN O A UN PLAZO

QUE SUSPENDA SU EJERCICIO. Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una
condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se
constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1º).
El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del
usufructo; pero no para suspender la iniciación del ejercicio de este derecho
real. La prohibición tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los
usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condición gozaría de la cosa una
persona y, cumplida la condición entraría al goce otra, el usufructuario.
Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condición o a
un plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la
condición se ha cumplido, o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del
testador (art. 768, inc. 2º), porque en esta hipótesis, desde el momento en
que el usufructo puede ejercerse, al fallecimiento del testador, aparece como
puro y simple. Y tal no ocurre en el usufructo constituido por acto entre
vivos, por escritura pública, ya que en este caso el usufructo debería ejercerse
desde la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciación
del ejercicio esta suspendida.
La excepción a favor del usufructo constituido por testamento es una
mera aplicación de las reglas generales que el Código establece en los artícu-
los 1082 y 1072 sobre las asignaciones testamentarias a día y las asignaciones
testamentarias condicionales.
VI. D URACIÓN DEL USUFRUCTO
970. DURACIÓN LIMITADA. El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la

cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2º).
El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado
tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se
entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando éste
es una corporación o fundación cualquiera, el plazo del usufructo no puede
pasar de treinta años (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere an-
tes, los herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del
plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible
por testamento o abintestato (art. 773, inc. 2º). La muerte del usufructuario
pone siempre fin al usufructo.
971. EL TÉRMINO DEL USUFRUCTO PUEDE SOMETERSE A CONDICIÓN. Si bien la inicia-

ción del usufructo no puede subordinarse a una condición, el fin o la extinción
del mismo puede serlo. Pero esta condición no suprime la exigencia del plazo,
ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede producir la
condición es sólo anticipar la extinción del usufructo, poniéndole fin antes de
la llegada del plazo: en caso alguno puede retardar la extinción más allá de la
expiración del término. Si la condición se cumple antes del plazo, el usufructo
termina y se consolida con la propiedad; si la condición no se cumple antes del
plazo o antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mira como no
escrita (art. 771), y entonces, lógicamente, el usufructo terminará con la expi-
ración del plazo o con la muerte del usufructuario.
4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
972. OBSERVACIÓN GENERAL; COEXISTENCIA DE DOS DERECHOS. En el usufructo co-

existen dos derechos reales: el de propiedad, en manos del nudo propietario,
y el derecho de usufructo, en manos del usufructuario. Pero ambos tienen

vida independiente; trátase de dos derechos distintos que recaen sobre una
misma cosa. De ahí que sus titulares no sean comuneros, porque la comuni-
dad supone la existencia de dos derechos de idéntica naturaleza, y el derecho
de usufructo es distinto del de propiedad.
973. 1) DERECHO DE USO Y GOCE. Como el nombre lo indica, el usufructuario

tiene el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria; y de acuerdo con el
artículo 782 del Código Civil, el usufructuario de la cosa fructuaria, está
sometido, en ese uso, a las servidumbres que graven la cosa fructuaria; pero,
a su vez, goza de las servidumbres activas constituidas a favor del predio dado
en usufructo.
Igualmente, de acuerdo con el artículo 785, en este uso y goce el usufruc-
tuario aprovecha de los aumentos naturales que recibe la cosa fructuaria, sea
por accesión, aluvión, etc.
974. 2) DERECHO DE PERCIBIR LOS FRUTOS; A QUIÉN PERTENECEN LOS PENDIENTES. El

usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.
¿Qué suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendientes al
momento de la delación del usufructo? Según el artículo 781, pertenecen al
usufructuario, así como los pendientes al momento de la restitución corres-
ponden al nudo propietario.
Los frutos civiles, de acuerdo con el artículo 790, se perciben día a día.
Ejemplo: Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arren-
dada, digamos por cinco años; si al momento de la delación del usufructo
iban corridos dos años y medio y se habían pagado al propietario los cinco
años de renta de arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usu-
fructuario los dos años y medio de renta que caen en el plazo en que Juan
será usufructuario.
Lo contrario sucede en la extinción. Ejemplo: el usufructuario había arren-
dado el bien dado en usufructo por cinco años, percibiendo por adelantado
la renta de los cinco años; pasa un año y se extingue el usufructo: debe
devolver al nudo propietario los cuatro años que había percibido por adelan-
tado, porque los frutos civiles pertenecen al usufructuario día a día.
975. FRUTO CIVIL DE UNA COSA INCORPORAL; USUFRUCTO DE ACCIONES DE SOCIEDADES.

Sabemos que como el legislador ninguna limitación impuso, puede darse en
usufructo una cosa incorporal, un crédito. Ahora bien, el usufructuario del
crédito tiene derecho a percibir los intereses, ya que éstos constituyen una
especie de fruto civil. Todavía más, una vez expirado el crédito, podría el
usufructuario cobrarlo, reteniendo el capital hasta el término del usufructo.
Respecto al usufructo sobre acciones de una sociedad, la Superintendencia
de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, ha
dicho que “los dividendos que reparte una sociedad pertenecen en todo caso
al accionista usufructuario, como quiera que ellos son justamente los frutos
civiles que produce la acción constituida en usufructo, y sobre los cuales
recae precisamente este último derecho. En cambio, la opción para suscribir

nuevas acciones corresponde al nudo propietario, quien, como no goza de
los dividendos otorgados para pagarlas, deberá, si desea hacer uso de ella,
desembolsar dinero de su propio peculio para este objeto. El hecho de que
en la práctica se entreguen directamente las acciones que se emiten y se
compensen en forma automática con el dividendo que se otorga simultánea-
mente, no cambia la situación expresada, pues jurídicamente el dividendo es
siempre la suma nominal de dinero que se acuerda repartir, y no las acciones
que son adquiridas por los accionistas en virtud de la suscripción que se les
ofrece y cuyo valor pagan con la compensación del dividendo”. 17
La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que “constituido un usu-
fructo sobre acciones de un Banco, las acciones liberadas emitidas mediante
el traspaso a capital de utilidades acumuladas en un fondo de reserva espe-
cial, pertenecen al nudo propietario con la misma carga usufructuaria que
grava las acciones antiguas”.18
En el Derecho italiano, los premios y otras utilidades aleatorias produci-
das por un título de crédito corresponden al propietario como valor capital;
el usufructuario sólo tiene el goce de esos premios y utilidades (C. Civil,
art. 1998). Esto significa que se consagra la misma doctrina de la sentencia
chilena recién transcrita. La razón estaría en que los frutos civiles exigen el
requisito de la periodicidad, carácter que no tienen tales premios y, por lo
mismo, no pueden pertenecer al usufructuario, que sólo tiene derecho a
apropiarse los frutos y no otros incrementos de la cosa. Esta razón sería
también valedera en el Derecho chileno, si se concluye que éste supone la
periodicidad de los rendimientos de la cosa para calificarlos de frutos.
El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia francesas,
que lo aplican, entre otros casos, a las reparticiones entre accionistas de un
fondo de reserva constituido con beneficios no distribuidos en dividendos,
principalmente cuando estas reparticiones se hacen bajo la forma de atribu-
ción gratuita de acciones nuevas a los accionistas.19 En cuanto a los réditos o
beneficios no distribuidos se arguye que, por el hecho mismo de no haber
sido repartidos, tales sumas han cesado de ser frutos, como quiera que han
sido capitalizadas, y al usufructuario corresponde sobre ellos sólo el goce
hasta el fin del usufructo.20
976. 3) DERECHO A CIERTOS PRODUCTOS. El usufructuario, por regla general,

sólo tiene derecho a los frutos, pero no a los productos. Mas, el legislador,
expresamente, concede al usufructuario derecho a ciertos productos que
17 Oficio 283, de 29 de marzo de 1946. Véase el libro de ELOY SÁNCHEZ TORRES, Usufructo de
acciones de sociedades mercantiles (Problemas entre usufructuario y nudo propietario), Madrid, 1946.
18 Sentencia de 8 de agosto de 1955, R. de D. y J., tomo LII, sec. 1 a, pág. 223.
19 C OLIN ET CAPITANT, Traité de Droit Civil, tomo II, París, 1959, Nº 278, págs. 158-159, y la
jurisprudencia ahí citada.
20 LÉON JULLIOT DE LA M ORANDIÈRE, Précis de Droit Civil, tomo II, París, 1961, Nº 136, pág. 64.
participan de algunos caracteres de los frutos: bosques y arbolados, minas y

canteras, ganados o rebaños.
a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artículo 783: “El goce del usufructua-
rio de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo
de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que derribe, y respondien-
do de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes
fortuitos”.
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una viña; tiene dere-
cho el usufructuario a las uvas; pero no podría arrancar la viña y dedicar el
sitio a nocedal o nogueral.
b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Según se ha dicho, el usufruc-
to supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su sustancia; por
tanto, si ésta con el uso y goce se agota o mella profundamente, en rigor no
debe ni puede ser objeto de usufructo. El aprovechamiento de las minas por
la extracción de las sustancias que las constituyen, no significa aprovecharse
de los frutos de ellas, si se parte del concepto clásico o tradicional que
supone que el fruto periódicamente vuelve a producirse o renacer. Y ocurre
–como decía Juan Gutiérrez, un comentarista del siglo XVII– que ateniéndo-
se a la realidad no es susceptible de usufructo una cantera, “porque en
España la piedra no renace, y tampoco en la mayoría de las regiones”.21 En
puridad de verdad, la explotación de la mina significa que la cosa misma es
consumida y no queda a salvo su sustancia. Sin embargo, el Código Civil,
considerando que el agotamiento de las minas es lento, equipara los minera-
les o productos de ellas a los frutos y dispone: “Si la cosa fructuaria compren-
de minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse
de ellas y no será responsable de la disminución de productos que a conse-
cuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la orde-
nanza respectiva”, es decir, del Código de Minería (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria
(art. 764), la ley no lo autoriza para explotar nuevas minas o canteras, sino
sólo las en actual laboreo, o sea, las que lo están al deferirse el usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley
determina qué sustancias mineras puede el Estado dar a los particulares en
concesión de exploración o explotación, y faculta al concesionario para dis-
poner por acto entre vivos o por causa de muerte de sus derechos (art. 19,
Nº 24, inc. 5). Luego, puede dar en usufructo la concesión sobre la mina,
salvo disposición legal expresa en contrario.
c) Goce de ganados o rebaños. Hay que distinguir la situación en que se da el
usufructo de uno o varios animales considerados individualmente, y aquella en
que se da en usufructo un ganado, considerado como una universalidad.
21 JUAN GUTIÉRREZ, “De cuestiones prácticas sobre las leyes regias de España. De la segunda
parte de las nuevas recopilaciones reales”. Libro VII, Tratado de las Gabelas, Madrid, Editor Juan de
la Cuesta, MDCXII (1612), Cuestión XXXVI.
α) Al primer caso se aplica la regla general del artículo 787, según la cual
“el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su
naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en
el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa”. El usufructuario, pues, debe
restituir los mismos animales en el estado en que se encuentren, sin respon-
der por la natural disminución de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo
suyos el estiércol, las astas, la lana, la leche y las crías, es decir, todos los
frutos de los animales. También puede obtener frutos civiles de los mismos,
arrendándolos, ganando premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por
excepción, aplicarse la regla del artículo 789, cuando los animales son desti-
nados a la venta o abasto, como si se constituye un usufructo sobre novillos
de engorda.
Recuérdese que el artículo 789 dice que “si el usufructo se constituye
sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propieta-
rio se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual
cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el
usufructo”.
β) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usufructo de
ganado propiamente dicho; a él se aplica el artículo 788, que dice: “El usufruc-
tuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o
se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o
rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa,
pues en este caso deberá indemnizar al propietario. Si el ganado o rebaño
perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso
fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y
cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse”.
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que el gana-
do constituye una universalidad distinta de los animales que lo componen.
Los derechos del usufructuario son mucho más amplios que los que tiene el
usufructuario de animales individualmente considerados, ya que no sólo hace
suyos los frutos de los animales, sino que puede disponer de todos los que
considere inhábiles para la reproducción, de los animales de engorda y de las
crías; su obligación es sólo restituir un rebaño y no restituir los mismos
animales; esta obligación está limitada en cuanto al número, de modo que
debe restituir igual cantidad. Si hay exceso, puede disponer de los animales
sobrantes; pero si faltan, sólo está obligado a reponer con las mismas crías.
Esta disposición concuerda con la del artículo 1984, referente al caso en
que se arrienda un fundo con ganado.
977. LAS REGLAS DEL DERECHO DE GOCE DEL USUFRUCTO PUEDEN DEROGARSE, porque
son supletorias de la voluntad de las partes. Expresa el artículo 791 que “lo
dicho en los artículos precedentes se entenderá sin perjuicio de las conven-
ciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usu-
fructuario, o de las ventajas que en la constitución del usufructo se hayan
concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario”.
Según normas especiales, el Banco que es administrador de bienes gravados

con usufructo, no puede ser privado de la administración de los bienes com-
prendidos en éste, ni por el usufructuario ni por el nudo propietario, ni por
ambos de consuno. Tal prohibición rige también respecto del propietario fidu-
ciario y del fideicomisario, cuando el Banco es designado administrador de
bienes constituidos en fideicomiso (Ley General de Bancos, art. 48, Nos. 8 y 9).
978. 4) DERECHO A ADMINISTRAR LA COSA FRUCTUARIA. Es evidente que tiene el

usufructuario derecho a administrar la cosa fructuaria, porque para poder
gozar de una cosa es necesario administrarla. Por lo demás, el inciso final del
artículo 777 así lo indica: “El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la
administración prestando la caución a que es obligado”.
Dentro de la administración, el usufructuario puede arrendar el bien dado
en usufructo. Así, si se me deja una casa en usufructo, tengo derecho a arren-
dar la casa; porque, como vimos en su oportunidad, la forma de ejercer esta
facultad de percibir los frutos en el derecho de dominio, puede hacerse por
actos materiales o por actos jurídicos, y el arrendamiento es uno de éstos.
Administración por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos
comerciales e hipotecarios que por intermedio de su departamento especial
de comisiones de confianza administran bienes gravados con usufructo, tie-
nen los derechos y las obligaciones que les hubiere señalado el constituyente
y, en su defecto, los que el Código Civil (en su art. 777) confiere al nudo
propietario cuando el usufructuario no rinde caución (Ley General de ban-
cos, art. 48, Nº 9). Agrega esta misma disposición que ni el usufructuario ni el
nudo propietario, ni ambos de consuno pueden privar al banco de la admi-
nistración.
979. 5) DERECHO A HIPOTECAR EL USUFRUCTO. El usufructuario puede dar en

hipoteca su derecho de usufructo, de acuerdo con el artículo 2418: “La hipo-
teca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propie-
dad o usufructo, o sobre naves”.
La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario vaya a
percibir los frutos; éstos los sigue percibiendo el usufructuario. El derecho
del acreedor hipotecario se reduce a poder embargar y sacar a remate el
goce, con exclusión de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la
obligación principal que está garantizada con la hipoteca.
980. 6) DERECHO DE ARRENDAR Y CEDER EL USUFRUCTO. “El usufructuario puede

dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o
gratuito” (art. 793, inc. 1º).
A pesar de que los términos de la disposición legal aluden al usufructo, se
discute si el objeto de la cesión es propiamente este derecho o su ejercicio, el
emolumento del derecho de usufructo.
La cuestión tiene importancia práctica. Si el cesionario adquiere el dere-
cho de usufructo (inmueble), puede hipotecarlo (art. 2418); por el contra-
rio, si el cesionario no adquiere sino el emolumento del derecho de usufruc-
to, quiere decir que éste queda en poder del cedente y sólo él, en calidad de
titular del derecho de usufructo, podrá hipotecarlo. Recordemos que “emo-
lumento” viene del latín emolumentum y, literalmente, significa “suma pagada
al molinero por moler el grano”, y de ahí que en general la palabra denota
ganancia, sin perjuicio de que exprese el concepto, dentro de algunas mate-
rias, en forma más específica o circunstanciada. En el usufructo el emolu-
mento vienen a ser los frutos a que tiene derecho el usufructuario.
Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la cesión del
usufructo no es el usufructo mismo, sino su ejercicio, el emolumento del
derecho. Entre otros textos, pueden citarse los siguientes:
a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente perma-
nece siempre directamente responsable al propietario (art. 793, inc. 2º). Esto
importa decir –expresa la Corte Suprema– que el derecho de usufructo con-
tinúa radicado en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho
mismo, sino los frutos a que tiene derecho el usufructuario.22
b) Las disposiciones según las cuales pierde el derecho de usufructo el
usufructuario que, no obstante la prohibición impuesta por el constituyente
cede el usufructo (art. 793, incs. 3º y 4º). Si al usufructuario cedente que
contraviene la prohibición de enajenar se le priva del derecho de usufructo,
es porque la cesión no lo ha despojado de ese derecho; de lo contrario no se
explicaría cómo, aun después de la cesión, pueda el usufructuario perder su
derecho.
Sanción de la prohibición de arrendar y ceder el usufructo. No puede el usufruc-

tuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a
menos que el propietario lo releve de la prohibición. El usufructuario que
contraviene a esta disposición es sancionado con la pérdida del derecho de
usufructo (art. 793, incs. 3º y 4º). En consecuencia, éste se consolida con la
propiedad.
¿Qué suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario
cedente, infractor de la prohibición de arrendar o ceder el usufructo? La
respuesta da margen a controversia. Algunos estiman –en forma muy discuti-
ble– que el acto adolece de nulidad absoluta, pues cuando la ley permite
expresamente a los particulares establecer la cláusula de no enajenar o de no
celebrar un contrato sobre determinada cosa, hace suya la prohibición de la
cláusula, comunicándole el efecto de las prohibiciones legales. Tendrían apli-
cación los artículos 1464, Nº 2º, ó 1466 del Código Civil. El primero dice que
hay objeto ilícito en la enajenación de los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otra persona; y el segundo agrega que hay asimismo
objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el objeto ilícito
produce nulidad absoluta (art. 1682).23
22 Sentencia de 26 de julio de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, sec. 1a,
pág. 177.
23 En este sentido: LUIS VICUÑA SUÁREZ, De la facultad de enajenar y de su prohibición impuesta en el
contrato, memoria de prueba, Valparaíso, 1928, pág. 203; A. ALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisión
en el Derecho Civil Chileno, memoria de prueba, Santiago, 1949, Nº 189, págs. 173-175.
981. DERECHO A DISPONER DE LA COSA DADA EN CUASIUSUFRUCTO. El cuasiusufruc-

tuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no ya su derecho de
usufructo, sino también la cosa misma dada en usufructo, porque en el caso
del cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se transforma en propietario de la
cosa dada en usufructo, según la explicación tradicional.
982. ACCIONES PARA DEFENDER EL DERECHO DE USUFRUCTO. Finalmente, siendo el

usufructuario titular de su derecho de usufructo, y pudiendo administrarlo,
cederlo, hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, también está provisto de accio-
nes para defender su derecho: acción reivindicatoria y acciones posesorias;
tiene estas últimas siempre que el usufructo recaiga sobre un inmueble.
983. EL DERECHO DE USUFRUCTO ES EMBARGABLE. El usufructo es un derecho

patrimonial que sólo participa del carácter de personalísimo en cuanto es
intransmisible. De ahí que los acreedores del usufructuario puedan pedir el
embargo del usufructo y se les pague con él hasta concurrencia de sus crédi-
tos, prestando la competente caución de conservación y restitución a quien
corresponda. Pueden por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia
del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitución,
no son embargables; no lo es el usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (art. 2466,
inc. final). Tampoco lo es el usufructo constituido por sentencia judicial
como pensión alimenticia, pues las pensiones alimenticias forzosas son inem-
bargables (C. de Procedimiento Civil, art. 445, Nº 3º).
Nótese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el
derecho mismo de usufructo, sino su ejercicio, la facultad de percibir los
frutos para pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al usufructuario en
el ejercicio del derecho (art. 2466, inc. 1º).
5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
984. DISTINCIÓN. Para estudiar en forma metódica las obligaciones del usu-
fructuario, hay que distinguir:
a) Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa;
b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.
I. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DE LA COSA
985. INVENTARIO Y CAUCIÓN. Estas obligaciones, que son dos, han sido estable-
cidas por el legislador en consideración a los derechos del nudo propietario,
él que debe ponerse a cubierto de la mala fe del usufructuario. Para preca-

verse de ella y evitar que el usufructuario niegue que ha recibido los bienes,
el legislador lo obliga a hacer inventario solemne. También conviene al nudo
propietario ponerse a salvo de una insolvencia del usufructuario; y por eso el
legislador obliga a éste a rendir caución.
986. FACCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE. El usufructuario no puede tener la cosa

fructuaria sin prestar antes caución suficiente de conservación y restitución, y
sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes
(art. 775, inc. 1º). Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial,
ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley expresa (C.
de Procedimiento Civil, arts. 858 y 859).
Los usufructuarios legales no tienen obligación de hacer inventario. El Código
declara que el usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos
bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal,
en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del Título “De la
patria potestad” y del Título “De la sociedad conyugal” (art. 810). Pues bien, esas
reglas especiales no imponen la obligación del inventario previo en el usu-
fructo del padre de familia ni en el usufructo del marido, como administra-
dor de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer.24
Exoneración de la obligación de hacer inventario. Fuera de los usufructuarios
legales, todos los demás tienen obligación de hacer inventario previo a la
tenencia de los bienes constituidos en usufructo. Se ha cuestionado si el
constituyente puede dispensar al usufructuario de esta obligación.
a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circuns-
tancia de que la ley expresamente dice que “tanto el que constituye el usufructo
como el propietario podrán exonerar de la caución al usufructuario” (art. 775,
inc. 2º); en cambio, respecto del inventario, en abierto contraste, la ley guar-
da absoluto silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitución del usufructo, dispen-
sarse al usufructuario de la obligación de hacer inventario, siempre que éste
no sea un requisito del título mismo. Y lo es en el usufructo constituido por
acto entre vivos a títulos gratuito sobre la totalidad de los bienes de una
persona o de una cuota de esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse
a las reglas de la donación que el Código llama a título universal, y esta
especie de donación exige como solemnidad el inventario de los bienes
(art. 1407). Del mismo modo, se precisa de inventario cuando la donación
entre vivos requiere insinuación, porque deben particularizarse también en
este caso los bienes donados.
Si el inventario no es un requisito del título del usufructo –afirma esta
opinión–, no hay motivo legal para no dar valor a la dispensa de la obligación
24 Nótese que los poseedores “provisorios” de los bienes del desaparecido están obligados a
formar inventario.
aludida, ya que cuando la ley ha estimado que no puede eximirse del deber
jurídico de hacer inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de
los tutores y curadores (art. 379). Corresponde aplicar el principio de que en
Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe. Por tanto, en
el usufructo constituido a título oneroso las partes podrían convenir en no
practicar un inventario del estado de los bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley sólo faculta al
constituyente para exonerar de la caución al usufructuario, y no de la facción
de inventario, tiene una explicación histórica y no el alcance que se le atribu-
ye: la ley se refirió expresamente a la dispensa de la caución en razón de que
conforme a la antigua legislación, el testador no podía liberar de la caución
al usufructuario; para patentizar el cambio de criterio se hizo esa referencia
expresa en el Código. De la posibilidad de eximir de la obligación de hacer
inventario nada se dijo porque, en la antigua legislación, esa obligación no se
imponía,y el hecho de que ahora se exija no es motivo para darle carácter de
ineludible. Más todavía: el haber autorizado la ley la dispensa de la caución,
modificando en esto el antiguo Derecho Civil, sería una razón para admitir
que también puede exonerarse al usufructuario de la obligación de hacer
inventario.25
Con todo, en la práctica las más de las veces será obligatoria la facción de
éste, porque las leyes tributarias lo exigen, junto con la tasación de los bie-
nes, para determinar el monto del impuesto.
Derecho de usufructo fijado como pensión alimenticia; inventario simple. Referen-
cia. Véase nuestro Nº 964.
987. CAUCIÓN DE CONSERVACIÓN Y RESTITUCIÓN; DISPENSA DE LA CAUCIÓN. De acuer-

do con el artículo 46 del Código, la caución consiste en una obligación
accesoria que se contrae como garantía de la obligación principal. Y agrega
el artículo: “Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.
El legislador no ha establecido aquí una caución especial y puede rendir-
se cualquiera. Tampoco se ha pronunciado sobre la cuantía, pero es evidente
que deben fijarla de acuerdo el nudo propietario y el usufructuario. En caso
de discusión, el juez determinará el monto de la caución, tomando para ello
en cuenta el valor de los bienes dados en usufructo.
Usufructuarios que no están obligados a rendir caución. Por excepción, no
están obligados a rendir caución:
1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de familia y el
marido sobre los bienes del hijo y de la mujer, respectivamente. En forma
expresa el legislador los exime de esta obligación.
2) El constituyente del usufructo por donación que retiene precisamente
el usufructo. Si en forma gratuita el donante se ha desprendido de la propie-
dad, es lógico no exigirle caución.
25 En este sentido: CLARO SOLAR. ob. cit., tomo VIII, Nº 1029, págs. 189 a 191.
3) El usufructuario obligado a rendir caución eximido expresamente de

ella por el propietario. La caución está establecida en interés del nudo pro-
pietario, y si éste tiene confianza en el usufructuario, perfectamente puede
renunciar a su derecho.
4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de rendir
caución.
5) El alimentario que tiene fijada como pensión alimenticia el usufructo
de algún bien del alimentante está exento de la obligación de caución de
conservación y restitución de la cosa fructuaria (Ley Nº 14.908, art. 11, inc. 2º).
6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, éstos, por medio de sus
departamentos especiales de comisiones de confianza, pueden ser adminis-
tradores de bienes gravados con usufructo, cuando así se haya establecido en
al acto constitutivo. Los derechos y obligaciones del Banco son los que hubie-
re señalado el constituyente y, en su defecto, los que el artículo 777 del
Código Civil confiere al nudo propietario cuando el usufructuario no rinde
caución. El Banco no necesita rendir caución ni prestar juramento en los
casos en que las leyes lo exijan (arts. 48, Nº 9, y 50).
988. SANCIÓN QUE ACARREA LA OMISIÓN DEL INVENTARIO Y DE LA CAUCIÓN. La omi-

sión del inventario y de la caución no trae consigo la pérdida del derecho del
usufructuario. El artículo 776 establece que mientras no se rinde la caución y
se hace el inventario, tendrá el nudo propietario la administración de la cosa
fructuaria con cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.
Puede pasar cierto tiempo sin que el usufructuario rinda caución o sin que
haga inventario: en este caso, el artículo 777 faculta al nudo propietario para
recurrir a la justicia con el fin de que el juez le fije al usufructuario un plazo
equitativo dentro del cual deba rendir la caución; y si no la rindiere, se le
adjudicará al nudo propietario la administración de la cosa fructuaria, de-
biendo entregar al usufructuario el valor líquido de los frutos, “deducida la
suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administración”.
Aquí ya tiene derecho el nudo propietario a una remuneración; antes admi-
nistraba en forma gratuita.
En caso de que no se rinda la caución, de común acuerdo el nudo pro-
pietario y usufructuario pueden tomar diversas determinaciones, que estable-
ce el artículo 777 en los incisos 2º, 3º y 4º:
“Podrá (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fruc-
tuaria, o tomar prestados a interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el
usufructuario.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructua-
ria, y dar los dineros a interés.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las
cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello
provengan.”
Llama la atención la diferencia que ha hecho el legislador entre el nudo
propietario y el usufructuario; éste, para tomar la administración y goce de la
cosa, debe rendir caución y hacer inventario el nudo propietario está exento
de ambas obligaciones cuando se le adjudica la administración.
989. CAUCIÓN JURATORIA. Excepcionalmente, puede el usufructo comprender

ciertos bienes muebles necesarios para el uso personal del usufructuario o de
la familia. En este caso (inc. 5º del art. 777), puede el usufructuario exigir la
entrega de esos bienes al nudo propietario, jurando aquél restituir las espe-
cies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro proveniente
del tiempo y del uso legítimo. Hay aquí una caución juratoria, esto es, un
juramento por el cual se garantiza que se cumplirá lo prometido.
El juramento, dentro de nuestra legislación, está desterrado en general
como medio de prueba, carácter que no tiene en el caso citado.
990. DERECHO IMPRESCRIPTIBLE DE RECLAMAR LA ADMINISTRACIÓN. “El usufructua-

rio podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a
que es obligado” (art. 777, inc. final).
Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El Código lo
dice bien claro: “El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar...”, lo que
significa que no tiene plazo de prescripción o de caducidad.
991. OBJETO DE LA CAUCIÓN EN EL USUFRUCTO Y EN EL CUASIUSUFRUCTO. En el

usufructo la caución tiene por objeto garantizar la conservación y restitución
de la cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo, la restitución de
otras tantas especies del mismo género y calidad que las recibidas, o el valor
que tuvieren al tiempo de la restitución.
En el primer caso, la caución garantiza una obligación de especie o cuer-
po cierto, y en el segundo, una obligación de género.
992. LIMITACIONES EN EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA. Una vez rendida la cau-

ción y ejecutado el inventario, tiene derecho el usufructuario a entrar en el
goce de la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos limitaciones, relacio-
nadas con:
1) Los arriendos, y
2) La recepción de la cosa en el estado en que se encuentre.
993. 1) RESPETO DE LOS ARRIENDOS. “El usufructuario es obligado a respetar

los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de
constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo
ha constituido por testamento” (art. 792, inc. 1º). Esta disposición hay que
concordarla con el artículo 1962, disposición ya conocida por nosotros, que
establece los casos en que terceras personas están obligadas a respetar un
contrato de arrendamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1962, cuando se sucede en la cosa
dada en arrendamiento a título oneroso, para que esté obligado a respetar el
arrendamiento la persona a quien se le cede a título oneroso, debe el arren-

damiento constar por escritura pública. Si se ha constituido un usufructo a
título oneroso, para que el usufructuario esté obligado a respetar el contrato
de arrendamiento, ¿deberá o no constar por escritura pública? La solución
parece no exigir escritura pública, porque esta disposición del artículo 792 es
una disposición de carácter excepcional que se aplica a una clase de suceso-
res a título oneroso, los usufructuarios.
El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene dere-
cho a la renta o pensión desde que principia el usufructo (art. 792, inc. 2º).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las leyes
especiales sobre arrendamientos urbanos y predios rústicos, que oportuna-
mente se verán en el estudio del contrato de arrendamiento.
994. 2) EL USUFRUCTUARIO DEBE RECIBIR LA COSA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUEN-

TRA. Así lo establece el artículo 774, que dice: “El usufructuario es obligado a
recibir la cosa fructuaria en el estado que al tiempo de la delación se encuen-
tre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro
que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propieta-
rio”.
De modo que si el deterioro o menoscabo lo ha sufrido la cosa antes de la
delación del usufructo, aunque sea por culpa del nudo propietario, no tiene
derecho a reclamar el usufructuario. Sólo puede hacerlo cuando el deterioro
ha tenido lugar después de la delación del usufructo.
II. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO DURANTE EL GOCE DE LA

COSA FRUCTUARIA
995. 1) GOCE DE LA COSA SIN ALTERAR SU FORMA Y SUBSTANCIA. Hay una obliga-
ción que es de la esencia del usufructo: el usufructuario debe gozar de la
cosa sin alterar su forma y substancia. Así lo establece el artículo 764.
Salva rerum substantia. Desde el Derecho romano la doctrina universal ha
tratado de explicar qué se entiende por conservar la forma y la substancia de
la cosa fructuaria (salva rerum substantia).26 Al respecto, no nos detendremos
en las interpretaciones puramente romanas; sólo señalaremos algunas que
sirven o se formulan en la actualidad.
26 Véanse: F RANCISCO F. V ILLAVICENCIO, “Salva rerum substantia en el usufructo”, trabajo

publicado en Revista de Derecho Privado, vol. 35, Madrid, 1951, pág. 189 y siguientes; BORREL
MACIÁ , “Algunas consideraciones sobre la conservación de la substancia en el usufructo”, en
Revista de Derecho Privado, vol. 33, Madrid, 1949, págs. 1061 y siguientes; ALFONSO GARCÍA
VALDECASAS. “La idea de sustancia en el Código Civil”, en Revista de Derecho Privado, vol. 35,
Madrid, 1951, págs. 881 y siguientes, y en “Anales de la Academia Matritense del Notariado”,
tomo VIII, Madrid, 1954, págs. 401 a 421.
a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructuario debe

respetar la estructura externa y el destino económico de la cosa existente al
momento de la delación del usufructo. El usufructuario no puede cambiar
esa estructura y ese destino, aun cuando de ello resultase mayor ventaja
patrimonial, una mejora económica de la cosa. En consecuencia, el usufruc-
tuario no puede transformar una viña en un olivar, un campo de agricultura
en otro de pastoreo, etc. Esto no importa afirmar que el usufructuario esté
impedido de mejorar la cosa; puede hacerlo, siempre que conserve la forma
y la substancia de ésta. Pero si el mejoramiento económico resulta a costa de
la forma o substancia, la regla salva rerum subtantia queda infringida. Por eso
el Tribunal Supremo de España, aplicando con todo rigorismo esta interpre-
tación, declaró que el usufructuario de unos solares improductivos no puede
cambiar el objeto de éstos, aunque el usufructo, por no realizarse el cambio,
permanezca desprovisto de todo goce o disfrute efectivo. Más de un comenta-
rista observó que dicha sentencia (de 29 de mayo de 1935), correcta desde el
punto de vista de los conceptos, es criticable desde el punto de vista socioló-
gico, máxime cuando la consideración primera y básica debe ser, no el con-
cepto de substancia, sino la idea de que el usufructo nació en el mundo del
derecho para dar medios de vida a quien carece de ellos.
El Código Civil italiano de 1942 no habla de la obligación del usufructua-
rio de conservar la substancia de la cosa, sino que afirma directamente que el
usufructuario debe respetar la destinación económica de la cosa (art. 981).
En general, la doctrina y la jurisprudencia entienden por destinación económica
la utilidad que proporciona la cosa en razón de su misma naturaleza o de la
función que a la cosa imprimió el constituyente o que éste mantuvo al mo-
mento de constituirse el usufructo.
El Código Civil francés, al igual que el chileno, se refiere a la obligación
de conservar la substancia (art. 578). Consideran los intérpretes que esto
supone no sólo el deber de abstenerse de destruir o menoscabar material-
mente la cosa, sino también de no modificar la destinación de ella, confor-
mándose para el uso y goce a los hábitos del antiguo propietario.
b) Otra teoría refunde la substancia con el valor de las cosas, pues éstas
no son sino un valor socialmente apreciable. Por tanto, conservar la substan-
cia es conservar el valor de la cosa, lo que implica no sólo conservar su
rendimiento normal, sino su potencial permanente; y así como una merma
de la productividad normal es un ataque a su substancia, también lo es un
aumento de esa productividad a costa del potencial futuro.27
c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutile-
zas filosóficas o sociológicas, y propugnan un criterio práctico. Estiman que
en el fondo lo que la ley pretende es armonizar los intereses del usufructua-
rio y del propietario; por ende, en la interpretación de la regla salva rerum
27 En este sentido: A. GARCÍA VALDECASAS , “La idea de substancia en el Código Civil”,

estudio publicado en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo VIII, Madrid, 1954,
págs. 401 a 421.
subtantia debe adoptarse un criterio práctico que, en términos generales, se

traduce en afirmar que la conservación de la substancia supone mantener la
cosa en el estado más semejante, que su disfrute racional permite, al que
tenía ella en el momento de constituirse el usufructo.28
En la práctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma todos los
criterios. Contempla incluso el deterioro económico futuro de una cosa por
causas morales. Al respecto es ilustrativo un ejemplo de la jurisprudencia
italiana. Sucedió que el usufructuario de una casa habitación no encontró
mejor manera de sacar provecho de ella que estableciendo una comunica-
ción entre la misma y una casa contigua en la que funcionaba un burdel o,
como dice la sentencia italiana, “in cuiviene gestito un postribulo”. Estimó el
Tribunal de Casación que aquel acto del usufructuario repercutía profunda-
mente sobre el valor económico del bien concedido en usufructo, sobre su
valor capital y, por ende, afectaba su aptitud para producir réditos.29 Nadie
ignora que una casa destinada a un lupanar o sus anexos, si más tarde quiere
ser vendida o arrendada como simple y limpia habitación, se cotiza desventa-
josamente por su mala fama y las molestias que por cierto tiempo pueda
ocasionar a los nuevos y pacíficos moradores, de esos que no adoran todas las
noches falsas reinas rubias con “los cristales llenos de aromados vinos”, como
por ahí decía el músico renovador de la lingüística y los versos, llamado
Rubén Darío.
996. 2) GOCE DE LA COSA COMO BUEN PADRE DE FAMILIA; RESPONSABILIDAD DE LA

CULPA LEVE. El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria como un buen
padre de familia; responde de la culpa leve. El Código no lo dice expresa-
mente en el Título “Del derecho de usufructo”; pero como en diversas dispo-
siciones, al referirse a la responsabilidad del usufructuario, habla de culpa,
hay que concluir que se trata de la leve, pues cuando la ley dice culpa o
descuido, sin otra calificación, alude a la culpa o descuido leve (art. 44, inc. 3º).
Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario:
a) “Artículo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de
servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es
obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo sola-
mente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”
b) “Artículo 788. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a
reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida
fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al
propietario” (inc. 1º).
c) “Artículo 802. El usufructuario es responsable no sólo de sus propios
hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado
28 En este sentido: J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, tomo III, Barcelona, 1953,
pág. 307.
29 CASSAZIONE, 19 maggio 1956, II Massimario del Foro italiano, 1956, Nº 1.724, c. 313.
lugar. Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tole-

rancia haya dejado adquirir sobre el predio usufructuario, y del perjuicio que
las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueño, si
no las ha denunciado al propietario oportunamente pudiendo”.
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del buen
padre de familia es la del buen padre de familia colocado en la posición de
usufructuario y no en la de propietario. La reflexión es importante por la diver-
sidad de intereses de uno y otro. La diligencia del usufructuario no consiste
en comportarse en el goce como lo haría un buen propietario en el goce de las
cosas propias: “el propietario tiene intereses que no tiene el usufructuario,
por la diversa naturaleza de los dos derechos; el propietario puede estar
interesado en sacrificar hoy un goce para encontrar mañana acrecentado el
capital; esta limitación no puede imponérsele al usufructuario bajo la obliga-
ción de la diligencia del buen padre de familia. La figura del buen padre de
familia no se la identifica con la de un buen propietario sino con la de persona
diligente, como es, en abstracto, un buen padre de familia, según la posición
en que se encuentra”.29.a De aquí se desprende, a juicio de algunos, que la
diligencia del buen padre de familia no implica para el usufructuario la
obligación de asegurar la cosa, como lo hace por lo común el buen propieta-
rio. No faltan quienes sostienen que la mediana diligencia obliga a asegurar
la cosa al menos cuando ella es fácilmente perecedera. Pero otros, incluso en
este caso, niegan la obligación porque –arguyen– el seguro refleja un interés
de valoración o apreciación discrecional y no una obligación de diligencia.30
997. 3) CARGAS FRUCTUARIAS. Son las indispensables para que la cosa produz-
ca frutos y que el usufructuario debe satisfacer. Entran en esta categoría las
siguientes:
a) Las expensas ordinarias de conservación y cultivo (art. 795), ya definidas
en este libro en el capítulo de la propiedad fiduciaria (Nº 910 de este tomo).
b) Las cargas anuales o periódicas. Dispone el Código que son de cargo del
usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con
que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufruc-
to se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre
ella en perjuicio del usufructo (art. 796, inc. 1º).
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódi-
cos fiscales y municipales, que graven a la cosa durante el usufructo, en cual-
quier tiempo que se haya establecido (art. 796, inc. 2º).
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o
se enajenare o embargare la cosa fructuaria, debe el primero indemnizar de
todo perjuicio al segundo (art. 796, inc. final).
29.a DOMENICO B ARBERO, Sistema del Derecho Privado, traducción del italiano, vol. II, Buenos Aires,
1967, Nº 561, pág. 390.
30 Ibídem.
998. 4) INTERESES DE LOS CAPITALES INVERTIDOS POR EL PROPIETARIO EN LAS OBRAS O

REFACCIONES MAYORES DE LA COSA. Se entienden por obras o refacciones mayores
las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que concier-
nen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria (art. 798).
Ahora bien, las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación
de la cosa fructuaria, son de cargo del propietario; pero el usufructuario,
mientras dure el usufructo, debe pagar a aquél el interés legal de los dineros
invertidos en ellas (art. 797, inc. 1º). El pago de este interés se justifica: repre-
senta la compensación de los frutos que obtiene el usufructuario gracias a la
ejecución de dichas obras. La ley Nº 18.010, que establece normas para las
operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero, de 27 de junio de
1981, ordena que debe aplicarse el interés corriente en todas los casos en que
las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal (art. 19).
999. 5) CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS. Tratándose

de un usufructo constituido por testamento, el propietario y el usufructuario
se consideran como una sola persona para la distribución de las obligaciones
hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria, y las obligacio-
nes que unidamente les quepan, se dividen entre ellos según las reglas que
establece el artículo 1368, que se estudia en las obras relativas al Derecho
Sucesorio.
III. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO UNA VEZ EXTINGUIDO EL USUFRUCTO
1.000. RESTITUCIÓN DE LA COSA FRUCTUARIA. La obligación que le correspon-

de al usufructuario es la de restituir la cosa fructuaria. El artículo 764, al
definir el usufructo, dice expresamente: “con cargo de restituirla a su due-
ño...” Es, por lo tanto, un elemento esencial del usufructo. Repite el mismo
concepto el artículo 787, al decir: “El usufructuario de cosa mueble tiene el
derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usu-
fructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respon-
diendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su
dolo o culpa”.
La disposición anterior se refiere a los bienes muebles; pero es perfecta-
mente aplicable a los bienes raíces.
Dado el carácter del cuasiusufructo, esta obligación es diversa; porque el
usufructuario está obligado a restituir otras tantas cosas de igual calidad y
cantidad, o su valor. Así lo dice el artículo 789, que repite la idea del artícu-
lo 764.
Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestión: ¿Quién tiene
derecho a elegir entre la devolución de otras cosas del mismo género y
cantidad, o su valor? De los términos del artículo 789, parece desprenderse
que le corresponde el derecho de decidir al nudo propietario y no al cuasiu-
sufructuario. Dice el artículo: “Si el usufructo se constituye sobre cosas fungi-
bles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace mera-

mente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o
del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.
1.001. DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN. De acuerdo con el artículo 800, el usu-

fructuario puede retener la entrega de la cosa fructuaria; en otros términos,
goza del derecho legal de retención mientras el nudo propietario no lo
indemnice. Dice el artículo: “El usufructuario podrá retener la cosa fructua-
ria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los
artículos precedentes, es obligado el propietario”.
El derecho legal de retención tiene interés, porque según sean muebles o
inmuebles los bienes retenidos, se equiparan a los bienes dados en prenda o
hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho privilegiado.
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
I. DERECHOS
1.002. 1) DERECHO DE ENAJENAR LA NUDA PROPIEDAD. El nudo propietario es

dueño, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda propiedad. Es evidente
que si el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la persona que la
adquiere está obligada a respetar el usufructo existente sobre la cosa; porque
nadie puede adquirir más derechos que los que tiene su causante.
1.003. 2) DERECHO A HIPOTECAR LA NUDA PROPIEDAD. El propietario puede hi-

potecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artículo 2416; el acreedor
hipotecario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa. En otros térmi-
nos, la hipoteca no afecta al usufructo, sino únicamente a la nuda propiedad.
1.004. 3) TRANSMISIÓN DE LA NUDA PROPIEDAD. El nudo propietario, conforme

lo establece el artículo 773, puede traspasar por causa de muerte su nuda
propiedad. Dice el artículo: “La nuda propiedad puede transferirse por acto
entre vivos, y transmitirse por causa de muerte” (inc. 1º).
Es un derecho que está en el comercio; en lo que se diferencia del
usufructo. Este no puede transmitirse (art. 773, inc. 2º). Entre vivos, según
algunos, puede traspasarse el ejercicio del derecho de usufructo; según otros,
el derecho real mismo.
La transferencia o transmisión de la propiedad es con la carga del usu-
fructo constituido en ella, aunque no se exprese (art. 779, inc. final).
1.005. 4) DERECHO A LOS FRUTOS PENDIENTES AL MOMENTO DE LA RESTITUCIÓN. El

nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pendientes al
momento de la restitución, pues los frutos pendientes al iniciarse el usufruc-

to, pertenecen al usufructuario y los pendientes al momento de extinguirse
el usufructo, al nudo propietario (art. 781).
1.006. 5) DERECHO A INDEMNIZACIONES. El nudo propietario tiene derecho a

exigir del usufructuario las indemnizaciones correspondientes por los dete-
rioros que la cosa haya sufrido por su culpa durante el usufructo. Recuérdese
que el usufructuario debe gozar de la cosa como un buen padre de familia,
respondiendo de la culpa leve. Así fluye de diversos artículos (787, 788, 802).
1.007. 6) COBRO DE INTERESES DEL DINERO INVERTIDO EN OBRAS MAYORES NECESA-

RIAS. El propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el interés corrien-
te del dinero que ha invertido en las obras o refacciones mayores necesarias
para la conservación de la cosa fructuaria (art. 797; Ley Nº 18.010, art. 19).
1.008. 7) DERECHO AL TESORO. De acuerdo con el artículo 786, el tesoro que

se encuentre en el terreno fructuario no corresponde al usufructuario, sino
al nudo propietario.
1.009. 8) DERECHO A PEDIR LA TERMINACIÓN DEL USUFRUCTO. Dice el artículo 809:

“El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propie-
tario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligacio-
nes en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a
la cosa fructuaria. El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que
cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructua-
ria, con cargo de pagar al fructuario una pensión anual determinada, hasta la
terminación del usufructo”.
Nótese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario para referirse
al usufructuario, que es una de las acepciones de aquella palabra.
1.010. 9) ACCIONES REALES. Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el

nudo propietario puede, para defender su derecho, ejercer las acciones rei-
vindicatoria y posesorias, estas últimas cuando la nuda propiedad tiene por
objeto bienes inmuebles.
1.011. 10) ACCIÓN PERSONAL DE RESTITUCIÓN. Tradicionalmente se reconoce tam-

bién al nudo propietario una acción personal de restitución, que encuentra su
base o fundamento en el acto constitutivo, y en caso de usufructo legal, en una
larga tradición relacionada con la cautio usufructuaria del Derecho romano.31
Esta era una promesa, garantida con caución, por la cual el usufructuario se
31 JOSSERAND, Derecho Civil, tomo I, vol. III, Buenos Aires, 1952, Nº 1.924, pág. 421.
comprometía a gozar como buen padre de familia y a devolver la cosa al fin

del usufructo.
La acción personal de restitución tiene sobre la acción reivindicatoria la
ventaja de que no exige, por parte del demandante, la prueba del derecho
de propiedad de la cosa; al nudo propietario le basta exhibir el acto que dio
origen al usufructo.
II. OBLIGACIONES
1.012. EXPENSAS EXTRAORDINARIAS MAYORES. Las expensas ordinarias de conser-

vación y cultivo le corresponden al usufructuario sin derecho a ningún reem-
bolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le corresponden al
nudo propietario.
El legislador se encargó expresamente de decir en qué consisten las obras o
refacciones mayores. Dice el artículo 798: “Se entienden por obras o refaccio-
nes mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”.
Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario
debe pagar, como sabemos, el interés corriente durante todo el tiempo del
usufructo.
Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el juicio sólo se
refiere al usufructo, el usufructuario debe pagar; si se refiere a la nuda
propiedad, está obligado a pagar el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria está afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda
hipotecaria está obligado a solventarlos el usufructuario, de acuerdo con el
artículo 796; y lo que corresponde a la amortización corre de cuenta del nudo
propietario. De tal modo que si la deuda es de 7% y 1%, el usufructuario
paga el 7%, en tanto que el 1 lo pagará el propietario.
1.013. ¿PUEDE EL USUFRUCTUARIO OBLIGAR AL PROPIETARIO A EJECUTAR LAS OBRAS O

REFACCIONES MAYORES? Dice el Código que “las obras o refacciones mayores
necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán de cargo del propie-
tario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal
(ahora corriente) de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber
al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la
cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas
cargas, podrá el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su
usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés”
(art. 797).
La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene que el
usufructuario no puede forzar al nudo propietario a ejecutar las obras o
refacciones mayores. Las razones que se dan son las siguientes:
a) El principio de que el nudo propietario no está sujeto a ninguna
obligación respecto al usufructuario; aquél sólo tiene el deber pasivo y nega-
tivo que corresponde a todo el mundo frente a un derecho real: respetarlo,

abstenerse de perturbarlo. El nudo propietario nada está obligado a hacer,
sino sólo a dejar hacer, que el usufructuario goce tranquilamente de su
derecho; en el caso la ley lo establece especialmente al decir que “no es lícito
al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejerci-
cio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario”
(art. 779, inc. 1º).
Así, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el
nudo propietario no tiene obligación positiva alguna de hacer gozar al usu-
fructuario, ya que éste tiene un derecho real, directo, sobre la cosa y no un
derecho de crédito contra el nudo propietario.
b) También probaría que el usufructuario no puede exigir al nudo propie-
tario que haga las obras o refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmedia-
tamente de su peculio los gastos que demanden las expensas, la diferencia de
redacción de los artículos 795 y 797. “El primero dice que corresponden al
usufructuario las expensas ordinarias dando así por establecido que deben ser
en todo caso ejecutadas; el segundo dice que serán de cargo del propietario las
obras o refacciones mayores necesarias, no sus expensas inmediatas. Y esta
diferencia de redacción tiene mayor significación si se tiene presente que en el
artículo 949 del Proyecto de 1853 se decía: ‘El propietario es obligado a las repara-
ciones mayores, a menos que hayan sido ocasionadas por la negligencia del
usufructuario, que las hará, en tal caso, a su costa’. Al cambiar la frase es
obligado por serán de cargo, se quiso, seguramente, evitar toda duda al respecto.
La Ley se coloca precisamente en el caso de rehusar o retardar indefinidamen-
te el nudo propietario las obras o refacciones mayores necesarias de que tiene
conocimiento o que le ha denunciado el usufructuario, y en lugar de facultar
al usufructuario para demandar al nudo propietario la ejecución de dichas
obras o refacciones, autoriza al usufructuario que quiere libertar de ruina la
cosa fructuaria, y poder usufructuarla convenientemente, para que la haga él a
su costa con derecho de reembolso”.32
En el Derecho francés también la mayoría de los autores estima que el
nudo propietario no está obligado a hacer las obras o refacciones mayores,
sino sólo a reembolsarlas al usufructuario al final del usufructo. Sin embargo,
una minoría opina que esta interpretación está condenada por la letra de la
ley, de acuerdo con la cual “las reparaciones mayores son de cargo del pro-
pietario” (C. Civil francés, art. 605, inc. 2º), fórmula que tiende a imponer a la
persona a que se refiere una obligación estricta y no solamente una simple
facultad. Además, está el antecedente de Pothier: éste enseñaba que el nudo
propietario está obligado a las reparaciones mayores (Traité de l’usufruit,
Nº 246). Por fin, dice Josserand, “este sistema es el único coherente y que
tiene valor económico: al usufructuario, las reparaciones de conservación; al
nudo propietario, las reparaciones mayores; este es el buen sentido mismo,
32 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VIII, Nº 1.156, págs. 343-344.

pues, por otra parte, sería enojoso e injusto que el nudo propietario pudiera
poner obstáculos al goce del usufructuario –indirecta y pasivamente, sin duda,
pero muy efectivamente– dejando que se hunda un edificio: ni la justicia ni
el interés general quedan de esa manera servidos”.33
1.014. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE REEMBOLSAR LAS MEJORAS VOLUNTARIAS.

“El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas
en compensación por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o
llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructua-
ria, y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían. Lo
cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido
entre el usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo que
sobre esta materia se haya previsto en la constitución del usufructo” (art. 801).
1.015. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE REPONER UN EDIFICIO QUE SE VIENE TODO A

TIERRA. Si un edificio se viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni
el propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo (art. 799).
7. EXTINCION DEL USUFRUCTO
1.016. 1) LLEGADA DEL DÍA O DEL EVENTO DE LA CONDICIÓN PREFIJADO PARA LA

TERMINACIÓN DEL USUFRUCTO. Esta causal general de extinción se entiende siem-
pre que la condición o el plazo llegue antes de la muerte del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufruc-
tuario llegue hasta determinada edad, y esa persona fallece antes de cumplir
dicha edad, el usufructo durará hasta el día en que esa persona hubiere
cumplido la edad prefijada. Tal es lo que se desprende del artículo 804. Por
ejemplo, se constituye en favor de Juan un usufructo hasta que Sofía cumpla
veinticinco años, lo que debería ocurrir el 30 de diciembre de 1996; pero
Sofía muere a los dieciséis años. A pesar de esto, el usufructo continúa y
perdurará hasta el 30 de diciembre de 1996 porque ha sido ese día el que el
constituyente quiso fijar como término.
“En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el
usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra
causa” (art. 805).
1.017. 2) SE EXTINGUE EL USUFRUCTO POR LA MUERTE DEL USUFRUCTUARIO, aunque

ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación (art. 806,
33 JOSSERAND, Derecho Civil, tomo I, vol. III, Nº 1.890., págs. 401-402.

caso 1º), salvo que haya varios usufructuarios y el constituyente no hubiere

modificado el derecho de acrecer.
1.018. 3) SE EXTINGUE POR LA RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE, como

cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y
llega el caso de la restitución (art. 806, caso 2º).
1.019. 4) POR LA CONSOLIDACIÓN DEL USUFRUCTO CON LA PROPIEDAD, según lo

dispone el artículo 806, caso 3º. Se entiende por consolidación el hecho de
reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructua-
rio, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. Un caso de conso-
lidación es el del artículo 793, inciso final, según el cual pierde el usufructo
el usufructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo, habiéndolo
prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario releve de la prohibi-
ción.
1.020. 5) SE EXTINGUE POR LA RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO ( ART. 806 CASO 5º).
Se trata en este caso de un derecho que sólo mira al interés particular de su
titular, y su renuncia no está prohibida. Superfluamente, el artículo citado la
permite, ya que puede renunciarse, de conformidad con el principio general
contenido en el artículo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 3º del artículo 52 del Reglamento
del Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro
respectivo.
1.021. 6) SE EXTINGUE POR PRESCRIPCIÓN. Nuestro Código dice que el usu-

fructo se extingue también por prescripción (art. 806, caso 4º). No hay
duda de que el usufructo se extingue por la prescripción adquisitiva de un
tercero que adquiere el derecho de usufructo, o que adquiere la propie-
dad plena de la cosa en que el usufructo se halla constituido. Pero ¿se
extingue el usufructo por la prescripción extintiva, por el simple no ejerci-
cio, por parte del usufructuario, de su derecho durante cierto tiempo? El
Código Civil francés así lo dispone expresamente (art. 617, Nº 4º). El
fundamento de su solución sería que las cargas de la propiedad son admi-
sibles sólo por su utilidad, y si no se ejercen, no pueden considerarse
útiles y deben declararse por la ley extinguidas.
Dentro de nuestro Derecho las opiniones no son uniformes. Don Luis
Claro Solar dice que el derecho de propiedad es perpetuo por su propia
naturaleza y no se pierde por el no uso del propietario, pues la acción reivin-
dicatoria de éste no se extingue por el simple lapso, sino por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufruc-
to, al contrario, es esencialmente de duración limitada, y como constituye
una grave limitación del libre y pleno ejercicio de los derechos del propieta-
rio, si el usufructuario no lo ejercita, lo natural es que sea consolidado con la
propiedad.34 Don Arturo Alessandri Rodríguez, en cambio, estima que para

que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las
acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción adquisi-
tiva del mismo derecho (art. 2517) y, además, dentro de las concepciones de
nuestro Código Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su
derecho de usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo
haya ganado por prescripción adquisitiva. La jurisprudencia no ha tenido
ocasión de pronunciarse al respecto.
1.022. 7) EL USUFRUCTO SE EXTINGUE POR LA DESTRUCCIÓN COMPLETA DE LA COSA

FRUCTUARIA, como lo dispone el artículo 807. De manera que para que el
usufructo se extinga por destrucción de la cosa, es menester que la destruc-
ción sea total, porque si queda una parte, el usufructo subsiste sobre ella.
Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se
inunda, ¿qué suerte corre el usufructo? ¿Se extingue o subsiste? El legislador
da la respuesta en el artículo 808 del Código, diciendo que una vez cesada la
inundación revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminación.
Según el artículo 653, ubicado en la accesión, si una heredad permanece
inundada por más de cinco años, pierde el propietario su derecho de domi-
nio; y aun cuando el Código no lo diga, esta heredad pertenece a los propie-
tarios riberanos, de acuerdo con las reglas del aluvión. No hay, pues, ningún
inconveniente en armonizar estas dos disposiciones: el usufructuario conser-
va su derecho no obstante que la inundación dure más de cinco años, por-
que el artículo 808 es una disposición de carácter especial, aplicable al usu-
fructo, que el legislador hace primar sobre el artículo 653, disposición de
carácter general.
Pero lo que parece evidente es que cesará el derecho del nudo propietario.
Y la razón es muy sencilla: si el artículo 653 establece que pierde el dominio el
propietario, poniéndose en el caso del propietario pleno de la cosa, no se ve
por qué no aplicar igual disposición al caso del nudo propietario.
En síntesis, a virtud del artículo 808 conserva su derecho el usufructuario;
y, por el contrario, a virtud del artículo 653, se extingue el derecho del nudo
propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo propietario las personas a
quienes el terreno corresponde de acuerdo con las reglas del aluvión; dichas
personas están obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su
extinción.
1.023. 8) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO POR SENTENCIA JUDICIAL. El usufructo termi-

na, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara
extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia
grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fruc-
tuaria.
34 Ob. cit., tomo VIII, Nº 1.239, págs. 407-408.

El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absoluta-
mente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo
de pagar al fructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación
del usufructo (art. 809).
1.024. 9) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO POR EXPROPIACIÓN DEL PREDIO RÚSTICO SOBRE
EL QUE RECAÍA. La legislación agraria disponía que los derechos de fideicomi-
so, usufructo, uso y habitación que afecten a un predio expropiado por la
Corporación de la Reforma Agraria o a una parte del mismo, se extinguen
desde la fecha de la inscripción de dominio en favor de esa corporación. Sin
embargo, los mencionados derechos subsisten en la parte del predio expro-
piado que, en definitiva, quede en dominio del propietario. La sola extinción
de los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitación no faculta a los
titulares para demandar indemnización, y la que proceda por otro motivo o
título que no sea la extinción, deben hacerla valer sobre el monto de la
indemnización. Normas especiales regulan la liquidación de indemnizacio-
nes por expropiaciones de predios rústicos efectuadas por la Corporación de
la Reforma Agraria de conformidad a la Ley Nº 16.640 (Ley Nº 16.640, de 28
de julio de 1967, art. 57; Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, de 26 de diciembre
de 1967, sobre normas de la citada liquidación de indemnizaciones, publica-
da en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1968, arts. 1º y siguientes).35
8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO
1.025. a) DIFERENCIAS EN CUANTO A LA NATURALEZA DE AMBAS INSTITUCIONES:

1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario
y el del usufructuario; en el fideicomiso hay un solo derecho, el del dominio,
que estamos primero en manos del fiduciario, puede después pasar al fidei-
comisario.
2) El fideicomiso es una institución fundamentalmente condicional: ja-
más puede faltar la condición, aun cuando ella sólo sea la existencia del
fideicomisario al momento de la restitución; el usufructo es una institución
sometida siempre a plazo que, si nada se dice, es por toda la vida del usufruc-
tuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitución del
fiduciario al fideicomisario puede tener lugar o no, es algo incierto que
depende del cumplimiento de la condición; en el usufructo es fatal la restitu-
ción del usufructuario al nudo propietario: porque el plazo siempre llega; es
algo futuro, pero cierto, inevitable. Al respecto un profesor recordaba el
35 Este decreto con fuerza de ley aparece reproducido en la Recopilación de Leyes, Decretos con
Fuerza de Ley, Reglamentos y Decretos Agrarios, Santiago, Editorial Nascimento, 1968, págs. 32-35.
adagio “no hay deuda que no se pague ni plazo que no se cumpla”. Lo

primero –comentaba– puede no ser cierto; pero lo segundo siempre lo es.
1.026. b) DIFERENCIAS EN CUANTO A SU CONSTITUCIÓN:

1) El fideicomiso sólo puede recaer sobre la universalidad de una heren-
cia o sobre una cuota de ella, o sobre una especie o cuerpo cierto; pero no
puede recaer sobre cosas consumibles o sobre cosas genéricas. Por el contra-
rio, el usufructo puede recaer sobre estas cosas, y cuando tiene por objeto
cosas consumibles, toma el nombre de cuasiusufructo.
2) En cuanto a las formalidades de la constitución, el usufructo constitui-
do por acto entre vivos sobre muebles es un acto consensual que se perfeccio-
na por el sólo consentimiento de las partes. En cambio, el fideicomiso consti-
tuido por acto entre vivos que comprende sólo bienes muebles, siempre
requiere instrumento público, mejor dicho, escritura pública: es un acto
solemne.
Además, cuando se constituye por testamento el usufructo y comprende
bienes raíces, no requiere inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
En cambio, el fideicomiso constituido por testamento y que versa sobre bienes
raíces, necesita inscripción en el registro del Conservador de Bienes Raíces.
3) El fideicomiso no puede constituirse por ley; en otros términos, no
hay propiedad fiduciaria legal; pero hay usufructos legales, o, por lo menos,
así los llama el Código.
1.027. c) DIFERENCIAS EN CUANTO A SUS EFECTOS:

1) En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caución; el pro-
pietario fiduciario debe hacer inventario, pero no está obligado a rendir
caución, salvo que por sentencia judicial se le obligue.
2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los términos expli-
cados; el fideicomiso es inembargable.
3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos; el dere-
cho de usufructo es intransmisible.
4) También hay diferencias en cuanto a las expensas extraordinarias ma-
yores. En el caso del fideicomiso está obligado a hacerlas el propietario fidu-
ciario; pero si éstas consisten en obras materiales, el fideicomisario sólo está
obligado a pagarle lo que valgan ellas al momento de la restitución; y si se
trata de obras inmateriales, estará obligado a pagarle el fideicomisario lo que
hubiere invertido el propietario fiduciario, con la deducción de una veintava
parte por cada año que el fiduciario hubiere gozado de las obras mayores. En
cambio, en el usufructo, estas obras mayores o refacciones mayores está obli-
gado a pagarlas el nudo propietario; pero el usufructuario deberá satisfacer-
le, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en
ellas.
1.028. d) DIFERENCIAS EN CUANTO A SU TERMINACIÓN. Estas diferencias se redu-

cen a dos:
1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho del fiduciario por su

muerte, sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se extingue por el
fallecimiento del usufructuario, ya que el usufructo es intransmisible.
2) El fideicomiso jamás puede terminar por sentencia judicial; pero sí el
usufructo, en el caso del artículo 809, y en el que se estableció como pensión
alimenticia.
CAPITULO XVI
DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACION
1. DERECHO DE USO
1.029. CONCEPTO. A continuación del usufructo el Código Civil reglamentó

los derechos que son diminutivos del usufructo: los derechos de uso y de
habitación.
“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama
derecho de habitación” (art. 811).
1.030. DERECHO DE USUFRUCTO Y DERECHO DE USO. El derecho de uso es, como

usufructo, un derecho real, temporal e intransmisible, y constituye como él
una limitación del dominio; presenta las mismas características del usufructo,
pero a diferencia de éste, no es un derecho completo.
1.031. CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE USO; APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL USUFRUC-
TO. Hay en el uso, como en el usufructo, dos derechos coexistentes: el del
nudo propietario y el del usuario. De ahí que el artículo 812 disponga que la
constitución y pérdida del derecho de uso se rigen por las mismas reglas que
el usufructo. Tenemos sí que anotar una diferencia: no hay uso legal.
1.032. CONTENIDO DEL DERECHO REAL DE USO. En la época clásica del Derecho
romano el derecho real de uso atribuía sólo la facultad de usar de una cosa
ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de sus frutos: uti potest frui non
potest. Sin embargo, a fines de esa misma época, según algunos, o a partir de
Justiniano, según otros, el contenido del derecho fue ampliado; se permitió
al usuario una pequeña participación en los frutos (modica perceptio), limitada
a las necesidades del usuario y de su familia. El cambio de criterio se basó en
diversas consideraciones; entre otras, la de que hay cosas, como los predios
no edificados, que no rinden una utilidad verdadera si no se tiene sobre ellas
al menos un goce parcial. En efecto, ¿de qué valdría el derecho real de uso,
175
por ejemplo, sobre una viña si no se pudieran aprovechar por el usuario las
uvas, al menos en una pequeña cantidad?
Nuestro Código siguió esta tendencia, y permite el usuario servirse de la
cosa, usarla, en su sentido estricto, conforme a su destino y, además, apropiar-
se parcialmente de los frutos.
1.033. DETERMINACIÓN DE LA EXTENSIÓN EN QUE SE CONCEDE EL DERECHO DE USO.

En primer lugar, para determinar la extensión en que se concede el derecho
de uso, es decir, para ver qué facultades otorga al usuario, es preciso atenerse
al título que constituye o establece el derecho de uso. Si el título no contiene
al respecto determinación alguna, debe recurrirse a las disposiciones supleto-
rias de la ley (artículo 814). Conforme a ésta, el uso se limita a las necesida-
des personales del usuario; en las necesidades personales de éste se compren-
den las de su familia (art. 815, incs. 1º y 2º).
1.034. NECESIDADES PERSONALES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR; FAMILIA. En térmi-

nos generales, el usuario no puede percibir más utilidades de la cosa que las
que sean necesarias para sus necesidades personales y las de su familia, no en
su sentido natural y obvio, sino en el sentido que la ley le da. El artículo 815
le atribuye un sentido diverso del que se da corrientemente a la palabra
familia, pues ésta comprende, para los efectos del uso y de la habitación, “al
cónyuge y los hijos legítimos y naturales; tanto los que existen al momento de
la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el
usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitución. Comprende, asimismo, el número de sirvientes ne-
cesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma
fecha vivían con el habitador o usuario, y a costa de éstos; y las personas a
quienes éstos deben alimentos”.
Pero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su
familia, no se comprenden las de su industria o comercio, salva la excepción
que la ley indica. En efecto, dice el artículo 816: “En las necesidades persona-
les del usuario o del habitador no se comprenden las de la industria o tráfico
en que se ocupa. Así el usuario de animales no podrá emplearlos en el
acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa para
tiendas o almacenes. A menos que la cosa en que se concede el derecho, por
su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria
del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas”.
1.035. DERECHO DEL USUARIO DE UNA HEREDAD. El usuario de una heredad tiene
solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no
a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño, o a
tomarlos con su permiso (art. 817).
1.036. OBLIGACIONES DEL USUARIO. Son las mismas del usufructuario, sin más
modificaciones que las siguientes: el usuario no está obligado a rendir cau-
ción, porque el artículo 813 lo releva expresamente de esta obligación. En

cuanto a la facción del inventario, la regla general es que no está obligado a
practicarlo; pero lo está cuando el uso se constituye sobre cosas que deben
restituirse en especie (art. 813, inc. 2º, segunda parte).
El usuario debe gozar de la cosa como buen padre de familia y en
cuanto a las cargas fructuarias, deberá concurrir a ellas a prorrata del
beneficio que reporte. Son de costa del usufructuario todas las cargas
fructuarias, porque se aprovecha de todas las utilidades de la cosa; el
usuario, como sólo toma una parte de las utilidades, no está obligado a
soportar sino una parte proporcional de las cargas fructuarias. Pero esta
última obligación no se extiende al uso o a la habitación que se dan carita-
tivamente a personas necesitadas (art. 818).
1.037. CARACTERÍSTICAS. El derecho de uso es esencialmente personalísimo, a

diferencia del usufructo, que puede transferirse; presenta todas las caracterís-
ticas del derecho personalísimo, porque no sólo es intransmisible, sino que
también es intransferible a cualquier título que sea, lo cual no obsta a que el
usuario negocie en la forma que mejor le parezca los frutos de la cosa a que
tiene derecho y que percibe, pues esos frutos le pertenecen en propiedad
absoluta (art. 819).
El derecho de uso, a diferencia del usufructo, es inembargable (art. 2466,
inc. 3º, y art. 445, Nº 15, del Código de Procedimiento Civil).
2. DERECHO DE HABITACION
1.038. DEFINICIÓN. La habitación no es sino un derecho de uso constituido

sobre una casa habitación y referente a la utilidad de morar en ella (art. 811).
1.039. A PLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL DERECHO DE USO; MODIFICACIÓN. Todo lo

dicho respecto del derecho de uso es igualmente aplicable al derecho de
habitación. No hay sino una observación que hacer: el habitador está
siempre obligado a practicar inventario (art. 813), obligación que el usua-
rio sólo tiene cuando se trata de cosas que debe restituir en especie. Esta
obligación se explica porque siempre el habitador debe devolver la misma
cosa recibida.
1.040. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL USO Y LA HABITACIÓN. Entre el usu-

fructo, por una parte, y los derechos de uso y habitación, por la otra, hay
algunas diferencias. Son las siguientes:
1) El usufructo es un derecho completo, porque otorga a su titular toda
la facultad de uso y toda la de goce, es decir, el usufructuario, junto con el
derecho de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, tiene también la
facultad de percibir los frutos de la cosa; por la inversa, el uso y la habitación
no son derechos completos. Si bien el usuario y el habitador tienen la facul-

tad de uso, o sea, la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no
tienen toda la facultad de goce, porque, como dice el artículo 811, sólo
pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.
2) El usufructo puede constituirse, entre otras maneras, por el solo mi-
nisterio de la ley; no hay uso o habitación legales.
3) El usufructuario debe rendir caución de conservación y restitución de
la cosa fructuaria, obligación que no pesa ni sobre el usuario ni sobre el
habitador, porque el artículo 813, inciso 1º, lo releva expresamente de ella.
4) El usufructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo mismo
que el habitador; pero el usuario sólo tiene esta obligación cuando recae el
uso en cosas que deben restituirse en especie.
5) El usufructo es embargable, con las solas excepciones que vimos; el
uso y la habitación son inembargables.
6) El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias, mien-
tras que el usuario y el habitador deben concurrir a ellas a prorrata del
beneficio que la cosa les reporta.
7) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y
habitación son intransmisibles e intransferibles.
En todo lo demás, el usufructo y los derechos de uso y habitación se rigen
por unas mismas reglas, en conformidad con lo que dispone el artículo 812,
que consideramos oportunamente.
En cuanto a la extinción de los derechos de uso y habitación por expro-
piación del predio rústico sobre que ellos recaen, véase nuestro Nº 1.024.
CAPITULO XVII
DE LAS SERVIDUMBRES
1. GENERALIDADES
1.041. NOCIÓN, FUNCIÓN ECONÓMICA E IMPORTANCIA DE LAS SERVIDUMBRES. Hay

inmuebles que por su propia naturaleza, estructura o ubicación están despro-
vistos de ciertas ventajas o recursos materiales para su adecuado uso, goce o
explotación. La ley, mirando la conveniencia social, permite que, mediante
el concurso de inmuebles ajenos, se superen esos inconvenientes, y al efecto
consagra la institución de las servidumbres. Estas constituyen una limitación de
la propiedad inmueble de una persona en favor de la propiedad inmueble de
otra; y su función económica es procurar algún recurso o ventaja a los fundos
que carecen de ellos y cuya falta impide a sus dueños un uso o explotación
adecuados.
Por lo general, la carga que imponen las servidumbres al fundo que la
soporta es mínima comparada con la utilidad que proporcionan al predio
que benefician. La importancia de la institución resulta así evidente. Muchos
fundos no podrían ser explotados o lo serían con gran dificultad si no tuvie-
ran a su favor una servidumbre: tierras desprovistas de agua de riego, predios
sin salida a caminos públicos, etc.
1.042. D EFINICIONES. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es

un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño” (art. 820). Se llama predio sirviente el que sufre el grava-
men, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio
dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sir-
viente, pasiva (art. 821).
1.043. EXPLICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE PREDIAL DE LAS SERVIDUMBRES. La pala-

bra predial con que el Código Civil chileno califica a las servidumbres tiene
una explicación histórica. El Derecho romano de cierta época agrupaba en
una categoría unitaria, bajo el título de servidumbres, las prediales y las que
llamaba personales: las primeras establecidas en favor de un predio y las
segundas en beneficio de una persona (usufructo, uso, habitación). Nuestro
179
Código, siguiendo al francés, sólo denominó servidumbres las prediales; los

derechos reales que formaban la categoría de las servidumbres personales los
trató separadamente, desligándolos del nombre común de servidumbres. Apar-
te de consideraciones técnicas, influyó en la supresión de la nomenclatura de
servidumbres personales el espíritu de la Revolución Francesa, que se empe-
ñó por desterrar hasta evocaciones meramente verbales de la esclavitud hu-
mana.
El legislador chileno, al hablar de “servidumbre predial o simplemente
servidumbre”, quiso subrayar que toda servidumbre es predial, que el grava-
men que aquélla importa nunca afecta a las personas sino a los fundos.
1.044. PREDIALIDAD DE LAS SERVIDUMBRES. Para que haya servidumbre es pre-

ciso que se imponga un gravamen a un predio y no a una persona, y que
ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a favor de una persona.
En dos palabras: el gravamen debe pesar sobre un predio y beneficiar a
otro predio.
La definición legal de las servidumbres presenta a éstas como relaciones
directas de dos cosas: predio dominante y predio sirviente. Tal fórmula no
significa que las servidumbres no supongan, como todas las relaciones jurídi-
cas, la intervención de personas. Su mira es poner de relieve que la servidum-
bre establece una relación para el beneficio de un predio gravando a otro
predio, que la ventaja resultante del sacrificio de un fundo debe objetivarse a
favor de otro fundo y no ser un provecho puramente personal para el dueño.
En esto consiste la “predialidad” de las servidumbres. Hay, por ejemplo, una
ventaja para el fundo dominante cuando el dueño del predio sirviente se
compromete a no elevar sus paredes sino hasta cierta altura o cuando se
obliga a dejar pasar por su fundo a todos los dueños presentes y futuros del
fundo dominante. En estos casos la ventaja vincula al fundo dominante mis-
mo, porque cualesquiera sean los dueños de éste, el beneficio subsistirá: las
personas que gocen de la ventaja la gozarán, no por ser ellas, sino por ser
dueñas de ese fundo. Y, al contrario, no hay servidumbre si el dueño de un
fundo conviene dejar pasar por éste determinadamente a la persona del
vecino o le permite cazar en sus tierras.
En general, ¿cuándo puede decirse que la ventaja es para un predio y no
para una persona? Cuando el predio obtiene un incremento, que se traduce
en un mayor valor o, al menos, en una mayor comodidad.
Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o predio, a
base de ciertas ventajas que recibe de otro, obtiene un incremento.1
Inteligencia de la palabra “predios”. Por predios o fundos se entienden las casas
y heredades (art. 568), es decir, los inmuebles por naturaleza. En consecuen-
cia, los inmuebles por destino no pueden estar gravados ni beneficiados con las
servidumbres. Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha decidido dos veces lo
1 Véase L UDOVICO BARASSI, I diritti reali limitati, Milano, 1947, pág. 122.
contrario;2 en cambio, la Corte de Santiago ha dicho que la palabra predio

empleada en los artículos de la servidumbre se encuentra definida en el
artículo 568, que llama así a las casas y heredades.3
La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los árboles –inmuebles
por naturaleza o incorporación– no pueden ser gravados con una servi-
dumbre, pues su vida no es bastante larga para prestarse al establecimien-
to de una relación jurídica definitiva.4 No creemos que ésta sea –al menos
en forma absoluta– la verdadera razón. Piénsese en el llamado matusalén
de los árboles cultivados, el olivo, que, a veces, alcanza proporciones gi-
gantescas, hasta seis metros de circunferencia, y llega a edades como las
de 700, 800 ó 1.000 años.
Finalmente, el hecho de que un inmueble esté dentro de los límites de
otro no obsta a la constitución de la servidumbre. La Corte de Apelaciones
de Santiago declaró que constituyen predios tanto el inmueble como el moli-
no construido en él por su dueño primitivo, sin que pueda pretenderse que
por estar dentro de aquél no son predios diferentes.5
1.045. NATURALEZA DEL GRAVAMEN QUE IMPONE LA SERVIDUMBRE. El gravamen de

la servidumbre –que la definición legal chilena no precisa– consiste en el
deber que tiene el dueño del fundo sirviente de sufrir de parte del dueño del
fundo dominante ciertos actos de uso, o de abstenerse, por su lado, de
ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En otras palabras, el
gravamen puede consistir en una de estas dos obligaciones: a) obligación del
dueño del fundo sirviente de tolerar o soportar (pati) en su propiedad ciertos
actos del dueño del fundo dominante; b) obligación del dueño del fundo
sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa (non facere) que, a no mediar
la servidumbre, podría realizar en virtud de su derecho de propiedad.
La servidumbre no puede crear para el dueño del fundo sirviente la
obligación de hacer algo: servitus in faciendo consistere nequit. Y esto por dos
razones:
1) Porque las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo
y fundo ciertas ventajas, y tal no ocurriría si la ventaja del predio dominante
dependiera de la prestación de una persona: la servidumbre es un derecho
real, debe ejercitarse sobre la cosa para obtenerse las utilidades de ella, y no
debe requerir la colaboración de terceras personas; el propietario del fundo
sirviente sólo puede estar obligado implícitamente a hacer lo indispensable
por su parte para que sea posible el ejercicio de la servidumbre.6
2 Véase “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas”, Código Civil, tomo II, art. 820,
pág. 143.
3 Ibídem.
4 Josserand, ob. cit., tomo I, vol. III, Nº 1.969, pág. 452.
5 Véase la cita de la nota 1 de este capítulo.
6 M. ROTONDI , ob. cit., pág. 286.
2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y serían insopor-

tables si eternamente impusieran, sin posibilidad de desligarse, la obligación
de ejecutar o dar algo; lo más que puede aceptarse es que obliguen a no
hacer o tolerar. “Las obligaciones que se eternizan, que pesan de una genera-
ción a otra –dice un autor belga–, llegan a ser a la larga insoportables, y
causan revoluciones. Si, pues, una servidumbre se impone por largo tiempo,
que al menos no exija nada positivo. ¿No hacer nada, tolerar? Bien. Pero
jamás nunca ejecutar ni dar”.7
Nótese, sin embargo, que nuestro Código dice expresamente que ciertas
servidumbres, las que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de
dejar hacer (servidumbres positivas), exigen a veces a ese dueño la obliga-
ción de hacer algo, como ocurre con la servidumbre de demarcación. Con
todo, se ha observado que la demarcación no es jurídicamente una servidum-
bre, sino una obligación derivada de las relaciones de vecindad.
1.046. SUPUESTOS DE LA RELACIÓN DE SERVIDUMBRE. La relación de servidumbre

presupone la existencia de dos predios, que éstos pertenezcan a distintos
dueños y que entre los predios exista la posibilidad de la comunicación de la
utilidad del fundo sirviente al dominante.
Las servidumbres son derechos reales limitados sobre cosa ajena; no pue-
de concebirse que un propietario tenga servidumbre sobre un predio que le
pertenece en utilidad de otro que también le pertenece, pues cualquiera
utilidad que el dueño de dos predios saca de uno en pro del otro deriva del
derecho de propiedad. Sobre cosa propia nadie puede tener en su favor una
servidumbre: nemini res sua servit. Cuando el dueño de dos predios establece
entre ellos un servicio, no hay servidumbre, sino relaciones de hecho o servi-
cios útiles que encuentran su fundamento y causa en la libre voluntad o
determinación del propietario; éste ejerce los beneficios resultantes a virtud,
no del derecho real de servidumbre, sino del derecho de propiedad. Tanto
es así que cuando entre dos predios de distinto dueño hay una servidumbre,
ésta se extingue por confusión si el predio dominante y el sirviente pasan al
dominio de un mismo dueño (art. 885, Nº 3º).
La contigüidad o vecindad no es supuesto general de las servidumbres;
pero sí la posibilidad de comunicación de la utilidad del fundo sirviente al
dominante. Así, por ejemplo, las servidumbres de paso y de acueducto pue-
den ejercitarse entre dos fundos separados por varios otros. En este caso no
hay contigüidad, pero sí una comunicación de la utilidad del fundo sirviente
al dominante. Claro que, a veces, para lograr esta comunicación resulta nece-
saria la contigüidad, como en la servidumbre de apoyo, en que precisamente
el contacto material con el edificio vecino es el que proporciona la utilidad
de la servidumbre. Pero aquí, en realidad, la contigüidad es condición nece-
saria de la comunicación de la ventaja o utilidad, y no supuesto directo de la
servidumbre.
7 DEKKERS , ob. cit., tomo I, pág. 753.

1.047. LEGISLACIÓN SOBRE SERVIDUMBRES. El Código Civil establece los princi-

pios generales de las servidumbres y sus principales tipos en el Título XI del
Libro II (arts. 820 a 888); pero otros Códigos (de Minería, de Aguas) o leyes
y ordenanzas contienen tipos o normas especiales o reglamentación de algún
punto de detalle sobre esta materia. De ahí que el mismo Código Civil advier-
ta que las disposiciones de su Título “De las servidumbres se entenderán sin
perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres
(art. 832).
2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE

SERVIDUMBRE
1.048. ENUNCIACIÓN. La servidumbre, para el predio que la soporta, es un

gravamen; constituye una limitación de la facultad de goce del propietario
del fundo sirviente; en cambio, para el predio en cuyo beneficio se establece,
es una utilidad, constituye un derecho del dueño del fundo dominante.
El derecho de servidumbre presenta los siguientes caracteres:
a) Es un derecho real;
b) Es un derecho inmueble;
c) Es un derecho accesorio;
d) Es un derecho perpetuo, y
e) Es un derecho indivisible.
1.049. a) DERECHO REAL. La servidumbre es un derecho real porque se tiene

sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada persona
(art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del fundo sirviente, el grava-
men sigue pesando y no podrá ser levantado o rescatado por el nuevo dueño
sin el consentimiento del propietario del fundo dominante.
Se dice también que la servidumbre, por el lado activo, es un derecho
subjetivamente real, porque la determinación de su titular depende, no de la
cualidad estrictamente personal de un sujeto, sino del hecho de ser propieta-
rio de una cosa, el predio dominante. De ahí que cualquiera que llegue a ser
propietario de éste, por ese solo hecho, sin más, puede ejercer las facultades
que otorga la servidumbre en beneficio del predio dominante.
1.050. b) DERECHO INMUEBLE. El derecho de servidumbre es inmueble, pues

se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580).
1.051. c) E S UN DERECHO ACCESORIO. El derecho de servidumbre es accesorio

de la propiedad inmueble; es una relación establecida para beneficio o utili-
dad de un predio a cargo de otro predio. Aparece, por tanto, según el decir
de los romanos, como una verdadera cualidad de los fundos (qualitas fundi):
cualidad activa para el fundo dominante, y pasiva para el fundo sirviente;
aquél aumenta de valor y éste disminuye. Las servidumbres son inseparables

del predio a que activa o pasivamente pertenecen (art. 825). De aquí se
desprende:
– Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el
fundo a que activa o pasivamente pertenece;
– Que no es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transmi-
ta, mencionar expresamente la existencia de la servidumbre en el acto jurídi-
co que versa sobre la enajenación o transmisión del predio dominante o del
predio sirviente;
– Que la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante;
– Que tampoco puede hipotecarse independientemente del fundo domi-
nante;
– Que ella forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a
un tercero. Por eso el Código Civil dice que el usufructuario de una heredad
goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está
sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella (art. 782).
El carácter accesorio de las servidumbres y su inseparabilidad del predio a
que activa o pasivamente pertenecen se confirman en otras disposiciones,
como la que dice que si se deja parte de un predio, se entiende legadas las
servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (art. 1120), y la
que establece que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres
(art. 1125).
1.052. d) DERECHO PERPETUO. En principio, las servidumbres son perpetuas,

pues se establecen para una utilidad o necesidad indefinida o perpetua como
la existencia del predio dominante mismo. Pero este carácter, si bien es de la
naturaleza de las servidumbres, no es de su esencia; nada impide establecer
una servidumbre por tiempo determinado o sujeta a una condición. La mis-
ma ley lo deja de manifiesto al disponer que las servidumbres se extinguen
por la llegada del día o de la condición, si se han establecido de uno de estos
modos (art. 885, Nº 2º); por otra parte, las servidumbres también se extin-
guen por haberse dejado de gozar durante tres años (art. 885, Nº 5º).
1.053. e) DERECHO INDIVISIBLE. La indivisibilidad de las servidumbres quiere

decir que ellas no pueden adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. Este
carácter de las servidumbres muestra su valor práctico cuando los predios
dominantes o sirvientes pertenecen, sea al constituirse la servidumbre o con
posterioridad a la constitución, a varios propietarios. Consecuencias de la
indivisibilidad son las siguientes:
1) Que sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropieta-
rios, una servidumbre pasiva no puede constituirse sino con el consentimien-
to de todos los comuneros; no podría uno de éstos establecerla por su cuota
o parte de dominio.
2) Que al dividirse el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba
constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte
en que se ejercía (art. 826). Y, a la inversa, dividido el predio dominante cada

uno de los nuevos dueños tiene facultad de gozar de la servidumbre, pero sin
aumentar el gravamen del predio sirviente. Así, los nuevos dueños del predio
que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la
dirección, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella.
3) Que si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce
de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno
de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno
(art. 886). El ejercicio del derecho por uno solo de los copropietarios conser-
va la servidumbre a favor de todos los otros. Supóngase que en utilidad de un
fundo existe la servidumbre de tránsito a través de otro fundo. Si más tarde a
la muerte del propietario, el fundo dominante es partido entre los tres here-
deros del causante, A. B. y C., el tránsito ejercido sólo por A. basta para
conservarlo en pro de B. y C.
Sabemos que la suspensión de la prescripción sólo aprovecha a las perso-
nas en cuyo beneficio se encuentra establecida. Esta regla general sufre una
excepción en materia de servidumbres; dado el carácter indivisible de éstas,
la suspensión respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos. El
artículo 886 así lo establece, pues, empleando términos amplios, dice que si
contra uno de los comuneros no puede correr la prescripción, no puede
correr contra ninguno.
3. CLASIFICACION
DIVERSOS CRITERIOS
1.054. a) POR EL CARÁCTER DE LA SUJECIÓN A QUE SE ENCUENTRA SOMETIDO EL

DUEÑO DEL PREDIO SIRVIENTE,las servidumbres son positivas o negativas.
Positiva es la servidumbre que sólo impone al dueño del predio sirviente
la obligación de dejar hacer, como la de acueducto y la de tránsito (art. 823).
Negativa es la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la
prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de
no poder elevar sus paredes sino a cierta altura (art. 823).
En las servidumbres positivas el dueño del predio dominante está faculta-
do para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno; la sujeción del
propietario de este último consiste en el deber de tolerar (in partiendo) los actos
de aquél.
En las servidumbres negativas el dueño del predio dominante está faculta-
do del poder de privar al propietario del fundo sirviente de que haga algo; la
sujeción de este último consiste en el deber de abstenerse de hacer alguna cosa
en el propio fundo (servitus prohibendi, o in non faciendo): no edificar, no
construir más arriba de determinada altura, no plantar árboles.
Un escritor francés decía: “¡El ocio! He ahí la más grande y bella conquis-
ta del hombre”. Pues bien, según fluye de las explicaciones anteriores, no hay
temor de que esta conquista la pierda el dueño del predio sirviente porque,
de acuerdo con un adagio universal, la servidumbre no puede consistir en la
obligación de hacer; Servitus in faciendo consistere non potest. El que sufre la
servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer, pero él nada está obli-
gado a hacer en razón del gravamen real mismo. La actividad debe desple-
garla el dueño del predio dominante, el titular del derecho de servidumbre,
y la carga se objetiviza materialmente en el predio que la soporta, sea a través
de un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una construc-
ción ajena o que no puede elevarse más en beneficio de ésta, etc.
Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundizarlo
ahora.
El Código Civil (art. 823) parece admitir excepciones a la regla que no
exige acción al dueño del predio sirviente. Porque después de señalar que
“servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer”, agrega: “Las servidumbres positivas
imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo”,
como la servidumbre de demarcación.
Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitu-
tivas de servidumbre, en realidad, según se verá en el análisis especial de la
demarcación y el cerramiento, no son servidumbres, sino obligaciones legales
basadas en las relaciones de vecindad. En otros casos las obligaciones de
hacer que corresponden al dueño del predio sirviente son obligaciones que
se agregan a la relación real de servidumbre, son accesorias de ésta y tienden a
permitir o facilitar el ejercicio de la misma. Así, puede establecerse volunta-
riamente que el dueño del predio sirviente estará obligado a remover él,
cada vez que se presenten, los obstáculos (tierra, piedras, basuras) que impi-
dan el libre curso de las aguas por el acueducto. En esta hipótesis, la servi-
dumbre consiste en dejar conducir por la heredad propia las aguas a que
tiene derecho el dueño del fundo dominante; la obligación de remover los
obstáculos es accesoria al gravamen real.
Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que
el deudor lo es por ser dueño de la cosa por cuya causa se le impone la
obligación: en este caso, dueño del predio sirviente; cambia de dueño la
cosa, automáticamente cambia el deudor de la obligación, pasa a serlo el
nuevo dueño de aquélla.
1.055. b) POR LAS SEÑALES DE SU EXISTENCIA, las servidumbres se dividen en

aparentes e inaparentes.
“Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de
tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente
destinada a él; e inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como
la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
análogas” (art. 824).
Debe observarse:
1) Que, lógicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al dere-
cho mismo, sino al estado material del predio en que se ejerce la servidum-
bre, que debe revelar por obras o signos visibles y permanentes la existencia
de ésta, y
2) Que la noción de apariencia no es un verdadero criterio de clasifica-
ción de las servidumbres, pues no depende de la propia naturaleza de éstas
sino de un hecho accidental, la existencia o inexistencia de obras visibles y
permanentes destinadas al ejercicio del derecho. Y, así, hay servidumbres que
pueden ser aparentes e inaparentes, como la del tránsito en los casos que por
vía de ejemplo señala el artículo 824. La servidumbre de acueducto puede
ser aparente cuando el canal está a la vista, y será inaparente cuando el agua
se lleva por cañerías o por tubos subterráneos. Pero hay algunas que siempre
son inaparentes: no edificar, no plantar árboles, no elevar las paredes más
allá de cierta altura.
1.056. c) POR RAZÓN DEL EJERCICIO, las servidumbres pueden ser continuas y
discontinuas.
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamen-
te, sin necesidad de un hecho actual del hombre; y servidumbre discontinua la
que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho
actual del hombre (art. 822).
El carácter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depen-
de de sus elementos constitutivos. Por eso una servidumbre no puede ser
indiferentemente continua o discontinua; una misma servidumbre no puede
tener sino uno de estos dos caracteres.
Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se atiende
a la manera como se ejerce. Si para ejercerla se necesita un hecho actual del
hombre, si requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se ejerce sin
necesidad de un hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por sí sola
por factores extraños a la actividad humana, es continua. El único elemento
que hay que tomar en cuenta para saber si una servidumbre es discontinua o
continua es la necesidad o no de un hecho actual del hombre. Así, la servi-
dumbre de acueducto es continua, porque, una vez construido el canal, el
agua corre o puede correr sin intervención del hecho actual del hombre. En
cambio, la servidumbre de tránsito es discontinua, porque su ejercicio se
manifiesta únicamente por la actividad del hombre. Las servidumbres discon-
tinuas, para surtir efectos, obligan al hombre a desplegar su actividad.
No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continuamente y
sin intermitencia lo que sirve de base para esta clasificación. Perfectamente
puede darse el caso de una servidumbre continua que se ejerza con intermi-
tencia, como la del acueducto por el cual sólo pasa el agua de tiempo en
tiempo. En cambio, las servidumbres discontinuas no pierden su carácter de
tales aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. Así, una servidumbre de
tránsito será discontinua aunque se transite continuamente por el predio
sirviente, porque siempre hay necesidad de una nueva intervención o hecho

actual del hombre. Otro tanto ocurre con el derrame de las aguas de una
cantera o de una mina, en que, durante todo el año, las bombas funcionan
día y noche: la servidumbre es discontinua porque su ejercicio necesita he-
chos actuales del hombre.7.a
En verdad, la fórmula del Código Civil chileno, inspirada en la del fran-
cés, aunque no errónea, puede inducir a error; habría ganado en claridad si
se hubiera limitado a expresar que la servidumbre es discontinua o continua,
según que para ejercerse haya necesidad o no de la intervención de un
hecho actual del hombre. Este criterio, que es el único de la distinción, basta.
La referencia a la continuidad o discontinuidad del ejercicio puede contri-
buir a perturbar las ideas, como, por ejemplo, el de hacer creer que las
discontinuas son servidumbres que se ejercen a intervalos de tiempo, más o
menos largos, y ya hemos visto, en el ejemplo del derrame de las aguas de
una cantera o de una mina, que el ejercicio puede ser continuo no obstante
que la servidumbre es discontinua.
1.057. CONTINUIDAD O DISCONTINUIDAD Y APARIENCIA O INAPARIENCIA. La continui-

dad y discontinuidad nada tienen que ver con la apariencia e inapariencia, y
de ahí que tanto la servidumbre continua como la discontinua pueden ser
aparentes o inaparentes. Esto se explica, porque ambas clasificaciones se
hacen atendiendo a elementos completamente independientes uno de otro.
De ahí también que una servidumbre puede ser aparente en un caso e inapa-
rente en otro; pero no puede existir una servidumbre que sea continua y
discontinua.
Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces cuatro
especies de servidumbres.
1º Las servidumbres continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin nece-
sidad de un hecho actual del hombre, y que están continuamente a la vista,
como la de acueducto, cuando consiste en un canal que está al descubierto.
2º Las servidumbres continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin
necesidad de un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una
señal exterior, como la misma del acueducto cuando va por cañerías o tubos
subterráneos.
3º Las servidumbres discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejerci-
cio requieren un hecho actual del hombre y que están continuamente a la
vista, como la de tránsito que se manifiesta por una senda o camino.
4º Las servidumbres discontinuas inaparentes. Son aquellas que necesitan
para su ejercicio un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una
señal exterior, como la misma del tránsito cuando no hay ninguna señal
externa que la manifieste.
7.a P LANIOL Y RIPERT, Tratado práctico de Derecho Civil Francés, tomo III. Nº 897.
1.058. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES POR RAZÓN DE SU

EJERCICIO. La clasificación de las servidumbres por razón de su ejercicio (con-
tinuas y discontinuas) es la que tiene mayor importancia, porque sirve para
saber cómo se constituyen, cómo se adquieren por prescripción y cuándo
comienza a correr el plazo para su extinción por el no uso.
Sólo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por pres-
cripción o por destinación del padre de familia. Las servidumbres continuas
inaparentes y las discontinuas de toda clase, no pueden adquirirse por pres-
cripción. Igualmente, el plazo de tres años para que la servidumbre se extin-
ga por el no uso, se cuenta de distinta manera según que se trate de servi-
dumbres continuas o discontinuas. En las continuas, como la de acueducto,
se cuenta desde que se realice un hecho contrario a la servidumbre; por
ejemplo, como si se llenare de tierra el canal. En las servidumbres disconti-
nuas, este plazo se cuenta desde la fecha del último acto de goce de la
servidumbre. Así, en la servidumbre de tránsito se contará desde la última vez
que el propietario del predio dominante pasó por el predio sirviente.
1.059. d) POR SU ORIGEN. Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente

u origen, se dividen en naturales, legales y voluntarias.
El artículo 831, que hace esta clasificación, dice: “Las servidumbres o son
naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que
son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del
hombre”.
Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una conse-
cuencia de la situación natural de los predios, sin que en su constitución
intervengan para nada la ley ni la voluntad del hombre. Al tratar de ellas, la
ley no hace sino dejar constancia de un hecho establecido, de una carga que,
como dice un autor, se encuentra escrita en el suelo mismo.
Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por la ley,
de manera que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a tole-
rarlas aun en contra de su voluntad.
Las servidumbres voluntarias se caracterizan por ser el resultado de una
convención entre las partes.
Algunos autores han pretendido que las llamadas servidumbres naturales
son en realidad establecidas por la ley. La observación carece de fundamen-
to: las servidumbres naturales existirían aun cuando los Códigos no las consa-
graran, porque dependen de la natural situación de los lugares. Así, por
ejemplo, la servidumbre de recibir las aguas que corren del predio superior
hacia el predio inferior, depende de leyes físicas que no es posible alterar, y,
aunque la ley dijera lo contrario, las aguas no por eso dejarían de correr del
predio superior hacia el predio inferior.
Por otra parte, presentan una característica que las diferencia fundamen-
talmente de las servidumbres legales: éstas dan derecho a indemnización; las
naturales, no. Y es lógico, porque estas últimas se dan por una imperatividad
de la naturaleza misma.
Crítica de esta clasificación. La clasificación de las servidumbres en natura-

les, legales y voluntarias o constituidas por un hecho del hombre, ha sido
criticada. Dícese que no es exacta y, por ende, resulta científicamente inadmi-
sible. En efecto, se arguye, las servidumbres naturales y las legales no consti-
tuyen verdaderas servidumbres, sino limitaciones al derecho de propiedad. La
verdadera servidumbre implica una excepción al derecho común de la propie-
dad, y esta excepción no existe tratándose de las servidumbres naturales y
legales, pues unas y otras representan limitaciones generales al derecho de pro-
piedad en las circunstancias previstas por la ley, determinando el derecho
común de la propiedad raíz para todos los inmuebles que se encuentren en
semejantes condiciones o circunstancias. Por eso –concluyen los críticos– las
únicas servidumbres que merecen llamarse así son las establecidas por un
hecho del hombre.
Con todo, no faltan autores que si bien reconocen que el Código Civil
francés y el chileno han tratado con motivo de las naturales y legales cuestio-
nes extrañas a la noción propia de las servidumbres, justifican la agrupación
de todas por el deseo del legislador de presentar un cuadro de conjunto de
la organización de las relaciones de vecindad, cualquiera que sea la naturaleza
de ellas. Por otro lado, se afirma, la idea específica de servidumbre –la idea
de un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad o servicio de otro
predio de distinto dueño– jamás está ausente en las situaciones contempladas
al respecto, agregándose que también da una cierta unidad a las tres catego-
rías de servidumbres que formula el Código el carácter jurídico de accesorie-
dad. Toda servidumbre se presenta, activa y pasivamente, como una manera
de ser, una cualidad, tanto del fundo dominante como del sirviente y, por
tanto, con relación a ellos, como un accesorio inseparable.7.b
4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE
1.060. DETERMINACIÓN DEL EJERCICIO Y EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

Para determinar el ejercicio y extensión de la servidumbre, hay que atenerse
a su fuente originaria, o sea, para saber cuáles son los derechos del dueño del
predio dominante y las obligaciones del dueño del predio sirviente, hay que
atender a la ley si la servidumbre es natural o legal, y al contrato o a la
posesión, si la servidumbre es voluntaria. Por eso el artículo 884 dice: “El
título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artícu-
lo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del
predio sirviente”.
1.061. R EGLAS GENERALES. En todo caso, cualquiera que sea el derecho o

forma de ejercerse la servidumbre, o las condiciones estipuladas en el ac-
7.b JEAN CARBONNIER, Droit Civil, tomo II, Première Partie, Paris, 1957, pág. 167.
to constitutivo, tienen efecto las reglas generales que a continuación se

indican:
1) El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios
necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente
situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella,
aunque no se haya establecido expresamente en el título (art. 828).
2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la
goza. “El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables
para ejercerla: pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y
aun cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o
repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación, abandonando la parte
del predio en que deban hacerse o conservarse las obras” (art. 829).
3) Inalterabilidad de la servidumbre. “El dueño del predio sirviente no pue-
de alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la
servidumbre con que está gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del
tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre,
podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al
predio dominante, deberán ser aceptadas” (art. 830).
1.062. COMPORTAMIENTO “ CIVILITER”. Conforme a la tradición jurídica romana,

el ejercicio del derecho de servidumbre debe encuadrarse en un comporta-
miento civiliter, o sea, el ejercicio del derecho debe mantenerse dentro de los
límites de la estricta necesidad (civiliter uti), para perjudicar lo menos posible
al dueño del fundo gravado con la servidumbre. Este criterio general infor-
ma muchas disposiciones de nuestro Código. Así, las variaciones que no
perjudican al predio dominante, deben ser aceptadas (art. 830); en el predio
servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni
en el predio dominante, que la grave (art. 833, inc. 3º); etc.
La regla civiliter tiene gran importancia para determinar la extensión y el
modo de ejercicio de la servidumbre cuando dichos extremos no aparecen regu-
lados en la fuente originaria del gravamen (ley, contrato, testamento) o se
prestan a dudas o confusión.
5. SERVIDUMBRES NATURALES
1.063. NOCIÓN. Servidumbres naturales son las impuestas por la naturaleza;

existirían aun sin ley que las reconociera. Por eso, a diferencia de lo que
ocurre con las servidumbres legales y voluntarias, el dueño del predio sirvien-
te no tiene derecho a indemnización alguna; debe soportar el gravamen
como una fatalidad. Nada puede reclamar, porque, como escribía Napoleón
desde Santa Elena, “cuando el destino manda, hay que obedecer”.
1.064. SERVIDUMBRE DE LIBRE DESCENSO Y ESCURRIMIENTO DE LAS AGUAS. El Párrafo

1 del Título XI del Libro II sólo contempla un caso de servidumbre natural:
la de libre descenso y escurrimiento de las aguas.
Dice el artículo 833, inciso 1º: “El predio inferior está sujeto a recibir las
aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la
mano del hombre contribuya a ello”.
La servidumbre es con respecto a las aguas que se escurren naturalmente.
En este caso, hay una verdadera servidumbre, porque hay un predio domi-
nante y un predio sirviente (el que recibe las aguas); el gravamen consiste,
precisamente, en recibir las aguas. La servidumbre existirá, por ejemplo, con
respecto a las aguas de una vertiente, a las aguas lluvias o de un estero.
Aunque la ley no lo diga, parece evidente que deben comprenderse en
las aguas las materias que ellas naturalmente acarrean: piedras, arena.8
1.065. PROHIBICIÓN DE HACER CUALQUIERA OBRA PARA QUE LAS AGUAS DESCIENDAN.
No se puede hacer ninguna obra con el objeto de que las aguas desciendan.
No se puede dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha
constituido esta servidumbre especial (art. 833, inc. 2º). No habría inconve-
niente, pues, para que entre ambos dueños se constituyera una servidumbre
a fin de recibir las aguas que caen de un molino, por ejemplo; pero esta
servidumbre sería ya voluntaria.
1.066. PROHIBICIÓN DE ESTORBAR Y GRAVAR LA SERVIDUMBRE. “En el predio servil

no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el
predio dominante, que la grave” (art. 833, inc. 3º).
1.067. OBRAS QUE PUEDEN HACERSE. Con todo, el dueño del predio inferior
tiene derecho a hacer dentro de él pretiles, malecones, paredes u otras obras
que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o
aprovecharlas, según el caso. También tiene el mismo derecho el dueño del
predio superior dentro de éste, pero sin hacer más gravosa la servidumbre
que puede soportar el predio inferior (C. de Aguas, arts. 74 y 75).
6. SERVIDUMBRES LEGALES
1.068. DEFINICIÓN. Las servidumbres legales son las que han sido impuestas
por la ley, es decir, aquellas que la ley autoriza o impone, aun contra la
voluntad del dueño del predio sirviente.
8 DEKKERS , ob. cit., tomo I Nº 1.351, pág. 759.

1.069. CLASIFICACIÓN. A virtud de lo dispuesto en el artículo 839, esas servi-

dumbres son de dos clases: unas relativas al uso público o establecidas en
razón de utilidad pública, y otras relativas a la utilidad de los particulares.
I. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PÚBLICO
1.070. CLASES. De acuerdo con el mismo artículo 839, las servidumbres lega-
les de interés público son de dos clases: las que se refieren al uso de las
riberas para la navegación o flote, y las que se establecen por reglamentos u
ordenanzas especiales.
1.071. a) USO DE LAS RIBERAS PARA LOS MENESTERES DE LA PESCA Y DE LA NAVEGA-

CIÓN O FLOTE. No se trata en esta limitación de una verdadera servidumbre,
porque no hay predio sirviente, sino de restricciones legales del dominio en
beneficio general.
Esta limitación se encontraba establecida en el artículo 840 del Código
Civil, que fue suprimido por la ley aprobatoria del Código de Aguas. Y éste,
en su artículo 103, reprodujo dicha disposición, que dice: “Los dueños de las
riberas serán obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote
a la sirga”.
El Director General de Aguas clasifica los ríos navegables y flotables,
determinando al mismo tiempo la margen y el ancho de ellos por donde
debe llevarse el camino de sirga. Sólo en estos ríos puede imponerse la
servidumbre de que se trata. Si el camino abarcase más de la zona señalada,
debe abonarse a los dueños de los predios sirvientes el valor del terreno que
se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
Cuando un río navegable o flotable deja de serlo permanentemente,
cesa también la servidumbre del camino de sirga, sin que los dueños de
los predios tengan que devolver las indemnizaciones recibidas (C. de Aguas,
art. 105).
El dueño del predio riberano tiene la obligación de consentir que se
depositen en las riberas las mercaderías descargadas y salvadas en caso de
avería (daño sufrido por la nave), naufragio u otras urgencias.
Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las
necesidades de la navegación o flotación. No puede emplearse en otros usos
(C. de Aguas, art. 106).
1.072. b) SERVIDUMBRES ESTABLECIDAS POR REGLAMENTOS U ORDENANZAS ESPECIALES.

Las servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales no
son propiamente servidumbres al estilo de las del derecho privado; son servi-
dumbres administrativas o, en general, restricciones del dominio por razón
de interés social que oportunamente se trataron en el tomo anterior al estu-
diar las restricciones del dominio por razón de interés social.
II. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PRIVADO
1.073. GENERALIDADES. Dice el Código Civil (art. 841) que las servidumbres
legales relativas a la utilidad de los particulares son “determinadas por las
ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarca-
ción, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista”.
La referencia a las leyes de policía rural podría hacer creer que estas servi-
dumbres sólo se aplican a los predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal
conclusión sería errónea: nada impide que puedan presentarse con respecto a
esta segunda clase de predios. Más aún: si bien hay servidumbres que serán casi
siempre rurales, como las de demarcación, cerramiento, tránsito y acueducto, las
otras, las de medianería y de luz y vista, son casi siempre urbanas.
Fuera de las servidumbres enumeradas en este artículo y de que trata el
Código diversas leyes especiales han impuesto otras servidumbres legales de
interés privado que sólo mencionaremos porque son materia de otras ramas
jurídicas: servidumbre de fuerza motriz; servidumbres establecidas en benefi-
cio de los servicios eléctricos; servidumbres señaladas en la legislación, sobre
navegación aérea, las establecidas en beneficio de los ferrocarriles por la ley
respectiva; servidumbres en interés de la minería, etc.
A. La demarcación
1.074. NOCIÓN. La demarcación es un conjunto de operaciones que tiene

por objeto fijar la línea de separación de dos predios colindantes de distintos
dueños, y señalarla por medio de signos materiales.
Comprende dos fases: una jurídica, la delimitación, tendiente a fijar o recono-
cer la línea separativa, y una material, el amojonamiento, dirigida a señalar esta
línea sobre el suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones.
Puede efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser
judicialmente impuesta a éstos.
1.075. NATURALEZA JURÍDICA. Nuestro Código Civil no define la demarcación,

pero trata de ella en el párrafo “De las servidumbres legales”, y dice que “todo
dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de
los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran
a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes” (art. 842).
La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues ésta es un dere-
cho que permite al propietario de un fundo, el dominante, servirse de otro
fundo, el sirviente, para las necesidades del primero, y en la demarcación no
hay ningún aprovechamiento de un fundo para beneficio de otro. Nuestra
Corte Suprema sigue este punto de vista.8.a
8.a Sentencia de 28 de marzo de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sec. 1 a.,
pág. 36.
En el aspecto activo, de derecho, la demarcación es una de las facultades

materiales del dominio que se traduce en el poder que tiene todo propieta-
rio de un inmueble, por el solo hecho de serlo, para fijar la extensión exacta
de su derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa
sobre que éste recae.
En el aspecto pasivo, de obligación de concurrir a la demarcación, trátase
de una obligación o deber jurídico derivado de las relaciones de vecindad.
1.076. DERECHO Y ACCIÓN REALES. El derecho de solicitar que se fijen los lími-
tes que separan el propio fundo de los colindantes es real, ya se le mire como
servidumbre activa o como facultad del dominio o propiedad. Consecuente-
mente, la acción derivada de este derecho es real.
Conforme ha explicado la Corte Suprema, en el ejercicio del derecho de
demarcación “se hace abstracción y carece de importancia la persona del
dueño de cada predio, lo que configura la acción más bien como de natura-
leza real. En razón de que ella persigue sólo fijar la línea y levantar el deslin-
de, tiene todos los caracteres de una acción sumaria encaminada a resguardar
lo que cada uno está poseyendo según el respectivo título, en relación con
referencias a puntos de terreno”.
“Por consiguiente –agrega la Corte Suprema–, no puede aceptarse que la
acción ejercitada en un juicio de demarcación y cerramiento sea de servi-
dumbre y encaminada a producir una alteración en la forma del inmueble
de los demandantes, porque sus efectos no son los de una servidumbre y ni el
título del demandante ni el del demandado sufren alteración con la acogida
o el rechazo de la demanda. Debe concluirse que se trata de una gestión
judicial encaminada a la conservación de la cosa, ya que el fallo sólo tiene un
alcance declarativo de derechos preexistentes y no constituye un nuevo título
en favor o beneficio de ninguno de los litigantes.”8.b
1.077. ACCIÓN DE DEMARCACIÓN Y ACCIÓN REIVINDICATORIA. Aunque estas dos ac-

ciones son reales, se diferencian por su objeto: la de demarcación persigue
fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se extiende una propiedad
y la separan de otras; la reivindicatoria tiende a obtener la restitución de un
terreno cuyo dominio pretende el demandante y que está en posesión del
demandado.
Puede suceder que para hacer la delimitación y señalar los linderos sea
preciso rectificar los deslindes que se atribuyen los distintos colindantes,
entregándose a uno cierto retazo de terreno detentado por otro. ¿Qué ac-
ción compete? La Corte Suprema ha resuelto que procede la acción de
demarcación si ninguno de los vecinos posee el suelo en cuestión con ánimo
8.b Sentencia de 28 de marzo de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sec. 1 a.,
pág. 36.
de señor o dueño; de lo contrario, para obtener que se prive a uno de la

posesión y se entregue a otro, hay que recurrir necesariamente a la acción
reivindicatoria.9
En la reivindicación se pretende tener derecho a una determinada exten-
sión de terreno; en la acción de demarcación no se pretende una extensión
de terreno definida, sino que se arguye que los límites resultantes del título o
de la posesión son otros que los que afirma la parte contraria. Por consi-
guiente la demarcación no autoriza para solicitar la devolución de determi-
nada porción de terreno. Pero esto no significa que no se pueda solicitar
restitución alguna; puede hacerse. La Corte Suprema explica al respecto que
no se desnaturaliza la acción de demarcación incorporando en ella cuestio-
nes de dominio, pues recuperar terrenos (como consecuencia de la fijación
justa y legal de los límites que separan a los predios colindantes) es uno de
sus fines, siempre que no se los individualice y que su objeto principal sea la
fijación de la línea divisoria, con las restituciones consiguientes, pero incier-
tas en su cantidad y destino.10 Del mismo modo, ha declarado que el actor, si
no hace valer su derecho de dominio sobre una determinada porción de
terreno, no deja de ejercitar la acción de demarcación por invocar, como
antecedente de hecho, la circunstancia de que el demandado, al trazar por sí
y ante sí la línea de separación, habría dejado comprendida una extensión de
terreno que sobrepasa a la superficie que le correspondería de acuerdo con
los títulos de dominio.11
La distinción entre la acción de demarcación y la de reivindicación resulta
muchas veces difícil; en la práctica, frecuentemente, bajo apariencia del ejerci-
cio de los derechos de demarcación y cerramiento se pretende en realidad
reivindicar algún trozo de terreno. Así, por ejemplo, la Corte Suprema resolvió
que hay acción reivindicatoria y no acciones de demarcación y cerramiento, si
el actor pide se proceda a estas últimas operaciones en tal forma que, atendien-
do a los títulos, se deje al demandado la cabida de terrenos que indican éstos,
debiendo, en consecuencia, restituirse al actor parte de los terrenos que posee
aquél. De esta manera, aunque no se precisa la extensión de los terrenos que
se reclaman, implícitamente se exige el exceso de la cabida que señalan los
títulos y que posee el demandado. Un ministro, el señor Schepeler, estimó que
en este caso había sólo acción de demarcación.12
1.078. FORMA MATERIAL DE HACER LA LIMITACIÓN Y EL AMOJONAMIENTO. El objeto de

la acción de demarcación es, como hemos indicado, la limitación y el amojona-
9 Sentencia de 9 de junio de 1945, G. 1945, 2º trimestre, Nº 1, pág. 3; Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1a., pág. 535.
10 Sentencia de 7 de diciembre de 1934, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, sec. 1a.,
pág. 183.
11 Sentencia de 17 de noviembre de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 1a.,
pág. 491.
12 Corte Suprema, 9 de junio de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1a.,
pág. 535 (C. 8º a 11, págs. 541 y 542).
miento. Este se efectúa generalmente con piedras y obras sólidas de alguna

elevación colocadas en los puntos en que hace ángulos la línea divisoria de
ambos predios, de manera que baste trazar con la vista líneas rectas de hito en
hito para saber los límites de ambos predios; los límites pueden también mar-
carse con árboles, cercas vivas, o muertas, fosos, etc.
1.079. CONDICIONES DEL DERECHO DE DEMARCACIÓN. Conforme al Código Civil,

todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo
separan de los predios colindantes, y puede exigir a los respectivos dueños que
concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes (art. 842).
Por consiguiente, la demarcación es un derecho que supone dos condi-
ciones: la existencia de dos fundos y que éstos pertenezcan a dos propietarios
distintos.
a) Dos propietarios distintos. La demarcación no procede si los dos fun-
dos son de un mismo dueño, pues éste, en el ejercicio de su derecho de
dominio, es soberano para establecer las fronteras o límites que quiera
entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o
más personas, ninguna de éstas puede solicitar la demarcación de acuerdo
con su porción indivisa; mientras existe la indivisión los comuneros no tienen
una parte determinada y distinta del predio, aunque materialmente estén
usando de una parte determinada cada uno: la demarcación sólo podrá soli-
citarse después de la partición, cuando por virtud de ésta surjan propietarios
singulares distintos.
b) Dos fundos contiguos. La contigüidad de los predios es una condición
de la demarcación, porque los hitos o signos materiales separativos deben
colocarse precisamente en la línea divisoria en que los predios se tocan.
Por consiguiente, la acción de demarcación no cabe entre dos dueños de
fundos separados por la interposición de otro fundo de un tercer dueño o
por un inmueble bien nacional de uso público.
1.080. EXCEPCIÓN A LA DEMARCACIÓN. La demarcación carece de objeto si los

predios ya están deslindados, de acuerdo por los dos vecinos o por resolución
judicial, y los deslindes subsisten hasta la fecha.12.a
La prueba de que la delimitación ya existe corresponde al demandado
que se opone a la petición de demarcación. No es demostración de que hay
deslindes la existencia de un cerramiento, ya que es posible que éste –obra
exclusiva tal vez de uno solo de los vecinos– ocupe un terreno que no es el de
la línea separativa de los fundos contiguos.
12.a Corte Suprema, 7 de julio de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1a.,
pág. 277.
La alteración de los límites existentes no puede perseguirse por la acción

de demarcación; es previa la acción reivindicatoria para reclamar los terrenos
a que se pretende tener derecho y que posee el vecino: sólo una vez recono-
cido ese derecho procede entablar la acción de demarcación para que se
señalen los nuevos límites.
1.081. LA DEMARCACIÓN PROCEDE RESPECTO DE PREDIOS RÚSTICOS Y DE PREDIOS URBA-

NOS. La demarcación puede tener lugar tanto respecto de predios rústicos
como de urbanos; el Código no distingue: se refiere en general a los predios
colindantes. Por cierto, raras veces habrá que demarcar predios urbanos,
pues ellos normalmente están ya deslindados y separados por cierros comple-
tos que los individualizan; “pero si por partición o enajenación de una parte
de un predio quedaran los límites confundidos”, la demarcación procede y se
impone.12.b
1.082. LA DEMARCACIÓN AMIGABLE. La demarcación amigable es una conven-

ción entre vecinos encaminada simplemente a constatar la existencia y exten-
sión de sus respectivos derechos. Como todo acto jurídico, puede ser expresa
o tácita. Demarcación tácita sería, por ejemplo, la plantación y el manteni-
miento de unos setos medianeros.12.c
La demarcación amigable o convencional puede anularse por error u
otro vicio del consentimiento.
La capacidad y el poder necesario para celebrar la demarcación amigable o
convencional son los de los actos de administración, pues no se trata de
disponer de derechos sino de reconocer los preexistentes y conservarlos. Y
así, por ejemplo, el menor hijo de familia puede convenir libremente la
demarcación respecto de un inmueble de su peculio profesional (art. 246);
el tutor o curador respecto del inmueble de su pupilo (art. 391), y el marido
respecto de los predios de la sociedad conyugal y de los propios de su mujer
(art. 1749).
Pero si a la demarcación se incorporan cuestiones de dominio, como per-
mutas o transacciones sobre parte de los terrenos, entonces la capacidad y el
poder necesario son los que exigen los actos de enajenación inmobiliaria.
1.083. L A DEMARCACIÓN JUDICIAL. Si las partes no se ponen de acuerdo en

cuanto a la demarcación, la ley le reconoce a cada una de ellas una acción
judicial, la acción de demarcación. Esta, como vimos, es real e inmobilia-
ria. La capacidad y el poder para ejercerla quedan determinados por estas
ca- racterísticas y por la circunstancia de que se agreguen o no cuestiones
de dominio, conforme a la pauta que se expuso al tratar de la demarca-
ción amigable.
12.b CLARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, pág. 110.

12.c DEKKERS, ob. cit., tomo I, Nº 863, pág. 521.
1.084. QUIÉN PUEDE EJERCER LA ACCIÓN DE DEMARCACIÓN. La jurisprudencia chile-

na ha resuelto que sólo puede ejercer la acción de demarcación el que
acredite ser propietario o, al menos, poseedor del predio que se trata de
deslindar.12.d El poseedor, regular o irregular, está legitimado para accionar
en virtud de la norma general que lo reputa dueño, mientras otra persona no
justifica serlo (art. 700, inc. 2º).
El Código Civil español establece expresamente que la acción de deslinde
la puede entablar todo aquel que tenga algún derecho real en la cosa (art. 384,
inc. 2º): usufructuario, usuario, etc. Nuestra doctrina llega a la misma conclu-
sión, y se basa en que el artículo 842 del Código Civil no dice que sólo el
propietario puede entablar esa acción, sino que todo propietario tiene derecho
a la acción de deslinde, redacción que no excluye necesariamente al usufruc-
tuario, poseedor, etc., del derecho de intentar la acción de demarcación. En
este sentido amplio ha sido entendida también la disposición respectiva por
la jurisprudencia y los autores franceses.12.e
Cuando un derecho real pertenece en comunidad, se reconoce a cada uno
de los comuneros el derecho de ejercer la acción de demarcación sin necesi-
dad de pedir el consentimiento de los otros comuneros. Nuestra Corte Su-
prema ha resuelto que la acción de demarcación y cerramiento es una acción
que tiende a conservar la cosa (el predio) y, en consecuencia, no es necesario
que la interpongan todos los comuneros; puede hacerlo sólo uno de ellos (C.
Civil, arts. 2078 y 2132).12.f
La acción de demarcación no puede ser ejercida por el arrendatario; éste,
como no tiene ningún derecho real, debe recurrir al propietario para que
entable esa acción.
1.085. DERECHO DE LLAMAR A JUICIO A TODOS LOS INTERESADOS EN LA DEMARCACIÓN.

Cuando coexisten varios derechos reales sobre el mismo predio, el dueño del
predio vecino demandado de demarcación tiene un interés evidente en que
sean llamados a juicio los titulares de esos derechos para que la sentencia
también los afecte. Así, por ejemplo, si el usufructuario de un fundo deman-
da de demarcación al dueño del predio contiguo, éste debe hacer llamar a
juicio al nudo propietario; si así no lo hace, la sentencia tendrá carácter
provisional con efectos limitados a la duración del usufructo y será inoponi-
ble al nudo propietario.
12.d Corte Suprema, 30 de noviembre de 1906, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV,
sec. 1a. , pág. 103; Corte de Concepción, 28 de mayo de 1922, G. 1922, 1er. sem., Nº 196, pág. 777.
Con anterioridad, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 10 de septiembre de 1883,
había resuelto que sólo el dueño de un predio tiene derecho para demandar la demarcación de
límites con los propios colindantes (Gaceta, año 1883, Nº 2.554, pág. 1417).
12.e Véanse: AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil français, tomo II, Nº 199, pág. 338; BAUDRY -LACANTI-
NÉRIE ET CHAVEAU, Des Biens, tomo VI, Nº 905; P LANIOL ET RIPERT, ob. cit., tomo III, Nº 434; J OSSERAND,
ob. cit., 3a. edición, tomo I, Nº 1.437, etc.
12.f Sentencia de 28 de marzo de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sec. 1a.,
pág. 36.
Recíprocamente la acción de demarcación puede ser ejercida por el nudo

propietario solo, pero el deslinde así realizado no obligará sino a éste, si el
usufructuario no ha intervenido o no ha sido llamado a juicio.
1.086. CONTRA QUIÉN PUEDE EJERCERSE LA ACCIÓN DE DEMARCACIÓN. En principio,

pueden ser demandadas de demarcación todas las personas que pueden ser
demandantes. Por tanto, todo lo dicho anteriormente es aplicable mutatis
mutandis en este lugar.
Según ha resuelto la jurisprudencia, si el demandante, por medio de la
demarcación, quiere separar su predio de otro que pertenece en común a
varias personas, todos los comuneros a quienes pueda perjudicar la demarca-
ción o afectar sus derechos, deben ser comprendidos en la causa y notificár-
seles la demanda.12.g
1.087. LA ACCIÓN DE DEMARCACIÓN ES DOBLE; CARGA DE LA PRUEBA. La demarca-

ción es una acción doble en que cada uno de los propietarios vecinos desem-
peña teóricamente el papel de demandante y demandado; ambas partes es-
tán en una situación igual y, por tanto, cada una de ellas tiene el peso de la
prueba de sus respectivas pretensiones. Y éste es un rasgo que diferencia al
juicio de demarcación del reivindicatorio, pues en este último, por lo gene-
ral, la carga de la prueba corresponde al demandante.
1.088. CARÁCTER DECLARATIVO DE LA ACCIÓN DE DEMARCACIÓN. La acción de de-

marcación es declarativa de los derechos preexistentes de los propietarios
vecinos; mediante ella se persigue sólo, como en toda acción declarativa,
obtener del juez la simple constatación de una situación jurídica. No es una
acción constitutiva por la cual se pretende la atribución o traslación de la
propiedad. La sentencia que fija la demarcación no constituye un nuevo
título de propiedad, sino que reconoce o constata el ya existente.
1.089. IMPRESCRIPTIBILIDAD. La acción de demarcación tiene una última carac-

terística esencial, peculiar a ella: su imprescriptibilidad. Mientras exista la
indeterminación de los linderos, cualquiera de los propietarios puede pedir
la demarcación, sin que sea posible objetar que se trata de una servidumbre
que se extingue por el no uso (art. 885, Nº 5º), ni que se trata de una acción
que se extinga en los plazos de los artículos 2515 ó 2520. Sabemos que no es
una servidumbre, sino una consecuencia del dominio, y, como tal, no puede
perderse por el no uso, así como el dominio mismo tampoco se pierde por el
no uso. Además, se trata de la omisión de un acto de mera facultad, de los
que no sirven de base a una prescripción, según el artículo 2499. Es una
12.g Corte de Concepción, 16 de agosto de 1878, G. 1878, Nº 2.923, pág. 1220 (consideran-
do 3º, pág. 1222).
situación enteramente análoga a la de la acción para pedir la división de una

comunidad, que es también imprescriptible.
Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propietario de-
mandado pueda haber estado poseyendo las porciones en que la duda recae,
y en tal caso, si se reúnen los requisitos legales, especialmente el de que la
posesión haya sido pública y se refiere a porciones perfectamente determina-
das de terreno, podrá el demandado haber llegado a adquirirlas por pres-
cripción. Esto no significa que la acción de demarcación haya prescrito; lo
único que ocurre es que los límites que se van a fijar serán distintos de los
que se hubieran fijado si la prescripción adquisitiva no se hubiera cumplido.
1.090. LA DEMARCACIÓN DEBE HACERSE A EXPENSAS COMUNES, lo que se refiere,

naturalmente, a los gastos de construcción de los hitos y a las operaciones
técnicas necesarias para fijar su ubicación; no se refiere a los gastos del juicio
de deslindes, porque en esta materia rigen las reglas del Código de Procedi-
miento Civil, que permiten condenar en costas a la persona que litigó de
mala fe o temerariamente.
1.090-a IRREVOCABILIDAD DE LA DEMARCACIÓN; REPOSICIÓN DE MOJONES. Una vez

efectuada, la demarcación es definitiva. Los dueños de los predios deslinda-
dos quedan obligados a respetar los mojones que se han colocado para seña-
lar la línea divisoria de los predios y deben cuidar de su conservación.
a) Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposición
debe hacerse por ambos propietarios a expensas comunes.
b) Si alguno de los hitos ha sido removido o destruido intencionalmente
por uno de los dueños de los predios vecinos, el Código dispone que el dueño
perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a
su costa y le indemnice de los daños que de la remoción se le hubieren
originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes castigan el delito
(art. 843). El Código Penal sanciona con presidio menor en su grado míni-
mo y con multa al que destruyere o alterare términos o límites de propieda-
des públicas o particulares con ánimo de lucrarse (art. 462).
c) Si el que ha removido o destruido el hito divisorio es un tercero, el
propietario perjudicado tiene contra éste las dos acciones anteriormente se-
ñaladas: la civil, que fundará en las reglas generales de la responsabilidad
delictual (arts. 2314 y 2329), y la penal que concede el precepto recién trans-
crito del Código del ramo.
1.090-b SANCIONES DE LA DEMARCACIÓN. La remoción voluntaria y la alteración

intencional de los hitos, fuera de las acciones indemnizatorias y penal vistas
en el número anterior, pueden dar lugar a las acciones posesorias que corres-
pondan.
B. Cerramiento
1.091. GENERALIDADES. El cerramiento consiste en la facultad de todo propie-

tario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esta opera-
ción los dueños de los predios colindantes.
Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcación y el cerramiento ofrecen ciertos puntos de contacto o,
mejor dicho, van a un mismo fin; pero se diferencian en que la demarcación
es un acto previo al cerramiento. Una vez que el dueño del predio sabe hasta
dónde abarca éste, procederá al cercamiento, operación netamente material.
Las municipalidades tienen facultad para exigir el cerramiento de los sitios
abiertos al costado de los lugares de uso público (Ley de Municipalidades).
El cerramiento, como dice el inciso final del artículo 844 del Código
Civil, “podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas”.
1.091-a DOMINIO DE LAS CERCAS. Pueden presentarse con respecto al cerra-

miento dos situaciones, contempladas en los artículos 845 y 846:
1) El dueño de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a
efectuar el cerramiento en terreno propio. Es natural que pueda hacerlo en
la forma que mejor le plazca, respetando, claro, las ordenanzas municipales
sobre la materia. En este caso, el propietario del otro predio no tiene ningún
derecho en esta muralla o en este cerco. Por lo tanto, no puede servirse del
cerramiento para ningún uso, salvo el caso que haya adquirido este derecho
por prescripción de cinco años o por título después de efectuado el cerra-
miento (art. 845).
2) De la definición de cerramiento se deduce que también tiene derecho
el dueño de un predio a hacer que el dueño del predio vecino concurra a
efectuar el cerramiento, es decir, tome también parte en la cuota de los
gastos que va a originar la ejecución de los cierros comunes. Si no hay
acuerdo sobre la forma de efectuar el cerramiento o de contribuir a los
gastos, le toca al juez determinar; el procedimiento que corresponde es el
sumario (C. de Procedimiento Civil, art. 680, Nº 2º).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carácter de
medianera (art. 846).
1.091-b EL CERRAMIENTO NO CONSTITUYE SERVIDUMBRE. Porque lo mismo que en

el caso de la demarcación, no hay predio sirviente ni tampoco predio domi-
nante; además, no existe el gravamen con las características que le encontra-
mos en el caso de las servidumbres. En efecto, la servidumbre es positiva o
negativa: si es positiva, impone al dueño del predio sirviente la obligación de
dejar hacer; y si es negativa, lo priva de ejecutar algo a que tendría derecho.
Ninguna de estas características se presenta en la demarcación ni en el cerra-
miento, por cuanto los dueños de los predios deben contribuir a la demarca-
ción y al cerramiento. Y de ahí, entonces, que los autores franceses, ya desde
Pothier, han considerado que se trata, no de servidumbres, sino obligaciones
impuestas por las relaciones de vecindad.
La contribución a la demarcación y el cerramiento es obligación legal,

impuesta por la ley a los dueños de los predios colindantes. Y es, además,
real: se impone al propietario de un fundo por el hecho de serlo.
1.091-c IMPRESCRIPTIBILIDAD. El derecho de cerrar el propio fundo es una facul-

tad del dominio y, como éste, imprescriptible si no se hace uso de ella; consti-
tuye un acto de mera facultad que no da lugar a prescripción alguna. No
podría, pues, alegarse en contra de un propietario que por no haber cerrado
su predio por tres o más años perdió por prescripción el derecho a hacerlo.
Por otra parte, el derecho de requerir al vecino a que concurra a la cons-
trucción y reparación de los cierros comunes, como facultad que deriva de la
ley y de la cual cada uno puede usar libremente o no, tampoco es susceptible
de prescripción; por tanto, no podría pretenderse su extinción por el hecho de
no haber sido ejercida durante un tiempo más o menos largo.12.H
C. La medianería
1) Generalidades, establecimiento y prueba
1.092. NOMENCLATURA. El cerramiento (pared, cerca, muro) que separa dos

predios contiguos se llama divisorio. El cerramiento divisorio es privativo si
pertenece a uno de los vecinos, y medianero si a ambos.
La medianería es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio
pertenezca en común a los dueños de los predios contiguos.
1.093. NATURALEZA JURÍDICA. ¿Qué es jurídicamente la medianería?

a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de que cada
uno de los predios que tienen un cerramiento común está sujeto, en cierta
medida, a las necesidades del otro. Nuestro Código Civil define la mediane-
ría como una servidumbre legal por cuya virtud los dueños de dos predios
vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a
las obligaciones recíprocas que la ley expresa (art. 851).
Los que niegan el carácter de servidumbre a la medianería dicen que en
ésta no cabe distinguir el predio dominante del predio sirviente y que la
reciprocidad de las obligaciones de los dueños de dos predios contiguos es
contraria a la unilateralidad del gravamen que caracteriza al concepto genéri-
co de servidumbre. Sin embargo, obsérvase que si bien la carga es virtual-
mente recíproca, desde el punto de vista práctico ella entra en juego de
manera unilateral, en provecho de uno solo de los dos fundos y en contra del
12.H GÉO MINVIELLE, Dictionnaire des constructions, 13a. edición, París, 1949, expresión “Mur de
clôture forcée”, Nº 9.
otro, pues el dueño del predio que desea cerrarlo tiene acción para obligar a
los colindantes a que concurran a la construcción de cercas divisorias comu-
nes (art. 846). Por tanto, ese dueño puede imponer la carga a los propieta-
rios de los otros fundos, y en ese sentido el suyo sería predio dominante.13 Al
redactor no lo convence el argumento. A lo que hay que atender es no a la
iniciativa para imponer la carga, sino a la existencia de ésta y el beneficio, y
ambos, en definitiva, resultan recíprocos y no unilaterales.
b) Otros afirman que la institución en examen es simplemente una rela-
ción de vecindad regulada por disposiciones específicas en el ordenamiento
jurídico.
c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la medianería
una copropiedad accesoria y forzada. Que se trata de una copropiedad –argu-
yen–, nadie lo puede dudar; la misma ley lo dice con todas sus letras, al
hablar reiteradamente de los condueños (arts. 855, 857, etc.). Que se trata de
una copropiedad forzada, no lo dice la ley expresamente, pero sí lo da a
entender; basta leer el artículo 858 del Código Civil. Conforme a éste, cual-
quier copropietario de un cerramiento medianero puede exonerarse del car-
go de contribuir a su conservación y reparación abandonando su derecho de
medianería; pues bien, la solución más simple –se dice–, la partición de la
cosa indivisa, está totalmente excluida. Por lo demás, ¿cómo partir un muro
sin destruirlo? Con relación a los fundos contiguos, el cerramiento mediane-
ro es un accesorio; puede asimilarse a los bienes afectos al uso común de dos
fundos que pertenecen a propietarios distintos, como en el caso de la propie-
dad por pisos o departamentos.
1094. CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA MEDIANERÍA. Para que un muro o una

cerca sea medianero es preciso: a) que se construya sobre el límite de dos
predios contiguos; b) que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas
comunes o, si lo ha sido a expensas de uno solo, que el otro haya adquirido
en él la medianería.
1.095. CONSTITUCIÓN O ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIANERÍA; MODOS DE ADQUIRIRLA.

La medianería, como la propiedad –de la cual no es sino una variante–,
puede adquirirse por modos originarios o por modos derivativos.
Modos originarios son la construcción a expensas comunes y la prescrip-
ción.
Modos derivativos son la tradición y la sucesión por causa de muerte.
1.096. LA CONSTRUCCIÓN A EXPENSAS COMUNES. Considerando la identidad de

intereses de los vecinos, la medianería resultará generalmente de la construc-
ción a expensas comunes del cerco divisorio sobre el límite de los dos predios.
13 CARBONNIER, ob. cit., tomo II, pág. 167.

Esta construcción a expensas comunes puede hacerse por una conven-

ción voluntaria de las partes o por exigencia forzada de uno de los dueños de
los predios contiguos, que puede obligar al otro a que concurra a la construc-
ción de la cerca divisionaria común, correspondiente al juez, en caso de
desacuerdo de los interesados, reglar el modo y forma de la concurrencia; de
manera que no se imponga a ningún propietario un gravamen ruinoso
(C. Civil, art. 846).
1.097. LA PRESCRIPCIÓN. Así como puede adquirirse la propiedad por pres-

cripción, puede también adquirirse la copropiedad. Si la primera se adquiere
por actos de posesión exclusiva, la copropiedad se adquiere por actos de
posesión en común. Habrá posesión de la medianería en todos los casos en
que uno de los vecinos se sirve públicamente de un cerco divisorio como si
fuera copropietario, cuidadoso de respetar la destinación del cerco y el igual
derecho del otro vecino.13.a Serían actos de copropietario, por ejemplo, utili-
zar el muro divisorio ajeno para el edificio propio, o servirse de aquél como
muro de fondo, o hacerlo soportar parte de un techado propio, etc.
La dificultad que puede presentarse en la práctica es la de distinguir los
actos de verdadera posesión de aquellos que no lo son por representar actos
de mera tolerancia o de buena vecindad de parte del propietario del muro
divisorio. Corresponde al juez hacer la calificación en cada caso concreto.
El plazo de la prescripción adquisitiva es de cinco años (art. 882, inc. 2º).
1.098. TRADICIÓN Y SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. La tradición de la mediane-

ría puede tener por antecedente un acto voluntario (compraventa, permuta,
donación) o uno forzado (caso del art. 854), y debe efectuarse por escritura
pública en que el tradente exprese constituir la medianería y el adquirente
aceptarla: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (art. 698).
La adquisición de la medianería por virtud de acto testamentario no
requiere explicaciones.
1.099. DERECHO DE HACER MEDIANERA LA CERCA O PARED DIVISORIA PRIVATIVA. Si el

dueño de un predio hace el cerramiento de éste a su costa y en su propio
terreno, como el muro o cerco divisorio es privativo, puede hacerlo de la
calidad y dimensiones que quiera. Y el propietario colindante no puede
servirse de la pared, foso o cerca para ningún objeto, a no ser que haya
adquirido este derecho por título o por prescripción de cinco años (art. 845).
Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueño contiguo
tiene derecho a hacerlo medianero. Dice la ley que en todos los casos, y aun
cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a
uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tiene el derecho de
hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento del vecino,
13.a DEKKERS, ob. cit., tomo I, Nº 1.028, pág. 600.

pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y
la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pre-
tende (art. 854).
Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o pared
divisoria es imprescriptible; lo mismo que el derecho de dominio, del cual es
una facultad, no se pierde por el no uso.
Como la adquisición se justifica por el uso común de un mismo cerra-
miento, ella se subordina a las necesidades del adquirente: éste puede limi-
tarse a comprar la parte de la altura, de la profundidad, de la longitud que le
fuera necesaria. De ahí que la ley hable del derecho de hacer medianera la
cerca o pared en todo o parte.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la operación, algunos estiman que es
una expropiación, fundada en el interés general de evitar una pérdida de
terreno, de obra de mano y de materiales, pérdida que existiría si el vecino
del dueño de la pared divisoria privativa se viera obligado a hacer otra en sus
terrenos. Pero se ha replicado que en este caso el interés general no es de la
misma especie que el que consulta la Constitución Política para la proceden-
cia de la expropiación por causa de utilidad pública. Otros piensan que la
operación que se produce cuando el vecino hace uso de su derecho de hacer
medianera la cerca o parte divisoria es simplemente una venta: voluntaria, si
el propietario del muro consiente en la cesión; forzada, en caso contrario.
Y tal venta, por referirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe
otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Conservador de Bienes
Raíces, efectuándose en esta forma la tradición.
1.100. PRUEBA DE LA MEDIANERÍA; PRESUNCIONES. Respecto de la medianería, el

Código admite las pruebas directas y las indirectas. Son de la primera especie el
título y la prescripción, y de la segunda, las presunciones.
a) El título, que debe entenderse en un sentido amplio, puede ser una
escritura pública o una privada reconocida por la parte contra la cual se opo-
ne, declarativa o traslativa de derechos. Habrá un título declarativo, por ejem-
plo, si del escrito consta que los dos propietarios colindantes hicieron el cerra-
miento de acuerdo y a expensas comunes. Y el título será traslaticio, por
ejemplo, si el propietario de dos terrenos vende uno y en la escritura pública
se dice que el contrato comprende la medianería de la pared o cerca divisoria.
Para que el título haga prueba absoluta de la medianería o de la no
medianería es preciso que emane de los dos propietarios contiguos o de un
autor común; si emana de uno solo, su valor es relativo y sólo puede ser base
de presunción. Es el caso de las escrituras de compraventa en que se expresa
que el fundo vendido está limitado de tal lado por un muro medianero. Si
este acto emana de un tercero, el vendedor no puede obligar al vecino, ya
que él es un extraño al acto y el vendedor pudo atribuirse un derecho que no
tenía.
b) Si el título se ha perdido, o nunca existió, puede recurrirse a la prescrip-
ción para acreditar la medianería. Si por cinco años o más el muro es poseído
en común por los dos vecinos, el muro será medianero (art. 882, inc. 2º).
c) Cuando el título y la prescripción faltan, la medianería puede probar-

se por presunciones. Estas son simplemente legales, admiten la prueba en
contrario.
α) La primera presunción que el Código considera es cualquiera señal
por la que aparece que los dueños colindantes han hecho el cerramiento de
acuerdo y a expensas comunes (art. 852): apoyo de los edificios vecinos en
una misma muralla separativa; salientes (cornisas, repisas y similares) cons-
truidas con el muro y que se presentan de los dos lados opuestos; albardilla o
caballete del muro inclinados a los dos lados de éste para defender de la
lluvia ambos paramentos; etc. Por el contrario, no habría lugar para presumir
medianera una pared que sostiene uno solo de los edificios vecinos y sin que
haya vestigio alguno de que el propietario del otro la hubiera utilizado en
alguna forma; tampoco podría considerarse medianero un muro en que
aparezcan construidos con él salientes de un edificio que se adentran hasta
más de la mitad del grueso del muro, etc.
Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen, la ley
establece otras presunciones de medianería.
β) Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero
sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos (art. 853, inc. 1º),
o sea, la parte de la pared de separación que sirve de apoyo o como base de
construcción a uno y otro edificio.
γ) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y cam-
pos, cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si
una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le perte-
nece exclusivamente (art. 853, inc. 2º).
2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera
1.101. 1º DERECHO DE EDIFICAR SOBRE LA PARED MEDIANERA. De acuerdo con el

artículo 855, cualquiera de los condueños de la muralla puede servirse de
ella para edificar. Pero no es un derecho ilimitado, porque habiendo sobre la
muralla una copropiedad, debe solicitarse permiso del otro copropietario.
Así lo dice el inciso 1º del citado artículo: “Cualquiera de los dos condueños
que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla
sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitar el consen-
timiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que
se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al
vecino”.
1.101-a JUICIO PRÁCTICO; SU EQUIVALENTE EN LA LEGISLACIÓN ACTUAL. El artícu-

lo 855 habla de juicios prácticos. Estos eran una forma de resolver por peritos
las contiendas que versaban sobre materias que exigían conocimientos espe-
ciales y examen ocular del objeto disputado (cuestiones de deslindes, aguas,
pertenencias de minas, construcción de obras nuevas, etc.). Dichos peritos
actuaban como árbitros.
Los juicios prácticos, consagrados por la antigua legislación española y los

reglamentos patrios de administración de justicia, fueron abolidos por el Códi-
go de Procedimiento Civil. Y dispuso éste (art. 410) que “cuando la ley ordene
que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se
entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dic-
tamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento
que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida”.
Y como, por otra parte, el artículo 680 del mismo Código dice que a todo
lo relacionado con el ejercicio de las servidumbres legales se aplicará el
procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestión sobre el uso de la
pared medianera se discutirá en juicio sumario, en el cual deberá oírse el
informe de un perito, con lo que se entiende satisfecha la exigencia del
juicio práctico que señala el artículo 855.
1.101-b FACULTAD PARA RECORTAR LOS MADEROS DEL VECINO. Agrega el inciso 2º
del artículo 855: “En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera
de los condueños de una pared medianera puede edificar sobre ella, introdu-
ciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de la superficie opues-
ta...” Pero bien puede acontecer que el otro propietario colindante también
quiera introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea. En este
caso, “tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio
de la pared, sin dislocarlos”. Nos encontramos aquí con otra manifestación
de justicia privada, es decir, de justicia por sí mismo: puede el dueño del
predio colindante cortar por sí mismo los maderos, sin necesidad de recurrir
a la justicia.
1.102. 2º DERECHO DE ELEVAR LA PARED MEDIANERA. El artículo 857 concede a

cada uno de los medianeros el derecho de elevar, por su cuenta, la pared
medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque debe también dársele
aviso, porque sólo se trata de un caso particular comprendido en la regla
general del artículo 855. Este derecho está restringido por las ordenanzas
generales y locales que, según sabemos, dictan, respectivamente, el Presiden-
te de la República y las municipalidades, y que suelen fijar la altura máxima
de los edificios.
Está restringido también por la obligación de sujetarse a todas las reglas
que el mismo artículo 857 señala y que veremos en seguida.
1a. La regla primera dice que la nueva obra debe costearla enteramente el
condueño que eleva la pared medianera. Regla muy natural, ya que no puede el
copropietario que eleva la pared medianera en su propia utilidad exigir que
el otro propietario contribuya, pues no se trata de una obra necesaria; según
indicaremos, esta elevación de la muralla es de propiedad exclusiva de quien
la hace, pero el otro propietario puede adquirir la medianería de ella pagan-
do la mitad de su valor al momento de solicitar la medianería.
2a. El condueño que eleva la pared medianera deberá pagar al vecino, a título de
indemnización por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la
sexta parte de lo que valga la obra nueva. Esta indemnización es muy justa, pues
el mayor peso va a provocar reparaciones con más frecuencia y puede aun
acelerar la destrucción de la pared común; para evitar la gran dificultad
práctica de determinar en cada caso concreto el monto de la indemnización,
ha preferido la ley fijar una suma determinada, aunque arbitraria: la sexta
parte de lo que se gaste en la construcción de la obra nueva.
3a. El condueño que eleva la pared medianera pagará también la misma indemni-
zación todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera. Es consecuen-
cia de la misma regla anterior, ya que la ley debe necesariamente presumir
que esta reconstrucción se hace más frecuente por el hecho mismo de la
existencia de la obra suya.
4a. Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared
medianera. Esta obligación es consecuencia de la de cada medianero de respe-
tar el derecho del otro condueño, que se hará ilusorio si con el alza de las
murallas se dejaran las chimeneas ciegas e inservibles. Es curioso señalar que
tanto esta regla como la anterior no se encuentran en el Código francés, sino
que fueron tomadas por don Andrés Bello de los primeros comentaristas de
este cuerpo de leyes, quienes las estimaban corolarios de las reglas generales.
5a. Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso,
la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo
lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella. A diferencia
de las reglas anteriores, que se aplican en todo caso, este número supone la
situación en que la pared medianera no sea lo bastante sólida como para
soportar el aumento de peso; será una cuestión de hecho determinar si las
reparaciones o reconstrucción son necesarias por el mal estado de la muralla,
caso en que deben ser pagadas por mitad, o si únicamente el alza proyectada
obliga a hacerlas, caso en que deberán ser soportadas únicamente por el
propietario que eleva la muralla.
6a. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se
tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva. Regla que se
refiere al mismo caso anterior, cuando es además necesario aumentar el
espesor de la muralla, y que resulta del hecho de que sea este propietario
quien se beneficie con la elevación de la muralla que desea hacer.
7a. El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente
levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno
sobre que se haya extendido la pared medianera, según el inciso anterior. Regla a la
que ya hicimos alusión y que no es más que una aplicación especial de la regla
general del artículo 854. Todo lo dicho a propósito de éste, puede repetirse
aquí; la única diferencia está en que el monto de la indemnización no se rige
en el caso especial por el valor actual de la porción de pared, sino por el valor
de construcción. Los comentaristas franceses atribuyen esta diferencia al de-
seo del legislador de evitar que el otro propietario especule, dejando alzar la
muralla y pagando luego la mitad del valor actual, que será generalmente
menor que el costo de construcción; la disposición legal se aplica, sin embar-
go, aun si por haber pasado muchos años, ya no exista tal intención, y en este
caso puede ser injusta, pues el valor de la pared debe haber disminuido por el
transcurso del tiempo. Todo lo dicho es con abstracción del problema de la
inflación monetaria.
3) Obligaciones recíprocas de los colindantes
1.103. EXPENSAS RELATIVAS AL CERRAMIENTO COMÚN. “Las expensas de construc-

ción, conservación y reparación del cerramiento serán a cargo de todos los
que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos dere-
chos” (art. 858, inc. 1º).
Este artículo no hace sino aplicar la regla general que el artículo 2309
establece en el cuasicontrato de comunidad, cuando dice: “Cada comunero
debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcional-
mente a su cuota”.
1.103-a ABANDONO DEL DERECHO DE MEDIANERÍA PARA LIBRARSE DE SUS CARGAS. El

mismo artículo 858, inciso 2º, consagra un derecho ya conocido: el abandono
del derecho. Dice la disposición: “Sin embargo, podrá cualquiera de ellos
exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianería, pero sólo
cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de
su pertenencia”.
4) Arboles medianeros
1.104. QUÉ ÁRBOLES SON MEDIANEROS. Finalmente, el Código en el artículo 859,

se refiere particularmente a los árboles que se encuentran en la cerca media-
nera, y dice que “son igualmente medianeros”, y que “lo mismo se extiende a
los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos heredades, aunque
no haya cerramiento intermedio”.
1.104-a DERECHO A EXIGIR QUE SE DERRIBEN LOS ÁRBOLES MEDIANEROS. Agrega el

inciso 2º del artículo 859: “Cualquiera de los dos condueños puede exigir
que se derriben dichos árboles, probando que de algún modo le dañan; y si
por algún accidente se destruyen, no se repondrán sin su consentimiento”.
5) Medidas para proteger las construcciones
1.105. PROHIBICIÓN DE PLANTAR A CIERTA DISTANCIA DE LA MURALLA. La ley, en su

deseo de proteger a los propietarios, no sólo se ha preocupado de reglamen-
tar la medianería, estableciendo los derechos y obligaciones de cada propie-
tario, sino que ha adoptado una serie de medidas para proteger las construc-
ciones.
El artículo 941 prohíbe que se planten árboles a menos distancia que la

de quince decímetros de la muralla y flores y hortalizas a menos de cinco
decímetros. Hay aquí una verdadera servidumbre, porque el propietario del
predio sirviente ve limitado su dominio en beneficio de otro predio, en el
sentido de que no puede plantar árboles a menos de cierta distancia de la
muralla; se trata, pues, de una servidumbre negativa de carácter legal. Sin
embargo, la ley ha reglamentado esta cuestión en el título de las acciones
posesorias especiales, de manera que si el propietario del predio sirviente
hace plantaciones en contravención a este artículo, el propietario del predio
dominante está autorizado para ejercitar una acción posesoria, tendiente a
obtener que se arranquen esos árboles. Lo mismo se aplica a las aguas y
materias húmedas que, por estar cerca de las paredes de una casa, puedan
dañarla: el dueño de ésta puede impedir la existencia de esos elementos.
1.106. DERECHO A EXIGIR EL CORTE DE RAMAS DE ÁRBOLES Y FACULTAD DE CORTAR LAS

RAÍCES. Consecuencia del artículo 941, es la disposición del artículo 942. Al
tenor de éste, si un árbol extiende las ramas sobre un predio ajeno, o penetra
en él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte
excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces que pasan a su terreno,
aun cuando el árbol esté plantado a la distancia debida.
Nótese aquí la lógica clara: para cortar las ramas el propietario debe pedir
permiso al juez, no así para cortar las raíces; si en este último extremo también
se exigiera autorización, nadie podría hacer sin ella obra alguna en el suelo,
puesto que no sabría si al hacerla va o no a cortar raíces del árbol vecino.
1.107. OBLIGACIÓN DE OBSERVAR LAS ORDENANZAS EN LAS OBRAS DE QUE PUEDA RESUL-
TAR DAÑO A LOS EDIFICIOS O HEREDADES VECINAS. Dice el artículo 856: “Si se trata
de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras
obras de que pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas, debe-
rán observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora
sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depósitos de
pólvora, de materias húmedas o infectas y de todo lo que pueda dañar a la
solidez, seguridad y salubridad de los edificios”.
La Ley sobre Organización y Atribuciones de las Municipalidades, el Có-
digo Sanitario y leyes especiales contienen disposiciones relacionadas con
esta materia. Su estudio corresponde al Derecho Administrativo.
D. Servidumbre de tránsito
1.108. DEFINICIÓN. Es el derecho concedido por la ley al dueño de un fundo

que se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la
interposición de otros predios, para exigir paso por alguno de éstos, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la
correspondiente indemnización. Tal definición resulta tomando por base la
disposición legal (art. 847) que consagra esta servidumbre.
1.109. NATURALEZA JURÍDICA. Esta sí que es una verdadera servidumbre: hay

un predio dominante, que es el que está desprovisto de salida al camino
público; y hay un predio sirviente, que es el que va a atravesar el dueño del
predio dominante; y hay también un gravamen: dejar pasar al dueño del
predio dominante, sus carruajes, etc.
La servidumbre de tránsito es una servidumbre discontinua, porque para
ejercerla se requiere un hecho actual del hombre.
Es una servidumbre positiva, porque el dueño del predio sirviente debe
dejar hacer al dueño del predio dominante.
Por fin, puede ser aparente o inaparente; pero lo común es que tenga el
primer carácter.
1.110. ADQUISICIÓN. Dado el carácter de discontinua que tiene, sólo puede

adquirirse por un título; jamás por la prescripción ni por la destinación del
padre de familia.
1.111. NO HAY SERVIDUMBRE SOBRE UN CAMINO PÚBLICO. Es evidente que esta

servidumbre de tránsito o, mejor dicho, el papel de predio sirviente, no
puede recaer sobre un camino que es un bien nacional de uso público.
1.112. CONDICIONES QUE DEBEN CONCURRIR PARA PODER ESTABLECER LA SERVIDUM-

BRE. Son tres:
1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda
comunicación con el camino público. Resulta, por lo tanto, que si el predio
dominante tiene salida o comunicación con el camino público, pero ella es
larga y costosa, no tiene su dueño derecho a imponer esta servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible este re-
quisito, y ha resuelto que “tiene derecho a servidumbre de tránsito, por
hallarse en el hecho destituido de toda comunicación con el camino público,
el predio que sólo tiene una salida verdaderamente impracticable, dada la
topografía del terreno o que, para habilitarla, exija gastos excesivos y despro-
porcionados en relación con el valor del predio y del terreno necesario para
la servidumbre y resarcimiento de todo otro perjuicio”.14
2) La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el
uso y beneficio del predio.
3) Debe indemnizarse previamente al dueño del predio servil.
1.113. ARREGLO SOBRE LA INDEMNIZACIÓN Y SOBRE EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE.

“Si las partes no se convienen, se reglará por peritos, tanto el importe de la
indemnización, como el ejercicio de la servidumbre” (art. 848).
14 Corte de Santiago, 18 de noviembre de 1887, Gaceta de los Tribunales, año 1887, Nº 2.858,
pág. 1877; Corte Suprema, 29 de mayo de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII,
sec. 1a. , pág. 17.
El procedimiento judicial que corresponde en este caso es el juicio suma-

rio, debiendo agregarse a él, en conformidad al artículo 410 del Código de
Procedimiento Civil, el reconocimiento y dictamen pericial.
1.114. SERVIDUMBRE VOLUNTARIA DE TRÁNSITO. La servidumbre legal de tránsito

supone que el predio dominante esté desprovisto de toda comunicación con
el camino público, y que ésta sea necesaria para el uso y explotación del
predio. Puede suceder que uno de los predios tenga un acceso al camino
público; pero largo y dificultoso: no puede imponérsele una servidumbre
legal de tránsito, porque falta un requisito; pero no hay ningún inconvenien-
te para que se constituya una servidumbre voluntaria de tránsito, debiendo
concurrir para ello el consentimiento del dueño del predio sirviente.
1.115. DERECHO DEL DUEÑO DE PREDIO SIRVIENTE PARA PEDIR QUE SE LE EXONERE DE
LA SERVIDUMBRE. El artículo 849 se pone en el caso de que concedida una
servidumbre de tránsito, no llegue después a ser indispensable para la explo-
tación del fundo, y dice: “Si concedida la servidumbre de tránsito en confor-
midad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio
dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al
camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para
pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecer-
se ésta, se le hubiere pagado por el valor del terreno”.
1.116. PARTE DE UN PREDIO QUE SE DIVIDE Y QUE QUEDA DESPROVISTO DE COMUNICA-

CIÓN AL CAMINO PÚBLICO; SERVIDUMBRE A SU FAVOR. Por último, el artículo 850
considera la hipótesis de que un predio que era uno se divida en lotes y quede
transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o más resultan desprovistas
de comunicación con el camino público. Por ejemplo, un fundo se divide en la
partición de la herencia en tres hijuelas, tocándole a cada uno de los herederos
una hijuela. La hijuela Nº 1, digamos, queda desprovista de comunicación con
el camino público. En este caso, se entenderá por ley constituida a favor de ella
servidumbre de tránsito, sin necesidad de indemnización alguna.
Esta disposición, más que todo, tiene por objeto defender los derechos de
los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueño del predio sin
comunicación podría obligar a soportar la servidumbre de tránsito.
E. Acueducto
1.117. GENERALIDADES. Todas las aguas del territorio nacional son bienes na-
cionales de uso público (C. Civil, art. 595; C. de Aguas, art. 5º). El uso de
ellas en beneficio particular puede hacerse en virtud de un derecho de apro-
vechamiento otorgado por la autoridad competente (C. de Aguas, art. 5º).
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos que señala el Código de
Aguas y en conformidad a las reglas que prescribe el mismo. El derecho de

aprovechamiento es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y
disponer de él en conformidad a la ley (C. de Aguas, art. 6º). La Constitución
Política dice expresamente que “los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus
titulares la propiedad sobre ellos” (art. 19, Nº 24, inc. final). Nótese bien que
la propiedad a que se refiere la Constitución es respecto a los derechos concedi-
dos sobre las aguas, y no sobre las aguas mismas, que son siempre bienes
nacionales de uso público.
Por lo general, el necesitado de aguas para la explotación de su predio
no las encuentra a la vera de éste. Se ve, pues, obligado a conducirlas desde
la fuente a través de uno o más predios ajenos e intermedios. El aprovecha-
dor –es claro– no puede esperar que el agua venga sola y “ande descalza
por las calles mojadas”, como apuntaba Neruda.
En la realidad práctica el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto
que, en este caso, se construye o está construido en fundo ajeno. Acueducto,
etimológicamente, significa conducto de agua. Las antiguas leyes de Castilla
hablaban de “caños e canales e aguaduchos”.
La servidumbre de acueducto la tomó nuestro Código Civil del Código de
Cerdeña; el Código francés no la trató y fue objeto de leyes posteriores.
Actualmente, la servidumbre de acueducto está reglamentada en el Códi-
go de Aguas (arts. 76 a 93 inclusive). Por tanto, nosotros sólo daremos algu-
nas nociones sobre ella; el estudio completo es materia del Derecho Agrario
o Agrícola.
1.118. DEFINICIÓN. La servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a

conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado (C. de Aguas,
art. 76, inc. 1º).
1.119. CARACTERÍSTICAS. Es una servidumbre continua, porque para su ejerci-

cio no requiere un hecho actual del hombre.
Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de
dejar hacer algo.
Puede ser aparente o no inaparente. Será aparente cuando corra por un
cauce que se manifiesta por señales exteriores; de lo contrario, será inaparen-
te. En la mayoría de los casos, la servidumbre de acueducto es aparente.
1.120. QUÉ PREDIOS PUEDEN SER DOMINANTES. Todo predio o entidad que nece-
site agua para cualquier fin puede ser predio dominante. Así resulta de la
disposición del Código de Aguas según la cual toda heredad está sujeta a la
servidumbre de acueducto en favor de un pueblo, industria, mina u otra
heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin (art. 77).
1.121. QUÉ PREDIOS PUEDEN SER SIRVIENTES. Todo predio puede ser predio sir-
viente de la servidumbre de acueducto, excepto los edificios, instalaciones
industriales y agropecuarias, estadios, canchas de aterrizaje y las dependen-

cias de cada uno de ellos (C. de Aguas, arts. 77 y 80).
1.122–1.123. EN QUÉ CONSISTE EL GRAVAMEN. El gravamen consiste en permitir

el paso de las aguas por el predio sirviente. Así lo establece la ley: “Esta
servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad
sirviente a expensas del interesado” (C. Civil, art. 861, inc. 2º, y C. de Aguas,
art. 76, inc. 1º). La servidumbre comprende el derecho de construir obras de
arte en el cauce y desagües para que las aguas se descarguen en cauces
naturales (C. de Aguas, art. 76, inc. 2º).
1.124. CONDICIONES NECESARIAS PARA SU ESTABLECIMIENTO. Tres condiciones de-

ben concurrir para que pueda establecerse la servidumbre legal de acueduc-
to:
a) Necesidad de conducir aguas;
b) Existencia del derecho de disponer de las aguas que se pretende con-
ducir, y
c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueño del predio
sirviente.
1.125. a) NECESIDAD DE CONDUCIR AGUAS. La primera condición para que se

pueda establecer la servidumbre legal de acueducto es que la heredad domi-
nante necesite conducir aguas para cualquier fin.
1.126. b) EXISTENCIA DEL DERECHO SOBRE LAS AGUAS QUE SE PRETENDE CONDUCIR.
El que desea establecer la servidumbre de acueducto debe probar que puede
disponer del agua que desea conducir.
1.127. c) PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES QUE CORRESPONDAN AL DUEÑO DEL PREDIO

SIRVIENTE. Deben pagarse diversas indemnizaciones al dueño del predio sir-
viente, como el precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras
afectadas por la construcción del acueducto y otras indemnizaciones que el
Código de Aguas precisa (art. 82).
1.128. PROCEDIMIENTO. Los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida

de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestio-
nes relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial (como
el concerniente a las servidumbres), se tramitan conforme al procedi-
miento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de
Procedimiento Civil (arts. 680 a 692). Así lo dispone el Código de Aguas
en su artículo 177.
En estos juicios se puede decretar de oficio la inspección personal del
tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Dirección General
de Aguas (C. de Aguas, art. 179).
1.129. UN PREDIO PUEDE SOPORTAR VARIAS SERVIDUMBRES DE ACUEDUCTO. La cir-

cunstancia de que un predio sufra ya una servidumbre de acueducto, no
significa que esté libre de tolerar otra servidumbre de acueducto. Perfecta-
mente puede darse el caso de que un predio cercano a un río, que goza de
primeras aguas, como se dice vulgarmente, esté obligado a soportar diversas
servidumbres de acueducto para los predios más alejados de la corriente.
Pero el que tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede opo-
nerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas
que otra persona quiera conducir con tal que de ello no se siga perjuicio
notable al que quiera abrir el nuevo acueducto. En las mismas condiciones
puede oponerse a la constitución de una nueva servidumbre de acueducto
cuando su predio esté gravado con otra que haga innecesaria la construcción
del nuevo acueducto. Con todo, si con motivo de la utilización de los canales
existentes a que se alude anteriormente deben efectuarse ensanches, amplia-
ciones o modificaciones en el cauce, ha de procederse en la forma señalada
para que el que tiene un derecho de aprovechamiento en un cauce natural
de uso público utilice la bocatoma de un canal existente, que se deriva del
mismo cauce, para captar sus aguas (C. de Aguas, arts. 84 y 85).
1.130. DERECHO A LLEVAR EL ACUEDUCTO POR CIERTO RUMBO. Dice el artículo 79

del Código de Aguas: “La servidumbre (de acueducto) comprende el dere-
cho de llevar el acueducto por un rumbo que permita libre descenso de las
aguas, y que, por la naturaleza del suelo, no haga excesivamente dispendiosa
la obra. Verificadas estas condiciones, se llevará el cauce por el rumbo que
menos perjuicio ocasione al predio o heredad sirviente. El rumbo más corto
se mirará como el menos perjudicial a la heredad sirviente y el menos costoso
al interesado, si no se probare lo contrario. El juez conciliará en lo posible
los intereses de las partes, y en los puntos dudosos decidirá a favor de las
heredades sirvientes”.
1.131. LA CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO DEBE SER TAL, QUE NO PERJUDIQUE AL

PREDIO SIRVIENTE.Así lo establece el artículo 78 del Código de Aguas: “La
conducción de las aguas se hará por un acueducto que no permita filtracio-
nes, derrames ni desbordes que perjudiquen a la heredad sirviente...”
1.132. SERVIDUMBRE DE DERRAMES Y DE DRENAJE. La servidumbre de derrames

comprende tanto la obligación de recibir las aguas sobrantes de la explota-
ción de un predio agrícola o de un establecimiento industrial, como la de
dar paso a las aguas procedentes de la desecación de terrenos húmedos o
pantanosos. A ambas se refiere el artículo 94 del Código de Aguas, que dice:
“Las reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se extienden a los
cauces que se construyan para dar salida o dirección a las aguas sobrantes y
derrames de predios y minas, y para desecar pantanos, bajos, vegas y filtracio-
nes naturales, por medio de zanjas o canales de desagüe”.
1.133. a) SERVIDUMBRE DE DERRAMES. La servidumbre de derrames, que es la pri-

mera de las dos indicadas, no es, en el fondo, más que una ampliación de la
servidumbre natural de recibir las aguas que corren desde el predio superior
sin intervención de la mano del hombre, al caso en que ha intervenido la
mano del hombre. Como explicamos al indicar la diferencia entre las servi-
dumbres naturales y las legales, la distinción fundamental está en que en el
primer caso no se debe indemnización ninguna y, en el segundo, puede
haberla. Generalmente, los dueños de los predios inferiores recibirán gusto-
sos estas aguas sin necesidad de trámite judicial ni pago alguno, porque los
derrames les son muy beneficiosos para el riego de sus fundos. Pero si el
dueño del predio inferior tiene exceso de aguas, o no puede aprovechar los
derrames o por cualquier motivo no quiere recibirlos voluntariamente, será
necesario, según el artículo 94 del Código de Aguas, pedir judicialmente la
constitución de la servidumbre en conformidad a las mismas reglas estableci-
das para el acueducto, o sea, construyendo a costa del que tiene derecho a las
aguas un canal por el predio sirviente, en la forma que la ley y el juez fijen,
indemnizando el valor del terreno y los espacios laterales más el 10% y los
perjuicios causados. Una vez construido el canal, los derechos y obligaciones
de las partes serán los mismos que los estatuidos para el acueducto propia-
mente dicho.
1.134. b) SERVIDUMBRE DE DRENAJE. La segunda servidumbre de las indicadas

es la llamada servidumbre de drenaje y, como todas las diversas clases de servi-
dumbres de acueducto, mira directamente al interés particular; pero se justi-
fica por el interés general, que en este caso consiste en el aumento de los
terrenos cultivables o el mejoramiento de la salubridad de una región como
consecuencia de la desecación de los pantanos. Esta servidumbre se rige
también por las reglas del acueducto (C. de Aguas, art. 94) y, en consecuen-
cia, hay que aplicar el procedimiento y pagar la indemnización en la forma
ya estudiada. También los derechos y obligaciones de las partes durante el
ejercicio de la servidumbre son los mismos que en la de acueducto.
El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que es la forma usual en Chile, o
por alcantarillas subterráneas.
1.135. LOS DERRAMES. Constituyen derrames las aguas que quedan abandona-
das después de su uso, a la salida del predio. Se presume el abandono de
estas aguas desde que el dueño del derecho de aprovechamiento hace deja-
ción de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas
(C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden
ser usados dentro de éstos, sin necesidad de obtener un derecho de aprove-
chamiento (C. de Aguas, art. 44).
1.136. SERVIDUMBRE DE AGUAS LLUVIAS. Las mismas reglas establecidas para la

servidumbre de acueducto se aplican a las aguas provenientes de las lluvias o
filtraciones que se recogen en los fosos de los caminos para darles salida a
cauces vecinos. Para este fin, los predios intermedios quedan sujetos a servi-
dumbre (C. de Aguas, art. 95).
F. Servidumbres de luz y vista
1.137. LUCES Y VISTAS. Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire
a los espacios cerrados y techados; vistas son huecos o ventanas que, además
del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o, como decía
una costumbre francesa, dirigir “miradas penetrantes” sobre él.
Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legislación o
están en consonancia con ella.
1.138. RESTRICCIONES DEL DUEÑO DE LA PARED A SU FACULTAD DE ABRIR VENTANAS.

Cuando un edificio está a una distancia de tres o más metros de un predio
vecino, cerrado o no (C. Civil, art. 878), el dueño de la pared divisoria priva-
tiva (esto es, no medianera) puede abrir en ésta las ventanas que le plazca y
en las condiciones que quiera. Pero cuando hay una distancia menor de tres
metros entre los dos predios, el dueño de la pared divisoria privativa, a pesar
de su derecho de dominio, no puede hacer en ella las aberturas que estime
necesarias sino en las condiciones que señala la ley. Esta no le impide cons-
truir ventanas de luces; pero concilia su interés, hasta donde es posible, con
el del vecino, que tiene derecho a vivir libre de molestias, provocadas por
miradas fiscalizadoras u objetos que caen a tierra por negligencia o maligni-
dad de los moradores del edificio en que está la ventana. Como la ley no
quiere “ventanas indiscretas”, autoriza su construcción en la pared divisoria
privativa sólo en determinadas condiciones; restringe el ejercicio del domi-
nio del dueño de la pared en el sentido de que éste no puede dar luz a los
espacios cerrados y techados de su propiedad en la forma que le dicte su
arbitrio, sino sometiéndose a las disposiciones de la ley dirigidas a evitar que
las ventanas o huecos que haga en su pared den a su edificio vista sobre el
predio ajeno o permitan molestias a los habitantes de éste.
1.139. a) PAREDES PRIVATIVAS NO SUJETAS A RESTRICCIONES. Las paredes privativas

colocadas a tres o más metros de la línea divisoria admiten sin restricción
alguna la construcción de ventanas, tanto de luces como de vistas. Así resulta,
a contrario sensu, del artículo 878, que dice:
“No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den
vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a
menos que intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente
de la ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos
predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la
menor distancia entre ellos”.
La ley habla de las vistas, pero si éstas se admiten cuando interviene una
distancia de tres metros o más, con mayor razón se admiten las ventanas de
meras luces.
1.140. b) PAREDES PRIVATIVAS SUJETAS A RESTRICCIONES. Las paredes privativas

divisorias, esto es, colocadas en la línea de separación de los dos predios
(contiguas al predio vecino) y las paredes que sin estar en la línea de separa-
ción de los dos predios se hallan a menos de tres metros de dicha línea, no
admiten ventanas de vista, según fluye del artículo 878 citado anteriormente.
Pero admiten ventanas de luces, aunque sólo en las condiciones que fija la ley.
Tales condiciones tienden a evitar que se desvirtúe el destino de la ventana
de luces, que es sólo proporcionar luz a un espacio cualquiera cerrado y
techado; pero no dar vista sobre el predio ajeno y menos facilitar hacia éste
la caída de objetos desde la ventana.
1.141. CONDICIONES EN QUE DEBEN CONSTRUIRSE LAS VENTANAS DE LUZ EN LAS PARE-
DES QUE LAS ADMITEN CON RESTRICCIONES.
Estas condiciones son (art. 875):
1a. La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de
alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos, y
2a. La parte inferior de la ventana debe distar del suelo de la vivienda a
que da luz, tres metros a lo menos.
1.142. DERECHOS DEL VECINO. Aunque las luces hayan sido practicadas en la
forma que determina la ley, el vecino conserva, por su parte, las facultades de
su dominio. En consecuencia, puede adquirir la “medianería” de la pared
divisoria privativa, contigua a su fundo (art. 854), y hacer que se supriman
todos los huecos que le perjudiquen (art. 877); asimismo, puede levantar una
pared que le quite la luz al que la obtiene mediante ventanas construidas con
las condiciones que señala la ley (art. 876). En este punto, recuérdese lo
expresado al hablar del abuso del derecho.
Nótese también que el artículo 876 sólo rige la servidumbre legal de luz;
pero no se aplica tratándose de una servidumbre voluntaria, en que una
persona se compromete a no privar en alguna forma de luz al predio vecino.14.a
1.143. c) PAREDES MEDIANERAS. No se puede abrir ventana o tronera15 de nin-

guna clase en una pared medianera, sin consentimiento del condueño (art. 874,
inc. 1º). Y la explicación es obvia, “va de soi”, como dicen los franceses: la
pared medianera constituye una comunidad y los comuneros, como es sabi-
do, tienen el mismo derecho para servirse de la cosa común; ahora bien, si
uno de los condueños pudiera libremente abrir ventana o tronera en la pared
medianera, perjudicaría el derecho del otro condueño para servirse de la
14.a C. Valparaíso, 15 de octubre de 1946, R. de D. y J., tomo LXVI, sec. 1a., pág. 855.
15 TRONERA: ventana pequeña y angosta.
pared en el mismo lugar. Además, la cosa común debe emplearse por cada
comunero conforme al destino de ella, y el destino de la pared medianera es
separar y permitir el apoyo de partes de la casa de cada condueño, pero no
recibir ventanas que den luz a la casa de uno de los comuneros.
Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser después
medianera; en tal caso, el que construyó la ventana debe clausurarla, a me-
nos que se deje subsistir voluntariamente, por mutuo consentimiento de
ambos dueños (art. 877).
1.144. d) PAREDES EN PARTE PRIVATIVAS Y EN PARTE MEDIANERAS. Si la pared no es

medianera sino en una parte de su altura, el dueño de la parte no medianera
goza del mismo derecho que el dueño de una pared totalmente privativa, o
sea, puede abrir en esa parte ventanas o troneras, en el número y de las
dimensiones que quiera (art. 874, inc. 3º), sujetándose, naturalmente, a las
condiciones legales.
1.145. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE ABRIR LUCES Y

VISTAS EN PARED PROPIA. a) Un sector de la doctrina estima que las restricciones
a la facultad de abrir luces y vistas en pared propia no pueden calificarse de
servidumbre; ésta existiría si los huecos se abrieran en pared ajena. Por tanto,
se trata sólo de restricciones del dominio impuestas por la ley y basadas en las
relaciones de vecindad.
b) Otra parte de la doctrina piensa que hay servidumbre; pero el asunto
lo resuelven en forma contradictoria.
α) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustándose al Código,
hay que calificar de servidumbre la restricción en estudio, debe concluirse
que ella se impone al dueño de la pared en beneficio del predio vecino: el
gravamen consiste en que los huecos deben practicarse de acuerdo con las
condiciones fijadas por la ley; en consecuencia, predio dominante es el veci-
no al de la pared privativa, y su beneficio o utilidad consiste en la libertad y
tranquilidad que, dentro de lo posible, proporciona a sus moradores; predio
sirviente es el predio de que forma parte la pared en que se abren la luces
sometidas a las condiciones legales, o en que no pueden abrirse las vistas.
Nuestro Código Civil habla de la servidumbre legal de luz. Pero sus disposi-
ciones confunden cuál es el predio dominante y cuál el sirviente. Diversos
artículos dan a entender que el predio dominante es el que tiene la ventana
a través de la cual recibe la luz, y que predio sirviente es el vecino. Tales
preceptos son:
1) El artículo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz tiene por
objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a
darle vista sobre el predio vecino;
2) El artículo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejercicio de
la servidumbre de luz la contigüidad de la pared al predio vecino;
3) El artículo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser media-

nera, cesa la servidumbre legal de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria,
determinada por mutuo consentimiento de ambos dueños;
4) El artículo 876, que preceptúa que el que goza de la servidumbre de
luz no tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una
pared que le quite luz.
Pero precisamente esta última disposición, a pesar de la forma en que
está redactada, demuestra que la servidumbre grava al edificio a que se quie-
re dar luz, y no al predio vecino; si así no fuera, el dueño de éste no podría,
como puede, levantar una pared que quite la luz al edificio que tiene la
ventana. El predio dominante no es, pues, este último, sino el predio vecino.
β) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared
privativa y predio sirviente el vecino a ésta, porque, conforme a las rela-
ciones de vecindad, las personas deben vivir, en principio, libre de toda
molestia, y si se permite que la pared de un edificio pueda tener huecos,
el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea en una peque-
ña parte como ocurre con las luces, ya que éstas siempre dan margen
para que se pueda mirar, aunque no sea en forma penetrante, al fundo
vecino. Por consiguiente, las disposiciones del Código son exactas y no
incurren en confusión alguna. En lo que atañe particularmente al ar-
tículo 876, que permite levantar una pared que quite luz al edificio que
en su propia pared tiene ventanas para recibirla, se observa que él de-
muestra, no que el predio vecino al de la pared con ventanas no está
gravado con la servidumbre, sino que ésta es feble o precaria, que puede
desaparecer por obra del dueño del propio fundo gravado.
1.146. CARACTERES DE LAS LUCES COMO SERVIDUMBRE LEGAL. a) Los que sostienen
que el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas, lógicamente
concluyen que es una servidumbre negativa: el dueño del muro tiene la pro-
hibición de hacer las ventanas como le plazca. Por el contrario, los que
afirman que el predio gravado es el vecino, concluyen que es una servidum-
bre positiva: el dueño del predio vecino debe dejar al dueño de la pared
hacer las ventanas en la forma prescrita por la ley.
b) Es una servidumbre aparente: está continuamente a la vista, se mani-
fiesta por señales exteriores (ventanas, troneras).
c) Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
1.147. CARACTERES DE LAS VISTAS COMO SERVIDUMBRE LEGAL. La servidumbre legal

de vista impide hacer construcciones que den vista al predio vecino.
a) Es una servidumbre negativa, pues el dueño de un edificio no puede
tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitacio-
nes, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que inter-
venga una distancia de tres metros (art. 878, inc. 1º).
b) Es aparente, porque se manifiesta por señales exteriores: la ausencia de
balcones, miradores, etc.
c) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del

hombre.
Los que, tratándose de la servidumbre de luz, dicen que ésta grava al
predio vecino al de la pared que tiene ventana, opinan que la prohibición de
tener vista cuando interviene una distancia menor de tres metros no constitu-
ye servidumbre alguna, sino un límite natural del dominio impuesto por las
relaciones de vecindad.
1.148. LAS DISPOSICIONES SOBRE LAS SERVIDUMBRES DE LUCES Y VISTAS SON DEROGA-
BLES POR LAS PARTES.Tales disposiciones no son de orden público, pues sólo
protegen intereses privados (la discreción entre los vecinos). En consecuen-
cia, éstos pueden derogarlas. Y, así, podrán convenir que el dueño de la
muralla la construya sin rejas o más abajo que a la altura legal; que el dueño
de un edificio tenga vista sobre el predio vecino, etc.
G. Aguas lluvias y desagües de los techos
1.149. INEXISTENCIA DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE AGUAS LLUVIAS. No hay servi-

dumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus
aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino
público vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueño
(C. Civil, art. 879). De esta última parte de la disposición se deduce que la
servidumbre de aguas lluvias sólo puede establecerse por voluntad de las
partes; incluso –ha declarado la jurisprudencia– puede adquirirse por pres-
cripción, pues es una servidumbre aparente y continua: está a la vista por
medio del techo que recibe y vierte las aguas y se ejerce sin necesidad de un
hecho actual del hombre.16
Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por sí solas desde los
techos a las calles, debe, conforme a las ordenanzas, hacérselas descender
hasta las cunetas de éstas por medio de canales; así llegan a las calles, encau-
zadas y hasta donde es posible, impiden molestias. Tratándose de caminos, la
legislación sobre la materia prohíbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Toda-
vía más: el dueño de un predio, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino
público y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripción puede privar-
le de este uso (C. de Aguas, art. 11).
16 Véase: “Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas”, Código Civil, tomo II, 2a.
edición, Nos 6 y 7 de la jurisprudencia del artículo 880.
7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
I. GENERALIDADES
1.150. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD; NÚMERO ILIMITADO DE LAS SERVIDUMBRES VO-

LUNTARIAS. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, cada cual
puede sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los
predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no dañe con ellas
al orden público, ni se contravenga a las leyes (C. Civil, art. 880, inc. 1º).
Como dependen de la voluntad humana, las servidumbres voluntarias no
pueden enumerarse, determinarse ni clasificarse, habrá tantas cuantas sean
las convenciones que los dueños de los predios celebren: cada vez que ellos
impongan un gravamen sobre un predio en beneficio de otro de distinto
dueño, surgirá una servidumbre voluntaria.
La libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales su-
pone –¿qué necesidad habrá de decirlo?– la concurrencia de elementos
que tipifican el instituto. No se puede llamar servidumbre a una carga
que objetivamente no presenta los rasgos de ésta. Las cosas son lo que son
y no lo que las partes quieren que sean. Muchas veces no sólo los particu-
lares sino también los tribunales caen en el error de calificar una relación
como servidumbre a pesar de que su fisonomía, a primera vista, no pre-
senta los rasgos de la misma. Un ejemplo alarmante lo da en este sentido
un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que, a juicio del redactor,
parece inexplicable. Dice el fallo: “La declaración de la propietaria del
inmueble, aceptada por la Municipalidad respectiva, contenida en una
escritura pública, obligándose a tomar la línea oficial de edificación una
vez que el 50 por ciento de los predios de la cuadra haya sido reedificado
en la línea definitiva, constituye un gravamen real que pesa sobre la pro-
piedad. Este gravamen tiene los caracteres de una servidumbre volunta-
ria, y consiste en que el inmueble queda sujeto, en utilidad de otro predio
que es un bien nacional de uso público (la calle), a la limitación del
dominio de tomar la línea de edificación una vez cumplidas las circuns-
tancias previstas en la misma cláusula”.16.a
Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de un
predio en utilidad de otro, en la especie mientras no se tomaba la línea de
edificación, no había ningún sacrificio por un lado ni utilidad por otro. Una
vez tomada la línea de edificación –si se hubiera tomado–, la parte de terreno
que perdía el dueño, pasaba a formar parte de la calle; por tanto, no había
un predio al servicio de otro predio. Así, ni antes ni después podía hablarse de
16.a Sentencia de 15 de octubre de 1969, R. de D. y J., tomo LXVI, segunda parte, sec. 2a.,
pág. 87 (considerando 10, pág. 90).
servidumbre, de directa comunicación de ventajas entre dos fundos de distin-

tos dueños.
Pero hay más. Es un principio universal que las servidumbres no pueden
consistir en que el propietario del fundo sirviente haga algo. Y precisamente
en la especie la Corte de Apelaciones de Santiago dice que el gravamen del
predio particular consiste en tomar la línea de edificación una vez cumplidas
determinadas circunstancias, o sea, la servidumbre misma estribaría en que la
propietaria del edificio hiciera las demoliciones o trabajos necesarios para
tomar la línea de edificación. Podría, tal vez, replicarse que nuestro Código
Civil, a continuación de señalar que “servidumbre positiva es, en general, la
que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer”,
agrega: “Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio
sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo 842”, es decir, la
demarcación (art. 821, incs. 1º, primera parte, y 2º). Pero la verdad es que en
estos casos, o no hay verdadera servidumbre, como quedó demostrado preci-
samente en las explicaciones de la demarcación, o hay una obligación propter
rem (o sea, una obligación por el hecho de ser dueño o poseedor de una
cosa, del predio sirviente en el caso), que se junta a la relación real de
servidumbre y que es accesoria de ésta y tiene por única misión hacer posible
o expedito el ejercicio de la servidumbre. Ejemplo del último extremo sería
el que se estableciera por acuerdo de las partes que la limpia del acueducto
la hará, no el que lo tiene a su beneficio, sino el dueño del predio sirviente.
En la especie, a juicio del redactor, no había necesidad de recurrir a la
figura de la servidumbre para hacer justicia o dictar un fallo que se confor-
mara a la equidad. Podía haberse visto en la obligación asumida de “tomar la
línea de edificación” y de imponérsela a todos los posibles sucesores o futu-
ros adquirentes una verdadera obligación real o propter rem, y, aun, una sim-
ple obligación personal habría bastado para lograr el cumplimiento del pac-
to, pues, según el tribunal, los sucesores adquirieron la propiedad con cono-
cimiento y aceptación expresa o tácita del compromiso que los afectaría por
el solo hecho de adquirirla, y en tal situación nada se oponía a llevar a cabo
la obligación pactada.
Podrían hacerse todavía otras observaciones al fallo pero basta con las dos
formuladas e, incluso, es suficiente y decisiva la primera.
1.151. LAS SERVIDUMBRES QUE NO PUEDEN IMPONERSE COMO LEGALES PUEDEN ESTA -
BLECERSE COMO VOLUNTARIAS. Cuando una servidumbre no puede exigirse o
imponerse como legal por faltar uno o más de los requisitos que la hacen
procedente en ese carácter, nada obsta para que se establezca como volunta-
ria. Así, por ejemplo, para la servidumbre de tránsito se requiere que el
predio dominante esté totalmente desprovisto de comunicación con el cami-
no público; puede suceder en un caso concreto que determinado fundo
tenga comunicación, aunque larga y costosa: el inconveniente se podría
subsanar con una servidumbre de tránsito voluntaria, establecida de común
acuerdo entre el dueño del predio que será sirviente y el del que lo será
dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide
mirar al predio vecino; pero nada impide establecer una verdadera servidum-
bre de vista positiva con el carácter de voluntaria. Por ejemplo, el dueño de
un hermoso jardín podría convenir voluntariamente con el dueño del predio
vecino, situado a menos de tres metros, que este último abriera ventanas con
vista a las rosas y los alhelíes. En este caso, predio dominante sería el de las
ventanas, y sirviente el del jardín.
II. MODOS DE ESTABLECER LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
1.152. ENUMERACIÓN. El Código considera cuatro modos de establecimiento

de las servidumbres voluntarias: el título, la destinación del padre de familia,
la prescripción y la sentencia del juez.
1.153. ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE POR SENTENCIA DEL JUEZ. El Código dice

que las servidumbres voluntarias pueden también adquirirse por sentencia
del juez en los casos previstos por las leyes (art. 880, inc. 2º).
Debe observarse que, salvo una excepción (la del partidor, que en segui-
da veremos), las leyes no prevén el establecimiento de servidumbres por
sentencias judiciales, pues éstas son sólo declarativas de derechos y no atribu-
tivas de los mismos. Parece que al redactarse la disposición en comento se
tuvo presente la regla dada al partidor de que en la división de fundos se
establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y
goce (art. 1337, regla 5a.). Este sería el único caso en que el juez crea un
derecho; pero la servidumbre establecida por el partidor mal puede llamarse
voluntaria si se piensa que su fuente es una resolución judicial.
A. Del título
1.154. NOCIÓN. Cuando la ley dice que las servidumbres se pueden adquirir
por título, toma esta palabra en el sentido de acto jurídico generador de un
derecho, y no en el sentido de escrito o medio probatorio.
El acto constitutivo de servidumbre puede ser la convención, o el testa-
mento, y puede ser oneroso y gratuito.
1.155. ESFERA DE APLICACIÓN. Por prescripción y por destinación del padre de

familia, sólo se pueden adquirir las servidumbres que son, a la vez, continuas
y aparentes (arts. 881 y 882, inc. 2º). En cambio, por título pueden adquirirse
toda clase de servidumbres, incluso las discontinuas de cualquier especie y las
continuas inaparentes (art. 882, inc. 1º). Esta generalidad de aplicación se

explica por la certeza que proporciona el título.
1.156. CAPACIDAD; PODER DE GRAVAR. a) Para el dueño del predio sirviente, la

constitución de una servidumbre importa un acto de disposición de un dere-
cho real inmueble y, por tanto, debe tener capacidad para enajenar semejante
derecho.
Los representantes legales de los incapaces, para gravar con servidumbre los
bienes raíces de sus representados, deben ajustarse a los requisitos que las
leyes imponen a la enajenación de los inmuebles de los incapaces. Así, el
tutor o curador debe obtener previamente decreto judicial, y el juez sólo
puede autorizar la constitución de la servidumbre por causa de utilidad o
necesidad manifiesta (art. 393).
En cuanto al poder para gravar, en principio una servidumbre no puede
establecerse sino por el dueño de la heredad que será sirviente. Si ésta perte-
nece en común a varias personas, los copropietarios deben proceder de co-
mún acuerdo; pero si uno de ellos, por su sola voluntad, grava la heredad
proindiviso, la constitución de la servidumbre no produce efecto con respec-
to a los otros copropietarios mientras dura la indivisión: terminada ésta, si el
comunero que constituyó la servidumbre sin el consentimiento de los demás,
llega a ser dueño exclusivo por cualquier causa de toda la heredad gravada o
de una parte de ella, la servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad
o sobre la parte obtenida por el constituyente, según el caso.17
El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad, no
puede imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar el
nudo propietario, a menos que actúe de acuerdo con éste. Pero como las
servidumbres admiten modalidades, pueden sujetarse a plazo o condición,
nada impide que el usufructuario constituya por sí solo una de aquéllas por
el tiempo que dure su derecho de usufructo. Por su parte, el nudo propieta-
rio puede constituir servidumbre siempre que no lesione los derechos del
usufructuario, pues “no es lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudi-
que al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consenti-
miento formal del usufructuario” (art. 779, inc. 1º).
El propietario fiduciario, para colocar al fideicomisario en la obligación
de reconocer la servidumbre que impone, necesita previamente a la constitu-
ción del gravamen obtener autorización judicial con conocimiento de causa,
y con audiencia del fideicomisario (art. 757). En caso contrario, éste no es
obligado a reconocer la servidumbre impuesta por el fiduciario.
b) El adquirente de la servidumbre, el titular del derecho sobre el predio
que la gozará activamente, debe tener la calidad de dueño. Y la tienen, no
sólo el propietario absoluto, sino también el fiduciario, tratándose del fidei-
comiso, y el nudo propietario, cuando existe usufructo.
17 AUBRY ET RAU, ob. cit., tomo III, París, 1900, párrafo 250, pág. 125.
Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, ad-

quiere la servidumbre sólo en su propio nombre, ella subsiste mientras dura
ese derecho; pero si la adquiere para el predio, el propietario actual puede
mantener o no la servidumbre activa. Generalmente la mantendrá, puesto
que es un acto que produce resultados favorables para quien sea dueño de
dicho predio; ratificará lo hecho como una gestión útil.
El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a título gratuito, si la
servidumbre es constituida a este título, y la capacidad de celebrar contratos
onerosos, si la servidumbre es constituida a este título. Sin embargo, varios
autores que Bello tuvo a la vista en el curso de su labor afirman que tanto
para consentir una servidumbre como para adquirirla es preciso tener la
disposición de sus bienes y no hacen distinción alguna entre la adquisición a
título gratuito y la a título oneroso.17.a
1.157. CARENCIA DE SOLEMNIDADES ESPECIALES. La constitución misma de la ser-

vidumbre no está sometida a ninguna solemnidad especial; en cuanto a su
forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a
título oneroso, se aplican las normas de la compraventa, y cuando es estable-
cida a título gratuito, las normas de las donaciones o del testamento, según el
caso.18 Por tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública (art. 1801, inc. 2º); la servidum-
bre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las
condiciones que la ley señala para la validez de éstos; cuando la servidumbre
se establece por donación entre vivos, se necesita escritura pública, pues no
vale la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es
otorgada por escritura pública (art. 1400).
1.158. SUPLETORIO DEL TÍTULO; RECONOCIMIENTO DEL DUEÑO DEL PREDIO SIRVIENTE.
El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expre-
so del dueño del predio sirviente (art. 883, inc.1º). Tal reconocimiento, que
puede emanar de un documento escrito o de la confesión judicial, no es otra
cosa que una declaración categórica del dueño del predio sirviente, que
manifiesta su voluntad de establecer la servidumbre.
El reconocimiento importa en el hecho una constitución de servidumbre
y, por lo mismo, en él deben aparecer precisados todos los elementos de la
servidumbre de que se trate. De ahí que no puede considerarse reconoci-
miento expreso de una servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin
17.a En este sentido: TOUILLIER, PARDESSUS, DURANTON Y Z ACHARIE, citados todos por este último
(Zacharie, Le Droit Civil Français, traducción francesa de la 5a. edición alemana, anotada por Massé y
Vergé, tomo II, París, 1855, párrafo 335 y nota 1, pág. 196).
18 AUBRY ET R AU, ob. cit., tomo III, párrafo 250, págs. 128-129.
detalles que para ello haya dado el dueño del predio que correspondería
calificar de sirviente.19
La ley no exige que el reconocimiento conste de escritura pública; luego,
basta un documento o escrito privado.20
1.159. TRADICIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. La tradición del derecho de servidum-

bre no se efectúa por la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces, sino por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato
(art. 698). Consecuentemente, el Reglamento del Registro Conservatorio no
enumera la constitución de la servidumbre entre los títulos que deben inscri-
birse, sino entre los que pueden serlo (art. 52, Nº 2º), o sea, es facultativo inscri-
bir esta clase de título.
La circunstancia de que la escritura pública de la tradición, pueda ser la
misma del acto o contrato en que se constituye la servidumbre, no debe
inducir a pensar que la constitución de ella necesariamente exige escritura
pública. La ley se limita a permitir el empleo de una sola escritura para el
otorgamiento del título y la realización del modo de adquirir; pero no impo-
ne la escritura pública como formalidad especial para la constitución de la
servidumbre cuando ésta se establece en un acto escrito separado de la tradi-
ción. Si la escritura pública fuera una solemnidad de la constitución, su falta
no podría suplirse por medio alguno, y esto no sucede, pues la misma ley
dice que el título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconoci-
miento expreso del dueño del predio sirviente (art. 883, inc. 1º).
B. De la destinación del padre de familia
1.160. CONCEPTO. Una persona cuando tiene dos o más predios puede co-
municar las utilidades de alguno de ellos a otro. Así, puede constituir un
acueducto en un fundo para llevar aguas a otras tierras suyas. En este caso no
hay servidumbre, pues ésta, por definición, no cabe en cosa propia: res sua
nemini servit. La destinación del predio al servicio de otro del mismo dueño es
un acto que emana del derecho de propiedad, y se llama tradicionalmente
destinación del padre de familia. Este es, pues, el acto por el cual el dueño de
dos predios establece entre ellos un servicio o relación que constituiría servi-
dumbre si los predios fueran de distintos dueños.
Si más tarde, por cualquiera causa (enajenación, partición), los fundos
pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre,
o sea, el servicio establecido por el propietario único subsiste con el carácter
de servidumbre, siempre que en el acto por el cual se produce la diferencia-
19 Corte Suprema, 6 de mayo de 1916, R. de D. y J., tomo XIII, sec. 1a. , pág. 394.
20 Corte de Concepción, 28 de julio de 1905, G. 1905, tomo I, Nº 418, pág. 654.
ción del dominio (enajenación, partición) no se estipule expresamente otra

cosa (art. 881).
Sirve de título de la servidumbre la destinación anterior del padre de
familia (art. 883, inc. 2º).
1.161. CONDICIONES. Para que haya constitución de servidumbre por la desti-

nación del padre de familia, es preciso que se reúnan las siguientes condicio-
nes:
a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mis-
mo propietario (art. 881).
La ley se pone en el caso de que existan dos predios diferentes, pero como la
disposición no es excepcional y como donde existe la misma razón debe
existir la misma disposición, se admite que la destinación del padre de fami-
lia también tiene lugar cuando el dueño de un solo predio establece entre dos
partes o secciones del mismo un servicio y después esas partes constituyen propie-
dades de distintos dueños.
b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular
de ningún otro derecho, personal o real, puede hacer destinación del padre
de familia. La definición misma de ésta implica un hecho de propietario. Por
consiguiente, no hay destinación del padre de familia si el estado del cual se
pretende hacer derivar la servidumbre ha sido creado por otra persona que
el dueño; no tienen poder para ello el usufructuario, el usuario y, mucho
menos, el arrendatario o un tercero.21
Rigurosamente, la destinación del padre de familia exige que el servicio
lo haya establecido entre los dos predios hoy separados el que era antes propie-
tario de ambos; pero la ley acepta ese modo de constituir servidumbres vo-
luntarias también cuando dos fundos entre los cuales hay una relación de
servidumbre pasan al dominio de un solo dueño y éste mantiene este estado
de cosas, es decir, cuando deja subsistir la servidumbre con el carácter de
servicio fundado ahora en el derecho de propiedad único. Si posteriormente
vuelve a producirse la diferenciación del dominio, o sea, si los dos predios
pasan a ser otra vez de distintos dueños, la servidumbre revive, siempre que
no se diga nada en contrario en el acto jurídico a virtud del cual se opera la
separación del dominio de los predios (art. 885, Nº 3º). En este caso se consi-
dera que también hay constitución de la servidumbre por destinación del
padre de familia: porque mantener el estado de cosas existente al momento de
pasar los dos predios a poder de un solo dueño equivale a establecerlo.
c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881), porque sólo
un servicio de este carácter permite suponer un consentimiento, presunto o
tácito, de los nuevos dueños de mantener el estado de cosas establecido por
21 BAUDRY -LACANTINÉRIE, Précis de Droit Civil, tomo I, París, 1926, Nº 1830, págs. 873-874.
el propietario único: la apariencia impide que las partes ignoren la existencia

del servicio y la continuidad obsta a que ellas lo consideren como una situa-
ción precaria y transitoria. Si ante hechos tan notorios, las partes nada dicen,
es porque han querido mantener el estado de cosas existente.22
d) Que se produzca la diferenciación del dominio de los dos fundos o
partes de un fundo, cualquiera que sea la causa: partición o enajenación. Y
nada importa que esta última sea voluntaria o forzada, pues la ley no distin-
gue. Los autores estiman que la destinación del padre de familia también
opera cuando el dueño de las dos heredades pierde una de ellas como conse-
cuencia de la prescripción adquisitiva realizada a favor de un tercero.23
e) Que en el acto que causa la diferenciación jurídica nada digan expre-
samente las partes respecto del servicio establecido por el propietario único.
Si en el acto de enajenación o de partición las partes se explican sobre la
existencia del servicio como servidumbre o sobre la manera de ejercer ésta,
ya no se puede hablar de constitución por destinación del padre de familia,
como quiera que la voluntad presunta o tácita en que ella se funda no existe,
sino, por el contrario, aparece una voluntad expresa, y en este caso la servi-
dumbre queda constituida por título.
C. De la prescripción
1.162. SERVIDUMBRES QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN. Por regla gene-
ral, todo derecho subjetivo puede adquirirse por prescripción. Pero la ley
establece una excepción en materia de servidumbres: sólo permite adquirir
por prescripción las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes. Ni
aun el goce inmemorial basta para constituir las servidumbres discontinuas
de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; unas y otras sólo
pueden adquirirse por medio de un título (art. 882).24
¿Cuáles son los motivos por los que la ley restringe el modo de adquirir
llamado prescripción a las servidumbres que son a la vez continuas y aparen-
tes?
Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre disconti-
nua implica actos que el dueño del predio que los sufre puede tomar como
fundados en su tolerancia, y no en una pretensión del que los realiza, y es
22BAUDRY -LACANTINÉRIE, ob. cit., tomo I, Nº 1830, págs. 873-874.

23DEMOLOMBE, BAUDRY-LACANTINÉRIE ET CHAUVEAU, citados por Aubry et Rau, ob. cit., tomo II,
párrafo 252, pág. 146. En el mismo sentido, estos últimos y Dekkers, ob. cit., tomo I, Nº 1.398,
pág. 782.
24 La referencia al goce inmemorial tiene por objeto recalcar que este medio de adquirir servi-
dumbres discontinuas e inaparentes, admitido en la antigua legislación española, queda desterrado
del Código Civil chileno. Por tiempo inmemorial se entendía regularmente el de cien años, y se
estimaba que la posesión centenaria no era una prescripción, sino la prueba de un título regular
(H. Claro Salas, Elementos de Derecho Civil, tomo I, Santiago, 1912, pág. 322).
regla general que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no

confieren ellos posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna (art. 2499,
inc. 1º). Esta sería la razón por la que no se pueden adquirir las servidumbres
discontinuas por prescripción.
En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles adquisiti-
vamente –se sostiene– porque no se prestan a la posesión pública, a la vista y
paciencia del propietario, que es menester para la prescripción.
Algunos autores no encuentran valedera la explicación y dicen que la
exigencia de la continuidad y apariencia de las servidumbres para admitir su
adquisición por la prescripción carece de todo fundamento racional o jurídi-
co. Concluyen que la ley debiera permitir la usucapión de cualquier clase de
servidumbre siempre que el ejercicio fuera público y suficientemente fre-
cuente para constituir una posesión continua, y que debiera negarla cuando
los actos de posesión fueran clandestinos o se demostrase que se llevaron a
cabo por simple tolerancia del dueño. En dos palabras, la prescripción adqui-
sitiva debería quedar sometida a los principios generales. Los tribunales fran-
ceses y belgas, mediante diversos subterfugios, más o menos elegantes, han
orientado sus decisiones en este sentido.
1.163. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN. Las servidumbres no se rigen por las reglas

generales de la prescripción de los demás derechos reales, sino por la norma
de excepción del artículo 882 (art. 2512). Conforme a esa norma, las servi-
dumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción de cinco
años.
La excepción consiste en que el plazo de cinco años se aplica cualquiera
sea la clase de posesión de que se trate, regular o irregular. Dicho de otro
modo: para adquirir por prescripción las servidumbres continuas y aparentes
no son necesarios título ni buena fe; basta la posesión de cinco años.
La fecha inicial del plazo de cinco años de prescripción es aquella en que
se han terminado las obras que denotan la existencia de la servidumbre, pues
desde entonces las personas que pudieran sentirse perjudicadas tienen un
signo ostensible de la pretensión ajena y están en condiciones de interrumpir
la prescripción.
Después de construidas las obras aparentes, la posesión prosigue sin nece-
sidad de un hecho actual del hombre: “la servidumbre se ejercita por sí
misma”.
Ley Nº 6.977, sobre adquisición de la servidumbre de alcantarillado en

predios urbanos
(Publicada en el Diario Oficial Nº 19.012, de 16 de julio de 1941)
1.164. TEXTO DE LA LEY. Artículo 1º. La servidumbre de alcantarillado en pre-

dios urbanos sólo puede adquirirse por medio de escritura pública inscrita
en el Conservador de Bienes Raíces.
Art. 2º. Si el dueño de un predio establece un servicio de alcantarillado

en favor de otro predio que también le pertenece, deberá otorgar una escri-
tura pública en que conste la instalación e inscribirla en el Conservador.
Si el dueño enajena después uno de los predios, o pasan a ser de
diversos dueños por partición u otra causa, subsistirá el mismo servicio
entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa también por escri-
tura pública inscrita.
Art. 3º. En los casos de los artículos precedentes se dejará constancia del
servicio de alcantarillado mediante un plano aprobado por la autoridad com-
petente, que deberá protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escri-
tura pública.
Los planos destinados a toda propiedad cuyo valor sea inferior a treinta
mil pesos, serán confeccionados por la Dirección de Alcantarillado gratuita-
mente.
Art. 4º. El dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le
exonere de la servidumbre, o que se le dé a ésta otra forma, a su costa.
En desacuerdo de los interesados resolverá la justicia ordinaria, y la cues-
tión se substanciará en conformidad al procedimiento sumario. Conocerá de
estos pleitos el juez del lugar en que se encuentren ubicados los inmuebles
afectos a la servidumbre.
Art. 5º. La autoridad respectiva podrá revocar el permiso concedido para
la mantención de servicios comunes de alcantarillado por razones de salubri-
dad e higiene pública, por insuficiencia o mal estado de la instalación o por
cambio de destino del predio.
Los gastos que por estos motivos sea necesario efectuar se distribuirán
entre los predios en la proporción que fije la autoridad.
La resolución que se expida sobre estas materias se notificará por cédula
y será apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo ordinario.
Art. 6º. Cuando la servidumbre consista en el establecimiento de un servi-
cio común de alcantarillado, sea mediante el sistema de red, desagüe o cual-
quier otro, proyectado para servir a dos o más viviendas de un conjunto
habitacional, se entenderá constituida tal servidumbre, por el solo ministerio
de la ley, por el hecho de aprobarse el plano a que se refiere el artículo 3º, el
que quedará archivado en la oficina de la autoridad competente que lo haya
aprobado, sirviendo este hecho como equivalente a la protocolización del
respectivo documento.
La servidumbre común de alcantarillado gravará a los terrenos en que se
encuentren construidas o se construyan las viviendas, quedando los titulares
del dominio de los inmuebles obligados solidariamente a mantener, conser-
var y reparar el servicio común y cumplir las normas legales y reglamentarias
que rijan sobre la materia y las disposiciones que impartan las autoridades
encargadas de su fiscalización. No podrá hacerse alteración alguna de las
instalaciones de los servicios comunes sin previa autorización de la autoridad
competente.
El plano, debidamente aprobado y archivado, demarcará la servidumbre

de alcantarillado y determinará el ejercicio de los derechos y cumplimiento
de las obligaciones respectivas.*
Art. 7º. Esta ley regirá desde la fecha de su publicación en el Diario Ofi-
cial.
III. D ERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES ACTIVO Y PASIVO DE LAS SERVIDUMBRES

VOLUNTARIAS
1.165. MEDIOS DE DETERMINACIÓN. Las servidumbres voluntarias, en cuanto a

su extensión y a la forma como deben usarse, se determinan por los modos
que han servido para establecerlas: título, prescripción o destinación del
padre de familia. Por tanto, los derechos del dueño del predio dominante y
las obligaciones del dueño del predio sirviente, se determinarán por el título,
si la servidumbre ha sido constituida por este medio; por la posesión, si la
servidumbre ha sido adquirida por prescripción, pues se prescribe en la
misma medida en que se posee (tantum praescriptum quantum possessum); por
el estado de cosas establecido por el padre de familia, si la servidumbre se ha
constituido por este modo: la pauta la da en este caso la forma en que se
justifica que usó o en que se presume que usó el propietario único el servicio
que construyó entre sus dos predios y que más tarde se transformó en servi-
dumbre. Por cierto, en la indagación para establecer el uso presunto habrá
que considerar las circunstancias en que el servicio fue creado.
Nuestro Código Civil dice que el título, o la posesión de la servidumbre
por el lapso de cinco años, determina los derechos del predio dominante y
las obligaciones del predio sirviente (art. 884). Este lenguaje, que atribuye
derechos y obligaciones a las cosas, los predios, tiende sólo a hacer resaltar el
carácter predial de las servidumbres y alejar toda idea de simples derechos y
obligaciones personales.
1.166. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA POR LA PRESCRIPCIÓN DE UN MODO PARTICULAR DE

EJERCER LA SERVIDUMBRE.a) “Se puede adquirir y perder por la prescripción un
modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría
adquirirse o perderse la servidumbre misma” (art. 888).
El modo particular de ejercer la servidumbre es la manera en que prácti-
camente ha sido usado el derecho, esto es, poseído. Así, si conforme al título
el dueño del predio dominante tiene derecho sólo a pasar a pie por el fundo
sirviente y, no obstante ello y sin oposición del dueño, pasa las más de las
veces a caballo o en carruaje, adquiere por la prescripción de cinco años el
* El actual artículo 6º fue intercalado por el Decreto Ley Nº 753, publicado en el Diario Oficial
de 20 de noviembre de 1974.
derecho de ejercer su servidumbre voluntaria de tránsito valiéndose del caba-

llo o el carruaje.
b) Por cierto que tratándose de servidumbres continuas inaparentes y de
discontinuas de todas clases, el modo particular de ejercerlas puede ser ad-
quirido por prescripción, pues, a este respecto, la ley no distingue entre las
diversas especies de servidumbres; pero como son cosas distintas la constitución
y la manera de ejercer éstas, el ejercicio de las servidumbres continuas inaparen-
tes y el de las discontinuas de todas clases suponen la constitución de ellas
por título: sin la existencia de éste, tales servidumbres no pueden adquirirse,
y menos lo puede ser su ejercicio.
c) El modo particular de ejercer la servidumbre también puede per-
derse como la servidumbre misma. Esta se pierde por haberse dejado de
gozar durante tres años (art. 885, Nº 5º). En consecuencia, el modo par-
ticular de ejercer la servidumbre se pierde por la prescripción extintiva
de tres años. La pérdida del modo particular de ejercer la servidumbre se
traduce en el no uso parcial de ella, en un uso de la misma más restringido
que al que se tiene derecho. Así, por ejemplo, si el dueño del predio
dominante, según su título, tenía facultad de pasar por el fundo sirviente
en coche o a pie, y el dueño del último durante tres años se ha opuesto,
sin protesta formal de la parte contraria, al paso en coche, la servidumbre
queda restringida al tránsito a pie.
d) El Código no contiene en la letra de su disposición ninguna distin-
ción ni aclaración sobre la pérdida del modo particular de ejercer la servi-
dumbre; pero la doctrina unánimemente considera que el espíritu de la
disposición está limitado por consideraciones de equidad y de razón. Y con-
cluye que si el titular activo de la servidumbre la ha usado conforme a su
título en la medida de sus necesidades o conveniencia, debe entenderse que
aquélla se conserva íntegramente, aunque el titular no haya hecho todo lo
que le permite su título. Así, por ejemplo, si el dueño del predio dominante
está autorizado por su título a pasar a pie o a caballo por el fundo sirviente, y
no ha tenido necesidad durante tres años de usar caballo para transitar,
conserva, no obstante, todo su derecho, porque no puede estimarse que
pierde uno de los modos de ejercerlo por el hecho de limitar el ejercicio de
sus facultades a las necesidades de su predio. Por el contrario, la doctrina
resuelve que cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido determina-
do por un obstáculo material que dura más de tres años y que hace imposible
el uso completo de la servidumbre, ésta queda reducida a los límites en que
se ha ejercido durante el tiempo señalado para la prescripción; el mismo
criterio se aplica cuando el no ejercicio total es el resultado de la oposición
del dueño del predio sirviente, sin protesta formal del dueño del predio
dominante. Así, por ejemplo, si el título faculta para pasar a pie o en carruaje
por la heredad ajena, y el camino es impracticable para el vehículo, el ejerci-
cio de la servidumbre de este modo se pierde al cabo de tres años y queda
reducido al tránsito a pie; en igual forma, si se tiene derecho a pasar de día o
de noche y durante ésta el dueño del predio sirviente cierra la puerta que da
acceso al camino, y el dueño del predio dominante no reclama judicialmente

durante tres años, el ejercicio de la servidumbre queda reducido al paso de
día.
8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
1.167. CAUSAS DE EXTINCIÓN. Como las servidumbres son servicios que un predio
rinde a otro, ellas son, en principio, perpetuas como los predios mismos. “Si ellas
se extinguen (aun cuando los fundos subsistan) es más bien por accidente”.
El Código señala como causa de extinción de las servidumbres:
1) La resolución del derecho del constituyente;
2) La llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de
estos modos;
3) La confusión;
4) La renuncia del dueño del predio dominante;
5) El no uso, o sea, el haberse dejado de gozar durante tres años;
6) La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se
hallan las cosas gravadas.
A estas causas pueden agregarse otras, como la expropiación del predio
sirviente.
Algunas de las causas mencionadas son aplicables a todas las servidum-
bres; otras sólo a las voluntarias.
1.168. 1º. RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. Las servidumbres se

extinguen por la resolución del derecho del que las ha constituido (art. 885,
Nº 1º).
Esta causal es aplicación del principio general y común de que resuelto el
derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure
dantis, resolvitur jus accipientis). Y se produce, por ejemplo, en el caso del consti-
tuyente que tenía la propiedad del fundo sirviente sujeta a condición resoluto-
ria. No cabe sino en las servidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales
es indiferente el carácter del derecho del propietario del fundo gravado.
La jurisprudencia belga25 ha dicho que la resolución de que se habla
opera sin efecto retroactivo, porque el goce anterior de la servidumbre no se
puede borrar.
1.169. 2º. LLEGADA DEL DÍA O DE LA CONDICIÓN. La servidumbre se extingue por

la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos
modos (art. 885, Nº 2º).
25 Sentencia de la Corte de Casación de 16 de mayo de 1952, citada por Dekkers, ob. cit.,
tomo I, pág. 791, nota 1.
Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como

los predios mismos a quienes benefician, la libertad de las convenciones
puede sujetar su duración a un plazo o a una condición; cumplido el plazo o
la condición, la servidumbre se extingue, con los efectos que determine el
título de su constitución o un acuerdo posterior de las partes.
Las servidumbres naturales no están sometidas a esta causal de extinción,
porque ellas son creadas por las circunstancias permanentes de la naturaleza;
lo mismo sucede con las servidumbres legales, impuestas por la ley en aten-
ción a determinadas circunstancias y mientras ellas subsisten. Así, pues, el
término y la condición, como causa extintiva de las servidumbres, sólo se dan
en las voluntarias.
1.170. 3º. LA CONFUSIÓN. Las servidumbres se extinguen por confusión, o sea,

la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
dueño. Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la
servidumbre (art. 885, Nº 3º).
La extinción resulta por el desaparecimiento del primer supuesto de la
servidumbre, el que haya dos predios de distintos dueños. Si el dueño man-
tiene el servicio que prestaba la servidumbre, no lo será a virtud de este
último derecho sino del de propiedad, pues la heredad propia a nadie presta
servidumbre. Res sua nemini servit.
Requisitos de la confusión. a) La reunión de ambos predios en manos de un
mismo dueño debe abarcar la totalidad de estos, el predio que se adquiere
debe serlo en su totalidad: si sólo se adquiere una parte determinada y divisa,
subsiste la servidumbre activa o pasivamente, en la medida de lo posible, en
la parte no reunida.
b) La reunión del predio dominante y del predio sirviente debe serlo en
manos de un mismo dueño. Esta integración personal no se produce si el
propietario de uno de los predios sólo adquiere la copropiedad del otro (la
servidumbre subsiste a beneficio o a cargo de los demás copropietarios), o si
la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra
heredad de uno de los dos cónyuges: la confusión sólo se producirá cuando,
disuelta la sociedad, el predio sirviente adquirido por ésta se adjudique al
cónyuge propietario del predio dominante (art. 885, inc. 2º del Nº 3º).
c) Finalmente, para que haya confusión en la servidumbre es preciso que la
reunión de ambos predios en manos de un mismo dueño sea perfecta e irrevoca-
ble. Y no lo es si la adquisición de la heredad que causó la reunión en una
persona de los dos predios cesa en virtud de una causa con efecto retroactivo
(nulidad o resolución del título adquisitivo, evicción de uno de los fundos): en
este caso se entiende que la servidumbre nunca ha sido extinguida.
Renacimiento de la servidumbre. Sabemos que cuando el dueño de uno de
los predios, dominante o sirviente, adquiere el otro, perece la servidumbre
por confusión. Si después, por una nueva venta o por un legado a un tercero,
los predios otra vez se separan, la servidumbre, por regla general, no revive.
Para que renaciera sería menester constituirla de nuevo en el instrumento de

enajenación o en otro posterior.
Pero hay una excepción en que la servidumbre revive automáticamente,
es en el caso de la destinación del padre de familia (art. 885, inc. 2º del
Nº 3º): si el dueño de uno de los fundos relacionados por la servidumbre,
adquiere el otro y deja subsistente el servicio que aquélla prestaba, enajenan-
do después uno de los predios, el servicio renace como servidumbre, a me-
nos que en el título constitutivo de la enajenación se haya establecido otra
cosa. La ley considera que el hecho de haberse mantenido la servidumbre
como mero servicio mientras estuvieron los predios en manos de un dueño
único, equivale al establecimiento del servicio por parte de éste y que el
hecho de no decirse nada expresamente en el título constitutivo de la enaje-
nación o de la partición significa la voluntad de las partes de dejar subsisten-
te el servicio como servidumbre, o sea, las cosas vuelven al estado primitivo
que tenían cuando los dos predios, como ahora, pertenecían a distintos due-
ños. La excepción del renacimiento de la servidumbre está restringida a los
servicios continuos y aparentes (art. 885, Nº 3º, en relación con el art. 881).
1.171. 4º. RENUNCIA DEL DUEÑO DEL PREDIO DOMINANTE. Las servidumbres se ex-
tinguen por la renuncia del dueño del predio dominante (art. 885, Nº 4º).
No hay en este precepto sino una aplicación particular de la regla general
que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su
renuncia (art. 12).
La renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última exige que los actos de
que se deduce sean concluyentes, incompatibles con la voluntad de mante-
ner la servidumbre. En caso de duda, debe decidirse que no hay renuncia,
porque ésta no se presume. Habría, por ejemplo, una renuncia tácita si el
dueño del predio dominante que tiene sobre el predio vecino la servidumbre
de tránsito autorizara al dueño de este último para cortar el camino con una
construcción infranqueable; pero no habría renuncia si le permitiera cerrar-
lo con una puerta, siempre que le entregara una llave de la misma.
1.172. 5º. NO USO. Las servidumbres se extinguen por haberse dejado de

gozar durante tres años (art. 885, Nº 5º), o sea, por el no uso, que, a diferen-
cia de los demás derechos reales, conduce a la pérdida del derecho por la
prescripción extintiva.
El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como la imposición
de la servidumbre sólo se justifica por la utilidad que presta, la ausencia del
uso demuestra la inutilidad de la carga. La razón de ser de la servidumbre
desaparece y, por tanto, es lógico que se extinga ella misma.
A diferencia de la prescripción como modo adquisitivo de las servidum-
bres, que sólo se aplica a las continuas y aparentes (art. 882), la prescripción
como causa de extinción hace perder toda clase de servidumbres (continuas y
discontinuas, aparentes e inaparentes), pues la ley no distingue.
Pero la división de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene

importancia para la fijación del momento en que empieza a correr la prescripción
extintiva: en las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han
dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto
contrario a las servidumbres (art. 885, inc. 2º del Nº 5º).
La diferencia del momento inicial del plazo de prescripción se explica
por el modo de ejercer una y otra servidumbre: la discontinua necesita un
hecho actual del hombre; la continua, no.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde el último acto de
ejercicio de ellas, o sea, desde que han dejado de gozarse por cualquiera
persona que actúe en razón del fundo dominante. No es necesario, pues, que
el último acto de goce sea del propietario. Así, aunque éste no pase jamás
por el fundo sirviente sobre el cual se tiene servidumbre de tránsito, ésta se
conserva en favor del titular activo si pasan los obreros del fundo dominante:
el plazo de prescripción de la servidumbre de tránsito se contará desde la
última vez que pasó el propietario o cualquiera otra persona que lo haya
hecho en razón del fundo dominante. Si la servidumbre discontinua no se
ejerce sino en forma intermitente, a intervalos periódicos (por ejemplo, una
servidumbre de tránsito concedida para la corta de un bosque, durante cier-
to número de días cada cinco o diez años), el plazo se cuenta, no desde el
último acto de uso, sino a partir del período en que el derecho debía ejercer-
se, “pues el no uso carece de sentido si no se opone a lo que habría podido
hacerse”.
En las servidumbres continuas –cuyo uso no exige un hecho actual del
hombre–, el plazo de la prescripción extintiva se cuenta a partir desde que se
haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre. Y por tal se entiende un
acto material que impida el ejercicio de la servidumbre, un hecho que el
dueño del fundo dominante no puede eliminar. La falta de utilización de la
servidumbre deriva de la presencia del obstáculo; de ahí que sea indiferente
que éste sea causado por el hecho del propietario del fundo sirviente o de un
tercero cualquiera, que actúe o no en el interés del propietario del fundo
sirviente. Tampoco es preciso que el acto contrario a la servidumbre esté
totalmente consumado: por ejemplo, el que está gravado con la servidumbre
de no edificar, desde que comienza a construir incurre en un acto contrario
a la servidumbre, y al dueño del fundo dominante le corre en contra el
plazo.
Interrupción de la prescripción. La servidumbre sirve al predio y no a la
persona del dueño del fundo dominante (praedium, non persona, servit); de ahí
que cualquiera que goce de la servidumbre por razón o causa del predio
dominante la goza en interés de éste e interrumpe la prescripción que pudie-
ra estar corriendo: no hay necesidad de que el acto de goce o interruptivo lo
realice el propietario del fundo dominante.
Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno
de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de
ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno
(art. 886).
Respecto de la interrupción de la prescripción, no hay ninguna novedad,

reciben aplicación las reglas generales; éstas dicen que si la propiedad perte-
nece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción
respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras
(art. 2504). Pero hay una modificación de las reglas generales en lo que
concierne a la suspensión de la prescripción, porque en virtud de ella la
prescripción detiene su curso sólo en beneficio de las personas favorecidas;
sin embargo, tratándose de las servidumbres, la causa de la suspensión en
favor de uno de los propietarios dominantes, aprovecha a todos: “y si contra
uno de ellos (contra uno de los copropietarios del fundo dominante) –dice
la ley– no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno”.
Esta norma excepcional deriva de la consideración de que la servidumbre se
da más en favor del fundo mismo que de tal o cual persona y de la circuns-
tancia de que la servidumbre es un derecho indivisible, que no puede extin-
guirse por partes.
1.173. 6º. IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA SERVIDUMBRE POR EL ESTADO EN QUE SE

HALLAN LAS COSAS. Según el Código, “si cesa la servidumbre por hallarse las
cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de
existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber transcurrido
tres años” (art. 887).
La redacción del precepto revela que considera dos hipótesis:
a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas definiti-
vamente, en razón de que el hecho que causa la imposibilidad es irreparable,
siempre subsistirá, no dejará de existir. En este caso, la servidumbre misma se
extingue definitivamente. Así sucede, por ejemplo, cuando la casa que goza-
ba de una servidumbre voluntaria de vista es demolida; cuando en la servi-
dumbre de tránsito el fundo dominante es separado del fundo sirviente por
un inmueble que no da ningún paso; cuando uno de los dos predios, domi-
nante o sirviente, es arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre
subsiste si puede usarse en alguna medida, por pequeña que sea; así, en el
ejemplo recién puesto de la servidumbre de tránsito, ésta se conserva si el
paso puede hacerse mediante un rodeo.26
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero
sólo transitoriamente, pues el hecho que causa la imposibilidad es reparable,
puede dejar de existir; las cosas pueden restablecerse al estado que permite
el uso de la servidumbre. En este caso, la servidumbre no se extingue; simple-
mente cesa su ejercicio por oponerse el estado en que se hallan las cosas,
como cuando el predio sirviente se inunda. La determinación de que las
cosas se encuentran en tal estado que no es posible usar de ellas es una
cuestión de apreciación según las circunstancias de cada caso concreto; tal
determinación corresponde al juez de la causa.
26 Dekkers, ob. cit., tomo I, Nº 1.431, págs. 797-798.

La ley dice que la servidumbre revivirá desde que deja de existir la imposi-
bilidad; en realidad, cuando esto ocurre, lo que revive es el ejercicio de la
servidumbre y no ésta, que ha continuado existiendo y sólo ha sufrido inte-
rrupción su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan
las cosas trae la extinción de la servidumbre si se prolonga tres años; si la
imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese lapso, la servi-
dumbre se extingue.
1.174. L A EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA. Como dice un autor, la

expropiación del fundo dominante no provoca dificultad alguna: las servi-
dumbres que, como cualidades del fundo, aumentaban su valor, simplemen-
te harán mejorar la indemnización debida al propietario. Si, por el contrario,
el expropiado es el fundo sirviente y la carga de la servidumbre es incompati-
ble con la destinación de utilidad pública o de interés social que quiere
dársele, la servidumbre se extingue y el propietario del fundo dominante
tiene derecho a una indemnización por intermedio del propietario del fun-
do sirviente expropiado, 27 supuesto que la servidumbre aumentaba el valor
venal de aquél.
27 DEKKERS, ob. cit., tomo I, Nº 1.431, págs. 797-798.

CAPITULO XVIII
EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES
1.175. a) POSIBILIDAD DE LOS PARTICULARES DE CREAR DERECHOS REALES. La enume-

ración formulada en el Código Civil –bien se sabe– no es taxativa. Otras leyes
pueden agregar derechos reales no comprendidos en ese Código. El proble-
ma es otro, y consiste en saber si los particulares también pueden crear esa
clase de derechos, caso en el cual, además de los derechos reales estructura-
dos por la ley, habría derechos reales forjados por el hombre. La pregunta
que los juristas se hacen, empleando términos que resaltan su gravedad, es la
siguiente: ¿Pueden los particulares crear derechos que importen un poder
inmediato sobre las cosas y de carácter absoluto, o sea, sin respecto a determi-
nada persona, oponible a todo el mundo?
1.176. b) S ISTEMA DEL NÚMERO CERRADO O DE LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REA-

LES. Una mayoría abrumadora de la doctrina universal niega a los particulares
la facultad o poder de crear derechos reales. El número de éstos –se afirma
con energía– es cerrado. ¡No hay más derechos reales que los establecidos por
la ley! Ellos son típicos; con estas palabras se quiere significar que todos los
derechos reales están fijados en los esquemas o tipos previstos de antemano
por la ley; las partes sólo pueden actuar, poner en movimiento esos esquemas
y jamás nunca modelar otros. Por eso, conforme a esta tesis, si se tiene un
poder inmediato sobre una cosa y oponible a todos, ese derecho no puede
ser sino uno de los derechos reales creados por la ley.
Con los derechos reales sucede todo lo contrario que con los de crédito u
obligación. En el campo de éstos, además de las figuras típicas que consagra
la ley (compraventa, arrendamiento, comodato, mutuo, etc.), es lícito a los
particulares emplear otras creadas por ellos mismos en virtud de la libertad
que, con ciertas limitaciones, reconoce el derecho objetivo a la autonomía de
la voluntad. Al lado de los esquemas previstos por la ley, las obligaciones
admiten figuras atípicas, que no reproducen el modelo legal de antemano
dibujado.
Niéganse a los particulares atribuciones para crear derechos reales, entre
otras causas, porque si se parte de la base que el dominio es el derecho
patrimonial fundamental de los individuos y que por lo mismo interesa a la
sociedad entera, no se puede dejar al solo arbitrio de los sujetos que lo
241
modifiquen, pues el resto de los derechos reales no son sino limitaciones,

gravámenes o cargas del dominio que de un modo u otro atentan contra su
plenitud. Los derechos que gravan la cosa frente a todos los terceros, reper-
cuten sobre éstos, porque les limita la actividad dirigida a la satisfacción de
sus propias necesidades. En esta forma la constitución de esas limitaciones,
gravámenes o cargas compromete seriamente a la sociedad y resulta natural
que el ordenamiento jurídico no tolere un poder arbitrario de los individuos
para crear derechos reales.1
Las consideraciones anteriores cobran singular relieve cuando se trata de
la propiedad raíz o territorial. ¿Por qué? Porque ella está muy vinculada a la
organización social del país, cuya modelación toca por esencia al legislador.
Reconocer a los particulares la facultad de crear derechos reales atípicos,
importa someter en algún grado a su arbitrio dicha organización. Y esto no
conviene, sobre todo hoy, en que el poder público de todos los países, inclu-
so el de los más liberales, necesita, por imperativo del tiempo y las circuns-
tancias históricas, velar sin abdicaciones peligrosas por la organización social
y los factores que la determinan o plasman de manera sensible.
1.177. c) SISTEMA DEL NÚMERO ABIERTO. Conforme al sistema del numerus aper-
tus, la ley no reduce el número de derechos reales a los que ella prevé y
tipifica. Por el contrario, deja abiertas las puertas para que se agreguen las
figuras que, atendiendo a sus necesidades, creen las partes con los caracteres
de reales (poder inmediato sobre la cosa y de eficacia absoluta, erga omnes,
frente a todo el mundo). Para ser considerados atípicos los derechos modela-
dos por las partes deben tener perfiles propios y han de llenar funciones que
no pueden lograrse con los típicos o con alguna combinación de éstos.
1.178. d) SISTEMA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO. 1. Tesis del “numerus aper-
tus”. Una minoría doctrinaria piensa que el ordenamiento jurídico chileno
admite el sistema del número abierto. No habría razón valedera para negar a
los particulares la facultad de crear derechos reales atípicos en los casos en
que resulte socialmente útil. Desde luego, se arguye, nuestra legislación care-
ce de un pronunciamiento que haga monopolio de la ley la creación de
derechos reales. Semejante declaración existe en el Código Civil argentino,
según el cual “los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley” (art.
2502). Como en ninguna parte las leyes chilenas prohíben a los particulares
forjar derechos reales fuera de los esquemas preestablecidos por ellas, hay
que aplicar el principio “en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley
expresamente no prohíbe”, tanto más cuanto que la enumeración que hace
el Código Civil de los derechos reales no es taxativa (art. 577, inc. 2º, comple-
1 En este sentido: BARASSI , Instituciones de Derecho Civil, traducción española del italiano, tomo I,
Barcelona, 1956, pág. 113, al final.
mentado por el art. 579). Por último, el camino para que las partes creen
derechos reales fuera de los modelos del legislador se ve facilitado, cuando
recae sobre inmuebles, porque el Reglamento del Registro del Conservador
de Bienes Raíces dispone que puede inscribirse todo gravamen impuesto en
los inmuebles que no sea de los que necesariamente deben serlo. En esta
forma los terceros susceptibles de quedar afectados por el derecho real in-
mueble atípico, quedan en condiciones de tomar conocimiento del mismo y
no verse sorprendidos por su existencia.2
2. Tesis del “numerus clausus”; refutación de la contraria. A juicio del redac-
tor, la autonomía de la voluntad es impotente para crear derechos reales;
sólo puede actuar, poner en movimiento, a los tipos que la ley consagra. En
nuestra legislación, como en otras, la propiedad es el derecho patrimonial
básico de los individuos, y precisamente por esta condición se resiste a las
limitaciones del puro arbitrio privado, que ofrecen el riesgo de perturbar un
elemento económico y jurídico muy ligado al correcto funcionamiento so-
cial. Los argumentos de los partidarios del numerus apertus en la legislación
chilena son respetables y merecen ser desvirtuados con primor.
Nadie duda de que la enumeración del inciso 2º del artículo 577 del
Código Civil no es taxativa. Pero tal circunstancia, por sí sola, no autoriza
para admitir los derechos reales atípicos. Sólo significa que ese Código no
descarta la existencia de otros derechos reales, sin pronunciarse sobre si
ellos deben necesariamente ser configurados por ley o si también pueden
serlo por los particulares. Con todo, el método seguido por Bello para
enunciar y caracterizar los derechos reales y personales, parece revelar
que, en dos disposiciones, quiso dejar cerrado el círculo civilista de los
derechos reales. No incluyó todos éstos en una sola disposición, porque
había uno, el censo, que por presentar un aspecto real y otro personal,
exigía previamente dejar sentada la noción de derecho personal. Su or-
den fue claro y lógico: primero definió los derechos reales y señaló cuáles
tenían este carácter, este solo carácter (art. 577); en seguida definió los
derechos personales (art. 578), y por último, después de precisar los con-
ceptos genéricos apuntados, entró a ocuparse de un caso específico, el
del derecho de censo, que es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, y real en cuanto se persiga la finca acensuada (art. 579). Resul-
ta evidente que el autor del Código Civil no completó la lista de los
derechos reales en la misma disposición en que los perfiló en general,
porque había uno, el censo, que tenía estambres y pistilo, era real y
personal, y, por tanto, exigía ser tratado después de los dos caracteres
genéricos que en sí reunía. Sólo así resultaba plenamente comprensible.
Con las dos disposiciones, los artículos 577 y 579, se agota la enunciación
de los derechos reales de la órbita civilista nacional. Nada hace presumir que
en la intención del gran compatriota venezolano estuviera la idea de dar
2 En este sentido: ALEJANDRO BORZUTZKY A., El derecho de superficie, memoria de licenciado,

Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972, págs. 195-197.
cabida, conforme a las disposiciones y al espíritu de su Código, a otros dere-

chos reales, modelados por las manos de las partes. No olvidemos además
que una de las fuentes principales de Bello en el tema estaba constituida por
la legislación romana, partidaria señera del numerus clausus de los derechos
limitativos del dominio. Si el maestro de Bolívar hubiera querido apartarse
de sus textos de inspiración, lo habría significado de alguna manera inequí-
voca en su obra. Recuérdese que la versación de Bello en Derecho romano
era inmensa, y hasta escribió un buen compendio sobre la materia. Antes
–digamos de paso– a sus alumnos los obligaba a estudiar en el libro de
Vinnio. ¿Por qué? Según la mordaz y presuntuosa lengua de don José Victori-
no Lastarria (“tengo talento y lo luzco”), sólo porque el rival de Bello en la
enseñanza jurídica, el español José Joaquín de Mora, exigía a los suyos guiar-
se por la obra de Heinecio...
Si se comparan los textos del Código Civil chileno que se refieren a las
dos categorías de derechos, se acentúa la convicción de que el legislador
patrio siguió la estrecha senda por donde habían ido los sabios romanos. El
artículo de los derechos personales dice que éstos pueden originarse por el
hecho de las personas que han contraído las obligaciones correlativas, y hasta
cita ejemplos, con lo cual demuestra que en este círculo no hay límites. Y, al
contrario, el artículo de los derechos reales define éstos y lapidariamente
señala cuáles son los derechos que presentan tal carácter. No hay indicio de
que el hecho o voluntad de las personas pueda considerarse como causa
eficiente de derechos reales, y menos se habla de ejemplos. ¿Quién osaría
afirmar que se está en presencia de una enumeración meramente ejemplar?
En verdad, el contexto y la redacción de los artículos 577 y 579 revelan una
calificación singularizadora de todos los derechos que, en los límites de su
jurisdicción, el Código Civil concibe como reales; fuera de ellos, no concibe
que otros puedan existir con ese carácter. En esta forma se cierra el paso a la
creación de derechos reales por los particulares, y no, por cierto, a los que
soberanamente pueda establecer cualquier otro Código o ley.
En favor de la tesis según la cual la legislación chilena está abierta a los
derechos reales atípicos, se argumenta que ninguna disposición los prohíbe
y, en consecuencia, procedería aplicar el gran principio “en Derecho privado
puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe expresamente”. ¿Qué respon-
der? Y ¿qué no responder? Los principios, de la misma manera que las nor-
mas legales, no se dan en el vacío ni viven aislados en el empíreo. Actúan en
forma armónica y conforme a una escala de prelación que evita los antago-
nismos. Frente al principio de la autonomía de la voluntad se alza otro que lo
limita o condiciona, y es el de que los particulares no pueden comprometer
con sus hechos y actos la organización social. Y como expresa el civilista más
claro de este siglo, Marcel Planiol, las leyes que determinan el derecho de
propiedad, sus efectos y límites, sobre todo cuando atañen a la propiedad
inmobiliaria, afectan al correcto funcionamiento de la sociedad, a su organi-
zación, y, por ende, la aplicación de esas leyes no puede quedar a merced del
arbitrio privado. Aceptar la creación por los particulares de derechos reales
no esquematizados por el legislador, significaría vulnerar las leyes que con-
forman el orden social.
El principio de la libertad en Derecho privado cuando no hay prohibi-

ción expresa cede ante el de que las leyes que fijan la organización social, el
orden público, no pueden ser alteradas por los actos de las partes. Salus
populi, suprema lex. La salud del pueblo, el orden público o social, es la ley
suprema. Este es un principio superior y más inmediato del ordenamiento
legal que pospone al de la libertad e impide que entre en juego.
Y para aclarar, recuérdese que el citado no es el único principio de
aplicación preferente al de la libertad. Vayamos por la vía del ejemplo. Todos
saben que aunque no exista ley alguna que prohíba al propietario levantar en
su terreno una gran muralla con el propósito de oscurecer la casa del vecino,
el juez no dará autorización para hacerlo u ordenará, si cabe, deshacer la
obra. Hasta los juristas natos de los alacalufes, entre leves canoas y pálidos
peces, balbucirán que no es lícito usar el propio derecho con el único propó-
sito de molestar a otro, por jorobar, como gritaba el español del cuento. El
principio de la solidaridad social en las relaciones humanas corre silenciosa-
mente debajo de la letra de los Códigos y hace arrodillarse al abuso del
derecho, sobreponiéndose al principio de la libertad que tiene el dueño para
usar, gozar y disponer de la cosa sujeta a su propiedad.
Conclusión. A juicio del redactor, el sistema de la legislación chilena es
el del numerus clausus. Militan en apoyo de éste las mismas razones sustan-
tivas que dan sus seguidores en la doctrina universal. Si argumentos for-
males de redacción dieran lugar a la duda, es preferible rechazar el nu-
merus apertus. Sin desconocer que algún determinado derecho real atípico
pueda ser inofensivo, en tesis general es mejor para el orden público y los
intereses de terceros inclinarse por reconocer como derechos reales sólo
los que establece la ley.
Dondequiera que se haya suscitado el problema están en mayoría pasmo-
sa los autores partidarios del numerus clausus. Tal vez sea España el país de
más secuaces del numerus apertus, aunque hoy por hoy la orientación aumen-
ta hacia el sistema contrario.
1.179. e) DERECHOS REALES CONSIDERADOS EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS

Y NO EN LA NUESTRA. Algunos ordenamientos jurídicos extranjeros tipifican
ciertos derechos reales omitidos por el nuestro. En este sentido, las figuras
más conspicuas son las de los derechos de enfiteusis y de superficie. No faltan
autores que, haciendo un forado al numerus clausus, recomiendan introducir-
los en la práctica de los países cuya legislación los calla. Conviene tener una
idea elemental de ambos.
1180. f) EL DERECHO DE ENFITEUSIS. 1. Etimología.– “Enfiteusis” deriva del latín

medieval emphyteusis, que, a su vez, proviene de una palabra griega con signi-
ficado de plantar. Según su etimología, enfiteusis querría decir, pues, “dar en
arrendamiento (una tierra) por un plazo que permita plantarla”. El derecho
se concede por largo tiempo (30, 50, 99 años) o a perpetuidad. Tal circuns-
tancia favorece para concederle los atributos de los derechos reales: poder
inmediato sobre la cosa y oponible a todos.
2. Derecho romano. La enfiteusis que reconoce el Derecho justinianeo tuvo

sus orígenes en el siglo IV después de Jesucristo y en la parte oriental del
imperio. Por exigencias económicas se introdujo el uso de conceder sobre las
tierras de los emperadores, de las ciudades, de las corporaciones y más tarde
hasta de los particulares, el derecho de goce perpetuo o por muy largo
tiempo, obligándose en cambio los concesionarios a pagar una renta anual
(canon) y a cultivar o mejorar el suelo. Durante mucho tiempo los juristas se
solazaron especulando respecto a la naturaleza del contrato enfitéutico, si
era arrendamiento o venta, locatio o venditio, como ellos decían. Claro que en
el año 480 más o menos, cuando se dictó una constitución imperial, o sea,
una decisión del emperador con fuerza de ley, quedó establecido que no se
trataba de una cosa ni de otra, sino de un contrato con fisonomía propia. La
célebre resolución es de Zenón el Isáurico.
La enfiteusis quedó como un contrato específico y, bajo Justiniano, servía
para constituir un derecho real del mismo nombre, transferible y transmisi-
ble, que atribuía al concesionario o enfiteuta el pleno goce de un predio con
la obligación de mejorarlo o cultivarlo y de pagar un canon anual fijo. El
enfiteuta, al estilo del dueño, percibía los frutos por el solo hecho de la
separación. Su facultad de goce era amplísima, no tenía límite, incluso podía
cambiar el cultivo del fundo, a condición de no deteriorarlo. Por su parte, el
concedente o propietario tenía derecho a poner término a la relación enfi-
téutica si durante tres años consecutivos no se le pagaba el canon, o antes en
caso de estipularse formalmente un plazo menor.
3. Derecho moderno. Aunque con algunos perfiles nuevos, propios de la

época y de las circunstancias de cada país, la enfiteusis, en las rarísimas
legislaciones modernas que la acogen, mantiene su esencia secular. Los ras-
gos característicos y comunes que la dominan se explican por las causas que,
generalmente, impulsan al propietario a entregar sus tierras al goce ajeno.
Casi siempre se trata de heredades baldías o cuyo mejoramiento exige capita-
les apreciables, trabajos largos, superación de dificultades más o menos serias
que el propietario no puede o no quiere encarar directamente. Todos esos
factores determinan: a) que el derecho enfitéutico se conceda por largo
tiempo (más de veinte años) o a perpetuidad y dándole una amplia facultad
de goce al enfiteuta; b) que el canon sea módico o, como dicen algunos,
tenue; c) que el pago de dicho canon no pueda eludirse so pretexto que las
tierras resultaron estériles o que la cosecha se perdió, ya que se parte de la
base, desde un comienzo, que la gestión está llena de espinas; d) que se
tomen medidas para que el enfiteuta no pueda sustraerse al cumplimiento
de su obligación fundamental de mejorar la finca hasta donde es posible. Por
eso, cuando se permite la liberación o redención de la finca del canon anual,
mediante el pago de una suma que determina la ley, se suele fijar un plazo
mínimo bastante largo antes de cuyo transcurso no puede intentarse la re-
dención.
En Francia, el Código Civil omitió la enfiteusis. Ella –que en ese país no

puede ser perpetua– se encuentra establecida en una ley de 25 de junio de
1902 (Código Rural), complementada por otra ley especial de 31 de diciem-
bre de 1953.
En Italia, donde parece tener más aplicación práctica que en Francia,
aunque no mucha tampoco, la enfiteusis está regulada en un Título del
Código Civil de 1942 (arts. 957 a 977).
Las legislaciones actuales, en su mayoría, consideran anacrónica la enfi-
teusis, y no la regulan. En Chile, a juicio del redactor, las partes no podrían
pactarla voluntariamente con el carácter de derecho real, no sólo por el
numerus clausus, sino también porque hay una disposición legal que implícita-
mente excluye su existencia. Dice ella: “Todo acto o contrato por el que una
persona ceda a otra el uso y goce de un predio rústico mediante el pago de
un precio determinado, corriendo la explotación por cuenta y riesgo de esta
última persona, se regirá en todo por las disposiciones del Título ‘Del arrenda-
miento de predios rústicos’ del presente decreto con fuerza de ley, sean cuales
fueren las cláusulas pactadas...” (Decreto Ley Nº 993, de 1975, sobre arrenda-
mientos y otras formas de explotación por terceros de predios rústicos, me-
dierías o aparcerías, publicado en el Diario Oficial de 24 de abril de 1975,
art. 19). Ahora bien, las disposiciones sobre el arrendamiento del referido
Título son incompatibles con el amplio goce que importa la enfiteusis y,
además, aplicar normas propias de un derecho personal a uno real llevaría a
la desnaturalización del último, por todo lo cual se deduce que el legislador
tácitamente da por sentada la no existencia de derechos enfitéuticos genera-
dos por las partes. Apartándonos del problema de la enfiteusis, es digna de
citarse la disposición del artículo 4º del mencionado decreto ley según la cual
los contratos a que él se refiere no pueden celebrarse, en las zonas fronteri-
zas, con personas naturales o jurídicas extranjeras.
1.181. g) EL DERECHO DE SUPERFICIE. 1. Diversos sentidos de la palabra

superficie. En un sentido objetivo, la palabra superficie designa todo lo existente
sobre el suelo y adherido al mismo en forma más o menos permanente e
íntima, excluyéndose el suelo mismo: plantaciones, edificios, líneas férreas,
postes de alumbrado, quioscos de ventas, casetas de teléfonos construidas en
las calles, palcos en los teatros, capillas en los cementerios. Desde un punto
de vista subjetivo, llámase superficie el derecho real que algunas legislaciones
reconocen y en virtud del cual el titular, llamado superficiario, tiene a perpe-
tuidad o por largo tiempo sobre la superficie objetiva, independiente-
mente del dominio del suelo, cuyo titular es otro sujeto. ¿En qué consiste el
derecho real del superficiario? Puede ser, como en los tiempos romanos,
un amplio uso y goce, o, como en la época contemporánea, un derecho de
propiedad. En esta última hipótesis hay dos derechos de dominio: el del
superficiario sobre la superficie, y el del concedente o dueño del suelo sobre
dicho suelo. De este modo, el edificio puede ser de una persona y el suelo de
otra. Pero el derecho subjetivo de superficie tiene otro aspecto, el de
concesión para edificar, y se traduce en que el dueño del suelo otorga a otra
persona el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construcción.
Fácil es comprender que la situación no es la misma antes de hacerse la

construcción que después. Cuando un edificio ya está levantado y constituye
objeto de la propiedad del superficiario, aunque éste no lo use, no lo pierde,
porque tiene un derecho de dominio sobre la superficie, y el dominio es un
derecho que no se extingue por el no uso. De otro modo ocurre si el conce-
sionario de la edificación no la realiza durante cierto tiempo, pues entonces,
mientras la construcción no se hace, sólo hay un derecho real sobre fundo
ajeno, que limita la facultad del dueño de éste de ampliar su propiedad en
sentido vertical, y los derechos sobre cosa ajena se extinguen si no se ejercen
en el tiempo que les marca la ley, porque en tal supuesto dejan de tener
justificación.
2. Construcciones en el subsuelo. Las legislaciones que consagran el derecho
de superficie aplican las reglas de éste a las construcciones establecidas deba-
jo del suelo, en el subsuelo (C. Civil suizo, arts. 675 y 779; C. Civil italiano,
art. 955; C. Civil etíope, art. 1.214): bodega subterránea, depósito de materia-
les, refugio, gruta, a condición de que todas estas cosas sean propiedad sepa-
rada del suelo.
3. Retribución que debe pagar el superficiario. Aunque el derecho de superfi-
cie puede constituirse a título gratuito, lo normal es que sea a título oneroso.
La contraprestación del superficiario al concedente o dueño del suelo puede
ser una suma alzada o un canon periódico, sin perjuicio de que se estipule
como pago la adquisición de la obra por el concedente al extinguirse el
derecho de superficie, si no se ha pactado a perpetuidad. Claro que nada se
opone a que se pacte esta última forma de retribución en combinación con
el precio alzado o el canon.
4. Noticia histórica. En Roma surgió el derecho de superficie por las necesi-
dades de la urbanización. Casi todo el terreno estaba en el dominio de las
corporaciones y unos pocos particulares. Por otra parte, reinaba el principio
superficies solo cedit, cuya aplicación rigurosa determinaba que toda obra cons-
truida en el suelo o toda planta que arraigara en el mismo, pasara al dueño
de éste. Introdújose entonces la costumbre de dejar el goce del edificio, a
perpetuidad o por largo tiempo, a los constructores, mediante el pago de un
precio único o de un canon anual (solarium). El superficiario adquiría sólo
un derecho de goce, pues el edificio, por aplicación del principio superficies
solo cedit, se incorporaba al dominio del dueño del suelo apenas terminada su
construcción.
En un principio el derecho de goce del superficiario era puramente perso-
nal; más tarde se convirtió en real gracias a que el pretor le otorgó las accio-
nes protectoras de los derechos de este carácter.
En fin, al término de su evolución, la superficie fue un derecho real de
goce en cosa ajena, transferible y transmisible, que podía establecerse no sólo
sobre edificios por construir, sino también sobre los ya existentes.
Conviene insistir que en el Derecho romano la superficie siempre fue un
derecho sobre cosa ajena. La cosa ajena era el suelo y su superficie, que aunque
entidades distintas, pertenecían a un solo sujeto, el dueño del suelo, y se
unificaban en el concepto de predio. El superficiario tenía un derecho real de

goce en la superficie o construcción, que aunque muy amplio y de perpetua o
larga duración y de llegar a estar protegido por acciones útiles a imagen de la
propiedad, nunca tuvo este carácter.
Los investigadores se preguntan por qué se concibió este derecho de
superficie. ¿No era mejor y más simple vender los terrenos? Sí, se responden,
pero cuando presionaron las exigencias de la urbanización, la mayoría de
ellos estaba en manos de las ciudades y corporaciones que legalmente no
podían enajenarlos, y de ahí la creación. Más tarde, los particulares dueños
de predios siguieron la práctica.
En épocas posteriores la superficie se desarrolló más por diversas causas,
como la necesidad de legitimar las construcciones que se habían hecho
en la Edad Media en los fundos inalienables de propiedad eclesiástica.
También influyó la valorización mayor que algunos Derechos, como el
antiguo alemán, daban al trabajo del constructor frente al derecho del
propietario del terreno.
En el siglo XIX, la mayor parte de los Códigos no se ocupa del derecho de
superficie; la aversión hacia éste y la enfiteusis es manifiesta. En el siglo XX,
sin embargo, algunos Códigos (suizo, italiano) y leyes especiales (España)
reviven la superficie como un derecho real autónomo, y la tendencia más
progresiva no lo considera un simple derecho de goce en cosa ajena, sino
una propiedad independiente de la del suelo al que está ligada, y cuyo objeto
son las construcciones erigidas sobre y bajo éste. También puede darse el
derecho de superficie respecto a las plantaciones, pero hay Códigos (italiano,
etíope) que expresamente substraen éstas del instituto, porque estiman que
la duplicidad de derechos (el del dueño del suelo y el del propietario de la
plantación) sería perniciosa para el desarrollo de la agricultura y un semille-
ro de pleitos.
Los actuales partidarios de la superficie afirman que constituye una técni-
ca jurídica adecuada para las exigencias de varias construcciones (quioscos,
vías férreas que atraviesan terrenos ajenos, etc.), e incluso para facilitar la
edificación de viviendas. Las personas de menos recursos podrían obtener la
superficie a un costo menor o con más facilidades que la propiedad de los
terrenos. Y todavía el Estado y las municipalidades, sin enajenar sus predios,
podrían dar la superficie de ellos gratuitamente o por un precio módico y
fácil a los necesitados para que construyeran sus habitaciones.
1.182. h) POSIBILIDADES DE QUE, CONFORME AL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO,

LOS PARTICULARES PUEDAN CREAR EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE. Nuestro Código
Civil no menciona y menos estructura el derecho real de superficie. ¿Podrían
los particulares, en uso de su autonomía de voluntad, establecer, en los casos
que les conviniera, un derecho real de superficie? Como se comprenderá, la
respuesta es negativa de parte de los autores que piensan que la legislación
chilena es cerrada en el número de los derechos reales, o sea, que sólo
acepta los típicos, aquellos cuyo esquema formula ella misma. Por el contra-
rio, los que se aventuran a sostener que el legislador patrio no tiene el
monopolio de los derechos reales, que el número de ellos está abierto a las
partes, dan, en general, una respuesta afirmativa, y agregan, en especial,

argumentos en pro de la admisibilidad del derecho real de superficie como
obra de arte de los particulares. Veamos dichos argumentos.
Dícese, en primer lugar, que no obsta a la creación del derecho de super-
ficie por los particulares el principio según el cual lo que se junta firmemen-
te al suelo accede a éste y, por tanto, al propietario del mismo, pues dicho
principio no es rígido ni automático en la legislación chilena. Así lo demues-
tran las normas que al que en terreno ajeno edifica, planta o siembra, le
reconocen dominio sobre el edificio, la plantación o siembra, exigiéndole al
dueño del terreno, para hacer suya cualquiera de esas cosas, el pago de
indemnizaciones o del valor que la ley señala (art. 699). Mientras el dueño
del suelo no hace suyas las obras, éstas son objeto de una propiedad indepen-
diente de la del suelo. Si la misma ley reconoce esta propiedad separada, y si,
además, en Derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohí-
be expresamente, nada se opone a que los particulares establezcan un dere-
cho real de superficie. Y esta conclusión es tanto más defendible cuanto que
nuestra legislación no es hostil a la división de la propiedad en planos hori-
zontales, según atestiguan las normas legales que rigen la pertenencia mine-
ra, la división de la propiedad por pisos o departamentos y las concesiones
sobre bienes nacionales a que alude el artículo 602 del Código Civil. Este
último caso implicaría un derecho real de superficie, al menos cuando el
suelo es de propiedad fiscal.3
Los diversos argumentos anteriores son susceptibles de refutación. Ante
todo es innegable que el principio superficies solo cedit no es en Chile rígido ni
automático; pero ello no significa dar paso a una situación estable de diferen-
ciación del dominio del suelo y la superficie; por el contrario, concédese un
derecho de opción al dueño del terreno para llegar a un estado definitivo de
unidad del dominio. Detengámonos en las dos hipótesis del Código. Primera:
si un tercero, sin conocimiento del dueño del terreno, edifica, planta o siembra, el
dueño del terreno puede optar entre quedarse o no con los incrementos: a)
la ley le da el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera,
mediante las indemnizaciones que ella señala; y b) si el dueño del terreno no
quiere para sí dichas cosas, puede, tratándose de edificios y plantaciones,
obligar al que edificó o plantó a comprarle el suelo, y a este respecto puede
exigirle el justo precio y, además, los intereses corrientes por todo el tiempo
que haya tenido en su poder el terreno, y si el tercero ocupó el suelo con una
intromisión de menor entidad, como es la siembra, podrá el dueño del terre-
no obligar al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios
(art. 669, inc. 1º). Como se ve, cualquiera de las alternativas conduce a la
unidad del dominio del suelo y superficie. Vayamos a la segunda hipótesis, que
resuelve el caso en que el tercero obró no sin conocimiento del dueño del
terreno, sino a ciencia y paciencia de éste; el dueño del terreno, para recobrarlo,
está obligado a pagar el valor del edificio, plantación o sementera (art. 669,
3 BORZUTZKY, ob. cit., págs. 183 a 189.

inc. 2º). La ley presume que si el dueño del terreno sabe que en él un extraño
está edificando, plantando o sembrando y se queda quieto, sin protestar ni hacer
nada por impedirlo, es porque quiere comprar esas cosas que incorporan a su
suelo, ya que no se presume el ánimo de donar de parte del tercero (art. 1393).
Sin duda, mientras el dueño del suelo no ejerza su derecho de recuperarlo
materialmente, el que edificó, plantó o sembró tiene un dominio separado; pero
expuesto a desaparecer en cualquier momento de sus manos, sin que nada pueda
hacer por impedirlo, si el dueño del terreno ejerce su derecho potestativo para
recuperar éste, mediante el pago del valor del edificio, plantación o sementera.
Resulta claro que la situación de diferenciación del dominio del suelo y la superfi-
cie es transitoria, y el derecho de propiedad del edificio, plantación o sementera,
de una precariedad (dependiente de la voluntad del dueño del terreno) que cons-
pira contra su propia naturaleza. La disposición está orientada hacia el logro de la
unidad del dominio, y por tanto mal puede sustentarse en ella un signo favorable
a la creación del derecho de superficie por los particulares.
También es intrascendente el argumento de que nuestra legislación no
es hostil a la división horizontal del dominio, porque contiene casos que la
suponen, como el de la pertenencia minera, el de la propiedad por pisos y
departamentos e incluso el de las concesiones de bienes nacionales. El
argumento no tiene gran valor porque los casos entrañan supuestos muy
específicos, de índole diversa, que responden a otras necesidades y, en fin,
porque, aún más, todos ellos, uno a uno, han sido esquematizados por la
propia ley, y esto, si bien autoriza para sostener que ella no siente repug-
nancia por la división de la propiedad entre suelo y superficie, el hecho es
que no la siente en los casos que ella organiza, y no en otros, y mucho menos
en los que pudiera forjar la libre autonomía privada. Digamos de paso que
algún autor,4 desprende reiteradamente del artículo 602 del Código Civil
que el concesionario de bienes nacionales tiene el derecho de propiedad
de las obras por él construidas sobre éstos, diferenciándose de la propie-
dad que tiene la nación toda en esos bienes nacionales. La verdad es que
el Código dice que el concesionario tiene, no la propiedad de las obras,
sino “el uso y goce de ellas”. Más todavía. El mismo artículo 602 parte de la
base que esas obras son, desde que se construyen en suelo nacional, tam-
bién de dominio nacional. Por eso agrega que “abandonadas las obras, o
terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y
el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado (si se
trata de bienes fiscales) o al uso y goce general de los habitantes (si se
trata de bienes nacionales de uso público). Pero no se entiende lo dicho si
la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado”.
Vemos que las obras, como el suelo, se restituyen al dominio nacional, y
restituir es volver una cosa a quien la tenía antes, la nación toda. O sea, el
dominio de la superficie, el de las obras, apenas construidas, es de la
4 BORZUTZKY, ob. cit., págs. 204 (al principio), 210 (al final), etc.
nación toda, como el suelo mismo; la unidad de dominio nunca se quiebra.

No hay restitución si la propiedad del suelo ha sido expresamente concedida
por el Estado, porque entonces –y también aquí se mantiene la unidad del
dominio– la propiedad del suelo pasa al concesionario que levanta las obras;
la unidad dominical se da en manos del particular. Con todo, el redactor cree
que “el uso y goce de las obras”, si bien no constituye el derecho de propie-
dad, implica un derecho real. Y desde este punto de vista, ese derecho real,
de naturaleza administrativa, podría envolver un derecho de superficie al
estilo del Derecho justinianeo, es decir, un derecho de goce, no constitutivo
de dominio. Pero esto, como argumento para apoyar, dentro de la legislación
chilena, la posibilidad de que los particulares establezcan por su cuenta el
derecho de superficie, es intrascendente, porque el caso en referencia, en
cualquier forma que se califique, es creación expresa del legislador, y no
siempre lo que puede hacer él puede hacerlo el particular.
Por último, si el legislador se ha limitado a regular casos específicos de
dominio horizontal sin establecer ninguno genérico, como podría ser el de
superficie, es de presumir que no acepta que éste aflore libremente por el
puro arbitrio de la voluntad privada.
1.183. i) I NTRODUCCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR LA VÍA DE LAS SERVIDUM-

BRES. Los partidarios de la posibilidad de existencia del derecho de superficie
conforme a la legislación chilena vigente, piensan que si se concluye que ésta
rechaza cualquier derecho que no caiga dentro de los esquemas que ella
misma ha trazado, hay todavía una tabla de salvación: el derecho de superfi-
cie podría considerarse como una servidumbre voluntaria de apoyo; la cons-
trucción sería el fundo dominante y el suelo destinado a sostenerla el fundo
sirviente. Astuta idea. Y no habría inconvenientes porque las servidumbres
voluntarias quedan entregadas al arbitrio de las partes y, además hay un
Código extranjero, el del profesor Huber, el Código Civil suizo, que expresa-
mente señala como uno de los medios para establecer el derecho de superfi-
cie el de constituirlo como servidumbre (art. 779). Sin embargo, el redactor
cree temerario ver en la superficie una forma de servidumbre, y por eso
algunos juristas han criticado al legislador helvético. Piénsese que “las servi-
dumbres atribuyen al fundo dominante determinadas utilidades del fundo
sirviente, sobre el cual, por lo demás, aunque limitado, continúa el goce del
propietario; en el derecho de superficie la función del suelo queda completa-
mente absorbida por el hecho de sostener la ‘superficie’, sin otro residuo
para el propietario que la más ‘nuda propiedad’. Sería la única servidumbre
tan invasora que se pondría en contraste y en un estado de repugnancia con
su propia naturaleza”.5 Por eso algunos Códigos no dicen que la superficie
sea una servidumbre, sino que, después de definirla como un derecho real
5 BARBERO, ob. cit., t. II, pág. 304.

autónomo, ordenan aplicarle las normas de la servidumbre (C. Civil etíope,

art. 1214), y esto es muy distinto, y factible cuando dicha aplicación puede
hacerse sin desvirtuar la naturaleza del instituto que soporta las normas ex-
trañas.
1.184. j) OTRAS RAZONES CONTRARIAS A LA TESIS DE LA CREACIÓN DEL DERECHO REAL

DE SUPERFICIE POR OBRA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Todos reconocen que
el legislador chileno no trató el derecho de superficie por la ninguna simpa-
tía que provocaba en el siglo XIX cualquier forma de propiedad dividida.6
En consecuencia, parece inaudito que la resistencia a esas figuras (que, en
cuanto a la superficie, obedecía al propósito de simplificar la organización de
la propiedad territorial) hubiera determinado a Bello a abstenerse de regla-
mentarlas para dejar, precisamente, que los particulares hicieran las cosas a
su amaño. ¡Singular manera sería esta de repudiar la superficie! No abrirle
una puerta que podría ser controlada, y dejarle otra más ancha y licenciosa.
1.185. k) JURISPRUDENCIA. Ante nuestros tribunales no se ha debatido ningún

caso en torno a la existencia o constitución de superficie. Hay resoluciones
sobre edificios y plantaciones en suelo ajeno. Se ha reconocido que en Chile
es legalmente posible el derecho de propiedad sobre los edificios desligado
del dominio que tiene el dueño del suelo en que aquéllos se levantaron.7
Pero este reconocimiento de propiedad independiente –juzgada conforme a
los artículos de la accesión– es para el efecto de liquidar la situación anómala
mediante el pago del valor de la obra y llegar así a la unidad del dominio.
Quizá por eso los tribunales han negado la acción real contra el dueño o
poseedor del suelo.8 Y un tribunal extranjero ha dicho que mientras exista la
opción que al dueño del suelo concede la ley de hacer suya la obra, ni él ni el
dueño de la obra gozan de la plenitud jurídica necesaria para entablar la
acción reivindicatoria.9
1.186. l) CONCLUSIONES. a) La legislación chilena no admite que los particu-

lares por su sola voluntad establezcan un derecho de superficie de carácter
real. El sistema del numerus clausus y las razones ya expuestas se oponen.
b) Lo anterior no impide reconocer que algunas concesiones administra-
tivas, minuciosamente reguladas por la ley, puedan contener relaciones su-
perficiarias.
c) Sería útil dictar un estatuto del derecho de superficie. En esta figura
podrían hallar cabal expresión jurídica o fundamento muchas situaciones.
6 BORZUTZKY, ob. cit., pág. 181.

7 C. Suprema, 1º de diciembre de 1928, R. de D. y J., tomo XXVII, sec. 1a., pág. 71.
8 C. Iquique, 4 de noviembre de 1891, G. 1891, Nº 903, pág. 417; C. Talca, 16 de noviembre
de 1914, G. 1914, 2º semestre, Nº 649, pág. 1884.
9 Tribunal Supremo de España, 23 de marzo de 1943, cita de Castán, ob. cit., pág. 164.
Sin embargo, no parece aconsejable construir edificios o viviendas perma-

nentes recurriendo a la superficie. Este derecho resulta una complicación en
la propiedad raíz y es odioso cuando apareja obligaciones por largo tiempo
sin la ventaja del que compra el predio todo. Si la superficie se adquiere por
una suma alzada, seguramente ha de ser un poco menor que si se adquiriera
el predio, pues el cálculo del dueño de éste se basará en la pérdida del
dominio útil por años y años. Ahora, si el Estado es el que desea ceder
gratuitamente la superficie, mejor es que traspase el suelo.
La orientación de la política gubernamental y legislativa debe enderezar-
se a procurar habitaciones al mayor número de personas posible y, sobre
todo, a los sujetos que la vida más apremia. Sería absurdo no reconocer las
dificultades de todo orden que esto entraña; pero si ha de hacerse en la
medida de los recursos, es preferible optar por la solución mejor para una
situación definitiva.
CAPITULO XIX
LA REIVINDICACION
1. GENERALIDADES
1.187. LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD. La doctrina tradicional divide

en dos grupos las acciones que protegen el dominio.
El primero está constituido por las acciones dominicales propiamente
dichas y que son las que lo protegen en forma directa. Algunas de estas acciones
se encaminan a reprimir violaciones o perturbaciones del derecho de propie-
dad ya consumadas. Ejemplos típicos en este sentido son la reivindicación y la
acción negatoria. La reivindicación es la acción dirigida al reconocimiento del
dominio y a la restitución de la cosa a su dueño por el tercero que la posee.
La acción negatoria persigue que se reconozca que una cosa no está gravada
con algún derecho real que el demandado pretende tener; se contrapone a
la acción confesoria, que tiende a que se declare a favor del demandante la
existencia de una servidumbre, o de un usufructo, o de un derecho de uso o
de habitación sobre la cosa de que es propietario el demandado. En nuestro
Código no existen como acciones autónomas la negatoria ni la confesoria;
ambas quedan refundidas en la reivindicación, tal vez porque en último
término con todas ellas se persigue la reivindicación del derecho, su recono-
cimiento. Otras acciones protegen en forma directa el dominio previniendo el
daño o peligro que puede temerse: interdictos de obra nueva y de obra ruinosa; uno
y otro sirven de tutela común a la propiedad y a la posesión; aunque nuestro
Código los regula entre las acciones posesorias, su carácter es muy discutido,
y se dice que no son posesorios, pues no tienen por fin conservar o recuperar
la posesión, y tampoco petitorios, pues no entrañan una cuestión de propie-
dad. Por fin, entre las acciones que protegen directamente el dominio está la
de demarcación, estudiada en el capítulo de las servidumbres. A su respecto, la
Corte Suprema ha expresado que no obstante encontrarse la facultad de
demarcación en el Título “De las servidumbres”, su ejercicio no importa ni
tiene el alcance de una acción de servidumbre, ya que por el hecho de darse
acogida a la demanda, ninguno de los predios, ni el del actor ni el del
demandado, pasa a convertirse en predio sirviente con respecto al otro; las
acciones de demarcación y de cerramiento son acciones reales que se encami-
nan a la conservación de la cosa, pues el fallo sólo tiene un alcance declarativo
255
de derechos preexistentes y no constituye un nuevo título en favor o benefi-

cio de ninguno de los litigantes.1
El grupo de acciones que protegen el dominio sólo en forma indirecta (porque
su misión específica es atender otras situaciones jurídicas) está constituido
principalmente por las acciones posesorias y la acción publiciana: aquéllas tutelan
la posesión, pero como ésta es una de las facultades del dominio, puede el
dueño valerse de las acciones posesorias fundándolas en su posesión, y de
esta manera indirectamente protege su derecho de propiedad; la acción pu-
bliciana, como más adelante se verá, es en el Código Civil chileno una varian-
te de la acción reivindicatoria o esta misma acción concedida para la defensa
de la posesión que reúne determinados caracteres: invocándose esta posesión
en las condiciones que la ley señala; se logra, mediante la acción publiciana,
proteger también en forma indirecta el dominio.
1.188. DEFINICIÓN Y SUPUESTOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA. La reivindicación o

acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está
en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela
(art. 889).
Son, pues, supuestos de esta acción: a) que el actor tenga el derecho de
propiedad de la cosa que reivindica; b) que esté privado o destituido de la
posesión de ésta, y c) que se trate de una cosa singular.
1.189. LOS LEGITIMADOS ACTIVA Y PASIVAMENTE EN LA CAUSA REIVINDICATORIA. Legiti-

mación en o para la causa es la vinculación que tienen las partes de un proceso
concreto con la relación jurídica substantiva sobre que éste recae y que habi-
lita (la vinculación) a una de ellas para asumir la posición de demandante y
coloca a la otra en la necesidad de soportar la carga de ser demandado.
La legitimación en causa revela si el demandante es el sujeto que tiene
derecho a serlo en el proceso de que se trata, y el demandado la persona que
debe sufrir la carga de tal posición en el mismo; en dos palabras, determina
si un sujeto es el genuino demandante (legitimación activa) o el genuino
demandado (legitimación pasiva) en una causa o juicio concreto.2
En el juicio reivindicatorio, legitimado en causa activo es el propietario
de la cosa, y legitimado pasivo, por regla general, el actual poseedor de ella.
Más adelante se precisa, en forma circunstanciada, quién puede reivindicar y
contra quién se puede reivindicar.
1 Sentencia de 28 de marzo de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sec. 1a.,
pág. 36.
2 PRIETO C ASTRO, Derecho Procesal Civil, tomo I, Zaragoza, 1946, Nº 156, págs. 165-166; SCHÖNKE,
Derecho Procesal Civil, traducción de la 5a. edición alemana, Barcelona, 1950, pág. 88; CHIOVENDA,
Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, Madrid, 1936, Nº 39, pág. 196; LEO ROSENBERG, Tratado de
Derecho Procesal Civil, tomo I, Buenos Aires, 1955, págs. 254 y 255; COUTURE , Estudios de Derecho
Procesal Civil, tomo III, Buenos Aires, 1950, págs. 207 a 209.
Evítese confundir la legitimación en causa –que denota simplemente los

titulares del derecho o relación jurídica que se cuestiona– con la legitima-
ción en el proceso, que es la aptitud o facultad de gestionar o ejercer en juicio
la tutela o protección de un derecho. Así, por ejemplo, si el reivindicador es
un menor de edad, la demanda reivindicatoria la deberá interponer su repre-
sentante legal: el menor es el legitimado en causa, y el representante legal, el
legitimado en el proceso.
1.190. FUNDAMENTO. El fundamento de la acción reivindicatoria no es otro

que el poder de persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propios de
todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad.3
1.191. ALCANCE Y EFECTOS JURÍDICOS. Por la acción reivindicatoria el actor no

pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo,
sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y como conse-
cuencia ordene la restitución de la cosa a su poder por el que la posee.
Los efectos de la acción reivindicatoria son la restitución de la cosa con
sus accesorios y los abonos por razón de frutos, impensas, mejoras o menos-
cabos, que deben hacerse entre sí el reivindicador y el poseedor vencido.
Tales prestaciones mutuas dependen de diversas circunstancias, que se estudia-
rán oportunamente.
1.192. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA Y LAS ACCIONES PERSONALES DE RESTITUCIÓN. La

reivindicación es una acción real, pues nace de un derecho que tiene este
carácter, el dominio (art. 577). Y es sobre todo por este rasgo que se distin-
gue de otras acciones de restitución que, en razón de fundarse sobre una
relación obligatoria o contractual del demandado, son de naturaleza personal.
Así, por ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante para exigir la
restitución de la cosa al arrendatario y comodatario, en su caso, una vez
cumplido el plazo del contrato, son acciones personales, ya que el deman-
dante hace valer un derecho de crédito y no un derecho real, como el
reivindicador, que afirma ante la justicia su derecho de propiedad.
Las acciones personales de restitución pueden interponerse por el que
está ligado contractualmente con el demandado, sea o no dueño de la cosa
cuya restitución se persigue. En estos casos basta probar el vínculo obligato-
rio entre el demandante y el demandado; la prueba del dominio es innecesa-
ria, pues se puede ser acreedor a la entrega de una cosa sin tener la calidad
de dueño de ella. Por ejemplo, puede arrendarse (o subarrendarse) una cosa
ajena; el arrendador, aunque no sea propietario, siempre obtendrá la restitu-
ción de la cosa si prueba su derecho personal o de crédito.
Cuando el demandante es dueño de la cosa cuya restitución pide y está
ligado contractualmente con el demandado, puede reclamar la cosa median-
3 MESSINEO, Diritto Civile e Commerciale, vol. II, Milano, 1947, pág. 106.
te la acción personal. Y el empleo de ésta es lo corriente: la prueba de la

relación obligatoria en cuya virtud se pide la restitución es mucho más fácil
que la del dominio. Se ha preguntado si cuando el demandante es dueño y
está ligado con el demandado por una relación creditoria, debe necesaria-
mente entablar contra éste la acción personal. ¿Podría hacer uso de la acción
reivindicatoria? La Corte Suprema ha respondido que sí, porque ningún
texto legal ni razón de derecho preceptúan o determinan lo contrario; jurídi-
camente, nada obliga a eliminar la acción reivindicatoria. Y ha resuelto que si
después del contrato de compraventa y efectuada la inscripción a favor del
comprador en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, el vendedor no
hace la entrega material del inmueble vendido, dicho comprador puede
exigir la entrega mediante la acción reivindicatoria; la circunstancia de que
la ley (C. Civil, art. 1824) confiera al comprador acciones personales deriva-
das del contrato para exigir la entrega de la cosa, no significa que lo prive de
las acciones reales que puedan corresponderle.4
Las acciones personales de restitución sólo pueden entablarse cuando el
demandado está ligado por una relación personal o de crédito con el deman-
dante. Por tanto, si se pide la restitución de la cosa de un tercero que la
posee, forzoso es intentar la acción reivindicatoria. Esta última está subordi-
nada o no a una acción personal contra el causante del tercero, según que el
reivindicador haya estado ligado o no por una relación personal con dicho
causante. Ejemplo: si el comprador, que aún adeuda parte del precio, vende
la cosa a un tercero y aquél se constituye en mora de pagarlo, el primitivo
vendedor, antes de proceder contra el tercero, deberá entablar la acción
resolutoria (que es personal) contra el primitivo comprador; declarada la
resolución si el demandante de ésta era dueño, revive su título de tal que
hará procedente la acción reivindicatoria contra el tercero. Lo mismo sucede
con la acción personal de nulidad, que debe dirigirse contra el cocontratan-
te: declarada la nulidad, procede la acción reivindicatoria contra el tercero
poseedor, pues la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa
juzgada, restituye a las partes al mismo estado en que se hallarían si no se
hubiese celebrado el contrato nulo; el título de dominio del demandado
desaparece y subsiste el del demandante, y en su virtud éste puede reivindi-
car la cosa del tercero poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna
relación obligatoria con el reivindicador, la acción reivindicatoria procede
sin depender de ninguna acción personal previa. Así, por ejemplo, la venta
de cosa ajena es válida, pero como no afecta al dueño, puede éste dirigirse de
inmediato contra el actual poseedor con la acción reivindicatoria: ésta, en
dicho caso, no está subordinada por relación alguna de causalidad con una
acción personal previa.5
4 Sentencia de 24 de mayo de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 1a.,
pág. 51.
5 Corte de Temuco, 2 de septiembre de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,
sec. 2a. , pág. 1.
1.193. E JERCICIO CONJUNTO DE LA REIVINDICACIÓN Y LAS ACCIONES RESOLUTORIAS O DE

NULIDAD. Por razones de economía procesal la ley autoriza para que en un
mismo juicio puedan intervenir como demandantes o demandados varias
personas, siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen
directa e inmediatamente de un mismo hecho (C. de Procedimiento Civil,
art. 18). La acción de nulidad y la reivindicatoria, cuando es consecuencia de
ella, emanan de un mismo hecho, la nulidad: ésta permite, por un lado, la
destrucción del acto o contrato nulo y, por otro, la restitución de lo que se
dio o pagó en virtud de ese mismo acto o contrato. Luego, las acciones
reivindicatoria y de nulidad pueden deducirse conjuntamente en un mismo
juicio. La acción de nulidad, que es personal, se dirigirá contra los que
celebraron el acto o contrato nulo, y la acción reivindicatoria, que es real,
contra el actual poseedor de la cosa material del acto o contrato nulo; por
cierto, la última sólo prospera si es acogida la primera.
También la acción resolutoria puede entablarse conjuntamente en un
mismo juicio con la acción reivindicatoria, puesto que ambas emanan directa
e inmediatamente de un mismo hecho: el incumplimiento de la obligación
pactada en el contrato, que autoriza, por un lado, la destrucción del contrato
y, por otro, la restitución de lo que dio o pagó el contratante que cumplió sus
obligaciones. La acción resolutoria, que es personal, se dirigirá contra el
contratante que no cumplió, y la reivindicatoria, que es real, contra el actual
poseedor de la cosa materia del acto o contrato resuelto. Declarada la resolu-
ción del contrato, el dueño que vendió una cosa se reputa que nunca ha
dejado de serlo y, por lo mismo, está legitimado para recuperar la posesión
de la cosa. Naturalmente, el buen suceso de la acción reivindicatoria queda
subordinado a la declaración de la resolución del acto o contrato en juicio
seguido con legítimos contradictores. Todavía es de observar que aunque se
declare resuelto un contrato, la acción reivindicatoria no procede contra
terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).
1.194. L A INOPONIBILIDAD NO ES UNA ACCIÓN Y MENOS PREVIA A LA ACCIÓN REIVINDICA-

TORIA. Sabemos que cuando ha mediado una relación jurídica personal del
reivindicador con el actual poseedor de la cosa o con su causante, el acogi-
miento de la reivindicación está subordinado a la aceptación previa de la
acción personal, como la de nulidad o de resolución del acto o contrato. En
cambio, si una persona ha sido privada de una cosa de su dominio en virtud
de un acto o contrato que le es inoponible, no hay subordinación de la
acción reivindicatoria a una acción previa personal, pues tampoco ha habido
una relación jurídica del reivindicador con el actual poseedor de la cosa o
con su antecesor. Piénsese en la venta de cosa ajena o en cualquier acto que
conduce a la enajenación celebrado por un falso representante del dueño
del bien objeto de tal acto. No existe acción de inoponibilidad. Este efecto
del acto o contrato inoponible que alegue el reivindicador no es una acción,
y menos una que deba ser acogida previamente para aceptar la petición de
restitución de la cosa. La inoponibilidad sólo es un efecto del acto o contrato
inoponible que si se aduce en el juicio deberá ser materia de las considera-
ciones del fallo y aceptado o rechazado conjuntamente con la acción

reivindicatoria.5.a
1.195. LA REIVINDICACIÓN Y LAS ACCIONES POSESORIAS. Las acciones posesorias

tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
La acción posesoria de restitución se encamina a recuperar la posesión de
los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (C. de Procedimien-
to Civil, art. 549, Nº 2º). Según la jurisprudencia, es compatible con la acción
reivindicatoria, pues, como ésta, persigue el mismo fin jurídico de obtener la
restitución de la cosa singular de que ha sido privado el demandante.6
Pero entre las acciones posesorias y la reivindicación hay profundas dife-
rencias: a) en las primeras no se hace valer sino la posesión; en las segundas,
la propiedad misma; b) el buen éxito de la acción reivindicatoria queda
subordinado a la prueba del derecho de propiedad, que, en principio, es
irrelevante en las acciones posesorias; c) la acción reivindicatoria procede
tanto respecto de los muebles como de los bienes raíces; las acciones poseso-
rias sólo pueden hacerse valer respecto de estos últimos; d) la acción reivindi-
catoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad
que ella garantiza; las acciones posesorias, por el contrario, no pueden inten-
tarse sino en un plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.
1.196. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REIVINDICACIÓN. a) Pago de lo no debido. El

que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un
tercero de buena fe, a título oneroso (art. 2303, inc. 1º). Por tanto, si el tercero
que posee a título oneroso está de mala fe, la acción reivindicatoria es proce-
dente, como también lo es cuando el tercero –de buena o mala fe– tiene la
cosa por cualquier título gratuito, siempre que la especie sea reivindicable y
exista en su poder (art. 2303, inc. 1º).
b) Resolución de contrato. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no
procede la acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena
fe (arts. 1490 y 1491).
1.197. PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA JUDICIAL. El juicio reivindicatorio es de

lato conocimiento y se tramita con arreglo al procedimiento ordinario, que
es el que se aplica a los juicios que, como el reivindicatorio, no están someti-
dos a una regla especial diversa (C. de Procedimiento Civil, art. 3º).
5.a Así se ha resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 5 de marzo de

1964, R. de D. y J., tomo LXII, sec. 2a., pág. 53.
6 Corte Suprema, sentencias de 3 de noviembre de 1906, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo IV, sec. 1a., pág. 147; de 29 de julio de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII,
sec. 1a. , pág. 642; de 4 de enero de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a.,
pág. 436.
Si la acción entablada es inmueble, es competente para conocer del juicio

el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención.
A falta de estipulación es competente, a elección del demandante: 1º el juez
del lugar donde se contrajo la obligación; o 2º el del lugar donde se encon-
trare la especie reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la
acción estuvieren situados en distintos territorios jurisdiccionales, es compe-
tente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupación de comunas
estuvieren situados (C. Orgánico de Tribunales, art. 135).
Si la acción entablada es mueble, es juez competente para conocer de la
demanda de reivindicación el del domicilio del demandado (C. Orgánico de
Tribunales, art. 134).
2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS
1.198. COSAS CORPORALES E INCORPORALES. Si se considera que la reivindicación se

funda en el dominio o propiedad y que, conforme a la concepción de nuestro
Código, ésta también puede recaer sobre las cosas incorporales, los derechos,
lógico resulta que pueden ser materia de reivindicación tanto las cosas corpora-
les como las incorporales. Y así mismo lo enseñaba Pothier, a quien siguió muy
de cerca don Andrés Bello en el Título “De la reivindicación”.7
1.199. COSAS CORPORALES RAÍCES Y MUEBLES. Tanto las cosas corporales raíces
como las muebles pueden reivindicarse (art. 890, incs. 1º).
1.200. COSAS MUEBLES COMPRADAS POR EL POSEEDOR EN UNA FERIA U OTRO ESTABLECI-
MIENTO INDUSTRIAL EN QUE SE VENDAN COSAS MUEBLES DE LA MISMA CLASE . Según la
letra del Código, exceptúanse de la reivindicación “las cosas muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro estableci-
miento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justifi-
cada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si
no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en
repararla y mejorarla” (art. 890, incs. 2º y 3º).
En verdad, el contexto mismo de la norma revela que las cosas compradas
en feria, tienda, almacén, etc., no constituyen excepción a la regla general de
que todas las cosas corporales pueden reivindicarse; dichas cosas no escapan
a la reivindicación: la excepción consiste sólo en que el reivindicador no
puede exigir lisa y llanamente la entrega de aquéllas, sino que debe reembol-
sar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y
mejorarla. Naturalmente, el reivindicador puede repetir estas cantidades contra
7 P OTHIER, Tratado del derecho de dominio, traducción de Manuel Deó, Madrid, 1882, Nº 282, págs.
207–208.
el que se apoderó de la cosa y la llevó a la feria o la entregó para su venta al

dueño de la tienda, almacén o establecimiento en que la compró el poseedor
vencido.
Restitución de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Puede que
la cosa mueble que se adquirió en la feria, tienda, etc., haya ido a parar ahí
después de haber sido hurtada o robada. Ahora bien, el Código de Procedimien-
to Penal (art. 115) dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas deben
entregarse al dueño en cualquier estado del juicio, una vez que resulte compro-
bado su dominio y sean valoradas en conformidad a la ley. ¿Significa esta
disposición que la cosa hurtada o robada debe restituirse a su dueño por el que
la mantiene en su poder, sin ningún reembolso del primero, aun cuando el
último la hubiera comprado en una feria? Hay dos respuestas contradictorias.
Una afirma que el poseedor que adquirió la cosa hurtada en una feria
debe devolverla a su legítimo dueño sin poder reclamar de éste ningún
reembolso, pues la disposición del Código de Procedimiento Penal, promul-
gado con posterioridad al Código Civil, concreta y determinadamente impo-
ne entregar las especies hurtadas o robadas al dueño, en cualquier estado del
juicio, una vez comprobado su dominio y avaluadas en conformidad a la ley;
la norma del Código Civil es de carácter general y rige en las cuestiones
civiles, pero no en cuanto pugna con lo establecido en el Código especial
que es el de Procesamiento Penal.8
La otra respuesta dice que el poseedor que adquirió la cosa hurtada por
compra en una feria no está obligado a restituir mientras no se hagan los reem-
bolsos a que alude la disposición civil. La norma del Código adjetivo penal
establece sólo la oportunidad en que deben restituirse las cosas referidas, des-
pués de cumplidas las formalidades procesales de la comprobación del dominio
y la avaluación legal; pero esto no se opone a la obligación de reembolsar que
prescribe el Código Civil y, por lo mismo, no puede entenderse suprimida tal
exigencia de la ley sustantiva. Entre la norma del artículo 890 del Código Civil y
la del artículo 115 del de Procedimiento Penal no hay ninguna incompatibilidad
y, por tanto, pueden aplicarse armónica y simultáneamente.9
8 En este sentido: Corte de Talca, 10 de junio de 1937, Gaceta de los Tribunales, año 1937, 1er.
semestre, Nº 99, pág. 420.
9 En este sentido: voto disidente de la sentencia citada en la nota anterior, suscrito por el
ministro don Eduardo Preuss; Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de 1954, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 4a., pág. 172.
También sustentan el mismo parecer las sentencias de la C. Suprema de 31 de octubre de
1961, R. de D. y J., tomo LVIII, sec. 4a., pág. 259, y de la C. de Apelaciones de Santiago de 4 de
octubre de 1966, R. de D. y J., tomo LXIII, sec. 4a., pág. 349; sentencia de la C. Suprema de 6 de
octubre de 1971, R. de D. y J., tomo LXVIII, sec. 4a., pág. 238; sentencia de la C. Suprema de 28 de
enero de 1976, Fallos del Mes, Nº 206, sent. 3, pág. 319.
Según lo ha resuelto la Corte de Concepción, en sentencia de 12 de mayo de 1954 (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 4a. , pág. 145), el tercero que adquirió el objeto hurtado con
ocasión del delito no puede intervenir en el proceso criminal iniciado a causa del mismo delito,
pretendiendo obtener la restitución de dicho objeto por la vía meramente incidental.
Decididamente, esta última es la interpretación certera. La imaginación del

legislador civil precisamente está con la posibilidad de que una cosa adquirida
en una feria, tienda, almacén, proceda de fuentes turbias. Redundaría en
perjuicio de la industria y el comercio el que todo comprador estuviera expues-
to a perder su dinero cada vez que hiciera una adquisición donde naturalmen-
te debe hacerla. Si los establecimientos funcionan con el permiso de la autori-
dad pública, es de presumir que todo lo que ofrecen –y así es normalmente–
tiene orígenes legítimos. Afirmar que el Código de Procedimiento Penal dero-
gó la norma del Código Civil cuando las cosas provienen de hurto, robo o
estafa, es dejarlo sin aplicación justo en la mayor parte de los casos en que tuvo
en mira, barrenar el principio de la buena fe y el de la apariencia del tráfico
legítimo de comerciante en el giro para el cual está autorizado y que pública-
mente ejerce. En los casos en que las cosas son mal habidas por el comerciante
o por el que lo proveyó de ellas, el dueño de la cosa podrá repetir el pago del
reembolso contra el dueño de la feria, tienda o almacén. Todo esto, por otra
parte, no impide la sanción, cuando cabe, contra el sujeto que conoce el
camino tortuoso del artículo que compra y que, al adquirirlo, en alguna forma
participa en el complejo delictual. Pero eso es harina de otro almacén. Nada
impide, pues, aplicar armónicamente las dos disposiciones en supuesta pugna,
ya que una impone reembolsos al dueño de la cosa para que se la restituya el
adquirente y la otra señala la oportunidad en que éste debe hacer la restitu-
ción. No hay ninguna antinomia.
Aplicación de las normas de los incisos 2º y 3º del artículo 890 a las cosas
compradas en Bolsas de Comercio y en remates públicos. La jurisprudencia ha de-
clarado que la enumeración consignada en el artículo 890 del Código Civil
no es taxativa, sino ejemplar o, al menos, una enumeración cuyos miembros
son genéricos. En consecuencia, ha dicho que los incisos 2º y 3º de este
artículo se aplican a los bonos adquiridos en las Bolsas de Comercio9.a y a las
cosas adquiridas en subastas públicas, sea que éstas se hagan en una casa de
martillo o en algún establecimiento privado o público, pues en todos estos
supuestos concurre la aparente legitimidad de las circunstancias que movie-
ron al legislador a proteger al adquirente de buena fe.9.b
1.201. SINGULARIDAD DE LA COSA. Sólo pueden reivindicarse las cosas singulares

(art. 889); pero también se consideran como tales las universalidades de he-
cho: rebaño, biblioteca, colección filatélica, etc.
La universalidad jurídica, como no es una cosa singular, no puede reivin-
dicarse. Por eso la herencia está protegida por una acción especial, la de
petición de herencia (art. 1.264).
9.a C. Suprema, 29 de diciembre de 1958, R. de D. y J., tomo LV, sec. 4a. , pág. 224; C. Santiago,
31 de octubre de 1958, loc. cit.
9.b C. Suprema, 8 de junio de 1965, R. de D. y J., tomo LXII, sec. 1 a., pág. 132. Esta sentencia
lleva al pie un comentario favorable del profesor Fernando Fueyo L.
1.202. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Y ACCIÓN REIVINDICATORIA. La acción de

petición de herencia es la acción judicial que corresponde al heredero para
reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la entrega
de todos los bienes que forman la herencia, o una parte de ellos o uno solo
de los mismos, que en el hecho detenta otra persona pretendiendo también
ser heredero.
La circunstancia de que la herencia esté protegida por la acción especial
de petición de herencia no significa que el heredero no pueda entablar la
acción reivindicatoria; la ley lo faculta expresamente para hacer uso de ella
sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no
hayan sido prescritas por éstos (art. 1268).
¿Cuándo procede una acción y cuándo la otra?
Corresponde la de petición de herencia si el demandante pretende ser
heredero y a este título reclama toda la sucesión o una parte de la misma, y el
demandado, sin discutir que los bienes en litigio forman parte de la heren-
cia, se arroga él la calidad de heredero. El proceso gira, entonces, sobre la
determinación de cuál de los dos contendientes es el heredero llamado;
triunfará el que pruebe justamente esta calidad.
Por el contrario, compete entablar la acción reivindicatoria cuando el de-
mandado no dice ser heredero, sino que los bienes que él posee no forman
parte de la herencia, sea porque el difunto jamás ha sido dueño de ellos, sea
porque se los enajenó en vida. No se discute en este caso el título de heredero
del demandante, y éste, para vencer, no debe limitarse a probar su calidad de
dueño, sino, además, que la cosa pertenecía al difunto cuando el demandado
la adquirió de otra persona o que la enajenación es nula, si la obtuvo del
difunto. La prueba resultó más difícil aquí que en la petición de herencia.
Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relación con el
objeto de la controversia y la prueba.
a) El objeto de la controversia en la reivindicación es la calidad de pro-
pietario, que el demandado discute al actor sobre las cosas que éste reivindi-
ca; en la petición de herencia se controvierte el título de heredero, y no el
dominio de los bienes que componen la sucesión.
b) En la reivindicación la prueba recae sobre el dominio de las cosas
reivindicadas, el reivindicante debe presentar la prueba de su propiedad; en
la petición de herencia no es necesario probar el dominio de las cosas que
integran el haber hereditario, sino el título de heredero, porque probado
éste, cualquiera que haya sido el derecho –real o personal– del difunto sobre
los bienes hereditarios, se entiende transmitido con los mismos caracteres al
que demuestre su calidad de heredero.10
Por lo demás, la acción de petición de herencia expira en diez años; pero
el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión
10 Véase: LUIS DÍAZ BALTRA, De la petición de herencia y de otras acciones del heredero, memoria de
prueba, Santiago, 1933, págs. 26 a 30, Nº 8; HUGO E. GATTI, “Petición de herencia”, monografía
publicada en el libro Estudios jurídicos en memoria de J. Irureta Goyena H., Montevideo, 1955, págs. 151
a 299.
efectiva puede oponer a esta acción la prescripción de cinco años (art. 1269).
La acción reivindicatoria es imprescriptible, pues para perderla es necesario
que otro adquiera el dominio de la cosa por la prescripción adquisitiva
(art. 2517); por tanto, mientras una persona conserve la propiedad subsistirá
a su favor la acción reivindicatoria, transcurra el tiempo que transcurra.
1.203. COSAS INCORPORALES. Según nuestro Código Civil, sobre las cosas in-
corporales hay también una especie de propiedad; así, el usufructuario tiene
la propiedad de su derecho de usufructo (art. 583). De ahí que los otros
derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho
de herencia, que produce la acción de petición de herencia (art. 891).
El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea
reconocido por el poseedor y que éste sea condenado a entregarle la cosa
para poder ejercitar su derecho, esto es, para poder usufructuar la cosa. Del
mismo modo, como ha declarado la Corte Suprema,11 el titular de un dere-
cho de habitación puede reivindicarlo de su poseedor actual y, en conse-
cuencia, exigir las piezas sobre que recae su derecho.
1.204. REIVINDICACIÓN DE CUOTAS. El Código declara que “se puede reivindi-

car una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular” (art. 892).
Para que proceda esta reivindicación es necesario que la cosa singular esté
indivisa aún, que no se haya efectuado la partición todavía; si ésta ya se
hubiera realizado, no se podría hablar de reivindicación de cuota, pues cada
parte de la cosa primitivamente única, desde que es asignada a un comunero,
pasa a ser una cosa singular autónoma y distinta.
También se requiere que la cuota proindiviso que se reivindica en la cosa
común sea determinada; de lo contrario, el juez no sabría cómo ordenar la
restitución.
La reivindicación de cuotas ha dado lugar a una controversia. Nadie duda
de que se puede reivindicar una cuota proindiviso, de una cosa singular
cuando ésta constituye el único bien de la comunidad, o sea, cuando la
comunidad es de objeto simple. Y no hay discusión porque existiendo un
solo bien, la cuota en la masa o comunidad representa también la cuota en el
objeto de ésta, en el bien mismo. Si un comunero tiene la mitad de los
derechos en la comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del bien
mismo.
La querella se suscita respecto de la reivindicación de cuota de una cosa
singular que forma parte de una comunidad universal.
a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una heren-
cia, cada comunero es dueño sólo de su cuota en la comunidad total y
abstracta; pero carece de cualquier derecho sobre los bienes individualmente
considerados: respecto de ellos sólo tiene una expectativa de dominio, si se le
11 Sentencia de 19 de mayo de 1903, Gaceta de los Tribunales, año 1903, sentencia 530, pág. 1553
(C. 3º, pág. 1555).
llegan a adjudicar. Antes de la adjudicación, ningún comunero puede decir,

tratándose de una comunidad universal, que es dueño de una cuota determi-
nada en un bien singular, y no pudiendo invocar la calidad de dueño, mal
puede entablar la acción reivindicatoria que, por definición supone esa cali-
dad.
La disposición que permite reivindicar una cuota determinada proindivi-
so de una cosa singular (art. 892) se refiere a cuotas indivisas de una cosa
singular que desde un comienzo ha sido objeto único de una comunidad o
que lo ha sido después de haber formado parte de una comunidad universal,
una vez salida de ésta por haberse adjudicado singularmente a dos o más
personas.11.a
b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proin-
diviso de una cosa singular, sea que ésta constituya el bien común único o
forme parte de una universalidad, porque la letra de la ley no distingue; ésta
sólo exige que la cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa
singular y no a la universalidad jurídica dentro de la cual pueda estar com-
prendida. Por otra parte, negar la acción reivindicatoria de una cuota deter-
minada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una universali-
dad jurídica, sería dejar prácticamente en la indefensión al comunero que no
se tomó en cuenta para efectuar la enajenación de esa cosa. En efecto, ese
comunero para reivindicar debería, de acuerdo con la tesis contraria, pedir
el consentimiento de los otros, de los que enajenaron, los que, indudable-
mente, se negarán, máxime si contra ellos el adquirente puede entablar la
acción de evicción. Hay más: mientras dura la comunidad, todo comunero
tiene interés y derecho a que se reconozca su coparticipación y se le ponga
en la coposesión de la cosa común; ninguna ley subordina el ejercicio de ese
derecho a la partición; a la realización de ésta para determinar que la cosa
salida de la comunidad universal por la enajenación de los otros comuneros
le pertenece o no en alguna medida.
La jurisprudencia última se inclina a esta tesis, según puede verse en el
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena (Código Civil, tomo II, art. 892).
Y así, por ejemplo, se ha declarado que “el comunero de una comunidad
universal puede, durante la indivisión, reivindicar su cuota en una cosa singu-
lar, y no necesita para ello el consentimiento de los demás comuneros”.
1.205. DETERMINACIÓN DE LAS COSAS QUE SE REIVINDICAN. La cosa que se reivindi-

ca debe determinarse e identificarse en tal forma que no quepa duda alguna
que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el reivindicado posee.
Respecto de los inmuebles, es necesario fijar de manera precisa la situación,
cabida y linderos de los predios. Tratándose de la reivindicación de cuota,
ella debe igualmente determinarse; no puede acogerse una acción reivindica-
11.a VÍCTOR DELPIANO D., ob. cit., pág. 38.

toria que se funda en una inscripción que no señala la cuota determinada

proindiviso que el demandante pretende reivindicar.12
1.206. REIVINDICACIÓN DE TÍTULOS AL PORTADOR. a) Concepto de título de crédito.

En un sentido propio, llámase título de crédito o, mejor todavía, título-valor, el
documento escrito, destinado a una larga y expedita circulación, que consig-
na un derecho privado cuyo ejercicio está subordinado a la posesión del
documento. En otras palabras, título de crédito es un documento escrito del
que deriva la promesa de una prestación a favor del que lo posee y presenta,
en condiciones legales, al deudor que lo ha emitido o suscrito.
Entre el título y el derecho a él incorporado hay comunidad de destino;
el segundo es accesorio del primero; el poseedor del título es titular del
derecho. Como el derecho está incorporado al título, aquél no puede ser
ejercido sin la posesión de éste y la transferencia del documento importa
también la del derecho en él incorporado.
Todo esto es en principio, pues hay casos de excepción (como los de
hurto y extravío) en que, sin tener la posesión del título, el acreedor puede
exigir el cumplimiento de la prestación.
El título de crédito es una cosa corporal mueble, 12.a sometido al régimen
jurídico de ésta hasta donde lo permiten sus peculiaridades. Considérase
como objeto de derecho porque el documento subsume, incorpora en sí,
el derecho.
Ejemplos de título de crédito: cheques, letras de cambio, pagarés, billetes
de banco, los títulos representativos de mercadería, los llamados por la doc-
trina títulos de participación, como las acciones de sociedades, etc.
Los títulos de crédito son de muy antigua data. Pero para los que habla-
mos español acaso ninguno más conocido que la libranza pollinesca escrita
por don Quijote conforme a los términos comerciales de la época. ¿Por qué
no recordarla? Decía la libranza relativa a borricos: “Mandará vuestra merced
por esta primera de pollinos, señora sobrina, dar a Sancho Panza, mi escude-
ro, tres de los cinco que dejé en casa y están a cargo de vuestra merced. Los
cuales tres pollinos se los mando librar y pagar por otros tantos aquí recebi-
dos de contado, que consta, y con su carta de pago serán bien dados. Fecha
en las entrañas de Sierra Morena a veinte y dos de agosto”. Don Quijote no
firmó, sino que sólo puso su rúbrica, que, según explicó a Sancho, “es lo
mesmo que firma, y para tres asnos, y aun para trescientos, fuera bastante”.
b) Distinción de los títulos de crédito. La distinción más importante de los
títulos de crédito se refiere a las diversas maneras en que el título puede ser
12 Corte Suprema, 24 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec. 1a.,
pág. 382.
12.a ISIDORO LA L UMIA, Corso di Diritto Commerciale, Milano, 1950, págs. 327 y siguientes; AGUSTÍN
VICENTE Y GELLÁ, Los títulos de crédito en la doctrina y en el derecho positivo, México, 1948, págs. 391 y
siguientes.
transferido y, por consiguiente, a las diversas maneras en que se indica en el

título la persona del poseedor, esto es, la persona que está legitimada como
acreedor para obrar contra el deudor. Desde este punto de vista, los títulos
de crédito pueden ser nominativos o personales, a la orden y al portador.
Títulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre
de una determinada persona. Su cesión se perfecciona, entre cedente y cesio-
nario, en virtud de la entrega del título (art. 1901), y respecto del deudor
cedido y de terceros, en virtud de la notificación por el cesionario al deudor
cedido o de la aceptación de la cesión por éste (C. Civil, art. 1902).
Títulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una deter-
minada persona, anteponiéndose al nombre la expresión “a la orden” u otra
equivalente. La cesión de estos títulos se perfecciona en general por la entre-
ga del título y el endoso.
El endoso, en términos genéricos, puede definirse como una declaración
negocial formal estampada en un título documentado mediante la cual el
legítimo portador de éste inviste a otro sujeto de derechos que, con relación
a ese título, a él (el portador endosante) le corresponden.
Nuestra legislación ha definido el endoso al ocuparse de la letra de cam-
bio, y ha dicho que es el escrito por el cual el legítimo tenedor transfiere el
dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso
debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación
adherida a ella, y debe ser firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad
del endosante, su firma puede estamparse por otros procedimientos que
autorice el reglamento en los casos y con las formalidades que él establezca
(Ley Nº 18.092, sobre letras de cambio y pagarés, publicada en el Diario
Oficial de 14 de enero de 1982, art. 17).*
Títulos al portador son aquellos que no contienen la designación del acree-
dor y, si indican el nombre de éste, agregan después la expresión “o al
portador”. La cesión o transferencia se efectúa por la simple entrega del
título (C. de Comercio, art. 164).
Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos
que el deudor pruebe que el tenedor no es su poseedor legítimo, sea porque
lo ha robado o por cualquiera otra causa.
c) Reivindicación de títulos al portador. Se comprenderá que cuando un
título de crédito al portador se pierde o por otra razón pasa ilegítimamente
al poder de un tercero, el propietario puede verse en la necesidad de reivin-
dicarlo. Para ello no hay inconveniente, si acredita su dominio y la identidad
del documento. Nuestra Corte Suprema ha declarado que los títulos al porta-
dor son perfectamente reivindicables si pueden identificarse; son cosas singu-
lares no afectas a ninguna excepción legal relativa al derecho de sus propieta-
rios para reclamarlos del injusto poseedor o detentador. No obsta a la identi-
ficación y reivindicación de bonos la circunstancia de que las leyes distingan
* Véase MANUEL VARGAS VARGAS, Nueva legislación sobre letras de cambio y pagarés, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1982.
los documentos al portador de los nominativos y de los a la orden, porque tal

distinción tiene por objeto especial determinar la forma en que se transfiere
o cede el bono o título y no el propósito de modificar las normas legales
relativas a las acciones y derechos del propietario de alguna de esta clase de
bienes.13
d) Derecho Comparado. En otras legislaciones, el extravío, pérdida y sus-
tracción de los títulos de crédito están especialmente reglamentados: Código
Civil italiano (art. 2006, 2016 y 2027), ley francesa de 15 de junio de 1872,
modificada por una ley de 8 de febrero de 1902, que protege al propietario
desposeído ilegalmente de un título al portador, etc.14
3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR
1.207. EN PRINCIPIO, SÓLO PUEDE REIVINDICAR EL PROPIETARIO. Por definición, la

reivindicación es la acción que tiene el dueño de una cosa singular, y sólo
por él puede intentarse.
De ahí que el comprador de una cosa al que aún no se le ha hecho
tradición de la misma no tiene acción para reivindicarla, pues no es dueño,
en razón de que el dominio sólo lo adquiere una vez efectuada la tradición
en forma legal.15
1.208. CUALQUIER CLASE DE PROPIETARIO PUEDE REIVINDICAR. La reivindicación es

una facultad de toda clase de dominio, y no sólo del pleno o absoluto. Por
eso la ley dice que la acción reivindicatoria corresponde al que tiene la
propiedad plena (con todas las facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin
goce), absoluta (perfecta e irrevocable, sin sujeción a término o condición en
cuanto a su duración) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra
persona por el hecho de verificarse una condición) de la cosa (art. 893).
El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determina-
da que le corresponde (art. 892).
1.209. CASOS EN QUE PUEDE REIVINDICAR UN NO DUEÑO; ACCIÓN PUBLICIANA. a) Dere-

cho romano. El pretor romano concedía una acción persecutoria análoga a
13 Sentencia de 26 de noviembre de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1a.,
pág. 160.
14 Sobre títulos de crédito, véanse: A. V ICENTE Y G ELLÁ , ob. cit.; L A L UMIA , ob. cit., págs.
209 a 386; OLAF L IENDO S., Ensayo de una teoría general de los títulos de crédito, memoria de
prueba (inédita), Santiago, 1953; RAFAEL C ORREA F., Los títulos de crédito, versiones de las
clases de Derecho Profundizado y Comparado, redactadas por D RAGO V ODANOVIC H., edición
mimeográfica, Santiago, 1955.
15 Corte de Santiago, 8 de junio de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, sec. 1a.,
pág. 428; Corte de Iquique, 1º de julio de 1919, Gaceta de los Tribunales, año 1919, 2º semestre,
Nº 106, pág. 540. Idéntico: POTHIER, Tratado del derecho de dominio, Nº 286.
la reivindicación –llamada publiciana– al poseedor de buena fe que había perdi-

do la posesión antes de ganar el dominio de la cosa por usucapión. Mediante
una ficción se consideraba que el poseedor había cumplido el tiempo necesa-
rio para que operara este modo de adquirir, y así podía reclamar la restitu-
ción de la cosa contra cualquiera persona, excepto contra el propietario civil y
contra un tercero que poseyera con mejor derecho que el demandante. Sin
embargo, si el propietario civil era el mismo que había enajenado al poseedor
prescribiente, contra la excepción de dominio de aquél, éste podía triunfar
replicando que el propietario le vendió y le hizo tradición de ella o, si la causa
de la adquisición del poseedor no era la compra, que hubo dolo del deman-
dado.
Otra hipótesis en que se concedía la publiciana era la del comprador a
quien se le había transferido una cosa mancipi por la simple tradición, y no
por los procedimientos formales que correspondían (in jure cessio o mancipa-
tio): el adquirente no pasaba a ser propietario quiritario, sino pretoriano o
bonitario, y si perdía la posesión, no podía recobrarla por la acción reivindi-
catoria; pero el pretor le otorgó la publiciana, que podía dirigirla contra
cualquier poseedor.
Con el tiempo, y sobre todo en el Derecho justinianeo, la publiciana
perdió esta última aplicación, pues desapareció la propiedad pretoriana y la
tradición se generalizó como modo de transferir la propiedad quiritaria. En
consecuencia, la publiciana quedó reducida a proteger al poseedor de buena
fe que había adquirido una cosa de un no propietario. Pero, por otro lado,
aunque la publiciana nació para proteger la posesión o formas civilmente
imperfectas del dominio, los verdaderos propietarios la ejercitaban en lugar
de la acción reivindicatoria, porque les resultaba mucho más fácil probar la
posesión de buena fe y con justo título que demostrar la existencia del domi-
nio, y el efecto práctico que obtenían en el juicio era el mismo: la devolución
de la cosa.
La acción de que hablamos recibió el nombre de publiciana (publiciana in
rem actio), porque fue creada por un pretor llamado Publicio. La fecha de
que data es objeto de controversia, pues hubo tres pretores de distintas épo-
cas con el nombre de Publicio; es probable que surgiera en el último siglo
antes de la era cristiana.
En todo caso, podemos estar seguros de que el Publicio de la acción no
fue ese individuo llamado Publicio Maléolo que sufrió la condena de morir
ahogado, dentro de un saco, por matricida. Por primera vez, en el año 101
antes de Jesucristo, se ejecutó en él dicha pena, “creada para tan horrendo
delito”.
b) Códigos modernos. La acción publiciana, con la función de proteger la
posesión con justo título y buena fe, se conserva en la Edad Media y en los
tiempos posteriores hasta la aparición de los Códigos modernos. Muchos de
éstos no la consagran expresamente (francés, español, italiano) y los autores
discuten si dentro de sus legislaciones puede aceptarse su existencia, sea
autónoma o confundida con la reivindicación en una sola acción.
c) Código Civil chileno. En el Código Civil chileno la publiciana, aunque

sin esta denominación, está considerada formalmente en el artículo 894, que
dice:
“Se concede la misma acción (o sea, la reivindicatoria), aunque no se
pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se
hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con
igual o mejor derecho.”
d) Fundamento. ¿En virtud de qué razones la ley ha establecido la acción
publiciana? Equidad y presunción de dominio son los fundamentos en que
ésta descansa. Es dictado de la equidad preferir en la posesión al que ostenta
un mejor derecho a la misma, y una posesión avalorada por el justo título y la
buena fe, se erige en una presunción de dominio de gran fuerza.
e) Supuestos de la acción publiciana del Código chileno. Son tres:
1º Haber perdido la posesión de la cosa;
2º La posesión perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo título
y haberse adquirido de buena fe, mediando también la tradición si el título
es traslaticio de dominio (art. 702), y
3º Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.
¿Cuándo se puede decir que se ha estado en este caso? En el Código Civil
chileno –sostienen algunos–, cuando ha transcurrido el plazo íntegro de
prescripción y ésta todavía no se ha alegado ni, por consiguiente, declarado
judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, no puede valerse
de la publiciana, pues si otro se apodera antes de la cosa, se produce la
interrupción natural de la prescripción y la consecuente pérdida de todo el
tiempo corrido con anterioridad: el poseedor deja de estar en vías de usuca-
pir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo íntegro de prescripción no es
necesario para hacer valer la publiciana del Código chileno. Y ello por las
razones siguientes:
1) La historia de la ley. Según anotaciones del señor Bello al Proyecto de
1853, la fuente del artículo 894 es la legislación romana,16 y ésta concedía
justamente la publiciana al poseedor de justo título y buena fe que no había
cumplido el plazo para usucapir.
2) La letra del precepto legal concede la publiciana, no al que se hallaba
en el caso de poder alegar la prescripción, sino al que estaba en vías de ganar la
cosa por dicho modo de adquirir, y es indudable que en ese camino se
encontraba el poseedor que sólo tenía algún tiempo de posesión.
16 Digesto, libro VI, título 2, “De publiciana in rem actione”, ley 1a., párrafo 1; ley 2a. , ley 12,
párrafo 1.
En la fórmula procesal romana se decía al juez que juzgara como si hubiera transcurrido el
tiempo necesario para usucapir: “Sé Juez. Si Aulo Agerio hubiese poseído durante un año el esclavo
que compró y le fue entregado, y si por tanto este esclavo de que se trata le hubiese pertenecido
por derecho quiritario, etc.” (Gayo, Instituta, libro IV, título III, párrafo 36).
3) La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completado el

plazo de prescripción: si ha transcurrido todo el plazo, el poseedor tiene la
acción reivindicatoria, pues alegará la prescripción como fundamento de su
dominio. Y así lo hacía presente ya en el siglo II de nuestra era el jurisconsul-
to Ulpiano en uno de los textos que cita Bello. Expresa Ulpiano que “con
razón dice el pretor, aún no usucapido, porque si usucapió, tiene la acción
civil, y no hay necesidad de la honoraria” (Digesto, libro 6º, título 2º, ley 1,
párrafo 1).
4) La negación de la publiciana contra el demandado de igual o me-
jor derecho que el poseedor demandante. La circunstancia de que se
preceptúe que la publiciana no vale ni contra el verdadero dueño, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2º), demues-
tra que no se requiere el cumplimiento de todo el plazo de prescripción;
si fuera lo contrario, la hipótesis del verdadero dueño jamás podría ocu-
rrir, pues, cumplido el plazo y alegada la prescripción por el prescribien-
te, éste sería el único dueño, y menos podría presentarse el caso del que
posee con igual o mejor derecho.
En fin, el argumento de la tesis contraria, de que el apoderamiento de la
cosa por un tercero antes que el poseedor cumpla todo el plazo de prescrip-
ción produce la interrupción natural de ésta y la consiguiente pérdida de
todo el tiempo corrido con anterioridad, dejando el poseedor de estar en
vías de usucapir, no tiene valor alguno, pues la ley dice que si se recobra
legalmente la posesión no se entiende haber habido interrupción para el
desposeído (art. 2502, inc. final). Podría decirse, todavía, que la ley no consi-
dera el que el poseedor que perdió la posesión se halle en el caso de poder
ganar la cosa por prescripción, sino que se refiere al poseedor que se hallaba
en este caso, es decir, al que lo estaba en el momento de perder la posesión.
Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la acción publiciana que
consagra el artículo 894 del Código Civil no hay necesidad del transcurso de
todo el plazo de prescripción; cualquier tiempo de posesión regular basta.
f) La publiciana sólo puede hacerse valer contra un poseedor de condición inferior
a la del demandante. La acción publiciana no tiene una eficacia general, no
permite al demandante que perdió su posesión regular triunfar contra cual-
quier otro poseedor, sino sólo contra aquellos que tienen, como poseedores,
una condición inferior, un derecho a poseer más débil: la acción publiciana
no vale ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o
mejor derecho (art. 894, inc. 2º).
Se explica que no valga contra el verdadero dueño: aunque el demandan-
te poseedor regular no hubiera perdido la posesión, habría tenido que devol-
ver la cosa una vez probado el dominio; frente al dueño, el poseedor no
puede pretender le sea entregada la cosa. La acción publiciana, como decían
los romanos, no se introdujo para quitarle al dueño o señor lo que es suyo.
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual dere-
cho que el demandante poseedor regular que perdió la posesión, porque en
igualdad de causa prevalece la posesión actual: in pari causa potior causa posses-
soris. Y si el actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que
perdió la posesión, se comprende que con mayor razón este último no podrá
esgrimir la acción publiciana contra aquél.
g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana. El que entable la
acción reivindicatoria propiamente tal debe probar el dominio, mientras que
el demandante de la publiciana sólo debe acreditar haber adquirido una
posesión regular hábil para ganar la cosa por prescripción. Hay otra diferen-
cia relacionada con la eficacia de una y otra acción: la reivindicatoria puede
ejercitarse contra cualquier poseedor; la publiciana sólo contra los terceros
cuya posesión es de algún modo inferior a la que sirve de base al demandan-
te.
h) Utilidad de la acción publiciana. La acción publiciana resulta útil no sólo
para defender directamente la posesión regular de la cosa, sino indirecta-
mente el dominio. Sabido es que la prueba de éste es muy difícil en muchos
casos; entonces, el propietario, ejerciendo la acción publiciana, puede alivia-
nar su carga probatoria, limitándose a invocar y demostrar su mejor derecho
a poseer frente al adversario. De esta manera logra el mismo efecto práctico
que con la acción reivindicatoria: la devolución de la cosa.
Los tribunales chilenos, considerando fines prácticos, han estimado que
el actor que hace uso de la acción reivindicatoria debe estimarse que implíci-
tamente invoca también la acción publiciana si no logra probar su dominio
sobre la cosa reclamada, pero sí el mejor derecho a poseer que el contendor.16.a
1.210. EL ACTOR NO DEBE POSEER LA COSA PARA PODER ENTABLAR LA ACCIÓN REIVINDICA-
TORIA. Por definición, la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela (art. 889). Siendo el fin de la reivindicación obtener
la posesión, mal se puede reclamar ésta si se tiene y conserva.
El dueño puede no estar en posesión de la cosa que le pertenece por
haberla perdido o por no haberla adquirido todavía. Ejemplo de este último caso
sería el del heredero que hereda una cosa de propiedad del causante, pero
que en vida de éste poseía un tercero que continúa en la posesión después de
la muerte de aquél.
Reivindicación de un inmueble inscrito. a) Los que parten de la base que la
posesión de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele la inscrip-
ción, concluyen que si un tercero se apodera materialmente del predio, este
último no adquiere la posesión ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el
dueño del inmueble no puede entablar acción reivindicatoria contra el usur-
pador: aquél no cumple con el requisito de estar desposeído de la cosa.
16.a Corte de Concepción, 7 de abril de 1885, Gaceta de los Tribunales, año 1885, Nº 566, pág. 327;
Corte Suprema, 9 de mayo de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, sec. 1a., pág. 169
(considerando 6º).
¿Qué medio debe emplear, entonces, el dueño poseedor inscrito para

recuperar la tenencia de la cosa? La acción de precario, responden los que
sustentan la doctrina de que la inscripción por sí sola representa la posesión.
Llámase precario la detención de una cosa ajena, singular y determinada,
que se ejerce sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del
dueño (art. 2195, inc. 2º). Este último también podría entablar, si cabe, la
acción posesoria de restablecimiento –que más adelante estudiaremos– y la
acción criminal de usurpación del artículo 457 del Código Penal.
b) Los que dicen que la inscripción exigida para adquirir la posesión de
los derechos reales sujetos al régimen de la posesión inscrita no basta, por sí
sola, para dar dicha posesión si no va acompañada de la tenencia con ánimo
de señor o dueño, concluyen que el dueño del inmueble inscrito, pero sin
tenencia material de éste, podría entablar la acción reivindicatoria contra el
que lo poseyera, pues el dueño no tendría la posesión por faltarle uno de sus
elementos: la tenencia.
Hay fallos en el sentido de que el dueño y poseedor inscrito de un bien
raíz está legitimado para ejercitar la acción reivindicatoria en contra de quien
detenta su posesión material.16.b
c) Por fin, algunos,17 acompañados por un viejo fallo de la Corte Supre-
ma,18 sostiene que el demandante podría asilarse en el artículo 915. Dice éste
que las reglas del Título “De la reivindicación” se aplican contra el que
poseyendo a nombre ajeno retiene indebidamente una cosa raíz o mueble,
aunque lo haga sin ánimo de señor. Sin embargo, la disposición no parece
comprender el caso, porque ella parte del supuesto de que el demandado es
un mero tenedor, un “poseedor a nombre ajeno”, según la criticada termino-
logía del Código, y el poseedor material del inmueble inscrito será lo que se
quiera, menos un “poseedor a nombre ajeno” o mero tenedor.
4. PRUEBA DEL DOMINIO
1.211. SUJETO SOBRE EL CUAL RECAE LA CARGA DE LA PRUEBA. En general, el de-

mandante debe probar los supuestos de la acción que entabla y el demanda-
do los de la excepción que hace valer. Por tanto, corresponde al reivindica-
dor demostrar los supuestos de la acción reivindicatoria.
1.212. PRINCIPALES PUNTOS QUE DEBE PROBAR EL REIVINDICADOR. a) El dominio. El

reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea
16.b Corte Suprema, 21 de septiembre de 1955, R. de D. y J., tomo LIII, sec. 1a., pág 296, y 7 de
mayo de 1961, R. de D. y J., tomo LVIII, sec. 1a., pág. 23.
17 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, Nº 1.805, pág. 459.
18 Sentencia de 29 de octubre de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1a.,
pág. 359.
restituida,19 como quiera que ese derecho es el primer supuesto de la acción

reivindicatoria y, además, el demandado poseedor tiene a su favor la presunción
de ser propietario mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2º). Y
aunque el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho,
pues aquella circunstancia, por sí sola, no significa que el actor sea dueño.20
Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueño. Según el
Código, son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro
de los límites territoriales, carecen de otro dueño (art. 590).
Todos están de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas tierras no
necesita para probar su dominio sobre ellas sino invocar la ley (art. 590) que le
da la propiedad originaria sobre tales inmuebles. Pero la discrepancia se produ-
ce en cuanto al supuesto de la norma legal, esto es, la carencia de otro dueño.
α) Algunos sostienen que el Fisco carga con la prueba de este punto, porque
toca al actor, conforme a los principios, probar los supuestos de su acción. Y a
este efecto el Fisco podría presentar como prueba de que esas tierras carecen de
otro dueño presunciones que derivan de actos o hechos emanados del mismo
demandante, del demandado o de otras circunstancias: arrendamiento de esas
tierras por el Fisco en favor de un particular (lo que equivale a afirmar que el
Fisco ejecutó actos de propietario, pues lo normal y corriente es que las cosas se
den en arrendamiento por su dueño); inexistencia de actos posesorios anteriores
a la posesión del demandado (lo que hace presumir que las tierras carecían de
otro dueño, pues lo ordinario es que se ejecuten actos de posesión sobre las cosas
que se tienen en dominio); reconocimiento en alguna forma por parte del de-
mandado del dominio del Fisco; falta de inscripción del predio en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces respectivo; el no pago de impuestos, etc.21
β) La Corte Suprema resuelve que cuando el Fisco reivindica tierras si-
tuadas dentro de los límites territoriales, alegando que carecen de otro due-
ño, la prueba del dominio corresponde exclusivamente al demandado, por-
que el Fisco demandante hace valer en su favor un derecho de propiedad
reconocido en la ley del cual no puede ser separado mientras no se establez-
ca otro posteriormente constituido.22
Pero estas palabras, si se ponderan estrictamente a la luz de los principios,
no explican ni justifican por qué el Fisco cuando reivindica las tierras a que se
refiere el artículo 590 escapa a la regla de que corresponde al actor probar
todos los supuestos de su acción, haciéndose recaer la prueba del dominio
sobre el demandado, y dejándose sin explicación la norma de que el poseedor
es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo (art. 700, inc. 2º).
19 Corte Suprema, 9 de mayo de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a.,
pág. 563; Corte Suprema, 18 de abril de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, sec. 1a.,
pág. 393, etc.
20 Corte de Talca, 21 de junio de 1915, Gaceta de los Tribunales, año 1915, 1er. semestre, Nº 329,
pág. 801.
21 J. P ABLO VERGARA , La reivindicación, Legitimación activa y legitimación pasiva de esta acción,
memoria de prueba, inédita, Santiago, 1955, Nos. 25 y siguientes, págs. 50 y siguientes de los
originales mecanografiados.
22 Sentencia de 29 de diciembre de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a. , pág. 117.
Realmente, en estricto derecho, la excepción no puede justificarse; pero

la equidad y el buen sentido concurren a apoyarla. En efecto, si bien no toda
prueba negativa es difícil, no hay duda de que lo es sumamente la dirigida a
demostrar que una cosa raíz no pertenece a nadie. Ahora bien, por una
parte, es lógico –como lo proclama una tendencia– mitigar el rigorismo de
los principios tratándose de las pruebas muy difíciles (difficilloris probationis),
y, por otra, es incuestionable que para el demandado resulta mucho más fácil
en el caso en análisis probar su dominio, que para el demandante demostrar
que las mentadas tierras no pertenecen a nadie; y si a esto se agrega la
presunción de seriedad que se reconoce a las demandas judiciales del Estado,
forzoso es concluir que no es inequitativo ni arbitrario trasladar la carga de la
prueba al poseedor demandado. Hoy la positiva hace recaer la prueba sobre
el demandado. El Decreto ley Nº 1.939, de 1977, sobre adquisición, adminis-
tración y disposición de los bienes del Estado preceptúa que todo ocupante
de bienes raíces fiscales (y no sólo de las tierras que carecen de otro dueño),
si no demuestra poseerlos en virtud de autorización, concesión o contrato
originados conforme a las leyes, se reputa ocupante ilegal y en su contra
podrán ejercitarse las acciones posesorias del Título III del Libro IV del C. de
Procedimiento Civil), sin que el Fisco necesite acreditar que ha estado en
posesión del derecho en que pretende ser amparado (art. 19, incisos 2º y 3º).
Si se trata de un juicio reivindicatorio en que el Fisco alega que las tierras
que reclama carecen de otro dueño, le bastará invocar como título de dominio
la ley y a la parte contraria le incumbirá destruir, si puede, la pretensión; pero
si el Fisco reivindica otros bienes, como un edificio, lógicamente deberá pro-
bar su dominio con el título que corresponda, por ejemplo con un contrato de
compraventa inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
b) Posesión de la cosa por el demandado. Supuesto de la acción reivindicatoria o
de dominio es la privación de la posesión que sufre el dueño por tenerla otro;
en consecuencia, el reivindicador está en la necesidad de probar que el deman-
dado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar.23 Es indiferente
que el poseedor sea regular o irregular: uno y otro son poseedores.24
Pero el reivindicador está exento de la carga de la prueba negativa de que
el demandado no ha adquirido la cosa por prescripción, porque ninguna
norma establece la presunción legal de que el poseedor se reputa adquirente
del dominio por prescripción.25
Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos confesados y
los admitidos.26 Por tanto, el reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probato-
23 Corte de Valparaíso, 25 de agosto de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV,

sec. 1a. , pág. 563 (C. 2º, primera instancia, pág. 564); Corte de Talca, 12 de enero de 1924, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, sec. 1a., pág. 471 (C. 9º, pág. 474).
24 Corte Suprema, 29 de julio de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, sec. 1a.,
pág. 642; 28 de mayo de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL, sec. 1a., pág. 32.
25 Corte Suprema, 19 de agosto de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, sec. 1a.,
pág. 76.
26 Código de Procedimiento Civil, artículo 318; RAFAEL DE PINA , Tratado de las pruebas civiles,
México, 1942, pág. 124.
rio en cuanto a que la posesión de la cosa la tiene el demandado, si este último

acepta o reconoce, expresa o tácitamente, ser poseedor. Sin embargo, una sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Concepción27 parece no estimarlo así, en
contra del bien fundado voto del Presidente del Tribunal.28
c) Identificación de la cosa reivindicada. El actor debe determinar e identifi-
car la cosa que pretende reivindicar, es decir, demostrar que ella es la misma
que el demandado posee,29 porque precisamente la posesión de esta cosa
determinada es la que funda la legitimación pasiva del demandado, y el
desposeimiento de la misma, la legitimación activa del demandante.
1.213. CÓMO SE PRUEBA EL DOMINIO; DISTINCIÓN. Probar la existencia del dere-

cho de dominio lleva envuelta la necesidad de establecer cómo se ha adquiri-
do. Y a este respecto hay que distinguir entre el dominio que proviene de un
modo originario y el que proviene de un modo derivativo; es más fácil la
prueba de aquél.
1.214. A. PRUEBA DE LAS VÍAS ORIGINARIAS. Los modos originarios de adquirir el

dominio son la ocupación, la accesión y la prescripción.
El dominio adquirido por ocupación se prueba estableciendo que hubo
aprehensión de una cosa mueble que no pertenecía a nadie, con ánimo de
hacerla propia; el adquirido por accesión se prueba demostrando que la cosa
sobre la cual se alega dominio es producto de otra, que se tiene en propie-
dad o que se ha juntado a ésta bajo la concurrencia de supuestos que hacen
que la cosa agregada quede bajo el dominio del sujeto que es dueño de la
cosa principal, el reivindicador. Finalmente, el dominio adquirido por pres-
cripción sólo exige al actor probar que ha poseído ininterrumpidamente la
cosa por sí mismo o con ayuda de sus antecesores (unión de posesiones)
durante el tiempo necesario para prescribir.
Los supuestos de los modos originarios de adquirir la propiedad son
simples hechos; en consecuencia, pueden acreditarse por todos los medios
de prueba que la ley autoriza, incluso el de testigos. Las restricciones estable-
cidas por el Código a la prueba testifical se refieren únicamente a las obliga-
ciones que nacen de los actos y declaraciones de voluntad, según lo demues-
tran la letra, el sentido y el espíritu de las normas pertinentes (arts. 1708 y
1711).30
27 Sentencia de 13 de julio de 1948, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, año

XVII, pág. 231.
28 Don EMILIO POBLETE POBLETE .
29 Corte Suprema, 27 de noviembre de 1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV,
sec. 1a. , pág. 216; 9 de noviembre de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, sec. 1a.,
pág. 427; 9 de junio de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1a. , pág. 535; etc.
30 Corte Suprema, 9 de enero de 1906, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1 a, pág.
320; 7 de diciembre de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1a, pág. 117; 25 de
mayo de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a, pág. 1.
1.215. B. PRUEBA DE LAS VÍAS DERIVATIVAS. En tanto los modos originarios con-
fieren por sí mismos el dominio, los derivativos, por virtud del riguroso
principio de que ningún sujeto puede transferir más derechos que tiene,
condicionan o subordinan la existencia del dominio del adquirente a la del
de su causante. En consecuencia, la prueba del dominio adquirido derivativa-
mente supone demostrar no sólo la adquisición válida del actual titular, sino
también el derecho del causante que se lo transfirió o transmitió, y el del
causante de este causante hasta llegar al antecesor que adquirió el dominio
por un modo originario. Alcanzar hasta el dueño jurídicamente irreprocha-
ble es, por lo general, tarea larga, difícil y ardua, si no imposible; tan compli-
cada es la prueba a través de la escala de los sucesivos titulares, que desde la
Edad Media se la llama probatio diabolica, frase de justa retórica que puso en
boga el glosador florentino Accursio (1182-1260).
Si, como casi siempre sucede, no se puede remontar toda la escala hasta el
antecesor que adquirió la cosa por un indiscutible modo originario, no queda
sino probar el dominio por la prescripción o las presunciones judiciales.
a) Prueba por la prescripción del dominio adquirido derivativamente. Cuando
se alega la adquisición del dominio por tradición o por sucesión por causa de
muerte, la prueba completa de ese derecho forzaría a demostrar que el
actual titular lo tiene legalmente y que también lo tenían todos sus anteceso-
res en la propiedad; bastaría que una cualquiera de esas personas, aun el
causante más remoto, no hubiera sido dueño, para que tampoco lo fuera el
último y más nuevo de los adquirentes: la escala se desmoronaría desde
arriba hasta el último peldaño. Pero el derecho no puede vivir de la imagina-
ción jurídica y exigir una demostración perfecta de punta a punta; amoldán-
dose a la realidad factible, se contenta con una prueba que abarque sólo los
límites de la prescripción, ordinaria o extraordinaria. Si se prueba que se ha
poseído, por sí mismo o por sus causantes, durante el tiempo exigido para
prescribir, se habrá demostrado en forma absoluta el derecho de dominio.
La prescripción mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evita la com-
probación de la existencia del dominio en los causantes anteriores a la inicia-
ción del plazo prescriptivo que se toma por base.
Cuando la prescripción se invoca por un sujeto que legítimamente ha
adquirido el dominio por modos derivativos, en realidad actúa como medio de
prueba y no como modo de adquirir; este último papel lo desempeña la tradi-
ción o la sucesión por causa de muerte, según los casos. La prescripción
cumple su función adquisitiva sólo cuando se aprovecha de ella un usurpador
para convertirse en dueño. Con razón dice Josserand que la llamada prescrip-
ción adquisitiva no hace adquirir la propiedad más que por accidente, cuando
hace propietario a un non dominus; “su papel esencial más honorable, el único
honorable, es el de permitir la prueba de la propiedad que, gracias a la
prescripción, escapa a reivindicaciones lejanas e imprevisibles”.31
31 Derecho Civil, revisado y completado por ANDRÉ BRUN, tomo I, vol. III. Buenos Aires, 1952,
Nº 1.570, pág. 179.
b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente.

Por diversas razones puede suceder que el demandante no esté en condicio-
nes de invocar la prueba absoluta de la prescripción. Así, puede no haberse
cumplido ésta por interrupciones o suspensiones; es posible que los títulos
no sean claros y precisos, defectos que impiden encadenar las diversas trans-
ferencias y transmisiones y, por ende, la continuidad de la posesión inscrita,
en el caso de los inmuebles; en fin, la perturbación para la prueba del
dominio de esta clase de bienes puede tener su causa en la doble cadena de
inscripciones que hace posible el imperfecto sistema chileno de la posesión
inscrita, y que trae por resultado el que un inmueble aparezca inscrito a
nombre de dos personas diferentes.
El Código Civil chileno, aparte de la prescripción adquisitiva, no contiene
disposiciones especiales sobre la prueba del dominio. ¿Cómo acreditar en-
tonces este derecho cuando la prescripción no puede hacerse valer? La doc-
trina y la jurisprudencia de los países en que surge este problema tienden a
admitir la prueba del dominio por presunciones judiciales. ¿Puede destruirse
por esta especie de presunciones la legal de que el poseedor es reputado
dueño mientras otra persona no justifica serlo? (art. 700, inc. 2º). Sí, porque
toda presunción simplemente legal puede desvanecerse con otra prueba, a
menos que ésta sea expresamente rechazada por la ley (art. 47, inc. 3º).
Ahora bien, por una parte la misma ley permite que se justifique que el
poseedor no es dueño, y, por otra, no hay ningún precepto que consagre en
esta materia la repugnancia de la presunción judicial.
Las presunciones se deducen de los títulos de dominio, de las respectivas
y sucesivas posesiones de los contendores y de otros indicios materiales. Con-
frontando dichos antecedentes, alegados por las partes, los jueces hacen
inclinar la balanza en favor de la parte que establezca una presunción más
fuerte, una probabilidad mejor de corresponderle el dominio. A falta de la
prueba absoluta de la prescripción, los tribunales de justicia se contentan con
una prueba relativa, la que hace más verosímil la pretensión de una de las
partes.
No debe perderse de vista, en la inteligencia de estas ideas, que la cues-
tión que se plantea es la de la prueba del derecho, y no la de la regularidad
de la transferencia. De ahí que en esta materia se entiende por título todo
acto jurídico que hace verosímil la pretensión dominical, que induce a supo-
ner dueño a determinada persona. Y por eso, para los efectos de la prueba
del dominio, el título no necesita ser forzosamente traslaticio; títulos que no
tienen este carácter, como las sentencias, las transacciones y las particiones,
sirven también para administrar dicha prueba.
La jurisprudencia de otros países, en particular la francesa, ha moldeado
diversas presunciones del dominio para resolver todas las hipótesis que pueden
presentarse, y las aplica como verdaderas leyes en los conflictos que surgen.
Así, por ejemplo, estatuye que cuando el reivindicador de un inmueble hace
valer un título y el poseedor no opone ninguno, aquél se presume dueño si su
título es anterior en fecha al comienzo de la posesión del demandado. El
razonamiento que conduce a esta solución se sintetiza así: es de suponer que el
día en que se confirió el título, la posesión estaba en manos del tradente, pues
lo normal es que se venda un bien de que se está en posesión, y el que posee y

vende es ordinariamente dueño; por tanto, lo más probable es que después la
posesión haya sido arrebatada al adquirente por un usurpador y viniera a parar
de este modo en el poseedor demandado.
Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las
presunciones del dominio, de manera que en cada caso la solución no está
“prefabricada” y hay que construirla paso a paso y caminando con pies de
plomo. La ausencia de líneas directrices hace que, muchas veces, en casos
semejantes se apliquen criterios disímiles. Tal circunstancia obsta a cualquie-
ra exposición sistemática de algún valor sobre el pensamiento de la jurispru-
dencia nacional.
1.216. CONSTRUCCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA SOBRE LAS PRESUNCIONES DE

DOMINIO INMOBILIARIO. a) Ninguna de las partes invoca títulos, sino su respectiva y
sucesiva posesión: triunfa el demandante, el poseedor anterior, si la posesión
actual del demandado carece de una justificación seria, es decir, si la pose-
sión antigua del reivindicante es más caracterizada, capaz de hacer nacer una
presunción más fuerte de dominio que la del demandado. En caso contrario,
la reivindicación será rechazada, tanto más cuanto que al poseedor actual lo
favorece el adagio “en igualdad de causa es mejor la del que posee” (in pari
causa melior est causa possidentis). Diversos hechos pueden demostrar la supe-
rioridad o mejor caracterización de una posesión sobre otra: la posesión
pública, pacífica, la inscripción en el catastro o lista fiscal de las propiedades
existentes. El catastro, aunque no tiene por fin servir de prueba civil, es
indicio de una posesión seria.
b) Una de las partes tiene el título. Si es el demandado el que suministra el
título, resulta obvio que será rechazada la pretensión no justificada del actor.
Por el contrario, si es este último el que exhibe título y el demandado no
invoca sino el hecho de su posesión, hay que distinguir:
1) El título del demandante, sea que provenga de su propio autor o de
autores precedentes, es anterior en fecha al comienzo de la posesión del
demandado: gana el juicio el demandante, porque el título de la adquisición
hace presumir que al momento en que ésta ha sido perfeccionada, corres-
pondía a una posesión seria del enajenante; pues lo normal y corriente es
que el que vende un bien lo posea, y el que posee y vende ordinariamente es
el dueño. Todo esto siempre que no se produzca una prueba en contrario; la
presunción que hace nacer la existencia del título en el sentido de que era
poseedor el que lo otorgó, se viene al suelo si el demandado demuestra que
ese título no correspondía realmente a una posesión anterior.
2) El título del demandante, sea que provenga de su propio causante o de
otro más remoto, es de fecha posterior a la del comienzo de la posesión del
demandado: triunfa éste, porque no se concibe, normalmente, que un dueño
deje poseer sin razón a un tercero y venda el bien sin poseerlo; lo más probable,
entonces, es que la posesión del último haya estado basada en algún derecho.
c) Las dos partes presentan títulos. Hay que distinguir si los títulos emanan o
no del mismo autor.
1) Si los títulos invocados por una y otra parte arrancan de un mismo

causante, la cuestión no es de prueba, sino de transferencia o transmisión del
derecho, y, conforme a la legislación francesa, el conflicto se resuelve de
acuerdo con las reglas de la transcripción. Según el Derecho chileno, cuando
demandante y demandado hacen valer títulos de propiedad que emanan de
un mismo causante, el dominio se considera adquirido por aquella parte a
quien primero se haya hecho la tradición, y si ésta no ha tenido lugar, el
título más antiguo prevalece (C. Civil, art. 1817).
2) Si los títulos presentados por una y otra parte emanan de autores dife-
rentes, la fecha de los títulos respectivos no cuenta, porque nada dice que el
causante que otorgó el título más antiguo haya sido el verdadero dueño; las
presunciones que pueden inferirse de los títulos en combate se neutralizan,
pues son de igual valor. El juez debe decidirse en este caso por el demanda-
do, a quien favorece la posesión, a menos que el demandante también invo-
que su posesión anterior, pues entonces la pugna se produce entre las res-
pectivas posesiones y hay que acudir a la solución del conflicto entre éstas,
enunciado en la letra a). Cada una de las partes puede invocar no sólo su
propia posesión, sino también la de los respectivos autores.
Alcance y consideración de los títulos. Desde luego, la jurisprudencia france-
sa, como lo haría cualquiera otra, no considera título para estos efectos al
acto que emana de la misma parte que lo hace valer, pues nadie puede
proporcionarse un título a sí mismo. Ejemplo: una escritura que el reivindi-
cador presenta y en la que él mismo o la persona a quien sucede declara que
es suya la propiedad.
En segundo lugar, para considerar los títulos como presunciones de domi-
nio no es necesario que en ellos haya intervenido la parte contraria. Esta no
podría rechazarlos aduciendo que como ella no contribuyó a generarlos, es un
tercero y, por tanto, está, como extraño, a salvo de sus efectos. El argumento
no es aceptable: porque el acto o contrato que constituye el título no se aduce
en estos casos como la prueba de una relación jurídica entre demandante y
demandado, sino como un hecho, un indicio, que permite establecer una
presunción, y el indicio puede surgir de cualquier acto, aun del que emane de
extraños a la persona en contra de la cual se vuelve.
La construcción de la jurisprudencia francesa sobre la prueba del dominio
de los inmuebles, particularmente el catálogo de las presunciones, no puede
aplicarse en forma literal dentro de nuestro ordenamiento jurídico, dado el
diferente sistema de transferencias de los derechos reales; pero puede servir de
pauta orientadora, con las adaptaciones o rectificaciones adecuadas.
1.217. LA PRUEBA TESTIFICAL Y EL DOMINIO. Los testigos no pueden acreditar el

dominio, no pueden certificar que una persona es dueña, porque ese derecho
es un concepto jurídico que sólo puede ser apreciado por el juez.32 Pero tanto
32 Corte de Talca, 10 de enero de 1922, Gaceta de los Tribunales, año 1922, 1 er semestre, Nº 164,
pág. 641.
la posesión como el dominio se traducen en hechos materiales y visibles; estos

hechos hacen suponer la calidad de dueño en quien los realiza, y nada se
opone a que puedan ser probados por testigos, pues este medio probatorio se
rechaza sólo respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escri-
to (art. 1708), y los hechos que traducen el dominio, en cuanto tales, no tienen
ese carácter.33
Si una persona se ve en la necesidad de probar que era dueño la persona
que le transfirió el dominio, perfectamente podría recurrir a los testigos para
demostrar que su causante ejecutaba hechos a que faculta el dominio: venta
de productos de la tierra que se le transfirió, arrendamiento de ésta, cons-
trucción a su costa de canales y otras obras, etc. El juez, de la prueba testifical
sobre estos hechos, puede deducir la presunción de que el causante era
dueño, porque lo normal y corriente es que arriende un predio, venda los
productos de éste, haga en el mismo construcciones, la persona que es su
dueño.
1.218. EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL DEMANDADO DE REIVINDICACIÓN. El de-

mandado de reivindicación puede detener la acción reivindicatoria con muy
diversas excepciones: falta de legitimación activa por parte del actor; falta de
prueba del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada; la
prescripción adquisitiva operada en favor del demandado o de sus autores; la
garantía o saneamiento de evicción, la cosa juzgada.
Evicción es la privación o desposeimiento que, por sentencia judicial y en
virtud de una causa anterior a la compra, sufre el comprador de todo o parte
de la cosa comprada (art. 1838 y 1839). El vendedor tiene la obligación de
saneamiento de evicción, esto es, amparar al comprador en el dominio y pose-
sión pacífica de la cosa y de indemnizarle los daños y perjuicios, si ese ampa-
ro no tiene buen éxito.
Ahora bien, se comprende que quien está obligado a sanear, a impedir
que se produzca la evicción, mal puede emplear una acción dirigida justa-
mente a producirla. En consecuencia, el comprador demandado por el ven-
dedor o sus sucesores puede paralizar la reivindicación de éstos oponiéndo-
les la excepción de garantía o de saneamiento de la evicción. Y es lógico: resulta
inconciliable con la obligación del vendedor y sus sucesores de defender al
comprador de toda turbación, el ejercicio por parte de aquéllos de la acción
reivindicatoria o de cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al compra-
dor en el dominio o posesión pacífica de la cosa.34
El demandado de reivindicación, como hemos dicho, puede también
oponer la excepción de cosa juzgada para que no se vuelva a discutir entre las
33 Corte Suprema, 25 de mayo de 1916, Gaceta de los Tribunales, 1916, 1er semestre, Nº 60,
pág. 169, y Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a, pág. 1.
34 Corte Suprema, sentencias de 2 de septiembre de 1930, Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo XXVIII, sec. 1a, pág. 205; 21 de septiembre de 1933, Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo XXXI, sec. 1a , pág. 29; 6 de diciembre de 1944, Gaceta de los Tribunales, año 1944, 2º
semestre, Nº 56, pág. 240; 11 de agosto de 1949, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVI,
sec. 1a , pág. 665.
mismas partes la cuestión que ha sido objeto de un fallo judicial anterior.

Esta excepción, entre otros requisitos, exige principalmente que entre la
nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad de la causa de
pedir, esto es, del fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (C.
de Procedimiento Civil, art. 177). Por tanto, la excepción de cosa juzgada no
podrá oponerse a una reivindicación sino si ésta invoca el mismo modo de
adquirir hecho valer en una reivindicación anteriormente rechazada. Así,
por ejemplo, si en la primera reivindicación se dijo que se era dueño por
haber adquirido la cosa por compraventa seguida de la correspondiente tra-
dición, el demandado no podrá oponer la cosa juzgada si en la segunda
reivindicación que le entabla la misma persona se expresa por ésta que la
cosa se adquirió por sucesión por causa de muerte.
5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR
1219. ENUMERACIÓN. Por regla general, sólo el actual poseedor de la cosa

puede ser el sujeto pasivo de la acción reivindicatoria; pero, en determinados
casos, ésta procede contra el que fue poseedor y dejó de serlo. Todavía,
según algunos, dicha acción también es posible hacerla valer contra el injusto
detentador que nunca tuvo la calidad de poseedor.
1.220. a) EL ACTUAL POSEEDOR. Conforme al Código Civil, la acción de domi-

nio se dirige contra el actual poseedor (art. 889 y 895). Nada importa que
éste sea regular o irregular, con o sin título, de buena o mala fe; la ley no
distingue, porque cualquiera posesión de un tercero lesiona en la misma
forma el derecho protegido, el dominio.
Determinación de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en
su poder la cosa sea un mero tenedor y que el dueño ignore quién es el
poseedor. La necesidad de determinar la persona de éste es obvia, pues
contra el mero tenedor no puede entablarse la acción reivindicatoria. El
dueño, entonces, está facultado para hacer comparecer al mero tenedor de
la cosa que se reivindica, y éste tiene la obligación de declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 896).
La gestión se lleva a efecto por una medida prejudicial. Así se llaman las
gestiones (judiciales) que sirven a las partes como medios para preparar su
entrada al juicio. La ley procesal consagra especialmente una de estas medidas
en favor del que se propone entablar la acción reivindicatoria para obligar al
que tenga en su poder la cosa a declarar si es poseedor o mero tenedor. Si
expone lo último, puede también obligársele a decir bajo juramento el nom-
bre y residencia de la persona en cuyo nombre tiene la cosa, y a exhibir el
título de su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo jura-
mento que carece de él. En caso de negativa para practicar cualquiera de las
diligencias mencionadas, se le puede apremiar con multas, o arrestos hasta de
dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de
repetir la orden y el apercibimiento (C. de Procedimiento Civil, art. 282, en

relación con el 274).
Poseedor ficto. Si el mero tenedor, o cualquier otro tercero, obrando con
mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, debe
condenársele a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya
resultado al actor (art. 897), como los gastos del proceso inútil seguido con-
tra un sujeto no legitimado pasivamente, la pérdida del derecho de propie-
dad por no haber podido interrumpir la prescripción contra el verdadero
poseedor, etc.
Coposeedores. La reivindicación de una cosa poseída por varios en común
debe dirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de éstos no representa
a los demás.
Reivindicación contra los herederos del poseedor. La acción reivindicatoria, en
cuanto persigue reintegrar al dueño en la posesión, debe dirigirse sólo contra
el o los herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean (art. 899,
primera parte), porque es ese hecho, y en la medida en que cada cual lo
produce, el que da margen a la acción real de dominio. En cambio, de las
prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razón de los
frutos o de los deterioros que le eran imputables, responden todos los herede-
ros y en la proporción de sus cuotas hereditarias (art. 899, segunda parte), porque
tales prestaciones constituyen obligaciones del difunto que se traspasan a los
herederos: son deudas hereditarias que, conforme a las reglas generales, se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 1354).
La norma que rige las relaciones entre el reivindicador y los herederos
del poseedor difunto, nada tiene que ver con las relaciones “puertas adentro”
de los herederos entre sí. Por tanto, si el heredero se ve en la necesidad de
restituir al reivindicador la cosa que le fue adjudicada en la partición, tiene
derecho a que sus coherederos le saneen la evicción a prorrata de sus cuotas
hereditarias (art. 1345 y 1347), es decir, deben compensarle, en esa propor-
ción, la privación del bien.
1.221. b) POSEEDOR QUE DEJÓ DE SERLO. También puede ejercerse la acción

reivindicatoria contra el que habiendo sido poseedor ha dejado de serlo. Y a
este respecto debe distinguirse entre el poseedor de buena y el de mala fe
(art. 898 y 900).34.a
α) Poseedor de buena fe. Relacionando disposiciones legales (arts. 898 y
900, inc. 4º), pueden distinguirse dos hipótesis de la acción de dominio
contra el poseedor de buena fe que dejó de poseer:
1) Poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibi-
lidad de restituir la cosa por su culpa: queda sujeto a la norma del poseedor
34.a Véase JOSÉ P ABLO VERGARA B., “Sujetos pasivos de la acción reivindicatoria. Casos contempla-
dos en los artículos 898 y 900 del Código Civil”, Gaceta Jurídica Nº 83, año 1987, págs. 3 a 14.
de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer (art. 900, inc.
4º), situación que se estudia más adelante.
2) Poseedor de buena fe que, antes de trabada la litis, en la creencia de que es
suya la cosa, la enajena, haciéndose por esta causa imposible o difícil su persecu-
ción (ejemplo: enajenación de una cosa mueble a un desconocido): la acción de
dominio procede contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que
haya recibido por ella (art. 898, inc. 1º, primera parte). En consecuencia, si la
enajenación no ha sido a título oneroso, esta acción de dominio no procede: si
el poseedor de buena fe, creyendo que era suya la cosa, la donó, nada tiene que
restituir por esta vía, que supone haber recibido algo por la cosa.
La acción de dominio contra el poseedor de buena fe que perdió la
posesión de la cosa antes de trabada la litis, requiere tres supuestos, que a
continuación se especifican:
a) Pérdida de la posesión por el poseedor a consecuencia de la enajena-
ción que hizo, y no por otra causa (hurto, robo, usurpación).
b) Dificultad o imposibilidad de la persecución en otras manos. Por tan-
to, si el actor ha entablado acción reivindicatoria contra los actuales poseedo-
res, adquirentes del primitivo que enajenó, no puede accionar también de
reivindicación contra este último: la demanda contra aquéllos demuestra la
inexistencia del obstáculo a que se refiere este supuesto.35
c) La dificultad o imposibilidad de perseguir la cosa de sus actuales po-
seedores debe provenir de la enajenación del primitivo poseedor y no de otra
causa, como la destrucción de la cosa por aquéllos.
Ha subrayado la Corte Suprema que no puede sostenerse que la acción
del artículo 898 se contrae a los bienes muebles en razón de que la persecu-
ción de los inmuebles nunca tendrá el carácter de difícil o imposible. Seme-
jante aseveración debe rechazarse. La acción procede respecto de ambas
clases de bienes. Porque, desde luego, la ley no distingue entre unos y otros.
Y, en seguida, porque la situación que contempla también puede darse res-
pecto de los bienes raíces. Por ejemplo, cuando el demandado coadyuvó en la
expropiación del predio, acto que por su naturaleza y objeto (dividir en lotes
el terreno) hace imposible la recuperación del mismo por su legítimo dueño.35.a
Confirmación de la enajenación por el reivindicador. El reivindicador que reci-
be del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenación (art. 898, inc. 2º). El dominio se entiende trans-
ferido al adquirente desde el momento de la tradición que hizo el enajena-
dor (art. 682, inc. 2º, y 1819).
Extensión de la acción reivindicatoria al embargo de lo adeudado por el tercero al
poseedor que enajenó la cosa. Cuando el tercero a quien el poseedor enajenó la
cosa debe a éste todo o parte del precio, o la cosa que se obligó a permutar,
el reivindicador que demanda al poseedor puede, para garantía de sus dere-
35 Corte de Valparaíso, 16 de junio de 1914, Gaceta de los Tribunales, año 1914, 1 er semestre,
Nº 192, pág. 485.
35.a Sentencia de 26 de diciembre de 1966, R. de D. y J., tomo LXIII, sec. 1a, pág. 340.
chos, pedir la retención o embargo, en manos del tercero, de lo que éste

adeuda al enajenador demandado de reivindicación. Según el Código, esta
petición es una extensión de la acción reivindicatoria a dicho embargo (art. 903);
pero, como se ha observado, en el fondo se trata más bien de una medida
precautoria de la misma acción.
β) Poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha dejado de
poseer sólo tiene lugar la acción de dominio cuando ha enajenado la cosa y
por esta enajenación se ha hecho imposible o difícil su persecución. En
cambio, contra el que poseía de mala fe la acción de dominio procede cuan-
do ha dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenación,
destrucción, pérdida, abandono de la cosa), sin que importe, además, la
existencia o inexistencia de obstáculos para perseguir la cosa. Por otra parte,
contra el poseedor de buena fe la acción se intenta para que restituya al
reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe la acción
se dirige como si actualmente poseyese (art. 900, inc. 1º), es decir, se le demanda
la restitución de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y demás
prestaciones por deterioros de ésta.
En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio,
deberá recuperar la cosa para restituirla al reivindicador, y si no lo puede
lograr, deberá pagarle el valor de ella, además de las prestaciones antedi-
chas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajenó a sabiendas
de que era ajena la cosa, y por la enajenación la persecución de ésta se ha
hecho imposible o difícil, deberá indemnizar al reivindicador de todo per-
juicio (art. 898, inc. 1º).36
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dejó de
poseer por hecho o culpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo
acepta, aquél sucede a éste en los derechos sobre la cosa (art. 900, inc. 3º).
Por tanto, si el poseedor había enajenado la cosa a un tercero, esos derechos
se entienden transferidos al adquirente desde el momento de la tradición
(art. 682, inc. 2º, y 1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamien-
to (art. 900, inc. final). Queda sancionado así el poseedor de mala fe que
enajenó la cosa, pues él solo y nadie más deberá responder del saneamiento
de ésta a su comprador.
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya dejó de
poseer. El poseedor de mala fe, de cualquier modo que haya dejado de poseer
por hecho o culpa suya (enajenando, destruyendo, abandonando la cosa,
etc.), y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto
del tiempo que la cosa ha estado en su poder tiene las obligaciones y derechos que
según el Título “De la reivindicación” corresponden a los poseedores de
mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas (art. 900, inc. 2º).
36 El poseedor que adquirió la posesión con justo título y buena fe, si más tarde pierde esta
última, continúa siendo poseedor regular, pero se transforma en poseedor de mala fe, según se
desprende del artículo 702, inciso 2º. Es el caso del poseedor con buena fe inicial y que después, al
llegar a saber que es ajena la cosa, la transfiere a un tercero.
Aplicación de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el juicio
se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Todas las reglas
sobre el poseedor de mala fe rigen a éste sin consideración a la fecha en que
ha dejado de poseer; su estatuto es el mismo antes de iniciarse el juicio reivin-
dicatorio o durante él. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al
de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa (art. 900, inc. 4º). Y la solución es lógica: el poseedor de buena fe,
advertido por un proceso que sus derechos se le discuten, no puede ya conser-
var la convicción de la legalidad de su adquisición; cesa de estar de buena fe.
1.222. NATURALEZA DE LA ACCIÓN POR LA QUE SE PERSIGUE LO QUE EL POSEEDOR

RECIBIÓ POR ELLA O SU VALOR. Cuando el dueño de una cosa reclama lo que el
poseedor recibió por ella o su valor, la ley dice expresamente que le otorga la
acción real de dominio. Pero, jurídicamente, ¿es así?
a) No, dicen algunos: en esos casos la acción real se convierte en personal,
pues tiende a obtener la entrega de ciertos valores a que está obligada determi-
nada persona, en virtud de un hecho voluntario suyo, del que la ley hace nacer
la obligación. Sostener que el precio de una cosa puede substituirla en tal
forma hasta el punto de que sobre él se ejercite la acción reivindicatoria con la
misma fisonomía jurídica que cuando recae sobre cosa determinada, lleva a la
conclusión peregrina de que el valor que se traduce en dinero puede ser
perseguido por la acción de dominio como si fuera una cosa singular.37
b) A juicio de otros, la acción que ejercita el dueño de la cosa cuando
reclama lo que el poseedor recibió por ella o su valor, mantiene su carácter
de real y reivindicatoria, porque entra en juego la subrogación real,38 esto es, la
sustitución, a virtud de una ficción de la ley, de una cosa por otra como
objeto del derecho. El precio o el valor de la cosa reemplaza a ésta en la
restitución, y nada más que para estos efectos. De ahí que no se pueda decir,
como pretenden los impugnadores, que aceptar en estos casos la naturaleza
real de la acción, lleva al absurdo de permitir el ejercicio de la acción reivin-
dicatoria sobre una cosa genérica, como es el dinero.
La jurisprudencia ha dicho que la acción del artículo 898 es una acción
reivindicatoria ficta. Porque no se concede para reivindicar la cosa sino úni-
camente para solicitar la restitución del precio recibido y la indemnización
de los perjuicios, en su caso. De ahí que el interesado que la hace valer
acepta o confirma la enajenación cuyo precio pide se le entregue y su volun-
tad implícita es desprenderse definitivamente del dominio que tenía y dejar,
consecuentemente, en pleno vigor las nuevas inscripciones. Estas, por haber
sido practicadas por un título traslaticio de dominio ineficaz, no habían
podido operar hasta ese momento la tradición legal, pues resulta imposible
transferir derechos que no se tienen.38.a
37 ROSSEL, Informe sobre la memoria de prueba de E. ALTAMIRANO S., De la subrogación real,

Santiago, 1935, pág. 6.
38 En este sentido: ALTAMIRANO , ob. cit., en la nota anterior, pág. 124.
38.a Casación de fondo, 26 de septiembre de 1966, R. de D. y J., tomo LXIII, sec. 1a. , pág. 340.
1.223. c) I NJUSTO DETENTADOR. El último artículo del Título “De la reivindica-

ción” dispone que “las reglas de este título se aplicarán contra el que pose-
yendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aun-
que lo haga sin ánimo de señor” (art. 915).
Son supuestos de esta norma: 1) la calidad de mero tenedor del demandado,
pues ese es el sujeto que, según la terminología del Código, posee a nombre
ajeno, y como ni en su letra ni en su espíritu distingue la ley, tanto da que la
“posesión” sea a nombre del actor o de un tercero; 2) el carácter indebido de la
retención, esto es, el persistimiento de la cosa en poder del mero tenedor debe
carecer de causa legal que lo justifique. No sería indebida, por ejemplo, la
retención declarada judicialmente a favor del mero tenedor.
Desde que la retención es sin derecho, se comprende que sea indiferente
el ánimo con que se haga: con intención de señor y dueño o de mera tenen-
cia. Por lo demás, la sola voluntad del mero tenedor de pasar a ser poseedor
no puede realizar este milagro de transfiguración, es decir, no basta para que
se produzca la interversión de la posesión, tanto más cuanto que la retención es
indebida.39
El artículo 915 podría hacerse valer, por ejemplo, contra el acreedor pren-
dario del demandante si, una vez cumplido el contrato de prenda, o declarado
nulo o resuelto, se resiste aquél a devolver la cosa sin motivo legal que autorice
la retención. Sería también posible invocar esa norma contra el arrendatario
de un tercero después de haberse declarado que éste no es, como pretendía
serlo, dueño de la cosa, resistiéndose tal arrendatario a devolverla a la persona
que judicialmente fue reconocida como legítima propietaria.
Surge un problema: ¿la disposición del artículo 915 significa conceder la
acción de dominio contra un mero tenedor, el llamado injusto detentador?
¿contempla ese precepto una excepción al actual poseedor?
Hay autores, viejos unos,40 nuevos otros,41 que, con mayor o menor soltu-
ra, así lo han afirmado. Y más de un fallo registra el mismo tono.42 Argumen-
tan con la letra del artículo 915. Esta disposición –dicen– establece que con-
tra el injusto poseedor se aplicarán las reglas del Título “De la reivindica-
ción”, y como no excluye ninguna, deben aplicarse todas, lo cual equivale a
otorgar la acción de dominio contra ese mero tenedor.
Pero otros escritores,43 y alguna sentencia también,44 sostienen que el injusto
detentador no puede ser sujeto pasivo de dicha acción; ésta no puede dirigirse
39 Llámase interversión de la posesión la transformación en posesión de la detentación comenza-

da a título de mera tenencia o, a la inversa, la transformación en mera tenencia de la detentación
comenzada como posesión.
40 JACINTO CHACÓN , ob. cit., tomo III, Imprenta Nacional, año 1890, pág. 546; ROBUSTIANO VERA,
Comentario del Código Civil, tomo III, Imprenta Gutenberg, 1894, pág. 374.
41 J. PABLO VERGARA , La reivindicación, legitimación activa y legitimación pasiva de esta acción, Nº 94,
págs. 233 y 237 de los originales mecanografiados.
42 Corte de Apelaciones de Talca, 28 de abril de 1922, Gaceta de los Tribunales, 1922, 1 er
semestre, Nº 174, pág. 678.
43 CLARO S OLAR, ob. cit., tomo IX, Santiago, 1935, Nº 1.804, págs. 458 y 459; ALBERTO VELOSO
CHÁVEZ, La reivindicación, memoria de prueba, Santiago, 1947, Nº 44, págs. 34 y 35.
44 Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de julio de 1921, Gaceta de los Tribunales, año 1921,
2º semestre, Nº 266, pág. 1089.
en contra de aquél: no hay acción reivindicatoria contra ningún mero tenedor.

Basan su parecer en la redacción del artículo 915. Si el Código –expresan–
hubiera querido dar la acción reivindicatoria contra el injusto detentador, lo
habría manifestado derechamente en el artículo 915, o habría estatuido que lo
prescrito acerca del actual poseedor se entiende también respecto de ese mero
tenedor. Las palabras del artículo 915 no son un rodeo inútil para decir esto; su
inteligencia es otra. Quieren significar que, cuando, por la acción que en cada
caso se haga valer, se pida la restitución de la cosa al injusto detentador, se
apliquen en contra de éste las reglas del Título “De la reivindicación”; no todas,
lógicamente, sino sólo las que se concilien con la acción ejercitada. Por lo
general, las reglas aplicables serán las que en ese Título se refieren a prestacio-
nes por deterioros, frutos y mejoras.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa
en virtud de un acto que celebró con el demandante y que le imponía la
obligación de devolvérsela a éste después de cierto tiempo o al cumplirse
una condición. Si verificado el hecho que marca la terminación del con-
trato, el mero tenedor, sin causa justificada, se niega a restituir, el deman-
dante ejercerá la acción que nace del respectivo contrato para que se le
devuelva la cosa; y al demandado se le aplicarán las reglas sobre deterio-
ros, frutos y mejoras establecidas en el Título “De la reivindicación”, a
menos que, según la voluntad de las partes o disposiciones especiales de
la ley, corresponda aplicar otras.45
Si se estimara que el artículo 915 envuelve la acción reivindicatoria y, por
consiguiente, la aplicación de todas sus reglas, se llegaría al absurdo de impo-
ner la prueba del dominio al actor –dueño– frente a su mero tenedor, carga
a que no está sometido por la interposición de la sola acción personal.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en
virtud de un acto o contrato celebrado, no con el demandante, sino con un
tercero, o como heredero o legatario de éste, estando obligado a entregar al
demandante la cosa después de cierto tiempo o en el evento de una condición;
en tal caso, el demandante pedirá la restitución de la cosa de acuerdo con este
acto o disposición testamentaria; y al demandado se le aplicarán las reglas sobre
deterioros y mejoras en los términos vistos para el injusto detentador que entró
en la tenencia de la cosa merced a un acto celebrado con el demandante.46
6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO
1.224. GOCE DE LA COSA DURANTE EL JUICIO. La demanda reivindicatoria legal-

mente notificada al poseedor interrumpe el curso de la prescripción de éste
(art. 2503); pero, por regla general, en todo lo demás, el estado de hecho no
varía durante la instancia, y la cosa sigue en poder del demandado.
45 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, 1804, pág. 458.

46 Ibídem.
1.225. MEDIDAS PRECAUTORIAS; DISTINCIÓN. El poseedor, sabiendo que está ex-

puesto a restituir la cosa, puede abusar de su situación y ejecutar actos que
vayan en desmedro de ella o simplemente desinteresarse de la misma hasta el
punto de permitir que se pierda o deteriore. Para evitar cualquiera de estos
hechos la ley concede al actor medidas precautorias que, en general, son las
que tienden a asegurar el resultado de la acción, impedir que se frustre la
efectividad de la ejecución en el momento oportuno.
¿Qué medidas precautorias puede impetrar el reivindicador? Diversas,
según sea raíz o mueble la cosa reivindicada.
1.226. A. COSAS MUEBLES. Si hubiere motivo de temer que se pierda o dete-

riore en manos del poseedor la cosa corporal mueble que se reivindica, puede
el actor pedir su secuestro; y el poseedor está obligado a consentir en él, o a
dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a
restituir (C. Civil, art. 901; C. de Procedimiento Civil, art. 291). El secuestro es
el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de
otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El deposita-
rio se llama secuestre (art. 2249).
La existencia del motivo que hace temer la pérdida o deterioro de la cosa
en manos del poseedor la aprecia el juez. Si éste se pronuncia afirmativamen-
te, decreta el secuestro. El poseedor demandado podrá impedir esta medida
sólo dando seguridad suficiente de que restituirá la cosa, si es vencido, y de
que la conservará debidamente. Por cierto, tal seguridad no consiste en pala-
bras, sino en una fianza u otra caución aceptada por el reivindicador o por el
juez, si entre las partes no se produce acuerdo.
El secuestre debe conservar la cosa y restituirla al que venza en el pleito;
pero si la cosa está sujeta a corrupción, o es susceptible de próximo deterioro,
o es de conservación difícil o muy dispendiosa, puede el secuestre, con autori-
zación judicial, venderla en la forma más conveniente. Se aplica la norma del
depositario de bienes embargados (C. de Procedimiento Civil, arts. 292 y 483).47
1.227. B. COSAS INMUEBLES. Si se demanda el dominio u otro derecho real

constituido sobre un inmueble, el poseedor está autorizado por la ley para
seguir gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de
cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar las providencias necesa-
rias para evitar todo deterioro de la cosa y de los muebles y semovientes
anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de
temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía
(art. 902). Estas providencias cautelares o precautorias están señaladas en el
Código de Procedimiento Civil.
Desde luego, éste indica expresamente el nombramiento de interventor
judicial, que es un “mirón y acusete”, según el risueño decir del ex maestro
de Derecho Procesal, Herman Echeverría. En efecto, las facultades del inter-
ventor judicial se limitan a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes
47 Gaceta de los Tribunales, año 1904, tomo II, Nº 1.395, pág. 449.
sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse

de los libros, papeles y operaciones del demandado. Debe, además, el inter-
ventor dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que
note en la administración de dichos bienes; puede en este caso decretarse el
depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de
crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las
otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar (C. de
Procedimiento Civil, art. 294).
Otra providencia aseguratoria que puede adoptarse es la prohibición de
celebrar actos o contratos sobre: a) los bienes que son materia del juicio, y b)
respecto de otros bienes determinados del demandado (C. de Procedimiento
Civil, art. 296). Esta disposición procesal dice textualmente: “La prohibición
de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que
son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para ase-
gurar el resultado del juicio”. Algunas sentencias han interpretado el precep-
to en el sentido de que la prohibición, con referencia a cualquiera de los
bienes citados, sólo puede decretarse si se establece que las facultades del
demandado no ofrecen suficiente garantía para asegurar el resultado del
pleito.48 Esta inteligencia de la ley ha sido determinada por la coma que
aparece antes de la palabra “cuando” en el artículo procesal transcrito y que
le da un sentido ambiguo a éste. Sin embargo, la interpretación más justa y
racional, y que al mismo tiempo armoniza la ley civil y la procesal, parece ser
la que estima que esa falta de suficiente garantía de las facultades del deman-
dado, es condición sólo de la prohibición de celebrar actos y contratos res-
pecto de determinados bienes del demandado que no son materia del juicio;
respecto de los bienes comprendidos en el pleito, la medida prohibitiva cabe si se
prueba que hay un justo motivo de temer que esos bienes corren peligro de
deteriorarse o de perderse, sin que importe que las facultades del demanda-
do ofrezcan o no suficiente garantía, porque en este caso lo que interesa al
demandante son los bienes mismos materia del juicio, con prescindencia de
las facultades del demandado para asegurar los resultados de la acción.49
Cuando se pide el decreto de prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de bienes del demandado no comprendidos en la reivindicación,
para asegurar el cumplimiento íntegro de todas las prestaciones a que pueda
ser condenado el poseedor, si pierde el pleito, en favor del actor, la falta de
suficiente garantía que ofrecen las facultades de aquél es una cuestión de
hecho que aprecia en cada caso el tribunal. Se ha resuelto, por ejemplo, que
48 En este sentido, véase la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, publicada en la

Gaceta de los Tribunales, año 1904, tomo I, Nº 28, pág. 31.
49 Véase, en este sentido: C LARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, Nº 1.762, págs. 420 a 422 (véase
especialmente esta última página y la nota puesta al pie); C ARLOS ANABALÓN S., El juicio ordinario de
mayor cuantía, Santiago, 1954, Nos 104 y 105, págs. 85 y 86.
el demandado que litiga con privilegio de pobreza no ofrece suficiente ga-

rantía y, por lo mismo, proceden en su contra medidas conservativas.50
1.228. SECUESTRO JUDICIAL DE INMUEBLES; CONTROVERSIA. a) Conforme a una

opinión, el secuestro judicial no tiene lugar respecto de bienes raíces,51 por-
que si bien el Código Civil (art. 2251) declara que pueden ponerse en secues-
tro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces, el Código de Procedimiento
Civil introdujo una modificación al conceder esa medida sólo en cuanto a los
muebles (art. 291), dejándose constancia en la historia de la ley52 del mismo
pensamiento y agregándose que el nombramiento de interventores basta
para resguardar los derechos ejercitados sobre un bien raíz. Todavía, en pro
de la exclusión de estos bienes del secuestro judicial, se hace resaltar, dentro
del ámbito de la reivindicación, que el Código Civil se refiere al secuestro de
bienes muebles (art. 901), pero guarda un elocuente silencio, respecto a esa
medida, con relación a los inmuebles (art. 902).
b) Otra opinión, indudablemente minoritaria,53 sostiene que el hecho
objetivo, sea cual fuere la historia de la ley, es que existen disposiciones que
no excluyen los bienes raíces del secuestro judicial (C. Civil, art. 2251, y C. de
Procedimiento Civil, art. 290, medida 1a) y, por tanto, pudiendo aplicarse
armónicamente con las que se refieren a los bienes muebles, no hay que
entender modificación alguna del precepto básico que permite poner en
secuestro los bienes raíces (C. Civil, art. 2251). En todo caso, y al menos,
procedería el secuestro de bienes raíces si, decretado el nombramiento de
interventor, esta medida resultara ineficaz por los abusos o actos de malversa-
ción del demandado que denunciara el interventor, ya que el Código de
Procedimiento Civil dispone que cuando el demandado realiza actos abusi-
vos en cuanto a los bienes sujetos a intervención, puede el tribunal adoptar
otras medidas más rigurosas que el depósito y retención de los productos líqui-
dos en poder de un tercero (art. 294), y entre esas medidas más rigurosas
cabe asimismo el secuestro de inmuebles, que si bien silencia el artículo 902
del Código Civil, también es verdad que no lo excluye expresamente. En
50 Corte de Concepción, 24 de julio de 1886, Gaceta de los Tribunales, año 1886, tomo II,
Nº 2.126, pág. 1356.
51 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, Nº 1.761, pág. 419. En el mismo sentido: Corte de Valparaíso,
7 de noviembre de 1902, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, segunda parte, pág. 166; Corte
de La Serena, 7 de enero de 1904, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, segunda parte, pág. 369;
Corte de Concepción, 11 de marzo de 1904, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, segunda
parte, pág. 582.
52 En la sesión 13 de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que revisó el Proyecto de
Código de Procedimiento Civil, al tratarse el artículo 281 (actual 291), el señor Enrique Richards
expresó no divisar razón para limitar el secuestro a las cosas muebles, ya que también puede
necesitarse esta medida precautoria para asegurar las resultas de las acciones ejercitadas respecto
de propiedades raíces. Don Manuel Egidio Ballesteros contestó que, en cuanto a estas últimas, el
artículo 283 (actual 293) autoriza el nombramiento de interventores, lo que, a su juicio, basta para
resguardar los derechos ejercitados sobre un bien inmueble. Así lo estimó también la Comisión...,
terminan las actas.
53 C. ANABALÓN, ob. cit., Nos 82 y 84, págs. 68 y 70.
consecuencia, el secuestro judicial de los bienes raíces procedería, al menos,

cuando no obstante la intervención judicial hay abusos o actos de malversa-
ción del demandado que hacen temer fundadamente que el inmueble se
deteriore en sus manos o se destruyan las cosas anexas al mismo y compren-
didas en la acción entablada.54
7. PRESTACIONES MUTUAS
1.229. CONCEPTO. Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demanda-

do, tienen lugar las prestaciones mutuas. Llámanse así los hechos y pagos que
recíprocamente deben realizar, uno en favor de otro, reivindicador y posee-
dor vencido.
1.230. REGLAS DEL CÓDIGO; SU APLICACIÓN. El Código Civil establece normas

generales sobre las prestaciones mutuas. Se aplican no sólo en la reivindica-
ción, sino también en otros casos en que la ley las llama expresamente a
regir, como en la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada (art. 1687), o en que no hay reglas especiales y, por tal circuns-
tancia, corresponde aplicar el derecho común.
I. PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DEL REIVINDICADOR
1.231. ENUNCIACIÓN. El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindica-

dor y, además, puede estar obligado a realizar las siguientes prestaciones,
cuya procedencia o medida, caso en que haya lugar a dichas prestaciones,
dependen de su buena o mala fe: indemnización de los deterioros de la cosa
que provengan de su hecho o culpa; restitución de los frutos; reembolso del
pago de los gastos de conservación y custodia al secuestre; costas del juicio.
1.232. A. LA RESTITUCIÓN DE LA COSA REIVINDICADA. El poseedor vencido debe

restituir la cosa en el plazo que el juez señale (art. 904). Este es uno de los
pocos casos en que el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de una
obligación, porque, por regla general, sólo puede interpretar el concebido
en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden
las partes (art. 1494).55
54 ANABALÓN, loc. cit.; Corte de Tacna, 9 de diciembre de 1912, Gaceta de los Tribunales, año
1912, tomo II, Nº 1175, pág. 830.
55 Establecen también plazos judiciales los artículos 378, 1094, 1232, 1276, 1305, 2201 y 2291.
Para que el reivindicador obtenga la restitución de la cosa no es necesario

un juicio ejecutivo destinado a hacer ejecutar la sentencia del juicio ordina-
rio, pues ésta no ordena el cumplimiento de una deuda, obligación exigible
u obligación de dar; si el poseedor vencido no se allana a restituir, basta
poner la fuerza pública a disposición del reivindicador para que entre en
posesión de la cosa.56
1.233. COSAS QUE COMPRENDE LA RESTITUCIÓN. En la restitución de una heredad

se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexión con ella (inmuebles por adherencia o por desti-
nación); las otras cosas no se comprenden en la restitución, si no fueron
expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero pueden reivindicar-
se separadamente (art. 905, inc. 1º).
En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves (art. 905,
inc. 2º).
En la restitución de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no
distingue) se comprende la de los títulos que conciernen a ella, si se hallan
en manos del poseedor (art. 905, inc. 3º). Es natural la entrega de los títulos,
pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el juicio a favor
del reivindicador.
1.234. CÓMO SE REALIZA LA RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE. La restitución del inmue-

ble se efectúa dejándolo desocupado y en forma que el reivindicante pueda
entrar en su posesión. En la práctica, generalmente, la entrega se realiza ante
un ministro de fe y las partes o sus representantes, porque es corriente dejar
constancia fidedigna del estado en que el inmueble se encuentra, de sus
mejoras y deterioros, para los fines de las prestaciones a que haya lugar por
esas causas.
1.235. LUGAR EN QUE DEBE ENTREGARSE LA COSA MUEBLE. Sobre este punto, el
Código nada en especial dispone. Habría que aplicar, en consecuencia, las
reglas generales sobre el lugar en que deben cumplirse las obligaciones: la
restitución de la cosa reivindicada habría que hacerla en el lugar en que la
cosa se hallaba al tiempo de la contestación de la demanda; si el demandado
la hubiera transportado a otra parte, debería ponerla a disposición del reivin-
dicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de su cuenta (del
demandado) los gastos de transporte (art. 1588 y 1589).
1.236. SUERTE DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN EJECUTADOS POR EL DEMANDADO.

Los actos de administración, por ejemplo los arrendamientos, ejecutados por
el poseedor vencido, caducan. El que obtuvo el derecho personal de éste
56 Corte Suprema, 10 de junio de 1920, Gaceta de los Tribunales, 1920, 1er semestre, Nº 23,
pág. 177; 7 de junio de 1921, Gaceta de los Tribunales, año 1921, 1er semestre, Nº 454, pág. 683.
puede hacer valer en contra del poseedor las acciones que procedan; a su
vez, el poseedor, si está de buena fe, puede dirigirse contra aquel que le
transfirió la cosa.
1.237. B. INDEMNIZACIÓN POR LOS DETERIOROS QUE HA SUFRIDO LA COSA. Hay que
distinguir a este respecto entre el poseedor de mala fe y el de buena fe.
a) El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su
hecho o culpa ha sufrido la cosa (art. 906); no responde, pues, del caso fortui-
to, salvo que se haya constituido en mora de restituir, de acuerdo con la
sentencia que acogió la demanda reivindicatoria (art. 1547 y 1672).
b) El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsa-
ble de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bos-
que o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio
suyo (art. 906, inc. 2º).
El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestación de
la demanda, pues desde que conoce los títulos invocados en ésta, aunque
pueda seguir confiando en los propios, ya no puede tener la convicción
absoluta de su derecho que supone la buena fe.
En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterio-
ros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa a partir de la contestación de
la demanda; respecto de los anteriores, la ley lo libera de la carga de indem-
nizar porque ha obrado en la creencia de ser dueño. Resulta lógico que el
poseedor de buena fe responda del provecho que ha obtenido por los me-
noscabos de la cosa, pues en este caso se ha enriquecido y no es equitativo
que se enriquezca a costa ajena.
Lo dicho respecto de los deterioros se aplican también a la pérdida o
destrucción parcial o total de la cosa, ya que existe la misma o mayor razón.
En cuanto a la enajenación de la cosa, véase lo que se expone en el Nº 1.221
de este tomo.
1.238. C. LA RESTITUCIÓN DE LOS FRUTOS. a) La extensión de las prestaciones

por razón de los frutos varía también según que el poseedor vencido se
considere de buena o mala fe. Y la buena o mala fe del poseedor se refiere,
relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción (art. 913). En conse-
cuencia, y por ejemplo, al poseedor que siembra de buena fe, pero cosecha
de mala fe, se le juzga, en cuanto a la restitución de los frutos, en este último
carácter.
b) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su
poder. Si no existen los frutos, debe pagar el valor que tenían o hubieran
tenido al tiempo de la percepción: se consideran como no existentes los que
se hayan deteriorado en su poder (art. 907, incs. 1º y 2º).
c) El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos
percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibi-
dos después, está sujeto a las reglas del poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3º).
La Corte Suprema ha subrayado que la fecha inicial para la restitución de los
frutos por el poseedor de buena fe es la de la contestación de la demanda, que
es posterior a la notificación de ésta.57
¿Por qué el poseedor de buena fe hace suyos los frutos, o sea, está
dispensado de restituirlos? ¿Por qué este favor? Porque la aplicación de la
regla de la restitución conduciría a una injusticia. En efecto, los frutos, como
productos periódicos, están destinados a gastarse, y seguramente el poseedor
de buena fe así lo ha hecho. “Ha ajustado su tren de vida a las rentas que
creía tener. Sería arruinarlo obligarlo a reembolsar una suma equivalente tal
vez a los gastos diarios que ha hecho durante numerosos años y que no
podría pagar sino sustrayéndola a su capital, precisamente porque los frutos
se han gastado. Y no hay que olvidar, por otra parte, que el poseedor de
buena fe tenía, por definición, motivos plausibles para creerse propietario. El
no tiene nada que reprocharse. En cambio, el propietario, que ha dejado
que un tercero goce de su bien y que ha tardado en hacerlo expulsar, ha
cometido una negligencia. La pagará con el sacrificio de los frutos percibidos
por el tercero antes de la reivindicación. En resumen, el propietario conserva
su capital, y con él, la esperanza de frutos futuros”.58
d) La restitución se refiere a los frutos líquidos, pues la ley dispone que en

toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios
que ha invertido en producirlos (art. 907, inc. final). Estos gastos deben
abonarse a todo poseedor que restituya frutos, pues cualquiera persona para pro-
ducir éstos habría debido incurrir en aquéllos. Y se abonan los gastos ordina-
rios, entendiéndose por tales los que responden a una explotación normal de
la cosa y no exceden del valor de los frutos. Es el concepto de gastos ordina-
rios que consagra el Código Civil alemán (art. 102) y que no hay inconve-
niente en adoptar entre nosotros. Finalmente, se incluyen entre los gastos
ordinarios los impuestos y contribuciones que ha tenido que pagar el posee-
dor vencido, así como las demás cargas fructuarias que pesen sobre la here-
dad.59
1.239. D. G ASTOS DEL PLEITO Y DE CONSERVACIÓN Y CUSTODIA. a) Si la cosa fue

secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos de custodia y conserva-
ción; pero el poseedor vencido de mala fe está obligado a reembolsarlos
(art. 904): el poseedor de buena fe está libre de esta responsabilidad.
57 Sentencia de 17 de noviembre de 1934, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII,

sec. 1a, pág. 138.
58 DEKKERS, ob. cit., tomo I, Nº 1.145, págs. 655-656.
59 POTHIER, Nº 358, al final, págs. 270-271.
b) En cuanto a las costas del juicio, se estará a lo que disponga en la

sentencia el tribunal de la causa, de acuerdo con las normas del Código de
Procedimiento Civil.
II. PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DEL POSEEDOR VENCIDO
1.240. ENUNCIACIÓN. Las prestaciones del reivindicador al poseedor vencido

se reducen a dos: a) el abono de los gastos ordinarios que ha invertido el
poseedor en la producción de los frutos, y b) el abono de las expensas y
mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
Nos hemos referido ya al abono de los gastos ordinarios para lograr la
producción de los frutos. Sólo nos resta por tratar el abono de las expensas y
mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
1.241. EXPENSAS O MEJORAS; CLASIFICACIÓN. Durante el tiempo de su posesión,

el demandado vencido en juicio pudo hacer gastos en la cosa a fin de procu-
rar su conservación y mejoramiento. Pues bien, corresponde preguntar si en
tal caso debe ser reembolsado y en qué medida. La teoría de las impensas,
sistematizada en el Código Civil chileno, responde a esa pregunta.
En general, llámanse impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para
una cosa; pueden ser necesarias y no necesarias: las primeras se subdividen
en ordinarias y extraordinarias, y las segundas, en útiles y voluptuarias.
1.242. A. EXPENSAS NECESARIAS. a) Son expensas necesarias las que aseguran la

conservación de la cosa, las que de no realizarse producen su deterioro,
menoscabo o pérdida. Pueden ser ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias
son los gastos más o menos periódicos que exige el uso natural de la cosa y
que son indispensables para conservarla y cultivarla. Expensas extraordinarias
son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa (art. 798).
b) El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a
que se le indemnicen las mejoras necesarias (art. 908, inc. 1º), porque el
reivindicador también habría tenido que hacerlas si la cosa hubiera estado en
su poder. Estas expensas pueden referirse a obras materiales permanentes o a
obras inmateriales.
c) Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes (como
una cerca para impedir las depredaciones o un dique para atajar las avenidas,
o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto), deben abo-
narse al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente nece-
sarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución
(art. 908, inc. 2º).
Estas obras permanentes, que el Código llama también en otra parte (en el
usufructo, art. 797) obras o refacciones mayores, son expensas extraordinarias.
No se trata, pues, de las expensas ordinarias de conservación y cultivo, que se
imputan a los gastos ordinarios hechos para la producción de los frutos (art. 907,
inc. final).
Las expensas necesarias invertidas en obras permanentes “debe abonarlas el
reivindicador al poseedor, en cuanto hubieren sido realmente necesarias,
porque pueden ser sólo útiles; y en tal caso el reivindicador puede no estar
obligado a abonarlas, como luego veremos. La ley agrega que no está obliga-
do el reivindicador a abonar los gastos efectivos que las mejoras necesarias
hayan demandado al poseedor vencido, sino reducidos a lo que valgan las
obras al tiempo de la restitución: el poseedor ha aprovechado de esas obras y
en el tiempo transcurrido desde que fueron ejecutadas han podido deterio-
rarse; abona, por lo tanto, el reivindicador lo que efectivamente recibe; y lo
que el reivindicador recibe es el valor que efectivamente tienen las obras en
el momento en que se efectúa la restitución de la cosa en que tales obras
están hechas”.60
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su naturaleza
no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca,
deben ser abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador, y se
hayan ejecutado con mediana inteligencia y economía (art. 908, inc. final).
1.243. B. E XPENSAS NO NECESARIAS. Son aquellas que pueden dejar de hacerse

sin que se produzca el deterioro, menoscabo o pérdida de la cosa. Se clasifi-
can en útiles y voluptuarias. Utiles son las que aumentan el valor venal de la
cosa (art. 909, inc. 2º); voluptuarias son las que sólo consisten en objetos de
lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y gene-
ralmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado
general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante (art. 911,
inc. 2º).
Expensas no necesarias útiles. Para los efectos del abono de esta clase de
mejoras, hay que distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La
buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a las expensas y mejo-
ras al tiempo en que fueron hechas (art. 913).
a) El poseedor de buena fe, vencido tiene derecho a que se le abonen las
mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda (art. 909, inc. 1º).
Hasta este momento impera la presunción general de buena fe; pero como la
ley determina que la buena fe debe existir al tiempo en que las mejoras se hacen
(art. 913), podría probarse por el reivindicador que el poseedor perdió su
buena fe antes de la contestación de la demanda, y en tal caso éste no tendría
derecho al abono de las mejoras útiles realizadas a partir del momento en
que perdió la buena fe.
Aunque el poseedor de buena fe vencido, o desgraciado, según lo llama
Josserand, tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes
60 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, Nº 1.786, pág. 438.

de contestarse la demanda (o de perder su buena fe), como lo que se persi-

gue es que el propietario no se enriquezca sin causa a costa ajena, el reivindi-
cador no está obligado a pagar al mencionado poseedor justamente lo des-
embolsado por las expensas no necesarias útiles, sino que tiene un derecho
de opción. En efecto, el reivindicador puede elegir entre el pago de lo que
valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten las mejoras, o el
pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho
tiempo (art. 909, inc. 3º). En el primer extremo paga la suma equivalente al
provecho que obtiene del peculio del poseedor al momento de la restitución,
y en el segundo –al que acudirá sólo cuando le resulte más económico– paga
lo que realmente aprovecha para sí del esfuerzo del poseedor.
En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el posee-
dor de buena fe tiene solamente los derechos que se conceden al de mala fe
(art. 909, inc. final) y que en seguida veremos.
b) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras
útiles. Pero puede llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que
pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario
rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separa-
dos (art. 910).
Se entiende que la separación de los materiales es en detrimento de la cosa
reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutar-
se las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inme-
diatamente a su estado anterior, y se allanare a ello (art. 912).
El tratamiento poco benigno que se da al poseedor de mala fe se basa en
que no puede invocar la realización de las mejoras como un propietario, que
sólo persigue el incremento o perfeccionamiento de su bien; por el contra-
rio, sus inversiones, en razón de que tiene la conciencia de no ser dueño,
hacen nacer la sospecha de que pretende dificultar al verdadero propietario
la reivindicación por los desembolsos que debería compensar.
Expensas voluptuarias. El propietario no está obligado a pagar las mejoras
voluptuarias al poseedor de mala ni de buena fe; éste sólo tiene con respecto
a ellas el derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las
mejoras útiles (art. 911, inc. 1º). La solución es explicable si se considera que
el interés de las obras de agrado o voluptuarias es puramente subjetivo.
1.244. LIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES. Conforme a las reglas estudiadas,

deben hacerse las prestaciones entre reivindicador y poseedor vencido. Esto
da lugar a una liquidación en que, después de efectuadas las compensacio-
nes, una de las dos partes resultará con un saldo en contra. Tal saldo es, en
definitiva, la única suma que deberá pagar el reivindicador o el demandado,
según el caso.
La determinación y liquidación de las prestaciones mutuas pueden venti-
larse en el mismo juicio reivindicatorio, en la ejecución del fallo o en otro
juicio diverso (C. de Procedimiento Civil, art. 173).
1.245. DERECHO DE RETENCIÓN DEL POSEEDOR VENCIDO. El Código declara expre-

samente que cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en
razón de expensas y mejoras, puede retener la cosa hasta que se verifique el
pago, o se le asegure a su satisfacción (art. 914).
Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe;
la ley no distingue.
El que se asegure el pago a satisfacción del poseedor no significa que la
garantía que pueda ofrecerse por el reivindicador quede librada al capricho
de aquél, pues de ser así –según se ha observado–, el derecho del deudor
para poner término a la retención quedaría anulado: la obligación correlati-
va no existiría por depender del mero arbitrio del acreedor aceptar o no la
garantía propuesta, por muy sólida y eficaz que fuera.61 Corresponde, por
tanto, al juez calificar en cada caso la garantía que se ofrece para asegurar el
pago al poseedor vencido.
El derecho de retención no surte efectos si su procedencia no es declarada
judicialmente a petición del poseedor vencido (C. de Procedimiento Civil, art. 545).
Si la retención recae sobre inmuebles, debe inscribirse en el Registro de Hipotecas
del Conservador de Bienes Raíces respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 546).
La retención sobre muebles puede ser restringida por el juez a una parte de
ellos, a la que baste para garantizar el crédito mismo y sus accesorios (C. de
Los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se consideran,
según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos
de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan (C.
En cuanto a la naturaleza del derecho de retención, la cuestión es discutida, y
la veremos oportunamente al tratar de ese derecho como institución. Por ahora
diremos que algunos, en razón de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta,
consideran el derecho de retención como real;62 otros lo catalogan de derecho
personal, pues no confiere el poder de persecución;63 y no falta quien lo estime
como un derecho de crédito con garantía especializada.64 Por fin, se dice que
derecho de retención es un rehusamiento legítimo a ejecutar una obligación mientras
la contraparte no cumpla la suya; trataríase de un acto de justicia privada recono-
cido por la ley, fundado en la equidad y con miras a simplificar la ejecución de
las obligaciones, economizar tiempo y gastos.65
61 Voto especial del ministro M ÁXIMO F LORES, de la sentencia de la Corte de Santiago de

21 de septiembre de 1889, Gaceta de los Tribunales, año 1889, Nº 3.836, pág. 952.
62 RIPERT ET BOULANGER , Traité élémentaire de Droit Civil de Planiol, tomo II, París, 1952, Nº 3.283;
F. DERRIDA “Rétention”, en Repertoire de Droit Civil, Dalloz, tomo IV, París, 1954, Nº 92, pág. 710.
63 A UBRY ET R AU, ob. cit., tomo III, § 256 bis: Josserand, Cours de Droit Civil Positif Français,
tomo II, Nº 1.470.
64 B ONNECASE en el “Suplemento” de Baudry-Lacantinérie et de Loynes, Des privilèges et
hypothèques, tomo V, N os 262 y siguientes.
65 L ABORDE-LACOSTE , Précis élémentaire de Droit Civil, tomo II, París, 1948, Nos 1.081 y 1.082,
pág. 312.
1.246. EXTENSIÓN DE LA NORMA AL TENEDOR U OCUPANTE DE UN INMUEBLE EN VIRTUD

DE UN CONTRATO QUE DESPUÉS SE DECLARA NULO. Sabido es que las reglas generales
o comunes de las restituciones mutuas que deben hacerse las partes de un
contrato declarado judicialmente nulo (art. 1687) son las del Título “De la
reivindicación”, entre ellas la del artículo 914. Como la remisión de normas
debe entenderse racionalmente, no puede excluirse del citado precepto al
tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que después se
declara nulo; no sería un argumento de fondo sostener que no se trata en
este caso del poseedor vencido a que alude el artículo 914. Por tanto –señala la
Corte Suprema–, declarado nulo el contrato de promesa de venta, al prome-
tiente comprador le asiste el derecho para retener el predio que ocupa en
razón de ese contrato mientras no se le reembolse lo que entregó a cuenta
del precio y se le paguen las mejoras, según se le considere poseedor de
buena o mala fe, o se le asegure a su satisfacción el pago.66
66 C. Suprema, 14 de diciembre de 1960, R. de D. y J., tomo LVII, sec. 1a, pág. 367.
CAPITULO XX
LAS ACCIONES POSESORIAS*
PRIMERA PARTE
DOCTRINA GENERAL
Sección I
GENERALIDADES
1.247. CONCEPTO. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o re-
cuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos (C. Civil, art. 916).
Por regla general, tutelan la posesión propiamente dicha y, por excep-
ción, la mera tenencia, cuando ésta es violentamente arrebatada a una perso-
na (art. 926). Pero en este último caso, como veremos oportunamente, se
discute el carácter posesorio de la acción.
1.248. TERMINOLOGÍA. Las acciones posesorias se llaman también interdictos,

palabra que tiene, además, otras acepciones. Se la emplea para designar el
juicio o proceso en que se debate, en forma sumaria, precisa y exclusivamen-
te el hecho de la posesión, como asimismo el procedimiento o tramitación a
que está sujeto ese juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una acción posesoria recibe el nombre
específico de querella; el actor se llama querellante y el demandado, querellado.
1.249. ENUNCIACIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS. a) Querella de amparo es la que

tiende a conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constitui-
dos en ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 1º e inc. final).
* Este capítulo es obra del abogado D RAGO VODANOVIC H.
303
b) Querella de restitución es la que se dirige a recuperar esta misma pose-

sión (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 2º, e inc. final).
c) Querella de restablecimiento es la que se encamina a obtener el restableci-
miento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dicha
posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas (C. de Proce-
dimiento Civil, art. 549, Nº 3º e inc. final).
d) Denuncia de obra nueva es la acción que la ley da para impedir una obra
nueva (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 4º e inc. final).
e) Denuncia de obra ruinosa es la acción otorgada por la ley para impedir
que una obra ruinosa o peligrosa cause daño (C. de Procedimiento Civil,
art. 549, Nº 5º e inc. final).
f) Interdictos especiales denomina el Código de Procedimiento Civil a los
que tienen por objeto hacer efectivas las demás acciones posesorias especia-
les establecidas en el Código Civil, las acciones de los particulares en relación
al uso de las aguas, prescritas en el Código del ramo, y ciertas acciones
consagradas por el Código Civil en el Título “De las servidumbres”. Ejemplo:
acción del dueño de una casa para impedir que cerca de sus paredes haya
depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C.
Civil, art. 941; C. de Procedimiento Civil, art. 579); acción contra las labores
que tuercen la dirección de las aguas corrientes (C. de Aguas, arts. 123 y 124;
C. de Procedimiento Civil, art. 577); acción de un condueño dirigida contra
otro para pedir que se le ordene suspender la construcción de toda ventana
o tronera que en una pared medianera pretende hacer el demandado, sin
consentimiento del actor (C. Civil, art. 874, inc. 1º; C. de Procedimiento Ci-
vil, art. 580).
De todas las acciones posesorias enunciadas, jurídicamente sólo tienen
este carácter las querellas de amparo y de restitución. Las otras, según los
casos, miran más a la mera tenencia (querella de restablecimiento), al ejerci-
cio del derecho de propiedad o a otros fines. Sin embargo, en la legislación
chilena, salvo calificada excepción, deberemos llamarlas, en general, accio-
nes posesorias.
El Código Civil chileno –digámoslo presto– no reconoce ninguna acción
para adquirir la posesión, que el Derecho romano consagraba bajo el nombre
de interdicto adispiscendae possessionis: en el Derecho chileno sólo el que
posee o ha poseído puede valerse de las acciones posesorias propiamente
tales, y únicamente para conservar la posesión o para recuperarla.
1.250. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS. El Código Civil en un Título

(XIII del Libro II) trata de las acciones posesorias que el Código de Procedi-
miento Civil bautizó con los nombres de querella de amparo, querella de
restitución y querella de restablecimiento, y en otro Título aparte (XIV del
mismo Libro), bajo el epígrafe “De algunas acciones posesorias especiales”,
se ocupa de la denuncia de obra nueva, de la denuncia de obra ruinosa y de
otras acciones posesorias especiales. El Código de Procedimiento Civil sólo
llama interdictos especiales a estas otras acciones posesorias especiales, a que

aludimos en la letra f) del Nº 1.249.
1.251. FUNDAMENTO Y UTILIDAD DE LAS ACCIONES POSESORIAS. a) Fundamento. Las

acciones posesorias propiamente tales, e incluso la querella de restableci-
miento, encuentran su razón de ser en la paz social. Impiden que los particu-
lares, con prescindencia de la autoridad del Estado, se hagan justicia por sí
mismos y alteren, por obra de sus solos medios, la situación de hecho existen-
te relativa a los inmuebles.
Hay otra consideración más que concurre casi siempre en las verdaderas
acciones posesorias: el derecho probable que indirectamente vienen a garanti-
zar. Es verdad que la posesión tiene la protección legal por sí misma, sin
atención al derecho que pueda o no corresponder al poseedor; pero también
es indudable que las más de las veces la posesión no representa sino el
ejercicio legítimo de un derecho y, por ende, al dar las acciones posesorias
respaldo judicial a un poseedor, indirectamente se lo dan al propietario o al
titular de otro derecho real inmueble.1
b) Utilidad. ¿Para qué sirven, prácticamente, las acciones posesorias? Las
que protegen al verdadero poseedor le permiten conservar o recuperar no sólo
la situación material o de hecho que gozaba, sino sobre todo mantener incólume el
curso de la prescripción adquisitiva, que el despojo o la turbación sufrida amaga-
ba interrumpir. Las acciones posesorias propiamente dichas protegen muy
especialmente la usucapión y son de interés privado. La querella de restable-
cimiento cuando se ejercita por el mero tenedor, como no defiende la usuca-
pión, no puede tener por fin garantizarla; protege sólo contra las vías de
hecho, en general, y es de interés público.2
1.252. ORIGEN HISTÓRICO DE LOS INTERDICTOS*. a) En el antiguo Derecho roma-

no había muchas situaciones que no estaban protegidas por acciones del
derecho civil. Por tanto, el magistrado no podía intervenir en virtud de su
potestado jurisdiccional; pero, para resguardar el orden jurídico y la paz
pública, podía hacer valer su imperium, es decir, su autoridad administrativa.
Cuando se presentaba una de esas cuestiones no sancionadas por una acción
(uso de las cosas públicas, posesión, etc.), el magistrado, a fin de cortar
rápidamente una disputa y a requerimiento del interesado, emitía un interdic-
1 AUBRY ET RAU (ob. cit., tomo II, párrafo 177, pág. 108) no sin razón han dicho que al amparar
la posesión, lo que la ley protege y garantiza no es tanto la posesión misma como el derecho
probable de propiedad o de servidumbre cuya existencia aquélla hace suponer.
2 DEKKERS , ob. cit., tomo I, Nº 1.631, pág. 911.
* Para redactar este párrafo hemos consultado las siguientes obras: DUMONT, FRANÇOIS, Manuel
de Droit Romain, tomo I, París, 1947, págs. 409 y 410; J ÖRS-KUNKEL, Derecho Privado Romano, traducción
de la 2a. edición alemana Barcelona, 1965, párrafo 66, págs. 167 y 168; GIFFARD, Précis de Droit
Romain, 4a. edición, París, 1951, tomo I, Nº 573, págs. 341 a 342; S CIALOJA, Procedimiento Civil Romano,
traducción del italiano, Buenos Aires, 1954, párrafo 41, págs. 311 a 315.
tum, o sea, un mandamiento de hacer algo o una prohibición de realizar un

hecho, dirigida a uno o a los dos contendientes. Si el destinatario cumplía la
orden, el asunto quedaba terminado; si se resistía, la parte que había solicita-
do el interdicto podía incoar un procedimiento judicial en el que se debatía
y resolvía la procedencia o improcedencia del interdicto.
Más tarde, con el progreso del procedimiento judicial romano y la am-
pliación de los poderes del pretor, éste ya no recurre al trámite previo del
interdicto, sino que interviene de inmediato en el juzgamiento del asunto, y
para recabar su actuación se concede una acción extraordinario que ocupa el
lugar del interdicto. No obstante, por tradición se siguió hablando de inter-
dictos en vez de acciones, aunque no faltan textos de leyes romanas que usan
esta última expresión; así, el Digesto tiene un título “De los interdictos o
acciones extraordinarias que competen por todo esto” (Libro 43, Título 1º).
b) Los interdictos posesorios, como medios de protección derivados del

imperium del magistrado, se sabe que existieron en el Derecho romano anti-
guo y subsistieron hasta la época clásica, o hasta la mayor parte de ella; pero
no se ha podido precisar la fecha de su aparición. Algunos interdictos, como
el utrubi, dirigido a conservar la posesión de los bienes muebles, son mencio-
nados ya más o menos doscientos años antes de J. C. en la comedia Stichus,
del célebre comediógrafo y actor romano Plauto. También se cree ver alusio-
nes a los interdictos mobiliarios en otro autor teatral romano, de origen
cartaginés, Terencio (muerto alrededor del año 160 antes de J. C.), en su
obra El Eunuco. No hay testimonios escritos tan antiguos respecto de los
interdictos recuperatorios de la posesión de los inmuebles; sólo en las obras
de Cicerón (107-43 antes de J. C.) se encuentra constancia de ellos, pero
algunos investigadores estiman que son tanto o más antiguos que los otros.
c) El origen o, al menos, el desarrollo de los interdictos protectores de la

posesión de los bienes raíces se relaciona con dos circunstancias: primera, la
dificultad que hubo para probar el dominio de los inmuebles después que,
con las guerras púnicas (264 al 146 antes de J. C.), Roma adquirió desarrollo,
lo que hacía peligroso o aleatorio valerse de la acción reivindicatoria; y se-
gunda, el ataque que sufrieron los bienes durante las guerras civiles de los
dos últimos siglos de la República (fines del siglo II y mediados del I antes de
J. C.), agitados períodos en que los propietarios eran expulsados de sus
dominios, instalándose en sus casas y fundos los usurpadores. Para reparar y
prever estos frecuentes despojos, el procedimiento regular, en que se plan-
teaba latamente la cuestión de dominio, resultaba sumamente demoroso; la
urgencia de las soluciones impuso los interdictos, en que la prueba quedaba
limitada al hecho de la posesión, turbada o perdida injustamente, sin que la
decisión prejuzgara sobre el derecho de dominio.
Mantener el orden, previendo o reparando las injusticias por medios
rápidos y expeditos, fue la razón de ser y la utilidad de los interdictos. Su
fundamento hasta hoy persiste.
1.253. EXPLICACIÓN DE LA DENOMINACIÓN “ INTERDICTO”. a) La etimología de la

palabra “interdicto” es discutida. Afirman algunos que viene de interim dicta,
porque la orden que dictaba el magistrado romano era interina, subsistía
hasta que en el procedimiento judicial posterior se resolvía sobre su proce-
dencia o improcedencia. Otros piensan que arranca de interdicere, prohibir,
porque, si bien algunos interdictos mandaban hacer algo (exhibir o restituir
una cosa), el caso más importante y frecuente era aquel en que prohibían
hacer algo (como prohibir la violencia para obtener la posesión de una
cosa). Por fin, algunos sostienen que el nombre interdicto se explica por el
hecho de ser la orden del magistrado una decisión particular (en oposición
al edicto general) tomada respecto de dos personas que disputan; interdicto
provendría así de la expresión quia inter duos dicitur.
b) La denominación de interdictos que nuestro Código de Procedimiento Civil
da a los juicios posesorios, no tiene razón de ser; presenta sólo una imitación
de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que tampoco tuvo base para
adoptar la nomenclatura romana. Ni por el procedimiento ni por el conteni-
do existe igualdad entre nuestros juicios posesorios y los interdictos de la
legislación romana.3 Debió, pues, hablarse simplemente de acciones y juicios
posesorios. Pero como la ley procesal habla de “interdictos”, podemos usar la
expresión legítimamente y sin escrúpulos.
1.254. NATURALEZA REAL E INMUEBLE DE LAS ACCIONES POSESORIAS. a) Los que

como Pothier4 hacen nacer las acciones posesorias de un delito o cuasidelito
civil, concluyen que dichas acciones son de naturaleza personal. Otros pien-
san que en los ordenamientos jurídicos como el chileno, en que la posesión
es un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse
de reales ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de dere-
chos; tutelan un simple hecho, la posesión. Prevalece, sin embargo, la ten-
dencia de catalogarlas dentro de las acciones reales, tal vez porque, al igual
que éstas, protegen una situación directa sobre las cosas y se pueden hacer
valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la situación existente, o,
como dice Hébraud,5 porque tienen carácter real las relaciones jurídicas con
ocasión de las cuales proceden dichas acciones posesorias.
b) Las acciones posesorias son de naturaleza inmueble. Y es claro: se
ejercen en resguardo de la posesión de bienes de esta clase o de derechos
reales constituidos en ellos (C. Civil, arts. 580 y 916).
Jurídicamente, ninguna razón hay para excluir los muebles de las accio-
nes posesorias, y algunas legislaciones extranjeras, como la alemana, expresa-
mente las conceden respecto de esas cosas. Pero nuestro Código Civil sólo da
las acciones posesorias para proteger la posesión de los inmuebles. Parece
3 Véase la crítica en L. PRIETO CASTRO, ob. cit., tomo II, Nº 401, págs. 57 a 60.
4 Introduction général aux coutumes, Nº 118.
5 P IERRE HÉBRAUD (profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de Tolosa), “Action
possessoire” en Repertoire de Droit Civil, de Dalloz, tomo I, París, 1951, pág. 133, Nº 20.
que, en definitiva, juzgó innecesarias tales acciones respecto de los muebles

por ser mucho más fácil la prueba del dominio de ellos, por manera que la
acción reivindicatoria y la de hurto o robo, cuando procede, llenan las nece-
sidades tutelares del legítimo poseedor.
1.255. CARACTERÍSTICAS PROCESALES. a) Como las acciones posesorias se enca-

minan primordialmente a la conservación del orden social, impidiendo que
los particulares se hagan justicia por sí mismos, su procedimiento es breve,
sumario, concentrado. La tramitación se reduce en la mayor parte de los
casos a la demanda y a un comparendo para oír a las partes y recibirles sus
pruebas.
b) Las sentencias pronunciadas en los juicios posesorios dejan a salvo a
las partes el ejercicio de las acciones ordinarias que les correspondan con
arreglo a derecho (C. de Procedimiento Civil, art. 563).
Por eso, y por ejemplo, el derrotado en juicio posesorio puede después
demandar de reivindicación y obtener en este nuevo juicio lo que le fue
denegado en el primero, la posesión, siempre que pruebe su derecho de
dominio.
Como excepción al principio de que las sentencias que se pronuncian
sobre los interdictos, sea acogiéndolos o rechazándolos, dejan a salvo las
acciones ordinarias que puedan intentar las partes, la ley procesal establece
que cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa no se entiende reserva-
do el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar
sin efecto lo resuelto (C. de Procedimiento Civil, art. 576).
1.256. LOS JUICIOS POSESORIOS Y LA COSA JUZGADA. a) En general, la cosa juzga-

da es el efecto atribuido a determinadas resoluciones judiciales que impide
que la cuestión decidida por ellas pueda volver a discutirse entre las mismas
partes.
La cosa juzgada se llama formal cuando la resolución no puede ser modifi-
cada en el mismo proceso en que se dictó, es decir, cuando no puede ser
impugnada o, más claro, cuando la cuestión discutida en un juicio no puede
volver a removerse dentro de este mismo juicio.
Y la cosa juzgada es material o sustancial cuando una resolución, además
de no poder modificarse en el mismo proceso en que se dictó, tampoco lo
puede ser en ningún otro, o, dicho en términos distintos, cuando la cuestión
discutida en un juicio no puede volver a plantearse o removerse dentro de
ese mismo juicio y tampoco en ningún otro posterior.
De consiguiente, puede haber cosa juzgada formal sin que la haya mate-
rial; pero esta última siempre implica a aquélla.
b) La circunstancia de que la mayor parte de los interdictos dejen a salvo
las acciones ordinarias, ha hecho decir que las sentencias de los juicios poseso-
rios no producen cosa juzgada material. Sin embargo, un análisis más pene-
trante revela lo contrario, porque las acciones ordinarias que quedan a salvo
promueven una cuestión diversa de la planteada y resuelta en el interdicto, y

siendo así, mal puede afirmarse que éste no produce cosa juzgada material:
la sentencia del juicio posesorio es irrevocable en cualquier otro juicio poste-
rior. Ejemplo: si se entabla una querella de restitución, el objeto pedido es la
entrega de la posesión, y la causa de pedir es la posesión que se tenía; si más
tarde el perdidoso hace valer la acción reivindicatoria y gana el pleito, no
quiere decir que la querella de restitución no produjo la autoridad de la cosa
juzgada, pues la cuestión resuelta por el segundo juicio es distinta: aunque el
objeto pedido es el mismo, la entrega o restitución de la posesión, no lo es la
causa de pedir, que en la querella de restitución está constituida por la
posesión que se tenía antes del despojo, y en el proceso de reivindicación por
el derecho de dominio.
Por excepción, sólo producen cosa juzgada formal y no material, pudien-
do ser revocadas en juicio ordinario posterior, la sentencia que falla la de-
nuncia de obra nueva ordenando la suspensión de la obra y la sentencia
dictada en la denuncia de obra ruinosa que desecha la demanda.6
1.257. ALCANCE PROVISIONAL O INTERINO DE LAS SENTENCIAS DE LOS JUICIOS POSESO-

RIOS. El que las sentencias de los juicios posesorios produzcan cosa juzgada
no significa, sin embargo, que sus efectos no puedan ser neutralizados por
un fallo que recaiga en un juicio petitorio, es decir, en un proceso en que se
discuta la titularidad del dominio o de otro derecho real de goce. El resulta-
do del juicio petitorio no está encadenado al del posesorio, puesto que el
primero se desarrolla sobre la base de elementos propios, diversos de los del
segundo. Por virtud de esta diversidad de elementos puede que la posesión
que quedó en unas manos por la sentencia del juicio posesorio vaya a parar a
otras por la sentencia del petitorio. Y éste es el sentido en que debe enten-
derse el alcance provisional o interino de los fallos posesorios: la posibilidad
de neutralizar los efectos de éstos si el titular del derecho con quien el
poseedor se encuentra en conflicto ejercita fundadamente la acción petito-
ria, como la de reivindicación.7
Por cierto, la alteración de los efectos de la sentencia del juicio posesorio
no constituye una fatalidad, sino sólo una posibilidad. Puede suceder que esa
alteración nunca se produzca, sea porque la posesión se reconoció precisa-
mente al que es titular del derecho, sea porque el perdidoso jamás intente
después la acción petitoria contra el que fue amparado o restituido en la
posesión.
1.258. IMPORTANCIA DEL FALLO DEL JUICIO POSESORIO. La sentencia que decide el
juicio posesorio y reconoce a una de las partes la posesión, le confiere la
6 Véase HUGO PEREIRA A., La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno, Santiago, 1954,
Nos. 70 a 78, págs. 161 a 179.
7 MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de la 8a. edición italiana, tomo III,
Buenos Aires, 1954, pág. 245, Nº 11.
calidad y las ventajas del poseedor actual. En consecuencia, si más tarde se

plantea un juicio petitorio, ella se beneficia con la posición de demandado;
corresponde a su adversario tomar la iniciativa de la acción petitoria y
asumir la carga de la prueba; la parte favorecida en el juicio posesorio
adquirirá los frutos percibidos hasta antes de contestar la demanda petito-
ria, si, al menos, no se le prueba mala fe. Es de notar que el fallo posesorio
reconoce al vencedor la posesión, pero queda al margen la cuestión de la
buena o mala fe.8
1.259. EXISTENCIA DE LA ACCIÓN POSESORIA ORDINARIA; CONTROVERSIA. a) En la

antigua legislación española que se aplicó en Chile antes de la vigencia de los
Códigos Civil y de Procedimiento Civil, se distinguía entre acción posesoria
interdictal y acción posesoria ordinaria.
La primera consistía en una acción extraordinaria de que se conocía
en juicio sumarísimo para decidir sobre la posesión actual o momentánea,
o que uno tiene o debe tener en el acto o momento, o para evitar algún
daño inminente. No iba más allá del mero hecho de la posesión. En cam-
bio, la acción posesoria ordinaria se dirigía a tutelar el derecho de la
posesión o la posesión permanente o perpetua que uno tiene o debe
tener, y se substanciaba conforme al procedimiento del juicio ordinario.
Vemos, pues, que la acción posesoria interdictal y la ordinaria se distin-
guían no sólo por el procedimiento, sino también por su objeto; posesión
actual o momentánea era el objeto de aquélla; y el derecho de la posesión
o la posesión permanente o perpetua, lo era el de ésta. Después del juicio
posesorio interdictal podía promoverse el ordinario.
En la legislación chilena actual, ¿subsiste la distinción entre esas dos espe-
cies de acción posesoria? La importancia práctica de la respuesta se reflejaría,
por ejemplo, en el plazo de prescripción. Sabido es que las acciones poseso-
rias (interdictales) de amparo y de restitución prescriben en un año (C. Civil,
art. 920); la acción posesoria ordinaria, caso de existir, podría ejercitarse aun
después de ese tiempo, pues prescribiría al cabo de cinco años, lapso que la
ley señala para la extinción de las acciones ordinarias (C. Civil, art. 2515,
inc. 1º).
Se ha pretendido que la acción posesoria ordinaria estaría reconocida en
nuestro ordenamiento jurídico en todas las disposiciones procesales que de-
jan a salvo, al vencido en un interdicto, el ejercicio de las acciones ordinarias;
dentro de éstas se hallaría comprendida la acción posesoria ordinaria. En
este sentido se pronunciaba el que fue eminente maestro de Derecho Proce-
sal, don Miguel Luis Valdés.8.a Aducía como argumento la historia de la ley.
El artículo 549 (antiguo 701) del Código de Procedimiento Civil decía en el
8
HÉBRAUD, ob. cit., Nº 49, pág. 135.
8.a
Apuntes de sus clases, págs. 38 a 39 de la edición mecanografiada correspondiente al último
curso de Derecho Procesal Civil.
Proyecto del señor Lira: “Los juicios posesorios o interdictos pueden inten-
tarse...”, lo que daba a entender que todos los juicios posesorios eran inter-
dictos, pues hacía sinónimas ambas expresiones. En el Proyecto de 1893 la
disposición correspondiente aparece como en el Código actual: “Los inter-
dictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse...”; al agregarse el califi-
cativo de “sumarios” quedaría en evidencia que hay otros juicios posesorios,
que por no ser sumarios, no son interdictos. Nosotros creemos que el cambio
sólo quiso dejar precisado el significado o alcance técnico de la expresión
“interdicto” que se iba a emplear, sin que esto importe aceptar, dentro de la
legislación chilena, la existencia de los juicios posesorios ordinarios en gene-
ral. En seguida, el señor Valdés observa que el artículo 563 (antiguo 716) del
Código de Procedimiento Civil decía en el Proyecto del señor Lira: “Cual-
quiera que sea la sentencia (sobre la querella posesoria), se reservará siempre
a los que por ella fueren condenados el ejercicio de la acción de dominio que
pueda corresponderles con arreglo a derecho”. En el Proyecto de 1893 esta
disposición sufrió cambios; se redactó en la misma forma que en el Código
vigente: la reserva se refiere, no al ejercicio de la acción de dominio, sino al
de la acción ordinaria. La mayor amplitud de esta última haría caber no sólo la
acción de dominio, sino también la llamada acción posesoria ordinaria. El
cambio de redacción se justificaría, pues, para dar entrada a esta última.
Contradice tal interpretación, sin embargo, otra norma procesal que, refi-
riéndose justamente a la que invoca el señor Valdés, viene a precisar sus
términos. Es el artículo 564 (antiguo 721) del Código de Procedimiento Ci-
vil, que dice: “La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento
deja a salvo a las partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria en confor-
midad al artículo 563, sino también el de las acciones posesorias que les
correspondan”. Esta norma, al igual que la del artículo 950 del Código Civil,
contrapone la acción ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo así,
claramente en esta materia, el alcance de la primera a la acción de dominio.
Pero el señor Valdés cree que la disposición procesal incurre en una omisión,
la de la palabra “sumarias”; la omisión –según el señor Valdés– sería evidente,
pues el Título del Código de Procedimiento trata de los interdictos y éstos,
conforme al mismo Código, son sinónimos de los juicios posesorios sumarios.
Por tanto, la contraposición debe entenderse entre acción ordinaria y accio-
nes posesorias sumarias, quedando incluida la posesión ordinaria dentro de
la primera.
Los argumentos favorables a la existencia de la acción posesoria ordinaria
vienen al suelo si se considera que las acciones protegen un derecho o una
situación jurídica substantiva, y el derecho de posesión no está reconocido en
general en ninguna disposición de nuestro ordenamiento jurídico; mal pue-
de, entonces, el Código de Procedimiento Civil consagrar una acción respec-
to a un derecho o situación jurídica que legalmente no existe.
Todo esto lleva a concluir que la legislación chilena no consagra la llama-
da acción posesoria ordinaria, esto es, la dirigida a proteger el derecho de la
posesión o la posesión permanente o perpetua y sometida a la tramitación
del juicio ordinario o plenario; nuestro ordenamiento jurídico sólo reconoce
la acción posesoria interdicta o sumaria. Por tanto, después del plazo de
prescripción de ésta, no puede interponerse ni tramitarse ninguna acción

posesoria ordinaria.9
En un comienzo la jurisprudencia aceptaba la existencia de la acción
posesoria ordinaria,10 pero posteriormente se pronunció en contra.11
b) Hay, sin embargo, una acción específica que podría calificarse de
acción posesoria ordinaria: la publiciana; ésta reúne sus caracteres: persigue
el reconocimiento del mejor derecho a poseer y se tramita conforme al
procedimiento ordinario. Y así lo ha declarado una vieja sentencia.12 No
obstante, el Código Civil encuadra la acción publiciana en la acción de domi-
nio o reivindicatoria (art. 894), conformándose a la ley romana –que cita don
Andrés Bello–,13 según la cual la acción publiciana es semejante a la de la
propiedad y no a la de la posesión.
1.260. POSIBILIDAD DE TRAMITAR LA ACCIÓN POSESORIA CONFORME AL PROCEDI-

MIENTO ORDINARIO. En este lugar no planteamos la existencia de la acción
posesoria ordinaria en general, entendida en el sentido de la antigua
legislación española. Trátase aquí de saber si la acción posesoria que la
ley ajusta al rito especial del interdicto, puede someterse al del juicio
ordinario, supuesto, naturalmente, que no ha prescrito. La pregunta es
legítima, pues el distinto procedimiento a que puede ajustarse esa acción
no altera la esencia o naturaleza de ésta.
a) En el sentir de algunos, las acciones posesorias sólo pueden tramitarse
conforme al procedimiento especial que les ha señalado la ley, porque las
partes no pueden disponer por sí del método procesal, a menos que expresa-
mente lo hubiera permitido la misma ley, cosa que no ocurre en esta materia.
Agrégase que, según el Código del ramo, el procedimiento ordinario se apli-
ca en las gestiones, trámites y actuaciones que no están sometidos a una regla
especial diversa (C. de Procedimiento Civil, art. 3º), y la acción posesoria lo
está.
b) Otros, por el contrario, afirman que no hay inconveniente en que el
actor renuncie al procedimiento especial y deduzca su acción ajustándola al
procedimiento del juicio ordinario, porque el procedimiento breve y suma-
rio de los interdictos se ha establecido en beneficio exclusivo del actor y no
hay prohibición expresa de esa renuncia; y porque no se menoscaba ningún
9 Corte de Concepción, 30 de agosto de 1940, Gaceta de los Tribunales, año 1940, 2º semestre,
Nº 131, pág. 547. Véase en el mismo sentido la nota de los profesores DAVID STITCHKIN Y AVELINO
LEÓN HURTADO , puesta a esta sentencia en la Revista de Derecho, de la Universidad de Concepción,
año VIII, Concepción, 1940, págs. 2820 a 2822.
10 Corte Suprema, 19 de julio de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1a.,
pág. 524.
11 Corte de Concepción, 30 de agosto de 1940, Gaceta de los Tribunales, año 1940, 2º semestre,
Nº 131, pág. 547.
12 Corte de Concepción, 21 de noviembre de 1874, Gaceta de los Tribunales, año 1874, Nº 2818,
pág. 1356.
13 Digesto, libro VI, título II, ley 7, párrafo 6º. La cita de la ley romana en general aparece en el
artículo 1039 del Proyecto de 1853.
interés social concurrente, ni la amplitud de los poderes del juez.14 Por otro
lado, el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil dice que se aplica el
procedimiento ordinario a las gestiones, trámites y actuaciones no sometidos
a una regla especial diversa; pero no establece que los actos que tienen
prescrita una tramitación especial no puedan ajustarse al procedimiento or-
dinario.
1.261. LA CITACIÓN DE LA EVICCIÓN EN LOS JUICIOS POSESORIOS. “Sucede no pocas

veces que las cosas ajenas, que han sido robadas o usurpadas, se vendan,
permuten o enajenen de otro modo sin noticia ni consentimiento del verda-
dero dueño, quien por lo tanto tiene derecho de reivindicarlas judicialmente
y recobrarlas de cualquiera que las tenga, con tal que no hayan sido ya
prescritas, y esta recuperación es la que se llama evicción (del latín evincere,
vencer). Como a consecuencia de tal evicción, el vencido que había adquiri-
do la cosa mediante justo título, verbigracia de compra, permuta, pago de
deuda u otro semejante, queda privado de la cosa aunque justamente poseí-
da, se establece que el que se la vendió o permutó o se la dio en pago o por
otra razón le sostenga y defienda en la posesión pacífica de ella, o le dé otra
de igual valor, calidad y bondad, o le resarza la pérdida y los daños y perjui-
cios que se le originaron, y esto es lo que generalmente se denomina sanea-
miento o prestación de la evicción”.14.a
El saneamiento por evicción obliga, pues a amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida. Perturba esta posesión el
tercero que demanda al comprador pretendiendo derechos sobre esa cosa
que tienen su causa antes de la venta. El comprador demandado por el
tercero puede citar al vendedor al juicio para que comparezca a defender la
cosa; es la citación de evicción (art. 1843, inc. 1º).
La citación procede no sólo en el juicio ordinario, sino también en cual-
quiera otra clase de juicio, incluso el posesorio.15 Así lo confirman: la letra de
la ley procesal, que no distingue los juicios en que puede promoverse la
citación de evicción ni la restringe al ordinario; el objeto del saneamiento,
14 Sobre renuncia a un procedimiento, véase, en general, MANUEL NÚÑEZ D., La regulación

convencional del proceso civil chileno, memoria de prueba (Universidad Católica de Chile), Santiago,
1950, Nº 45, pág. 46.
Una sentencia de la Corte Suprema (19 de julio de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo IX, sec. 1a., pág. 524) parece admitir que las acciones posesorias pueden hacerse valer en
juicio ordinario; pero la resolución judicial no es clara: el recurrente, que ganó el recurso, insistía
en que se trataba de una cuestión de dominio, y la propia Corte, después de aceptar que la acción
posesoria se dedujo en juicio ordinario, declaró que el caso no se refería a perturbaciones en la
posesión sino en el dominio.
14.a ESCRICHE , Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, París, 1858, voz “Evicción”,
pág. 665.
15 Gaceta de los Tribunales año 1872, Nº 835, pág. 413; Gaceta de los Tribunales, año 1880, Nº 839,
pág. 577; Gaceta de los Tribunales, año 1912, tomo II, Nº 475, pág. 744; Gaceta de los Tribunales, año
1927, 2º semestre, Nº 157, pág. 686; Gaceta de los Tribunales, año 1928, 1er. semestre, Nº 202, pág. 855;
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVI, sec. 2a. , pág. 25; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLVII, sec. 2a., pág. 1.
que es amparar al comprador tanto en el dominio como en la posesión; la

historia de la ley, pues el Título de la citación de la evicción estaba en el
Proyecto primitivo dentro del Libro relativo al juicio ordinario y más tarde la
Comisión Mixta de Senadores y Diputados lo traspasó al Libro de los juicios
especiales, porque, según indicó uno de los miembros de aquélla (don Ma-
nuel Egidio Ballestero), la citación de evicción no puede mirarse como una
incidencia propia del juicio ordinario.
Por todo lo dicho no hay duda de que la citación de evicción puede
formularse en un juicio posesorio, a menos que el derecho de ejercerla no
sea compatible con la naturaleza del interdicto, como sería, por ejemplo, el
caso de la querella de restablecimiento por actos del vendedor.16
1.262. PRESCINDENCIA DEL DERECHO DE DOMINIO EN LOS JUICIOS POSESORIOS. Las ac-
ciones posesorias tutelan el hecho de la posesión con independencia de la
propiedad y, consecuentemente, en los juicios posesorios no se debe tomar en
cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue (art. 923, inc. 1º).
Con todo, pueden exhibirse títulos de dominio para comprobar la pose-
sión, pero sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, y, a la
recíproca, no vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que
puedan probarse de la misma manera (art. 923, inc. 2º).
Si la existencia de los títulos para comprobar la posesión importa una cues-
tión de lato conocimiento, aquéllos no deben considerarse en el interdicto.17
Determinar, por ejemplo, si el contrato de sociedad tiene la significación
de un título traslaticio de dominio no es materia del debate de un juicio
posesorio, sino de uno de lato conocimiento.17.a
1.263. ACCIÓN REIVINDICATORIA Y ACCIONES POSESORIAS. a) La reivindicación es

una acción petitoria y, como tal, protege el dominio u otro derecho real; las
acciones posesorias defienden un hecho, la posesión.
b) La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las acciones
posesorias sólo pueden tener este último carácter, porque sólo tutelan la
posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos.
c) Las acciones posesorias y la acción reivindicatoria tienen sí un mismo
objeto cuando aquéllas buscan recuperar la posesión: obtener ésta. Y la juris-
prudencia ha declarado que por ese común objeto dichas acciones son per-
fectamente compatibles.18
16 Corte de Santiago, 31 de agosto de 1949, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII,

sec. 2a. , pág. 1.
17 Corte Suprema, 3 de octubre de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a.,
pág. 63, (considerando 11, pág. 69).
17.a C. de Santiago, 14 de enero de 1920, G. 1920, 1er. semestre, sentencia Nº 92, pág. 448.
18 Corte Suprema, sentencias de: 3 de noviembre de 1906, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo IV, sec. 1a. , pág. 147; 29 de julio de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII,
sec. 1a. , pág. 642; 4 de enero de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a., pág. 436.
d) La causa de pedir en la acción reivindicatoria es el derecho de domi-

nio; en las acciones posesorias, la posesión misma. Pero la acción publiciana
–aspecto, modalidad o variante de la acción reivindicatoria en nuestro Dere-
cho– tiene por causa de pedir también la posesión, la posesión regular que
colocaba en el caso de poder ganar la cosa por prescripción. La Corte Supre-
ma –dicho sea de paso– ha considerado comprendida la publiciana en la
reivindicatoria, al declarar que aun cuando los demandantes no invoquen
expresamente entre las disposiciones citadas en apoyo de la demanda la del
artículo 894, puede también resolverse la cuestión de acuerdo con el princi-
pio que esa norma establece.19
e) La discusión, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de dominio
y la calidad de dueño; en las acciones posesorias el debate gira alrededor del
hecho de la posesión y de la calidad de poseedor.
f) El sujeto activo en la acción reivindicatoria es el propietario (o el
poseedor de mejor derecho que ha perdido la posesión regular, en el caso de
la publiciana); en las acciones posesorias, el poseedor de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos.
g) La reivindicación se tramita en conformidad al procedimiento del
juicio ordinario, y las acciones posesorias, a un procedimiento sumario y
rápido, el especial de los interdictos.
h) La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que
el derecho de propiedad que ella garantiza; sólo cuando otra persona
adquiere el dominio, el antiguo dueño no puede, lógicamente, entablar
la acción reivindicatoria. De ahí que ésta, como toda acción por la cual se
reclama un derecho, se extingue por la prescripción adquisitiva del mis-
mo derecho (art. 2517). Las acciones posesorias prescriben, por regla
general, en el plazo de un año, contado, según el caso, desde el acto de
molestia o embarazo inferido a la posesión o desde que el poseedor ante-
rior la ha perdido (art. 920).
Sección II
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES

POSESORIAS
1.264. ENUNCIACIÓN. Pueden ser objeto de las acciones posesorias los bienes
raíces y los derechos reales constituidos en ellos, siempre que se trate de
bienes y derechos que puedan ganarse por prescripción (arts. 916 y 917).
19 Corte Suprema, 9 de mayo de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, sec. 1a.,
pág. 169 (véase el considerando 6º).
1.265. a) BIENES RAÍCES. Como la ley no distingue, en la expresión bienes

raíces caben todas las cosas que legalmente tienen ese carácter: inmuebles
por naturaleza, por adherencia (plantas, etc.) o por destinación (máquinas
que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y
pertenecen a éste, animales destinados al cultivo o beneficio de un fundo,
etc.).
1.266. b) DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN BIENES RAÍCES. No sólo la posesión

del dominio, sino la de todo otro derecho real inmueble, puede defenderse
con las acciones posesorias: usufructo, uso, habitación, censo, hipoteca, servi-
dumbres continuas y aparentes: las inaparentes o discontinuas quedan al
margen, pues no pueden ganarse por prescripción.
1.267. COSAS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS. a) El Códi-
go chileno, como el francés, y al revés del alemán, no autoriza las acciones
posesorias respecto de los bienes muebles, tal vez por ser más fácil la prueba
del dominio.
b) Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, tampoco
puede haber acción posesoria (art. 917), ya que el fin de ésta es no sólo
mantener al poseedor en la situación material que goza o hacerle recuperar
la que gozaba, sino también permitirle continuar el curso de la usucapión: si
no puede haber posesión ni prescripción adquisitiva, lógica resulta la nega-
ción de las acciones posesorias.
1.268. DERECHO REAL DE HERENCIA. Aunque comprenda bienes raíces, el dere-

cho real de herencia no tiene el carácter de inmueble. En consecuencia, su
posesión no puede defenderse con las acciones posesorias. Pero nada impide
que el que posee un inmueble a título de heredero, en cuanto poseedor se
valga de las acciones posesorias para proteger su posesión.
1.269. UTILIZACIÓN DE COSA AJENA POR MERA TOLERANCIA DEL DUEÑO O POSEEDOR;
APROVECHAMIENTO DE LA OMISIÓN DE ACTOS DE MERA FACULTAD DE OTRO.
a) Principio. La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamen-
to a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). En consecuencia, la persona que
se beneficia con la omisión de actos de mera facultad de otro, o que utiliza
una cosa ajena por mera tolerancia del dueño o poseedor, no tiene acción
posesoria contra ellos.
b) Actos de mera tolerancia. La ley los menciona, pero no los define. Des-
de el punto de vista del que los tolera, son de mera tolerancia aquellos actos
que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y
a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no
atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Para el tercero
que los realiza son actos de mera tolerancia los que él lleva a cabo sin la
intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescen-

dencia del titular del derecho ejercitado.20-21
Determinar si el hecho de un tercero es acto de mera tolerancia o si, por
el contrario, constituye una usurpación capaz de conferir una verdadera po-
sesión, es un problema de cada especie en particular; la discriminación co-
rresponde al juez de la causa. Así, por ejemplo, si un propietario permite, sin
protesta, ocupar intermitentemente algunos centímetros de su fundo por
materiales del vecino, lo más probable es que se trate de un acto de mera
tolerancia; pero no si deja continuamente ocupar todo el fundo: en este
último caso, el vecino podría tener el corpus y el animus y, según las circuns-
tancias, invocar la posesión y la prescripción adquisitiva correspondiente. La
jurisprudencia ha resuelto que es un acto de mera tolerancia el que una
persona consienta la ocupación gratuita de unos terrenos para la ejecución
de ciertas obras, quedando aquéllos siempre en su poder.22 Pero habrá un
acto de posesión si en terreno ajeno se construye una obra sólida sin protesta
del dueño del primero.
c) Actos de mera facultad. Según el Código Civil, “se llaman actos de mera
facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del con-
sentimiento de otro” (art. 2499, inc. final). Es acto de mera facultad, por
ejemplo, edificar o no en el suelo que nos pertenece, aprovechar o no los
sobrantes de las aguas del propio fundo, etc.
De la omisión de los actos de mera facultad por parte del dueño o posee-
dor de una cosa puede resultar para otro un beneficio. El ejemplo clásico en
este sentido es el del dueño de una casa que, a través del terreno no edificado
del vecino, goza de una vista maravillosa sobre el mar y sus rocas cautivas. Si
después de quince o más años el vecino se decide a construir, no podría el
dueño de la casa tratar de impedírselo, alegando que ha adquirido por pres-
cripción las ventajas que procura una servidumbre de no edificar. ¿Por qué?
Porque durante todo el tiempo en que el terreno estuvo desnudo, el dueño de
la casa se limitó a sacar las ventajas de su propio bien, sin apropiarse de nada
del vecino y sin manifestar tampoco ánimo o intención de restringir el derecho
de propiedad de éste: no tuvo posesión, le faltaron el corpus y el animus.
d) Diferencia entre la omisión de los actos de mera facultad de otro y los actos de
mera tolerancia. Los actos de mera tolerancia suponen una usurpación, más o
menos pequeña, de la cosa ajena; en cambio, el beneficio que en forma
indirecta puede resultar de la omisión de los actos de mera facultad de otro,
no implica ninguna usurpación: constituye una ventaja que deriva esencial-
mente de la propia situación jurídica.
e) Posesión precaria del que ejecuta los actos tolerados; relatividad de ella. El que,
por simple tolerancia, ejerce un derecho real en la cosa ajena es un poseedor
20-21 ANTONIO V ODANOVIC H.; véase su análisis de los actos de mera tolerancia en el Nº 780 de
este mismo tomo.
22 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, sec. 1 a., pág. 154.
precario, pero de una precariedad relativa, porque sólo reconoce la superiori-

dad del derecho o de la posesión del dueño o poseedor de esa cosa, mas no la
de otros terceros extraños. Frente a estos últimos, el que ejerce un derecho
real por simple tolerancia se comporta como un verdadero poseedor, ya que
ejerce el derecho en su propio nombre y por su propia cuenta; consiguiente-
mente, puede hacer valer las acciones posesorias contra todos, salvo contra el
dueño o poseedor tolerante.23
La tesis anterior, de ancestro romano, no retrocede ante la norma que
declara que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no
confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º),
porque cree evidente que tal disposición sólo ha tenido en vista las relaciones
del que ejerce el derecho real por simple tolerancia con el propietario o
poseedor que tolera ese ejercicio, y no, también, con los terceros extraños.24
Sin embargo, una minoría objeta que la ley declara en términos absolu-
tos, sin discriminar en cuanto a los sujetos que pueden ponerse en relación,
que los actos tolerados de que no resulta gravamen no confiere posesión y,
por ende, carecen de la tutela de las acciones posesorias.
Las sentencias de los tribunales chilenos, todas antiguas, siguen este pen-
samiento,25 aunque hay una que se pronunció por el otro.26
1.270. BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO; DERECHO DEL CONCESIONARIO. a) Los

bienes nacionales de uso público no pueden ser objeto de propiedad priva-
da, posesión ni prescripción; consecuentemente, la detentación de ellos por
un particular no es susceptible de defenderse por éste por acciones poseso-
rias.27
b) Pero el uso privativo de un inmueble público otorgado a un particular
por concesión de la autoridad administrativa es un derecho cuya posesión
esas acciones amparan, frente a todos, según algunos, menos frente a la
administración, según otros.
23 En este sentido: Digesto, libro 43, título 17, ley 1, párrafo 9º; P OTHIER, Traité de la possession,
Nº 96; ARANGIO-RUIZ, Instituciones de Derecho Romano, traducción de la 10a. edición italiana, Buenos
Aires, 1952, pág. 305; AUBRY ET RAU, ob. cit., tomo II, párrafo 180, pág. 129, texto y nota 16; BEU-
DANT, Cours de Droit Civil Français, tomo IV, París, 1938, Nº 672, págs. 738 y 739; HÉBRAUD, ob. cit.,
Nº 105, pág. 138; René Rodière (profesor de la Facultad de Derecho de Argel), “Possession”, en
Repertoire de Droit Civil, Dalloz, tomo III, París, 1953, Nos. 31 y 32, págs. 776 y 777.
24 AUBRY ET R AU, loc. cit.
25 Corte de Santiago: 11 de noviembre de 1886, G. 1886, Nº 3.506, pág. 2203; 29 de noviembre
de 1887, Gaceta de los Tribunales, 1887, Nº 2.945, pág. 1957.
26 Sentencia de 19 de diciembre de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1a.,
pág. 33.
27 Corte Suprema: 21 de diciembre de 1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1a.,
pág. 96, y 10 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec. 1a. , pág. 313; Corte
de Santiago, 28 de agosto de 1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVI, sec. 1a., pág. 348
(considerando 23, pág. 351); Corte de Talca, 23 de septiembre de 1942, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo XL, sec. 2a., pág. 56.
De acuerdo con una concepción, dominante en nuestra jurisprudencia,

el derecho del concesionario es real, porque se ejerce sobre una cosa sin
respecto a determinada persona, y como puede poseerse y adquirirse por
prescripción, la posesión del derecho de uso concedido puede defenderse
con las acciones posesorias, no sólo contra los otros particulares, sino, dado
el carácter real del derecho de uso concedido, contra todo el mundo, incluso
contra el Fisco mismo.28
Otra concepción, la que proclama la existencia de los derechos reales
administrativos, sostiene que éstos no pueden concebirse al estilo civilista. Y
así como el dominio público constituye una propiedad administrativa, distin-
ta de la privada, los derechos reales limitados sobre ese dominio también son
administrativos y distintos de los derechos reales limitados de naturaleza civil:
se caracterizan por su precariedad frente a la administración. Frente a ésta, el
concesionario carece de acciones posesorias, pero sí las tiene contra los de-
más particulares que perturben su posesión, ya que sólo respecto de la admi-
nistración es precaria la posesión del derecho concedido.
La jurisprudencia francesa sigue esta orientación. Pero debe advertirse
que reconoce al concesionario el interdicto de recobrar (réintégrande) en
contra de la administración, cuando ésta lo despoja por medio de violencia o
vías de hecho, y, por otro lado, permite que la administración defienda los
inmuebles públicos por las acciones posesorias, si prefiere estos medios a la
vía administrativa.29
1.271. SERVIDUMBRES DISCONTINUAS O INAPARENTES. a) Principio. Las servidum-

bres son aparentes o inaparentes, según su existencia se conozca o no por
una señal exterior (art. 824), y son discontinuas o continuas, según su ejerci-
cio suponga o no un hecho actual del hombre (art. 822). El Código Civil sólo
permite ganar por prescripción las servidumbres que son a la vez continuas y
aparentes (art. 882), y declara que sobre las cosas que no pueden ganarse
por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no pue-
de haber acción posesoria (art. 917).
Se ha querido fundar la negación de las acciones posesorias a las servi-
dumbres inaparentes en la circunstancia de que por su falta de signos
exteriores, dan lugar a una posesión viciosa, oculta o clandestina, y la priva-
ción de las mismas acciones respecto de las servidumbres discontinuas se la
pretende hacer descansar en la falta de continuidad de la posesión. Pero la
exigencia de la continuidad y de la apariencia de la servidumbre no tiene
relación alguna con las calidades de continuidad y de publicidad de la
posesión.
28 Corte Suprema: 20 de octubre de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII,

sec. 1a. , pág. 563; 10 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI sec. 1a., pág. 313;
1º de abril de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 1a., pág. 506; Corte de
Santiago, 26 de abril de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, sec. 2a., pág. 51).
29 P IERRE HÉBRAUD, ob. cit., pág. 146, Nº 224 a 227; C OLIN ET C APITANT, Cours élémentaire de Droit
Civil Français, tomo I, París, 1947, Nº 1.299, pág. 1075.
En efecto, la apariencia de la servidumbre nada tiene que ver con la

condición de publicidad que debe llenar la posesión para no ser viciosa.
Por ejemplo, el derecho de tránsito será una servidumbre no aparente si
ninguna obra o señal exterior lo revela; pero si el propietario de un
inmueble, titular de esa servidumbre, pasa ostensiblemente sobre el fun-
do vecino, ejerce su derecho públicamente, y mal puede ser clandestina
su posesión. Del mismo modo, la continuidad de la posesión nada de
común tiene con la continuidad de la servidumbre. Toda servidumbre
de tránsito, por ejemplo, es discontinua, puesto que para ser ejercida
necesita, en general, el hecho actual del hombre; sin embargo, si se
considera que posesión continua es la que implica actos de ejercicio
suficientemente próximos para hacer suponer un uso normal, induda-
ble resulta que la posesión de la servidumbre de tránsito debe calificarse
de continua cuando el propietario del fundo dominante ejerce el paso a
intervalos regulares y normales, tan frecuentes como lo exige la explota-
ción del fundo.30 Por eso, la norma legal que autoriza la prescripción y
las acciones posesorias sólo respecto de las servidumbres continuas y
aparentes, gran parte de la doctrina moderna la encuentra injustificada
en el derecho; la prescripción y las acciones posesorias deberían reco-
nocerse a todas las servidumbres establecidas por el hecho del hombre y
someterse a los principios generales. La discriminación del Código no
tiene una justificación racional; sólo se explica por una razón histórica:
los redactores del Código de Napoleón se esforzaron, ante todo, por
establecer una legislación uniforme, que barriera con las diferencias
locales hasta entonces imperantes; en esta materia, para llegar a tal
uniformidad, hubieron de elegir la vía de la transacción, y adoptaron,
en contra de ciertas costumbres, el principio de que las servidumbres
pueden adquirirse por prescripción, pero lo restringieron, en contra de
otras costumbres, a las servidumbres que delatan su existencia en forma
más tangible, o sea, las que son a la vez continuas y aparentes. 31
Sin embargo, otro sector de la doctrina piensa que la regla de la impres-
criptibilidad de las servidumbres discontinuas o inaparentes y la negación a
las mismas de las acciones posesorias, puede fundarse en razones de utili-
dad. Hay conveniencia –se dice– en que los propietarios de los inmuebles
mantengan una buena vecindad, y esto no sería posible si el ejercicio de
hechos aislados pudiera llegar a constituir una servidumbre discontinua por
virtud de la posesión y la prescripción; los propietarios, ante ese temor, se
resistirían a tolerar el más insignificante acto de intromisión en sus predios.
De ahí que la ley parta de la base de que tales hechos se realizan por mera
tolerancia del dueño del fundo que los soporta, y declare que la mera
tolerancia de que no resulta gravamen no confiere posesión ni da funda-
mento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). La imprescriptibilidad de
30 BEUDANT, ob. cit., tomo IV, Nº 758, págs. 838 y 839; RODIÈRE, ob. cit., Nº 392, pág. 816.
31 RIPERT ET BOULANGER, ob. cit., tomo I, Nº 3.730; D EKKERS, ob. cit., tomo I, Nº 1.394, pág. 780.
las servidumbres discontinuas no sería sino una aplicación de esta regla. Por
lo que se refiere a las servidumbres continuas no aparentes, cuando son nega-
tivas (como la de no poder elevar las paredes sino a cierta altura), se presu-
men fundadas sobre actos de mera facultad, y sabido es que la omisión de
estos actos tampoco confiere posesión ni da fundamento a prescripción
alguna (art. 2499, inc. 1º). Si la servidumbre continua no aparente es positiva
(como una servidumbre de acueducto ejercida por un tubo subterráneo), la
no apariencia de la servidumbre se confunde con la clandestinidad de su
ejercicio.32
b) Excepciones reconocidas por la jurisprudencia francesa al principio que niega las
acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o inaparentes. Racional o no este
principio, el hecho es que aparece consignado, expresa o tácitamente, en mu-
chas legislaciones. Y su aplicación trae inconvenientes prácticos, que la jurispru-
dencia de otros países, como la de Francia, ha tratado de paliar o mitigar,
reconociendo algunas excepciones, derivadas de un esfuerzo interpretativo, bas-
tante lógico, aunque, tal vez, poco estricto. Las excepciones al principio que
niega las acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o inaparentes, se
aceptan en dos hipótesis: 1) cuando esas servidumbres se fundan en un título
convencional emanado del dueño del fundo sirviente o de sus autores, o en un
título legal, y 2) cuando dichas servidumbres son ejercidas menos a título de
servidumbre que a título de propiedad o de copropiedad del fundo ajeno.
1) La existencia del título convencional o legal hace desaparecer los funda-
mentos de mera tolerancia, de omisión de actos de pura facultad o de clan-
destinidad que determinan la negación de las acciones posesorias a las servi-
dumbres inaparentes o discontinuas. En efecto, si el querellante cuenta a su
favor con uno de esos títulos, no puede afirmarse ya que ejerce la servidum-
bre en la cual pretende ser mantenido, por omisión de un acto de mera
facultad del dueño del predio sirviente o por la mera tolerancia del mismo:
la existencia del título excluye necesariamente cualquiera de esas ideas. Tam-
poco se puede decir que es clandestina la servidumbre ejercida en virtud de
un título: si se trata de uno convencional, como él ha debido emanar del
propietario del fundo sirviente o de alguno de sus autores, fuerza es recono-
cer que dicho propietario no ha podido ignorarlo, y la servidumbre, aunque
sea inaparente positiva, deja de ser clandestina a su respecto; si se trata de un
título legal, el propietario, del mismo modo, ha debido conocerlo, pues se
supone que nadie ignora la ley.33
2) La segunda excepción que establece la jurisprudencia francesa al prin-
cipio de que las servidumbres discontinuas o inaparentes no pueden ser
32 B EUDANT ob. cit., Nº 758, págs. 838 a 841. En contra de la opinión que, por razones de
utilidad, justifica la imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas o no aparentes, véase
RIPERT ET BOULANGER, ob. cit., tomo I, Nos. 3.732 y 3.733.
33 RAVIART ET R AVIART, Traité théorique et pratique des actions possessoires et du bornage, 5a. edición,
París, 1929, Nº 225, págs. 234 a 236; HÉBRAUD, ob. cit., tomo I, Nos. 186 a 196, pág. 144. Véase la
copiosa jurisprudencia citada en ambas obras.
tuteladas por las acciones posesorias, se produce cuando los actos de goce
constitutivos de la posesión pueden considerarse, de acuerdo con las circuns-
tancias de la causa, como fundados más bien sobre un derecho de propiedad o de
copropiedad que sobre una servidumbre, es decir, cuando el propietario de un
fundo ha poseído sobre otro fundo un terreno únicamente afectado al ejerci-
cio de una servidumbre discontinua o inaparente.34 Así, un propietario pue-
de reputarse poseer sobre el fundo ajeno el terreno mismo del cual extrae
agua, en el que hace pastar su ganado, abrevar sus caballos y, en consecuen-
cia, puede valerse de las acciones posesorias si es turbado en la posesión de
este terreno. Principalmente, la jurisprudencia francesa ha decidido que si
no se puede adquirir por la prescripción una servidumbre de tránsito, se
puede adquirir la posesión del suelo sobre el cual se ejerce el pasaje.35
Solución en el Derecho chileno. Juzgamos totalmente lógica la solución de la

jurisprudencia francesa de reconocer las acciones posesorias sobre servidum-
bres inaparentes o discontinuas cuando se han establecido por título. Pero
en nuestro Derecho nos parece imposible eludir la norma categórica y explí-
cita que niega la acción posesoria sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas (art. 917); a
este respecto, la existencia o inexistencia del título para nada se toma en
cuenta. La jurisprudencia chilena siempre ha resuelto, sin discriminaciones,
la improcedencia de las acciones posesorias sobre esas servidumbres.36
Con todo, los inconvenientes se salvan con el procedimiento sumario. Este,
por disposición expresa del Código del ramo, debe aplicarse “a las cuestio-
nes que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción
de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den
lugar” (art. 680, inc. 2º, Nº 2º). Como se ve, las servidumbres convencionales
quedan excluidas. Pero cabe preguntarse ¿todas las cuestiones sobre servi-
dumbres convencionales están substraídas al procedimiento sumario? No,
porque el mismo Código adjetivo establece como regla general que el pro-
cedimiento sumario “se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos
en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida
para que sea eficaz” (art. 680, inc. 1º). Indudablemente, la cuestión sobre la
constitución de una servidumbre voluntaria, sea continua o discontinua,
aparente o inaparente, no podrá substanciarse conforme al juicio sumario,
porque exige un estudio de lato conocimiento. Pero hay otras cuestiones
que no necesitan de ese estudio y requieren de una resolución rápida para
que el titular del derecho sea protegido eficazmente. Supóngase que el
dueño del predio sirviente de una servidumbre de tránsito constituida por
34RAVIART ET RAVIART, ob. cit., Nº 229, págs. 242 a 244.

35HÉBRAUD, ob. cit., Nº 196, pág. 144.
36 Véanse las sentencias citadas en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código
Civil, tomo II, artículo 917, Nº 5, págs. 225 y 226.
título voluntario, cierre el paso al dueño del fundo dominante. Sería absur-
do que para decretar la remoción de las obstrucciones al ejercicio de la
servidumbre hubiera de seguirse el procedimiento ordinario; bastaría al
demandante acompañar su título para que, conforme a la tramitación del
juicio sumario, se ordenara la reapertura del paso. Claro que el demandado
podría cuestionar la legitimidad o eficacia del título, y si estas objeciones
necesitaran un estudio lato, no quedaría otro camino que continuar el
procedimiento conforme a las reglas del juicio ordinario (C. de Procedi-
miento Civil, art. 681). Pero tales objeciones no pueden ser caprichosas o
hechas valer con el torcido propósito de dilatar la sustanciación de la con-
troversia, porque corresponde al juez decidir si existen motivos fundados
para cambiar el procedimiento sumario por el ordinario.
La conclusión a que nosotros llegamos respecto de las servidumbres vo-
luntarias también era sostenida, sin grandes explicaciones, porque le parecía
evidente, por don Humberto Trucco, ex presidente de la Corte Suprema y
uno de los más grandes profesores de Derecho Procesal que pasó por la
cátedra universitaria. Decía el señor Trucco: “Tampoco quedan comprendi-
das en la disposición procesal que se refiere a las servidumbres naturales y
legales (art. 680, inc. 2º, Nº 2º), las servidumbres voluntarias y todas las cues-
tiones que de ella deriven; pero si ellas requieren una tramitación rápida,
deben someterse al procedimiento sumario, a virtud de la regla general de la
aplicación de éste (art. 680, inc. 1º)... El procedimiento del juicio ordinario
sólo tendrá lugar en defecto de esta regla”.37
Vimos también que la jurisprudencia francesa concede la protección po-
sesoria a las servidumbres discontinuas o inaparentes cuando los actos de
goce constitutivos de la posesión pueden fundarse, más que sobre una servi-
dumbre, sobre un derecho de propiedad o de copropiedad. Este tempera-
mento puede aplicarse entre nosotros sin inconveniente hasta donde lo per-
mitan las normas que rigen la propiedad inscrita y la no inscrita.
Sección III
LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCION POSESORIA
1. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA
1.272. LEGITIMADOS ACTIVOS. En ciencia jurídica se llama legitimación en causa

o para la causa el concepto que determina “si el demandante es el sujeto que
37 Derecho Procesal, versiones de las clases, edición mecanografiada de 1939, Santiago, 1939,
pág. 119.
tiene derecho a serlo en el proceso de que se trate, y el demandado la persona

que haya de sufrir la carga de asumir tal postura en ese proceso... A esta
relación de las partes con el proceso concreto se llama legitimación o facultad
de demandar (legitimación activa) y obligación de soportar la carga de ser
demandado (legitimación pasiva), por hallarse en determinada relación con
el objeto traído al proceso”.38
Ahora bien, todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de una
acción posesoria y que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida
durante un año completo está legitimado para entablar dicha acción (arts. 916
y 918).
Pueden valerse de ella el poseedor que es titular del derecho y el posee-
dor del derecho que no es titular de éste, y tanto el poseedor regular como el
irregular, pues ninguna de estas distinciones excluyentes consagra la ley.
Pero el mero tenedor, como no es poseedor, no está legitimado para las
acciones posesorias, salvo para la de restablecimiento que, a juicio de mu-
chos, no es propiamente una acción posesoria, sino una medida de policía y
acción personal dirigida a reparar el daño ocasionado por el despojo.
1.273. LA LEGITIMACIÓN DEL USUFRUCTUARIO, USUARIO Y HABITADOR. El usufructua-

rio, el usuario y el habitador no poseen la cosa sobre que recae su derecho
real limitado; son meros tenedores de ella. No pueden, en consecuencia,
instaurar acciones posesorias para defender la posesión de la cosa; ellas co-
rresponden al nudo propietario o al que tiene la posesión de la cosa usufruc-
tuada o sujeta al derecho real de uso o de habitación. Pero si bien esos
derechos limitados no dan la posesión de la cosa sobre que se ejercen, autori-
zan la posesión de los mismos, es decir, del derecho de usufructo, de uso o
de habitación. Por consiguiente, el usufructuario, el usuario y el que tiene
derecho de habitación (si han poseído sus pertinentes derechos, tranquila e
ininterrupidamente un año completo), son hábiles para ejercer por sí las
acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce
de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. Y hay más: éste
es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extraño, siendo
requerido por ellos al efecto (art. 922, inc. 1º).
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que
tiene derecho de habitación, obligan al propietario; menos si las senten-
cias se pronuncian sobre la posesión del dominio de la finca o de dere-
chos anexos a él (como una servidumbre) y el propietario no ha interve-
nido en el juicio: en este caso la sentencia no vale contra este último
(art. 922, inc. 2º). Es lógico que la sentencia sea inoponible al dueño en
la hipótesis considerada, porque el usufructuario, el usuario y el habita-
dor están legitimados para contender sobre sus respectivos derechos o la
posesión de ellos; pero no sobre la posesión del dominio, por manera que
38 PRIETO CASTRO, ob. cit., tomo I, Nº 156, págs. 165 y 166.

si en el juicio no ha participado el propietario, la sentencia no le afecta

en lo relativo a la posesión de su derecho.
1.274. LA LEGITIMACIÓN DEL COMUNERO. El comunero, por sí solo, sin necesi-

dad de la concurrencia de los demás coposeedores, puede entablar cualquier
acción posesoria, ya que ella representa un acto de conservación de su dere-
cho y del de todos, y sabido es que los actos conservatorios puede ejercitarlos
cada comunero por sí solo.
1.275. LA LEGITIMACIÓN DEL HEREDERO DEL POSEEDOR. Conforme al sistema de

nuestro Código Civil, la posesión es intransferible e intransmisible; el sucesor
a título universal o singular tiene una posesión independiente de la de su
antecesor. Sin embargo, el propio Código dispone que “el heredero tiene y
está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto
su autor, si viviese” (art. 919).39 Esta norma, ¿está en pugna con el principio
de la intransmisibilidad posesoria?
Así lo sostiene una opinión, porque ese precepto declara al heredero
sucesor en el derecho a la acción que tenía el causante para defender
“su” posesión, que en vida le fue arrebatada o perturbada, y en la carga
de ser demandado por la perturbación o despojo que, antes de morir,
cometió el causante respecto de la posesión ajena. El artículo 919, en
pugna con el principio de la intransmisibilidad de la posesión, tendría su
explicación en un olvido del legislador que, después de haber desechado
el sistema de la transmisibilidad posesoria seguido en el Proyecto de
1853, no advirtió la necesidad de cambiar o suprimir la disposición men-
cionada para dejar sin quebranto el principio de la intransmisibilidad
que adoptó en definitiva. Y, a juicio de don Manuel Somarriva, “quizá la
contradicción podría salvarse limitando el artículo 919 al caso en que el
heredero haciendo uso del derecho que le confiere la ley opta por agre-
gar a su posesión propia la del causante”.40
Según otra interpretación, el artículo 919 no contradice nada y debe apli-
carse ampliamente, sin limitación o restricción alguna, que no contiene en
su letra ni en su filosofía. Esa norma no consagra la transmisibilidad de la
posesión, sino la de sus ventajas y acciones procedentes, que es cosa distinta,
según explican claramente Aubry y Rau. Dicen éstos: “La posesión, considera-
da en sí misma y como estado de hecho, no es susceptible de pasar en
realidad de una persona a otra; pero otra cosa sucede con las ventajas que le
son anexadas, y principalmente con las acciones abiertas al efecto de hacerse
mantener o reintegrar en ella. Estas ventajas y estas acciones pasan ipso facto
39 Se ha tachado de incorrecta la redacción de este artículo en cuanto dice “tiene y está sujeto
a las mismas acciones...”, ya que tener rige acusativo y no puede traer el mismo complemento que
rige la expresión está sujeto (JORGE ORTEGA TORRES, Código Civil de Colombia, 3a edición, Bogotá, 1955,
artículo 975 –copia del artículo 919 del Código Civil chileno–, pág. 373).
40 Indivisión y partición, tomo I, 2a edición, Santiago, 1956, pág. 227, nota 1.
a los sucesores universales o particulares del poseedor, con el derecho proba-

ble del cual era la posesión el ejercicio o la manifestación”.41 Y de aquí
resulta, agregan los mismos tratadistas, que los sucesores universales o parti-
culares están facultados, en esta calidad, e independientemente de toda toma
de posesión personal, para ejercer las acciones posesorias que competían a su
autor”.42
1.276. POSESIÓN TRANQUILA Y NO INTERRUMPIDA UN AÑO COMPLETO. a) Para poder

instaurar una acción posesoria no basta tener la posesión de un bien raíz o
de un derecho real constituido en él que pueda ganarse por prescripción; es
preciso, además, que la posesión del demandante haya sido tranquila y no
interrumpida un año completo (art. 918).
b) Llámase posesión tranquila la que se ejerce públicamente y sin contra-
dicción de extraños que la disputen al poseedor.
No es poseedor tranquilo el violento, mientras se mantienen en este carác-
ter, ni el clandestino obligado a ejercer su posesión ocultándola a los que
tienen derecho para oponerse a ella, ni el poseedor a quien se le disputa
judicialmente la posesión.
Por cierto, si el poseedor demandado obtiene sentencia a su favor, su
posesión, en virtud del efecto retroactivo de la sentencia declarativa, se consi-
derará como que nunca ha dejado de ser tranquila.
c) Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido interrupción natural ni
civil.
d) El plazo de un año completo de posesión tranquila y no interrumpida se
cuenta hacia atrás desde la fecha del embarazo o despojo.43
El plazo de un año completo tiene su razón de ser. El legislador no es
como las mujeres, que, según Raymond l’Ambite, “sin sus caprichos perde-
rían la atractiva esencia de su ser”.
¿Por qué se ha fijado el plazo mínimo de un año de posesión y no otro?
Porque se estima que en el transcurso de ese tiempo hay margen para demos-
trar que se tiene realmente una posesión y no una simple tenencia u ocupa-
ción momentánea: a través del período anual se realiza la mayoría de los
hechos y actos que, como la producción y cosecha de los frutos del inmueble,
exteriorizan una posesión inequívoca. Y si se considera que de ese mismo
plazo benefician, para interponer sus querellas, los que pudieron haber sido
privados de la posesión por el actual poseedor, hay fundamento, si en todo
ese tiempo nadie reclama, para pensar que la actual posesión tiene visos de
ser legítima y que merece la protección interdictal.
e) No hay necesidad de que el poseedor cumpla por sí solo el plazo del
año completo; expresamente le permite la ley añadir el tiempo de posesión
41 Ob. cit., tomo II, párrafo 181, pág. 133.

42 Ibídem, pág. 134.
43 Corte de Valparaíso, 4 de diciembre de 1903, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I,
segunda parte, pág. 321; Corte de Concepción, 13 de enero de 1905, Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo III, sec. 2a, pág. 120.
de sus antecesores, conforme a las reglas de la unión, accesión o agregación

de posesiones (art. 920, inc. final).
f) La jurisprudencia ha precisado el término o punto final del plazo. Ha
dicho que el año de prescripción señalado por la ley se cuenta desde el acto
de molestia o embarazo inferido a la posesión hasta el día de la prestación de
la querella, y no el de la notificación de ésta.43.a
2. SUPUESTOS DE LA ACCIÓN POSESORIA
1.277. ENUNCIACIÓN. Para que el poseedor legitimado activo de la acción

posesoria pueda entablarla es necesario que concurran dos supuestos:
a) Que haya sufrido un acto de molestia o embarazo inferido a su pose-
sión o que haya sido privado de ésta (arts. 916 y 920), y
b) Que interponga la acción correspondiente antes de vencido el plazo
que la ley señala (art. 920).
1.278. a) MOLESTIA O EMBARAZO INFERIDO A LA POSESIÓN O DESPOJO DE LA MISMA.

Concepto y caracteres de la molestia o embarazo. Ante todo es preciso advertir que
en la literatura de las acciones posesorias la palabra turbación tiene una acep-
ción amplia y otra restringida: en la primera, comprende no sólo la simple
molestia o embarazo inferido a la posesión, sino también el despojo de la
misma; en la segunda, excluye del concepto el despojo.
Turbación en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesión es todo
acto o hecho voluntario, realizado de buena o mala fe, que, sin despojar a
otro de su posesión, la contradice e implica disputar el derecho que preten-
de tener el poseedor de ejercerla.
De aquí se deducen los siguientes caracteres de la molestia o embarazo:
1) Voluntariedad del hecho o acto perturbatorio. Si éste no proviene de
la voluntad humana, no puede contradecir la posesión ajena. Así, por ejem-
plo, el derrumbe accidental de un muro sobre el predio vecino no constituye
una turbación a la posesión.
2) El acto no debe privar de la posesión al poseedor; si lo priva, no hay
simple molestia o embarazo, sino despojo. Los actos inminentes de éste, es
decir, los que tienden al despojo, pero no lo consuman, constituyen sólo
turbación o embarazo, que autorizan la querella de amparo, pero no la de
restitución.44 Del mismo modo, los hechos que importan ocupar bienes in-
muebles del poseedor, sin desposeerlo de éstos (cortar alambrados de un
43.a C. de Concepción, 9 de agosto de 1884, G. 1884, tomo II, Nº 1.918, pág. 1178; C. Suprema,
16 de diciembre de 1910, G. 1910, tomo II, Nº 1.237, pág. 1627; C. de Santiago, 26 de julio 1927, R.
de D. y J., tomo XXVII, sec. 1a, pág. 1.
44 Corte de Santiago, 28 de agosto de 1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVI,
sec. 1a, pág. 348.
predio, introducir animales en el fundo ajeno y ocupar momentáneamente

con ellos terrenos de éste), son actos de molestia o embarazo de la posesión y
no de despojo.45
3) El hecho, para calificarse de molestia o embarazo, debe contradecir la
posesión ajena. De ahí que no perturba la posesión del dueño de un fundo el
que, a virtud de una servidumbre de tránsito, pasa por él; tales hechos no
contradicen la posesión del derecho de dominio.
4) Por fin, toda molestia o embarazo inferido a la posesión como supues-
to de la acción posesoria, implica disputar el derecho que pretende tener el
poseedor a ejercer la posesión. Por eso, el ladrón que es sorprendido tratan-
do de separar la puerta de la casa de que forma parte para llevarse aquélla,
no puede ser demandado de acción posesoria; si bien contradice la posesión
ajena y pretende adquirirla, su acto no envuelve disputar el derecho del
dueño a esa posesión.
El requisito de disputar el derecho a poseer debe juzgarse objetivamente,
apreciando el hecho perturbatorio en sí mismo: si éste denota una disputa al
derecho a poseer, la acción posesoria es procedente; nada importa que la
intención del perturbador no haya sido ésa, ni que él declare, para detener la
acción posesoria, que reconoce la posesión del demandante.
Elementos que no integran el concepto de turbación posesoria. La buena o
mala fe del perturbador es indiferente; la ley no distingue. Por tanto,
procede la acción posesoria contra el que ejecuta la molestia o embarazo
en la creencia de que obra dentro del ejercicio de su derecho, y, como ha
declarado la jurisprudencia francesa, poco importa, también, que ese dere-
cho exista en realidad, pues la protección posesoria es independiente del
fondo del derecho.46
Tampoco es elemento de la perturbación posesoria el lugar en que se
comete; tanto da que sea en el fundo del perturbador como en el del
perturbado: lo decisivo es la perturbación a la posesión ajena.47 Procede,
por ejemplo, la querella posesoria si las trepidaciones de los dinamitazos
hechos en una mina provocan el desarraigo de los árboles o la quiebra de
los vidrios situados en el fundo ajeno, hállese éste, por otra parte, vecino o
no a la mina; si una persona abre vistas contrarias a las disposiciones lega-
les; si hace trabajos en su fundo que provocan en el del vecino hundimien-
tos o inundaciones; etc.
Tampoco es elemento de la perturbación posesoria el perjuicio: exista o
no, el interdicto procede si el hecho puede calificarse de molestia o embara-
zo a la posesión. Aquél la ley lo concede para hacer reconocer o respetar la
45 Corte de Concepción, 4 de septiembre de 1954, Revista de Derecho de la Universidad de

Concepción, 1954, pág. 381 (considerando 3º, pág. 384).
46 HÉBRAUD, ob. cit., pág. 136, Nº 62.
47 La Corte Suprema declaró que “reconocido el hecho capital de la perturbación de la
posesión, es improcedente negar lugar a la querella porque los actos perturbatorios no han tenido
origen en la propiedad del actor, pues basta que con ellos se altere la posesión” (sentencia de 30 de
abril de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, sec. 1a, pág. 281).
posesión, sin considerar si se han producido o no daños o perjuicios. Cuando

no puede calificarse un hecho de molestia o embarazo a la posesión, no hay
lugar a interdicto, aunque proceda una acción indemnizatoria. Si, por ejem-
plo, una muralla se derrumba y causa daños a la propiedad del vecino, el
dueño de la primera podrá ser demandado de perjuicios en razón de la
responsabilidad extracontractual que le quepa; pero no podrá ser perseguido
mediante una acción posesoria, ya que el hecho dañoso no implica ninguna
pretensión a la posesión ajena.
Turbaciones de hecho y de derecho. La molestia o embarazo puede ser de
hecho o de derecho.
Llámase turbación de hecho el ataque material cometido contra la posesión
ajena: introducción de animales en el predio de un tercero; actos de pasaje
sobre el terreno del vecino, sin permiso de éste o sin derecho alguno que
faculte a ello; colocación de barreras por el dueño del fundo sirviente, para
impedir el paso al titular de la servidumbre de tránsito; etc.
Turbaciones de derecho son las declaraciones o actos jurídicos que suponen
inequívocamente una pretensión contraria a la posesión ajena: gestión enca-
minada a inscribir un título de dominio relativo a un inmueble que posee
otra persona;48 inscripción de una minuta practicada por un tercero y relativa
a un bien raíz inscrito con anterioridad.49
La doctrina y jurisprudencia francesa estiman no constituir turbación
posesoria los actos que, sin atacar a la posesión, implican sólo afirmación,
reclamación o ejercicio de un derecho de propiedad, real o pretendido:
acción reivindicatoria, demanda de partición. Pero resuelven que cuando
una persona, creyéndose atacada en su posesión por una turbación de he-
cho, ejerce la acción posesoria (la de amparo, sería entre nosotros), el de-
mandado puede considerar esta acción como turbación de derecho, e inter-
poner él mismo una acción posesoria, bajo forma de demanda reconvencio-
nal.50
La Corte Suprema chilena, siguiendo a Aubry y Rau, ha declarado que la
perturbación de derecho puede resultar, sea de una contienda judicial sobre
la posesión, sea de un acto extrajudicial por el cual una persona se dice
poseedor del derecho que persigue conservar o recuperar, o manifiesta una
pretensión contraria a su posesión.51
Entre los actos extrajudiciales, la doctrina no considera turbación o mo-
lestia de la posesión la venta de un inmueble ajeno, porque, por sí misma, no
constituiría un ataque directo a la posesión del dueño.52
Nuestra jurisprudencia explica que no privan de la posesión inscrita y
material, sino que la turban o molestan, los siguientes hechos: a) La compra
48 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, artículo 921, Nº 29, I,
pág. 236.
49 Ibídem, artículo 921, Nº 29, V, pág. 237.
50 HÉBRAUD, ob. cit., Nos. 61 y 85, págs. 136 y 137.
51 Sentencia de 21 de julio de 1941, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIX, sec. 1a,
pág. 120; AUBRY ET RAU, ob. cit., tomo II, párrafo 187, págs. 232 y 238.
52 AUBRY ET R AU, ob. cit., tomo II, párrafo 187, pág. 239; HÉBRAUD, ob. cit., pág. 136, Nº 61.
del inmueble respectivo a un tercero extraño; b) la inscripción de esa com-

praventa; c) el arrendamiento celebrado por el adquirente del tercero extra-
ño y otra persona, y d) la obtención de este arrendatario de la entrega
material del inmueble por virtud de un juicio ejecutivo de obligación de
hacer seguido contra el arrendador. Subraya la misma jurisprudencia que la
compraventa aludida no es prueba de la posesión del bien raíz por parte del
comprador ni del vendedor, pues ese contrato importa sólo un título para
reclamar la entrega de la cosa vendida y no es comprobante de tal entrega.
En cuanto a la inscripción conservatoria, aunque desempeña el papel de
tradición, no basta para hacer del comprador arrendador un poseedor legal
de la cosa. Tal cambio jurídico sólo podría operar si, conjuntamente con
realizarse la inscripción en favor del nuevo poseedor, se cancelara la del
anterior. Por último, es obvio que la celebración del contrato de arrenda-
miento no supone de modo necesario que el arrendador sea poseedor en
nombre propio.52.a
¿Pueden los tribunales de justicia resolver si un decreto supremo de
reanudación de faenas en un fundo y los actos del interventor constituyen
turbación o embarazo de la posesión? La Corte Suprema, en un fallo
acordado por leve mayoría, respondió afirmativamente; sostuvo que no
puede pretenderse que hay un conflicto de jurisdicción. La minoría adujo
que el tribunal ante el cual se entabló la querella de amparo carecía en
absoluto de competencia para resolver la cuestión planteada, porque en
el fondo, indirecta pero claramente se pedía la declaración de ilegalidad
del referido decreto.52.b
Conatos o amagos de turbación y turbaciones realizadas. Las acciones poseso-
rias proceden: a) si se trata de turbar o molestar la posesión del querellante,
o b) si en el hecho se le ha turbado o molestado o despojado de su posesión (C.
Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 551).53
El despojo. a) El despojo consiste en privar al poseedor de la posesión de
la cosa o en impedirle el ejercicio del derecho que posee. Se distingue de la
mera molestia o embarazo en que crea un obstáculo persistente, que impide
al poseedor recobrar libremente el uso de la cosa que posee o que necesita
para ejercer la posesión de su derecho. Por tanto, si después del hecho
agresivo inferido a la posesión el poseedor puede recobrar libremente el uso
de esa cosa sin encontrar obstáculo, el hecho debe calificarse de simple
molestia o embarazo y no de despojo.54
b) Corresponde a los jueces del fondo determinar si en la especie ha
existido simple turbación o despojo.
c) El despojo puede ser total o parcial. Este último se traduce en limitar
de una manera permanente la posesión ajena. Lo que importa –dice un
52.aC. Suprema, 24 de diciembre de 1951, R. de D. y J., tomo XLVIII, sec. 1a, pág. 581.
52.bC. Suprema, 3 de mayo de 1967, R. de D. y J., tomo LXIV, sec. 1a pág. 109.
53 Corte de Talca, 23 de septiembre de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL,
sec. 2a, pág. 56.
54 Comp.: HÉBRAUD, ob. cit., Nº 138, pág. 141.
autor– 55 no es la medida, sino la cualidad del atentado a la posesión: también

contra el despojo parcial se da la acción.
d) No es requisito del despojo que el que lo hace tenga la intención de
sustituirse en la posesión del despojado. Una sentencia, sin embargo, estimó
indispensable al ejercicio del interdicto posesorio dicha intención, que falta-
ría, según el tribunal, si los actos del demandado son de mero tenedor.56 Con
razón se ha refutado que generalmente el que despoja a otro lo hace con el
ánimo de sustituirse en la posesión ajena; pero esto no es indispensable en el
querellado, quien puede haber despojado y no haber entrado en posesión,
limitándose a impedir al poseedor el ejercicio de su posesión:57 no por eso
deja de haber despojo, que es lo que la ley sanciona.
1.279. b) PLAZO EN QUE DEBEN INTERPONERSE LAS ACCIONES POSESORIAS. a) Las

acciones posesorias que tienen por objeto conservar la posesión deben inter-
ponerse antes que se cumpla un año completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella (art. 920, inc. 1º) hasta, según la jurispru-
dencia,58 el día de la presentación de la querella, y no el de la notificación de
ésta. Por tanto, la acción debe acogerse si ese plazo no se ha cumplido al
momento de interponerse la querella, aunque esté vencido al momento de
notificarse la misma al querellado.
b) La fijación del punto de partida del plazo carece de dificultades cuan-
do la turbación o molestia está representada por un hecho aislado, único,
definitivo. Pero la cuestión se complica cuando la turbación es la resultante
de diversos hechos sucesivos o repetidos.
No hay duda de que si éstos constituyen diversas molestias, cada acto o
hecho es un punto de partida de una prescripción o caducidad distinta. Por
ejemplo, si en una pared divisoria privativa (no medianera) mi vecino apoya
una parte de su construcción y después de algún tiempo en otro lugar de la
pared abre una ventana o tronera, hay dos turbaciones distintas a mi pose-
sión. Si yo dejé transcurrir un año sin interponer acción posesoria por el
hecho del apoyo del edificio ajeno no podré ya intentar dicha acción por esta
molestia; pero podré hacerlo por la construcción de la ventana, si desde esta
turbación no ha pasado el año de que habla la ley.
c) Las molestias pueden ser varias en su número, reiteradas, pero siempre
las mismas. Supongamos que el dueño de un fundo maderero tenga por
costumbre dejar los troncos de los árboles derribados en la línea divisoria
55 MESSINEO, ob. cit., tomo III, pág. 234, Nº 2.

56 Corte de Santiago, 13 de enero de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a,
pág. 23.
57 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, pág. 508.
58 Corte de Concepción, 9 de agosto de 1884, Gaceta de Tribunales, año 1884, tomo II, Nº 1918,
pág. 1178; Corte Suprema, 16 de diciembre de 1910, Gaceta de los Tribunales, año 1910, tomo II,
Nº 1.237, pág. 1027; Corte de Santiago, 26 de julio de 1927; Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXVII, sec. 1a, pág. 1 (C. 8º, pág. 3).
con el fundo vecino y que frecuentemente ellos ocupen parte del terreno de
éste. El plazo debe contarse desde el primer acto de turbación que contradiga
netamente la posesión ajena. Don Luis Claro Solar piensa que cuando han
sido varios los actos de molestia, el plazo para interponer la acción posesoria
se cuenta desde el último de dichos actos.59 Funda su opinión en la historia de
la ley: todos los proyectos del Código Civil, incluso el que fue presentado a la
aprobación del Congreso Nacional, decían: “contado desde el primer acto de
molestia o embarazo”; pero la Comisión encargada de hacer la edición co-
rrecta y esmerada del Código suprimió la palabra primer. Tal supresión de-
mostraría, a juicio de Claro Solar, que el plazo debe contarse desde el último
acto de la serie. Nosotros no lo creemos así. Estimamos que la palabra primer
fue borrada porque no tenía razón de ser, como quiera que lo decisivo es el
acto de molestia o embarazo inferido a la posesión, y éste existe desde el
momento mismo en que se produce, sin que importe que sea único o lo
sigan otros de la misma especie. Basta pensar en el caso en que el acto
perturbatorio es único para darse cuenta de que la supresión de la palabra
primer se justifica por su carencia de razón de ser y no porque en la mente del
legislador estuviera la idea del último acto de perturbación como punto de
partida del plazo en que debe interponerse la acción dirigida a conservar la
posesión. Por lo demás, si lo decisivo para el autor del Código hubiera sido
ese acto postrero, nada le habría sido más sencillo –a fin de aclarar en este
sentido la disposición– que sustituir la palabra primer por la contraria, último.
Finalmente, hay que considerar la hipótesis en que se produce una sola
molestia, pero como resultado de varios actos progresivos que se desarrollan
en un cierto espacio de tiempo. El punto de partida del plazo de un año será
el del acto que, por representar una inequívoca contradicción a la posesión
ajena, deba calificarse de molestia o embarazo inferido a ella.
d) Determinar cuál es el acto o el primer acto que contradice la posesión
ajena y a partir del cual debe contarse el plazo de un año que se tiene para
interponer la acción posesoria, es atribución de los jueces del fondo.
e) Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesión expiran al
cabo de un año completo desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la
nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se cuenta este año desde el
último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920,
incs. 2º y 3º), esto es, desde que se descubre por el despojado, el despojo.
f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las accio-
nes posesorias es de caducidad o de prescripción especial. Pero, en Chile, sea
lo uno o lo otro, el plazo no se suspende, corre contra toda persona: porque
es característica de la caducidad que su plazo no se suspende si la ley no
establece expresamente otra cosa, y lo mismo ocurre con la prescripción
especial (art. 2524).
59 Ob. cit., tomo IX, Nº 1.850, pág. 512.

3. LEGITIMADOS PASIVOS
1.280. AUTOR DE LA TURBACIÓN O DESPOJO. Las acciones posesorias normalmen-

te se ejercen contra el autor de la perturbación o del despojo, aunque éste
sea el propietario o el titular del derecho poseído por el demandante.60 En el
concepto de autor cabe no sólo el ejecutor material de los hechos que con-
trarían la posesión ajena, sino también el autor moral o intelectual, es decir,
la persona por cuya orden han sido realizados esos hechos.
1.281. HEREDEROS DEL AUTOR DE LA TURBACIÓN O DESPOJO. Expresamente dice el

Código que el heredero está sujeto a las mismas acciones a que estaría sujeto
su autor, si viviese (art. 919), y como la ley no distingue, la acción posesoria
puede dirigirse incluso contra el heredero que ha entrado en posesión de la
herencia de buena fe, ignorando los actos perturbatorios o de despojo come-
tidos por su autor y merced a los cuales éste entró en posesión.
La justificación de la norma se hace consistir en la responsabilidad que le
corresponde al heredero, como representante de la persona de su autor, de
las obligaciones derivadas de un delito o de un cuasidelito de éste; de donde
resulta que aunque la acción posesoria se considere como basada exclusiva-
mente sobre el hecho ilícito de turbación o de despojo, siempre quedaría
franca contra los herederos del autor del hecho ilícito, como lo era contra el
último.61
1.282. ACTUAL POSEEDOR QUE HA ADQUIRIDO DIRECTAMENTE LA COSA DEL USURPA-

DOR. Como es real, la acción posesoria para la restitución puede dirigirse no
sólo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se derive de
la del usurpador por cualquier título (art. 927, inc. 1º), oneroso (venta, per-
muta) o gratuito (donación, legado). Y es indiferente también la buena o
mala fe del sucesor del usurpador; aunque crea que la posesión de éste era
legítima, la acción lo alcanza.
Pero la indemnización de perjuicio a que puede dar lugar el despojo,
tiene carácter personal. Por eso, sólo pueden ser obligados a indemnizar el
usurpador mismo, o el tercero de mala fe, es decir, el que adquirió la cosa
sabiendo que era usurpada; si hay varias personas obligadas, todas responden
insolidum, solidariamente (C. Civil, arts. 927, inc. 2º, y 2317).
1.283. ACCIÓN CRIMINAL CONTRA EL USURPADOR. El Código Penal (arts. 457 a 462)
castiga el delito de usurpación. Comprende bajo este nombre las turbacio-
60 Corte de Tacna, 31 de mayo de 1904, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 2a,
pág. 191.
61 ZACHARIAE, citado por Aubry et Rau; AUBRY ET RAU, ob. cit., tomo II, párrafo 187, pág. 225,
texto y nota 10; Claro Solar, ob. cit., tomo IX, Nº 1.844, pág. 509.
nes o despojos cometidos contra la tenencia o posesión de un inmueble, y

las usurpaciones de los derechos reales.
Para establecer la sanción considera: a) si se ha empleado o no violencia
contra el turbado o despojado; b) si el hechor es o no propietario o posee-
dor regular del inmueble o del derecho respecto del cual se cometió el
hecho ilícito y que mantiene en su poder la víctima, y c) si esta última es
poseedor o tenedor legítimo o ilegítimo, aunque en este último caso con
derecho aparente.
La posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no implica la
obligación de incoar primero el juicio criminal. El perturbado o despojado
puede entablar la acción posesoria antes, y cuando instauró primero el pro-
ceso criminal, no está obligado a esperar el resultado de éste para hacer valer
aquélla. Ninguna disposición legal en contrario existe, y el Código Civil, en
esta materia, se limita a disponer que “los actos de violencia cometidos con
armas o sin ellas, serán además castigados con las penas que por el Código
Criminal correspondan” (art. 929).
1.284. ACCIONES POSESORIAS ENTRE COMUNEROS. Ha sido muy discutido entre

nosotros si proceden las acciones posesorias entre comuneros. De acuerdo
con la doctrina que últimamente tiende a prevalecer, la respuesta es, en
principio, negativa, porque la posesión en que se funda la acción posesoria
debe ser inequívocamente exclusiva, y la de un comunero, con respecto a los
otros, no lo es, pues posee la cosa común en su nombre y en el de los demás
copartícipes: si pretendiera sostener una posesión exclusiva, su posesión sería
equívoca, aparecería vinculada a la de la comunidad, a menos que comenza-
ra una posesión con distinto título del de simple comunero.62 Por tanto, sólo
excepcionalmente procede la acción posesoria entre comuneros: cuando uno
de éstos, mediante un título que lo desvincula de la comunidad y lo habilita
para poseer exclusivamente, lo hace, desconociendo en esta forma los dere-
chos de los otros copartícipes. Ejemplo típico: un copropietario se da por
dueño absoluto, y no se limita a enajenar su cuota, sino todo el bien común;
el adquirente no pasa a ser dueño absoluto, porque su tradente no lo era en
realidad; pero si entra en una posesión exclusiva y se mantiene un año en
ella, podrá ejercer las acciones posesorias contra los demás comuneros que
pretenden perturbar dicha posesión exclusiva: esos copartícipes son comune-
ros suyos en el derecho de propiedad, pero no en la posesión.
Cuando a un comunero se le niega la acción posesoria, no quiere decir
que se le deje en la indefensión: la comunidad es un cuasicontrato, y como
tal genera obligaciones; luego, si un comunero es privado totalmente del uso
y goce en la cosa común por los otros, puede entablar en contra de ellos la
acción personal correspondiente para hacer respetar su derecho.63
62 En este sentido: RICCI, Derecho Civil teórico y práctico, traducción del italiano, tomo XI, pág. 42;
JULIO VERDUGO, ob. cit., pág. 72. Nº 96; S OMARRIVA, ob. cit., pág. 237, Nº 178.
63 SOMARRIVA, ob. cit., tomo I, pág. 239, nota 3.
Jurisprudencia. La jurisprudencia chilena, en general, declara que no hay

acciones posesorias entre comuneros.64 Por ejemplo, una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, fechada el 29 de julio de 1986, declara:
“La acción posesoria representa un acto de conservación y, como tal, puede
impetrarla uno solo de los comuneros (C. Civil, arts. 2395, 2081 y 2132). Sin
embargo, dicha acción –atendidos los fundamentos que la hacen proceden-
te– no puede dirigirse en contra de otro comunero, o de quien tenga en su
poder parte del bien poseído en comunidad; sino únicamente respecto de
terceros ajenos a ella, que incurran en actos de despojo, perturbación o
embarazo de la posesión ejercida sobre el bien común por o a nombre de la
comunidad”.64.a
Algún fallo resuelve que, por excepción, tal regla no se aplica cuando el
comunero se desvincula de la comunidad, “se alza respecto de ella”.65 Y otra
sentencia dice que las querellas posesorias no proceden entre comuneros,
salvo la del restablecimiento.65.a
Consecuentemente, la jurisprudencia penal sostiene que no hay delito de
usurpación entre comuneros.66
Los tribunales franceses admiten las acciones posesorias para defender la
cuota en la copropiedad, hacer respetar el estado de indivisión entre los
comuneros y proteger la posesión exclusiva que el comunero ha adquirido
respecto de los demás. En efecto, declaran: a) que el copropietario tiene no
sólo un derecho ideal para que se le asigne una fracción en la indivisión, sino
una parte en el derecho de propiedad, que recae directamente sobre una
cosa singular; este derecho puede ser objeto de la protección posesoria;66.a
b) que el copropietario –tal como se reconoce en Chile– puede ejercer las
acciones posesorias contra los terceros autores de turbaciones a la posesión
del inmueble indiviso; c) que la acción posesoria puede ser ejercida entre
copropietario para hacer respetar el estado de indivisión; los actos realizados
por uno de ellos sólo constituyen una turbación a la posesión común si tales
actos comprometen la destinación de la cosa indivisa, y disminuyen la parte
64 Véase Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, artículo 916,
Nº 27; artículo 917, Nº 6; artículo 930, Nº 17; artículo 932, Nº 7, y Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLIX, sec. 2a, pág. 139.
64.a R. de D. y J. tomo LXXXIII, sec. 2a, pág. 52 (considerando 7º, pág. 54).
65 Corte de Talca, 21 de septiembre de 1926, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI,
sec. 1a, pág. 178.
65.a Corte de Concepción, 4 de septiembre de 1954, Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción, 1954, pág. 381.
66 C. de Concepción, Gaceta de los Tribunales, año 1897, tomo III, Nº 4.577, pág. 145; Corte
Suprema, Gaceta de los Tribunales, año 1918, 2º semestre, Nº 599, pág. 1900.
66.a Estas palabras no deben inducir a pensar que se reconozca al copropietario una parte
determinada en la cosa; lo que tiene es una parte en el derecho de dominio que recae directamente
sobre la cosa, derecho que faculta para poseer esta última en la medida de la cuota de cada
comunero. En otros términos, la protección posesoria se refiere a la coposesión que, como anota
HÉBRAUD (ob. cit., Nº 174, pág. 143), no es necesariamente promiscua y confusa; y para evitar el
vicio de equívoco, se exige una caracterización neta de los actos de posesión del copropietario
sobre la cosa singular indivisa.
de goce de los otros comuneros, y d) que cuando uno de los comuneros

ha adquirido, por sus actos, desde más de un año, una posesión exclusiva
de todo o parte del bien indiviso, puede ejercer la acción posesoria con-
tra las perturbaciones que los otros comuneros realicen contra esta pose-
sión exclusiva. 67
1.285. LAS AUTORIDADES PÚBLICAS COMO LEGITIMADOS PASIVOS DE LAS ACCIONES POSE-
SORIAS. Se ha cuestionado si pueden ser demandadas, mediante acciones po-
sesorias, las autoridades públicas por los actos que ordenen o ejecuten y que
perturben la posesión.
En Italia, la Corte de Casación no admite la acción de despojo contra
la administración pública, porque los actos realizados por ésta se presu-
men legítimos y porque al juez ordinario no lo es permitido, conforme al
artículo 4º del la ley derogatoria de lo contencioso-administrativo, revocar
o modificar el acto administrativo y condenar a la administración pública
a un facere, sino sólo al resarcimiento de los daños. Sin embargo, la acción
es admitida cuando la administración pública no ha obrado mediante un
acto administrativo, sino por uno de derecho privado o absolutamente
fuera de sus atribuciones.68 La Corte Suprema chilena, tratándose de la
querella de restablecimiento, ha tenido el mismo criterio que su colega
italiana; ha rechazado la acción respecto de los actos de autoridad, pero
no respecto de los de gestión.68.a
En Chile, suele defenderse la inadmisibilidad de las acciones posesorias
contra las autoridades públicas, afirmando que dichas acciones suponen he-
chos o actos ejecutados por particulares, que los puedan obligar o constituir
responsables, y no actos emanados de autoridades; respecto de los actos
ilegales de éstas que perturban la posesión, corresponden otros recursos
judiciales o administrativos, según el caso.69 Pero, en general, salvo excepcio-
nes, la jurisprudencia ha admitido las querellas posesorias contra las autori-
dades públicas, menos contra los actos ejecutados por orden del juez.
Ha declarado: a) que puede entablarse acción posesoria contra un
subdelegado, por acto de tal, sin perjuicio de la acción de éste contra el
superior responsable;70 b) que procede la querella de amparo contra el Fisco
por la perturbación que causa al declarar ilegalmente caducada, mediante
67HÉBRAUD, ob. cit., pág. 143, Nos. 174 a 177.

68 CASS ., 9 de diciembre de 1960, sentencia citada por Andrea Torrente, Manuale di Diritto
Privato, Milano, 1965, pág. 314, al final, nota 2 bis.
68.a Véase Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, Santiago, 1969,
artículo 928, doctrina Nº 13, pág. 307.
69 Voto especial del ministro señor Avello en la sentencia de la Corte de Iquique, de 19 de
agosto de 1917, Gaceta de los Tribunales, año 1917, 2º semestre, Nº 235, pág. 696.
70 Corte de Concepción, 4 de octubre de 1876, Gaceta de los Tribunales, año 1876, Nº 2.138,
pág. 1086.
decreto, la concesión respecto de bienes nacionales;71 c) que corresponde a

la justicia ordinaria conocer de una querella de amparo contra un goberna-
dor por pretender abrir éste un camino público sobre un terreno particu-
lar;72 que no procede una querella de amparo por actos que fueron ejecuta-
dos por orden del juez de la causa; contra la resolución de éste sólo son
admisibles los recursos legales;73 que no procede la querella posesoria para
ser repuesto en la posesión de bienes que han sido embargados judicialmen-
te en ejecución iniciada contra diferente persona.74 La Corte Suprema ha
tenido interpretaciones contradictorias de la Ley de Caminos en cuanto a las
órdenes que, de acuerdo con ésta, dictan los intendentes y gobernadores y
que pueden turbar la posesión de un camino particular o despojar de ella:
en un caso no aceptó la acción posesoria,75 pero en otro sí.76
Algunos fallos, por excepción, no han admitido las querellas posesorias
contra actos de la autoridad pública. Así, han declarado: a) que la autoridad
pública, en los actos concernientes al ejercicio de sus funciones, no pueden
cometer despojo en el sentido legal de esta palabra y, por consiguiente,
dichos actos no pueden ser materia de una querella de este nombre;77 b) que
sea cual fuere la responsabilidad que afecte a un funcionario público por el
ejercicio de una facultad administrativa que tiene por efecto privar a un
particular de la posesión de un inmueble, no puede reclamarse de tales actos
mediante una querella de restitución.78
71 Corte Suprema: 20 de octubre de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, sec. 1a,
pág. 563; 1º de abril de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 1a, pág. 506; Corte
de Santiago, 26 de abril de 1935, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo, pág. 51 (considerandos 12
y 13, pág. 52).
72 Corte de Santiago, 7 de junio de 1918, Gaceta de los Tribunales, año 1918, 2º semestre, Nº 346,
pág. 1060.
73 Corte de Iquique, 19 de agosto de 1917, Gaceta de los Tribunales, año 1917, 2º semestre,
Nº 235, pág. 696.
74 Corte de Concepción, 2 de mayo de 1914, Gaceta de los Tribunales, año 1914, 1er. semestre,
Nº 239, pág. 652.
75 Corte Suprema, 29 de agosto de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLII, sec. 1a,
pág. 273.
76 Corte Suprema, 19 de junio de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, sec. 1a,
pág. 261.
77 Corte de Santiago, 25 de mayo de 1874, Gaceta de los Tribunales, año 1874, Nº 1.022, pág. 492.
78 Corte de Santiago, 30 de septiembre de 1887, Gaceta de los Tribunales, año 1887, Nº 2.361,
pág. 1447.
Sección IV
EL DEBATE POSESORIO
1.286. RESTRICCIÓN DEL DEBATE A LA POSESIÓN; EL DOMINIO QUEDA EXCLUIDO. En

los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una o por
otra parte se alegue (art. 923, inc. 1º), pues el debate o la controversia debe
desarrollarse exclusivamente sobre el hecho de la posesión.
1.287. CONSIDERACIÓN DE CIERTOS TÍTULOS DE DOMINIO. Consecuentemente, lo

que debe justificarse es la posesión alegada y el derecho a ser protegido que
emana de esta misma posesión, y no la propiedad de la cosa.79
Con todo, pueden exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión
(art. 923, inc. 2º). Por sí solos, esos títulos, si no se tiene la posesión misma,
no bastan para acreditarla, porque ellos no la dan; pero pueden servir para
comprobarla, o sea, para confirmar o corroborar la posesión que se tiene. Se
demuestra la existencia de la posesión por diversos medios, según los casos:
inscripción conservatoria, testigos, confesión judicial, inspección personal del
tribunal. Establecida en esta forma la posesión, la exhibición de los títulos de
dominio sirve para comprobarla. ¿De qué manera? Reforzando esas proban-
zas o coloreando la posesión (ad colorandam possessionem), esto es, establecien-
do su fundamento y alcance.
Dentro de esta pauta, el juez debe valorar los títulos de dominio, exhibi-
dos por las partes, desde el solo punto de vista posesorio; indagará en ellos,
no el derecho, sino el carácter, fundamento o alcance de la posesión alega-
da.80 Por ejemplo, los títulos pueden considerarse para reconocer o aclarar si
determinados hechos de pasaje o tránsito sobre un camino han sido realiza-
dos a título de dominio o de servidumbre.81
Pero no todos los títulos de dominio pueden exhibirse para comprobar la
posesión. Como el objeto de los juicios posesorios no es la discusión de las
cuestiones de derecho, que requieren amplio estudio, lato conocimiento, y
como la tramitación de los interdictos es breve y rápida y la función que en
éstos se reconoce a dichos títulos está limitada a comprobar la posesión, el
Código Civil, con toda lógica, declara que sólo son admisibles aquellos títulos
de dominio cuya existencia pueda probarse sumariamente y que, a la recípro-
ca, no vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan
probarse de la misma manera (art. 923, inc. 2º).
1.288. EL E STADO NO NECESITA ACREDITAR LA POSESIÓN DE LOS BIENES RAÍCES QUE LE

PERTENECEN.Así se desprende de los preceptos del decreto ley que estatuye
79 Corte Suprema, 1º de julio de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 1a,
pág. 361.
80 Corte de Casación de Francia, 2 de enero de 1946, Recueil Dalloz, año 1946, pág. 133.
81 Corte de Casación de Francia, 9 de julio de 1946, Recueil Dalloz, año 1946, pág. 394.
normas sobre adquisición, administración y disposición de los bienes del Esta-

do. Dicen esos preceptos que “los bienes raíces del Estado no podrán ser
ocupados sino mediante autorización, concesión o contrato originados en con-
formidad a esta ley o a otras disposiciones legales especiales. Todo ocupante de
bienes raíces fiscales que no acreditare, a requerimiento de la Dirección de
Bienes Nacionales, tener alguna de las calidades indicadas anteriormente será
reputado ocupante ilegal, contra el cual se podrán ejercer las acciones poseso-
rias establecidas en el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento
Civil, sin que rija para el Fisco lo señalado en el número 1 del artículo 551 del
mencionado Código” (Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre de este año, art. 19, incisos penúltimo y final). La
referencia al número 1 del artículo 551 del Código Procesal significa que el
Fisco no requiere expresar en la demanda de la querella posesoria haber
estado en posesión del derecho en que pretende ser amparado.
Nótese que la palabra ocupación está tomada evidentemente en su sentido
amplio, comprensivo tanto de una mera tenencia como de una posesión. En
todo ese decreto ley se trasunta el espíritu de que ningún bien raíz fiscal
pueda ser objeto de la posesión de terceros sin un título que la justifique
legalmente.
1.289. ¿PUEDEN DEMANDARSE PERJUICIOS EN LA QUERELLA POSESORIA? El Código

Civil reconoce en diversas disposiciones que el querellante de una acción
posesoria tiene derecho a que se le indemnicen el daño y los perjuicios
sufridos por la turbación o despojo de su posesión (arts. 921, 926 y 927).
Pero el Código de Procedimiento Civil no ha reglamentado especialmente la
acción de perjuicios, por lo que se ha discutido si puede en el mismo juicio
posesorio cobrar el querellante perjuicios o si ello debe discutirse, probarse y
fallarse en un juicio ordinario.
En pro de la posibilidad de cobrar perjuicios en el mismo juicio posesorio
se aduce una disposición procesal que establece que cualquiera que sea la
sentencia (recaída en la querella), queda siempre a salvo a los que resulten
condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a
derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las
costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella
(art. 563, inc. 1º).
Esta disposición parte de la base de que el perdidoso de la querella pudo ser
obligado a indemnizar perjuicios. Pero, en verdad, no determina si esa condena-
ción se produjo o pudo producirse en el mismo juicio posesorio o en otro
posterior. Por tanto, no es un precepto que implícitamente aclara el punto.
En nuestra opinión, la historia de la ley procesal desentraña el pensa-
miento del legislador. En el primitivo Proyecto de Código de Procedimiento
Civil del señor Lira82-84 se consultaba expresamente la posibilidad de ventilar
82-84 Véanse las disposiciones de este proyecto en S ANTIAGO LAZO, Código de Procedimiento Civil.
Orígenes, concordancias, jurisprudencias, págs. 578, 589 y 590.
en toda su extensión, dentro del juicio posesorio, la indemnización de perjui-

cios. Pero la Comisión Revisora de ese Proyecto estimó inconveniente esta
solución, y acordó suprimir el precepto que la consagraba y colocar, en
cambio, entre las reglas generales de los interdictos, una disposición del
siguiente tenor: “Si en los juicios posesorios se demandare indemnización de
perjuicio, el tribunal la decretará cuando haya lugar, reservando su determi-
nación para la vía ordinaria.85 En verdad, la lectura de las actas de esa Comi-
sión deja la impresión de que este precepto no se juzgó necesario y que se
resolvió colocar más que nada como una transacción en la controversia que
se sostuvo con el señor Lira. La lectura de esas actas lleva a la conclusión de
que los miembros de la mencionada Comisión se convencieron de que “no es
oportuno que en el interdicto se ventile en toda su extensión la cuestión de
perjuicios, que puede ser complicada, y cuya naturaleza no se aviene con el
carácter sumario de la querella”,86 y que el querellante tiene derecho a la
acción de perjuicios, haya o no demandado éstos en el interdicto, máxime si
en ningún caso pueden ventilarse definitivamente en dicho juicio sumario.87
En el Proyecto de 1893 y en el Código vigente, no se hace ninguna
alusión a la indemnización de perjuicios en los juicios posesorios. La razón
parece estar en que el legislador se pronunció por la tesis de los contradicto-
res del señor Lira, esto es, que la indemnización de perjuicios necesita, por
su naturaleza, debatirse y resolverse en un juicio de lato conocimiento.
La doctrina última se inclina a este pensamiento. En tal sentido, los profe-
sores de Derecho Procesal don Humberto Trucco, don Hugo Pereira y el
muy clarísimo don Alberto Echavarría Lorca,88 quien gráficamente, en sus
clases, califica las acciones posesorias como “postas de primeros auxilios”.
La jurisprudencia es contradictoria,89 aunque la más reciente también
está con la tendencia de cobrar los perjuicios en un juicio ordinario.
85Véase el debate y la resolución de la Comisión en LAZO, ob. cit., págs. 589 a 592.
86 Palabras del miembro de la Comisión don José Antonio Gandarillas, que aparecen en LAZO,
ob. cit., pág. 590.
87 Observaciones del señor Gandarillas, que aparecen en LAZO , ob. cit., pág. 591.
88 HUMBERTO T RUCCO, Derecho Procesal, versiones de sus clases de 1939, edición mecanografiada,
Santiago, 1939, pág. 135; HUGO PEREIRA A., La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno,
Santiago, 1954, págs. 170-171; ALBERTO ECHAVARRÍA LORCA, Juicios especiales, apuntes de clases redactados
por Drago Vodanovic H., edición mecanografiada, Santiago, 1954, pág. 25.
89 Así por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago declaró que aunque se acoja la
querella, los perjuicios que se cobran al querellado no pueden ser materia de un interdicto, sino de
juicio ordinario posterior (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1a, pág. 262; consideran-
do 3º, pág. 264). En el mismo sentido: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos XXI, sec. 1a, pág. 6, y
XXV, sec. 1a, pág. 672. En sentido contrario: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, sec. 1a,
pág. 497. La Corte de Talca, siguiendo la práctica imperante hasta la promulgación del Código de
Procedimiento Civil y que es la que debería preferirse, según el miembro de la Comisión Revisora
del Proyecto del señor Lira, don José Antonio Gandarillas, resolvió que dentro del juicio posesorio
sólo es posible pronunciarse sobre la obligación de indemnizar los perjuicios, reservándose para un
juicio posterior la discusión acerca del monto de éstos (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX,
sec. 2a, pág. 87).
Sección V
LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS
1.290. “ONUS PROBANDI” Y HECHOS QUE DEBE PROBAR EL QUERELLANTE. Siguiendo

la regla general, corresponde al actor probar los hechos que son supuestos
de la protección judicial que reclama. En consecuencia, el querellante debe
probar (C. de Procedimiento Civil, art. 551):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho
en que pretende ser amparado, y
2) Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el
hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará cir-
cunstanciadamente, o que se le ha despojado de la posesión por medio de
actos que indicará clara y precisamente.
La prueba 1) no rige para el Fisco respecto de sus bienes raíces, según
vimos en el párrafo 1.288.
1. PRUEBA DE LA POSESIÓN
1.291. HECHOS QUE PRUEBAN LA POSESIÓN; DISPOSICIONES LEGALES. El Código Civil

establece dos hechos que denotan o prueban la posesión de los bienes raíces
o de los derechos reales constituidos en ellos:
a) La existencia de la inscripción en el Registro del Conservador de Bie-
nes Raíces, y
b) La existencia de hechos positivos a que sólo faculta el dominio, ejecu-
tados sin el consentimiento del que disputa la posesión.
En efecto, el artículo 924 declara que la posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado
un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla.
El artículo 925 dispone, a continuación, que se deberá probar la posesión
del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio,
como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos,
las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión. Los hechos que no tienen esa
significación no sirven para probar la posesión del suelo. Así, se ha resuelto
que la celebración de procesiones en una plaza cerrada, pero accesible al
público, no es de aquellos hechos a que sólo faculta el dominio.90
90 Corte de Santiago, 27 de octubre de 1903, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV, sec. 1a,
pág. 294 (C. 4º, pág. 297).
Los preceptos de los artículos 924 y 925, aunque ubicados en el Título

“De las acciones posesorias”, tienen, por consenso general, una validez para
todos los juicios en que deba probarse la posesión, y no sólo para los interdic-
tos.
1.292. LA SOLA INSCRIPCIÓN DEL DEMANDADO OPUESTA A LA DEL DEMANDANTE NO

CIERRA EL DEBATE POSESORIO NI EXIME AL TRIBUNAL DEL ESTUDIO DE LAS PRUEBAS
ADUCIDAS POR LAS PARTES. Conviene no perturbarse con el artículo 924. Este no
autoriza cerrar, sin más, el debate posesorio cuando el demandado exhibe
una inscripción de dominio frente a otra del demandante; el hecho de que la
inscripción del primero tenga más de un año completo no fuerza a amparar-
lo, relegando el estudio de los títulos para otro juicio, uno de lato conoci-
miento en que se discuta la cuestión del dominio. La Corte Suprema ha
declarado que es cierto que en los juicios posesorios no se toma en cuenta el
dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923, inc. 1º). Y que también
lo es que la posesión de los derechos inscritos, mientras subsista, y con tal
que haya durado un año completo, hace inadmisible cualquier prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla (art. 924). Pero es falso que esas
disposiciones expresen en alguna forma que ejercitada la acción posesoria
por un poseedor inscrito que ha sido perturbado en su derecho de tal invo-
cando su propia inscripción vigente, deba desestimársela sin mayor examen
para dar preferencia a la que a su vez opone el demandado, no habiendo
razón legal ni de hecho para que el tribunal tome semejante determinación.
Y, por el contrario, los jueces están obligados a analizar y comparar las prue-
bas aducidas por las partes y atenerse al mérito del proceso para determinar
en su sentencia cuál es el verdadero poseedor digno de ser amparado en su
derecho. En consecuencia, debe acogerse la querella de amparo del actor si
es un hecho de la causa que su inscripción, unida a la de sus antecesores,
tiene más de sesenta años y que la del demandado sólo tiene tres años y fue
practicada por el procedimiento previo de los avisos y carteles como si se
tratara de un inmueble no inscrito.90.a
1.293. LA CONTROVERSIA SOBRE LA PRUEBA DE LA POSESIÓN; INTERPRETACIONES CON-

TRADICTORIAS DE LOS ARTÍCULOS 924 Y 925. Los artículos 924 y 925, aisladamente
considerados, son de una claridad tranquila; pero si se pretende interpretar-
los como parte del sistema legal posesorio de los bienes raíces, se tornan
menos claros y arrastran a la polémica. En efecto, se ha discutido, y sigue
discutiéndose, el efecto de la inscripción en cuanto prueba de la posesión y
el respectivo campo de aplicación de cada uno de los preceptos señalados.
a) Una teoría interpretativa aplica el artículo 924 a la prueba de la pose-
sión de todos los derechos reales inmuebles, menos a la de uno, el dominio,
90.a C. Suprema, 1º de octubre de 1969, R. de D. y J., tomo LXVI, sec. 1a, pág. 219 (consideran-
dos 3º, 4º y 12, págs. 220-221).
y el artículo 925 a la prueba de la posesión de ese derecho, de los inmuebles

mismos (en los que el dominio se materializa o corporifica). En otras pala-
bras, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces sólo
serviría para probar la posesión de los derechos reales limitados constituidos
en los inmuebles; y los hechos positivos a que sólo faculta el dominio servi-
rían para probar la posesión del dominio, de esos bienes, la de los inmuebles
mismos, sea que estén ellos inscritos o no y sea que se trate de la posesión
regular o irregular.
b) La teoría antagónica declara que el artículo 924 se refiere a la prueba
de la posesión de los bienes raíces que ya han entrado al régimen de la
inscripción conservatoria, y que el artículo 925 alude a la prueba de la pose-
sión de los bienes raíces que no han entrado a ese régimen. Dicho de otra
manera: la prueba de la posesión de los inmuebles inscritos debe adminis-
trarse por la respectiva inscripción, y la de los no inscritos, por los hechos
positivos a que sólo faculta el dominio.
c) Hay todavía una tercera posición, que más que teoría es una solución
de orden práctico. Resuelve que el artículo 924 rige la prueba de la posesión
de los derechos reales constituidos en inmuebles; el artículo 925, la prueba
de la posesión de los inmuebles no inscritos, y el conjunto de ambas disposi-
ciones, la prueba de la posesión de los inmuebles inscritos, esto es, la prueba
de la posesión del dominio materializado en ellos; en este último caso la
prueba de la posesión se haría, pues, mediante la inscripción conservatoria y
los hechos positivos a que sólo faculta el dominio.
Las dos primeras interpretaciones serán objeto de un mayor desarrollo,
que a continuación hacemos.
1.294. a) TEORÍA QUE DISTINGUE ENTRE LA POSESIÓN DE LA COSA CORPORAL Y LA DE

LOS DERECHOS. Argumentación esencial. A través de diversas disposiciones, el
Código distingue entre la posesión de los bienes raíces mismos, esto es, de las
cosas corporales, que se identifican con el dominio, y la posesión de los otros
derechos reales constituidos en los inmuebles, que se califican de posesión
de cosas incorporales (art. 715). La posesión del dominio se confunde con la
de la cosa misma, y a ella se refiere el Código como manera ordinaria o
general de posesión, al decir que ésta es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño (art. 700); en una norma distinta se refiere a la
posesión de las cosas incorporales (art. 715), es decir, a la de los demás
derechos reales. La diferenciación vuelve a surgir en el concepto legal de las
acciones posesorias, pues se dice que ellas tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales, constituidos en
ellos (art. 916). De ahí que parece lógico que el Código consagre a los prime-
ros el artículo 925, que habla de la prueba de la posesión del suelo, del
inmueble material, y que a los segundos dedique el artículo 924, compren-
diéndolos en la expresión “derechos inscritos”.
Conclusión. La posesión inscrita se refiere a las cosas incorporales, a los
derechos reales que no son el dominio; la posesión del suelo es la posesión
de los bienes raíces mismos, considerados materialmente: es la posesión del
dominio corporificado. Por tanto, la prueba de la posesión de los derechos

reales (excepto el dominio) constituidos en bienes raíces queda regida por el
artículo 924 y debe producirse por la inscripción conservatoria; la prueba de
la posesión de los bienes raíces mismos, es decir, de la posesión del dominio
inmueble, queda regida por el artículo 925 y debe producirse por hechos
positivos, sea que la posesión esté inscrita o no, y sea regular o irregular.91
Crítica. Los impugnadores de la teoría que distingue entre la posesión de
la cosa corporal y la de los derechos, expresan que el Código establece la
inscripción de éstos y no la de los bienes mismos, materialmente considera-
dos (arts. 686 y 687), y en primera línea menciona el dominio. Resulta lógi-
co, entonces, comprender en los derechos inscritos a que se refiere el artícu-
lo 924 todos los derechos para cuya tradición se exige la inscripción conserva-
toria. Y no hay base, por ende, para distinguir entre la posesión de los bienes
raíces mismos (identificado con ellos el dominio) y la posesión de los demás
derechos reales. Por otra parte, se agrega, si para adquirir y conservar la
posesión de la cosa cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Regis-
tro del Conservador es preciso que esta inscripción se realice y subsista
(arts. 724, 728 y 730), parece absurdo que en contra de esta posesión inscrita
se admita la prueba material de los hechos positivos mencionados por el
artículo 925.
Nuestra jurisprudencia abandonó hace más de cien años la teoría critica-
92
da. Pero no falta quien la considera “respetable en sus fundamentos y en
sus conclusiones”.93
1.295. b) TEORÍA QUE DISTINGUE ENTRE BIENES RAÍCES INSCRITOS Y NO INSCRITOS.

Argumentación esencial. El Código Civil establece un sistema o estatuto legal
para los bienes raíces inscritos y otro para los no inscritos. La inscripción
conservatoria es requisito de la adquisición y conservación de la posesión de
los bienes raíces inscritos (arts. 686, 724 y 728); natural es entonces que
también constituya su adecuada prueba (art. 924). La adquisición de la pose-
sión de los bienes raíces no inscritos no necesita de inscripción si se invoca el
simple apoderamiento material de la cosa (art. 729) o un título no traslaticio
de dominio; luego, resulta lógico que la posesión de estos inmuebles se
pruebe por la existencia de los hechos positivos a que sólo faculta el dominio
(art. 925).
91 En este sentido: RUPERTO BAHAMONDE (ex profesor de Derecho Civil y ex rector de la Universi-
dad de Chile), según la doctrina sustentada en su cátedra; ALVAREZ GONZÁLEZ, La inscripción no es
requisito, garantía ni prueba de la posesión de los bienes raíces, memoria de prueba, Santiago, 1926; J.
MIGUEL MÉNDEZ B., De la posesión, memoria de prueba, Santiago, 1927.
92 Véase Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, artículo 924,
Nº 7, III.
93 ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, La posesión necesaria para entablar una denuncia de obra nueva,
estudio publicado en los Anales Jurídico-Sociales de la Universidad Católica de Chile, año I, 1er.
semestre de 1936, Nº 1º, págs. 107 a 125. Véase especialmente la pág. 121.
Conclusión. El artículo 924 rige exclusivamente la posesión de los bienes

raíces inscritos; la posesión de cualquier derecho real sobre ellos se prueba
por la inscripción que ha durado un año completo, llámese ese derecho real
dominio, usufructo, uso o habitación. Y el artículo 925 rige exclusivamente la
posesión de los inmuebles no inscritos; la posesión de cualquier derecho real
sobre ellos se prueba por la existencia de los hechos positivos a que sólo
faculta el dominio, ejecutado sin el consentimiento del que disputa la pose-
sión.
Crítica. En principio, la teoría de la distinción entre la posesión de los
inmuebles inscritos y la de los no inscritos es perfectamente lógica, pues da al
artículo 924 el carácter que tiene de consecuencia de todo el sistema de la
posesión inscrita. Pero el absolutismo tajante es su pecado. La oposición
irreductible entre los artículos 924 y 925 no parece ser verdadera; hay casos
en que los dos preceptos pueden aplicarse al mismo tiempo. Presuntamente,
el artículo 925 se escribió pensando en que pudiera aplicarse también en
ciertas situaciones a los bienes raíces inscritos. Bello tenía la convicción de
que llegaría una época en que todos los inmuebles estarían inscritos. Así lo
hace ver en el Mensaje. Ahora bien, si el artículo 925 se refiriera sólo a los
bienes raíces no inscritos, resultaría inútil cuando éstos –conforme a la previ-
sión– desaparecieran; parece extraño, entonces, que se consagrara como una
disposición firme y permanente, para una situación que, tarde o temprano,
dejaría de existir. Su lugar adecuado habría sido el de las disposiciones tran-
sitorias. Si el artículo 925 no se colocó ahí, es más verosímil creer que su
objeto es no sólo considerar la situación de los inmuebles no inscritos, sino
también, al mismo tiempo, la de los vacíos o defectos de la organización del
Registro Conservatorio que podrían impedir la prueba de los bienes raíces
inscritos por la sola virtud de la existencia de la inscripción.
1.296. CASOS EN QUE SE APLICA EL ARTÍCULO 925 A LOS BIENES RAÍCES INSCRITOS.
Hoy se acepta generalmente que el artículo 925 se aplica, no sólo a los bienes
raíces no inscritos, sino también en algunos casos a los inscritos. Señálanse,
entre estos últimos, los siguientes:
1) Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo. La inscripción
de menos de un año, aunque es prueba de posesión, no lo es absoluta: debe
complementarse con la prueba de los hechos positivos de que habla el artícu-
lo 925.94
2) Inmuebles con inscripciones paralelas. Cuando un mismo bien raíz apare-
ce con inscripciones vigentes a nombre de dos o más personas distintas, las
inscripciones, a juicio de varios, se neutralizan entre sí y se considera posee-
dor al que por hechos positivos a que sólo faculta el dominio demuestra
tener la posesión. Sin embargo, los que estiman que la inscripción es una
94 Véase jurisprudencia en este sentido en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas,

Código Civil, tomo II, artículo 925, Nº 1.
ficción o símbolo total de la posesión, afirman, algunos, que el titular de la

primera inscripción, conforme a la aplicación rigurosa del artículo 728, es el
único poseedor; pero los que creen que cualquiera posesión es útil para
adquirir la posesión, aunque no emane del poseedor inscrito anterior, con-
cluyen que el único poseedor es el titular de la última inscripción.95
3) Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente determina-
dos en los títulos inscritos. Si no se aceptara la aplicación del artículo 925 a este
caso de inmuebles inscritos, habría que llegar a la conclusión de que el
titular de la inscripción carece de la posesión del predio inscrito porque la
inscripción no la establece en forma suficiente. Por eso la jurisprudencia
declara que se pueden probar por los hechos positivos los verdaderos deslin-
des del predio y la posesión material de una parte discutida del mismo, que
no aparece claramente formando parte del fundo a que la inscripción se
refiere.96 Esta prueba, según se ha observado,97 “será supletoria de las defi-
ciencias de los títulos o aclaratoria de sus indicaciones; pero en los puntos
claramente definidos en la inscripción no será admisible prueba alguna con
que se pretenda impugnarla”.
4) Inscripciones de papel. Los sostenedores de que la inscripción sólo pue-
de representar una posesión real, afirman, con pleno eco en la jurispruden-
cia última,98 que, tratándose de inmuebles no inscritos, para que la tradición
y primera inscripción dé al adquirente la posesión, es preciso que el tradente
que enajena como suya la cosa tenga la posesión material o, al menos, la
mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo
(arts. 683 y 730). Por tanto, si este último inscribe esa propiedad no poseída
por su enajenante, pero sin lograr él tampoco poseerla realmente, la inscrip-
ción practicada a su favor es de papel, es decir, una simple o mera anotación
registral que no constituye ni representa posesión alguna. El poseedor no
inscrito, que continúa en su posesión material, podría probar ésta por los
hechos positivos de que habla el artículo 925. Tal disposición resulta, así,
aplicable en la prueba de la posesión de inmuebles inscritos, inscritos con
inscripción de papel.
La impugnación de la inscripción de papel por los hechos positivos se
ha pretendido no circunscribirla a la primera inscripción, sino extenderla,
además, a las posteriores, a cualquiera de ella que no representara una
posesión real. Alguna vez los tribunales han acogido este criterio extensi-
vo;99 pero lo han hecho más que nada por razones de equidad en la especie:
95CLARO VIAL, ob. cit., Nº 150, pág. 233.

96Corte Suprema, sentencias de 24 de junio de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV,
sec. 1a, pág. 70 (considerando 6º, pág. 75), y la de 24 de agosto de 1922, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1a., pág. 782 (considerando 6º, pág. 788).
97 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pág. 589.
98 Véanse las sentencias en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II,
artículo 724, Nos. 3º y 4º, págs. 106 y 107. Puede agregarse la sentencia de la Corte de Santiago de
13 de enero de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 2a, pág. 17.
99 Corte Suprema, 11 de diciembre de 1893, Gaceta de los Tribunales, año 1893, tomo III,
Nº 3.648, pág. 33.
como pauta general se considera de riesgo, porque “pone en peligro todo el

sistema de la inscripción ideado por el legislador, al aceptar dudas sobre la
inscripción.100
1.297. PRUEBA DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES INSCRITOS Y ADQUIRIDOS POR UN TÍTULO

NO TRASLATICIO DE DOMINIO. A juicio de algunos, el artículo 924 sólo se refiere a
aquellos bienes raíces inscritos cuya posesión, por derivar de un título trasla-
ticio de dominio, necesita, para adquirirse, la inscripción en el Registro del
Conservador (arts. 686, 696, 724). Por tanto, aunque se trate de propiedades
inscritas, debe aplicarse el artículo 925 si la posesión invocada no arranca de
un título traslaticio de dominio, sino de uno transmisivo, como la sucesión
por causa de muerte, o de uno constitutivo de dominio, como la accesión y,
al decir de la ley, la prescripción (art. 703).
Según otros, en todos estos casos rigen las reglas comunes, con sólo
ciertas modalidades inherentes a la naturaleza del título. Veamos.
a) Los que piensan que el artículo 924 sólo se aplica a las propiedades
inscritas cuando la posesión alegada arranca de un título traslaticio de domi-
nio, afirman que la regla del artículo 925, y no la del 924, tiene imperio sobre
los bienes raíces inscritos adquiridos por sucesión por causa de muerte, a menos
que el heredero hubiera verificado ya las inscripciones ordenadas en el artícu-
lo 688: sólo en este caso se podría probar la posesión de esos bienes por
medio de la inscripción. Razonamiento: si bien la posesión de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo igno-
re (art. 722), tal posesión se refiere a la universalidad y no a cada uno de los
bienes que la forman; para adquirir la posesión de ellos no es indispensable
la inscripción, pues las del artículo 688 no se han establecido con este objeto,
sino para que el heredero pueda disponer de los inmuebles hereditarios. Por
tanto, la posesión de éstos, mientras continúan inscritos a nombre del cau-
sante y el heredero no realice las inscripciones del artículo 688, se prueba
por los actos positivos de que habla el artículo 925.101
Para otros, la conclusión anterior implica un error de apreciación. El
heredero debe probar la posesión del inmueble inscrito, si no ha hecho
todavía las inscripciones a su nombre, por medio de la inscripción que tuvo
el causante, ya que entraría en juego la regla de que el heredero tiene y está
sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su
autor, si viviese (art. 919). En consecuencia, habría que probar la inscripción
del causante, y no otra cosa. Por otra parte, es cuestión distinta el que el
heredero, para hacer valer como tal la posesión del autor, no necesite exhi-
bir inscripción propia, sino sólo demostrar la calidad de heredero.102
100 C LARO VIAL, ob. cit., Nº 153, pág. 236.

101 CLARO SALAS, ob. cit., pág. 386; ALESSANDRI, Derecho Civil (Los Bienes), según las versiones
taquigráficas de clase, Editorial Lex, Santiago, pág. 222; HERRERA SILVA, Nuestro sistema posesorio
inscrito, Nº 18, pág. 83.
102 En este sentido: CLARO VIAL, ob. cit., Nº 161, pág. 246.
b) Accesión. Para los que restringen la aplicación del artículo 924 a las
propiedades inscritas cuya posesión arranca de un título traslaticio de domi-
nio, la posesión de los aumentos que por accesión experimenta uno de esos
inmuebles debe probarse conforme al artículo 925. Por ejemplo, el propieta-
rio riberano a un río que cultiva el terreno de aluvión que va accediendo a su
heredad, por más que ésta se encuentre inscrita, no podría probar con su
inscripción la posesión que va adquiriendo y, si se pone en conflicto con el
vecino, tendrá que establecer la posesión del terreno de aluvión por los
hechos positivos de que habla el artículo 925,103 sin perjuicio de tener que
exhibir la inscripción relativa a la cosa principal, el bien raíz inscrito.
Para otros, los aumentos que un inmueble inscrito recibe por accesión
quedan cubiertos por la inscripción de la cosa principal y, por ende, con esa
inscripción se prueba también la posesión de los aumentos. Huelga decir que
nada impide complementar la prueba de esta última con los hechos positivos
a que se refiere el artículo 925.
c) Prescripción adquisitiva. Aunque la ley considere la prescripción como
un justo título de posesión (art. 703), la verdad no es ésa, porque, al revés, es
la prescripción la que deriva de la posesión prolongada por el tiempo que la
ley señala. En consecuencia, no puede hablarse de la posesión que arranca
del título constituido por la prescripción, porque ésta no es título de aquélla.
Ni tampoco lo es la sentencia que declara la prescripción, pues se limita a
reconocer la posesión.
Para probar la posesión que condujo a la prescripción, se siguen las
reglas generales: si el inmueble adquirido no está inscrito, la posesión
se acreditará por los hechos positivos, a que alude el artículo 925; y si lo
está, por la inscripción con que se adquirió la posesión, conforme al
artículo 924.
1.298. PRESUNCIÓN DEL ARTÍCULO 924; SU ALCANCE. Constituye una presunción

de derecho, sobre cuyo alcance la doctrina discuerda, el artículo 924, en
cuanto establece que mientras subsista la inscripción, y con tal que haya
durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con
que se pretenda impugnarla.
Algunos estiman que se trata de una presunción absoluta, porque, según
sus términos, que no distinguen, se rechaza la prueba de toda posesión que
se contraponga a la de la inscripción, sea la posesión contrapuesta material u
otra inscripción sobre el mismo bien raíz. Dicho de diferente manera: el
título inscrito no admite en contra la prueba que emana de los hechos positi-
vos a que se refiere el artículo 925, y tampoco la de otra inscripción relativa
al mismo inmueble.104
103
C LARO SALAS, ob. cit., Nos. 620 y 622, págs. 384 y 386.
104
En este sentido: HUMBERTO TRUCCO, “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil
Chileno”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. Derecho, pág. 34.
Una segunda opinión afirma que la presunción del artículo 924 es sólo
relativa, pues parece evidente que la repulsa es contra otra prueba de pose-
sión distinta de la inscripción; la prueba de la inscripción no admite que se le
contraponga la de los hechos positivos señalados en el artículo 925, pero no
excluye que se le contraponga la prueba de posesión constituida por otra
inscripción sobre el mismo bien raíz.105
La jurisprudencia se ha inclinado en este último sentido. Ha resuelto que
al declarar el artículo 924 que no es admisible ninguna otra prueba con que se
pretende impugnar la posesión inscrita, se refiere a la inadmisibilidad de la
prueba de la posesión material que contempla el artículo siguiente, el 925.106
Por tanto, si dos personas tienen sendas inscripciones sobre el mismo predio,
una y otra podrían oponerse sus respectivas inscripciones de más de un año; y
debería ser protegido en el juicio posesorio el que hubiera inscrito primero,
según algunos, o el que tuviera el inmueble en su poder, según otros.
1.299. RESTRICCIÓN DE 924 A LOS DERECHOS PARA CUYA

LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO
TRADICIÓN ES NECESARIA LA INSCRIPCIÓN. El artículo 924 dispone que la posesión
de los derechos inscritos se prueba por la inscripción. No establece ninguna
distinción entre los derechos que para transferirse necesitan de inscripción y
aquellos que, aun cuando no la precisen, han sido voluntariamente inscritos.
Pero la Corte Suprema ha restringido la aplicación del artículo 924 sólo a los
primeros, porque sólo la posesión de ellos exige para adquirirse (art. 724) y
conservarse (art. 728) la existencia de la inscripción en el Registro del Con-
servador. Por tanto, como la servidumbre no es un derecho cuya tradición se
efectúe por la inscripción del título, su posesión no puede justificarse por la
inscripción que voluntariamente ha sido realizada.107
En un juicio reivindicatorio se declaró que la cesión de cuotas en dere-
chos hereditarios no requiere para la tradición, la inscripción en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces aunque existan inmuebles entre los bienes
que componen la herencia. En consecuencia, vendidos por los herederos sus
derechos hereditarios separadamente a dos personas, la circunstancia de que
uno de los cesionarios haya inscrito a su nombre el inmueble materia de la
acción ejercida, no es óbice para dar preferencia en el dominio de dicho
inmueble al otro cesionario, a pesar de no exhibir inscripción de dominio a
su nombre, si su título es anterior y entró primero en posesión de los dere-
chos cedidos.108
105 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, Nº 901, pág. 586; HERRERA SILVA, Nuestro sistema posesorio
inscrito, Nº 10, pág. 73.
106 Corte de Valdivia, 19 de diciembre de 1932, Gaceta de los Tribunales, 1935, 1er. semestre,
Nº 1, pág. 49 (considerando 8º, pág. 51), y Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, sec. 1a,
pág. 213 (considerando 8º, pág. 216).
107 Sentencia de 24 de octubre de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, sec. 1a,
pág. 320.
108 Corte de Temuco, 2 de abril de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sec. 1a,
pág. 120.
1.300. Jurisprudencia. Todas las teorías, a través del tiempo de la aplicación de

nuestro Código Civil, han encontrado eco en la jurisprudencia; pero en los
últimos años la única que se acoge, en principio, es la que distingue entre los
bienes raíces inscritos y los no inscritos, rigiéndose los primeros por el artícu-
lo 924, y los segundos, por el artículo 925. No obstante, por excepción, sujétan-
se a esta última disposición algunas hipótesis relacionadas con los bienes raíces
inscritos: confusión de deslindes por falta de precisión de los mismos en las
menciones de los títulos; primera inscripción de papel, etc. Así se desprende
de la lectura del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas.109
La jurisprudencia muy a menudo resuelve sobre las llamadas inscripciones
de papel. No han sido pocos los sujetos que se han dedicado al deporte de
ubicar, más en los campos que en las ciudades, propiedades no inscritas. En
connivencia o no con otra persona, las venden como si fueran dueños y,
previas las publicaciones de avisos en los diarios, logra inscribirse en el Regis-
tro del Conservador la transferencia o seudotransferencia.
Estas maniobras hoy es raro que puedan prosperar, gracias a un texto
legal y a una inteligente interpretación jurisprudencial.
Dicho texto, aunque destinado a defender los intereses del Estado, sirve
también, indirectamente, al de los particulares. Nos referimos al artículo 10
del Decreto ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición,
administración y disposición de los bienes del Estado; dice él:
No se podrá inscribir el dominio de bienes raíces en conformidad con lo
dispuesto en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces (trata de la primera inscripción de los inmuebles no inscritos),
sin informe favorable de la Dirección (de Bienes Nacionales). El Conserva-
dor de Bienes Raíces remitirá oportunamente las respectivas solicitudes para
este trámite. Este informe deberá emitirse dentro del plazo de treinta días,
contado desde la recepción del oficio del Conservador. Si no se evacuare la
diligencia en dicho plazo, podrá prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Dirección o éste fuera desfavorable y
se procediere a practicar la inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá
ser cancelada por el Conservador respectivo, sin más trámite, bastando para
ello el solo requerimiento de la Dirección.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los Conservadores de
Bienes Raíces que contravengan esta disposición serán sancionados por la
Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artículo 539 del
Código Orgánico de Tribunales.
Del informe negativo de la Dirección podrá reclamarse dentro del quinto
día ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallará en única instancia.
La Dirección podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio
pudieren ser fiscales, que se exhiban los títulos que justifiquen su posesión o
tenencia. La negativa sin fundamento a ello será considerada como una
presunción de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, además,
109 Véase el tomo II del Código Civil, artículos 924 y 925.

el infractor será sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos
vitales mensuales de la Región Metropolitana de Santiago. El reglamento seña-
lará la forma y procedimiento para la aplicación de la mencionada sanción”.
También los tribunales han sabido desbaratar el artificio. Es ilustrativa al
respecto la siguiente doctrina de la Corte Suprema:
“Si una persona vende un bien raíz no inscrito del cual no es dueño ni
poseedor, el comprador, aunque inscriba el inmueble previa publicación de
avisos, verá frustrada su demanda de reivindicación contra el sujeto que
posea materialmente el bien sin violencia, clandestinidad ni interrupción
desde mucho antes de aquella inscripción. Y el fracaso de la demanda es
indudable puesto que el comprador demandante no adquirió por tradición
el dominio, como quiera que no lo tenía el tradente vendedor. Tratándose,
por otra parte, de un inmueble no inscrito, mal corresponde aplicar el artícu-
lo 924 del Código Civil, que se refiere a la prueba de la posesión de los
derechos inscritos; en cambio, es perfectamente aplicable al caso lo dispuesto
en el artículo 925 del mismo Código”.109.a
Una prevención del mismo fallo, firmada por los ministros señores Eduar-
do Varas Videla y Juan Pomés G., resume y clarifica muy bien la doctrina
sostenida, al expresar:
“1º De la coordinación de las diversas reglas que forman parte del sistema
de la posesión inscrita en nuestro Código Civil debe desprenderse que es
poseedor de un inmueble quien lo tiene inscrito a su nombre. En realidad, la
ley presume que el poseedor inscrito de un bien raíz tiene el corpus y el
animus que según el artículo 700 constituye la posesión. Y, de acuerdo con las
palabras del Mensaje del Código Civil, como el Registro Conservatorio está
abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más
indisputable que la inscripción”.
Sin embargo, pueden existir inscripciones vacías que nada envuelven.
Constituyen lo que la doctrina llama inscripciones de papel. Carecen de todo
significado. Son meras anotaciones en el Registro Conservatorio que no res-
ponden a realidad posesoria alguna.
La inscripción en el Registro del Conservador es un símbolo de posesión.
¡Sin duda! Pero no puede, por el solo hecho de otorgarse, crear una pose-
sión que nunca ha existido.
Tratándose de inmuebles que todavía no han entrado al régimen de la ins-
cripción conservatoria, y por ende sólo se poseen materialmente, la nueva inscrip-
ción que a ellos se refiere, para que no sea de papel, ha de poner fin a la
posesión no inscrita que sobre el inmueble se ejercía.
Si la nueva inscripción deja subsistente la posesión no inscrita anterior,
carece de valor ante la ley. Porque por sí sola no constituiría posesión, como
quiera que, a pesar suyo, continuaría en posesión del inmueble el poseedor
no inscrito, y dos poseedores exclusivos sobre el mismo bien no caben. Evi-
dente.
109.a C. Suprema, 3 de agosto de 1971, R. de D. y J., tomo LXVIII, sec. 1a, pág. 230.
Si alguien vende una cosa raíz ajena no inscrita y cuya posesión tampo-
co tiene el comprador por el solo hecho de inscribir, no adquiere la posesión
del inmueble mientras no sea capaz de hacer cesar la posesión anterior que
se sigue ejerciendo sobre el inmueble a pesar de la inscripción. Esta no basta
para coronar poseedor al adquirente del inmueble. Necesítase que dicha
inscripción vaya acompañada de la tenencia material; sólo así se entenderá que
el antiguo poseedor (no inscrito) ha dejado de poseer.
Para llegar a esta conclusión, preciso es no olvidar que el artículo 682
del Código Civil sienta el principio de que la tradición no confiere al adqui-
rente otros derechos que los que tenía el tradente sobre la cosa tradida y que
de los artículos 683 y 730 se desprende que, en cuanto a cosas raíces no
inscritas, para que la inscripción-tradición dé al adquirente la posesión es
necesario que el tradente que enajena la cosa como suya tenga la tenencia
material, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo.
2º Establecido que el vendedor no era dueño ni poseedor del inmueble
vendido y que el comprador que obtuvo su inscripción mediante avisos pre-
vios jamás lo ha poseído y que sólo se asila en la ficción legal de que lo posee
por tenerlo inscrito a su nombre, no hay sino una simple inscripción de papel,
que es ineficaz y, por lo mismo, lejos está de constituir un verdadero título
inscrito que dé base para invocar en favor de su titular lo establecido en los
artículos 2.505 (contra título inscrito no hay prescripción adquisitiva sino en
virtud de otro título inscrito...) y 924 (prueba de los derechos inscritos por la
inscripción) del Código Civil.
2. PRUEBA DE LA TURBACIÓN O EL DESPOJO
1.301. ENUNCIACIÓN. El actor o querellante debe probar no sólo su posesión,

sino también los conatos o hechos de turbación y molestia, o el despojo de
que ha sido víctima. Es necesario probar en qué consisten esos hechos (C. de
Procedimiento Civil, art. 551) y la fecha en que ocurrieron.110
1.302. MEDIOS DE PRUEBA. Los medios de prueba no están sometidos a ningu-

na restricción; pero generalmente la molestia o el despojo se acreditará con
testigos. En contados casos habrá lugar a una prueba documental. Así ocurri-
rá, por ejemplo, cuando el poseedor inscrito se querelle por las publicacio-
nes que hace un tercero en el diario para inscribir el mismo inmueble como
si no estuviera ya inscrito.
En la denuncia de obra ruinosa el hecho material que determina la ac-
ción se establecerá con el mérito de la inspección personal del tribunal y el
informe de peritos (C. de Procedimiento Civil, art. 571).
110 Corte de Concepción, 5 de marzo de 1898, Gaceta de los Tribunales, año 1898, tomo I,
Nº 332, pág. 220.
SEGUNDA PARTE
LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR
Sección I
QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCION
1.303. NOCIÓN PRELIMINAR SOBRE LA NOMENCLATURA DE ACCIONES POSESORIAS COMU-

NES. Entendemos por acciones posesorias comunes las que el Código Civil
trata en el Título XIII del Libro II bajo el epígrafe “De las acciones poseso-
rias” y que el Código de Procedimiento Civil bautizó con el nombre de
querellas de amparo, de restitución y de restablecimiento. Aunque esta últi-
ma, por las razones que más adelante se verán, no la consideramos como una
verdadera acción posesoria, la analizamos también en este lugar para seguir
el mismo orden y sistema del Código Civil que agrupa todas las mencionadas
en un Título aparte del consagrado a las acciones posesorias especiales: de-
nuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa, etc.
Algunos califican de acciones posesorias ordinarias, en contraposición a
las especiales, a las que nosotros hemos llamado comunes. Creemos preferi-
ble la terminología adoptada para evitar cualquier equívoco con la acción
que específicamente se ha dado en llamar acción posesoria ordinaria, carac-
terizada por proteger el derecho de la posesión o la posesión permanente y
perpetua y estar sometida al juicio ordinario o plenario. Tal acción ya la
estudiamos y concluimos que no existe en nuestra legislación actual, a menos
que quiera verse una especie de ella en la acción publiciana.
1.304. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS DE AMPARO Y DE

RESTITUCIÓN. Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesión de los
bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916;
C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 1º). Procede cuando se ha tratado de
turbar o molestar al poseedor su posesión o en el hecho se le ha turbado o
molestado (C. de Procedimiento Civil, art. 551, Nº 2º).
La querella de restitución (llamada antiguamente de despojo) es la dirigida
a recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos, de que ha sido injustamente privado el poseedor (C. Civil, art. 916 y
926; C. de Procedimiento Civil, art. 549).
El intento o conato de despojo, es decir, si éste no ha sido consumado,
representa una turbación o molestia de la posesión, que sólo autoriza la
querella de amparo y no la de restitución.111
111 Corte Suprema, 7 de septiembre de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX,
sec. 1a, pág. 23; Corte Suprema, 15 de septiembre de 1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXXVI, sec. 1a, pág. 219.
1.305. OBJETO COMÚN DE LAS QUERELLAS DE AMPARO Y RESTITUCIÓN; DISTINCIÓN. Las

querellas de amparo y de restitución tienen un objeto común: defender la
posesión. Su distinción sólo deriva de la naturaleza y efectos de los hechos o
actos que atentan contra la posesión: si ellos la turban o embarazan, se
configura la querella de amparo a fin de conservarla libre de molestias; si los
hechos o actos producen el despojo injusto de la posesión, se configura la
querella de restitución para recobrarla. Pero no es ésta una diferencia esen-
cial que separe ambas acciones. Y por eso el Código Civil dicta con carácter
común la mayor parte de las disposiciones que les dedica; del mismo modo,
el Código de Procedimiento Civil, que trata como figuras independientes
una y otra querella, aplica idéntica tramitación a ambas y les señala, funda-
mentalmente, los mismos requisitos.
1.306. DEDUCCIÓN SIMULTÁNEA DE AMBAS QUERELLAS. Si al objeto común básico

de ambas querellas se agrega la circunstancia de que unos mismos hechos o
actos pueden ser, a la vez, de despojo de una parte de la cosa poseída y de
mera turbación o embarazo en la posesión de otra parte de esa cosa, lógico
resulta que tales hechos puedan dar nacimiento al mismo tiempo a las dos
querellas. De ahí que la jurisprudencia haya podido resolver que, atendidos
el objeto y la naturaleza de las querellas de amparo y de restitución, no son
acciones incompatibles, pudiendo deducirse en la misma demanda y fallarse
en la misma sentencia, conforme a lo prescrito en el artículo 17 del Código
de Procedimiento Civil.112
1.307. PETICIONES QUE TIENEN DERECHO A HACER EL QUERELLANTE DE AMPARO Y EL

DE RESTITUCIÓN. En la querella de amparo, el poseedor tiene derecho para pedir
que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le
indemnice del daño que ha recibido y que se le dé seguridad contra el que
fundadamente teme (C. Civil, art. 921).
En la querella de restitución, el que injustamente ha sido privado de la
posesión tiene derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de
perjuicios (C. Civil, art. 926).
1.308. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN EXPRESARSE EN LAS QUERELLAS DE AMPARO Y DE

RESTITUCIÓN. Además de las menciones comunes a toda demanda (designa-
ción del tribunal ante quien se entabla, individualización del actor y el de-
mandado, etc.), el querellante de amparo o de restitución debe expresar en
la suya, conforme al Código de Procedimiento Civil (art. 551):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho
en que pretende ser amparado;
112 Corte Suprema, 20 de septiembre de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI,
sec. 1a, pág. 6.
2) Si la querella es de amparo, que se le ha tratado de turbar o molestar

su posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de
actos que expresará circunstanciadamente; si pide seguridades contra el daño
que fundadamente teme, especificará las medidas o garantías que solicite
contra el perturbador. Y si la querella es de restitución, el querellante debe
expresar que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que
indicará clara y precisamente;
3) Deben también expresarse en la querella de amparo y en la de restitu-
ción los medios probatorios de que intente valerse el querellante; y, si son
declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos.
1.309. LEGITIMADOS PASIVOS. La querella de amparo naturalmente se dirige con-

tra el que turba o trata de turbar o embarazar la posesión.
La acción para la restitución puede instaurarse no sólo contra el usurpa-
dor, sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador
por cualquier título (C. Civil, art. 927, inc. 1º).
Por usurpador debe entenderse no sólo el autor material del despojo, sino
también el autor moral del mismo, es decir, la persona que ha dado la orden
del despojo y en cuyo favor o con su aprobación se ha efectuado.113
1.310. PERSONAS OBLIGADAS A INDEMNIZAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR EL DESPOJO.

Según acaba de verse, la restitución puede reclamarse no sólo del usurpador,
sino de toda persona que haya adquirido la cosa de éste, sea de buena o mala
fe, pues la ley no distingue. Pero a la indemnización de perjuicios no son
obligados sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe. Habiendo varias
personas obligadas, todas lo son in sólidum (art. 927, inc. 2º), es decir, cual-
quiera de ellas debe cumplir la indemnización por entero.
1.311. EFECTO FUNDAMENTAL PERSEGUIDO CON LAS ACCIONES POSESORIAS. Toda ac-
ción posesoria está dirigida a lograr un efecto fundamental, el de volver o
reintegrar la posesión al mismo estado que tenía antes de la turbación o
despojo. Un ejemplo de aplicación estricta de este principio lo ha dado la
Corte de Casación de Francia. En la especie, un propietario había extraído el
tubo por el que descendían las aguas de su vecino; éste se querelló, pidiendo,
a más de la indemnización de perjuicios, que el tubo fuera devuelto y coloca-
do en el mismo lugar en que había estado. Los tribunales de fondo accedie-
ron a todas las peticiones, menos a una, la relativa a la colocación del tubo
desalojado. Pues bien, la Corte de Casación dio satisfacción al querellante
también en este punto, porque las acciones posesorias se conceden para
113 CLARO SALAS, ob. cit., pág. 383; Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III,
Buenos Aires, año 1954, pág. 236.
restablecer o mantener el mismo estado de hecho anterior a la perturba-

ción.114
1.312. RESERVA DE ACCIONES ORDINARIAS. Cualquiera que sea la sentencia sobre

la querella de amparo o de restitución, queda siempre a salvo, a los que
resulten condenados, el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con
arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha acción el resarcimiento
de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les haya causado con la
querella. No es admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo
resuelto en el interdicto (C. de Procedimiento Civil, art. 563).
Sección II
LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO
1.313. CONCEPTO. La querella de restablecimiento es la acción por la cual el

despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble
persigue se le restituya en esa posesión o mera tenencia en que se encontra-
ba antes del despojo violento (C. Civil, art. 928; C. de Procedimiento Civil,
art. 549, Nº 3º).
Su nombre se explica, tanto en nuestro Derecho como en el francés (en
el que la acción se denomina réintégrande), por el restablecimiento o reinte-
gro a que tiende.
Y, así, los franceses dicen más o menos que la réintégrande est l’action par
laquelle le possesseur, expulsé violemment de l’immeuble qu’il détenait, tend à se faire
réintégrer dans cet immeuble.
Los italianos hablan de la azione de reintegrazione y señalan que chi è stato
violentamente spogliato (despojado) del possesso può, entro l’anno del sofferto spo-
glio, chiedere (demandar) contro l’autore di esso la reintegrazione del possesso medesi-
mo. Al igual que todas las legislaciones, concede la acción de reintegración o
restablecimiento no sólo al poseedor, sino también al mero tenedor (C. Civil
italiano, art. 1.168).
1.314. FUNDAMENTO. El fundamento capital de todas las acciones posesorias,

evitar la justicia privada, cobra su mayor fuerza de expresión en la querella
de restablecimiento. Esta, con caracteres propios y relevantes, descansa sobre
los principios conservadores del orden social y la paz pública. Tales princi-
pios quieren que nadie se haga justicia por sí mismo y que, en consecuencia,
cualquiera que es despojado por la violencia, sea, ante todo, reintegrado:
spoliatus ante omnia restituendus.
114 Sentencia de 14 de junio de 1948, publicada en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris,
año 1948, pág. 489.
1.315. NATURALEZA JURÍDICA. Las particularidades que presenta la querella de

restablecimiento han generado discusiones sobre su naturaleza jurídica.
a) Según algunos, no se trata de una verdadera acción posesoria, real,
inmobiliaria, sino de una acción personal, delictual, destinada a garantizar la
paz social, a sancionar el principio de que nadie puede hacerse justicia por sí
mismo; es simplemente una medida de policía y una acción personal dirigida
a reparar el daño. Su fin no es asegurar la prescripción, sino la paz pública
en general.115
b) En opinión de otros, la querella de restablecimiento es una verdadera
acción posesoria, porque sus peculiaridades no hacen desaparecer el hecho
fundamental de que se protege la situación de un sujeto frente a un inmue-
ble determinado. La comprensión de la mera tenencia dentro de su tutela no
representa sino una morigeración de la estrechez de la concepción clásica de
la posesión, que excluye a aquélla de esta última; pero la noción de la deten-
tación o mera tenencia, cualesquiera que sean sus diferencias con la pose-
sión, no puede dejar de reconocerse que es de una naturaleza jurídica pare-
cida o semejante. Y la querella de restablecimiento debe considerarse como
una acción real, “porque el carácter real de las acciones posesorias no se
justifica por la naturaleza del derecho puesto en ejecución, sino por el géne-
ro de relaciones jurídicas con ocasión de las cuales ellas intervienen”.116
Nosotros somos partidarios de la primera concepción, porque juzgamos
que lo decisivo en la querella de restablecimiento es garantizar a todo trance la
paz social. Sólo así se explica que dicha querella se ponga en manos hasta del
poseedor o tenedor violento que, a su turno, es despojado en la misma forma.
También la legislación chilena parece no estimar la querella de restable-
cimiento como una verdadera acción posesoria. En contra de nuestro aserto
podría invocarse la ubicación de aquélla en el Título de ésta; pero podríamos
responder que, aparte de que el lugar que una institución ocupa en un
Código, no determina su naturaleza jurídica, la letra de la ley nos acompaña.
En efecto, el artículo 928 concede la querella de restablecimiento al que, en
general, “no pudiere instaurar acción posesoria”, y esto importa decir que aquélla
no es una de éstas; si el precepto considerara que lo es, habría dicho: “al que
no pudiere instaurar otra acción posesoria”. El inciso final de dicho artículo
reafirma la tesis que sostenemos al disponer que “restablecidas las cosas, y
asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte
las acciones posesorias que correspondan”; claramente se manifiesta así que la
querella de restablecimiento no es una de estas acciones. La misma reflexión
merece la norma del Código de Procedimiento Civil que declara que la
sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las
partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria, “sino también el de las
acciones posesorias que les correspondan” (art. 564).
115 RIPERT ET BOULANGER, ob. cit., tomo I, Nº 2.804; SAVATIER, Cours de Droit Civil, tomo I, Paris,
1947, Nº 642, pág. 326; JOSSERAND, Derecho Civil, tomo I, vol. III, Nº 1.402, págs. 59 y 60; DEKKERS, ob.
cit., tomo I, Nº 1.638, págs. 913 y 914.
116 HÉBRAUD, ob. cit., Nos. 130 y 133, pág. 140.
1.316. LEGITIMADOS ACTIVOS. Todo el que violentamente ha sido despojado,

sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de
otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera,
no pudiere instaurar acción posesoria, tiene, sin embargo, derecho para que
se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban (art. 928, inc. 1º).
Incluso está legitimado para la querella de restablecimiento el que adqui-
rió la cosa como despojador violento, o poseedor o tenedor clandestino, pues
el Código dice expresamente que para usar de esta querella sólo es necesario
probar el despojo violento, no pudiendo objetarse al querellante clandestini-
dad o despojo anterior (art. 928, inc. 1º).
La redacción del precepto civil, que concede la acción de restablecimien-
to al que violentamente ha sido despojado, y que por poseer a nombre de
otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera,
no pudiere instaurar acción posesoria, ha llevado a sostener en algunos plei-
tos –en que, por la lucha de intereses, la inteligencia se perturba– que la
acción mencionada no podría hacerse valer si el actor está en condiciones de
instaurar acción posesoria, como, por ejemplo, el poseedor que tiene un año
completo de posesión. Pero, en verdad, lo que la ley quiere significar es que
aun cuando, por las causas que menciona, no pueda entablarse acción pose-
soria, es posible emplear la de restablecimiento; pero no que porque pueda
emplearse aquélla esté vedado usar ésta. De lo contrario, como atinadamente
se ha observado,117 resultaría el absurdo de que una acción otorgada a un
mero tenedor de días u horas y que ha sido establecida como medio de
reprimir la violencia, se impediría aplicarla en el caso mucho más grave de
privar violentamente de la posesión al propietario o poseedor legítimo. Así
también lo ha entendido la jurisprudencia al declarar que la querella de
restablecimiento puede deducirse aun por el que no puede hacer valer la
acción posesoria, y con mayor razón por el que la puede hacer valer. Persi-
guiendo la ley el evitar que una persona se pueda hacer justicia por sí misma,
absurdo sería castigar al usurpador sólo en el caso en que el perjudicado
tuviera un derecho más limitado y no cuando lo tuviera más amplio. Además,
el artículo 928, en su inciso final, reconoce expresamente ese derecho al
manifestar que, restablecidas las cosas, podrán deducirse por una u otra
parte las acciones posesorias que procedan.118
1.317. SUPUESTOS DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.

a) Haber tenido, al momento del despojo, la posesión o la mera tenencia
de un bien raíz;
b) Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesión;
c) El despojo debe haber sido violento.
117C LARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, Nº 1.863, pág. 527.
118Corte Suprema, 7 de enero de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1a,
pág. 191; Corte de Santiago, 31 de marzo de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII, sec.
2a, pág. 17 (considerando 2º, pág. 21).
No es supuesto de la querella de restablecimiento ningún tiempo de

posesión o de tenencia, por manera que si el despojo se realiza al minuto
siguiente de haber entrado el querellante en la posesión o tenencia del
inmueble, está autorizado para hacer valer dicha querella.
1.318. LA VIOLENCIA DEL DESPOJO. a) La violencia puede consistir en actos

materiales destinados a vencer la resistencia del querellante o en una intimi-
dación suficiente para cohibirla o evitarla. Por eso los tribunales han dicho
uniformemente que la sola presencia de un grupo armado de particulares o
de la fuerza pública usada ilegalmente para cometer el despojo, constituye
un acto violento, aunque los individuos con armas no muevan un dedo: su
simple presencia basta para infundir temor de exponerse a un mal grave si se
pretende resistir.119
Con razón Daniel Defoe decía: “Fear of danger is ten thousand times
more terrifyng than danger itself...” O sea: “El miedo del peligro es diez mil
veces más terrorífico que el peligro mismo...”
b) Pero las amenazas que no envuelvan un peligro inminente y serio no
pueden fundar una querella de restablecimiento. Es una cuestión que corres-
ponde determinar en cada especie.120
c) La fuerza o violencia de que habla la ley debe entenderse referida a la
ejercitada injustamente contra derecho, a la arbitraria e ilícita, que constituye o
puede constituir delito. Por tanto, no procede la querella de restablecimiento si
el querellante fue lanzado por un receptor en cumplimiento de una orden
expedida por la autoridad judicial competente en uso de sus facultades.121 Pero
el empleo de la fuerza pública y la violencia ejercida a su sombra para despojar a
alguien de la posesión o mera tenencia de un inmueble, son ilegítimos y abusi-
vos, aunque tengan su origen en una resolución judicial, cuando ésta ha sido
dictada en un juicio en que el poseedor o tenedor no ha intervenido, y son, por
tanto, un antecedente legal bastante para acoger una querella de restablecimien-
to fundada en esta circunstancia.122 Del mismo modo, debe acogerse tal querella
deducida por el que estaba en posesión del predio de que fue lanzado, ejercién-
dose sobre él apremios a que no le fue posible substraerse; nada importa que el
119 Véanse las sentencias del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil,
tomo II, artículo 928, Nº 5, I.
120 La Corte de Concepción, con un voto en contra, declaró que es fuerza inminente, que
autoriza la querella de restablecimiento, la amenaza de un tercero, que se dice dueño del fundo, de
arrojar al camino los animales del arrendatario, amenaza en virtud de la cual éste se retiró y
abandonó el fundo (sentencia de 12 de diciembre de 1903, Gaceta de los Tribunales, 1903, tomo II,
Nº 2.390, pág. 1242).
La Corte Suprema estableció que las amenazas y vejámenes para inducir al tenedor a abando-
nar un fundo no constituyen por sí solos despojo violento de la tenencia, no constando que como
consecuencia el querellante haya abandonado la tenencia (sentencia de 21 de octubre de 1905,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1a., pág. 182; considerando 8º, pág. 186).
121 Corte Suprema, 27 de julio de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1a,
pág. 663.
122 Corte de Concepción, 22 de octubre de 1908, Gaceta de los Tribunales, año 1908, tomo II,
Nº 262, pág. 471; Corte de Talca, 9 de julio de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX,
sec. 2a, pág. 87.
querellado haya procedido con el auxilio de la fuerza pública decretado por la

Intendencia a petición suya, si él afirmó que personas extrañas se habían apodera-
do de la propiedad, de tal manera que la intervención de la fuerza pública ha sido
simplemente el medio de que se valió para llevar a cabo el despojo violento.123
d) La violencia o acto agresivo puede dirigirse contra la persona o el
inmueble del poseedor o mero tenedor, pues la disposición del art. 928 no
distingue entre la fuerza contra las cosas (rotura de sellos o candados, des-
trucción de sembrados o cerramientos) y la violencia o intimidación contra
las personas; a la ley sólo interesa que el poseedor o el mero tenedor no sean
despojados violentamente, evitar la justicia por mano propia, sin que inter-
venga el órgano jurisdiccional.124
1.319. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN EXPRESARSE EN LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.

El que intente la querella de restablecimiento debe expresar en ella: a) los
requisitos comunes a toda demanda; b) haber tenido, al momento del des-
pojo, la posesión o la mera tenencia de un bien raíz; c) haber sido despoja-
do de esa mera tenencia o posesión; d) la violencia con que ha sido despoja-
do de una de estas situaciones en que pretende ser restablecido; e) los me-
dios probatorios de que piensa valerse, y f) si la prueba ofrecida es la testi-
monial, el nombre, profesión u oficio y residencia de los testigos (C. de
1.320. L EGITIMADO PASIVO. a) La querella de restablecimiento puede dirigir-

se contra el autor de la violencia, porque él es responsable de su hecho
personal, y contra la persona por cuya cuenta el autor del despojo se reputa
haberlo cometido.125 Pero no podría entablarse contra el tercero detenta-
dor o el causahabiente a título particular del usurpador, a menos que ellos
estén de mala fe. A diferencia de la querella de restitución, que, fundada
sobre la ocupación posesoria, presenta un carácter real, y puede dirigirse
no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se
derive de la del usurpador por cualquier título (art. 927, inc. 1º), y esté de
buena o mala fe, la querella de restablecimiento, “cuyo principio genera-
dor se encuentra en una vía de hecho contraria a la paz pública, es esen-
cialmente personal, y no puede ser ejercida contra un tercero detentador
sino en cuanto podría considerársele como cómplice de esta vía de hecho,
por haber sucedido de mala fe al autor del despojo violento”.126 En conse-
cuencia, si la víctima de la violencia es un poseedor, para recuperar la
123 Corte Suprema, 28 de julio de 1934, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI, sec. 1a,
pág. 524.
124 Corte Suprema, sentencias de 22 de mayo de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLVII, sec. 1a, pág. 205, y de 15 de marzo de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX,
sec. 1a, pág. 64.
125 Corte de Chillán, 19 de agosto de 1943, Gaceta de los Tribunales, año 1943, 2º semestre,
Nº 61, pág. 299.
126 AUBRY ET RAU, ob. cit., tomo II, párrafo 189, texto y nota 16; PLANIOL , RIPERT ET PICARD, Traité
Pratique de Droit Civil Français, tomo III, Nº 209.
posesión del tercero de buena fe, tendrá que emplear la querella de restitu-
ción y no la de restablecimiento; y si es un mero tenedor, no le quedará
otro camino que pedir auxilio al propietario o poseedor para que éste
entable la acción correspondiente.
Dada la razón de ser de la querella de despojo violento, ella procede
incluso contra el dueño del inmueble en cuya posesión o tenencia el quere-
llante persigue ser restablecido.127 Por lo demás, la ley aclara toda duda aun
en casos que podrían ofrecerla, tratándose de querellas de amparo y de
restitución; dice que “el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de
habitación, son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones poseso-
rias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos,
aun contra el propietario mismo...” (art. 922). Respecto de la querella de resta-
blecimiento, en ninguna hipótesis puede vacilarse que procede contra el
dueño mismo que despoja violentamente al poseedor o mero tenedor, pues
lo que se persigue es impedir y sancionar la violencia venga de quien viniere.
b) La querella de restablecimiento no puede hacerse valer contra la auto-
ridad administrativa, si ésta obra en el ejercicio de sus atribuciones propias,
ejerciendo una parte del Poder Ejecutivo, como cuando a virtud de un regla-
mento sanitario desaloja, con la fuerza pública, a los moradores de una casa
de tolerancia. Pero dicha querella puede dirigirse contra la autoridad admi-
nistrativa que, como cualquier particular, moviéndose en la esfera del Dere-
cho Privado, despoja violentamente a una persona de la posesión o tenencia
de un inmueble. La Corte Suprema ha declarado que debe acogerse la que-
rella de restablecimiento contra el Fisco que, después de haber dado en
arrendamiento o concesión ciertos terrenos fiscales, desaloja de ellos, con el
auxilio de la fuerza pública, al concesionario o arrendatario: tal desalojo no
es un acto de gobierno en interés de la colectividad, sino una medida arbitra-
ria; las dificultades originadas en el cumplimiento del contrato son materia
de la competencia del Poder Judicial, y no un asunto que el Fisco puede
resolver unilateralmente por sí y ante sí.128
1.321. PROCEDENCIA DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO ENTRE COMUNEROS.

Aunque, como hemos visto oportunamente, es muy discutida la proce-
dencia de las acciones posesorias entre comuneros, por el fin y la natura-
leza de la de restablecimiento, la jurisprudencia acepta que ésta pueda
interponerse entre ellos.129
127 Corte de Valparaíso, 8 de marzo de 1913, Gaceta de los Tribunales, año 1913, 1er. semestre,
Nº 309, pág. 998 (considerando 4º de 1a instancia, pág. 999).
128 Corte Suprema, sentencias de 2 de octubre de 1935, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXXIII, sec. 1a, pág. 12, y de 1º de agosto de 1941, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXXIX, sec. 1a, pág. 163.
129 Corte de Concepción, sentencias de 21 de marzo de 1904, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo I, 2 a parte, pág. 582; de 4 de enero de 1913, Gaceta de los Tribunales, año 1913,
1 er. semestre, Nº 85, pág. 251, y de 4 de septiembre de 1954, Revista de Derecho de la Universi-
dad de Concepción, 1954, pág. 381.
1.322. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO. a) Dada

la amplitud de los términos del artículo 928 del Código Civil, parece que por
la querella de restablecimiento se pueden defender la tenencia y la posesión
de los bienes muebles; pero el Código de Procedimiento Civil aclara toda
duda, ya que expresamente señala que los interdictos o juicios posesorios
pueden intentarse “para obtener el restablecimiento en la posesión o mera
tenencia de los mismos bienes (los raíces), cuando dicha posesión o mera
tenencia hayan sido violentamente arrebatadas” (art. 549, Nº 3º). Por tanto,
no hay acción de despojo violento respecto de bienes muebles.
b) Sin embargo, como es natural, esa acción puede tener por objeto las
cosas muebles que se consideran inmuebles por destinación. La Corte Suprema
ha resuelto que, refiriéndose los actos de despojo a la sustracción de animales,
procede la querella de restablecimiento respecto de aquellos que se estiman
inmuebles por su destinación permanente al cultivo y beneficio del fundo.130
c) Como para ejercer la querella de restablecimiento no es necesario
tener la posesión, y como por otra parte dicha querella se considera ante
todo una medida de orden y de paz pública, se concluye que los inmuebles
no susceptibles de posesión ni de ganarse por prescripción (por ejemplo, los
inmuebles de dominio público) pueden defenderse con la querella de resta-
blecimiento, si son violentamente arrebatados a su detentador. Procedería la
querella no sólo contra los particulares, sino también contra la administra-
ción.131 En el Código Civil chileno la cuestión es dudosa. En contra se podría
argüir que la querella de restablecimiento, por estar colocada en el Título
“De las acciones posesorias”, debe considerarse como una de éstas a la cual
alcanza la disposición del mismo Título que preceptúa que sobre las cosas
que no pueden ganarse por prescripción, no puede haber acción posesoria
(art. 917); aunque esta condición de tratarse de bienes susceptibles de pres-
cripción, y por ende de posesión, resulta ilógica respecto de una acción con
la que no pretende defenderse la posesión (sino la mera tenencia) ni garanti-
zarse el curso de una prescripción que no puede existir, habría que respetar-
la dado el contexto de la ley. A favor de la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de los mencionados bienes, podrían invocarse los
términos amplios del artículo 928, que la conceden a todo el que “por otra
causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria”, caso en el cual se
encuentra indudablemente el mero tenedor de una cosa que no puede ga-
narse por prescripción. Pero hay más todavía: al conceder la querella de
restablecimiento el artículo 928 al que “no pudiere instaurar acción poseso-
ria”, implícitamente reconoce que aquélla no es una de éstas y, por tanto, no
estaría sometida al precepto según el cual sobre las cosas que no pueden
ganarse por prescripción, no puede haber acción posesoria.
d) Las servidumbres, de cualquiera clase que sean, no pueden ser objeto
de la querella de restablecimiento. En efecto, como dicen Raviart y Raviart,
130 Sentencia de 21 de octubre de 1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1a,
pág. 182.
131 En este sentido: RAVIART ET R AVIART, ob. cit., pág. 224, y la jurisprudencia francesa ahí citada.
es preciso ser detentador de la cosa para poder quejarse de haber sido expulsa-
do de ella, y solicitar ser reintegrado en la misma. Pero la detentación, que es
la tenencia material de la cosa, supone un objeto material sobre el cual recae.
Y no se concibe que el poseedor de un derecho real de servidumbre pueda
ser físicamente desposeído o expulsado por violencias o vías de hecho, pues-
to que él no tiene la detentación material de la cosa sobre la cual este derecho
puede ejercerse. El no puede ser sino turbado, entrabado, embarazado o
inquietado en el ejercicio de ese derecho, pues el propietario o el poseedor
del fundo sobre el cual pesa la carga ha conservado la posesión material y la
disposición física del predio sirviente. Por lo demás, la violencia que da lugar
a la querella de restablecimiento jamás puede entenderse respecto de la obra
hecha por alguien en su propio fundo. Por aplicación de estos principios no
podría acogerse una demanda tendiente a ser restablecido en el ejercicio de
una servidumbre de tránsito.132
Pero hay una excepción al principio de que las servidumbres no pueden
ser objeto de una querella de restablecimiento, y se refiere a las obras apa-
rentes efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la servidumbre. La
destrucción de tales trabajos constituiría el despojo o expulsión violenta, ya
que en estos casos la detentación se aplica a los signos materiales de la
servidumbre, y no a esta misma. Por tanto, si una persona llega a clausurar la
ventana mediante la cual el vecino goza de la servidumbre de vista sobre un
fundo de aquélla, o si esa persona destruye la puerta que representa la señal
aparente de la servidumbre de tránsito, indudable es que el vecino podría
interponer la querella de restablecimiento, pues posee un derecho real sobre
su ventana o sobre su puerta y ha sido violentamente despojado de ella por
un tercero.133 Y dicha violencia no deja de revestir gravedad: hace desapare-
cer una prueba del derecho de servidumbre o, al menos, un signo aparente
de ella que tiene por efecto perpetuar a favor de su titular activo la intención
de poseer con prescindencia de todo acto material de goce.134
Los autores subrayan que cuando el restablecimiento se pretende en las
obras aparentes de una servidumbre, el querellante debe tener cuidado de
pedir ser restablecido en la posesión de estos signos u obras, con respecto a
los cuales existe el despojo violento; no debe solicitar el restablecimiento en
la posesión del derecho de servidumbre de que esas señales son la exteriori-
zación, porque planteadas en este último sentido las cosas, la destrucción de
las obras aparentes no habría que mirarlas sino como una turbación al ejerci-
cio de la servidumbre, hecho que sólo podría dar lugar a una querella de
amparo y no a una de restablecimiento.135
1.323. PLAZO EN QUE PUEDE INTERPONERSE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO. El

derecho que tiene el despojado para que se restablezcan las cosas en el
132 RAVIART ET RAVIART, ob. cit., Nº 315, págs. 324 y 325.

133 RAVIART ET RAVIART, ob. cit., Nº 31, pág. 325.
134 RAVIART ET RAVIART, ob. cit., pág. 326.
135 RAVIART ET RAVIART, ob. cit., pág. 326, y la jurisprudencia francesa ahí citada.
estado que antes se hallaban, prescribe en seis meses (art. 928), contándose
el plazo, naturalmente, desde la fecha del despojo.
1.324. SANCIONES. El juez que falla la querella de restablecimiento debe or-

denar que las cosas se restablezcan por el querellado vencido en el estado
que se hallaban antes de cometida la violencia.
Si ésta constituye una infracción penal, la víctima puede accionar en un
juicio criminal. El Código Civil dice que los actos de violencia cometidos con
armas o sin ellas, serán además castigados con las penas que por el Código
Criminal correspondan (art. 929).
1.325. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Dada su naturaleza, en la querella

de restablecimiento no procede ordenar el pago de los daños,136 pero sí
asegurar su resarcimiento (art. 928, inc. final), el cual podrá demandarse
posteriormente por la vía ordinaria.
El Código habla en la querella de restablecimiento de asegurar el resarci-
miento de daños. Se ha cuestionado si sólo puede pedirse el aseguramiento
de los daños propiamente tales, esto es, el daño emergente, o también el
lucro cesante. La Corte Suprema ha resuelto, con razón, que la palabra daños
está tomada en un sentido amplio, comprensivo del daño emergente y el
lucro cesante. No habría razón para decidir de distinta manera si se conside-
ra que en otra disposición el Código da derecho al que ha sido injustamente
privado de la posesión para pedir indemnización de perjuicios (art. 926), y
ésta, conforme al artículo 1556, se extiende al daño emergente y al lucro
cesante.137 Autores138 y jurisprudencia139 están contestes en que a pesar de
haber sido dictado el artículo 1556 para las obligaciones contractuales, se
aplica también, merced a la generalidad de sus términos, en materia delic-
tual o cuasidelictual; trátase de un principio de carácter general. Por lo
demás, si no se indemnizara tanto el lucro cesante como el daño emergente,
la reparación sería incompleta, perjudicándose, sin justicia, a la víctima.
En consecuencia, el querellante de restablecimiento puede pedir que se
le asegure el resarcimiento del daño emergente y el del lucro cesante, y por
la vía ordinaria puede solicitar después que se le paguen ambos.
1.326. RESERVA DE ACCIONES. Restablecidas las cosas en su estado anterior a la

violencia, y asegurado el resarcimiento de daños, pueden intentarse por una
136 Corte de Talca, 9 de junio de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, sec. 2a,
pág. 67.
137 Sentencia de 27 de junio de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII, sec. 1a,
pág. 242.
138 ARTURO ALESSANDRI R., De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago,
1943, Nº 457, pág. 547.
139 Corte Suprema, 19 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec. 1a,
pág. 234.
u otra parte la acción ordinaria y las posesorias que correspondan. Pronun-

ciada la querella de restablecimiento, la ley les deja a salvo el ejercicio de esas
acciones (C. Civil, art. 928, inc. final; C. de Procedimiento Civil, art. 564).
Despréndese de lo anterior que es posible, como en la práctica sucede,
plantear sucesivamente tres acciones:
1) la de restablecimiento;
2) la posesoria de amparo o de restitución, y
3) la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho.
1.327. COSA JUZGADA. La posibilidad de entablar sucesivamente tres acciones

distintas no atenta contra el principio de la cosa juzgada material o substan-
cial. En efecto, si en la querella de restablecimiento se invocó la mera tenen-
cia y después se instaura la acción posesoria de amparo o de restitución y la
acción reivindicatoria, resulta innegable que la cuestión posteriormente traí-
da a juicio es distinta: se refiere, no a la mera tenencia, sino a la posesión, en
un caso, y al dominio, en otro.
Puede darse la hipótesis de que, perdida la querella de restablecimiento
por no haberse acreditado la posesión, el vencido interponga después el
interdicto de restitución. Surge la duda si, en razón de ser posible volver a
invocar la posesión en el segundo juicio, deja de existir la cosa juzgada
substancial de la querella de restablecimiento respecto de la de restitución.
Se ha entendido que no: porque en la primera demanda se pide el restableci-
miento en virtud del despojo violento, y en la segunda se pide la restitución
por una causa de pedir distinta.140
Conclúyese, pues, que la sentencia firme de la querella de despojo violen-
to produce cosa juzgada substancial frente a todo juicio posterior, incluso
cualquiera querella posesoria.141
Según el Código de Procedimiento Civil, no es admisible ninguna demanda,
fuera de las que corresponden a las acciones que quedan a salvo por declaración
de la ley, tendiente a enervar lo resuelto en un interdicto (arts. 563, inc. 2º, y 564).
La alteración de lo decidido por la sentencia de la querella de restableci-
miento que puede después realizar el fallo sobre un juicio posesorio o reivin-
dicatorio, no vulnera la cosa juzgada, porque no hay identidad jurídica entre
estos diversos juicios, y sabido es que sólo se atenta contra la cosa juzgada
cuando se coloca a la justicia en situación de emitir pronunciamientos opues-
tos ante asuntos jurídicamente idénticos.
Se ha resuelto que la sentencia recaída en una querella de restableci-
miento favorable al querellante, produce cosa juzgada, respecto de la ejecu-
ción de los actos de despojo, en el juicio en que el ex querellante reclama, al
ex querellado, los perjuicios sufridos por el despojo: la negativa y la prueba
de éste, contrarias a dicha sentencia, son inaceptables.142
140 HUGO P EREIRA A., ob. cit., pág. 173.

141 Ibídem.
142 Corte de Valdivia, 5 de enero de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII, sec. 1a,
pág. 242 (considerando 6º de la 1a, instancia, pág. 245).
1.328. DIFERENCIAS ENTRE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO Y LAS ACCIONES POSE -

SORIAS PROPIAMENTE TALES. a) Las acciones posesorias propiamente tales pue-
den deducirse sólo por el poseedor; la querella de restablecimiento, también
por el mero tenedor.
b) Las primeras tienen como supuesto la posesión de un año completo;
la segunda, cualquier tiempo de posesión o de mera tenencia, aunque sea el
de un instante.
c) El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las accio-
nes posesorias propiamente tales; pero no a la querella de restablecimiento.
d) Aquellas acciones prescriben al cabo de un año completo, contado
desde los hechos que las motivan; la querella de restablecimiento prescribe
en seis meses contados desde el despojo violento.
Sección III
LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS BIENES RAICES

INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS
1.329. BIENES RAÍCES NO INSCRITOS. Para determinar qué acción posesoria

procede en relación con los bienes raíces no inscritos, es necesario distin-
guir diversas hipótesis fundamentales.
a) Un tercero efectúa actos materiales de turbación o embarazo. No hay proble-
ma: el poseedor material del bien raíz no inscrito, encontrándose en los
supuestos generales de las acciones posesorias, podrá entablar la querella de
amparo (C. Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 1º).
b) El tercero despoja al poseedor material de su posesión, pero no la inscribe a
su nombre. Tampoco hay problema: el poseedor material pierde la pose-
sión (art. 726 y 729), pero, si se encuentra en los supuestos generales de
las acciones posesorias, podrá entablar la querella de restitución (C. Civil,
art. 926; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 2º), o la de restableci-
miento, si ha sido despojado violentamente (C. Civil, art. 928; C. de Pro-
cedimiento Civil, art. 549, Nº 3º).
c) El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende realizar la primera
inscripción del bien raíz no inscrito. Para dar a la inscripción el mérito de
requisito, garantía y prueba de la posesión, es lógico que la primera inscrip-
ción de un bien raíz no inscrito corresponda a quien tiene la posesión
material del mismo. Si otra persona pretende inscribirlo a su nombre, y al
efecto realiza las diligencias y publicaciones pertinentes, comete una turba-
ción de la posesión material, un intento o conato de despojo, porque me-
diante esa inscripción procura adquirir la posesión de la cosa a que se
refiere su título. El poseedor material está legitimado para oponerse a la
diligencia de inscripción en un juicio posesorio, deduciendo la querella de
amparo, pues el que pugna por inscribir le perturba su posesión. Tal es el

pensamiento abrumadoramente mayoritario de la jurisprudencia chilena
actual.143
d) El tercero realiza la inscripción, pero no logra despojar de la tenencia al
poseedor no inscrito. A juicio de la teoría que hoy prevalece, en esta hipó-
tesis el poseedor material no pierde su posesión, porque la primera
inscripción debe hacerse siempre a su nombre 144 y porque la inscrip-
ción, por sí sola, no puede constituir una posesión que no se tiene,
como quiera que su función no es la de la ficción engañosa, sino la de
solemnizar hechos reales.145 En consecuencia, el poseedor material, por
la inscripción del tercero, no pierde su posesión; pero como la ve turba-
da, franca le está la querella de amparo para destruir el embarazo, esto
es, la inscripción.146 La cancelación de la inscripción de papel del terce-
ro también podría pedirse mediante una acción innominada, que es la
que correspondería entablar cuando, por haber pasado más de un año
de realizada, sería imposible deducir la acción posesoria.
Según la teoría contraria, si se inscribe un título traslaticio de dominio
relativo a un bien raíz antes no inscrito, la mera posesión material de éste
desaparece o se pierde y el titular de la inscripción adquiere la posesión de la
cosa (art. 724). Conforme a esta jurisprudencia minoritaria, “inscrito un títu-
lo de dominio por una persona, procede dar la posesión material y lanzar al
actual poseedor, reservándole sus derechos. Desde la fecha de inscripción de
un título de dominio se interrumpe la posesión meramente natural de una
persona por haber entrado en ella el que inscribió el título con los derechos
que le dan los artículos 686, 724 y 728 del Código Civil.146.a Por tanto, si el
poseedor material ha sido injustamente privado de su posesión, debería, para
recuperarla, entablar la querella de restitución (art. 926); y esto podría ha-
cerlo sólo antes de que la inscripción del tercero cumpliera un año completo
de duración (art. 924): cumplido dicho lapso, ninguna querella posesoria
sería valedera.
e) El tercero realiza la inscripción y, además, logra la tenencia material del in-
mueble no inscrito. Si el tercero une al hecho de la tenencia con ánimo de
señor y dueño la inscripción conservatoria a su nombre, el poseedor material
que ha sido privado injustamente de su posesión, deberá entablar la querella
143 Véanse las sentencias citadas en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código
Civil, tomo II, art. 921, Nº 29, I, pág. 280. En el mismo sentido: C LARO VIAL, ob. cit., Nº 95, págs. 156
a 158. En contra: Corte de Talca, 27 de diciembre de 1901 (Gaceta de los Tribunales, año 1901,
tomo II, Nº 3.457, pág. 1610), según la cual el intento de inscribir un título no constituye un acto
perturbatorio que pueda dar lugar a la correspondiente acción posesoria.
144 C LARO VIAL, ob. cit., pág. 157.
145 Véanse las sentencias del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil,
tomo II, artículo 724, Nº 3, II. Puede agregarse el fallo de la Corte de Santiago de 13 de enero de
1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 2a, pág. 17.
146 C LARO VIAL, ob. cit., pág. 157.
146.a Corte de Santiago, 7 de julio de 1873. G. 1873, Nº 1398, pág. 618; C. Suprema, 7 de mayo
de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII, sec. 1a, pág. 978.
de restitución (art. 926), pidiendo le sea devuelta la posesión material y se

mande cancelar la inscripción hecha a nombre del tercero. Si logra buen
éxito, se considerará que nunca ha dejado de poseer (art. 731 y 2502).
1.330. BIENES RAÍCES INSCRITOS. Las diversas hipótesis de acciones posesorias

que pueden presentarse en relación con los bienes raíces inscritos se resuel-
ven de acuerdo con la teoría de la posesión inscrita y con las ideas manifesta-
das al hablar de la prueba de la posesión en dichas acciones. Vale la pena, sin
embargo, detenerse en este lugar en la oposición del poseedor inscrito a otra
inscripción que sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero y en la
pérdida del poder material sobre el inmueble inscrito.
a) Oposición del poseedor inscrito a otra inscripción que sobre el mismo inmueble
pretende realizar un tercero; juicios en que puede deducirse. La jurisprudencia consi-
dera que la oposición señalada debe plantearse en un juicio posesorio. Co-
rresponde entablar al titular de la inscripción la querella de amparo pues el
que intenta la nueva inscripción perturba la posesión de aquél. El poseedor
inscrito debe probar su posesión, conforme al artículo 924, por medio de la
inscripción.147
Pero hay quienes creen que la oposición del poseedor inscrito a otra
inscripción que sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero, si
bien puede deducirse como querella posesoria, también puede serlo en un
juicio innominado que no tiene ese carácter: el solo hecho de existir una
inscripción legitimaría la oposición a cualquier otra sobre el mismo predio.
Por la vía de este juicio innominado podría obtenerse lo que no sería posible
mediante el juicio posesorio. Así, verbigracia, hay inscripciones que no con-
fieren posesión, ni pueden, por lo mismo, servir de prueba de ella; pues bien,
si el juicio se entablara como posesorio, el demandante con esa clase de
inscripción sería vencido, pero su inscripción quedaría subsistente; sin em-
bargo, si la sola inscripción confiere derecho a una acción para oponerse a
toda otra nueva inscripción, dicho demandante vencería en el juicio y siem-
pre se evitaría la doble cadena de inscripciones. En caso de que el que
pretende inscribir tenga derecho a ello, previamente debería vencer al que
tiene la inscripción sin derecho y obtener la cancelación de la misma. Otra
consecuencia que deriva de la distinta clase de juicio en que se plantee la
oposición a una nueva inscripción son los supuestos de la acción: si la oposi-
ción se hace valer en un juicio posesorio, habrá de tenerse posesión de un
año; pero si se hace valer en un juicio innominado, esta restricción no juega:
basta tener una inscripción a su favor.148
b) Pérdida del poder material sobre el inmueble inscrito; acciones procedentes. Si
una persona tiene título inscrito respecto a un bien raíz, conserva la pose-
sión de éste mientras subsista la inscripción, aunque un tercero se apodere
147 Corte Suprema, 20 de septiembre de 1921, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI,
sec. 1a, pág. 137.
148 C LARO VIAL, ob. cit., Nº 61, págs. 100 a 103.
de esa cosa (art. 728, inc. 2º). La pérdida del poder material o físico no
produce la pérdida de la posesión inscrita. Pero el apoderamiento del ter-
cero, ¿constituye una perturbación de la posesión inscrita?
1. La respuesta es negativa para los que sostienen que la inscripción es
una ficción legal que, por sí sola, simboliza la posesión. Por tanto, a juicio de
ellos, el titular de la inscripción que perdió la posesión material no puede
instaurar una querella de amparo contra el que se apoderó del inmueble a
que se refiere el título inscrito. Mientras subsiste la inscripción, el poseedor
inscrito tiene una posesión imperturbable, según el decir de don Humberto
Trucco, el representante más caracterizado de esta teoría.149 Tal conclusión,
sin embargo, no significa privar de otras acciones al poseedor inscrito. Este
podría interponer contra el detentador: la querella de restablecimiento, si lo
ha despojado violentamente de la mera tenencia dentro de los seis meses
anteriores al reclamo (art. 916, 921, 926 y 928 del C. Civil y artículo 549 del
C. de Procedimiento Civil); si los actos de detentación no son violentos, o si,
siéndolos, han transcurrido más de seis meses del despojo, el poseedor inscri-
to puede instaurar otra acción nominada o innominada de carácter civil, la
de precario del artículo 2195 o la criminal de usurpación (art. 457 del Códi-
go Penal). Sólo hay turbación o embarazo –terminan los simbolistas– si el
detentador pretende inscribir el inmueble que está inscrito a favor de otro, y
despojo, si logra inscribir.150
2. La teoría que ve en la inscripción sólo una garantía del hecho real de la
tenencia con ánimo de señor o dueño, estima que el apoderamiento físico de
un bien raíz inscrito a nombre de otra persona, si bien, por sí solo, no produce
la pérdida de la posesión, la turba o embaraza. En consecuencia, el titular de la
inscripción que pierde la tenencia o poder físico sobre la cosa raíz inscrita
puede entablar la querella de amparo contra el detentador material.151
En este sentido, se ha declarado que el poseedor inscrito no puede quere-
llarse de despojo, pues la posesión de los derechos inscritos se prueba con la
inscripción y no puede el querellante perderla, no obstante el atropello del
querellado, sino en los términos del artículo 728, o sea, cancelándose la
inscripción, por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial; mien-
tras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el
título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existen-
te. El despojado materialmente de su inmueble inscrito sólo puede querellar-
se de amparo.152 Del mismo modo, se ha resuelto que los actos materiales de
posesión no constituyen despojo sino perturbación o embarazo de la pose-
sión del inmueble inscrito antes de esos actos.153
149 “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil Chileno”, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo VII, sec. Derecho, págs. 131 a 145.
150 TRUCCO , ob. cit., pág. 145.
151 En este sentido: CLARO VIAL, ob. cit., pág. 161.
152 Corte de Talca, 29 de septiembre de 1924, Gaceta de los Tribunales, año 1924, 2º semestre,
Nº 102, pág. 496.
153 Corte Suprema, 26 de noviembre de 1946, Gaceta de los Tribunales, año 1946, 2º semestre,
Nº 34, pág. 198.
3. Pero también se ha juzgado que la tenencia material es uno de los

elementos de la posesión inscrita, autorizando la pérdida o despojo de aqué-
lla la acción posesoria de restitución. La Corte Suprema ha dicho: “Estableci-
do que el predio a que se refiere la querella de restitución estaba inscrito a
nombre del querellante desde hacía más de un año antes de que ocurrieran
los hechos en que se funda la querella, y que tenía la posesión material del
predio desde muchos años antes de acaecidos estos hechos, debe acogerse
dicha querella deducida en contra de quien ocupa violentamente el predio,
salvo que se encuentre prescrita la respectiva acción posesoria”.154 Y en una
sentencia posterior nuestro más alto tribunal reafirmó esta doctrina al decla-
rar que el poseedor inscrito puede entablar la acción posesoria del artícu-
lo 926 (querella de restitución) cuando ha perdido la tenencia material de su
predio, pues esta pérdida significa privarlo parcialmente de su posesión, en
el sentido de restarle uno de los elementos constitutivos de ella, que por
medio de dicha acción pretende recuperar.155
La querella de restablecimiento sólo procede si antes se ha tenido la
posesión material del predio, hállese éste inscrito o no. Sería absurdo conce-
bir un despojo de la pura y simple inscripción por medio de la fuerza. Contra
las alegorías nada puede la violencia.
154 Sentencia de 12 de marzo de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, sec. 1a,
pág. 183.
155 Sentencia de 21 de septiembre de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sec. 1a,
pág. 294 (considerandos 11 y 13, pág. 303).
TERCERA PARTE
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES*
Sección I
GENERALIDADES
1.331. LA NOMENCLATURA EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL DE PROCEDIMIENTO CIVIL. El

Código Civil reúne bajo un mismo Título (el XIV del Libro II) algunas
acciones que llama posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de
obra ruinosa y otras acciones especiales que no tienen, como las dos anterio-
res, un nombre específico que las distinga. Pues bien, con la denominación
de interdictos especiales el Código de Procedimiento Civil trata precisamen-
te estas acciones sin nombre, y otras que oportunamente veremos. A la de-
nuncia de obra nueva y a la de obra ruinosa les consagra párrafos separados.
1.332. VERDADERO CARÁCTER DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES. Muchas

de las llamadas por el Código Civil acciones posesorias especiales, en realidad
no son acciones posesorias, pues “miran más que a la posesión, al ejercicio
del derecho de propiedad y establecen restricciones o limitaciones a este
ejercicio, a fin de evitar los daños o conflictos que la libertad de goce de los
propietarios pudiera ocasionar”.156
1.333. REGLAS COMUNES A TODAS LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES. Hay tres
reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales que trata el Código
Civil:
a) Conforme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no es nece-
sario tiempo alguno de posesión anterior; basta la posesión actual;
b) Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio
de servidumbre legítimamente constituida (art. 947), y
c) A todas estas acciones se aplica la norma sobre pluralidad de sujetos
activos o pasivos de la denuncia o querella que señala el artículo 946 del
Código Civil.
A continuación estudiamos todas estas reglas.
1.334. INAPLICABILIDAD DE LAS REGLAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES A LAS

ESPECIALES. Las reglas de las acciones posesorias comunes, entre las cuales
* Véase: HUERTA DÍAZ , PABLO, Algunas acciones posesorias especiales (Título XIV, Libro II del
Código Civil), memoria de prueba, Santiago, 1942.
156 C LARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, Nº 1.868, pág. 535.
figura la de no poder entablar una acción posesoria sino el que ha estado en

posesión tranquila y no interrumpida un año completo (art. 918), no son
aplicables a las acciones posesorias especiales consideradas en el Título XIV
del Libro II del Código Civil, por cuanto así no lo ordenó el legislador, y
porque la propia división de materias que éste hizo, considerando las accio-
nes posesorias comunes y las especiales bajo títulos y rubros diferentes, mani-
fiesta su concepto acerca de la diferente naturaleza de las mismas, en virtud
de lo cual juzgó necesario asignar reglas propias e independientes a cada una
de ellas.157
Por tanto, y considerando el fin de las acciones posesorias especiales, que
no es sino la mera conservación provisional de un orden de cosas existente
en la actualidad, para entablarlas no es necesario tiempo alguno de posesión
anterior; basta la posesión actual y la prueba del hecho perturbador que da
nacimiento a la acción.158
Todo esto no significa, sin embargo, que la regla que manda abstenerse
de tomar en cuenta en los juicios posesorios el dominio que por una u otra
parte se alegue (art. 923), debe dejar de aplicarse, ya que sea como sea el
carácter sumario de los juicios posesorios especiales y el fin que con ellos se
persigue, excluyen la posibilidad de discutir el dominio.
1.335. L AS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES NO PUEDEN HACERSE VALER CONTRA

UNA SERVIDUMBRE . Las acciones posesorias especiales no tienen lugar con-
tra el ejercicio de servidumbre legítimamente constituida (art. 947). Y
es natural: si el ejercicio y posesión de las servidumbres está amparado
por la ley, habría sido absurdo conceder al propietario del fundo sir-
viente acción para oponerse a la ejecución de los actos que importan el
ejercicio de la servidumbre.
El titular activo de esta última, para oponerse a la acción posesoria
especial entablada en su contra, lo que debe demostrar es, no el dere-
cho en sí, constitutivo de tal servidumbre, sino el ejercicio de ella, o sea,
su posesión.159
1.336. PLURALIDAD DE SUJETOS ACTIVOS O PASIVOS; DISTINCIÓN EN CUANTO A LA LEGI-

TIMACIÓN DE LA QUERELLA Y A LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS. a) Pluralidad de
sujetos pasivos. Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una
obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra
todos juntos o contra cualquiera de ellos (art. 946, inc. 1º, primera parte).
Basta intentar la querella contra una de las personas a que pertenece la obra, porque
157 Corte Suprema, 16 de agosto de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a.,
pág. 142; Corte de Talca, 21 de septiembre de 1926, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI,
sec. 1a, pág. 178.
158 Ibídem.
159 Corte Suprema, 26 de diciembre de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV,
sec. 1a, pág. 329.
lo que importa es el riesgo que crea ésta y no la pluralidad de sujetos a que

ella pertenece, y la urgencia de la medida que se persigue se vería entrabada
muchas veces si fuera necesario individualizar a todas esas personas. Pero de
la indemnización de perjuicios a que por los daños hubiere lugar, responden los
dueños de la obra por partes iguales, ya que se trata de una deuda divisible.
Esta división igualitaria de la responsabilidad es frente al denunciante, sin per-
juicio de que los gravados con la indemnización la dividan entre sí a prorrata
de la parte que tenga cada uno en la obra (art. 946, inc. 1º, segunda parte).
Puede ocurrir que, después de ordenada suspender una obra nueva, uno
sólo de los dueños de ésta, haciendo caso omiso de la orden, continúe los
trabajos; si hay lugar a indemnizar daños producidos por la continuación de
la obra, la responsabilidad por este capítulo será sólo de cargo del infractor
de la prohibición, porque, como decía Ulpiano, el hecho de uno no debe
perjudicar al que nada hizo.160
b) Pluralidad de sujetos activos. Si el daño sufrido o temido perteneciere a
muchos, cada uno tiene derecho para intentar la denuncia o querella por sí
solo, en cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra (art. 946,
inc. 2º, primera parte), porque, en este aspecto, la acción es indivisible, y el
interés del que hace valer la querella o denuncia es el mismo que el de los
demás que han sufrido o temen el daño. Pero en cuanto a la indemnización, la
acción es divisible: ninguno puede pedir indemnización sino por el daño que
él mismo haya sufrido, a menos que legitime su personería relativamente a
los otros (art. 946, inc. 2º, segunda parte).
1.337. PLAN DE ESTUDIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES. Después de ha-

ber analizado las reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales
señaladas por el Código Civil, estudiaremos cada una de éstas en particular,
de acuerdo con el orden siguiente:
1º Denuncia de obra nueva;
2º Denuncia de obra ruinosa, y
3º Las demás acciones posesorias especiales, que el Código de Procedi-
miento Civil comprende bajo la denominación genérica de interdictos espe-
ciales.
Sección II
DENUNCIA DE OBRA NUEVA
1.338. CONCEPTO LEGAL DE OBRA NUEVA. En su sentido natural y obvio, obra

nueva significa toda cosa hecha que antes no existía, o que si existía, resulta
160 DIGESTO, libro 39, título 1, ley 5, párrafo 5.

distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fue someti-

da. Por eso las Partidas decían que obra nueva es no sólo la que se hace
enteramente de nueva planta, sino también la que se verifica sobre edificio
antiguo añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta (ley 1, títu-
lo 32, partida 3a.). Pero nuestro Código Civil contrapone las obras nuevas a
las ya hechas o concluidas, según puede verse en el antiguo inciso 1º artícu-
lo 937, hoy incorporado textualmente al Código de Aguas (art. 124). Por lo
demás, para los efectos del interdicto, todas las legislaciones parten del su-
puesto de una obra no concluida.
La obra puede ser de varias clases. En primer lugar, no sólo puede
consistir en un edificio, sino también en toda construcción con cuya
erección se perjudique la propiedad, la posesión o el derecho del de-
mandante. Y no únicamente es obra la resultante del empleo de mate-
riales con adherencia fija al suelo, sino también aquella en que se em-
plean elementos transportables o piezas desarmables sin detrimento del
conjunto, como un cobertizo de madera, un puente de hierro desmon-
table. 161 Nuestra jurisprudencia ha declarado implícitamente que la co-
locación de una canoa (canal de madera u otra materia para conducir el
agua) da lugar a la denuncia de obra nueva si se perturba al actor en el
goce de la servidumbre de acueducto.162 En segundo lugar, es obra no
sólo el trabajo del que resulte lo que vulgarmente se entiende por edifi-
cación, sino que hay que considerar como tal un trabajo de excavación
o perforación o aun de demolición; 163 por ejemplo, si el dueño de un
muro sujeto a la servidumbre de sustentar una construcción ajena, hace
demolerlo, el trabajo de demolición, para los efectos del interdicto, es
obra nueva. En resumen, debe entenderse por ésta todo trabajo que
cambia o puede cambiar esencialmente el estado del lugar y que aún no
está terminado. No hay obra nueva si, con derecho, se ejecuta un traba-
jo que se reduce a reparar, mejorar o arreglar lo existente, sin tender a
su alteración.
1.339. DEFINICIÓN Y CARACTERES DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA. a) La denuncia

de obra nueva tiene sus orígenes en la nunciatio novi operis del Derecho
romano. En nuestra legislación, puede definirse como la acción judicial que,
a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de
una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que en el juicio
correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.
b) La acción supone trabajos no concluidos, pues su objeto es impedir o
suspender la obra, y no destruirla. Por tanto, si los trabajos están ya hechos o
concluidos, corresponde deducir la querella de amparo, la de restitución o
un interdicto especial, según los casos.
161
P RIETO CASTRO, ob. cit., tomo II, Nº 415, pág. 97.
162
Corte de Talca, 9 de enero de 1895, Gaceta de los Tribunales, año 1896, tomo I, Nº 203,
pág. 158.
163 P RIETO CASTRO, ob. cit., tomo II, pág. 98.
c) Para interponer la denuncia de obra nueva no es preciso que los

trabajos se hayan comenzado a ejecutar; basta que estén a punto de comen-
zarse. Por eso el Código Civil habla de “toda obra nueva que se trate de
construir...” (art. 930), y una cosa se trata de construir no sólo desde que se
empieza su ejecución misma, sino también desde que se realizan los actos o
hechos encaminados a iniciar dicha ejecución. La tesis se corrobora con el
tenor de la ley procesal, que concede el interdicto “para impedir una obra
nueva” (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 4º), y una cosa se puede
impedir desde cualquier momento antes que ella se haga. La jurisprudencia,
siguiendo este criterio, ha declarado que no debe rechazarse la denuncia de
obra nueva por la circunstancia de que al interponerse sólo se hubieran
comenzado a acumular los materiales para realizar una construcción y que
no se haya indicado en la querella la existencia de una obra nueva en actual
ejecución, si más tarde se comprueba que lo que se trataba era precisamente
de llevar a efecto una construcción.164
d) Del mismo modo, en nada influye que los trabajos estén muy avanza-
dos; lo único decisivo es que no estén concluidos. Por eso la jurisprudencia
ha declarado que el ejercicio de la acción de obra nueva no puede estimarse
subordinado al mayor o menor grado de ejecución en que se hallen las obras
susceptibles de denunciar.165
e) Aunque en otros ordenamientos jurídicos se exige que la turbación de
hecho a la posesión no se haya realizado, en el nuestro esta condición no se
impone. Por tanto, la denuncia de obra nueva procederá háyase producido o
no la turbación de la posesión del denunciante por virtud de la obra no
concluida: en el primer extremo la denuncia tenderá a prevenir su extensión
o agravamiento con la continuación de la obra; y en el segundo, a que se
impida el comienzo de la turbación.
f) La turbación producida o la eventual deben tener por causa determi-
nante la obra nueva; si la causa de aquéllas es otra distinta, las acciones
procedentes serán también otras, como una querella de amparo o un inter-
dicto especial.
1.340. UTILIDAD Y VENTAJAS DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA. La denuncia de

obra nueva ofrece ventajas para ambas partes: el poseedor o denunciante
evita, en forma rápida, una perturbación o la extensión o agravación de la
ya consumada por la obra no concluida, y el autor de los trabajos sólo se
expone a suspenderlos, en lugar de correr el riesgo de tener que destruirlos
después de terminados, si la razón no le asiste. Además, si la denuncia de
obra nueva no existiera, el autor de los trabajos, ante la sola oposición del
poseedor, estaría obligado a detenerlos, no quedándole otro recurso que
164 Corte de Valdivia, 19 de diciembre de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI,
sec. 2a, pág. 49.
165 Corte de Valparaíso, 15 de octubre de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVI,
sec. 1a, pág. 855.
emplear la acción ordinaria para hacer reconocer su derecho; de este modo

se vería constreñido a someterse a una tramitación larga y a proporcionar
una prueba difícil. Y todo esto puede evitarlo, pues en el debate judicial de
la obra nueva basta que demuestre que los trabajos, en la forma que se
propone ejecutarlos, no envuelven el peligro de atentar contra la propiedad
o la posesión ajena.166
1.341. PREDIOS EN QUE PUEDE ESTAR LA OBRA NUEVA DENUNCIABLE. La obra nueva
denunciable puede tratar de construirse sobre el suelo de que está en pose-
sión el denunciante (art. 930, inc. 1º) o en el predio del denunciado (art. 931),
como si en el predio sirviente de éste se construye una obra que embaraza el
goce de una servidumbre constituida en él.
La diferenciación de ambas situaciones tiene trascendencia. En el pri-
mer caso, basta que se trate de construir cualquiera obra nueva sobre el
suelo del poseedor para que éste tenga derecho a denunciarla: la intromi-
sión extraña, mediante la obra nueva, salvo ciertas excepciones que más
adelante se verán, constituye por sí sola un atentado a la integridad del
bien ajeno o una turbación a la posesión del mismo que autoriza la inter-
posición de la querella. No ocurre lo mismo en el segundo caso, pues no
es suficiente ejecutar una obra en el predio sirviente para que ella sea
denunciable; es necesario, además, que esa obra embarace el goce de la
servidumbre en él constituida.167
1.342. OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES. El Código Civil indica como obras nuevas
denunciables las que se verán a continuación.
a) Obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro está en
posesión; excepciones. Según nuestro Código, el poseedor tiene derecho para
pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el
suelo de que está en posesión. Pero no tiene el derecho de denunciar con
este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acue-
ducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomo-
darle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se resti-
tuyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras. Tampo-
co tiene derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la
debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc. (art. 930).
Para que sea denunciable la obra nueva que se trata de construir sobre
el suelo de que otro está en posesión, en los casos en que ella no es por
excepción improcedente, basta con justificar esa tentativa; no hay necesi-
dad de probar incómodo alguno.168
166 HÉBRAUD, ob. cit., Nº 122, pág. 139.

167 Corte de Santiago, 10 de junio de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1a,
pág. 8.
168 Corte de Santiago, 10 de junio de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1a,
pág. 8.
b) Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de una

servidumbre constituida en él (art. 931, inc. 1º). Tales obras son denunciables
porque atentan contra la posesión de la servidumbre que tiene el dueño del
predio dominante.
Se ha pretendido que aun es denunciable la obra nueva concluida, per-
turbadora de la posesión de la servidumbre. Así se desprendería de la letra
de la ley, que habla de obras construidas, y de la circunstancia de que el
titular activo de la servidumbre, por no poder ejercer una vigilancia constan-
te sobre el predio sirviente, sólo se percata de la obra nueva cuando se
produce el embarazo, lo que generalmente ocurre una vez concluida aqué-
lla. En contra de esta inteligencia están la concepción del Código Civil sobre
obra nueva, que la opone a las obras ya hechas (art. 937, hoy suprimido del
C. Civil, pero incorporado como art. 242 al C. de Aguas), y las normas del
Código de Procedimiento Civil, que vienen a constituir la interpretación
auténtica de la ley substantiva; todas ellas parten de la base de una obra no
terminada. En efecto, declaran que el juicio posesorio sumario puede inten-
tarse para impedir una obra nueva (art. 549, Nº 4º), y sólo se pueden impe-
dir las cosas no consumadas o concluidas; que presentada la demanda para
la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisional-
mente dicha suspensión...(art. 565), y la suspensión no cabe respecto de una
obra ya hecha, etc. No hay ninguna disposición procesal que se ponga en el
caso de una obra nueva ya terminada. Por tanto, debe sostenerse que la
posesión de la servidumbre embarazada por una obra nueva ya concluida,
no puede tutelarse con la denuncia; debe defenderse por la querella de
amparo o de restitución, según los casos, y siempre que concurran los su-
puestos de dichas querellas.
Servidumbres discontinuas o inaparentes. En el estudio de las cosas que pueden
ser objeto de acciones posesorias se dijo que, ante la letra de la ley, dichas
acciones no pueden existir sobre las servidumbres discontinuas o inaparentes
(art. 917), aunque se trate de las constituidas por un título convencional, ante-
cedente que hace desaparecer los fundamentos de mera tolerancia, de omisión
de actos de pura facultad, o de clandestinidad que parecen determinar la
negación de las acciones posesorias a esas clases de servidumbres. Consideran-
do la peculiar naturaleza de la denuncia de obra nueva y que la disposición del
artículo 931, inciso 1º, es un precepto especial que no distingue, como el artícu-
lo 917, la clase de servidumbre cuyo libre goce ampara, se ha argüido que
habría que aplicarlo sin distinción a todas las servidumbres, continuas o discon-
tinuas, aparentes o inaparentes. Un fallo judicial se ha pronunciado en contra
de esta tesis, y siguió, respecto de la denuncia de obra nueva, el criterio gene-
ral. En la especie, la querella se interpuso por haber arado la contraparte del
denunciante el camino constituido en servidumbre de tránsito a favor del
último; los jueces declararon inaceptable la querella, porque sobre las servi-
dumbres discontinuas no puede haber acción posesoria.169
169 Corte de Concepción, 27 de septiembre de 1890, Gaceta de los Tribunales, año 1890, tomo III,
Nº 4898, pág. 31.
c) Construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal

servidumbre. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de
sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre (C. Civil,
art. 931, inc. 2º).
d) Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos
predios. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atravie-
sa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye
sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él (art. 931,
inc. 3º).
La denuncia de esta obra evita que se perturbe la posesión del espacio
aéreo dentro de los límites que corresponden a cada propiedad subyacente.
1.343. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN; OTRAS OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES. La

enumeración de los artículos 930 y 931 del Código Civil sobre obras
nuevas denunciables no es taxativa; señala sólo algunos casos. 170 Pero
hay muchos otros.
Así, por ejemplo, la Ley Nº 3.133, de 7 de septiembre de 1916, sobre
neutralización de los residuos líquidos provenientes de establecimientos industria-
les, declara que éstos, sean mineros, metalúrgicos, fabriles o de cualquiera
otra especie, no pueden vaciar en los acueductos, cauces artificiales o
naturales, que conduzcan aguas o en vertientes, lagos, lagunas o depósitos
de agua, los residuos líquidos de su funcionamiento, que contengan subs-
tancias nocivas a la bebida o al riego, sin previa neutralización o depura-
ción de tales residuos por medio de un sistema adecuado y permanente.
En ningún caso se puede arrojar a dichos cauces o depósitos de agua las
materias sólidas que puedan provenir de esos establecimientos ni las semi-
llas perjudiciales a la agricultura (art. 1º). La neutralización de los resi-
duos ya referidos es necesaria en los establecimientos ubicados en las
poblaciones o vecindades de ellas, siempre que dichos residuos contami-
nen el aire o puedan dañar las alcantarillas u otro sistema de desagüe en
que se vacien, y aun cuando no tengan substancias nocivas a la bebida o al
riego (art. 2º). Los propietarios, empresarios o administradores de los
establecimientos industriales mencionados deben someter a la aproba-
ción del Presidente de la República el sistema de depuración y neutraliza-
ción que se propongan adoptar (art. 3º). El ejercicio de las acciones a que
diere lugar la infracción de esta ley, corresponde a las municipalidades
respectivas y a los particulares interesados (art. 5º). Ahora bien, son obras
denunciables con arreglo a las respectivas disposiciones del Título “De
algunas acciones posesorias especiales” del Código Civil y del Título “De
los interdictos” del Código de Procedimiento Civil, las que se mantuvie-
ren o realizaren en contravención a esta ley (art. 6º, inc. 1º).
170 Corte de Valdivia, 16 de mayo de 1913, Gaceta de los Tribunales, año 1913, 1er. semestre,
Nº 391, pág. 1220 (C. 3º, primera instancia, pág. 1221); Corte de Santiago, 7 de septiembre de
1915, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV, sec. 2 a, pág. 25.
En relación con la materia de las obras nuevas denunciables, debe citarse

también la Ley Nº 11.402, de 16 de diciembre de 1953. Establece normas
para la defensa de riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros, que se
realicen con participación fiscal. Faculta a los propietarios riberanos para
oponerse a la construcción de las obras a que dicha ley se refiere cuando les
irroguen perjuicios.
1.344. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA. La naturaleza jurídi-

ca de la denuncia de obra nueva es asunto discutido.
En el sentir de algunos, se trata de una verdadera acción posesoria, cuya
única peculiaridad consistiría en que puede proteger una turbación no reali-
zada, simplemente eventual.171
En el pensamiento de otros, aun cuando la denuncia de obra nueva
también tiende, como las acciones posesorias comunes, a conservar un esta-
do de hecho, se diferencia de estas últimas por su finalidad, que es típica-
mente cautelar en cuanto busca prevenir un daño o un perjuicio que puede
derivar de una nueva obra, hasta que posteriormente se compruebe y declare
el derecho a prohibirla.172
1.345. EL JUICIO DE OBRA NUEVA. En la primera etapa del juicio es donde más
acentuada aparece la finalidad cautelar del interdicto. Presentada la deman-
da para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez sólo se cerciora
si la obra nueva es denunciable y, sin más, decreta provisionalmente la sus-
pensión y manda que se tome razón del estado y las circunstancias de la obra
y que se aperciba al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a
su costa, de lo que en adelante se haga. Suspendida la obra, y mientras esté
pendiente el juicio, sólo puede hacerse en ella, previa autorización del tribu-
nal, lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edifi-
cado (C. de Procedimiento Civil, art. 565 y 567).
En la segunda etapa del juicio se realiza el comparendo y, de acuerdo con
lo que las partes expongan y con la prueba que rindan, el juez dicta senten-
cia. Esta puede ser de ratificación o de alzamiento de la suspensión.
Si la sentencia acoge la denuncia, debe ratificar la suspensión provisional
que se había decretado; puede, además, ordenar la demolición de la obra, si lo
ha pedido con oportunidad el denunciante y el juez estima que el manteni-
miento aun temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y
éste otorga suficiente caución para responder por los resultados del juicio
ordinario. Si la demolición no procede, el vencido, a pesar de la ratificación
de la suspensión, puede pedir autorización para continuar la obra llenando
las siguientes condiciones: primera, acreditar que la suspensión le trae graves
perjuicios; segunda, dar caución suficiente para responder de la demolición
171 AUBRY ET RAU, ob. cit., tomo II, pág. 246, nota 2; Hébraud, ob. cit., Nº 122, pág. 139.
172 MESSINEO, ob. cit., tomo III, pág. 563; Torrente, ob. cit., párrafo 215, pág. 318.
de la obra y de la indemnización de los perjuicios que de continuarla puedan

seguirse al contendor, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme,
y tercera, deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorización, demanda
ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra (C. de Proce-
dimiento Civil, art. 569 y 570).
Si la sentencia no da lugar a la denuncia, debe mandar alzar la suspensión
provisional decretada (C. de Procedimiento Civil, art. 569, inc. 2º).
La ley consagra la reserva de las acciones ordinarias para el vencido en el
interdicto: sea que se ratifique la suspensión provisional decretada o se man-
de alzarla, en la sentencia se deja a salvo, en todo caso, al vencido el ejercicio
de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho
de continuar la obra o de hacerla demoler (C. de Procedimiento Civil, art. 569,
inc. 2º).
1.346. LEGITIMACIÓN ACTIVA. El Código Civil dice que el poseedor tiene dere-
cho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir
sobre el suelo de que está en posesión (art. 930, inc. 1º). Respecto de las
otras obras nuevas denunciables, no establece en forma explícita quién pue-
de hacer la denuncia; el Código de Procedimiento Civil, por su parte, guarda
absoluto silencio.
Sin embargo, nuestra doctrina señala que pueden entablar esta denuncia:
1) Los dueños o poseedores de los edificios o heredades perjudicados
con la obra nueva (art. 930, inc. 1º; 931, inc. 2º y 3º; 948, inc. 1º);173
2) Los titulares activos de la servidumbre cuyo goce embaraza la obra
nueva construida en el predio sirviente (art. 931, inc. 1º);
3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con la obra
nueva los derechos de usufructo, uso o habitación. Aunque en relación con
estos sujetos se ha presentado la duda, más que nada por no haber reprodu-
cido el Código la disposición del Proyecto de 1853 que reconocía al usufruc-
tuario el derecho de denunciar la obra nueva, los autores no vacilan en
tenerlos por legitimados para esta acción.174
1.347. L EGITIMACIÓN PASIVA. La denuncia debe dirigirse contra el dueño

de la obra nueva. Pero no es necesaria la notificación del denunciado
para llevar a efecto la suspensión decretada; basta para esta suspensión
la notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la obra (C. de Pro-
cedimiento Civil, art. 566).
1.348. L A DENUNCIA DE OBRA NUEVA ENTRE COMUNEROS. La jurisprudencia ha

resuelto que la denuncia de obra nueva sólo puede dirigirse contra terceros
173 JOSÉ
BERNARDO LIRA, Prontuario de los juicios, tomo I, Santiago, 1895, Nº 489, pág. 364.
174
Fabres, ob. cit., tomo I, 2a edición, Santiago, 1893, nota 71, pág. 425; LIRA, ob. cit., tomo I,
Nº 489, pág. 364; C LARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, Nº 1879, pág. 551.
y no contra condueños coposeedores; los actos posesorios que éstos ejecutan no

perturban ni amenguan la posesión de la comunidad ni la de los otros comune-
ros, a quienes, por el contrario, esos actos posesorios les sirven como si fueran
propios.175 En otro caso, se declaró que es denunciable como obra nueva la
construcción que uno de los comuneros quiere hacer sobre una muralla media-
nera, sin llenar previamente los requisitos del consentimiento del vecino, o, si
éste lo rehúsa, el de la provocación del juicio práctico, conforme lo establece el
artículo 855 del Código Civil.176
1.349. SUPUESTOS DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA. a) Las acciones dirigidas

contra una obra nueva deben instaurarse dentro del año (art. 950, inc. 1º).
El Código no dice más. Pero es indudable que el plazo debe contarse
desde la fecha en que la obra principió a ejecutarse y no desde aquella en
que se terminó, porque de lo contrario no habría obra nueva, sino una ya
hecha o concluida, y el objeto de la acción –paralización o suspensión de
los trabajos– no existiría. Del requisito del plazo se desprende que puede
haber obras que, no obstante haber sido denunciables, dejan de serlo, a
pesar de continuar siendo nuevas: si la construcción dura más de un año
y ha pasado el plazo de prescripción sin entablarse la denuncia.
Si las acciones dirigidas contra una obra nueva no se instauran dentro del
año, los denunciados o querellados deben ser amparados en el juicio poseso-
rio, y el denunciante o querellante puede sólo perseguir su derecho por la vía
ordinaria. Pero ni aún esta acción tiene lugar cuando, según las reglas dadas
para las servidumbres, haya prescrito el derecho (art. 950, incs. 3º y 4º).
b) Otros supuestos de la acción de denuncia son el intento de cons-
truir una obra nueva denunciable y la posesión del predio o del derecho
de goce limitado que aquélla viene a afectar. Basta probar la posesión
actual, y no una de un año completo o de cualquier otro tiempo de
duración;177 las razones del aserto las expusimos al hablar de la inaplicabi-
lidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a las especiales.
c) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe acogerse
si, antes de la iniciación del juicio, se deshace la obra nueva comenzada a
construir, arreglándose los desperfectos causados. 178
d) El artículo 930 establece que el poseedor tiene derecho para pedir
que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de
175 Corte de La Serena, 4 de octubre de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI,
sec. 1a, pág. 243.
176 Corte de Valparaíso, Gaceta de los Tribunales, año 1904, tomo I, Nº 98, pág. 29.
177 Corte Suprema, sentencias de 16 de agosto de 1916, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo XIV, sec. 1 a, pág. 142, y de 15 de septiembre de 1938, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXXVI, sec. 1 a , pág. 219 (considerando 3º, pág. 223). En contra hay
también dos sentencias de la Corte Suprema: 4 de agosto de 1914, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1 a , pág. 363, y 22 de mayo de 1928, Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo XXVI, sec. 1a , pág. 178).
178 Corte Suprema, 18 de julio de 1913, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI, sec. 1a,
pág. 542.
que está en posesión. Cuando el inmueble no está inscrito, de más está decir
que para entablar la denuncia de obra nueva deberá demostrarse la posesión
actual de carácter material, única que en este caso existe. Pero cuando el
inmueble está inscrito, ¿habrá que invocar la posesión inscrita necesariamen-
te? ¿O será suficiente justificar la material? Y si el poseedor inscrito es una
persona y el material otra, ¿quién está legitimado para la denuncia? ¿El
poseedor material puede entablar la denuncia contra el poseedor inscrito?
A juicio de algunos, todas las interrogantes se resuelven con las normas
generales de la teoría de la posesión inscrita;179 en el sentir de otros, la única
posesión que se exige al denunciante es la posesión material: justificada ella,
la denuncia de obra nueva debe ser acogida aun contra quien exhiba a su
favor un título inscrito.180
La jurisprudencia es contradictoria. La Corte de Tacna resolvió que la
denuncia de obra nueva basada en el artículo 930 presupone para su ejerci-
cio que el que la hace valer esté en posesión material del suelo; no probándo-
se esa posesión, la denuncia es improcedente.181 Por el contrario, la Corte de
Valdivia declaró que establecida la posesión inscrita invocada por el quere-
llante con los respectivos títulos de dominio y acreditado con la prueba
testimonial rendida que dentro del respectivo predio se ha comenzado a
construir un nuevo cierro, procede acoger la denuncia de obra nueva.182
Sección III
DENUNCIA DE OBRA RUINOSA
1.350. ORIGEN HISTÓRICO Y CONCEPTO. La denuncia de obra ruinosa encuentra

su origen en la caución romana de damno infecto o daño que amenaza, y que,
aunque no se ha producido todavía, se teme que se produzca. Fue reglamen-
tada después por la legislación española de las Partidas. Estas hablaban de
denuncia de obra vieja o ruinosa. Sirvieron de fuente a nuestro Código Civil en
esta materia.
Los antiguos españoles decían que esta denuncia es la queja que se da al
juez de que la casa o edificio de nuestro vecino, o por su mala construcción
179 En este sentido, SERGIO MENDOZA A., De los interdictos posesorios ante la jurisprudencia, memoria
de prueba, Santiago, 1948, pág. 58.
180 En este sentido, Alejandro Silva Bascuñán, “La posesión necesaria para entablar una denun-
cia de obra nueva”, en Anales Jurídico-sociales de la Universidad Católica, año I, Nº 1, Santiago, 1936,
págs. 107 a 125.
181 Sentencias de 23 de octubre de 1906, Gaceta de los Tribunales, año 1906, tomo II, Nº 933,
pág. 466, y 19 de diciembre de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 2a, pág. 124.
182 Sentencia de 2 de diciembre de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVI,
sec. 2a , pág. 1.
o por su vejez, amenaza ruina, que tememos que pueda hacer daño. Lo
dicho también se aplicaba a los árboles que amenazan caer sobre nuestras
casas o heredades, haciendo daño en ellas; pues entonces debe el juez man-
darlos cortar a instancia del interesado, después de comprobado el riesgo
por peritos (ley 12, título 52, partida 2a).
Entre nosotros, la denuncia de obra ruinosa puede definirse como la
acción que, para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla, se
dirige a obtener la enmienda, reparación o demolición de un edificio o
cualquiera otra construcción vecina que amenaza caerse, o el afianza-
miento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derriba-
dos por casos de ordinaria ocurrencia (C. Civil, arts. 932 y 935; C. de
1.351. FINALIDADES. Dos son las finalidades inmediatas de la denuncia de

obra ruinosa:
a) la reparación inmediata del edificio o construcción que, con la amena-
za de su caída, infunde temor de daño, o el afianzamiento de árboles que, por
el estado en que se encuentran, provocan la misma amenaza y temor, y b) la
demolición de esos edificios o construcciones, o la extracción de esos árboles.
Cuándo procede encaminar la denuncia a uno u otro fin, lo dice la ley.
Según el Código Civil, “el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare
perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño
de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita repara-
ción; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente...” (art. 932,
inc. 1º). La disposición se extiende al peligro que se tema de cualesquiera
construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria ocurrencia (art. 935). Tratándose de árboles, corresponde
pedir el afianzamiento si con esta medida basta para evitar su caída y el
temor que ella pare perjuicio, caso de producirse; de lo contrario, procede
solicitar la extracción.
El que entabla la acción de obra ruinosa puede demandar dos peticiones
concretas, una en subsidio de la otra. Puede formular como petición princi-
pal que se derribe el edificio ruinoso, si no admite reparación, y si la admite,
puede pedir en forma subsidiaria que se ordene hacer de inmediato la repa-
ración. Si los jueces de la instancia rechazan la principal, deben necesaria-
mente también estudiar la subsidiaria y pronunciarse sobre si la acogen o
deniegan. No podrían limitarse a rechazar la querella sin considerar este
segundo aspecto. De lo contrario incurren en los vicios de casación por falta
de consideraciones de hecho y de decisión del asunto controvertido.183
Si en todos los casos el daño que se teme no fuere grave, basta que el
querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del
edificio sobrevenga (C. Civil, arts. 932, inc. 2º y 1935). En el terreno proce-
183 Casación de oficio, 30 de octubre de 1969, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVI,
sec. 1a, pág. 266.
sal, esta disposición ha hecho surgir un problema. Entienden algunos que la

petición relativa a la caución no puede ser materia de un interdicto. Otros,
por el contrario, sostienen que el Código Civil y el de Procedimiento ningu-
na distinción hacen en cuanto a las diferentes peticiones que puede hacer el
denunciante en la demanda; en consecuencia, podría pedirse en el interdic-
to el otorgamiento de la caución cuando el daño que se teme no es grave, de
la misma manera que podría solicitarse la demolición cuando el daño que se
teme es grave. Lo más obvio parece que es pedir en lo principal de la deman-
da la reparación o demolición de la cosa ruinosa, y en un otrosí, el otorga-
miento de caución para el caso de que se declare por el juez que el daño que
se teme no es grave.184
1.352. NATURALEZA JURÍDICA. La denuncia de obra ruinosa no es una verdade-

ra acción posesoria. Desde luego, no tiende a evitar o reprimir un despojo o
una turbación de la posesión, conceptos que, en su sentido técnico, implican
disputar el derecho a ejercerla: el dueño de la obra ruinosa no controvierte
ese derecho al propietario o poseedor del inmueble vecino que corre el
riesgo de ser dañado con la eventual caída de aquélla. En seguida, la denun-
cia de obra ruinosa no tiene, como las genuinas acciones posesorias, el fin
característico de proteger el curso de la prescripción, porque el hecho que
tiende a prevenir es incapaz de interrumpirlo: si un árbol o un edificio cae
sobre la heredad del poseedor, no por eso este último queda imposibilitado
de ejercer actos posesorios y, en consecuencia, su posesión no se interrumpe
naturalmente ni se detiene el curso de la prescripción.
En realidad, la denuncia de obra ruinosa es una acción que protege
la integridad de las personas y de los bienes, amenazada por la eventual
caída del edificio, construcción o árbol vecinos; y frente a los propieta-
rios de éstos, sólo representa una vía para hacer efectiva la obligación
de todo dueño de no poner en peligro con sus bienes la vida o las
propiedades ajenas. 185
1.353. SUPUESTOS DE LA ACCIÓN. a) La causa del daño temido debe ser la

ruina. Esta palabra, que saca su nombre del rumor que produce lo que se
derruye,186 significa caer o destruirse una cosa. La ley supone que el perjui-
cio que se teme provenga de la caída del edificio, construcción o árbol
(arts. 934 y 935). Por tanto, no hay lugar a la querella si el temor del daño
no es por la caída de esas cosas, sino por cualquier otro defecto de las
mismas que las expone a destruirse y causar con esta destrucción un daño.
Se ha declarado improcedente la denuncia de obra ruinosa respecto de una
muralla que reúne condiciones de solidez suficiente, aunque su construc-
184 Los juicios especiales, de acuerdo con las explicaciones de los profesores Fernando Alessandri y Darío
Benavente, por HIPÓLITO GATICA, Santiago, 1934, pág. 141.
185 En este sentido: CASTÁN, ob. cit., tomo II, pág. 127.
186 ROQUE BARCIA, Sinónimos castellanos, Buenos Aires, 1948, voces “Ruina, escombro”, pág. 426.
ción no esté calculada para evitar la propagación de posibles incendios.187

También es inaceptable la querella de obra ruinosa dirigida a conjurar el
peligro que pueda sobrevenir de los trabajos de explotación de una cantera
y que amenazan derrumbar una parte del cerro situado sobre ésta, derrum-
be que podría obstruir el cauce de un río y provocar daños considerables:
los trabajos de la cantera no podrían calificarse de construcción, pues el
sentido natural y obvio de esta palabra significa la cosa que se fabrica, erige,
edifica o hace de nuevo.188 Tampoco procede la denuncia por los trabajos
de excavación hechos por el querellado en el predio de su dominio y que
acarrean un grave riesgo para la estabilidad de la casa del querellante, ya
que tales trabajos no son una construcción que puede caer.189
La ruina puede ser total o parcial; la ley no distingue. “Lo que sí es esen-
cial en todo caso que el daño provenga de la caída de los materiales incorporados
al edificio, de los materiales que lo forman o constituyen; sólo entonces hay
ruina. De ahí que la caída de una teja, de una cornisa, de un balcón, de un
trozo de mampostería, de una chimenea o de cualquier otro material incorpo-
rado al edificio, por insignificante que sea, constituye una ruina. Pero no los
daños que cause la caída de objetos que no estén incorporados al edificio,
que no formen parte de la construcción, como la caída de un macetero
colocado sobre un balcón; en tal caso no hay ruina”, y el daño causado se
persigue con la aplicación de otras disposiciones, como el artículo 2328, que
no procede exponer aquí.190
Sólo autoriza el interdicto la ruina de carácter inminente, es decir, que
amenaza o está para suceder prontamente; de lo contrario, no se justificaría
la petición de derribo o de reparación inmediata a que alude la ley (art. 932).
La ruina puede afectar tanto a construcciones o edificios viejos como
nuevos, ya hechos o aún no terminados; estos últimos también pueden venir
al suelo por defecto de construcción.
b) La cosa que amenaza ruina, según la letra de la ley, debe ser un
edificio o construcción, o un árbol. De ahí que un fallo –y nada menos
que de la Corte de Valparaíso– haya declarado inaceptable la denuncia
encaminada a prevenir derrumbes de un cerro. 190.a Con la aplicación
estricta de la ley hay que llegar a la conclusión de que puede entablarse
la denuncia de obra ruinosa si el árbol situado en un cerro amenaza
caer, pero no si el cerro mismo está a punto de derrumbarse. En este
último caso no habría más que recurrir a las disposiciones administrati-
vas que protegen la seguridad pública.
187 Corte Suprema, 24 de abril de 1914, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII, sec. 1a,
pág. 305.
188 Corte Suprema, 21 de noviembre de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a, pág. 643.
189 Corte Suprema, 25 de mayo de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, sec. 1a,
pág. 218.
190 ARTURO A LESSANDRI RODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual en el Código Civil Chileno,
año 1943, Nº 348, págs. 423-424.
190.a Gaceta de los Tribunales, año 1904, tomo II, Nº 1488, pág. 554.
c) El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante

(arts. 932 y 934).
d) Ha de temerse que por efecto de la ruina del inmueble vecino se
produzca un perjuicio para el denunciante.
e) La caída del edificio, construcción o árbol no debe haber ocurrido al
momento de notificarse la demanda: si en ese momento ya se ha consumado,
carece de objeto la petición de enmienda, afianzamiento, demolición o ex-
tracción de alguna de esas cosas.
1.354. L EGITIMACIÓN ACTIVA. Lo que legitima la acción es el perjuicio

temido por la ruina del inmueble del vecino. Por eso tiene derecho de
querellarse todo el que tema ese perjuicio (art. 932). En consecuencia,
no hay necesidad de ser dueño o poseedor. Un arrendatario podrá que-
rellarse por los perjuicios que a él pueden sobrevenirle, como el ser
herido o muerto por la ruina del edificio vecino; y si, al mismo tiempo,
puede dañarse el inmueble arrendado, la acción podrá entablarla, por su
interés, el dueño o poseedor-arrendador.
Para entablar la querella es necesario ser, pues, vecino del edificio
ruinoso. Se entiende por vecino todo el que posea, ocupe o habite un
predio cercano, próximo o inmediato al que causó el daño, sea que se
halle contiguo, al frente o en cualquier otra dirección. Tal es el sentido
del vocablo vecino.
El artículo 2323 dice que el dueño de un edificio es responsable a terce-
ros (que no se hallen en el caso del artículo 934, es decir, vecinos que no
interpusieron con antelación la querella de obra ruinosa) de los daños que
ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o
por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Ahora bien, si la víctima es vecino del edificio causante del daño, podrá
invocar la responsabilidad de que trata el artículo 2323 si la ruina acaece
después que el dueño fue notificado legalmente de la querella de obra ruino-
sa. En caso contrario, el vecino no tiene derecho a indemnización. Y se
justifica. Porque hubo negligencia de su parte al no ocurrir a la justicia para
que hiciera desaparecer el peligro. Así lo dispone el inciso 2º del artícu-
lo 934, que dice: “No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido
notificación de la querella”. Y esta norma prevalece sobre el artículo 2323,
disposición que declara expresamente que no se aplica a los terceros que se
hallen en el caso del artículo 934.191
Si la víctima no es un vecino del edificio causante del daño, puede
invocar en todo caso la responsabilidad de que trata el artículo 2323. La
regla del inciso final del artículo 934, de que no hay lugar a indemnización
si no ha precedido notificación de la querella, carece de aplicación y mal
podía tenerla: la querella de obra ruinosa compete al que tema la ruina de
191 A. A LESSANDRI R., De la responsabilidad extracontractual en el Código Civil Chileno, Nº 352,

pág. 429.
un edificio vecino y la víctima no se hallaba en este caso. Por consiguiente, y

salvo lo dispuesto en el referido inciso 2º del artículo 934, la responsabilidad
señalada en el artículo 2323 puede ser invocada por todo aquel a quien la
ruina del edificio cause perjuicio en su persona o bienes.191.a
1.355. LEGITIMACIÓN PASIVA. La querella debe dirigirse contra el dueño (o el

poseedor, que se reputa dueño, mientras otra persona no justifica serlo) del
edificio, construcción o árbol que amenaza caerse (art. 932).
1.356. DENUNCIA DE OBRA RUINOSA ENTRE COMUNEROS. La jurisprudencia ha de-

clarado que la denuncia de obra ruinosa no procede entre comuneros del
inmueble denunciado; sólo puede instaurarse contra el dueño del bien aje-
no. Por tanto, no procede si la muralla ruinosa es medianera y pertenece a
denunciante y denunciado, caso para el cual la ley contiene reglas especiales
(art. 858) y concede una acción distinta.191.b
1.357. A PLICACIÓN ESTRICTA DE LAS DISPOSICIONES SOBRE OBRA RUINOSA. Las

disposiciones que establecen los casos en que procede la denuncia de
obra ruinosa y los sujetos que la pueden ejercitar (art. 932, 935 y 948),
no son aplicables a situaciones que no han sido expresamente contem-
pladas, en razón de que son excepcionales por implicar limitaciones al
derecho de dominio. 192
1.358. PROCEDIMIENTO; INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL. Dada la urgencia de

las medidas solicitadas, éste es el interdicto de tramitación más rápida. En
síntesis, ella se reduce a que, una vez presentada la demanda, el tribunal
practique, a la mayor brevedad, asociado de un perito nombrado por él
mismo y con notificación de las partes y asistencia de la que concurra, una
inspección personal de la construcción o árboles denunciados. Con el mérito
de esta diligencia falla el tribunal dentro de tercero día, sea denegando lo
pedido por el querellante, sea decretando la demolición, enmienda, afianza-
miento o extracción a que haya lugar (C. de Procedimiento Civil, arts. 571
y 572).
1.359. CUMPLIMIENTO DEL FALLO JUDICIAL. Firme la sentencia judicial, si el que-

rellado no procediere a cumplirla, se derribará el edificio o se hará la repara-
ción a su costa (C. Civil, art. 932, inc. 1º, 2a parte).
191.a A. A LESSANDRI R., De la responsabilidad extracontractual en el Código Civil Chileno, Nº 352,

pág. 429.
191.b Corte de Santiago, 4 de agosto de 1908, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 2a,
pág. 149.
192 Corte Suprema, 21 de noviembre de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a, pág. 643.
1.360. CASO EN QUE LA REPARACIÓN SE HACE POR OTRA PERSONA QUE EL QUERELLADO.
Si se ordena la reparación de la obra ruinosa y el querellado no procediere a
realizarla, puede hacerlo otro a costa de aquél. El que se encargue de hacerla
debe conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus
partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las altera-
ciones han de ajustarse a la voluntad del dueño del edificio, en cuanto sea
compatible con el objeto de la querella (art. 933).
1.361. INDEMNIZACIÓN. Para determinar si procede o no la indemnización a

favor del denunciante hay que distinguir si la caída de la cosa denunciada se
produce una vez notificada la querella o antes.
Si notificada la querella, cae el edificio, construcción o árbol por efecto de
su mala condición, se indemniza de todo perjuicio a los vecinos; pero si cae
por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no hay lugar a indemniza-
ción; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado de la cosa
denunciada, no la habría derribado (art. 934, inc. 1º y 935).
Si a la caída de la cosa denunciada no ha precedido notificación de la querella,
no hay lugar a indemnización (art. 934, inc. 2º y 935). Es una sanción a la
negligencia de los vecinos por no haber entablado oportunamente la denun-
cia de obra ruinosa. La Corte Suprema ha declarado que no se puede exigir
indemnización de perjuicios por parte de los vecinos y colindantes del edifi-
cio que se arruina, si no se ha ejercido la acción a que se refieren los artícu-
los 932 y 934.192.a
La caída de un edificio ruinoso puede dañar a terceros que no son vecinos; a
ellos debe indemnizarlos en todo caso el dueño del edificio, conforme a las
reglas de la responsabilidad cuasidelictual (art. 2323). La necesidad de que haya
precedido la querella no tiene aplicación respecto de los no vecinos, porque
ellos, por su falta de proximidad a la cosa ruinosa, no están legitimados para
deducir la denuncia en su interés privado, y aunque pueden hacer uso de la
acción popular que la ley acuerda en interés general, no están obligados a ello.
1.362. INEXISTENCIA DE LA RESERVA DE LA ACCIÓN ORDINARIA. Cuando se da lugar

al interdicto de obra ruinosa, no se entiende reservado el derecho de ejercer
en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C.
1.363. COSA JUZGADA. La sentencia firme que acoge la demanda produce

cosa juzgada substancial, pues no es posible su revocación en vía ordinaria, y
menos en la sumaria de un nuevo interdicto. Pero si no se acoge la denuncia
de obra ruinosa, la sentencia sólo produce cosa juzgada formal, pues puede
revocarse en vía ordinaria.192.b
192.a Sentencia de 27 de diciembre de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 1a,
pág. 629.
192.b PEREIRA, ob. cit., Nº 76, pág. 176.
1.364. PRESCRIPCIÓN. a) La acción de obra ruinosa no prescribe mientras haya

justo motivo de temer el daño que tiende a precaver (art. 950, inc. 2º).
b) Pero la acción concedida para la indemnización del daño sufrido, pres-
cribe para siempre al cabo de un año completo (art. 950, inc. 1º), contado
desde que el daño se produjo.
Sección IV
OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
1.365. DENOMINACIÓN GENÉRICA. El Código Civil, en el Título “De algunas

acciones posesorias especiales”, trata, además de la denuncia de obra nueva y
de obra ruinosa, varias otras, que el Código de Procedimiento Civil agrupó
bajo el nombre genérico de interdictos especiales. Estos tienen por objeto
hacer efectivas esas otras acciones posesorias especiales del Código Civil, las
que señala el Código de Aguas y ciertas acciones consagradas por el Código
Civil en el Título “De las servidumbres”. A continuación se indican todas
ellas.
1.366. ACCIONES CON RELACIÓN AL USO DE LAS AGUAS. Nos limitaremos a enun-
ciarlas.
a) Acciones contra las labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes. El
origen de esta acción se encuentra en la actio aquae pluviae arcendae del
Derecho romano.193 Dentro del ordenamiento jurídico chileno se establece
que el que hace obras para impedir la entrada de aguas que no está obliga-
do a recibir, no es responsable de los daños que, atajadas de esa manera y
sin intención de ocasionarlos, pueden causar en las tierras o edificios ajenos
(C. Civil, antiguo art. 938, hoy trasladado al C. de Aguas, art. 125). Pero si se
hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las
aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o estan-
cándose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tienen
derecho de aprovecharse de ellas, los perjudicados tienen acción para pedir
al juez que las tales obras se deshagan o modifiquen y se resarzan los perjui-
cios. La acción se puede ejercitar no sólo respecto a las obras nuevas, sino a
193 Esta acción correspondía al dueño de un fundo rural para pedir la destrucción de los
trabajos que han modificado, en su perjuicio, el escurrimiento natural de las aguas lluvias. En los
tiempos de Justiniano la acción tiene un alcance más vasto, pues permite también regular la
distribución equitativa de las aguas, cualquiera sea su origen, y evitar todo menoscabo artificial en
perjuicio del vecino. Justiniano sería el padre del Derecho de Aguas. Véase: BONFANTE, Instituciones
de Derecho Romano, Madrid, 1929, págs. 306 a 308; IGLESIAS, Instituciones de Derecho Romano, vol I,
Madrid, 1950, págs. 123 y 124; S ARGENTI, L’actio aquae pluviae arcendae, Milano, 1940.
las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir

un derecho de servidumbre. Pero ninguna prescripción se admite a favor de
las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso (C. Civil,
art. 937; C. de Aguas, arts. 123 y 124).
Según la jurisprudencia, no hay necesidad de probar posesión de un año
respecto del predio menoscabado con las obras cuya remoción se pide; basta
la posesión actual.194-195
El interdicto contra las labores que tuercen la dirección de las aguas
corrientes se tramita, en general, en la misma forma que la querella de obra
ruinosa (C. de Procedimiento Civil, art. 577). Pero la sentencia que se dicte
deja a salvo su derecho a las partes para deducir en vía ordinaria las acciones
que por la ley les correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).
b) Acción por el estancamiento del agua o desviación de su curso determinados
por las materias que acarrea. En este caso el embarazo al curso del agua no es
artificial, no sobreviene por las obras construidas por el propietario de una
heredad, sino a causa de hechos naturales. Dispone la ley que si corriendo el
agua por una heredad se estancare o torciere su curso, embarazada por el
cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea y deposita, los dueños de
las heredades en que esta alteración del curso del agua cause perjuicio,
tienen derecho para obligar al dueño de la heredad en que ha sobrevenido
el embarazo, a removerlo o les permita a ellos hacerlo, de manera que se
restituyan las cosas al estado anterior. El costo de la limpia o desembarazo se
reparte entre los dueños de todos los predios a prorrata del beneficio que
reporten del agua (C. Civil, antiguo art. 939, trasladado hoy al C. de Aguas,
art. 126).
La acción reconocida a los dueños de las heredades en que la alteración
del curso del agua causa perjuicio, para pedir a su elección que el dueño de
la heredad en que ha sobrevenido el embarazo lo remueva, o que se les
permita a ellos hacerlo, no es una acción posesoria, porque no hay ningún
acto humano de perturbación posesoria. Pero el Código de Procedimiento
Civil reglamenta su tramitación, en general, conforme al procedimiento esta-
blecido para la obra ruinosa (art. 579).
La sentencia dictada en este interdicto del Código de Aguas deja a salvo
su derecho a las partes para deducir en vía ordinaria las acciones que por la
ley les correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).
1.367. NEGLIGENCIA DAÑOSA EN DAR SALIDA A LAS AGUAS DE QUE SE SIRVE UN

PREDIO. Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del
194 Corte de Santiago, 28 de agosto de 1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVI,
sec. 1a. , pág. 348.
195 Aunque un poco antiguo ya, es útil El Derecho de Aguas ante la Cátedra, memoria de prueba
de don Samuel Lira Ovalle, que forma parte de la “Colección Manuales de Estudios” de la Universi-
dad Católica de Chile, Santiago, 1956. También es útil todavía en buena medida: Código de Aguas
(Colección de Leyes con indicaciones, notas y jurisprudencia), Editorial Nascimento, Santiago,
1969. Por último, véase Repertorio Código de Aguas, Santiago, 1979.
dueño en darles salida sin daño de sus vecinos, se derramen sobre otro
predio, el dueño de éste tiene derecho para que se le resarza el perjuicio
sufrido y para que en caso de reincidencia se le pague el doble de lo que el
perjuicio importare (C. Civil, antiguo art. 940, hoy incorporado al C. de
Aguas, art. 127).
La acción que tiene el dueño perjudicado no es posesoria, porque no se
le desconoce su posesión. Se explica, entonces, que el Código de Procedi-
miento no la mencione como interdicto de ninguna clase. Trátase simple-
mente de una acción indemnizatoria del daño proveniente de un cuaside-
lito.
El doble pago del perjuicio que debe cumplir el dueño reincidente es un
ejemplo de pena privada, pues, en lo que excede a los perjuicios, representa
una sanción al culpable en beneficio de la víctima, y no en interés de la
sociedad, como las penas propiamente tales. Es una pena civil.
1.368. APLICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE ACCIONES POSESORIAS. Todo
lo que no está regulado por el Código de Aguas relativamente a las acciones
posesorias sobre las aguas, queda sujeto a las normas contenidas en los artícu-
los 930 a 950 del Código Civil (C. de Aguas, art. 128).
1.369. ACCIONES PARA IMPEDIR DEPÓSITOS O CORRIENTES DE AGUA, O MATERIAS HÚME-

DAS O PLANTACIONES.
a) El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que pue-
dan dañarla (C. Civil, art. 941, inc. 1º).
b) Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos
distancia que la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distan-
cia que la de cinco decímetros (art. 941, inc. 2º).
Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raí-
ces, puede el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no
dañen a los edificios vecinos: el máximum de distancia señalada por el juez
ha de ser de cinco metros (art. 941, inc. 3º).
Los derechos concedidos respecto de plantaciones subsisten contra
los árboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya
precedido a la construcción de las paredes (art. 941, inc. final).
Aunque el Código de Procedimiento Civil considera como interdic-
tos y ordena tramitarlas como denuncia de obra ruinosa (art. 579), no
son posesorias las acciones que tiene el dueño de una casa para impedir
que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias
húmedas, o para impedir que se planten árboles, hortalizas o flores a
menos distancia que la señalada. Trátase de acciones que tienden a
hacer efectivas las restricciones del dominio establecidas para evitar,
dentro de las relaciones de vecindad, las “inmisiones” o influencias ex-
trañas que, directa o indirectamente, puedan perjudicar, en forma más
o menos considerable, la propiedad ajena.
1.370. A CCIÓN Y JUSTICIA PRIVADA PARA LAS INMISIONES DERIVADAS DE LAS RAMAS
O RAÍCES DE ÁRBOL AJENO. Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno,
puede el dueño del suelo exigir (por medio de un interdicto especial,
que se tramita como el de obra ruinosa) que se corte la parte excedente
de las ramas (C. Civil, art. 942, inc. 1º; C. de Procedimiento Civil, art. 571).
Si el árbol penetra en un suelo ajeno con sus raíces, el dueño del suelo
puede, él mismo, cortar las raíces (C. Civil, art. 942, inc. 1º). Lo preveni-
do en ambos casos se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la
distancia debida (art. 942, inc. 2º).
El corte de las raíces de un árbol ajeno es un caso típico de justicia pri-
vada.
1.371. D ERECHO DE ACCESO COACTIVO AL TERRENO AJENO PARA ENTRAR A COGER

LOS FRUTOS QUE DAN LAS RAMAS TENDIDAS SOBRE ÉL . Los frutos que dan las
ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueño del árbol; el
cual, sin embargo, no puede entrar a cogerlos sino con permiso del
dueño del suelo, estando cerrado el terreno. El dueño de éste es obligado
a conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no
le resulte daño (C. Civil, art. 943).
Aunque el Código Civil trata en el Título “De algunas acciones posesorias
especiales” el derecho del dueño del árbol para que se le permita entrar a
coger los frutos en el terreno ajeno, como es fácil de comprender, no hay
propiamente ninguna acción posesoria. Seguramente por esto el Código de
Procedimiento Civil no incluye ese derecho entre los que se pueden hacer
valer mediante un interdicto. Trátase de una restricción a la facultad de
excluir el uso del inmueble por toda otra persona que no sea su propietario.
La restricción está fundada en las relaciones de vecindad.
En el Derecho romano, si el dueño del suelo no se allanaba voluntaria-
mente a permitir el acceso al dueño del árbol, este último podía hacer valer
su derecho mediante un interdicto especial (interdictum de glande legenda).
1.372. ACCIONES CONSAGRADAS EN EL TÍTULO DE LAS SERVIDUMBRES QUE DEBEN TRAMI-

TARSE COMO LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA. El Código de Procedimiento Civil
ordena tramitar como la querella de obra nueva diversas acciones reconoci-
das por el Código Civil en el Título “De las servidumbres”. Tales acciones son
las que en seguida se enuncian:
a) La de un condueño dirigida contra otro para pedir que se le ordene
suspender la construcción de toda ventana o tronera que en una pared media-
nera pretende hacer el demandado, sin consentimiento del actor (C. Civil,
art. 874, inc. 1º; C. de Procedimiento Civil, art. 580).
b) Acción del dueño de un predio para pedir la suspensión de la
obra destinada a dar luz a una propiedad vecina, si no cumple con las
condiciones a que está sujeta dicha servidumbre legal (C. Civil, art. 875;
C. de Procedimiento Civil, art. 580). Esas condiciones son: primera, que
la ventana esté guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre,
cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos, y segunda,
que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que da

luz, tres metros a lo menos (art. 875).
c) Acción del propietario de un predio para pedir la suspensión de la
obra destinada a dar vista a un predio vecino en contravención al precepto
que declara no poder tenerse ventanas, balcones, miradores o azoteas, que
den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o
no; a menos que intervenga una distancia de tres metros (C. Civil, art. 878; C.
Sección V
ACCION POPULAR*
1.373. CONCEPTO. Acciones populares son las acciones que se reconocen a cual-
quiera persona para la defensa de un interés público, y sobre todo a aquellas
que, por el hecho que lo contraviene, también han sufrido o pueden sufrir
un daño en su interés privado.
Otros dicen que la acción popular consiste en el derecho concedido al
ciudadano de hacer valer en juicio intereses en lugar de los entes públicos,
que de ellos serían titulares y que también podrían proveer directamente a su
tutela.
1.374. ACCIÓN POPULAR CON RESPECTO A LOS LUGARES DE USO PÚBLICO. El Código
Civil declara que la municipalidad y cualquiera persona del pueblo tienen,
en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la
seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los due-
ños de heredades o edificios privados (art. 948, inc. 1º).
El primer problema que hace surgir esta disposición es el relativo a si la
seguridad de los que transitan por caminos, plazas, calles, etc., es una condi-
ción para el ejercicio de la acción popular. Más de un fallo así lo ha estima-
do.196 Pero prevalece la interpretación contraria, esto es, que la municipali-
dad y cualquiera persona del pueblo tienen, tanto en favor de los caminos,
plazas y otros lugares de uso público, como para la seguridad de los que
transitan por ellos, las mismas acciones concedidas a los dueños de las here-
dades o edificios privados.197 La Corte Suprema ha explicado que la frase
incidental “y para la seguridad de los que transitan por ellos” no limita la
* Véase VILLABLANCA A., SANTIAGO, La acción popular ante el derecho privado, memoria de prueba,
Santiago, 1942.
196 Corte de Tacna, 30 de junio de 1904, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1a,
pág. 96 (considerando 11, primera instancia, pág. 100).
197 C LARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, Nº 1912, pág. 589.
acción popular sólo en beneficio de los transeúntes, sino que establece que,
además de poder ejercitarse en beneficio general, o sea, en favor de los
caminos, plazas y demás lugares de uso público, puede hacerse valer en pro
de los que transitan por ellos, cuando, por ejemplo, los vecinos, sin apropiár-
selas, pusieren entorpecimientos u obstáculos en las vías públicas.198
A nuestro juicio, el artículo 948 busca proteger los lugares de uso público
y la seguridad de los que transitan por ellos; la acción popular puede tender
a cualquiera de esos dos fines, a uno u otro y, con mayor razón, a ambos en
los casos en que concurran a la vez.
Se atenta contra las calles, plazas y demás lugares de uso público, sin
afectar la seguridad de los transeúntes, cuando, por ejemplo, los vecinos o
cualesquiera otros sujetos se apropian de una calle, cerrándola, o la ocupan
en parte con alguna construcción sin permiso alguno del poder administra-
dor.
Perjudica la seguridad de los transeúntes de lugares de uso público no
sólo en acto ilícito que menoscaba o deteriora esos lugares en forma de
hacerlos peligrosos (por ejemplo, el hoyo practicado en una calle), sino
también el estado de un edificio que amenaza desplomarse y dañar las calles
y a las personas que por ahí circulan. El peligro puede derivar, pues, de un
defecto del lugar de uso público mismo o de una cosa que da a ellos, como
las casas.
De acuerdo con lo anterior, se comprende nuestro desánimo por un fallo
de la Corte Suprema198.a en que aparecen distorsionados algunos conceptos y
móviles. Dos abogados, haciendo uso de la acción popular, demandaron al
Fisco por mantener en estado ruinoso el edificio en que funcionaban los
Juzgados del Crimen y la Sección Detenidos de Valparaíso, poniendo en
peligro la seguridad de las personas que diariamente concurren a ese edifi-
cio, como jueces, abogados, secretarios, actuarios, oficiales, etc.
La Corte Suprema, que no dio lugar al recurso de casación en el fondo
contra la sentencia de alzada, denegatoria de la querella, afirma, basándose
en las consideraciones del tribunal de la instancia o aceptándolas, que la
acción entablada lo fue en resguardo de un bien fiscal (el edificio de los
Juzgados), y no en el de un bien nacional de uso público, como lo exige el
artículo 948, que consagra la acción popular ejercitada. Por tanto, ella bien
rechazada estaría y la sentencia denegatoria no habría cometido ninguna
infracción a esa norma. ¿Cómo pudo interpretarse tan torcidamente la de-
manda de los abogados querellantes? Ellos pedían o la reparación del edifi-
cio o su derribamiento. Ahora bien, resulta obvio que la reparación en estos
casos no se solicita en favor del edificio mismo, el bien fiscal, sino que se
pide como medio de salvar del peligro a la calle, bien nacional de uso
198 Sentencia de 28 de julio de 1921, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1 a,
pág. 37.
198.a Cas. Fondo, 17 de septiembre de 1971, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVIII,
sec. 1a, pág. 286.
público, y a las personas que por ella transitan, principalmente a las que lo
hacen de continuo por tener que concurrir obligada y cotidianamente al
inmueble que amenaza ruina.
Luego dice la Corte que el artículo 932 nada tiene que ver en la especie y
mal puede haber sido vulnerado por la sentencia recurrida, pues esa disposi-
ción se refiere a la querella o denuncia de obra ruinosa para la cual está
activamente legitimado el vecino del predio cuya ruina inminente se teme, y
en la especie los querellantes no invocan el peligro de un edificio vecino al de
ellos sino de uno fiscal –que no está en su vecindad– para librar del peligro a
los que trabajan o concurren al mismo. Pero olvida el alto y Excelentísimo
Tribunal que el artículo 948 permite a cualquier persona del pueblo intentar la
querella del artículo 932 en favor de los lugares públicos, y para la seguridad
de los que transitan por ellos, porque no otra cosa significa reconocer a esa
persona cualquiera “los derechos concedidos a los dueños de heredades o
edificios privados” (parte final del inc. 1º del art. 948). Precisamente, en be-
neficio de esos transeúntes, y sobre todo en el de los que debían pasar por la
calle a que daba el edificio para entrar a él y salir del mismo, los querellantes
interpusieron su acción.
Por último, seguramente pensando en que sólo si el daño amenaza a
personas indeterminadas hay acción popular, la Corte Suprema hace caudal de
que el tribunal de la instancia expresó que “los querellantes limitaron su
acción en beneficio del personal que desarrolla cotidianamente sus activida-
des en dicho edificio, incluyendo jueces, secretarios, abogados, oficiales y
actuarios, y en favor de los que a diario deben concurrir a los referidos
tribunales y de la Sección Detenidos de la Cárcel Pública”. Por nuestra parte,
entendido lealmente el tenor de la querella, no creemos que las palabras
reproducidas importen limitación de las personas en beneficio de las cuales
se interpuso la acción; sólo traducen una mención en relieve del grupo más
expuesto al daño contingente del asmático edificio, y no suponen olvido del
resto de los transeúntes.
En lo sustancial y decisivo estimamos certero el planteamiento jurídico de
los abogados querellantes. Acaso los sabios jueces creyeron lo mismo y se
vieron compelidos a una resolución de escasa o ninguna elegancia sólo para
evitarle al Fisco y a los mismos tribunales los perturbadores efectos de una
orden de demolición.
Sea como fuere, la sentencia es criticable y constituye un buen tema de lo
que algunos impunemente llaman “problematización”, sedicioso neologismo
ofensor de lenguas y oídos.
El segundo enigma de la disposición en análisis consiste en saber si
pueden deducirse como populares todas las acciones posesorias, o sólo las
que el Código Civil trata en el Título de las especiales. El criterio restringido
se funda en que la mencionada acción popular, como contenida en este
último Título, sólo puede aludir a las acciones que en el mismo se tratan, y
no a las acciones posesorias del otro Título (de amparo, de restitución y de
restablecimiento), y en que, además, la acción popular se concede en favor
de los caminos, plazas u otros lugares de uso público para seguridad de los
que transitan por ellos. La interpretación contraria, acogida por la Corte
Suprema,199 declara que, según el tenor de la ley, la municipalidad y cual-

quiera persona del pueblo tienen, mediante la acción popular de que se
habla, “los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios priva-
dos”, sin limitación alguna, y esos derechos son los de instaurar todas las
acciones posesorias que correspondan, tanto comunes o generales como
especiales. “El propósito del legislador –explica la Corte Suprema– está de
manifiesto en el concepto principal del artículo 948, que otorga a cualquie-
ra persona del pueblo en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso
público, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios
privados; y este propósito se comprende sin esfuerzo, porque el carácter
distintivo de los bienes de uso público es el de que están destinados al
servicio de todos y cada uno de los habitantes, de lo que se desprende que
hay interés inmediato de cualquiera persona del pueblo en que esos bienes
se mantengan para el fin a que fueron destinados.”
1.375. RECOMPENSA AL ACTOR DE LA ACCIÓN POPULAR. La ley estimula el ejerci-

cio de la acción popular. Declara que siempre que a consecuencia de ésta
haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño
sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma
que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la
demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si
se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al
actor la mitad (C. Civil, art. 948, inc. 2º).
1.376. LA ACCIÓN POPULAR NO OBSTA A LAS QUE PUEDAN INTENTARSE EN EL SOLO

INTERÉS PRIVADO. Las acciones municipales o populares se entienden sin per-
juicio de las que competen a los inmediatos interesados (art. 949).
1.377. DISPOSICIONES MUNICIPALES Y ADMINISTRATIVAS. a) A las municipalidades

toca aplicar las disposiciones sobre construcciones y urbanización, en la
forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter
general que dicte el Ministerio respectivo (Ley de Municipalidades, Nº 18.695,
de 31 de marzo de 1988, modificada por las leyes Nº 18.703, de 23 de abril de
1988, Nº 18.732, de 18 de agosto de 1988; Nº 18.963, de 10 de marzo de
1990, y Nº 19.130, de 19 de marzo de 1992, art. 3º, letra b).
b) La Ley General de Urbanismo y Construcciones da derecho a cual-
quiera persona para denunciar a la municipalidad respectiva las obras que
amenacen ruina, o que, por el mal estado de ciertas partes de ellas (como
cornisas, balcones y otras) pudieren originar la caída de materiales o ele-
mentos de la construcción, sin perjuicio de la obligación de la Dirección
de Obras Municipales de solicitar del alcalde que ordene la demolición
del todo o parte de dichas obras (art. 149).
199 Sentencia de 28 de julio de 1921, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1a.,
pág. 37. En el mismo sentido: C LARO SOLAR, ob. cit. tomo IX, Nº 1.912, págs. 589 a 591.
El mismo cuerpo legal señala el procedimiento a que debe someterse

esta denuncia (arts. 150 a 155).
c) La Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone “que cuando
el peligro de derrumbe de una obra o de parte de ella fuere inminente, la
Alcaldía podrá adoptar de inmediato todas las medidas necesarias para eli-
minar el peligro, incluso la de demoler sin más trámite, total o parcialmente
la obra, todo por cuenta del propietario del inmueble. En este caso, debe-
rán hacerse constar en un acta los trabajos que se ejecuten, los gastos que
éstos originen y los demás antecedentes e informaciones que procedan.
Esta acta será firmada por el Director de Obras Municipales, el Jefe de
Carabineros del Sector y un Actuario o Ministro de Fe, que designará el
Alcalde” (art. 156).
Sección VI
PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
1.378. E NUNCIACIÓN. La disposición que consagra el plazo de prescrip-

ción de las acciones posesorias especiales ya la hemos explicado con rela-
ción a algunas de ellas. Nos limitaremos ahora a reproducirla sin mayores
comentarios. Dice el artículo 950 del Código Civil:
“Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño
sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo
de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año,
los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y
el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por
la vía ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para
las servidumbres, haya prescrito el derecho”.
Por tanto y si, por ejemplo, el dueño de una heredad construye una obra
voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria con el predio
vecino, el dueño de este último podrá instaurar la denuncia de obra nueva
dentro del lapso de un año, contado desde que ella empezó a ejecutarse; si
deja transcurrir el plazo, sólo podrá hacerlo por la vía ordinaria; y si deja
pasar cinco años, ya tampoco podrá entablar la acción ordinaria declarativa
de su derecho para hacer destruir esa obra, porque las servidumbres conti-
nuas y aparentes, como la de que se trata, se adquieren por prescripción de
cinco años.
BIBLIOGRAFÍA DE LAS ACCIONES POSESORIAS
Obras nacionales
ALESSANDRI R., ARTURO , De los bienes, Editorial Lex, Santiago, 1933. “De la responsabi-
lidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, Santiago, 1943.
ALESSANDRI Y S OMARRIVA , Curso de Derecho Civil, tomo II, Santiago, ediciones de 1940,
1957 y 1974.
ALVAREZ GONZÁLEZ, H., La inscripción no es requisito, garantía ni prueba de la posesión de los
bienes raíces, memoria de prueba, Santiago, 1926.
BELLO, ANDRÉS, Obras Completas, vols. XI, XII y XIII, edición hecha bajo la dirección del
Consejo de Instrucción Pública, Santiago de Chile, 1887, 1888, 1890.
BELMAR C., EDUARDO, “Sobre la utilidad de la posesión viciosa”, estudio publicado en la
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. Derecho, págs. 27 a 36.
CLARO SALAS, H., Elementos de Derecho Civil, tomo I, Santiago, 1912.
CLARO S OLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo IX, Santiago,
1935.
CLARO VIAL, J., La posesión inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, memoria de prueba,
Santiago, 1938.
ECHAVARRÍA L., A LBERTO, Juicios especiales, apuntes de clases redactados por Drago Vodano-
vic H., edic. mecanografiada, Santiago, 1954.
F UEYO L., F ERNANDO, Repertorio de voces y giros del Código Civil Chileno, 3 tomos, Santia-
go, 1952.
HERRERA SILVA, J., Nuestro sistema posesorio inscrito, Santiago, 1936.
HUERTA DÍAZ, PABLO, Algunas acciones posesorias especiales, Título XIV, Libro II del Código
Civil, memoria de prueba, Santiago, 1942.
LAZO , SANTIAGO, Los Códigos chilenos anotados. Código de Procedimiento Civil, Santia-
go, 1918.
LEÓN HURTADO, A., “Nota a una sentencia”, en Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción, 1940, págs. 2820 a 2822.
LETELIER B OBADILLA, CARLOS , De los interdictos o juicios posesorios sumarios, memoria de
Prueba, Santiago, 1936.
MAZA R ODRÍGUEZ, ROBERTO DE LA, Los interdictos (Código Civil y Procedimiento), memoria
de prueba, Santiago, sin fecha.
MÉNDEZ D., J. M., La posesión, memoria de prueba, Santiago, 1927.
MENDOZA A., SERGIO , Los interdictos posesorios ante la jurisprudencia, memoria de prue-
ba, Santiago, 1947.
NÚÑEZ D., MANUEL, La regulación convencional del proceso civil chileno, memoria de prueba
(Universidad Católica de Chile), Santiago, 1954.
PEREIRA A., HUGO, De la cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno, Santiago, 1954.
SILVA BASCUÑÁN, A., “La posesión necesaria para entablar una denuncia de obra
nueva”, estudio publicado en los Anales Jurídico-Sociales de la Universidad Católica de
Chile, año I, Nº 1º, Santiago, 1936, págs. 107 a 125.
SOMARRIVA U., MANUEL, Indivisión y partición, tomo I, 2a edición, Santiago, 1956.
STITCHKIN B., DAVID, “Nota a una sentencia” en Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción, 1940, págs. 2820 a 2822.
TRUCCO, HUMBERTO, “Teoría de la posesión inscrita dentro del Código Civil Chileno”, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. Derecho, págs. 131 a 145.
–Derecho Procesal, versiones de sus clases de 1939, Santiago, 1939, edición mecanografiada.
VALDÉS, MIGUEL LUIS, Derecho procesal, apuntes de sus clases, edición mecanografiada, San-
tiago.
VERDUGO, ALVAREZ, J., Del título en la posesión, memoria de prueba, Concepción, 1948.
VILLABLANCA A., SANTIAGO, La acción popular ante el Derecho Privado, memoria de prueba,
Santiago, 1942.
Obras extranjeras
ARANGIO-R UIZ, Instituciones de Derecho Romano, traduc., de la 10a edic. italiana, Buenos
Aires, 1952.
AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil Français, tomo II, Paris, 1897.
BARBERO, D OMENICO, Sistema del Diritto Privato Italiano, 2 volúmenes, Torino, 1973.
BEUDANT, CHARLES, Cours de Droit Civil Français, tomo IV, Paris, 1938.
BONFANTE, Instituciones de Derecho Romano, traduc. española, Madrid, 1929.
COLIN ET CAPITANT, Cours élémentaire de Droit Civil Français, tomo I, Paris, 1947.
DEKKERS, RENÉ, Précis de Droit Civil Belge, tomo I, Bruxelles, 1954.
DUMONT, FRANÇOIS, Manuel de Droit Romain, tomo I, Paris, 1947.
HÉBRAUD, P IERRE, Action possessoire, en Répertoire de Droit Civil, Dalloz, tomo I, Paris,
1951.
IGLESIAS, Instituciones de Derecho Romano, vol. I, Madrid, 1950.
JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, traducción castellana, tomo I, vol. III, Buenos Aires, 1952.
MARTY ET RAYNAUD, Droit Civil, tomo III, Paris, 1973.
MAZEAUD, Leçons de Droit Civil, tomo III, Paris, 1972.
MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción castellana de la 8a edición italia-
na, tomo III, Buenos Aires, 1954.
ORTEGA TORRES, Código Civil de Colombia, 3a edición, Bogotá, 1955.
PLANIOL, Rippert et Picard, Traité pratique de Droit Civil Français, tomo III, Paris, 1926.
POTHIER, Tratados de la posesión y prescripción, traducción castellana, Barcelona, 1880.
RAVIART ET R AVIART , Traité théorique et pratique des actions possessoires et du bornage,
Paris, 1929.
RICCI, Derecho Civil teórico y práctico, traducción castellana, tomo XI, Madrid.
RODIÈRE, RENÉ, Possession, en Répertoire de Droit Civil, Dalloz, tomo III, París, 1953.
SARGENTI, L’actio aquae pluviae arcendae, Milano, 1940.
SAVATIER, Cours de Droit Civil, tomo I, Paris, 1947.
TORRENTE, ANDREA, Manuale di Diritto Privato, Milano, ediciones de 1952, 1965 y 1972.
Jurisprudencia
Gaceta de los Tribunales

Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas.
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Revue Trimestrielle de Droit Civil.

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G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales

R. de D. y J. . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia

766. CRÍTICA A LA REGLAMENTACIÓN CONJUNTA DENTRO DEL CÓDIGO. El legislador ha

ocupa de la prescripción adquisitiva; y los párrafos 3 y 4 los dedica el legislador

767. CONTROVERSIA SOBRE LA UNIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN. Para algunos la pres-

un desconocimiento del derecho que aquél tiene en la cosa. Es verdad,

769. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. En todos los tiempos,

770. REGLAS GENERALES COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN. Como hemos

771. 1) NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN. El que quiera aprovecharse de

3) La prescripción del carácter ejecutivo de un título, de acuerdo con el

772. 2) RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN; CUÁNDO PUEDE HACERSE. Según el artícu-

774. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN. Sólo una vez

La renuncia de la prescripción es un acto abdicativo en virtud del cual el

775. LEGITIMADO PARA RENUNCIAR A LA PRESCRIPCIÓN. Sabemos que por legitima-

776. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN POR EL REPRESENTANTE. ¿Puede un repre-

777. I NOPONIBILIDAD DE LA RENUNCIA AL FIADOR. El fiador puede oponer al

779. DEFINICIÓN. De acuerdo con el Código Civil, la prescripción adquisitiva

780. CARACTERÍSTICAS. 1) La prescripción es un modo de adquirir originario,

II. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

781. ENUMERACIÓN. Tres son los requisitos de la prescripción adquisitiva: 1)

A. Cosas susceptibles de prescripción

783. COSAS QUE NO SE PUEDEN ADQUIRIR POR PRESCRIPCIÓN.

784. PRESCRIPCIÓN ENTRE COMUNEROS. Se pregunta si es posible que un comu-

Nuestra doctrina, ante la ausencia de una norma como la transcrita, ha

bienes comprendidos en la asignación, si no hubieran adquirido por pres-

que justifique la posesión exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescri-

10 Adhieren a la tesis de la procedencia de la prescripción adquisitiva entre comuneros cuando

786. A CTOS DE MERA FACULTAD Y DE MERA TOLERANCIA. La omisión de actos de

788. ACTOS DE MERA TOLERANCIA. a) Concepto. Los actos de mera tolerancia no

él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en

12 Evangelio según San Mateo, capítulo V, versículo 40.

789. FUNDAMENTO DEL REQUISITO. Para prescribir adquisitivamente no basta

790. RAZÓN DE SER. La ley no exige que toda la posesión continuada de la

791. MATERIAS EN LAS CUALES SE APLICA LA ACCESIÓN DE POSESIONES. El derecho

792. REQUISITOS DE LA ACCESIÓN DE POSESIONES. Para que pueda operar la acce-

13 D EL R ÍO RODRÍGUEZ , DIEGO , La accesión de posesiones, Memoria de Prueba, Santiago, 1951,

duo. Por falta de este requisito, el ladrón, aunque es poseedor, no puede

14 DEL RÍO, ob. cit., pág. 24, Nº 35.

El adjudicatario, como se ve, puede (no está obligado) añadir el tiempo de

16 Idem, pág. 31, Nº. 45.

793. REGLAS QUE GOBIERNAN LA ACCESIÓN DE POSESIONES. Son las siguientes: 1) es

17Idem, pág. 21.

personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor,

19 DEL RÍO, ob. cit., pág. 32 Nº 48.

una cadena ininterrumpida hasta el antecesor último que él elija. No puede,

21 DEL RÍO, ob. cit., pág. 33, Nº 51.

le convengan; deberá aceptar la posesión de todos ellos con sus calidades y

794. DISOCIACIÓN DE POSESIONES. Si el poseedor actual no usa de la facultad de

III. DE LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

795. GENERALIDADES. La prescripción adquisitiva supone la posesión prolon-

27 DEL RÍO, ob. cit., pág. 34, Nº 53.

el prescribiente se mantiene en la posesión de la cosa, debe comenzar una

796. INTERRUPCIÓN NATURAL. Es todo hecho material, sea del hombre o de la

Heredad inundada. Si la heredad ha sido permanentemente inundada por

797. INTERRUPCIÓN CIVIL. Si la pérdida de la posesión produce la interrupción

Requisitos. 1) Para que se produzca la interrupción civil no basta una

habla indiferentemente de recurso judicial y demanda. En consecuencia, la

entablado ante tribunal competente y demanda entablada ante tribunal in-

Desde cuándo se produce la interrupción de la prescripción. Hay sentencias que